ВІСНИК АПН 4(23) 2000

17 травня 1997 р. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію про захист прав людини та основних свобод. Цей найважливіший міжнародно-правовий акт, який має обов’язкову силу для всіх держав-учасниць, відображує перші кроки по колективному забезпеченню основних прав та свобод людини, сформульованих у Загальній декларації прав людини, схваленій Генеральною Асамблеєю ООН у 1948 р. Вказані норми викладені у розділі 1 Конвенції (статті 2–18) та додаткових Протоколах.

У ст. 3 Конституції України проголошується, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Права та свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини є головним обов’язком держави.

Не буде перебільшенням сказати, що здійснення прав та основних свобод людини і громадянина є одним із основних факторів, які забезпечують стабільність громадянського суспільства та свідчать про демократичність державно-правової системи.

Видається за доцільне простежити, як створювались у міжнародному праві механізми захисту прав та свобод людини і громадянина.

Виникнення європейської системи захисту прав людини пов’язано зі створенням у 1949 р. Ради Європи і підписанням 4 листопада 1950 р. Конвенції про захист прав людини та основних свобод, що набрала чинності з 3 вересня 1953 р. Спочатку до Ради Європи входило 10 держав Західної Європи. До теперішнього часу число країн-членів цієї організації збільшилося до 41.

Особливості всього післявоєнного міжнародного співробітництва по захисту прав людини та основних свобод, у тому числі в європейському регіоні, було б важко зрозуміти без оцінки деяких найважливіших підсумків Другої світової війни. Одним з них стала оцінка місця і ролі тоталітаризму в розвитку людства.

Друга світова війна була першою й останньою в новітній історії глобальною спробою тоталітаризму силою зброї перекроїти весь світ. Вона ж була й найбільш кровопролитною в історії людства. Підготовка тоталітарних режимів до війни була зрозуміла багато кому в світі задовго до серпня 1939 р. Найкрупніші інтелектуали, зокрема такі, як Ф. Хайєк, К. Поппер, займалися в ті роки дослідженням феномена тоталітаризму і дійшли невтішного висновку про його неминучу небезпеку для світу. В ті ж роки були досліджені й внутрішні механізми функціонування тоталітарних політичних режимів, що приводили до єдиного висновку, а саме: такі режими засновані на попранні прав людини.

Було б невірним вважати, що результати вказаних досліджень залишилися непоміченими в Європі та світі. Для політиків західних демократій, які брали участь у створенні ООН, сутність тоталітаризму і його зовнішньополітичні пріоритети були зрозумілі. В ході Другої світової війни ці уявлення лише укріпилися. Розмірковування про післявоєнне облаштування світу в процесі створення Статуту ООН не могли обминути такого роду знань. Закріплення в Статуті ООН норм про права людини залишається одним з найбільш значущих досягнень людства у XX ст.

Звернення Статуту ООН до прав людини визначило антитоталітарну спрямованість усього міжнародного права та проявилося в ході підготовки і прийняття в 1948 р. резолюції Генеральної Асамблеї ООН, яка одержала назву Загальної декларації прав людини. Вказаний міжнародний документ не можна розглядати як звичайний каталог прав та свобод людини. Вона є кодексом антитоталітаризму, дотримання її норм несумісне із збереженням якого б то не було тоталітарного політичного режиму. Саме цю ідею західні демократії закладали в основу Статуту ООН на самому початку діяльності цієї організації. Боротьба з тоталітаризмом є не що інше, як досягнення тієї мети, заради якої ООН було створено, — “урятувати прийдешні покоління від злигоднів війни”. Цей зв’язок неодноразово був підтверджений самою ООН, яка кваліфікує грубі і масові порушення прав людини як загрозу миру.

Отже, можна стверджувати, що права та свободи людини є тим наріжним каменем, безперечною цінністю, з якими пов’язане збереження миру, і саме це підкреслюється у Преамбулі Статуту ООН.

Прийняття Статуту Ради Європи і Конвенції про захист прав людини та основних свобод відбувалося на тлі подій, пов’язаних зі створенням ООН, і є невіддільним від епохальних для людства подій. Проте слід брати до уваги й той факт, що в 1949 р., коли створювалася Рада Європи, світ вступав в епоху “холодної війни”, тому не можна вважати випадковістю відображення в документах про створення Ради Європи відданості ідеалам Загальної декларації прав людини і закріплення цінності демократії. Відповідно до Статуту Ради Європи “кожен член Ради Європи визнає принцип верховенства права і принцип, через який будь-яка особа, що перебуває під її юрисдикцією, повинна користуватися правами людини і основними свободами” (ст. 3). В Конвенції про захист прав людини та основних свобод підтверджена в цьому зв’язку глибока віра держав “... у ті основні свободи, які є фундаментом справедливості і миру в усьому світі і можуть бути краще здійснені, з одного боку, шляхом дійової політичної демократії, і з другого боку, загальним розумінням і додержанням прав людини, від яких вони залежать”, а також рішучість держав-учасниць Конвенції, “які дотримуються єдиних поглядів і мають загальну спадщину в політичних традиціях та ідеалах, поваги свободи і верховенства права, зробити перші кроки на шляху спільного здійснення деяких із прав, сформульованих у Загальній декларації” (Преамбула).

Для Європи, яка не потрапила в післявоєнному розділі у сферу радянського впливу, в ті роки вельми важливо було створити необхідні, в тому числі правові, гарантії своєї ідентичності, підтвердити свою приналежність до вільного світу і протистояти тоталітарній загрозі. Тому в Конвенції йдеться не про якусь абстрактну демократію, а про цілком конкретну її форму. Посилання в Преамбулі на Загальну декларацію прав людини відображує саме ці ціннісні орієнтири. В свою чергу, можливість обмеження багатьох прав та свобод, проголошених у Конвенції, застережена необхідністю їх існування у демократичному суспільстві (ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 10, ч. 2 ст. 11 Конвенції, ст. 4 Протоколу № 4). Європейський суд з прав людини неодноразово звертався до тлумачення Конвенції щодо вказаних норм. Своєрідною характеристикою загального підходу можуть служити слова із прийнятого Європейським судом з прав людини рішення у справі Кельдсен та інші проти Данії (1976 р.), а саме: “Конвенція створювалася для “визначення і розвитку ідеалів та цінностей демократичного суспільства”. Такими ідеалами та цінностями Суд називав, зокрема, “верховенство права”, що включає “доступність судів”, свободу політичних дискусій, “яка лежить у самій основі концепції демократичного суспільства”, “плюралізм, терпимість, відкритість вираження своєї думки”, що є “однією з підвалин демократичного суспільства і однією з принципових умов для його розвитку і самореалізації кожної особистості”.

Не слід і сьогодні недооцінювати закріплення в Конвенції цінностей “дійової політичної демократії”. Проголошений і закріплений в Конвенції ідеал демократії не має нічого спільного з так званою “комуністичною демократією” або, наприклад, з демократією “плебісцитарною”. Однак Конвенція і не називає ту форму демократії, якій вона віддає перевагу. Це не випадково, оскільки справжня демократія не є чимось застиглим і незмінним.

Поряд із закріпленням завдання захисту прав людини, демократії та верховенства права Рада Європи ставить за мету: сприяння усвідомленню європейської культурної самобутності і різноманітності європейських культур; знаходження шляхів і способів розв’язання соціальних проблем, що існують у суспільстві (національні проблеми, ксенофобія, екологічна проблема та ін.);

допомога в утвердженні стабільності демократії в Європі через підтримку політичних, законодавчих та конституційних реформ.

Віддаючи належне цінності свободи, Конвенція не обмежує можливостей множинності варіантів суспільного розвитку, які є неминучими в умовах дійової демократії, та Конвенція безсумнівно є перешкодою для будь-якого невільного розвитку, а термін “демократія” розуміється згідно з духом і буквою Конвенції. Поза Конвенцією цей термін безперечно може бути витлумачений значно ширше. Як найбільш прийнятну форму для забезпечення захисту прав людини і основних свобод Конвенція, в її нинішньому розумінні державами-учасницями, розглядає плюралістичну (представницьку) демократію.

За роки існування Ради Європи в її рамках, крім Конвенції про захист прав людини та основних свобод, було підписано ще кілька міжнародних договорів про права людини (Європейська соціальна хартія; Європейська конвенція щодо запобігання катуванням та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню; Європейська рамкова конвенція про права національних меншин; Європейська конвенція про мови національних меншин і мови місцевого застосування та ін.), які мають істотне значення для розвитку і зміцнення європейської системи захисту прав людини. При цьому важливим є не тільки фіксація на рівні міжнародного права певних, єдиних для Європи стандартів захисту прав людини, а й створення нових організаційних механізмів міжнародного контролю за їх дотриманням. Зокрема, Європейська соціальна хартія передбачає створення унікального на нинішній час міжнародного механізму принесення колективних скарг. Європейська конвенція щодо запобігання катуванням та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню передбачила створення Комітету щодо запобігання катуванням.

Порівняння європейської системи захисту прав людини з універсальними механізмами захисту прав людини, створеними в рамках ООН (Комітет з прав людини) або на основі універсальних міжнародних договорів щодо захисту прав людини (Комітет з прав людини — відповідно до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р.; Комітет з прав дитини — на основі Конвенції про права дитини 1989 р. та ін.), свідчить про її істотні особливості. Європейська система захисту прав людини передбачила створення не тільки політичного, а й правового механізму такого захисту. Європейська конвенція виявилася своєрідним продовженням і розвитком Загальної декларації прав людини 1948 р., проте на відміну від неї Конвенція не тільки проголосила основоположні права людини, а й створила особливий механізм їх захисту. Спочатку цей механізм включав три органи, які несли відповідальність за забезпечення дотримання зобов’язань, прийнятих на себе державами-учасницями Конвенції: Європейську комісію з прав людини, Європейський суд з прав людини та Кабінет міністрів Ради Європи. З 1 листопада 1998 р., після набрання чинності Протоколом № 11, перші два з цих органів було замінено єдиним, постійно діючим — Європейським судом з прав людини.

Ратифікація Україною Європейської конвенції дозволяє всім особам, які перебувають під її юрисдикцією, звертатися до Європейського суду, якщо вони вважають свої права порушеними, що підтверджується нормою ч. 4 ст. 55 Конституції України, яка встановлює, що “кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав та свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна”.

За всю багаторічну практику Європейського суду не було зафіксовано жодного випадку невиконання державами-членами Ради Європи рішень Суду. Протилежне, згідно зі Статутом Ради Європи, може привести до призупинення членства держави і, врешті-решт, відповідно до рішення Кабінету міністрів — до виключення держави зі складу Ради Європи. В разі, якщо держава констатує, що без зміни законодавства або судової практики розглянута Європейським судом ситуація може повторитися, вона, як правило, здійснює необхідні новації. Згідно зі ст. 46 Конвенції нагляд за виконанням рішень Суду здійснює Кабінет міністрів Ради Європи, який на виконання цієї норми покликаний слідкувати не тільки за своєчасною виплатою грошової компенсації, а й за тим, як держава-учасниця Конвенції виправляє розходження норм її внутрішнього права або позиції судової практики зі стандартами Ради Європи, що стали очевидними в світлі рішень Суду.

Юридичне рішення, винесене Судом, є обов’язковим лише для держави-відповідачки в справі, однак нерідко значущість рішень Суду виходить за національні межі, впливаючи на право і судову практику й інших держав-учасниць Конвенції. У цьому зв’язку слід відмітити, що Львівська лабораторія з прав людини Академії правових наук України, яку очолює член-кореспондент АПрН України П. Рабінович, уперше систематизувала та опублікувала в окремих випусках практику Європейського суду з прав людини. Заслуговує на підтримку видання Українського центру правничих студій “Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі”, яке стало виходити з 1999 р. окремими збірниками. Ці видання мають принципово важливе значення для правильного розуміння норм Конвенції. У підсумку вони дають достатнє уявлення про діяльність Європейського суду.

Парламентська Асамблея Ради Європи в рекомендації № 190 (1995) щодо вступу України до Ради Європи сформулювала низку вимог до правової системи України. Деякі з цих вимог Україною виконано (прийнято Конституцію, скасовано смертну кару та ін.), інші підлягають реалізації шляхом прийняття нових Цивільного та Цивільного процесуального кодексів, Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів, рамкового документа про правову і судову реформи України тощо. Україна ратифікувала низку нормативних основоположних документів Ради Європи (Європейську конвенцію про видачу правопорушників, Європейську конвенцію про взаємну допомогу в кримінальних справах, Європейську конвенцію про нагляд за умовно засудженими або умовно звільненими особами, Європейську конвенцію про передачу провадження у кримінальних справах, Європейську конвенцію про передачу засуджених осіб, Конвенцію про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та ін.), котрі як закони прямої дії є джерелами правової системи.

Однак говорити про завершеність цієї роботи ще рано. Правова наука, на жаль, не завжди пропонує науково-практичні моделі нормативного регулювання тих чи інших галузей права, які б повною мірою відповідали міжнародним стандартам та перш за все стандартам захисту прав, основних свобод та інтересів людини і громадянина.

Зміна політичного устрою держави, зміщення пріоритетів у співвідношенні держави і особистості на користь останньої обумовлюють і характер здійснюваних у країні судової та правової реформ, не мисляться без упровадження адекватних новим потребам суспільства державних і правових механізмів, що забезпечуватимуть реалізацію прав та свобод особи. Проголошений і послідовно здійснюваний курс на поділ державної влади на законодавчу, виконавчу та судову і водночас на їх взаємодію у формуванні основ правової держави вимагає перш за все політико-правової розробки ідеї суверенітету державної влади та її реалізації в державотворенні України.

Дослідження поняття “державний суверенітет”, безпосереднім носієм якого є державна влада, — одна з найважливіших проблем юридичної науки. Аналізу ідеї державної влади присвячено чимало наукових праць з різних галузей знань. Разом з тим проблеми прояву властивостей суверенітету державної влади на різних етапах розвитку держави залишаються дискусійними. Не знайшли належного відображення в наукових розробках такі питання, як еволюція ідеї суверенітету державної влади, історичні закономірності розвитку концепції суверенітету, класифікація концепцій суверенітету, формування теорії суверенітету, поняття суверенітету як необхідної політико-правової характеристики держави, співвідношення суверенітету інституційного, суверенітету народу, суверенітету нації, реалізація ідеї суверенітету державної влади як конституційного принципу, зміст ідеї суверенітету державної влади.

Для захисту прав та свобод людини все більшого значення набуває координація різних форм правової діяльності як окремих держав, так і міжнародного співтовариства. Йдеться про нормотворчу, правотлумачну, правозастосовну, контрольну та правовиконавчу діяльність як у національній, так і міжнародній сферах. Зараз існує досить складна система розвитку і реалізації в цій галузі процедурних правил і механізмів розв’язання конфліктів.

Інтеграція України у міжнародне співтовариство держав обумовлює особливу увагу щодо застосування норм міжнародного права з питань прав та свобод людини.

Важливою закономірністю міжнародно-правової нормотворчості є процес постійного розширення, закріплення та вдосконалення регламентації особистих прав та свобод громадянина. Відбувається постійний процес їх імплементації в національне законодавство, порівняльного тлумачення норм, що входять до міжнародно-правових та національно-правових систем, з метою підвищення якості правотворчості і правозастосування, попередження правопорушень.

Ефективність здійснення і захисту основних гарантованих національним конституційним законодавством прав та свобод людини істотно підвищується на основі їх одночасного закріплення і захисту на більш високому — міжнародному рівні в пактах ООН про основні права людини, відповідній європейській Конвенції та інших міжнародно-правових документах. Отже, юридична цінність низки основних прав є результатом їх одночасного входження в систему як внутрішньодержавного, так і міжнародного права. В результаті цього їх юридична сила як би подвоюється. В цих та деяких інших питаннях зникає грань між зазначеними системами, відбуваються їх інтеграція та взаємопроникнення.

З наведеного випливає необхідність перегляду досить усталених в юридичній науці положень про те, що в загальному вченні про систему права міжнародне право необхідно розглядати окремо від внутрішньодержавного.

Слід по-новому поставити питання про їх співвідношення, дослідити, в якій частині і на основі яких критеріїв складаються ті міжнародно-правові норми, які згодом стають частиною внутрішньодержавної системи права. Разом з тим практика реалізації прав та свобод людини і громадянина свідчить про можливість відсутності у внутрішньому законодавстві прав та свобод, закріплених у міжнародно-правових актах. Це говорить про наявність у національному законодавстві відповідної прогалини.

Певні труднощі в однозначному визначенні обсягу тих чи інших прав та свобод людини виникають, крім того, за наявності в міжнародному або національному законодавстві норм оціночного характеру, що породжує необхідність перевірки ступеня їх відповідності один одному, виявлення та усунення тієї чи іншої невідповідності. Всі ці можливі варіанти породжують необхідність імплементаційної діяльності. При її здійсненні надзвичайно важливо відмежовувати норми міжнародного і національного права від відповідних приписів законодавства, розв’язати проблему, хто може виступати суб’єктом тлумачення цих норм у порівняльно-правовому аспекті. При цьому проблема тлумачення набуває особливого значення в процесі встановлення можливої невідповідності положень національного законодавства нормам міжнародного права, які мають пріоритет.

Однією з головних тенденцій формування правових систем пострадянських республік, у тому числі України, є врахування міжнародно-правових стандартів, які втілені в міжнародних пактах про права людини. Особливо це стосується становлення конституційного законодавства України, в якому все більш ґрунтовно втілюються світові цінності конституціоналізму. В Конституції України знайшли відображення такі політико-правові принципи конституційного ладу, як народовладдя, верховенство права, людина — найвища соціальна цінність, рівність громадян перед законом, політична, економічна та ідеологічна багатоманітність, право на свободу і особисту недоторканність, право на повагу і гідність. Всі ці положення зорієнтовані на права та свободи людини і громадянина і безпосередньо корелюють з Європейською Конвенцією про захист прав людини та основних свобод.

Приписи цієї Конвенції, як і Декларації про права людини, інших міжнародних актів, істотно впливають на становлення конституціоналізму в Україні, інших пострадянських республіках. Це насамперед втілено в тому, що людина визнається найвищою соціальною цінністю. Отже, зусилля державних і недержавних інституцій повинні бути спрямовані на забезпечення прав особистості, що є основоположною ідеєю Конвенції. Конвенційні норми вплинули на всю конституційну систему нашої держави, а через неї — і на всю правову систему, демократичний вектор розвитку українського суспільства, Конституція України, що втілила в своїх приписах демократичні цінності світового конституціоналізму, є вагомим підґрунтям входження України як держави в європейський і світовий правовий простір. А це важливо як в економічному, так і в політичному аспектах.

Безумовно, становлення конституціоналізму в нашій країні відбувається на основі не тільки положень міжнародних пактів, серед яких однією з основоположних є Європейська Конвенція про захист прав людини і основних свобод, а й врахування вітчизняного досвіду державотворення, менталітету українського народу, сучасного рівня правосвідомості громадян. Приписи Конвенції вплинули не тільки на Конституцію, а й на весь блок конституційного законодавства України. Йдеться про законодавство про громадянство, про об’єднання громадян, про форми реалізації безпосередньої демократії.

Конституціоналізм — це не тільки наявність розвинутого конституційного законодавства, яке новелізується під впливом відповідних чинників, а й висока конституційна культура населення, державного апарату. Приписи Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод спонукають до активної діяльності органи державної влади по захисту прав особистості. Значною мірою це визначається динамікою законотворчої діяльності Верховної Ради України, забезпеченням функціонування вищих органів державної влади в режимі злагоди, консенсусу.

На жаль, значний потенціал Конституції України як нормативно-правового акта прямої дії все ще залишається не використаним повністю. До останнього часу поточне українське законодавство не приведено у відповідність із Конституцією України. Не ухвалені навіть ті закони, необхідність у прийнятті яких прямо випливає з тексту Конституції України. Це закони про Кабінет Міністрів України, про систему досудового слідства, про Регламент Верховної Ради України, про опис державних символів та порядок їх використання тощо. Ще не отримали достатньо глибокої наукової розробки визначальні конституційні ознаки державності та фундаментальні засади конституційного ладу. Конституційний механізм реалізації основних прав та свобод громадян усе ще залишається недостатньо врегульованим законодавчо.

Разом з тим згідно з результатами Всеукраїнського референдуму від 16 квітня 2000 р. нагальною є потреба внесення змін до Конституції України, які спрямовані на забезпечення та захист прав та основних свобод людини, інтересів регіонів.

Найбільш складним у юридичному сенсі є розробка питання про майбутній двопалатний український парламент. На сьогодні основною концептуальною проблемою проекту змін є співвідношення палат нового двопалатного парламенту України.

З одного боку, в запропонованому проекті очевидним є намагання створити в Україні двопалатну Верховну Раду з рівним (егалітарним) статусом палат. Зокрема, автори проекту змін до Конституції дотримуються певних критеріїв егалітарності палат: 1) пропонують однакову систему виборів до верхньої та нижньої палат; 2) відносять питання щодо формування та відповідальності Уряду до спільних повноважень обох палат; 3) надають право кожній палаті виступати від імені Верховної Ради в цілому; 4) утворюють єдиний для обох палат апарат Верховної Ради.

З іншого боку, згідно з цим же проектом Палата народних представників і Палата регіонів Верховної Ради України повинні мати різні повноваження, причому не тільки установчого характеру щодо виборів та призначення вищих органів влади, а й стосовно основної функції парламенту — законотворчості: нижня палата — Палата народних представників — наділяється правом приймати закони, а верхня палата — Палата регіонів — лише їх схвалювати.

Крім того — і це головне — рівний статус обох палат двопалатної Верховної Ради не зможе гарантувати представництво та захист прав регіонів у парламенті, для чого власне і має бути створена верхня палата двопалатної Верховної Ради, до чого безпосередньо зобов’язують основні результати Всеукраїнського референдуму

Суперечливість концептуального бачення основних параметрів організації двопалатного парламенту порушує логічну конструкцію запропонованого проекту, взаємозв’язок та узгодженість ключових понять та інститутів. Рівність палат двопалатних парламентів згідно із загальновизнаними стандартами у країнах Європейського Співтовариства передбачає, що обидві палати працюють як два рівнозначні підрозділи єдиного законодавчого органу, розділеного на дві частини, насамперед з метою підвищення оперативності законодавчої діяльності, але вона не може впливати на характер представництва інтересів у парламенті. Саме тому егалітарність вважається винятком із загальної практики і має місце лише у двох країнах — Італії та Бельгії. Всі інші країни Європейського Співтовариства, які мають двопалатний парламент, виходять із необхідності забезпечення у верхній палаті особливого представництва (земель, штатів;, регіонів, сільського населення тощо), а тому й — нерівного статусу верхньої та нижньої палат.

Тому з метою формування двопалатного парламенту з нерівним представництвом та неоднаковими повноваженнями палат, верхня з яких — Палата регіонів — змогла б гідно презентувати регіональні інтереси, було б доцільно уточнити редакцію ст. 75 проекту змін до Конституції, акцентувавши на тому, що “палати Верховної Ради України діють на основі розподілу повноважень, але жодна з них не може мати будь-яких переваг над іншою”.

Принцип верховенства права, Конституції і закону повинен бути основоположним у діях як державних, так і недержавних інституцій. Становлення сучасного конституціоналізму в Україні залежить від того, чи будуть забезпечені права та свободи людини і громадянина. Демократизм політичного режиму визначається насамперед цим чинником. Тому діяльність органів державної влади і органів місцевого самоврядування, через які згідно з ч. 2 ст. 5 Конституції України народ здійснює свою владу, повинно бути спрямовано на створення правових, матеріальних і організаційних умов для забезпечення прав особистості. Важливо досягти мети, щоб правозастосовна практика державних інституцій, насамперед судова, була зорієнтована як на внутрішнє конституційне і поточне законодавство, так і на високі міжнародно-правові стандарти, пакти про права людини, серед яких чільне місце посідає Конвенція про захист прав людини та основних свобод.

Оскільки чільна роль у справі захисту прав та свобод людини і громадянина належить правосуддю, остільки захищеність особистості прямо залежить від рівня законності та демократичності здійснення правосуддя і ступеня їх втілення у правозастосовну практику. Безпосередня дія прав та свобод людини, закріплених у Конституції України, не знімає питання про вдосконалення процедур і механізмів, покликаних захищати права та свободи громадян, про створення розвинутої системи гарантій, за допомогою яких реалізується це завдання.

Створення в Україні високопрофесійного, доступного, авторитетного і неупередженого суду, який би став головним знаряддям захисту і поновлення прав людини, є найважливішим завданням формування системи захисту прав людини в Україні. Здійснюючи судову реформу, держава дбає про таке правове, кадрове, фінансове і матеріальне забезпечення судів, яке гарантує їх незалежність від публічної влади, захищеність від посягань кримінальних елементів, відбір до суддівського корпусу найкращих фахівців-юристів.

Одним із пріоритетних напрямків реалізації конституційного обов’язку держави щодо утвердження та забезпечення прав та свобод людини має бути запровадження такого типу взаємовідносин між громадянами і органами виконавчої влади, за яким кожній людині було б гарантовані реальне додержання і захист належних їй прав та свобод.

Вирішення цього завдання означає необхідність подолання існуючої недооцінки ролі законів у правовій регламентації відносин між органами виконавчої влади і громадянами. Як наслідок цього принцип законності набуває здебільшого формального значення, а право втрачає значення критерію оцінки у вирішенні можливих конфліктів у взаємовідносинах між державою і громадянином. Відомо, що сьогодні переважна більшість питань у цій сфері вирішується, як і в минулі рови, не в законах, а в підзаконних нормативних актах, насамперед у постановах Кабінету Міністрів, а також у відомчих актах міністерств, державних комітетів та деяких інших центральних органів виконавчої влади. Саме тому порушення прав та свобод громадян з боку органів виконавчої влади можливі не тільки при прийнятті індивідуальних адміністративних актів, а й на рівні нормативних регламентацій у підзаконних актах, особливо, як свідчить життя, у відомчих актах.

Існує нагальна потреба у серйозному відпрацюванні процесуального механізму як реалізації, так і захисту прав та свобод громадян у взаємостосунках з органами виконавчої влади. Істотного поліпшення вимагають процедури не лише адміністративно-юрисдикційної діяльності, а в першу чергу — процедури так званої позитивної управлінської діяльності, в процесі якої вирішується більшість питань, пов’язаних з реалізацією прав та свобод людини. Адже адміністративні процедури покликані забезпечити необхідну послідовність і максимальну повноту реалізації громадянами своїх прав та свобод та стати перешкодою для суб’єктивізму й свавілля з боку службовців органів виконавчої влади.

Важливого значення набуває діяльність держави щодо попередження, припинення та ліквідації правопорушень у сфері прав людини за допомогою кримінально-правових і кримінально-процесуальних засобів.

У зв’язку із зазначеним слід наголосити на тому, що причина численних правопорушень прав осіб, що беруть участь у провадженні в кримінальній справі, полягає не тільки в недосконалості кримінального та кримінально-процесуального законодавства, хоча і це, безумовно, має місце. Буде справедливим твердження про те, що на деяку недосконалість страждають зазначені галузі законодавства будь-якої, навіть найбільш високорозвинутої країни. Проте будь-яке, в тому числі найбільш досконале, законодавство може бути використане в противних суспільству цілях, якщо це суспільство не розцінює порушення прав окремої людини як спільну проблему, якщо порушення є настільки звичним, що звертає на себе увагу лише в крайніх випадках. У такому суспільстві спроби реформувати кримінальне або кримінально-процесуальне законодавство приречені на провал. Вивертка практика, що живе за власними неписаними законами та принципами, завжди знайде можливість обминути навіть найдосконаліший закон не тільки на догоду своїм кон’юнктурним цілям, а й просто за звичкою.

Важливу складову конституційного обов’язку держави щодо утвердження та забезпечення прав та свобод людини, становлять, поряд з публічно-правовими, приватноправові засади її формування та реалізації.

Реальне здійснення демократичної трансформації українського суспільства, його економічних і правових відносин потребує сьогодні якісно нової державної правової політики, де б людина, громадянин розглядалася як основна діюча фігура громадянського суспільства, економічного процесу, основний суб’єкт приватноправових відносин. Йдеться про систему самостійних, відносно незалежних від держави соціально-економічних відносин, які формуються, здійснюються і розвиваються між юридично вільними і водночас рівноправними людьми — членами суспільства — принципах самоорганізації за умов правового режиму соціальної справедливості, свободи і верховенства права. Іншими словами, йдеться про суспільство, в якому юридично самостійні громадяни (приватні фізичні особи) і організації, що створюються ними, пов’язані між собою обопільними інтересами і вільно діють у відповідності з цими інтересами та за своїм розсудом, не порушуючи при цьому законних інтересів інших осіб і суспільства в цілому. Влада ж у такому суспільстві має діяти на якісно нових засадах: не намагатися вирішувати за людину всі проблеми, а давати їй засоби і можливості, щоб вона самостійно, якщо здатна, творила своє життя.

Сучасний соціальний прогрес в Україні можливий через включення до процесу суспільного розвитку не лише потенціалу держави, а й насамперед творчого потенціалу всіх її громадян, відродження енергії громадянського суспільства і, в першу чергу, підприємництва. Без людського фактора всі політичні намагання здійснити демократичні трансформації в українському суспільстві будуть марними. Будь-яка політика, програма, модель ринкової трансформації економіки або законодавчий акт втрачають свій сеанс, якщо їм бракує людського виміру, орієнтованого на обов’язкове врахування приватних інтересів людини, на їх координацію з публічними інтересами суспільства, на гарантії і захист прав та свобод людини.

Реформування галузей законодавства приватноправової спрямованості, передусім цивільного, повинно забезпечити функціонування і розвиток громадянського суспільства як самостійної і незалежної від держави системи відносин між юридично рівними і вільними партнерами в усіх сферах життя людини, включаючи, безумовно, і підприємництво. Самостійність, незалежність; ініціативність приватного життя можна забезпечити, лише визнаючи природний, об’єктивний і надюридичний характер цивільних прав як таких, що виникають із самого життя.

Визнання Україною цінності людської особистості, її прав та свобод, ідеї правової держави і принципу поділу влади є закономірним результатом суспільно-історичного розвитку. Усвідомлення єдності та взаємообумовленості людини і суспільства привело до визнання і закріплення в Конституції України пріоритету прав та свобод людини і громадянина перед інтересами держави.

Суспільство, котре утверджує пріоритет людської особистості як найважливішої соціальної цінності, має право вимагати від держави та її органів визнання, дотримання та захисту прав та свобод людини і громадянина. Виконання державою покладених на неї обов’язків перед суспільством і людиною припускає турботу про створення ефективно діючих механізмів відновлення прав та свобод особистості та її правового захисту від будь-яких порушень і неправомірних обмежень, у тому числі таких, що виходять від самої держави, її органів та посадових осіб. Саме ці положення повинні бути реалізовані в правовій науці при розробці нового галузевого законодавства.

Надійшла до редколегії 20. 10. 2000

В. Скомороха, Голова Конституційного Суду України

Питання процесу розгляду справ та змісту рішень Конституційного Суду України

У становленні України як демократичної, правової держави важливу роль відіграє Конституційний Суд України. Основною метою створення та діяльності цього Суду відповідно до ст. 147 Конституції України є гарантування верховенства Конституції як Основного Закону, захист конституційного ладу держави, прав і свобод людини і громадянина, здійснення контролю щодо конституційності законів та інших правових актів¹. Це випливає із повноважень Конституційного Суду України, кола осіб та органів, які мають право звертатися до суду, а також значення, що надається його рішенням. Тільки Конституційний Суд України може: надавати висновок щодо відповідності вимогам статей 157 і 158 Конституції України законопроекту про внесення змін до Конституції України; визнавати такими, що не відповідають Конституції України, закони та інші правові акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України, правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим; давати тлумачення Конституції та законів України, яке є офіційним та обов’язковим (пункти 1, 2 ст. 150; ст. 159 Конституції України).

_____

¹ Див.: Відомості Верхов. Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 14.

Конституційний Суд України у зазначених та інших випадках, передбачених п. 28 ст. 85, ч. 6 ст. 111, ч. 1 ст. 151 Конституції України, встановлює особливі факти, які мають преюдиційне значення, в тому числі й для законодавчого органу держави.

Відповідно до ст. 14 Закону України “Про Конституційний Суд України” до повноважень Конституційного Суду України не належить питання щодо законності актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування, а також інші питання, віднесені до компетенції судів загальної юрисдикції¹.

_____

¹ Див.: Відомості Верхов. Ради України. – 1996. – № 49. – Ст. 272.

Таким чином, Конституційному Суду України відведено особливу роль у забезпеченні верховенства Конституції України, і він визначається як судовий орган конституційного контролю, котрий здійснює судову владу шляхом конституційного судочинства.

Згідно з ч. 3 ст. 124 Конституції України конституційне судочинство є формою діяльності Конституційного Суду України. Стаття 129 Конституції України закріплює основні засади судочинства, в тому числі рівність сторін, свободу у наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості, обов’язкові й для Конституційного Суду України.

Конституція України (ст. 126) називає суддів Конституційного Суду України поряд з іншими суддями загальних судів держави. На них, як і на суддів загальних судів, поширюються гарантії незалежності та недоторканності, підстави щодо звільнення з посади та вимоги щодо несумісності.

Конституційний Суд України, як і інші суди, бере участь, у межах свої повноважень, у захисті конституційних прав і свобод людини і громадянина, гарантованому Конституцією України (ст. 55).

У цьому зв’язку не виникає сумнівів у тому, що Конституційний Суд України є судовим органом, який здійснює правосуддя, а відтак законодавство, яке регламентує конституційне судочинство, має містити основні процесуальні норми, необхідні для діяльності будь-якого суду, зокрема, щодо розгляду справ та змісту рішень.

На жаль, у чинному Законі “Про Конституційний Суд України” відсутні поняття сторони у процесі та визначення прав учасників процесу: знайомитися з матеріалами справи; брати участь у їх дослідженні; ставити запитання свідкам, експертам, спеціалістам; заявляти клопотання, в тому числі про відвід суддів; давати усні та письмові пояснення; ознайомитися з протоколом, подавати на нього зауваження тощо. Обійдено увагою в цьому Законі і такий важливий інститут судової діяльності, як докази. Тим часом проблема доказів для будь-якої форми судочинства є ключовою, оскільки завдяки повному, всебічному та неупередженому дослідженню доказів забезпечується повнота і об’єктивність розгляду справи та прийняття законного і обґрунтованого рішення.

Суди загальної юрисдикції, що відправляють цивільне, кримінальне чи адміністративне судочинство, мають у своєму розпорядженні цілу систему процесуальних норм, оперуючи якими вони можуть здійснювати свою діяльність. Ці норми визначені Цивільним процесуальним кодексом України, Арбітражним процесуальним кодексом України, Кодексом України про адміністративні правопорушення.

У Законі “Про Конституційний Суд України” немає деяких необхідних у судочинстві норм. Наприклад, у ньому відсутні статті, які б визначали поняття доказів, предмета доказування, відносності, допустимості та оцінки доказів тощо. Відсутній навіть термін “докази”, хоча процесуальні джерела їх одержання у ст. 54 Закону зазначено. Це документи, матеріали та інші відомості, що стосуються справи, які можуть бути витребувані від Верховної Ради України, Президента України, Прем’єр-міністра України, Генерального прокурора України, суддів, органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, посадових осіб, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, політичних партій та інших об’єднань громадян, а також пояснення посадових осіб, свідків, експертів, представників за законом та уповноважених за дорученням. Із наведеного тексту видно, що в конституційному судочинстві доказам приділено значну увагу: їх має бути стільки, скільки необхідно для забезпечення об’єктивного і повного розгляду справи.

Про важливість доказів для конституційного провадження говориться у § 50 Регламенту Конституційного Суду України, де зазначено, що Суд може поновити розгляд справи, якщо визнає за необхідне з’ясувати додаткові обставини, які мають істотне значення для вирішення справи, або дослідити нові докази¹. Стаття 90 Закону “Про Конституційний Суд України”, що стосується провадження у справах про усунення Президента України з поста в порядку імпічменту, також містить перелік документів та матеріалів, які додаються до конституційного подання Верховної Ради України.

_____

¹ Див.: Офіц. вісник України. – 1997. – № 20.

Зауважимо, що у ст. 54 Закону “Про Конституційний Суд України” йдеться майже про ті ж докази (без вживання цього слова), які визначено у главі 4 ЦПК України, присвяченій доказам. Зокрема, у ст. 27 ЦПК як докази наведено: пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків, письмові докази, речові докази, висновки експертів. Таким чином, у зазначеній статті Закону є положення, які можна віднести до норм доказового права, хоча вони належно й не оформлені.

Системний аналіз норм законів про конституційні суди інших держав, що виникли після розпаду СРСР, дає підстави для висновку про те, що при їх прийнятті не малася на увазі відмова від використання доказів у конституційному судочинстві як засобу встановлення обґрунтованості звернень чи заяв і прийняття рішень щодо конституційності. Так, зокрема, ст. 47 Закону Азербайджанської Республіки від 21 жовтня 1997 р. “Про Конституційний Суд Азербайджанської Республіки” як докази називає свідків та експертів, матеріали і документи¹. Стаття 56 Кодексу конституційної юрисдикції Республіки Молдова від 16 червня 1995 р. передбачає можливість поновлення розгляду справи у випадку, якщо після заключного виступу сторін чи наради суддів у нарадчій кімнаті Конституційний Суд визнає за необхідне розглянути нові докази або обставини, які мають істотне значення для вирішення справи². У ст. 31 Закону Латвійської Республіки від 14 червня 1996 р. “Про Конституційний Суд”, присвяченій змісту рішення Конституційного Суду, зазначено, що в рішенні повинні вказуватися “аргументи і докази, які обґрунтовують висновки Конституційного Суду”³. Отже, питання щодо доказів у конституційному судочинстві має знайти своє відображення у Законі “Про Конституційний Суд України”, оскільки рішення Суду повинно спиратися на міцну правову базу.

_____

¹ Див.: Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии / Отв. ред. А. М. Митюков. – М., 1998. – С. 167.

² Див.: Там само. – С. 466.

³ Див.: Там само. – С. 717.

Слід сказати також і про предмет доказування. У цивільному процесі ним є обставини, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог чи заперечень (ст. 30 ЦК). У кримінальному процесі — це насамперед подія злочину, винність підсудного у його вчиненні, обставини, які впливають на ступінь відповідальності підсудного, відшкодування збитків, заподіяних потерпілому, тощо (ст. 324 КПК).

У процесі конституційного судочинства відправлення правосуддя знаходить свій вираз у застосуванні норм Конституції України до законів чи інших правових актів, конституційність яких оспорюється. Предметом доказування тут є предмет розгляду, наприклад, неконституційність закону чи його окремої частини, чинний міжнародний договір України або той міжнародний договір, що вноситься до Верховної Ради України для надання згоди на його обов’язковість, тощо.

Відомо, що Конституційний Суд України визнає неконституційними закони та інші правові акти, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення чи набрання ними чинності, а також при перевищенні конституційних повноважень при їх прийнятті. Вихід за межі предмета розгляду можливий лише у випадках, передбачених ч. 3 ст. 61 та ч. 2 ст. 95 Закону “Про Конституційний Суд України”, які надають Конституційному Суду право визнати неконституційними інші правові акти (їх окремі положення), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі і які впливають на прийняття рішень чи дачу висновку у справі, а також у разі, якщо при тлумаченні закону (його окремих положень) буде встановлено наявність ознак його невідповідності Конституції України.

При витребуванні необхідних документів, матеріалів, інформації та дослідженні їх Колегією суддів Конституційного Суду чи самим Судом у Конституційному Суді, як і в інших судах, обов’язково має братися до уваги положення про відносність доказів. Якщо Конституційний Суд досліджуватиме матеріали, які не належать до справи, це не сприятиме прийняттю рішення.

У конституційному судочинстві реалізується також принцип допустимості доказів, який означає, що Конституційним Судом можуть досліджуватися, а в основу рішення покладатися лише ті дані і матеріали, які допускаються законом.

На жаль, Закон “Про Конституційний Суд України” не вирішує ні питань підстав та процедури допиту свідків чи експертів, ні як хто мають допитуватися посадові особи і чи належать пояснення останніх до доказів у справі.

Актуальними є питання про тягар доказування в конституційному судочинстві та щодо надання доказів. У ЦК України (ст. 30) і АПК України (ст. 33) це питання вирішено однозначно: “Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень”. При цьому докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. У передбачених законом випадках суд сприяє у витребуванні доказів або ж робить це за власною ініціативою. У кримінальному процесі діє закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно з якою ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а доведення вини лежить на обвинувачеві.

У конституційному судочинстві України заявник має обґрунтувати свої вимоги, а орган, який видав оспорюваний акт, — надати необхідні документи, матеріали та інші відомості, що стосуються справи, на вимогу судді чи Конституційного Суду. Основний тягар збирання матеріалів лягає на суддю-доповідача, який діє на підставі ст. 19 Закону “Про Конституційний Суд України”. Збирати додаткові матеріали, призначати експертизу тощо можуть Колегія суддів та Конституційний Суд у процесі провадження у справі.

Зважаючи на рівність сторін, бажано передбачити в Законі “Про Конституційний Суд України” принцип змагальності, що дасть можливість покласти на обидві сторони обов’язок надавати аргументи та контраргументи, а Конституційному Суду — перевіряти їх обґрунтованість з використанням інших доказів.

На відміну від ЦПК України, який вимагає наведення у мотивувальній частині рішення доказів, на яких ґрунтуються висновки суду, доводів, за якими суд відхиляє ті чи інші докази тощо (ст. 203), ст. 65 Закону “Про Конституційний Суд України” передбачає лише необхідність мотивувальної частини рішення. У зв’язку з цим хотілося б послатися на відображення проблеми доказів у рішеннях конституційних судів деяких зарубіжних держав. Наприклад, ст. 56 Закону Литовської Республіки від 3 лютого 1993 р. “Про Конституційний Суд” передбачає наведення аргументів і доказів, на підставі яких Конституційним Судом прийнято рішення, а в разі необхідності — аргументів, які спростовують інші думки¹. У ст. 74 Закону “Про Конституційний Суд Російської Федерації” передбачено, що рішення має ґрунтуватися на матеріалах, досліджених Судом. Очевидно, що термін “матеріали” вжито як узагальнюючий для всіх доказів. Виходячи з важливості судового рішення, бажано передбачити в чинному Законі “Про Конституційний Суд України” вимоги до рішення щодо його обґрунтованості на досліджених доказах, як це має місце у наведених нормативних актах.

_____

¹ Див.: Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии. – С. 756.

Необхідно звернути увагу на те, що Закон “Про Конституційний Суд України” (ч. 1 ст. 73) зобов’язує Конституційний Суд приймати рішення щодо конституційності актів. Тобто Суд має дати відповідь з предмета звернення як про неконституційність актів, зазначених у п. 1 ст. 13 Закону, так і про конституційність, як у цілому, так і окремих його частин. Це випливає з вимог п. 6 ст. 65 Закону щодо необхідності наведення у рішенні положень Конституції України, якими Конституційний Суд керувався при прийнятті рішень. Зрештою, саме резолютивна частина рішення має дати вичерпну відповідь на запитання суб’єкта подання, чи визнаються закони та інші правові акти неконституційними повністю або в окремій частині, як того вимагає ст. 152 Конституції України.

Таке викладення резолютивної частини рішення Суду обумовлено тим, що взагалі рішення Конституційного Суду в конкретній справі стає джерелом права для парламенту та інших суб’єктів правотворчості й поза межами цієї справи.

Ознайомлення з практикою прийняття рішень конституційними судами інших країн, зокрема Російської Федерації, свідчить про саме таке викладання резолютивної частини рішення щодо конституційності чи неконституційності нормативного акта. Так, у справі про перевірку конституційності абз. 2 ч. 7 ст. 19 Закону РРФСР від 18 квітня 1991 р. “Про міліцію” Конституційний Суд Російської Федерації визнав положення цього абзацу щодо допуску звільнення за вислугою строку служби, що дає право на пенсію, з ініціативи працівника міліції або за його згодою таким, що відповідає Конституції Російської федерації. Що ж до положення наведеного абз. 2 ч. 7 ст. 19 згаданого Закону тією мірою, якою воно визначається правозастосовувачем як таке, що допускає звільнення за вислугою строку служби і дає право на пенсію, за ініціативою відповідного керівника органу внутрішніх справ, без згоди співробітника і без обґрунтування причин, які підтверджують неможливість подальшого проходження служби, котрі можуть бути перевірені судом, то його визнано таким, що не відповідає статтям 19 та 46 Конституції Російської Федерації¹.

_____

¹ Див.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992–1996 / Сост. и отв. ред. Т. Г. Морщакова. – М., 1997. – С. 343–348.

У іншій справі — про перевірку конституційності низки нормативних актів уряду міста Москви і Глави адміністрації Московської області, Державної Думи Ставропольського краю, норм закону Воронезької області і міста Воронежа, які регламентують порядок реєстрації громадян, та деяких інших питань, Конституційний Суд Російської Федерації: а) визнав конституційним право Московської міської Думи встановлювати податки і збори з осіб, які прибувають на проживання; б) визнав такими, що не відповідають Конституції Російської Федерації, положення окремих нормативних актів щодо осіб, які прибувають на проживання до м. Москви на жилу площу, що належить їм на праві власності, щодо осіб, які прибувають на постійне проживання до Ставропольського краю тощо; в) закрив провадження у справі щодо окремих нормативних актів, які втратили чинність і не відтворюються в інших актах, а також у зв’язку з непідвідомчістю Суду питання конституційності Положення про дольову участь підприємств, організацій, приватних фірм і фізичних осіб, які беруть участь у будівництві житла у м. Воронежі, тощо¹.

_____

¹ Див. Конституционный Суд Российской Федерации… – С. 418–434.

Отже, виходячи з того, що рішенням Конституційного Суду є втілений у встановлену законом форму правовий акт, яким Суд, у межах своїх повноважень, виражає свою волю шляхом констатації юридично значущих фактів і викладання державно-владного веління, в резолютивній частині рішення суду мають викладатися висновки не тільки щодо неконституційності правових актів, а й щодо їх конституційності.

Важливе значення має питання про чинність рішень Конституційного Суду України. Відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Аналогічне положення міститься в ст. 73 Закону “Про Конституційний Суд України”. Проте є потреба записати в цьому Законі положення про безпосередню дію рішень чи висновків Конституційного Суду та безпосереднє застосування Конституції України у разі виникнення прогалини в правовому регулюванні внаслідок визнання нормативного акта неконституційним.

Виходячи з конституційного положення про втрату чинності законів та інших правових актів з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, ст. 74 згаданого Закону необхідно доповнити нормою щодо перегляду в установленому порядку не тільки рішень судів загальної юрисдикції, а й рішень інших органів, в основу яких покладено акти, визнані неконституційними.

Надійшла до редколегії 03. 07. 2000

П. Рабінович, член-кореспондент АПрН України

Колізії між законністю та доцільністю як постійно відтворювана проблема юридичного регулювання

I. У державно-юридичному регулюванні суспільних відносин, як свідчить уся його попередня й новітня історія, існує низка невмирущих, так би мовити, “вічнозелених” проблем, котрі — навіть будучи на якийсь момент подоланими — знову й знову начеби самовідтворюються. До них належить і проблема розв’язання колізій між законністю та доцільністю.

Вона дається взнаки й у сучасній Україні, часто-густо “виплескуючись” в її політико-юридичне життя, зокрема у вигляді суперечок між різними гілками державної влади (передовсім між Президентом України та Верховною Радою України) щодо доцільності, обґрунтованості тих чи інших законів або указів. При цьому президенти України — як попередній, так і теперішній — неодноразово виголошували, що “інтереси життя” мають брати гору над вимогами законності¹. А декотрі з народних депутатів піддавали гострій критиці окремі президентські укази, котрі — на їхній погляд — відверто нехтують законністю заради “доцільності”².

¹ Див., напр.: Голос України. – 1993. – 13 лист.; Известия. – 1991. – 26 дек.; Голос України. – 1998. – 4 лип.

² Див., напр.: Сіренко В. Законність чи доцільність? (До питання про конституційність указів Президента України) // Голос України. – 1998. – 30 вер.

Підвищена актуальність зазначеної проблеми для України зумовлюється перехідним характером конкретно-історичної ситуації, в якій перебуває країна.

Тому видається незайвим вивчати досвід аналізу і розв’язання колізій між законністю та доцільністю за різних історичних умов — особливо ж саме за умов зміни державно-політичного режиму і суспільно-економічного укладу. Висновки з такого дослідження можуть виявитися небезкорисними і для нинішньої української юриспруденції та відповідної практики.

У вітчизняній історії такі умови склались, зокрема, у 20-х роках XX століття і відображалися вони тоді, як відомо, поняттям “нова економічна політика”. Показово, що якраз у той час проблема співвідношення “соціалістичної” законності та “революційної” доцільності набула такої гостроти, що стала предметом вельми широкого й активного публічного обговорення на різних рівнях державного, суспільного та наукового життя.

Тож охарактеризуємо коротко ту дискусію та її причини і, зважаючи на це, запропонуємо деякі теоретико-методологічні висновки щодо розглядуваного питання.

II. Після закінчення громадянської війни радянські республіки розпочали відбудову господарства, мирне будівництво соціалізму. Це викликало істотні зміни у методах державного керівництва, насамперед перехід від політики “воєнного комунізму” до “нової економічної політики”, яка мала на меті забезпечити за допомогою ринку економічну змичку промисловості з дрібнотоварним приватновласницьким селянським господарством, а також взаємодію планово-адміністративних та товарно-ринкових засад у державному секторі економіки.

Зміцнення держави “диктатури пролетаріату”, відбудова і розвиток економіки за умов розгортання товарно-грошових відносин мусили за необхідністю опосередковуватися правовим регулюванням на основі суворої законності. Тому на початку 20-х років, у новій обстановці, питанням законності надається особливого значення. Про це йдеться, зокрема, у постанові РНК УРСР від 10 травня 1921 р. “Про роботу Наркомюсту”¹, декреті РНК РРФСР від 25 серпня 1921 р. “Про підсилення діяльності місцевих органів юстиції”², резолюції 11 Всеросійської конференції РКП(б)³, постановах IX Всеросійського з’їзду Рад⁴. Інтенсивне зростання радянського законодавства, великі кодифікаційні роботи, заснування прокуратури та інші важливі заходи були спрямовані на посилення законності в усіх галузях життя.

¹ ЗУ УРСР. – 1921. – № 9. – Ст. 237.

² СУ РСФСР. – 1921. – № 63. – Ст. 456.

³ Див.: КПРС в резолюціях і рішеннях з’їздів, конференцій і пленумів ЦК. – К., 1954. – Ч. I. – С. 556.

⁴ СУ РСФСР. – 1992. – № 4. – ст. 40, 43.

Необхідність неухильного здійснення радянського законодавства була спеціально наголошена 14 конференцією РКП(б) у квітні 1925 р., яка ухвалила резолюцію “Про соціалістичну законність”⁵.

⁵ Див.: КПРС в резолюціях… – Ч. ІІ. – С. 154.

23 квітня 1925 р. у газеті “Правда” вперше публікується лист В. Леніна “Про подвійну “підпорядкованість і законність”, в якому було викладено його погляди на проблему співвідношення законності та доцільності, неоднозначно обговорювану на ІІІ сесії Всеросійського ЦВК у травні 1922 р. при вирішенні питання про організацію прокуратури. Забезпечення єдності законності “для всієї федерації радянських республік”, неприпустимість якого б то не було протиставлення законності та доцільності, зокрема через надання переваги “місцевим інтересам” перед загальнообов’язковими вимогами закону, — таке вихідне положення цього документа. Водночас В. Ленін не ототожнював законність та доцільність, визначаючи самостійне значення останньої у певних сферах державної діяльності. З цього приводу він писав, що “Робсельінспекція судить не тільки з точки зору законності, але й з точки зору доцільності”⁶. Ставши після оприлюднення загальним надбанням, цей лист сприяв засвоєнню працівниками державного апарату належного розуміння радянської законності.

⁶ Ленін В. І. Твори. – Т. 33. – С. 318.

На беззастережне дотримання законності в усіх ланках державного апарату націлювали і постанови ІІІ Всеросійського з’їзду Рад (травень 1925 р.)¹

¹ Див.: ІІІ Съезд Советов Союза ССР: Стенографический отчет. – М., 1925. – С. 267.

Та водночас із цим на сторінках загальної і юридичної преси 1924–1925 рр. серед багатьох виступів, у яких обґрунтовувалися шляхи та засоби запровадження законності, почали раз у раз з’являтися заклики не “зв’язувати” виконавців “формою” закону, надати їм можливість вирішувати справи на підставі міркувань “революційної доцільності”². Лідером прихильників такої концепції став один з керівних працівників Верховного Суду РРФСР, член Президії Центральної Контрольної Комісії РКП(б) А. Сольц. У жовтні 1925 р. він виступив на Московській губернській нараді адвокатури, прокуратури і суду з доповіддю “Про революційну законність”, яка була опублікована в газетах “Известия ВЦИК” і “Правда”. У своєму виступі А. Сольц обґрунтував точку зору тих працівників, котрі допускали й виправдовували порушення закону з огляду на “доцільність”. Він говорив: “Наше основне завдання не в тому, щоб триматися за букву закону, який існує в той чи інший момент, — ми повинні перевіряти норму закону з точки зору всієї революційної доцільності, яка допомагає нам у нашій роботі в справі будівництва. Питання доцільності мусить панувати над формою права”³.

² Див., напр.: Сольц А. Доклад на Пленуме Ленинградского губернского суда 11 ноября 1924 г. // Рабочий суд. – 1924. – № 19–20. – С. 565; Челышев М. Как не нужно руководствоваться кодексом // Еженедельник советской юстиции. –1925. – № 3. – С. 51; Громов В. Целесообразность как социально-правовой принцип советского законодательства // Там само. – № 18. – С. 482.

³ Сольц А. О революционной законности // Известия ВЦИК. – 1925. – 24 ноя.

Ця концепція, котра підносила до загального принципу підміну закону як загальнообов’язкового критерію правомірності дій таким позазаконним фактором, як “революційна доцільність”, визначувана особистим розсудом виконавця, — така теорія начебто наперед амністувала порушення законів. І тому така концепція, незважаючи на її зовнішню “революційність”, об’єктивно здатна була завдати тодішньому державному ладу чималої шкоди в умовах гострої класової боротьби, форми і засоби якої значною мірою якраз і визначались, опосередковувалися законодавством. Ось чому подолання такого розуміння ролі “доцільності” в застосуванні юридичних норм стає одним з найважливіших завдань як у тогочасній теорії права, так й у практичній діяльності.

Вирішальну роль в успішному виконанні цього завдання мали відіграти насамперед ті заходи щодо зміцнення законності, яких продовжували вживати партійні та державні органи¹. Протиставлення так званої “доцільності” закону було прямо засуджено, наприклад, у постанові 2-ої сесії Всеукраїнського ЦВК IX скликання (листопад 1925 р.) “Про революційну законність”, де зазначалося, що “процес засвоєння революційної законності, норми радянського правопорядку зустрічають на своєму шляху перешкоди у вигляді міркувань про “місцеву доцільність”, які призводять іноді до затримки і навіть прямого невиконання місцями розпоряджень центральної влади”².

¹ Див., напр.: Известия ЦК РКП(б). – 1926. – № 10–11. – С. 2; № 15. – С. 6; СУ РСФСР. – 1926. – № 39. – Ст. 338.

² ЗУ УРСР. – 1925. – № 90. – Ст. 516. Докладніше про боротьбу за зміцнення законності в Україні у цей період див.: Бабій Б. М. Українська Радянська держава в період відбудови народного господарства (1921–1925 рр.). – К., 1961. – С. 261–279.

Значна робота щодо зміцнення законності проводилась і на місцях¹.

¹ Див.: Коммунист (Харьков). – 1925 10 июня; 23 июля; 2 авг.; Уральский рабочий (Свердловск). – 1925 8 мая; 29 июля; Коммунист (Астрахань). 1925 – 14 июня; 31 июля; Что пишут крестьяне о суде и революционной законностіи // Крестьянская газета. – 1925.

Боротьба з концепцією примату “доцільності” над законністю у застосуванні права пов’язується у цей час з ім’ям М. Калініна. У жовтні 1924 р. на 2-й сесії ЦВК СРСР другого скликання наводилося його положення про те, що революційна діяльність втілюється саме у чинному законодавстві, а не поза ним. “Як тільки закон перестає бути революційно-доцільним, його потрібно відразу ж скасувати і замінити іншим. Однак це не значить, що питання про те, застосовувати чи не застосовувати відповідний закон, повинно вирішуватись лише залежно від погляду того чи іншого товариша, яке б місце в радянському будівництві він не посідав, про те, доцільний цей закон чи ні. Питання про доцільність закону розв’язується колективним розумом законодавця, а не розумом окремих товаришів, котрі можуть у тисячі й тисячі випадків розходитись один з другим з цього питання”¹.

¹ СССР. ЦИК 2-го созыва, 2-я сессия: Стенографический отчет. М., 1924. С. 435–436.

Критикуючи погляди про можливість недодержання законів під приводом “доцільності”, М. Криленко назвав доповідь А. Сольця “фейлетоном про революційну законність”. “Проповідь цілком безвідповідального для всіх і кожного права застосовувати чи не застосовувати у кожному випадку закон, — писав він, — встановлений спільною волею пануючого класу, виходячи з розсуду особи, яка застосовує закон; проповідь суцільної сваволі, суцільного беззаконня… — ось що насправді пропонує т. Сольц”¹. Таку ж позицію у цьому питанні М. Криленко захищав і в наступні роки².

¹ Крыленко Н. О философских выступлениях т. Сольца по поводу “революционной законности”, о “старом” и “новом” парве и практическом смысле его предложений // Известия ВЦИК. – 1925. – 8 дек.

² Див., напр., виступи М. В. Криленка на XV і XV з’їздах ВКП(б) (XV съезд ВКП(б): Стенографический отчет. – М., 1981. – Т. 1. – С. 579; XVI съезд ВКП(б): Стенографический отчет. – М., Л., 1930. – С. 352).

Погляди А. Сольця ґрунтовно критикували й інші працівники¹, зокрема науковці Інституту радянського будівництва, що виступали на зборах, спеціально присвячених обговоренню питання про співвідношення законності та доцільності².

¹ Див., напр.: Зайцев П. Революционная законность или революционная целесообразность // Еженедельник советской юстиции. – 1925. – № 52. – С. 1575; Нехамкин Г. Революционная законность на местах // Там само. – 1926. – № 2. – С. 34; Лебедев П. Революционная законность // Революционная законность. –1926. – № 1–2. – С. 5–6; Антонов-Саратовский В. Там само. – № 1–2. – С. 3–4; Яхонтов В. О революционной законности // Советское право. – 1926. – № 1. – С. 10–11; Орловский С. Н. Революционная законность в периоды военного коммунизма и нэпа // Вестник Верховного Суда СССР и Прократуры Верхсуда СССР. – 1927. – № 2. – С. 27; Стучка П. И. Курс советского гражданского права. –М., 1927. – Т. 1. –С. 137.

² Див.: Советское строительство. Сборник 4–5. – М., 1926. – С. 97–103.

Слід зазначити, що у цей період розглядувана проблема аналізувалась юристами не тільки стосовно застосування права, а й в інших, більш широких аспектах¹. Вона обговорювалась і щодо окремих галузей права².

¹ Див., напр.: Ильинский И. Политика в советском праве // Красная новь. – 1925. – № 8. – С. 196–199; Його ж. Категории “законности” и “справедливости” в советском праве // Советское право. – 1926. – № 2. – С. 18; Дябло В. Буржуазная законность, советская законность и революционная целесообразность // Там само. – № 6. – С. 35–37.

² Див., напр.: Бельдюгин В. Н. Применение принципа хозяйственной целесообразности при разрешении имущественных споров между госорганами // Промышленность и право. – 1926. – № 1; Його ж. Применение принципа хозяйственной целесообразности в практике Высшей Арбитражной комиссии при СТО за 1926 г. // Еженедельник советской юстиции. – 1927. – № 8; Иодковский А. Прекращение уголовных дел по мотивам нецелесообразности // Там само. – 1925. – № 10; Гродзинский М. Начало целесообразности в обвинении // Вестник советской юстиции. – 1925. – № 6; Полянский Н. Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – М., 1927. – С. 45–46; Чельцов М. Законность и целесообразность в Уголовном Кодексе // Проблемы преступности. –М., 1928. – Вып. 3; Берновский К. Закриття цивільних справ через недоцільність вести їх далі // Вісник радянської юстиції. – 1929. – № 7.

В результаті широкого обміну думками виявилось, що більшість вітчизняних юристів не поділяють поглядів, що їх відстоював А. Сольц¹. Дискусія 1924–1926 років послужила активним поштовхом для позитивної розробки обговорюваної проблеми і загалом сприяла зміцненню законності в країні. Та, втім, суперечки про співвідношення законності та доцільності ще не раз спалахували й у наступні роки.

¹ Слід, однак, зауважити, що А. Сольц, незважаючи на гостру критику його концепції багатьма авторами, все ж продовжував активно пропагувати ідею про домінування суб’єктивної “доцільності” над “буквою” закону (див., напр.: Рабочий суд. – 1926. – № 5. – С. 348; № 12–13. – С. 798; Реформа тюрем и перспективы исправительно-трудового дела в СССР. – М., 1929. – С. 62–63).

Чим же пояснити таке тривале існування серед частини державних діячів та юристів помилкових уявлень щодо ролі суб’єктивних міркувань про “доцільність” у застосуванні права?

Щоб відповісти на це запитання, необхідно передусім проаналізувати ті конкретні соціально-економічні та політичні умови, за яких функціонувала законність у 20-х роках.

Тоді найважливіші заходи держави, спрямовані на формування в країні соціалістичного ладу, здійснювалися шляхом видання і реалізації законів. Однак втілення в життя юридичних норм відбувалося тоді, як відомо, в обстановці гострої класової боротьби. Причому методи і засоби, що використовувались опонентами соціалізму, включали не тільки прямі, “відверті” порушення законодавства, а й спроби перекрутити його соціальний зміст і використати його окремі норми суто формально, на користь своїм інтересам. А така можливість могла виникати у деяких випадках остільки, оскільки формі права властива певна самостійність щодо його змісту. І справжня соціальна спрямованість юридичного регулювання зумовлюється насамперед соціально-змістовною сутністю тієї діяльності, яка ним опосередковується.

Тому не можна було не зважати на те, що у 20-ті роки, особливо в першій половині цього десятиріччя, мали місце випадки, коли формально законне застосування юридичних норм виявилося недоцільним з точки зору інтересів соціалістичного будівництва. Такі зловживання правом набули поширення як у сільському господарстві (зокрема, у вигляді укладання так званих кабальних угод)¹, так й у промисловості та торгівлі².

¹ Див.: Исторические записки. – 1949. – № 29. – С. 29.

² Див.: Кондурушкин И. С. Частный капитал перед советским судом. – М., Л., 1927. – С. 39–40. У передмові до цієї книги Д. Курський писав, що “економічні методи приватника, стаючи все більш витонченими, доходять до найвіртуознішого використання політики Радянської влади”.

Боротьба з такими “легальними” зловживаннями правом не могла не породжувати певних особливостей у самій практиці його застосування. Однією з них було, зокрема, досить інтенсивне використання у законодавстві цільових норм, тобто норм, що підносять до юридичного обов’язку здійснення чинних законів лише відповідно до певних, змістовно визначених цілей законодавця.

Наприклад, таку норму було закріплено у ст. 1 Цивільного кодексу УРСР 1922 р. (ст. 1 Цивільного кодексу РРФСР 1922 р.). Встановлюючи, що цивільні права захищаються законом, за винятком тих випадків, коли вони здійснюються всупереч їх соціально-господарському призначенню, ця норма запроваджувала матеріальний критерій правомірності реалізації цивільних прав і обов’язків. Тому ця норма вважалась тоді однією з таких норм, котрі, з одного боку, “відбивають контрреволюційні спроби довільного розширення цивільних прав, а з другого — захищають передовсім інтереси робітничо-селянської держави і трудящих мас”¹. І дійсно, судові органи тлумачили й використовували її як спеціальну юридичну гарантію соціалістично (“революційно”) доцільного застосування права. Так, цивільно-касаційні колегії Верховного Суду РРФР і Верховного Суду УРСР відзначали: “Оскільки цивільні права повинні використовуватися відповідно до їх соціально-господарського призначення, за землекористувачем не може бути визнане право без дозволу відповідних органів вирубати сад або зламати на паливо будівлю при припиненні користування землею або будівлею”²; “Суд не може на підставі міркувань, хоча б формально правильних, визнати в силі правовідносини, що суперечать господарській політиці держави і тяжко відбиваються на матеріальному становищі найбідніших селян”³. Таке використання ст. 1 зазначених цивільних кодексів відображало боротьбу судових органів зі спробами недоцільного — зважаючи на інтереси тодішньої держави — законодавства.

¹ Сборник циркуляров и важнейших разъяснений Пленума Верховного Суда РСФСР за 1924 год. – М., 1925. – С. 125. Див. також: Сборник разъяснений Верховного Суда РСФСР. – М., 1931. – С. 43.

² Еженедельник Советской юстиции. – 1923. – № 11. – С. 248.

³ Полное собрание определений Гражданской Кассационной коллегии Верховного суда УССР за 1923 год. – Харьков, 1923. – Вып. 2. – С. 94.

Але саме викладеними обставинами якраз і пояснюється, чому окремі працівники державного апарату, бажаючи запобігти недоцільному, з огляду на завдання соціалістичного будівництва, здійсненню правових норм, вважали за можливе контролювати останнє з позицій “доцільності”. Саме у цьому, як видається, і полягає найважливіша причина того, що концепція панування — у процесі застосування юридичних норм — “доцільності” над законністю знаходила прихильників серед деяких державних діячів та юристів протягом майже усього періоду класової боротьби в СРСР¹. Дискусія про законність та доцільність, яка відбувалась у 20-х роках, була, таким чином, не випадковим епізодом, а природним ідеологічним відображенням специфічних умов соціальної транзитивності, за яких тоді впроваджувалася законність.

¹ Існували й деякі інші причини тривкості цієї концепції (див., напр. Рабінович П. М. З історії боротьби за радянську соціалістичну законність (20-ті роки) // Проблеми правознавства. – К., 1972. – Вип. 21. – С. 36–38.

III. Усі наведені вище факти і міркування дозволяють зробити такі загальні висновки методологічного характеру.

1. Як відомо, поняття доцільності відображує відповідність поведінки (або інших явищ) певній меті, тобто здатність поведінки слугувати засобом досягнення мети. Тому критерій доцільності визначатиметься у кожному випадку насамперед змістом відповідної мети. Скажімо, якщо такою метою є забезпечення “панування права”, то критерієм доцільності державно-юридичного регулювання буде здатність останнього функціонувати як важіль, інструмент забезпечення, охорони і захисту прав та свобод людини. Отже, змістовна різноманітність цілей такого регулювання становить першу об’єктивну причину плюралізації розуміння його доцільності.

Другою причиною є те, що — з огляду на часовий інтервал здійсненності цілей законодавства — вони звичайно поділяються на найближчі (безпосередні), перспективні та кінцеві. А тому й інтерпретація доцільності залежатиме від того, до якого виду цілей належить “критеріальна” мета.

Третьою причиною виступає, коротко кажучи, соціальна неоднорідність суспільства, в якому відбувається правове регулювання. Оскільки у такому суспільстві зміст навіть однойменних потреб (а отже, й однойменних цілей) різних суб’єктів — як колективних, так й індивідуальних — досить часто не збігається, то цілком закономірною є також диверсифікація і “діагнозів” стосовно співвідношення законності та доцільності. Адже законність покликана задовольняти, крім інтересів загальносуспільних, також і першочергові інтереси домінуючої частини населення. Іншими словами, соціальна неоднорідність суспільства та інших елементів механізму юридичного регулювання саме як доцільних або ж, навпаки, недоцільних.

2. Невідворотна відтворюваність, “невмирущість” проблеми співвідношення законності та доцільності зумовлюється тим, що у соціумі постійно і неминуче виникають суперечності між зміненими або ж новими потребами (потребами суспільства, його окремих осередків, угруповань та й, зрештою, окремих осіб), з одного боку, і державно-юридичним регулюванням — з іншого. Адже, за загальним правилом, такі потреби (а отже, й цілі) змінюються швидше, аніж законодавство та практика його застосування.

3. Практичне розв’язання належним чином суперечностей між законністю та доцільністю стає можливим за наявності таких передумов:

а) законодавче визначення тих суб’єктів (органів, посадових осіб), котрі уповноважуються державою офіційно оцінювати доцільність чи недоцільність юридичних актів та офіційно долати розглядувану колізію за допомогою певних юридичних засобів;

б) з’ясування, усвідомлення цими суб’єктами того, чиї ж потреби (інтереси, цілі) можуть визнаватися “легітимними”, тобто настільки поважними, аби заради їх задоволення мало б відбутися — у разі потреби — коригування юридичної практики, що склалася;

в) офіційне визначення тих із нагромаджених у загальному правовому досвіді юридичних засобів, інструментів, за допомогою котрих повинно здійснюватись таке коригування, заради усунення колізії між законністю і доцільністю. До них належать, зокрема, законодавчі та інші нормативно-юридичні акти, акти конституційного судочинства, судово-прецедентні акти. Таке визначення має спиратись на знання практики використання зазначених засобів різними державами за різних історичних умов.

Надійшла до редколегії 01. 09. 2000

М. Панов, член-кореспондент АПрН України

Понятійні апарати наук кримінального циклу:

співвідношення і взаємозв’язок

Ефективність боротьби зі злочинністю, додержання законності в кримінальному судочинстві багато в чому залежать від рівня наукових досліджень цієї проблеми. Це передбачає в першу чергу необхідність глибокої і досить ґрунтовної розробки понять і визначень, які містять правові норми кримінального, кримінально-виконавчого, кримінально-процесуального законодавства, а також кримінологія, криміналістика, судова статистика та ін. ¹ Такий підхід є не тільки необхідною умовою правильного застосування діючих правових норм до осіб, які вчинили злочини, а й фундаментальною базою вдосконалення чинного законодавства, яке повинно адекватно відображати явища, що динамічно розвиваються в цій сфері суспільного життя, відповідати завданням кримінальної політики.

Кожна з наук кримінального циклу² (кримінальне, кримінально-процесуальне, кримінально-виконавче право, кримінологія, криміналістика та ін.), досліджуючи різні аспекти проблеми боротьби зі злочинністю, має водночас, як і будь-яка наука, свій самостійний і відокремлений предмет і становить собою систему знань про явища і закономірності об’єктивного світу. Логічною формою закріплення цих знань є система понять, що розробляються відповідними науками. Тому будь-якій з названих наук притаманний понятійний апарат, котрий відповідає її предметному змісту, що історично склався.

Розробка системи понять, з’ясування їх відносної відокремленості і в той же час інтегративних зв’язків з суміжними галузями знань є найважливішим завданням кожної науки кримінального циклу. Чим досконаліший їх понятійний апарат, детальніше розроблено кожне з понять, ретельніше з’ясовано їх зв’язок і співвідношення з системою понять інших наук, тим більш досконалим є науковий “інструментарій” відповідної науки, повніше і точніше відбиває вона сутність явищ об’єктивного світу, що дозволяє глибше виявити ці явища.

Кожна з наук кримінального циклу має систему понять, що належать безпосередньо тільки цій науці, і обумовлені передусім їх предметом (диференціація наук). Так, у кримінальному праві до таких понять можна віднести, наприклад, поняття “злочин”, “склад злочину”, “кримінальна відповідальність”, “покарання”, “вина”, “суб’єкт злочину”; поняття конкретних злочинів, опис яких містять норми Особливої частини КК, та ін; в кримінології – “злочинність”, “причини злочинності”, “умови, що сприяють учиненню злочину”, “особа злочинця” та ін.; в кримінальному процесі – “обвинувачений”, “потерпілий”, “вирок”, “обвинувачення”, “докази” та ін.; у криміналістиці – “криміналістична техніка”, “криміналістична ідентифікація”, “трасологія”, “слідча тактика”, “методика розслідування окремих видів злочинів” та ін. Ці поняття в системі інших понять названих наук, узяті в їх єдності і взаємозалежності, й утворюють понятійний апарат кожної з цих наук, що дозволяє, зокрема, відокремлювати, диференціювати їх як самостійні галузі знань.

Поряд з диференціацією наук кримінального циклу спостерігається й їх інтеграція, обумовлена, передусім тим, що ці науки досліджують різні аспекти одного й того ж об’єкта – злочинності і заходів боротьби з нею, що вживаються в даному суспільстві. Найяскравіше інтеграційні процеси проявляються в тому, що всі науки нерідко оперують одними й тими ж поняттями, такими, наприклад, як “злочин”, “склад злочину”, “суспільно небезпечне діяння”, “вина”, “мотив”, “мета”, “спосіб учинення злочину”, “покарання”, конкретними складами злочинів – убивство, крадіжка, грабіж, розбій, згвалтування тощо. Причому всі названі науки використовують ці поняття як логіко-юридичний інструментарій для розв’язання проблем, що стоять перед кожною з них, включають їх, таким чином, у свій понятійний апарат.

Отже поняття такого роду набувають значення міждисциплінарних (міжгалузевих) понять. Вони доповнюють систему понять відповідних наук, роблять їх понятійний апарат струнким, логічно завершеним. З огляду на те, що названі міждисциплінарні поняття використовуються всіма науками кримінального циклу, їх можна віднести до категорії “регіональних” понять³. Тому зазначені поняття належать передусім науці кримінального права, яка й повинна займатися їх аналізом і вивченням явищ, що відображуються цими поняттями. Але це зовсім не означає, що інші науки кримінального циклу не можуть розробляти названі поняття. Останні, як уже говорилося, входять також до системи понять кримінології, кримінального процесу, криміналістики та інших наук кримінального циклу і тому можуть бути предметом їх вивчення, оскільки при єдності предмета дослідження різні науки можуть ставити перед собою різні завдання і досягати їх розв’язання різними, специфічними для них засобами, прийомами і методами.

Однак обсяги і межі вивчення міждисциплінарних понять названими науками, а також значення висновків кожної з них для інших суміжних галузей знань не однакове. це обумовлено тим, що зазначені науки, перебуваючи у тісному взаємозв’язку, водночас різним чином співвідносяться між собою. Різне співвідношення наук є, зокрема, наслідком того, що одні з них являють собою фундаментальні, а інші – прикладні науки. В правознавстві, як відомо, проводиться поділ наук і галузей права на фундаментальні і прикладні⁵. Фундаментальні науки розкривають сутність і закономірність розвитку зовнішнього світу, відповідають на запитання: “що пізнається?” і “як пізнається?”. Прикладні ж науки вирішують завдання використання отриманих наукових знань про об’єктивний світ для розв’язання конкретних практичних завдань і відповідають на питання: “для чого пізнається?”⁶. Фундаментальні правові науки завжди первинні, вони є базисом для цілої групи інших наук (сім’ї наук), тому що містять такий вихідний логіко-юридичний матеріал, який лежить в основі прикладних наук. Виходячи з цього, науки, що вивчають проблему боротьби за злочинністю, очевидно, також можуть бути поділені на фундаментальні й прикладні.

Основою всіх наук кримінального циклу є наука кримінального права, яка займається, зокрема, пізнанням злочину як явища реальної дійсності, з’ясовує його істотні ознаки і форми зовнішнього прояву, розроблює заходи боротьби з цим антисуспільним явищем. Інші ж науки, перебуваючи у нерозривному зв’язку з кримінальним правом, покликані забезпечувати реалізацію приписів, що розроблюються цією наукою.

Так, нерозривним є зв’язок кримінального права з кримінологією. Цей зв’язок носить генетичний характер, тому що кримінологія як самостійна галузь правової науки походить з кримінального права. Кримінологія опирається на розроблені наукою кримінального права питання злочину, покарання, боротьби зі злочинністю в цілому⁷. Тому кримінальне право для кримінології є певною мірою “базовою” наукою. Разом з тим кримінологія збагачує кримінальне право широким комплексом даних про злочинність, її причини, ефективність різних соціально-попереджувальних заходів у боротьбі зі злочинністю та ін.

Матеріальне кримінальне право, що входить, зокрема, в предмет дослідження науки кримінального права, є правовою базою для виникнення кримінально-процесуальних відносин. Останні, маючи свій, самостійний зміст, виступають правовою формою встановлення в діях обвинуваченого складу злочину і призначення відповідного покарання, що визначаються нормами кримінального права. Звідси випливає, що кримінально-процесуальні відносини є формою, в якій реалізуються кримінально-правові матеріальні правовідносини⁸. На цій підставі має вирішуватися й питання про взаємовідносини норм кримінального права і кримінального процесу. Такі взаємовідносини в науці давно розглядаються як взаємовідносини форми і змісту в їхній діалектичній єдності, матеріальне право має свої необхідні, притаманні йому процесуальні форми. “Один і той же дух повинен одухотворювати судовий процес і закони, бо процес є тільки форма життя закону, отже, прояв його внутрішнього життя”, – писав К. Маркс⁹. Таким чином, матеріальне кримінальне право виступає змістом відповідної кримінально-процесуальної форми. Кримінально-процесуальний закон забезпечує реалізацію кримінальних законів і тому має допоміжний, “службовий” характер відносно норм матеріального права¹⁰. Тому наука кримінального процесу, предметом якої є й норми кримінально-процесуального права, має відносно науки кримінального права “службовий”, “допоміжний” характер і внаслідок цього може бути віднесена до наук прикладного характеру.

У тісному взаємозв’язку з науками кримінального права і кримінального процесу перебуває й криміналістика. Цей зв’язок також є генетичним, бо криміналістика бере свій початок насамперед у теорії кримінального права і кримінального процесу, де і відбувалося формування її основ. Тому вплив матеріального і процесуального права на криміналістику надзвичайно великий. “Норми радянського кримінального права, — писав А. Піонтковський, — мають визначальне значення для розуміння змісту об’єктивної істини в кримінальному процесі і кола тих обставин, які повинні бути встановлені по кожній конкретній справі”¹¹. Поняття складу злочину, центральне для науки кримінального права, має істотне значення при побудові методик розслідування злочинів. Ознаки конкретних складів визначають у кінцевому результаті предмет розслідування по кожній справі¹².

Не менш тісним є зв’язок між криміналістикою і наукою кримінального процесу. Дані процесуальної науки, яка розробляє загальні положення теорії доказів, відмічають Г. Міньковський і А. Ратінов, звичайно, є вихідними для науки, що розробляє деталізовані рекомендації по збиранню і дослідженню доказів¹³. Тому низка положень криміналістики будується на основі теорії кримінального процесу, наприклад, рекомендації щодо планування слідства, проведення слідчих дій тощо. Використання криміналістики пронизує різні аспекти застосування норм кримінального процесу, так само як і застосування більшості норм кримінального процесу неможливо без використання криміналістичних знань. Найважливішим завданням криміналістики є забезпечення правильного і точного застосування норм кримінального права і кримінального процесу. У зв’язку з цим уявляється обґрунтованою думка про те, що криміналістика є прикладною щодо кримінального і кримінально-процесуального права і, отже, щодо наук кримінального процесу і кримінального права¹⁴.

Таким чином, наука кримінального права, поєднуючи в собі знання фундаментального і прикладного характеру, становить собою відносно кримінології, кримінального процесу і криміналістики фундаментальну науку, є базою для всіх наук кримінального циклу. Отже, ці науки перебувають у відносинах не тільки координації, а й субординації, причому визначальне значення в їх субординаційному співвідношенні має наука кримінального права. Викладене дозволяє зробити висновок про те, що у разі використання положень науки кримінального права іншими науками кримінального циклу останні при розробці питань, що випливають з предмета їх дослідження, повинні виходити з теоретичних розробок науки кримінального права. Щодо питання, яке розглядається, це означає, що зазначені науки, використовуючи поняття, які розробляються в кримінальному праві і належать до класу міждисциплінарних понять, користуються ними як даними. Так, кардинальні поняття “злочин”, “вина”, “співучасть”, “суб’єкти злочину”, “неповнолітній”, “злочинний мотив” та інші формулювання окремих злочинів кримінологія черпає з кримінального законодавства або кримінально-правової теорії і не може, як зазначає М. Ковальов, довільно їх інтерпретувати¹⁵. При використанні в процесуальному законі кримінально-правового поняття, за думкою В. Камінської, йому не може надаватися інше значення порівняно з кримінальним законом¹⁶. Так само, вважає р. Бєлкін, криміналістика не розробляє питань кримінального права, а бере готові рішення цієї науки¹⁷.

Міждисциплінарні поняття, що розробляються наукою кримінального права, характеризуються високим рівнем абстрагування. Їм властиві основні істотні ознаки, які виражають сутність явищ, що відображують ці поняття. Останні акумулюються кримінологією, кримінальним процесом, криміналістикою, “асимілюються” ними. Причому звідси логічно виходить, що зазначені науки, як такі, що перебувають у відносинах субординації з наукою кримінального права при вирішенні питань, що випливають з предмета їх дослідження, самі не можуть створити такі міждисциплінарні поняття за своїм розсудом, а повинні використовувати кримінально-правові поняття, виходячи з обсягу і змісту, що вкладаються в них наукою кримінального права. Поняття кримінального права, таким чином, виступають щодо інших суміжних наук як “базисні”, з яких і мають виходити ці науки у своїх дослідженнях.

У зв’язку з цим не можна визнати обґрунтованою думку про те, що кожна з наук кримінального циклу, оперуючи поняттями, що належать до класу міждисциплінарних, може інтерпретувати їх по-різному. Так, Ю. Блувштейн, Н. Добринін¹⁸, а слідом за ними С. Курганов вважають, що в кримінології кримінально-правові поняття кримінологи можуть тлумачити на свій розсуд і вкладати в них свій зміст. Г. Зуйков та І. Жорданія вважають, що кримінальне право, криміналістика, кримінологія при вивченні способу вчинення злочину, абстрагуючись від тих його сторін, які для них байдужі, вивчають різні за змістом (розрядка моя. – М. П.) поняття, за допомогою яких досліджується один і той же об’єкт¹⁹. Зазначимо з цього приводу, що зміст будь-якого поняття, як відомо, утворює сукупність основних істотних ознак предмета, що мислиться в понятті. Тому якщо слідувати згаданим судженням, то треба буде визнати, що кожна з названих наук може визнавати істотними різні ознаки. Але таке рішення буде помилковим, тому що істотні ознаки, які утворюють зміст міждисциплінарних понять, відображують сутність явищ реальної дійсності, байдужої до того, яка з наук кримінального циклу прагне її пізнати. Подібний підхід, крім того, не враховує визначального значення науки кримінального права щодо інших наук кримінального циклу.

Викладене зовсім не виключає можливості розробки міждисциплінарних понять, що належать до понятійного апарату науки кримінального права, в кримінології, кримінальному процесі і криміналістиці. Але ознаки, що утворюють зміст названих понять у цих суміжних науках, повинні бути похідними від основних істотних ознак понять, що розробляються в науці кримінального права. Отже, ці поняття (в кримінології, криміналістиці та ін.) в зазначених науках повинні мати підлеглий характер відносно кримінально-правових понять. Особливість же цих понять полягає в тому, що вони характеризують відображувані в них явища з урахуванням завдань, котрі стоять перед названими науками і випливають з предмета їх дослідження.

Наука кримінального права, маючи логічно струнку систему понять, водночас широко використовує поняття наук прикладного характеру, що належать до наук кримінального циклу. Так, в Особливій частині кримінального права використовуються поняття “арешт”, “привід”, “затримання”, “вирок”, “рішення”, “ухвала суду”, “свідок”, “перекладач” та ін., що належать кримінальному процесу; поняття “вогнепальна зброя”, “холодна зброя” та ін., що розроблюються криміналістикою. Так само криміналістика в багатьох випадках спирається на поняття, що розробляються наукою кримінального процесу, а також на теоретичні положення, що розробляються кримінологією. Так само кримінальний процес і кримінологія оперують поняттями, які розробляє криміналістика. Таке використання кожною з названих наук понять, що належать до суміжних галузей знань, не повинно носити, як вбачається, довільного характеру. Відомо, що наукові поняття об’єктивні за джерелом і характером їх утворення, в своїх витоках, генезі нерозривно пов’язані з об’єктивним світом. Предметний зміст понять визначається природою об’єктів певного класу, що відображуються, виражає загальне, істотне в них. Розробляючи “свої” поняття, кожна з наук кримінального циклу з’ясовує сутність відповідних явищ і фіксує їх в поняттях. Таким чином зміст понять цих наук у кінцевому результаті визначається явищами об’єктивного світу, що входять в предмет їх дослідження. Тому якщо та чи інша наука кримінального циклу включає у свій понятійний апарат поняття суміжних наук, що не належать до класу міждисциплінарних понять, які розробляються наукою кримінального права, то повинна користуватися ними як даними і виходячи з того змісту, який укладають в ці поняття відповідні науки. Інше рішення суперечило б логіці наукового аналізу, затруднювало б можливість дослідження проблем, що стоять перед кожною з наук кримінального циклу, особливо в галузях, де ці науки тісно примикають одна до одної.

Надійшла до редколегії 20. 08. 2000

ПРОБЛЕМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

Ю. Тодика, член-кореспондент АПрН України

Конституція України як соціальна цінність

В умовах, коли за результатами всеукраїнського референдуму 16 квітня 2000 р. ініціюються істотні зміни в Основний Закон нашої держави, є об’єктивна необхідність акцентувати увагу на значній цінності Конституції як нормативного акта. Це важливо в аспекті як новелізації конституційного тексту, так і виконання Конституцією своєї стабілізуючої ролі в правовій державі. Змінюючи Основний Закон, не слід забувати латинське прислів’я “festine lente” — поспішай повільно.

У загальнотеоретичній літературі останніх років право все частіше розглядається в ціннісному, тобто аксеологічному, аспекті. С. Алєксєєв акцентує на тому, що у зв’язку з розвитком того напрямку філософської думки, який називається аксеологією (вченням про цінності), стало можливим охарактеризувати місце і роль права в житті суспільства більш чітко і ґрунтовно. На його думку, “право в суспільстві в умовах цивілізації з аксеологічної точки зору — це не тільки необхідність, а й соціальна цінність, соціальне благо”. Отже, С. Алєксєєв як соціальну цінність визнає всю систему права — цілісну систему нормативної регуляції.

Разом з цим, на наш погляд, є всі підстави говорити про цінність окремих галузей та інститутів права, які виконують певні функції і завдання в регулюванні суспільних відносин, про різну соціальну цінність окремих нормативно-правових актів, про особливу цінність деяких з них, наприклад конституції. Виходячи з того, що конституційні норми є базою всіх галузей національної правової системи і визначають демократичну спрямованість всього законодавства, що їх дія поширюється на всіх суб’єктів правовідносин, є підстави вважати, що Конституція України має особливу соціальну цінність для держави, суспільства, людини. Тому повинні бути спеціальні механізми охорони і захисту Основного Закону. На це насамперед спрямована діяльність Конституційного Суду України. Вважаємо, що не тільки всю систему права, а й конституційне право, Конституцію як основоположний нормативно-правовий акт, що має особливі юридичні якості, можна розглядати і оцінювати в аксеологічному аспекті. Законодавчі акти, як в цілому і всі правові, мають значну соціальну цінність. Але одні з них (закони про пенсії військовослужбовців, про статус депутатів місцевих рад, про інвестиції тощо) мають соціальну цінність для окремих прошарків населення і соціальних груп, у той час як Конституція, закони про громадянство, про вибори, про всеукраїнський та місцеві референдуми, Цивільний кодекс цінні для всіх громадян України. Для іноземців і біженців особливу значущість, окрім Конституції України, мають закони “Про правовий статус іноземців”, “Про біженців”, оскільки в них детально регламентується правове становище цієї категорії осіб і визначаються їх можливості в різних сферах суспільного життя.

Конституція України, безумовно, має особливу соціальну цінність для суспільства, держави та особи, що випливає з її специфіки як Основного Закону, можливості впливати на соціальні процеси.

Конституція України в аксеологічному аспекті в науковій літературі, на жаль, не розглядалася, хоча в цьому є об’єктивна необхідність з багатьох точок зору, в тому числі правовиховної. Для того щоб переконати людей виконувати приписи Конституції, щоб вони сприймали її належним чином, необхідно, щоб вони сприймали її як документ значної соціальної цінності. Становлення в Україні конституціоналізму на демократичних засадах пов’язане не тільки з фактом існування Основного Закону, а й з рівнем конституційної культури населення, фахівців державного апарату, зі ставленням до Конституції як до цінності. Неповага до Конституції — це неповага до себе, до історії країни, до народу.

Конституція України як соціальна цінність, на наш погляд, виявляється в такому: 1) як нормативно-правовий акт, що має найвищу юридичну силу і визначає демократичну спрямованість розвитку держави і суспільства, правової і політичної систем; 2) як документ, в якому втілені цінності та ідеали світового конституціоналізму (пріоритет прав людини, народовладдя, верховенство права, республіканська форма правління, поділ влади, політична, економічна та ідеологічна багатоманітність, рівність перед законом тощо); 3) як акт, що встановлює межі втручання держави в особисте і асоційоване життя громадян (обмежувальна функція Конституції); 4) як інформаційна цінність, оскільки, знайомлячись із текстом Конституції України, громадяни, іноземці, особи без громадянства, вітчизняні та зарубіжні юридичні особи, державні та недержавні інституції одержують інформацію про конституційний лад країни, правовий статус людини і громадянина, політичний режим, територіальний устрій держави, гарантії прав особи тощо. Конституція — це своєрідний паспорт держави; 5) як інструмент забезпечення балансу інтересів різних соціальних груп і прошарків населення (щоправда, цей баланс весь час коливається під впливом різних чинників). Стабільна легітимна конституція, як свідчить світовий досвід, відтворює і інституційно оформлює досягнутий у суспільстві консенсус різних політичних сил відносно політико-правового і соціально-економічного устрою суспільства і держави; 6) як документ, що консолідує суспільство на відповідному етапі його розвитку; 7) як акт, що містить у собі програмні положення, які визначають демократичний вектор розвитку українського суспільства; 8) як основа подальшої модернізації держави і суспільства, фактор демократизації соціуму; 9) як база забезпечення стабільності державного і суспільного ладу; 10) як основа стабільного демократичного конституційного статусу людини і громадянина. В Конституції України втілено концептуальні положення Загальної декларації прав людини і громадянина, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Міжнародного пакту про соціально-економічні і культурні права, Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Цінність чинної Конституції України посилюється й тим, що її норми є нормами прямої дії (ст. 8) і володіють такими загальнонормативними якостями, як загальнообов’язковість, нормативність, формальна визначеність, висока захищеність її норм, а також іншими важливими якостями, що мають суттєве значення для суспільства, держави і громадянина. Конституція дає можливість забезпечити усталений порядок у суспільних відносинах, вона є центром правової системи України, вагомим підґрунтям створення нормативної бази діяльності державних структур і громадських інституцій і функціонування їх у межах конституційно-правового поля. Найвища юридична сила конституційних приписів дає можливість створити умови, за яких існує єдиний правовий порядок на всій території країни. На це спрямовані зусилля Конституційного Суду, інших владних структур держави. Положення ст. 8 Основного Закону про те, що норми Конституції України є нормами прямої дії, посилює “інструментальну цінність” Конституції.

Конституція має особливу цінність для держави, оскільки вона встановлює систему і структуру державних органів, основи їх компетенції, необхідність діяти на основі принципів поділу влади, законності, функціонувати в межах Конституції і законів, спрямовувати свої зусилля на забезпечення прав і свобод людини. Разом з цим Конституція має істотне значення для людини, оскільки в її основу покладена ідея пріоритету прав особи. Конституційні норми через правосуддя, інші механізми забезпечення прав людини виступають важливим інструментом в руках громадян у захисті своїх прав і свобод. Конституція України встановлює основи правового регулювання не тільки держави, а й інших елементів політичної системи, що має істотне значення для становлення структур громадянського суспільства і функціонування їх на демократичних засадах.

Конституційні норми, будучи, як правило, нормами узагальнюючого характеру, деталізуються в поточному галузевому законодавстві, що дає можливість створити ефективний механізм реалізації функцій держави, захисту прав людини і громадянина. Формальна визначеність норм Конституції має суттєве значення для розкриття регулятивного потенціалу Основного Закону. Ці норми є загальнообов’язковими до виконання на всій території держави. Цінність Конституції полягає і в тому, що належне застосування її норм дає можливість досягти запрограмованих результатів.

Але це значною мірою залежить і від того, як конституційні приписи деталізуються в галузевому законодавстві і чи є в державі необхідні закони. Після набуття чинності Конституцією України 1996 р. парламент повинен був прийняти близько 50 законів, які безпосередньо випливали з Основного Закону. Йдеться про базові закони в різних сферах соціальної практики. Але, на жаль, після чотирьохрічного функціонування Конституції багато з них так і не було прийнято, а деякі з них не були приведені у відповідність із нормами Конституції, наприклад, Закон “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”. Неякісне регулювання відносин у сфері реалізації форм безпосередньої демократії, особливо щодо референдумів, створює в суспільстві досить складну соціально-політичну і психологічну ситуацію, конфронтацію різних політичних сил щодо наслідків всеукраїнського референдуму, проведеного 16 квітня 2000 р., визначення його змісту і юридичної природи (до цих пір у політичній еліті та наукових колах тривають суперечки про те, який це був референдум — консультативний чи звичайний).

Безумовно, важливо, що Конституція України 1996 р. вперше в практиці українського конституціоналізму встановлює, що конституційні норми є нормами прямої дії. Але цього, як бачимо, ще не досить, оскільки Конституція не може детально врегульовувати суспільні відносини, в тому числі й щодо референдумів.

Цінність Конституції України не слід відривати від цінності права в цілому як регулятора суспільних відносин. У цивілізованому суспільстві немає іншої системи соціальних норм як правових, яка б могла забезпечити (причому на засадах, поєднуючих нормативне та індивідуальне опосередкування поведінки людей) доцільне регулювання економічних, державно-політичних, організаційних та інших відносин, втілюючи при цьому духовні, моральні цінності. “Право володіє такими якостями, завдяки яким можливо ввести в соціальне життя загальну, стабільну, суворо визначену за змістом, гарантовану державою систему типових масштабів поведінки, функціонуючу постійно і безперервно в часі”. Воно є унікальною соціальною цінністю. Це можливо сказати насамперед і щодо Конституції як нормативно-правового акту, що відповідає ідеалам гуманізму, добра, справедливості. Конституційні норми, з одного боку, протистоять свавіллю і беззаконню, а з іншого — забезпечують простір для впорядкування соціальної свободи і активності особи. Вони є базою поточного законодавства, визначають його демократичну спрямованість, зорієнтованість на забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

З позицій інструментального підходу можна не тільки говорити про те, що Конституція є соціальною цінністю взагалі як нормативно-правовий акт, а й наголосити на тому, що в ній ємко втілено основоположні правові цінності: права і свободи людини, верховенство права, безпека особи, рівність людей в гідності і правах тощо. Все це свідчить про те, що є всі підстави говорити про Конституцію як соціальну цінність. Але при цьому важливо, щоб це усвідомлювалося населенням, владними структурами, недержавними організаціями. На жаль, до усвідомлення суспільною думкою положення про особисту цінність Конституції ще далеко. Це пов’язане з ситуацією в соціально-економічній і політико-правовій сферах, з неодноразовим порушенням приписів Конституції державними органами, посадовими особами, з відсутністю чіткої системи правового виховання. Тому необхідно, щоб зусилля державних і недержавних інституцій були спрямовані на підвищення престижу Конституції України. Слід підкреслювати її демократичні засади, роль у забезпеченні перетворень у державі та суспільстві, її значущість для гарантування прав і свобод людини і громадянина.

Але тільки правовиховної роботи по становленню конституційної культури недостатньо. Необхідна цілеспрямована діяльність з конкретного втілення в життя конституційних норм. Це стосується як нормотворчої, так і правоохоронної та правозастосовної діяльності державних органів. Викорінення правового нігілізму, явища, яке істотно поширилося в останні роки, повинно починатися з забезпечення системи заходів, спрямованих на підвищення престижу і авторитету Конституції України як соціальної цінності. Конституція — унікальний нормативно-правовий акт, і це має бути усвідомлено громадянами країни. Конституція володіє великим регулятивним потенціалом, значною соціальною енергією. Її можливості як інструмента соціальних перетворень повинні використовуватись ефективніше, ніж це має місце сьогодні. І це залежить від цілої низки об’єктивних та суб’єктивних чинників, які необхідно враховувати, розробляючи теорію реалізації Конституції.

Цінність Конституції не має сенсу відривати від цінності конституційного права, оскільки вона є основою цієї галузі права і законодавства. Соціальна цінність конституційного права полягає в тому, що ця галузь права регулює найбільш важливі корінні економічні, соціальні та політичні відносини. Оскільки Конституція є “ядром” конституційного права, то стає зрозуміло, як якість конституційного тексту може впливати на розвиток конституційного законодавства, всієї правової системи України. Прогалини, суперечності в конституційному тексті можуть негативно впливати на становлення не тільки конституційного законодавства, а й законодавства інших галузей права. І навпаки, вдосконалення Конституції, конституційного законодавства позитивно впливає на розвиток правової системи в цілому і окремих її блоків.

Це пов’язане і з тим, що в Конституції міститься багато положень узагальненого характеру, насамперед норми-цілі, норми-принципи, норми-визначення, норми-завдання, які, безумовно, є основоположними не тільки для конституційного права. Слід зазначити, що наявність у Конституції України загальних положень, принципів, дефініцій не позбавляє Конституцію нормативності, навпаки, це свідчить про більш широке використання в її тексті якостей нормативності. Велика соціальна цінність конституційних принципів обумовлена тим, що вони акумулюють, узагальнюють найбільш важливі, соціально значущі явища і процеси матеріального і духовного життя суспільства, оцінюють їх і вводять у межі прийнятих у державі нормативів. Принципи тісно пов’язані з регулюванням суспільних відносин і істотно на них впливають, визначать їх демократичну спрямованість. Нормативність положень, які містяться в Конституції, випливає насамперед з нормативності самої Конституції як інтегруючого центру правової системи України. Причому Конституція виступає як активний центр формування національної правової системи. Безперечно, що таке призначення вона може виконати за умови визнання її нормативно-правової природи. Визнання нормативності Конституції і принципів, у ній закріплених, — це необхідна умова становлення і підтримки режиму законності. Нормативність — один з головних проявів соціальної цінності Конституції. Відповідно, реалізація конституційних норм є своєрідним переведенням її нормативності у впорядкованість соціальних зв’язків. Заперечення нормативності будь-яких положень Конституції об’єктивно веде до недооцінки цього акта, зменшення його регулятивних можливостей, знижує ефективність його впливу на соціальні процеси і відповідно його соціальну цінність як у загальнотеоретичному, так і в інструментальному аспектах.

Конституція України найбільш узагальнено і разом з тим ємко закріплює грані свободи і активності особи, в тому числі в державно-правовій сфері. Тут вона в такому аспекті виступає як частина (але основна) законодавства. В конституційному тексті втілено основоположні моральні імперативи. І це теж важливо з точки зору її характеристики як соціальної цінності. Конституція створює правові умови становлення в Україні громадянського суспільства, багатопартійності, змагальності політичного процесу, ідеологічного плюралізму. Все це важливо з погляду становлення України як демократичної, правової держави. Цінність Конституції має не тільки внутрішній, а й зовнішній аспект прояву, оскільки вона закріплює цінності орієнтації Української держави в міжнародних зв’язках, визначає співвідношення внутрішнього і міжнародного законодавства, питання імплементації норм міжнародного права у внутрішнє законодавство України. Це важливо і з точки зору входження нашої держави в європейський і світовий правовий простір.

З прийняттям в Україні Конституції, на наш погляд, розпочався новий етап розвитку конституційного права України. Поступово на зміну “конституції — вітрині”, яка була характерною для радянського періоду, приходить “конституція — важіль”. Конституція з міфічного нормативно-правового акта, на який посилались, але фактично не сприймали як документ найвищої юридичної сили, поступово перетворюється на регулятор найважливіших правових зв’язків в Україні. Але це, на жаль, проводиться не завжди послідовно і цілеспрямовано. У відповідності з конституційними приписами повинні звіряти свою діяльність всі суб’єкти правовідносин — від органів державної влади і органів місцевого самоврядування до громадян.

Конституція України має особливе значення з точки зору становлення конституційного права як галузі і формування сучасної системи державних органів. Вона ввела абсолютно нові інституції, яких не було в історії української державності: інститут Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Рахункову палату парламенту, інститути Президента, Конституційного Суду тощо. На базі Конституції 1996 р. відбувається процес збагачення конституційно-правових інститутів, пошук сучасних механізмів розв’язання складних державно-правових проблем. За останні роки досить динамічно йде розвиток інститутів безпосередньої демократії, особливо виборів. Зокрема, значно посилюються гарантії конституційного права громадян України обирати і бути обраними в органи державної влади і органи місцевого самоврядування. Але ж у волевиявленні громадян виборчими правовідносинами виникає немало складних проблем, пов’язаних з впровадженням “брудних технологій”, змагальністю суб’єктів виборчих правовідносин за межами моралі і конституційно-правового поля. Це підтвердили виборчі кампанії 1998 і 1999 років.

Цінність Конституції України полягає насамперед у тому, що вона є результатом консенсусу різних політичних сил, волі громадянського суспільства, і її завдання — стояти на сторожі інтересів особи і суспільства, забезпечувати свободу індивіда в різних сферах життя. Ідея свободи є основоположною в країнах з розвинутою політико-правовою системою і усталеними демократичними традиціями, вона втілена в їхніх конституціях. Цінність Конституції України визначається саме тим, чи дає вона простір для реалізації свободи індивіда, його активності в економічній, політико-правовій та інших сферах суспільного життя. Розкриття потенціалу чинної Конституції України — це й шлях до розуміння її соціальної цінності як для держави, так і суспільства, людини і громадянина.

Надійшла до редколегії 29. 09. 2000

С. Серьогіна, кандидат юридичних наук НЮА України

Сутність інституту глави держави та його еволюція

у світовій державно-правовій практиці

У переважній більшості наукових праць, присвячених конституційно-правовому статусу Президента України, для визначення його місця і ролі у державному механізмі наводиться формула Конституції України 1996 р.: “Президент є главою держави і виступає від її імені”. При цьому автори певні, що така формула є цілком достатньою і вичерпно характеризує цей орган державної влади.

На наш погляд, термін “глава держави” не дає можливості з належним ступенем точності схарактеризувати сутність, функції та компетенцію цього органу, оскільки на відміну, наприклад, від парламенту (який в усіх країнах світу є вищим представницьким і законодавчим органом) глава держави виконує різні функції і наділений різним правовим статусом. Як слушно зазначається у новітній державознавчій літературі, статус глави держави у кожній із країн визначається обраною формою правління та усталеними політико-правовими традиціями. Тому виявлення юридичної сутності інституту глави держави потребує детального вивчення еволюції цього органу в світовій конституційно-правовій практиці.

Відомо, що інститут президентства у сучасному його розумінні вперше був оформлений Конституцією США 1787 р. Одначе “батьки-засновники” американської Конституції, попри все своє негативне ставлення до державного ладу тодішньої Англії, при моделюванні інституту президентства орієнтувалися саме на британську політико-правову практику і концепцію “поділу влади”. Однаково побоюючись анархії і монархії, делегати Філадельфійського конвенту розглянули низку пропозицій, перш ніж прийняти остаточне рішення про єдиного президента із значними повноваженнями. Багато хто з делегатів пропонував зробити президентуру довічною, щоб максимально наблизити її до становища конституційного монарха (на взірець англійського). Багатьох заспокоювало припущення, що першим президентом буде Дж. Вашінгтон, хоча інші продовжували непокоїтися, що президентство перетвориться у “зародок монархії”. Зрештою американська Конституція закріпила статус президента як певний гібрид англійського монарха і прем’єр-міністра, який уособлює державу в цілому і водночас визнається главою виконавчої влади. При цьому слід зазначити, що сама Конституція США не використовує термін “глава держави”, обмежуючись терміном “Президент США”.

У конституційному законодавстві термін “глава держави” вперше був застосований у французькій Хартії від 4 червня 1814 р., ст. 14 якої проголошувала: “Король — верховний глава держави, розпоряджається збройними силами сухопутними і морськими, оголошує війну, укладає угоди про мир, союз і торгівлю, призначає на державні посади і створює регламенти і ордонанси, необхідні для виконання законів і для безпеки держави”.

У німецькій державно-правовій практиці термін “глава держави” вперше був зафіксований у проекті Вюртембергської конституції, запропонованому 3 березня 1817 р. королем Вільгельмом І становому представництву. У § 4 цього проекту проголошувалося: “Король — глава держави, поєднує в собі всі права державної влади і здійснює їх згідно з визначеннями, встановленими конституцією”. Потім зазначена норма була перероблена і отримала дещо змінену редакцію у § 1 другого титулу Баварської конституції від 26 травня 1818 р.: “Король — глава держави, поєднує в собі всі права державної влади і здійснює їх згідно з визначеннями, які виходять від нього і які встановлені даною конституцією”. 22 серпня 1818 р. видається Баденська, а 23 вересня 1819 р. — Вюртембергська конституції, які повністю відтворили положення § 4 Вюртембергського проекту. Пізніше сентенція “король — глава держави” була закріплена майже в усіх німецьких конституціях і запозичена конституційним законодавством багатьох європейських держав.

В основі терміна “глава держави” лежала органічна теорія держави, що розглядала державний механізм як певний суспільний організм, складові ланки якого виступають як органи, що виконують неповторні функції. З точки зору прихильників органічної теорії монарх має виконувати в державному механізмі функції, аналогічні функціям голови в людському організмі: аналізувати події та явища, що відбуваються в оточуючому середовищі, приймати вольові рішення і доводити їх до виконання іншим органам. Ця теорія отримала логічне завершення наприкінці ХVIIІ ст. і набула значного поширення та визнання в умовах “освіченого абсолютизму”. Зокрема, органічна концепція була схвально сприйнята імператрицею Росії Катериною IІ, котра, як відомо, дуже пишалася своєю близькістю до новітніх західноєвропейських віянь у філософській та політико-правовій науці.

Позитивне сприйняття органічної теорії імператорськими персонами пояснювалось у першу чергу тим, що вона надавала інституту монарха форму конституційного органу держави, зберігаючи при цьому його абсолютистський зміст і необмеженість влади. Водночас органічна теорія мала й значні позитивні аспекти. Перш за все революційне значення для розвитку політико-правової думки мало заперечення первинної, надправової природи державної влади і декларування її похідного характеру, що повністю виявляється у праві державних органів володарювати, примушувати від імені держави і в інтересах держави. З цього цілком логічно випливало твердження про те, що влада монарха не може бути нічим іншим, як владою державного органу, повноваження якого визначаються державною організацією, тобто засновані на праві і пов’язані правом.

Саме теза про обмеженість правом повноважень монарха була покладена в основу подальших перетворень інституту глави держави, який перестав розглядатися як необмежений володар. Найбільш визначними представниками органічної теорії були німецькі державознавці Борнгак, Зейдель, Ренне-Цорн, швейцарський юрист Блюнчлі, англійський соціолог Спенсер, німецький соціолог Шеффле, французькі соціологи Конт і Вормс, російський соціолог Лілієнфельд. Однак першим, хто поєднав учення тогочасних німецьких учених про монарха як орган державної влади з уявленням про главу держави як носія всієї повноти влади, був Гербер. “У понятті держави як організму, — зазначав він, — закладена думка, що йому мають бути вже від природи надані органи, в діях яких виявляється його воля як особи. Вищим із цих органів є монарх. Його воля повинна діяти як загальна воля, як воля держави. У монархові втілюється абстрактна особа державної влади…”

Надалі таке пояснення влади глави держави в конституційній монархії стало пануючим у німецькій літературі. Воно отримало особливий розвиток у працях Г. Мейєра і його учня та послідовника Аншютца. Ці автори ввели для визначення того особливого становища, яке займає монарх серед інших органів, особливий термін — “носій державної влади”.

Поступово у державознавчій літературі стверджується позиція, згідно з якою статус президента за республіканською формою правління визнається майже аналогічним статусу монарха при монархічній формі правління. Як слушно зауважував з цього приводу А. Алєксєєв, “у всіх сучасних державах, якою б не була їх форма правління, ми можемо констатувати існування на чолі управління одноособового органу з однорідним колом відомства”. Порівняльно-правовий аналіз компетенції глав у конституційних монархіях та президентських республіках давав можливість зробити цілком певний висновок про їх аналогічність в усіх істотних елементах. За даних умов термін “глава держави” почав поширюватися і на президента республіки, ставши загальною назвою для одноособових органів державної влади, що уособлювали державу в цілому.

У подальшому для визначення статусу конституційного монарха поряд з терміном “носій державної влади” почав застосовуватися термін “глава виконавчої влади”, оскільки монарх за цією формою правління визнавався як одноособовий орган, якому належить вся повнота виконавчої влади. Оскільки президент у президентській республіці виконував у сфері виконавчої діяльності ті ж повноваження, що і конституційний монарх, то термін “глава виконавчої влади” поширювався і на нього.

При цьому слід мати на увазі, що до середини 70-х років ХІХ ст. у цивілізованих, конституційних державах співіснували лише дві форми правління: парламентарна монархія (на зразок Великої Британії) та президентська республіка (як у США). У порівнянні з парламентарною монархією президентська республіка відзначалася обранням глави держави безпосередньо народом, жорстким розмежуванням гілок влади, невідповідальністю уряду перед парламентом, відсутністю права глави держави на розпуск парламенту. По суті, первісно інститут президентства формувався як принципово нова державна інституція, певний глава уряду, на якого покладено функцію зовнішньо- та внутрішньополітичного представництва. За такою формою правління поряд із президентом немає місця для посади прем’єр-міністра. Однак республіканська ідея на європейському ґрунті, натхненна успіхами американської демократії, критично переробила американський та британський досвід і виробила нові моделі організації державної влади.

Найбільш цікавим з точки зору еволюції інституту глави держави є досвід Франції, яка дала світові дві з трьох нині існуючих моделей республіканської форми правління: парламентарну та напівпрезидентську республіку. Для французької політико-правової практики ХІХ–ХХ століть характерна висока політична активність широких верств населення, схильність до вкрай радикальних перетворень — соціальних революцій та постійне експерименту-вання при виборі форми правління. Конституція Франції 1791 р. — перша писана конституція на терені Європи — запроваджувала конституційну монархію, за якою монарху ввірялася виконавча влада. При цьому компетенція французького монарха була максимально наближена до компетенції президента США: він призначав міністрів, підписував закони, мав право відкладального вето та ін.

Жирондистська конституція 1799 р. засновувала інститут колегіального глави держави у вигляді трьох консулів, яким ввірялася виконавча влада. При цьому тільки перший консул мав право приймати рішення; два інших консули мали лише право дорадчого голосу. В підсумку безперервна концентрація влади в руках першого консула — Наполеона Бонапарта — завершилася тим, що у 1802 р. він був оголошений довічним консулом, а у 1804 р. — імператором.

Наступним кроком на шляху конституційної еволюції статусу глави держави у Франції стала Хартія 1814 р., яка оформила фактично абсолютну монархію і, як вже зазначалося, вперше ввела в законодавчу лексику термін “глава держави”. Такий “конституційний абсолютизм” проіснував до середини XIX ст., коли на хвилі буржуазно-демократичної революції була проголошена Друга Республіка.

Конституція Франції 1848 р., керуючись доктриною “поділу влади”, покладала видання законів на Національні збори, а виконавчу владу ввіряла президенту республіки, що мав обиратися безпосередньо народом. Таким чином, на французькому ґрунті фактично було відтворено американську модель президентської республіки. Однак новостворена система виявилася недовговічною, ставши “перехідним ступенем до монархії”. Вже у січні 1852 р., після державного перевороту, вчиненого Луї Наполеоном, була затверджена нова конституція, яка закріпила таку систему правління, в центрі якої знаходився президент. Влада його стосувалась як законодавства, так і управління. Він призначав і зміщував міністрів. Суд здійснював правосуддя від його імені, в його владі знаходились армія і поліція. Фактично конституція 1852 р. закріплювала виборну монархію. Суперечності між титулом і владою глави держави було ліквідовано шляхом проголошення новообраного президента імператором Франції під іменем Наполеона ІІІ.

Принципово інший статус президента закріплювався Конституцією Франції 1875 р. Форма правління, оформлена нею, характеризувалася пріоритетним становищем парламенту і номінальними повноваженнями глави держави, який був позбавлений можливості реального впливу не тільки на законодавчу, а й на виконавчу владу, а тому отримала назву “парламентарна республіка”. Президент за цією конституцією мав обиратися абсолютною більшістю голосів обох палат парламенту строком на 7 років без права переобрання на новий строк. Йому надавалося право законодавчої ініціативи, а також право обнародувати закони, стежити за їх виконанням і забезпечувати його. Президент міг за згодою сенату (верхньої палати парламенту) розпустити палату депутатів (нижню палату парламенту) до закінчення законного строку її повноважень. Водночас міністри несли солідарну відповідальність перед парламентом за загальну політику уряду та індивідуальну — за свої власні дії.

Формування такої моделі республіканської форми правління було результатом зміни провідної політико-правової доктрини: на зміну концепції “поділу влади” наприкінці ХІХ ст. прийшла теорія парламентаризму. При цьому сам поділ повноважень між гілками влади перестав тлумачитись як жорсткий. Відомий російський конституціоналіст М. Палієнко з цього приводу писав: “Кожний орган, незважаючи на принципове наділення його якоюсь однією функцією, тим не менш додає до неї в інтересах своєї політичної влади певною мірою й інші функції і таким чином певною мірою їх усіх поєднує”.

У парламентарній республіці президента вже не можна було розглядати як главу виконавчої влади, оскільки вищим органом у системі органів виконавчої влади був уряд. За президентом фактично зберігались лише повноваження представницького характеру, тобто він виступав виключно як уособлення держави в цілому. Дуже чітко і водночас лаконічно сутність парламентарної республіки та її відмінність від президентської (яку тоді ще називали дуалістичною) визначив російський державознавець К. Соколов: “У той час, як у дуалістичній державі глава урядової влади, будь то монарх чи президент, вільно призначає своїх міністрів, хоч і відповідальних перед органами народного представництва, але здійснюючих особисту його — глави держави — політику, — у державі парламентарній знову ж таки монарх чи президент зв’язаний у виборі міністрів вказівками парламенту… Призначене ним міністерство залишається при владі доти, доки користується довірою народних представників”.

Подібна модель була закріплена і Веймарською конституцією Німеччини 1919 р., яка особливу увагу приділяла президенту республіки. Влада президента за цією конституцією мало чим відрізнялася від монархічної у конституційній монархії. При незгоді палат вирішення питання перебирав на себе президент (він міг, якщо хотів, вдатися й до референдуму). Він міг протиставити свою владу рейхстагу і в такому важливому випадку, як призначення глави уряду. Президент міг розпустити рейхстаг, якщо вважав це за необхідне. Командування збройними силами, призначення на вищі військові та цивільні посади належало також президенту. Особливі повноваження надавала президенту ст. 48 Веймарської конституції, яка дозволяла запровадження надзвичайного стану в будь-який момент, який президент вважатиме “небезпечним для існуючого порядку”. До компетенції президента належало призначення уряду, відповідального перед парламентом. Німеччина надала світові перший досвід спільного функціонування президента і прем’єр-міністра (канцлера), переконливо довівши, що за такої моделі республіки лідером політичного життя об’єктивно стає прем’єр-міністр, який перебирає на себе відповідальність за проведення державно-політичного курсу. При цьому компетенція президента була майже тотожною компетенції короля у парламентарній монархії.

Зазначені дві моделі республіканської форми правління (президентська і парламентарна) проіснували до середини ХХ ст., коли Франція знову подарувала світові новий різновид — напівпрезидентську республіку, яка органічно поєднала в собі риси президентської і парламентарної республіки, ставши державно-правовою відповіддю на істотні зміни суспільно-політичних реалій. Певною мірою П’ята Республіка у Франції ознаменувала собою дві суперечливі тенденції: зміцнення влади глави держави за рахунок його функціонального поєднання з виконавчою гілкою влади і занепад парламентаризму. Цікавим є той факт, що розробники Конституції Франції 1958 р. первісно закладали в неї модель парламентарної республіки з дещо розширеними повноваженнями глави держави, однак підсумковий варіант надто відрізнявся від тогочасних парламентарних республік, а наступні конституційні реформи взагалі вивели французьку модель за межі знаних форм правління.

“Французький варіант” фактично перекреслив усталені конституційно-правові традиції і уявлення про місце глави держави в державному механізмі. Будучи формально виведеним за рамки законодавчої, виконавчої та судової гілок влади, президент Франції наділявся настільки могутніми повноваженнями, що міг цілком вважатися складовою частиною кожної з них. Таким чином, з певним ризиком для демократії досягалося одразу декілька позитивних результатів: консолідація державної влади, збільшення її міцності і водночас підвищення її ефективності та оперативності. Слід відзначити, що напівпрезидентська республіка з самого початку свого існування піддається нищівній критиці за гіперболізацію влади президента і порушення конституційного принципу поділу влади, проте вона виявила свою життєздатність і, більш того, стала взірцем для багатьох інших держав, особливо постсоціалістичних.

Наведена еволюція інституту президентства в передових країнах західної демократії дає можливість стверджувати, що його статус постійно змінювався. При цьому цікавим є той факт, що з кінця ХVІІІ ст. з проміжком у 80–90 років світова політико-правова теорія і практика дарували світові нову модель республіканської форми правління: 1787 р. — президентська республіка (США), 1875 р. — парламентарна республіка (Франція), 1958 р. — напівпрезидентска республіка (Франція). У президентській республіці президенту ввіряється вся повнота виконавчої влади, а також представницькі та номінаційні повноваження; у парламентарній республіці — тільки представницькі та номінаційні повноваження; нарешті, у напівпрезидентській республіці президент отримує найбільш широкі повноваження, що стосуються майже всіх сфер суспільного життя і всіх гілок влади, однак функціонально тяжіє до виконавчої гілки влади.

Крім того, можна констатувати, що останні десятиліття позначилися розмаїттям унікальних форм правління. Нині фактично немає держав з тотожним правовим статусом глави держави, компетенція кожного з них відрізняється певними відмінностями навіть у межах кожної з трьох основних моделей республіканського правління. При цьому майже в усіх пострадянських державах гострої актуальності набуває проблема оптимізації правового статусу глави держави шляхом визначення необхідного обсягу повноважень.

Тому визначення “президент — глава держави” фактично нічого не прояснює у його правовому статусі і не дає можливості більш-менш чітко виявити його місце у системі вищих органів державної влади. Саме цим пояснюється той факт, що термін “глава держави” не зустрічається у переважній більшості конституцій розвинутих демократичних країн. Винятки становлять Іспанія (ст. 56 Конституції 1978 р.), Італія (ст. 87 Конституції 1947 р.) та Швеція (глава 5 Форми правління 1974 р.), хоча і в зазначених актах міститься деталізація правового статусу глави держави шляхом вказівки на його функції та повновження. Стаття 99 Конституції Аргентини 1853 р. (у редакції 1994 р.) проголошує президента главою Нації і главою уряду. Єдине, що поєднує глав усіх держав світу, — це право зовнішньо- та внутрішньополітичного представництва. Всі інші повноваження можуть істотно відрізнятися у кожній з держав.

Для України, яка за неповні десять років своєї незалежності пережила істотні зміни форми правління — від радянської республіки через президентську республіку до напівпрезидентської республіки, — була характерною відповідна зміна правового статусу Президента України — глави Української держави. На жаль, заснування і становлення інституту президентства в нашій країні не базувалося на належних теоретичних і державно-правових розробках, відбувалося здебільшого шляхом “спроб і помилок” та некритичного сприйняття відповідних моделей США, Франції та Росії. У підсумку інститут президентства в Україні на сьогодні є гіпертрофованим, Президент у поточній діяльності значно виходить за межі своїх і без того широких повноважень, фактично виконуючи роль вищого органу виконавчої влади. Сам термін “глава держави”, особливо у поєднанні із запозиченим з французької та російської конституцій ще більш розпливчастим за змістом терміном “гарант Конституції”, набув викривленого тлумачення.

У новітніх працях з конституційного права України Президент визначається як “носій верховної державної влади і є вищим представником держави в її відносинах з іншими країнами”. Більш того, деякі автори прямо зазначають, що “загальною рисою статусу президента для напівпрезидентських держав є прагнення поставити президента над традиційними гілками влади, всіма інститутами держави… в самостійній якості, зокрема, як арбітра, координатора щодо органів державної влади, держави і суспільства”. Таке тлумачення статусу глави Української держави фактично є реанімацією обґрунтування статусу конституційного монарха з точки зору органічної теорії держави у викладенні Гербера, Мейєра та Аншютца і є небезпечним для неусталених традицій Української демократичної республіки. Адже, як свідчить світовий досвід, від монарха до президента і навпаки — лише один крок: президентом Другої французької республіки та імператором Другої французької Імперії була одна й та сама особа.

У державному механізмі України, побудованому на засадах законності, республіканізму, народного суверенітету та поділу влади, Президент є лише одним з вищих органів державної влади (поряд з парламентом, урядом, Верховним Судом, Конституційним Судом), тобто підпорядкований тільки народу. Він стоїть не над гілками влади, а між ними, забезпечуючи єдність державної влади і злагоджене функціонування її гілок. Саме на виконання зазначених функцій і спрямовані повноваження Президента України, що “проникають” у сфери функціонування всіх гілок влади. Тому діяльність Президента має спрямовуватись у першу чергу не назовні державного механізму, а усередину. Гарантування Конституції, основних прав і свобод Президентом має досягатися не шляхом безпосереднього впливу на громадянське суспільство (для цього існують “традиційні” гілки влади), а шляхом впливу на інші вищі органи державної влади з метою координації, узгодження і консолідації, спрямування їх діяльності на виконання Конституції, засад внутрішньої та зовнішньої політики, визначених парламентом. Саме в цьому, на нашу думку, полягає сутність інституту президента у тій моделі напівпрезидентської республіки, яка закріплена Конституцією України 1996 р.

Надійшла до редколегії 20. 06. 2000

А. Копиленко, член-кореспондент АПрН України

“Лукава” нормотворчість (до проблеми реалізації Конституції АР Крим)

Проблема відповідності нормативно-правових актів, що їх приймає Верховна Рада АР Крим, Конституції та законам України завжди була досить складною і політизованою. Активно займалася нею Верховна Рада України (наприклад, у березні 1995 р. вона скасувала Конституцію АР Крим 1992 р.). Після прийняття нової Конституції України це стало прерогативою Президента України, який також приділяє їй значну увагу. Зокрема, протягом 1998 р. Конституційний Суд України за конституційним поданням Президента України тричі виносив рішення про неконституційність деяких нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим¹.

Як відомо, у грудні 1998 р. Верховна Рада України затвердила Конституцію АР Крим. І так сталося, що зазначена проблема не тільки не втратила актуальності, а навпаки, набула нового змісту. Йдеться вже про відповідність нормативно-правових актів АР Крим як Конституції і законам України, так і самій Конституції АР Крим.

Протягом 1999 р. Глава Адміністрації Президента України В. Литвин неодноразово направляв листи Голові Верховної Ради АР Крим Л. Грачу, в яких звертав увагу на цю проблему. Особливе занепокоєння в Києві викликали постанови від 30 червня 1998 р. “Про Регламент Верховної Ради Автономної Республіки Крим”, від 17 березня 1999 р. “Про Рахункову палату Автономної Республіки Крим”, від 20 січня 1999 р. “Про заходи щодо посилення кадрової роботи в Автономній Республіці Крим”, від 19 листопада 1998 р. “Про Кримський будинок миру і дружби народів” та ін.

¹Див.: Копиленко О. Л. Проблеми правового статусу АР Крим у рішеннях Конституційного Суду України // Вісник Академії правових наук України. – 1999. – № 2(17). – С. 32–42.

Розглянемо ці акти. Так, аж ніяк не узгоджується з визначеними законодавством повноваженнями Верховної Ради АР Крим утворення нею Кримського будинку миру і дружби народів на базі Кримського республіканського відділення товариства міжнародних зв’язків, Кримського республіканського відділення товариства зв’язків з українцями за межами України та Кримського республіканського відділення Української Ради миру, Фонду миру як громадської організації, що має на меті “об’єднання зусиль міжнародних громадських організацій” в ім’я досягнення взаєморозуміння, згоди, розвитку культурного співробітництва народів зарубіжних країн та АР Крим.

Реакція Верховної Ради АР Крим була цілком прогнозованою. Формально 21 липня 1999 р. вона внесла зміни до своєї постанови, спеціально пославшись на лист Глави Адміністрації Президента України від 28 квітня 1999 р. Наприклад, слова “об’єднання зусиль” замінили словами “забезпечення умов для діяльності”, однак ці та інші косметичні зміни не вплинули на зміст та спрямованість постанови. Досить зазначити, що у попередньому вигляді залишилася теза про “розвиток міжнародних зв’язків і добросусідських відносин АР Крим з країнами далекого і близького зарубіжжя”.

Тільки 16 лютого 2000 р. після повторного листа Глави Адміністрації Президента України Верховна Рада АР Крим затвердила нову редакцію цієї постанови, яка, нарешті, знімала усі проблеми — вже не йшлося про утворення Кримського будинку миру і дружби народів, а визнавалося за доцільне надати громадським організаціям, що здійснюють міжнародні культурні зв’язки, в оренду деякі приміщення.

За такою ж схемою “вдосконалювалася” вже згадувана постанова “Про заходи щодо посилення кадрової роботи в Автономній Республіці Крим”.

Як відомо, Конституція АР Крим та закон “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим” передбачають процедури погодження деяких кадрових призначень. Так, зокрема, Голова Верховної Ради та Голова Ради міністрів АР Крим погоджують призначення на посади заступників керівників головних управлінь силових відомств України в автономії, включаючи начальників міських і районних відділів внутрішніх справ, Голови та заступників Голови Державної податкової адміністрації в АР Крим, начальника і заступника начальника Кримської регіональної митниці та інших керівників “кримських відділень” центральних органів виконавчої влади.

Верховна Рада АР Крим дає згоду на призначення керівників головних управлінь МВС та СБУ, Головного управління юстиції, генерального директора Державної телерадіокомпанії “Крим”, а також призначає заступників Голови Ради міністрів АР Крим, міністрів, голів республіканських комітетів АР Крим.

Порядку призначення на посади та звільнення з посад заступників міністрів та голів республіканських комітетів Конституція АР Крим взагалі не торкається.

Отже, можна дійти висновку, що Конституція АР Крим чітко визначає коло осіб та перелік посад, які потребують відповідного погодження. Однак виявилося, що Верховна Рада АР Крим і в цьому “творчо” розвинула конституційні норми.

Пункт 1 постанови про посилення кадрової роботи визнавав найважливішим “завданням Президії Верховної Ради Автономної Республіки Крим, постійних комісій Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад, органів виконавчої влади всіх рівнів створення в Автономній Республіці Крим діючої цілісної системи роботи з добору, розстановки і навчання кадрів, добору керівників, здатних забезпечити реалізацію положень Конституції Автономної Республіки Крим, виведення економіки, інших сфер суспільного життя з кризового стану і на цій основі поліпшення добробуту людей”.

Потім йшли ритуальні для таких випадків посилання на “принципи Конституції Автономної Республіки Крим” і навіть Програму кадрового забезпечення державної служби, затверджену Президентом України ще 10 листопада 1995 р. А далі, нарешті, з’являється той пункт, заради якого й приймалася вся постанова — “керуючись Конституцією Автономної Республіки Крим, створити чітку систему підзвітності керівних кадрів, удосконалювати практику погодження, призначення і звільнення керівників, для чого затвердити номенклатуру (перелік посад) Верховної Ради Автономної Республіки Крим”.

До цієї номенклатури увійшло понад сотню посад — від заступника республіканського міністра до директора Кримської міжбанківської валютної біржі, керівників усіх потужних промислових підприємств і навіть директорів технікумів. Причому в усіх випадках, прямо не віднесених законодавством до компетенції Верховної Ради АР Крим, її голови чи кримського прем’єра, погодження покладалося на Президію Верховної Ради АР Крим, хоча за Конституцією АР Крим вона взагалі не має права здійснювати подібні повноваження. За ст. 31 Конституції вона лише скликає сесії Верховної Ради АР Крим та організовує їх підготовку, формує проект порядку денного, координує роботу органів Верховної Ради АР Крим. Щоправда, виникає одна “непомітна” проблема — за ст. 13 закону “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим” Президія може виконувати й інші повноваження, але тільки “організаційного характеру”. А в Конституції АР Крим слово “організаційні” загубилося, і ця лукава комбінація дозволяє значно ширше тлумачити повноваження Президії.

Після листа Глави Адміністрації Президента України Верховна Рада АР Крим 16 лютого внесла зміни до цієї постанови. Зокрема, змінено акценти, значно зменшено повноваження Президії. Так, якщо раніше вона як у “найзастійніші часи” погоджувала зарубіжні відрядження чиновників усіх рівнів, включаючи й органи місцевого самоврядування, то відтепер лише члени Ради міністрів АР Крим та працівники міністерств, республіканських комітетів мусили просто подавати до Президії звіт про результати свого відрядження.

Значно скорочувалися обсяги погоджень з Президією — це стосувалося лише посад заступників міністрів та голів республіканських комітетів. Проте залишався незмінним сам принцип, за яким Президія наділялася широкими повноваженнями, що не були передбачені Конституцією АР Крим. А це зводилося до побудови владної вертикалі на чолі з Верховною Радою АР Крим, про що, власне, й говорив Л. Грач, коли представляв проект кримської Конституції Верховній Раді України.

За таким же сценарієм розвивалися й події навколо постанови Верховної Ради АР Крим “Про Рахункову палату Автономної Республіки Крим”. Вже перші її норми явно виходили за межі компетенції, окресленої Конституцією АР Крим. Порівняймо: за п. 7 ч. 2 ст. 26 Верховна Рада АР Крим утворює Рахункову палату для здійснення контролю від імені Верховної Ради АР Крим за використанням коштів бюджету АР Крим органами виконавчої влади. Це не суперечить аналогічній нормі Закону України “Про Рахункову палату”, за ст. 2 якого вона, зокрема, організовує і здійснює контроль за своєчасним виконанням видаткової частини Державного бюджету, витрачанням бюджетних коштів.

Однак відповідно до Положення про Рахункову палату АР Крим (затверджено згаданою постановою від 17 березня 1999 р.) вона організує і здійснює контроль в цілому за розподілом доходної та видаткової частин бюджету АР Крим та їх виконанням, дотриманням законності та ефективністю витрачання коштів бюджету. Отже, Положення значно посилює повноваження Рахункової палати АР Крим, надаючи їй право контролювати не тільки видаткову (як це передбачено Конституцією АР Крим), а й доходну частину бюджету.

Після першого “попередження” з боку Глави Адміністрації Президента України Верховна Рада АР Крим 21 липня 1999 р. внесла зміни до цієї постанови, дещо підкоректувавши повноваження Рахункової палати “здійснення контролю в цілому за розподілом витратної частини бюджету Автономної Республіки Крим та її виконанням, і експертно-аналітична оцінка доходної частини бюджету”.

Зрозуміло, що вдала знахідка (“контроль” названий “експертно-аналітичною оцінкою”) не міняла суті. Знов-таки лише повторне звернення Глави Адміністрації Президента України від 27 грудня 1999 р. спонукало Верховну Раду АР Крим все-таки привести повноваження Рахункової палати у відповідність до Конституції АР Крим. Того ж 16 липня було ухвалено новий пакет змін до Положення про Рахункову палату Автономної Республіки Крим, яким, нарешті, її завдання визначались як “організація і здійснення контролю за використанням коштів бюджету Автономної Республіки Крим”. Та все одно, навіть цей, вже третій, варіант не відповідав повною мірою Конституції АР Крим, не кажучи вже про інші норми, що окреслювали статус Рахункової палати АР Крим.

Результат такої дивної, якщо не назвати це інакше, “гри” Верховної Ради АР Крим був цілком закономірним.

8 липня 2000 р. Президент України видав Указ, яким зупинив дію деяких нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим, насамперед постанов про посилення кадрової роботи в АР Крим та про Рахункову палату. До цього “чорного списку” потрапила й низка статей Регламенту Верховної Ради АР Крим, хоча доцільність зупинення дії деяких з них є дискусійною.

Одразу зазначимо, що “вдосконалення” Регламенту, який було затверджено постановою Верховної Ради АР Крим 30 червня 1998 р., теж відбувалося за вже знайомою процедурою. Після листів Глави Адміністрації Президента України Верховна Рада АР Крим знов-таки 16 січня 2000 р. внесла низку змін. Насамперед вони стосувалися контрольних повноважень Верховної Ради АР Крим та її органів. Так, за ст. 114 свого Регламенту “Верховна Рада Автономної Республіки Крим з питань, віднесених до відання Автономної Республіки Крим і відання Верховної Ради, безпосередньо, через постійні або тимчасові комісії, інші утворювані нею органи здійснює контроль за дотриманням прав і свобод громадян, виконанням Конституції Автономної Республіки Крим і нормативно-правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, контроль за використанням коштів республіканського бюджету, майна, що належить Автономній Республіці Крим, навколишнього природного середовища”.

Однак, за п. 18 ст. 18 Конституції АР Крим віданню автономії підлягає лише участь у забезпеченні прав і свобод громадян. Так само ця ж стаття фактично залишає відкритою проблему, чи має право Верховна Рада АР Крим контролювати використання навколишнього середовища. У п. 16 вказано, що до відання АР Крим входить вирішення питань екологічної безпеки, раціонального використання, охорони, відновлення землі і природних ресурсів, оголошення карантину і зон стихійного лиха відповідно до законів України. Фактично безпосередньо до повноважень Верховної Ради АР Крим віднесено контроль за дотриманням Конституції та нормативно-правових актів АР Крим, а також виконанням республіканського бюджету. Тому Регламент щодо цього виходив за межі компетенції Верховної Ради АР Крим, що їх визначали Конституція АР Крим і закон “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим”.

Крім того, значними контрольними повноваженнями наділялася Президія Верховної Ради АР Крим — ст. 116 Регламенту на неї покладались “організація та забезпечення здійснення контрольних функції Верховної Ради Автономної Республіки Крим”, що знов-таки невиправдано розширювало компетенцію Президії.

Внесені зміни окреслили контрольні повноваження Верховної Ради АР Крим лише “наглядом” у межах питань, віднесених до її відання, за дотриманням нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим, використанням коштів республіканського бюджету та майна, що належить АР Крим. А контрольні функції Президії “перейшли” до Голови Верховної Ради АР Крим.

Та, як і в інших подібних випадках, у тексті Регламенту залишалося чимало визивних положень, які й зумовили таку сувору реакцію.

Зокрема, було зупинено дію п. 4 ст. 109, за яким “Конституція Автономної Республіки Крим, постанови про внесення змін і доповнень до Конституції Автономної Республіки Крим вважаються прийнятими, якщо за них проголосувало не менше 2/3 депутатів від загального складу Верховної Ради Автономної Республіки Крим”. Важко збагнути, якими мотивами керувалися кримські законодавці, точніше нормотворці, приймаючи цю норму, адже ч. 1 ст. 27 Конституції АР Крим прямо передбачено, що Конституція АР Крим приймається більшістю голосів депутатів від їх загального складу.

У п. 2 ст. 12 йшлося про можливість проведення парламентських слухань, а в п. 3 ст. 107 — всенародного обговорення проектів нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим. Зрозуміло, що ці абсолютно відверті спроби хоча б на рівні внутрішнього акта, яким є Регламент, відчути себе класичним парламентом, нічого, крім роздратування з боку центру, не викликали. А це, у свою чергу, спричинило скасування норм Регламенту, які можна було й не чіпати, залишивши їх у сфері компетенції Верховної Ради АР Крим.

Йдеться про дві норми — п. 1 ст. 18: “Пленарне засідання Верховної Ради відкривається і проводиться, якщо на ньому присутні не менше 2/3 депутатів від загального складу Верховної Ради Автономної Республіки Крим” та п. 1 ст. 50: “Вибори Голови Верховної Ради Автономної Республіки Крим вважаються такими, що відбулися, якщо бюлетені для таємного голосування одержали не менше 2/3 депутатів від загального складу Верховної Ради Автономної Республіки Крим”.

Як відомо, аналогічні норми містилися у Конституції УРСР 1978 р. (кворум для правомочності засідань Верховної Ради УРСР) та Регламенті Верховної Ради УРСР. Доцільно згадати досвід роботи українського парламенту, який довів, що вимога присутності двох третин народних депутатів як передумови правомочності засідань Верховної Ради може негативно впливати на організацію її роботи. Користуючись цією нормою, то “праві”, то “ліві” по черзі блокували пленарні засідання. Через те до нової Конституції цю норму не включили, хоча за інерцією ще довго посилалися на неї, оскільки вона збереглася у Регламенті Верховної Ради України. До речі, лише 21 січня 2000 р. було виключено норму, за якою вибори вважаються такими, що відбулися, якщо бюлетені для таємного голосування одержали не менше двох третин депутатів від конституційного складу Верховної Ради (ст. 3. 7. 3). Під час відомої всім “спікеріади” у травні-червні 1998 р. ця норма також активно використовувалася різними фракціями.

Однак наскільки аналогічні норми Регламенту Верховної Ради АР Крим суперечать кримській Конституції? Тим більше, що цих проблем вона не торкається, а за ст. 25 Конституції АР Крим та ст. 3 закону “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим” порядок діяльності Верховної Ради АР Крим визначається не тільки Конституцією України, відповідним законом, Конституцією АР Крим, а й Регламентом та іншими нормативно-правовими актами Верховної Ради АР Крим у межах її повноважень.

З урахуванням цього Верховну Раду АР Крим не варто позбавляти права на певну “самостійність” у конструюванні моделі своєї внутрішньої діяльності, особливо якщо немає на те прямої заборони як у Конституції АР Крим, так і законі “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим”.

Одразу ж виникає аналогія з Конституцією 1992 р., коли заради збереження таких визивних позицій, як “народ Криму”, “державність”, кримські політики втратили майже повний економічний суверенітет, наданий їм законами України, а потім взагалі ледве не позбулися автономного статусу Криму, коли приймалася Конституція України.

Певною мірою ситуація повторювалася, може, в менших масштабах — зупинено дію деяких дискусійних положень Регламенту, проте залишаються чинними норми, що прямо суперечать самій же Конституції АР Крим. Найбільше це стосується статусу Президії Верховної Ради АР Крим. Так, з одного боку, ст. 65 Регламенту майже дослівно відтворює ст. 13 закону “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим”: координація роботи органів Верховної Ради АР Крим, організація підготовки сесій, формування порядку денного, реалізація інших повноважень організаційного характеру, котрі передає їй Верховна Рада АР Крим. Проте, з другого боку, у ст. 69 йдеться вже про “організаційно-розпорядчі повноваження”, причому обсяг цих повноважень може визначатися не тільки Регламентом, а й іншими нормативно-правовими актами Верховної Ради АР Крим. Яскравим прикладом такого нормативно-правового акта, що додатково визначає повноваження Президії, слугує відома постанова “Про заходи щодо посилення кадрової роботи в Автономній Республіці Крим”.

Якщо зупиняти дію тих норм Регламенту, де вживався в різних формах термін “парламентський контроль”, то варто було б згадати й Положення про постійні комісії Верховної Ради Автономної Республіки Крим та їх функції, затверджене Верховною Радою АР Крим одночасно з Регламентом 30 червня 1998 р. За п. 1. 2 цього Положення постійні комісії утворюються Верховною Радою АР Крим на строк її повноважень для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, віднесених до її відання, здійснення парламентського контролю за виконанням рішень Верховної Ради АР Крим та рішень її Президії.

Принагідно виникає необхідність звернути увагу й на Тимчасове положення про помічників депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим знов-таки від 30 червня 1998 р., особливо в контексті рішення Конституційного Суду України від 10 травня 2000 р. у справі про статус народного депутата України.

Наприклад, відповідно до пункту 2. 1 помічник депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим зобов’язаний у тому числі “сприяти депутату у здійсненні контрольних функцій за дотриманням законодавства України і нормативно-правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим при розгляді звернень громадян”. До речі, посилання на “контрольні функції” депутата Верховної Ради АР Крим з’являється лише в цьому Положенні — ні в Конституції АР Крим, ні в Регламенті згадки про це немає.

Якщо звернутися до рішення Конституційного Суду України у справі про статус народного депутата, то визнано неконституційною ч. 2 ст. 24 Закону “Про статус народного депутата України”, за якою “народний депутат має право із залученням при необхідності своїх помічників-консультантів, представників об’єднань громадян, контрольних органів здійснювати контроль за розглядом одержаних пропозицій, заяв і скарг у державних органах та органах об’єднань громадян, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності і підпорядкування та брати особисту участь у їх розгляді”.

Незважаючи на те що Закон “Про статус народного депутата України” та Положення про помічника депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим перебувають у зовсім різних “вагових категоріях”, проте близькість у їх підходах до спільної проблеми не викликає сумнівів.

Попри всі можливі теоретичні дискусії навколо самого рішення Конституційного Суду України, його позицію необхідно враховувати й у визначенні статусу депутатів Верховної Ради АР Крим.

Отже, виникає потреба у ретельному аналізі “пакета” нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності Верховної Ради АР Крим та її органів, а загалом і усього масиву кримської нормотворчості. Указ Президента України від 8 липня 2000 р. “Про зупинення дії деяких нормативно-правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим” у цьому сенсі стає знаковим кроком.

Як свідчить практика кримської нормотворчості, “редакторської руки” центру потребує ще чимало нормативно-правових актів. Окрему групу складають ті з них, що визначають діяльність різних представництв АР Крим, які утворюються на підставі Конституції АР Крим. За ст. 20 своєї Конституції АР Крим “має Постійне представництво в столиці України місті Києві, а також представництва з питань економічного, соціального, культурного та іншого співробітництва в регіонах для реалізації угод, укладених з ними Автономною Республікою Крим”.

З усіх представництв найменше питань викликає Постійне представництво Автономної Республіки Крим у Києві, хоча вони все одно виникають. Так, відповідно до Положення про Представництво Автономної Республіки Крим у столиці України (затвердженого постановою Верховної Ради АР Крим 21 січня 1999 р.), це Представництво входить до системи органів виконавчої влади АР Крим. На наш погляд, це не відповідає формальному змісту ст. 20 Конституції України та завданням представництва, що зумовлюються його призначенням — забезпечувати взаємодію Верховної Ради та Ради міністрів АР Крим з Президентом України, Верховною Радою та Кабінетом Міністрів України.

Навряд чи можна погодитися з тим, що Представництво “підтримує ділові контакти з акредитованими в Україні посольствами іноземних держав і представництвами міжнародних організацій”. Представництво виконує насамперед “внутрішні” функції, не кажучи вже про традиційну для кримської нормотворчості двозначність формулювань — як розуміти, наприклад, словосполучення “ділові контакти”.

Зрештою, перелік функцій Представництва залишається відкритим, оскільки зазначено, що воно “здійснює інші функції, необхідні для виконання покладених на нього завдань”. А це надає можливість для досить широкого тлумачення повноважень Представництва.

Набагато більше проблем виникає з тими представництвами, які функціонують поза межами України. Це представництва АР Крим в Москві та Мінську, які діють на підставі положень, затверджених постановами Верховної Ради України відповідно 18 березня та 21 квітня 1999 р.

За цими положеннями представництва АР Крим у Москві та Мінську мають статус “республіканських органів”. Проте за законом “Про Верховну Раду Автономної Республіки Крим” та Конституцією АР Крим до повноважень Верховної Ради АР Крим віднесено лише створення та ліквідація за пропозицією Голови Ради міністрів АР Крим міністерств і республіканських комітетів.

У постановах про створення представництв АР Крим у Москві та Мінську міститься посилання на п. 4 ст. 32 Конституції АР Крим, однак він не наділяє Верховну Раду АР Крим правом утворювати “республіканські органи”. Стаття називається “Постійні, тимчасові та інші органи Верховної Ради Автономної Республіки Крим”, а ч. 4 цієї статті має такий вигляд: “З питань, віднесених до її компетенції, Верховна Рада Автономної Республіки Крим утворює інші органи, визначає організацію, повноваження і порядок їх діяльності”. Отже, ці “інші органи”, які відповідно до цитованої статті формує Верховна Рада Автономної Республіки Крим, не можуть виходити за її межі і мати “республіканський статус”. Однак одне порушення Конституції АР Крим закономірно тягне за собою інше, і вже нормативно-правовим актом Верховної Ради АР Крим — законом АР Крим “Про Раду міністрів Автономної Республіки Крим” (від З лютого 1997 р., з наступними змінами, які, втім, не торкнулися неконституційної назви) представництва АР Крим у Москві та Мінську взагалі віднесено до “органів виконавчої влади в Автономній Республіці Крим”.

Відповідно до покладених на нього обов’язків Представництво АР Крим у Москві “бере участь у розробці проектів угод органів представницької і виконавчої влади з містом Москвою і регіонами Російської Федерації”. Таку ж формулу використано й щодо Представництва АР Крим у Мінську. Однак “столиця та регіони” — це фактично вся країна, через те представництва АР Крим набувають статусу своєрідних неофіційних “посольств” автономії. Цілком закономірно у положеннях з’являється норма, за якою ці представництва взаємодіють з посольствами України і проводять консультації з питань своєї діяльності. Раніше у складі посольств Радянського Союзу за кордоном функціонували дипломатичні співробітники, які представляли інтереси союзних республік, наприклад, представники УРСР у складі радянських посольств у Польщі та Канаді). Подібною практикою, зрозуміло, у більш досконалих формах, доцільно було б скористатися зараз і в такий спосіб запобігти ймовірним колізіям у зовнішньополітичній діяльності Української держави.

Уваги потребують і самі “зовнішні” угоди АР Крим. Якщо, зокрема, теза про “добросусідські відносини між жителями Криму та Москви” (преамбула “Угоди між органами представницької та виконавчої влади Автономної Республіки Крим та Москви про співробітництво в торгово-економічній, науково-технічній та гуманітарно-культурній галузях” від 26 серпня 1998 р.) викликає подив з точку зору географії, то закріплене в угоді прагнення сторін “розширювати та зміцнювати всебічні міжрегіональні зв’язки в рамках СНД на основі доброї волі, рівноправності та взаємної вигоди” прямо зачіпає зовнішньополітичні прерогативи центру.

Та найбільш проблемною залишається діяльність “Представництва міста-героя Севастополя при Верховній Раді Автономної Республіки Крим”. Нагадаємо, що ч. 1 ст. Конституції АР Крим, яка допускає можливість утворення Представництва Севастополя, викликала неоднозначну реакцію Верховної Ради України, однак увійшла до кінцевої редакції.

Положення про це Представництво затверджено постановою Верховної Ради АР Крим 19 травня 1999 р. Одразу ж виникає запитання: якщо Представництво створюється за рішенням Севастопольської міської ради (п. 1. 2 Положення), то чому рішення про це приймає Верховна Рада АР Крим (п. 2 постанови)? А тим більше на якій підставі Верховна Рада АР Крим визначає статус цього представництва як “виконавчого органу Севастопольської міської ради” (п. 1. 3 Положення).

Однак справжньою вершиною лукавої кримської нормотворчості слід вважати структуру Представництва Севастополя, яка запропонована цим Положенням. Відповідно до його пункту 3. 1 “Структура Представництва складається із штатної частини — безпосередньо Представництво і позаштатної — 5 депутатів Севастопольської міської ради, делегованих до складу Представництва за згодою Верховної Ради Автономної Республіки Крим для участі у пленарних засіданнях Верховної Ради Автономної Республіки Крим”.

Коментарі зайві. Незважаючи на те що спеціальний статус Севастополя прямо передбачено ст. 132 Конституції України, Верховна Рада АР Крим цілком свідомо її порушує. Причому раніше жителі Севастополя принаймні вільно обирали своїх представників до Верховної Ради АР Крим, тепер же вона їх фактично призначає.

Немає сумнівів, що назріла необхідність детальної ревізії усього масиву кримських нормативно-правових актів. І навряд чи можна сподіватися на те, що ініціатором цього стане сама Верховна Рада АР Крим. У планах її нормотворчої діяльності на 1999–2000 рр. постійно фігурує питання про приведення нормативно-правових актів Верховної Ради АР Крим у відповідність до Конституції АР Крим. Однак це скоріше “ритуальне дійство”, ніж реальна справа. Як і раніше, основний тягар цієї роботи візьме на себе центр.

Надійшла до редколегії 01. 09. 2000

ПИТАННЯ ІСТОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

О. Мироненко, член-кореспондент АПрН України, заслужений діяч науки і техніки України

Іван Петрункевич як фундатор ідеї новітньої європейської моделі судової конституційної юстиції

(До питання про пріоритети і відновлення історичної справедливості у юридичній науці і практиці)

Проблеми становлення і розвитку конституційної юстиції взагалі і судової охорони конституції зокрема, на жаль, залишаються суцільною “білою плямою” як у вітчизняній, так і у світовій юридичній науці. Майже однаковою мірою це стосується і політичних, і адміністративних, і релігійних, і судових, і квазісудових форм конституційного контролю, коріння яких сягає у сиву давнину. Певним винятком у площині таких знань завдяки зусиллям багатьох теоретиків і практиків правознавства Європи і США стала еволюція американської моделі конституційного правосуддя, історія якої, на відміну від системи судової охорони конституції, що називалась з початку XX ст. і австрійською, і чеською, і кельзенівською, і європейською, позбавлена очевидних помилок і явних упущень. Особливо прикрим у цьому аспекті є те, що зовсім непоміченими або геть забутими виявилися видатні пріоритети, пріоритети світового рівня, які належать до славетних здобутків вітчизняного правознавства межі XIX–XX ст.

Якщо сумна традиція не помічати “пророків у власній вітчизні” у цілому є характерною для слов’янського, у т. ч. і українського, менталітету, то не зовсім зрозумілою можна назвати позицію німецьких істориків-правознавців, які й зараз майже беззаперечно сприймають “загальновизнані” у світовій юридичній літературі, але досить сумнівні твердження про “перший у світі” конституційний суд у Австрії (чи Чехословаччині), про пріоритетність у обґрунтуванні його заснування позитивістських доктрин Г. Кельзена тощо. А між тим першим, хто теоретично обміркував і довів практичну необхідність створення спеціального органу судової конституційної юстиції, був не Г. Кельзен, а видатний німецький мислитель І. Кант. Сталося це наприкінці XVIII ст., тобто водночас з процесом народження американської моделі судового конституційного контролю. У “Метафізичних началах вчення про чесноти” та “Метафізичних началах вчення про право”, написаних у 1797 р. та об’єднаних через короткий час у книгу “Метафізика звичаїв”, Кант, віддаючи безумовну зверхність законодавчій владі, блискуче обґрунтував особливу, окрему і надзвичайну роль влади судової, гостру необхідність її повної незалежності у тлумаченні законів, оскільки, на його думку, історія ще не знала владних структур, які не прагнули б витлумачити закон, у т. ч. і основний, на свою власну користь¹.

¹Див.: Кант И. Сочинения: В 6 т. – М., 1965. Т. 4. – Ч. 2. – С. 107– 437; Кант И. Основи метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. – СПб., 1995. – С. 259 – 506. Особливо цінними в аспекті розглядуваної проблеми є глави і параграфи, що стосуються вчення про приватне і публічне право (Т. 4. – Ч. 2. – С. 153–304; Основы метафизики нравственности... С. 296–387).

Та ж Німеччина стала батьківщиною і першого у світі спеціального судового органу конституційної юстиції. Йдеться про Державний суд, утворений у Саксонії за Конституцією 1831 р. саме “для судової охорони конституції” (§142), “вирішення спорів чи сумнівів з приводу викладення окремих питань конституції” (ч. 1 §153), “аутентичного тлумачення конституції” (ч. 2 §153), визнання недійсними “всіх законів, розпоряджень і звичаїв, оскільки вони суперечать визначенням конституції” (§154) тощо¹.

¹ Докладніше про саксонський Державний суд як піонерський спеціальний конституційний суд у світовій практиці див.: Мироненко О. М. Джерела визрівання ідеї конституційної юстиції на Україні провансальського періоду: світовий досвід, народолюбство, проекти юридичних конституцій (перша половина XIX століття) // Вісник Конституційного Суду України. – 2000. – № 3. Тут лише додамо, що близькою до саксонської була і система судової конституційної юстиції ще у одній німецькій державі того періоду — Великому герцогстві Ольденбурзькому, яке з часом увійшло до складу землі Нижня Саксонія.

Важко сказати, чому ані Г. Кельзен, якому приписується ідея створення спеціального конституційного суду (така модель охорони конституції іменується “кельзенівською”), ані видатні теоретики новітнього конституціоналізму XIX– XX ст., у т. ч. і німецькі (М. Анрі, Ш. Боржо, Д. Брайс, І. Брун, В. Вільсон, В. Гумбольдт, А. Дайсі, Л. Дюгі, Г. Єллінек, Ф. Лассаль, С. Лоу, А. Лоуелль, В. Орландо, К. Панієр та ін.), ані вітчизняні правознавці, які торкались проблеми історії судової конституційної юстиції у минулому (В. Дурденевський, О. Винокуров, В. Дябло, В. Лебединський, М. Нудель), ані сучасні досить численні дослідники проблем конституційного контролю на теренах СНД, у т. ч. і українські (С. Алєксєєв, О. Бєлкін, С. Боботов, І. Бомба, О. Венгеров, М. Вітрук, Г. Гаджієв, Л. Дадіані, С. Єгоров, В. Єршов, Ю. Єрьоменко, Д. Ебзєєв, О. Жидков, О. Іваненко, І. Ільїнський, Д. Керімов, В. Кряжков, Ю. Кудрявцев, І. Кузнецов, В. Лазарев, Л. Лазарєв, В. Лебединський, З. Лунь, В. Маклаков, Ж. Овсепян, М. Орзіх, С. Пашін, Г. Пєтухов, Б. Спасов, Б. Топорнін, В. Туманов, Т. Хабрієва, Ю. Шульженко, Б. Щетінін, Ю. Юдін та ін.) не помічають чи то внеску І. Канта¹ у теоретичне обґрунтування необхідності існування окремого органу конституційної юрисдикції, чи то першого у світі саксонського конституційного суду. Причини такого “забуття”, звичайно, існують, і гіпотетичні припущення щодо цього можна було б обґрунтувати. Але не це є метою даної статті. Головне її призначення — відновлення історичної справедливості.

¹ Винятком у цьому аспекті є стаття: Черниловский З. М. Правовое государство: исторический опыт // Сов. государство и право. – 1989. – № 4.

Набагато більш прикрим для вітчизняної юриспруденції є те, що ніхто ні в Європі, ні у Російській імперії, ні у радянському правознавстві, ні в Україні не помітив видатного внеску українських юристів в еволюцію ідеї європейської моделі новітнього конституційного контролю. Саме тому ця ідея помилково приписується Г. Кельзену, хоч була висловлена і ретельно обґрунтована українськими правознавцями задовго до появи будь-яких праць майбутнього професора Віденського (1917–1929), Кельнського (1929–1933), Женевського (1933–1940) та Каліфорнійського (з 1942 р.) університетів. Тенденція до збереження такої прикрості щодо українського правознавства не тільки зберігається, а й зміцнюється, оскільки сучасні, переважно молоді, дослідники історії вітчизняного конституціоналізму аж ніяк не хочуть виходити за рамки наспіх виданих кілька років тому збірників текстів українських конституцій та їх проектів². Ініціатори цих видань, незважаючи на окремі їх недоліки, безумовно, зробили свого часу добру справу. Але тепер їх неповнота, викликана гонитвою за пріоритетами, об’єктивно стала гальмом на тлі історії дійсного вітчизняного конституціоналізму, який охоплює незрівнянно більше українських протоконституцій, актів конституційного характеру, діючих основних законів та їх проектів. Йдеться про десятки чинних колись гетьманських статей-конституцій, проекти основних законів, підготованих декабристами-українцями, видатними українськими правознавцями XIX — початку XX ст., у т. ч. і земцями-конституціоналістами, для яких не знайшлося місця у наведених збірниках. Отже, надзвичайно багата скарбниця вітчизняного конституціоналізму, яка вміщує новаторські конституційні ідеї у світовому вимірі, піонерські концепції, що їх можна поставити у ряд видатних відкриттів, виявилася зведеною до досить недосконалих навіть на той час, коли вони готувались, “біляконституційних” проектів або квазіконституцій юних студентів чи юристів-романтиків, які опубліковані у згаданих роботах.

² Див.: Конституційні акти України. – К., 1992; Історія української конституції. – К., 1993; Історія української конституції. – К., 1997 та ін.

У рамках розглядуваної проблеми звернемося лише до проектів українських земців-конституціоналістів, яких можна поділити на конституціоналістів-еволюціоністів і конституціоналістів-радикалів. Тут треба відразу підкреслити, що організований земський рух, який бере відлік з межі 70 – 80-х років XIX ст., започаткований у Російській імперії саме на Україні зусиллями чернігівських (І. Петрункевич, М. Імшенецький, О. Ліндфорс, В. Савич, О. Карпінський, В. Тарновський (молодший), О. Русов, брати В., Г. та Н. Вовк-Карачевські та ін.), харківських (Є. (Ю.) Гордієнко, О. Потебня, Микола Ковалевський, Б. Філонов, Ф. Павловський, Л. Соколовський, Г. Цехановецький та ін.), полтавських (І. Присецький, Ф. Лизогуб, П. Гриневич, П. Шкляревич, І. Леонтович та ін.), катеринославських (П. Рудь, П. Каменський, М. Корф, П. Міклашевський та ін.), херсонських (Д. Міхальчі, Д. Горшков та ін.) і кримських (С. Крим, Я. Харченко, М. Мурзаєв, В. Вінберг та ін.) правознавців і громадських діячів. Провідну роль у його подальшому розвиткові відіграли ще й кияни (В. Беренштам, Ю. Цвітковський, І. Житецький, К. Длусський, І. Лучицький, В. Водовозов та ін.) і вихідці з українських земель, які через обставини мешкали за межами чи то земського самоврядування, чи то взагалі українських губерній (М. Драгоманов, В. Вернадський, С. Котляревський, Максим Ковалевський, Б. Кістяківський, М. Петрункевич¹ та ін.).

¹ Молодший брат І. Петрункевича, його соратник і однодумець.

За всезагальним визнанням істориків і земських діячів того часу ключовою постаттю у конституційному рухові на теренах всієї Російської імперії, його “батьком”, головним організатором і ідейним натхненником¹ був Іван Ілліч Петрункевич (1843–1928). Він народився у маєтку Пліски Борзненського повіту Чернігівської губернії. Дитячі роки провів у першій київській та чернігівській гімназіях, у Київському кадетському корпусі. Вже тут, зачитуючись О. Герценим, став переконаним ворогом кріпацтва і борцем за визволення селян. Закінчивши у 1866 р. юридичний факультет Петербурзького університету (під час навчання активно співробітничав з журналом “Основа” і його редактором В. Білозерським), І. Петрункевич повернувся на рідну Чернігівщину, де відразу став до лав українофільського руху. В концентрованому вигляді його позиція стосовно взаємовідносин України і Росії відображується у таких словах: “Український народ має свої особливості, власну — хоч і дуже близьку до великоросійської, але особливу мову, власний національний характер, свій тип, свою особливу історію, бо він кілька віків жив окремим державним життям. Цей народ не був переможений зброєю свого північного брата, але з’єднався з ним добровільно, як рівний з рівним — заради самозахисту від зовнішніх ворогів. За таких умов збереження національних особливостей обох частин Росії не могло ані дивувати, ані збуджувати підозри. Але російсько-німецький уряд (так Петрункевич завжди називав російське самодержавство. — О. М.), що не відчував міцності своїх власних коренів, тримався політики нівелювання за одним, раніше встановленим зразком, а все інше визнавав таким, що потребує придушення і знищення. На цьому ґрунті й виросло українофільство, поступово, за допомогою німецьких і австрійських піклувальників, перетворене у сепаратний рух “за самостійність України”². Але загалом федералістські переконання Петрункевича ґрунтувалися на федералізації країни по областях за економічними, а не національними ознаками. З метою “запобігання тиску більших національностей на менші, і послаблення національної нетерпимості, що доходить до заперечення братерських зв’язків між Велико- і Малоруськими гілками одного слов’яно-руського стовбура... Виявлення ненависті в українцях відносно великоруського спостерігається не у селянстві, а у середовищі напівінтелігентів і політичних авантюристів”³. Творцем “самостійності” України І. Петрункевич вважав “російський централізм — грубий і недолугий”⁴.

¹ Див., напр.: Гессен И. В. В двух веках. Жизненный отчет // Архив русской революции. Т. XXII. — Берлин, 1937. — С. 181 (перевиданий у Москві 1993 р.).

² Петрункевич И. Из записок общественного деятеля. Воспоминания / Под редакцией проф. А. А. Кизеветтера // Архив русской революции, издаваемый И. В. Гессеном. Т. XXI. – Берлин, 1934. – С. 32 (перевиданий у Москві 1993 р.).

³ Там само. – С. 303–304.

⁴ Там само. – С. 34.

Вже у 1867 р. І. Петрункевич разом з М. Імшенецьким на основі “програми перетворення державного устрою Росії на безстанових, конституційних засадах”⁶створив першу на теренах Російської імперії організовану групу конституціоналістів, до складу якої увійшли брати В., Г. та Н. Вовк-Карачевські, В. Тарновський (молодший), В. Савич, а згодом О. Ліндфорс, О. Карпінський, О. Русов та інші чернігівчани. Група збиралася переважно у маєтках Петрункевича та Імшенецького на Борзненщині чи Ліндфорса на Городнянщині, а також у Ніжині, Чернігові чи у Києві. Тут, як і у всій подальшій велетенській громадській діяльності, Петрункевич виявив геніальний хист організатора і концептуального натхненника конституціоналістського руху, який власноручно писав небагато, але озброював своїх однодумців і соратників стратегічними, програмними ідеями, що набагато випереджали свій час. Власна фундаментальна правова доктрина мислителя ґрунтувалася на тому, що “конституційний порядок, який базується на силі права і закону, повинен обеззброїти терор і обмежити свавілля влади”¹. У той же час Петрункевич завжди з повагою ставився до терористів-революціонерів, вважаючи їх ідеї “природним продуктом нашого становища, які навіть своєю оманливістю можуть принести користь, відшукуючи нові шляхи для поліпшення цього становища”².

¹ Петрункевич И. И. Памяти В. А. Гольцева // Памяти Виктора Александровича Гольцева. – М., 1910. – С. 109.

² Петрункевич И. И. Из записок общественного деятеля... – С. 455.

У 1868 р. І. Петрункевич від селянського стану був обраний спочатку гласним Борзненського повіту і відразу слідом за цим — чернігівським губернським гласним. З перших днів громадської діяльності він виступав як переконаний конституціоналіст, найпалкіший захисник селянства, економічних, політичних, національних інтересів українського народу, активний поборник оновлення і реформування Росії. У квітні 1869 р. Петрункевич обирається дільничим мировим суддею, а у грудні того ж року — головою з’їзду мирових суддів Борзненщини. На цій посаді він перебував майже 10 років. Камера, яку Петрункевич влаштував у власному маєтку Пліски, була відкрита для відвідувачів цілодобово, а слава про виключну чесність, непідкупність, небачену для того часу справедливість молодого судді швидко вийшла за межі не тільки Борзненського повіту, а й усієї Чернігівщини. Звернемо увагу на те, що вже тоді Петрункевич виявив себе переконаним прихильником ідеї природного права, вбачав своє головне завдання у тому, щоб “практично, на живих прикладах, розкривати смисл правового начала і показувати населенню, що право є здійсненням у суспільстві і у межах людських сил тих моральних істин, які сприйняті християнською культурою, громадянськістю та цивілізацією усього світу”¹. Ідея ж формального (позитивного) права завжди була для Петрункевича “засобом для збагачення нотаріусів”, “спрямованою проти ідеї честі, моральних зобов’язань і правди, а тому погано слугувала народу, позбавивши його однієї з найважливіших підвалин свого морального буття, що склалося давно і здавалось достатньо могутнім”².

¹ Там само. – С. 64.

² Там само. – С. 65.

Водночас борзненський суддя неухильно посилював свій авторитет як повітовий і губернський гласний: відкривав школи для збіднілих, заклади для безоплатної медичної допомоги селянам, які не мали аналогів у цивілізованій Європі, будував залізниці¹, завдяки чому ціни на майже дармовий український хліб зросли у 8–10 разів, тощо. Особливого імпульсу його політичній активності надала Балканська війна. “Ми прийшли до Болгарії, — писав Петрункевич, — як визволителі, перетворили турецьку провінцію у вільну конституційну державу, вчорашніх рабів зробили громадянами, наділеними всіма конституційними правами та гарантіями, а самі повернулися додому тими ж рабами”². Саме у цей час І. Петрункевич геніально передбачив можливість у майбутньому “боротьби червоного і білого терору” і висловив готовність “принести будь-які жертви, щоб замінити цей жахливий вид боротьби більш людськими її формами”³. З метою попередження кривавого терору і одночасного знищення самодержавства тоді ж і розпочалася його самовіддана робота як провідного організатора та ідейного натхненника руху земців-конституціоналістів на теренах всієї Російської імперії⁴.

¹ Зокрема, першу на Лівобережжі залізницю сполученням Київ— Курськ.

² Петрункевич И. И. Памяти В. А. Гольцева. – С. 102.

³ Петрункевич И. И. Из записок общественного деятеля... – С. 98.

⁴ З “легкої руки” деяких російських земців, М. Драгоманова, В. Леніна, радянської історіографії цей рух завжди називався “помірковано-опозиційним рухом ліберальних поміщиків, пов’язаних з ліберальною буржуазією”. Земці з український губерній, зокрема І. Петрункевич, Є. (Ю.) Гордієнко та ін., дуже обережно вживали терміни “ліберал”, “ліберальний”, часто відмежовувалися від західного лібералізму, не вважаючи його російським явищем, прагнули до перетворення земства на “легальну і позастанову організацію, що виступає на захист громадянських і політичних прав, відповідних сучасній правосвідомості та інтересам народу і держави” (Петрункевич И. Памяти В. А. Гольцева... – С. 104). Видатний український художник і філософ-мораліст, земляк і найближчий друг І. Петрункевича М. Ге вбачав у його діяльності більше елементів соціалізму, ніж лібералізму (Петрункевич И. Из записок общественного деятеля... – С. 58). На наш погляд, коректнішим з наукових позицій стосовно українських земель є термін “рух земців-конституціоналістів”, а не “рух земців-лібералів”. Обов’язково, мабуть, треба враховувати й те, що і у суто російських губерніях далеко не всі ліберальні земці були конституціоналістами, а чимало конституціоналістів не вважали себе земцями-лібералами. Мало виправданий тут і штучний поділ російського лібералізму на “старий поміщицький” і “справжній буржуазний” (див.: Гиндин И. Ф. Русская буржуазия в период капитализма, ее развитие и особенности // История СССР. – 1963. – № 2, 3). Самі російські конституціоналісти досить плутано і суперечливо розуміли ідеали західного лібералізму (див.: Государственные идеалы либерализма и новый проект русской конституции. – Спб., 1905).

Першим таким кроком після вбивства у серпні 1878 р. шефа жандармів М. Мезенцова стала програмна промова І. Петрункевича на Чернігівському губернському земському зібранні та “попередня нарада” конституціоналістів у Ніжині у складі І. Петрункевича, О. Ліндфорса, О. Русова та М. Константиновича; другим — жовтневий (1878 р.) з’їзд конституціоналістів у Києві за ініціативою того ж Петрункевича, у якому на квартирі Г. Цвєтковського брали участь відомі українофіли О. Русов, М. Старицький, І. Житецький, П. Житецький, В. Антонович, В. Беренштам, Ф. Вовк (Волков), О. Тризна, М. Ге та ін., а також три представники від поляків; третім — палкий виступ 18 листопада того ж року Петрункевича у Харкові на зібранні, присвяченому 100-літньому ювілею Г. Квітки-Основ’яненка; четвертим — переговори 3 грудня 1978 р. Петрункевича і ще одного видатного чернігівського земця-конституціоналіста, вихованця Київського університету кандидата права з Городнянського повіту О. Ліндфорса з українськими народниками-революціонерами В. Дебогорієм-Мокрієвичем, В. Осинським, М. Ковалевською, Л. Волькенштейн, І. Волощенком, І. Свириденком та іншими з метою припинення їх терористичної діяльності і приєднання до легального руху конституціоналістів; п’ятим — спеціальна подорож Петрункевича (разом з майбутньою дружиною — графинею А. С. Паніною) на рубежі 1878–1879 рр. до Москви, Твері та Петербургу з метою підготовки загальноросійського з’їзду земців-конституціоналістів, де особливо плідними були його зустрічі з колишнім викладачем енциклопедії права Рішельєвського ліцею в Одесі Олександром Олександровичем Бакуніним, який мешкав тепер у Тверській губернії¹, з щойно обраним доцентом юридичного факультету Новоросійського університету В. Гольцевим² та видатним юристом з Харкова Максимом Ковалевським³; і, нарешті, ще одним — реалізація цього задуму наприкінці березня — на початку квітня 1879 р.: з’їзд земців-конституціоналістів під ідейним головуванням І. Петрункевича, а формальним — Максима Ковалевського відбувся. З 30 учасників з’їзду 11 представляли українські губернії, а 10 — Тверську губернію, серед делегатів якої найавторитетнішим на той час був М. Петрункевич. Всі вступні промови виголосили українці. Слідом за І. Петрункевичем це зробили О. Ліндфорс і В. Беренштам⁴. Першою політичною програмою вже організованого руху став підготований І. Петрункевичем документ під назвою “Найближчі завдання земства”, у якому поряд з вимогами свободи слова і друку, прав особистості, ухваленої демократичним шляхом, а не дарованої зверху конституції (“конституційної комедії”) висувалась ще одна провісницька ідея — скликання Установчих зборів⁵, реалізована кінець-кінцем майже через 40 років.

¹ Ми називаємо повністю ім’я та по батькові, оскільки всі брати Бакуніни (Павло Олександрович (1820–1900), Олександр Олександрович (1821–1908), Олексій Олександрович (1823–1882) та їх діти і племінники (Олександр Ілліч, Олексій Ілліч, Микола Олександрович) стали соратниками Петрункевича і активними учасниками руху земців-конституціоналістів. Найстаршого з них — Павла Олександровича, що багато років віддав організації кримського земства і твердо дотримувався діалектики та раціоналістичного праворозуміння з позицій Гегеля, Петрункевич поважно називав “другом, вчителем, керівником життя”.

² До роботи в Одесі за конституціоналістські переконання допущений не був.

³ Зустрічі І. Петрункевича у Петербурзі з В. Полетикою та провідником народників М. Михайловським бажаних результатів не принесли: Полетика виявив тільки люб’язність до земляка, а Михайловський заявив, що народу потрібна не поміщицька конституція, а земля, реформи соціальні, а не політичні. Петрункевич ніколи не відкидав необхідність соціальних реформ, але вважав, що вони повинні стати наслідком реформ політичних.

⁴ Докладніше про це див.: Петров Ф. А. Нелегальные общеземские совещания и съезды конца 70-х — начала 80-х годов XX века // Вопросы истории. – 1974. – № 9.

⁵ Про авторство стало відомо лише через 35 років (див.: Петрункевич И. Ближайшие задачи земства // Юбилейный земский сборник. – М., 1914. – С. 429–436).

Рамки статті не дозволяють нам детально обґрунтувати свою позицію за матеріалами давньої суперечки істориків, яка тривала близько ста років, щодо фактичного чи фіктивного створення у результаті окреслених вище зусиль І. Петрункевича “Земського Союзу” (інші назви — Товариство “Земського союзу і самоуправління”, “Земська ліга”, “Київська ліга”, “Ліга опозиційних елементів” тощо). Абсолютна більшість учасників, свідків і дослідників руху земців-конституціоналістів (М. Драгоманов, Л. Тихомиров, С. Вітте, І. Білоконський, В. Голуб’єв, С. Сватіков, Б. Веселовський, О. Корнілов та ін.)¹, особливо, Б. Кістяківський², переконані, що така організація дійсно була створена і діяла досить активно. Меншість (В. Богучарський, Д. Шаховський)³ стверджувала її фіктивність. Радянська історіографія, починаючи з Д. Заславського⁴, однозначно доводила міфічність “Земського Союзу”, оскільки, на наш погляд, це була досить зручна позиція для наполегливого проведення “концептуальної” лінії про “безплідність”, “непотрібність”, “безперспективність”, “політичну незрілість”, “малодушність”, “безсилля”, “немічність”, “антиреволюційність”, “угодівство” і т. ін. земського руху.

¹ Див.: Драгоманов М. Либерализм и земство в России. – Женева, 1889; Тихомиров Л. Конституционалисты в эпоху 1881 г. – 3-е изд. – М., 1895; Витте С. Ю. Самодержавие и земство. – Stuttgart, Dietz, 1901; Белоконский И. П. Земство и конституция. – М., 1910; Белоконский И. П. Земское движение. – М., 1914; Голубев В. С. Роль земства в общественном движении. – Ростов н/Д, 1905; Сватиков С. Г. Общественное движение в России (1700–1895). – Ростов н/Д, 1905; Веселовский Б. История земства. Т. III. – СПб., 1911; Корнилов А. А. К истории конституционного движения конца 70-х й начала 80-х годов // Русская мысль. – 1913, № 7 та ін. Не викликало сумніву існування організації і у зарубіжних дослідників того часу, які особисто і неодноразово зустрічались і дискутували з І. Петрункевичем (див., напр.: Кеннан Дж. Последнее заявление русских либералов. – Ростов н/Д, 1906 (у США цей матеріал був надрукований у 1887 р.).

² З цього приводу Б. Кістяківський відразу вступив у різку полеміку з В. Богучарським на сторінках “Русской мысли” у 1912–1913 рр. і навіть присвятив названій проблемі окрему роботу “Сторінки минулого”. У “Русских ведомостях”, “Речи” та інших виданнях із засудженням позиції Богучарського водночас виступили О. Кізеветтер, В. Розенберг, П. Кропоткін та ін. (див.: Русские ведомости. – 1912. – № 94, 230, 266; Речь. – 1912, 17 сент.).

³ Див.: Богучарский В. Я. Земский Союз или Священная дружина? // Русская мысль. – 1912. – № 9; Богучарский В. Я. Из истории политической борьбы в 70-х и 80-х годах XIX века. – М., 1912; Богучарский В. Я. Земский Союз конца 70-х — начала 80-х гг. // Юбилейный земский сборник. – М., 1914; Шаховский Д. И. Политические течения в русском земстве // Юбилейный земский сборник. – М., 1914.

⁴ Див.: Заславский Д. О. Взволнованные лоботрясы. – М., 1931; Заславский Д. О. М. П. Драгоманов. – М., 1934. Відзначимо, що взагалі Д. Заславський “прославився” тим, що ретельно обґрунтовував на папері все, що подобається правлячим колам. До 1917 р. це був один з найжорсткіших нападників на Леніна і більшовиків, після цього — навпаки.

Оскільки сам факт існування чи неіснування “Земського Союзу” не має істотного значення для розглядуваної проблеми, залишимо цей спір для подальшого розв’язання науковцям-історикам¹. З нашої точки зору, ретельний і виважений аналіз історичних фактів і документів, наведених у згаданих та інших роботах, їх зіставлення між собою тощо свідчать, що “Земський Союз” все ж існував, але в умовах найсуворішої конспірації, жорстоких переслідувань його членів з боку самодержавства, проводячи таємні з’їзди чи зібрання у Києві та Харкові (інколи у Москві), розгорнути широку діяльність не встиг, оскільки після вбивства у березні 1881 р. Олександра II реакція пішла у наступ, І. Петрункевич та інші земські лідери опинились у вигнанні, а рух земців-конституціоналістів аж до початку XX ст. мов би завмер.

¹ У суперечках використовувались як “м’які”, толерантні, так і досить грубі, навіть образливі аргументи. У центрі дискусії опинився М. Драгоманов. Одні дослідники (В. Богучарський) доводили, що цю винятково чесну і порядну людину просто ввели в оману щодо “Земського Союзу”, інші (Д. Заславський, Б. Ананьїч, р. Ганелін) безпідставно робили з М. Драгоманова активного учасника “фальсифікації” і навіть таємного жандармського агента чи мало не організатора контрреволюційного товариства “Священна дружина” з царських придворних провокаторів (див. названі вище роботи Д. Заславського, а також: Ананьич Б. В., Ганелин р. Ш. О достоверности одного документа из архива М. К. Лемке (М. П. Драгоманов в “Вольном слове”) // Воспомогательные исторические дисциплины. Вып. III. – Л., 1970; Ананьич Б. В., Ганелин р. Ш. С. Ю. Витте, М. П. Драгоманов и “Вольное слово” // Исследования по отечественному источниковедению. – М.; Л., 1964).

Куди більш важливим для поставленої проблеми є документ під назвою “Політична програма товариства “Земський Союз” (фактично — це проект новітньої конституції Російської імперії), опублікований 23 грудня 1882 р. у “Вольному слові” (№ 51) та окремою брошурою. Саме тут уперше на теренах самодержавної Росії застосовано термін “конституційність закону” і виписана для імперії американська модель судової охорони конституції¹.

¹ Детальний аналіз цього документа ми наводимо у статті “Народження української юридичної науки і перші вітчизняні доктрини судової конституційної юстиції”, яку буде надруковано в одному з найближчих номерів “Вісника Конституційного Суду України”.

Вже згадуваний вище В. Богучарський доводить, що програму одноособово підготував один із організаторів “Священної дружини” граф П. Шувалов (1847–1902)¹. Життя та діяльність останнього тісно пов’язаніі з Україною, де він народився і чимало років мешкав у своєму родовому маєтку на р. Гірський Тікич (тепер районний центр Тальне у Черкаській області). Шувалов мав добротну юридичну освіту (закінчив Петербурзький і Гейдельбергський університети), на межі 70–80-х років XIX ст. чинив спроби увійти у довір’я І. Петрункевича та М. Драгоманова і дійсно висував власні конституційні проекти. Але за концептуальним змістом (перший проект графа у 1881 р. допускав лише часткове обрання кандидатів у члени Державної ради, а другий у 1882 р. — тільки законорадче представництво)² вони докорінно відрізнялися від Політичної програми, що передбачала віддання верховної законодавчої влади двопалатному парламенту. Відкидає будь-яку причетність П. Шувалова до програми Земського Союзу 1881–1882 рр. навіть “прихильник” Богучарського з багатьох питань Д. Шаховський³.

¹ Див.: Богучарский В. Я. Конституционный проект гр. П. П. Шувалова // Современник. – 1913. – Кн. 3.

² Див.: Шувалов Павел Петрович // Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. – 7-е изд. Т. 50. – С. 508–510. Тривалі розмови щодо конституціоналізації імперії Шувалов з Петрункевичем дійсно мав. З приводу цього останній пише: “... Для мене було зрозуміло, що конституцію він уявляв в аристократичній формі з палатою англо-російських лордів... Він прислав мені записку з цього питання, недостатньо розроблену, щоб можна було скласти чітке уявлення, яким чином він збирався на російському ґрунтові збудувати щось схоже на англійський порядок” (Петрункевич И. И. Из записок общественного деятеля... – С. 163–164).

³ Див.: Юбилейный земский сборник. – С. 458.

Розглядуваний документ, побудований на основі конституційних ідей І. Петрункевича, було винесено на розгляд з’їзду земців у Харкові ще у березні 1881 р. ¹ Вже доведено, що у процесі підготовки до друку над текстом Політичної програми працював і М. Драгоманов. Ось чому в концептуальному і навіть термінологічному аспекті його власний конституційний проект 1884 р. повністю збігається з нею.

¹ Див.: Белоконский И. П. Земское движение. – С. 23.

Отже, пріоритет у спробі пристосування вже відомої американської моделі конституційного контролю до російської дійсності належить українцям — правознавцю І. Петрункевичу та філософу і політичному мислителю М. Драгоманову. Підкреслимо, що сталося це у час, коли Г. Кельзен тільки народився.

Якщо М. Драгоманов, розгортаючи свою діяльність за рубежем, у подальшому майже не повертався до проблеми конституційної юстиції, то І. Петрункевич, залишаючись в імперії, продовжував свої пошуки у цьому напрямку і піддавався неодноразовим арештам, засланням, висланням та іншим нещадним переслідуванням з боку самодержавства за свою постійну готовність до “самопожертвування в ім’я права”, проповіді відродження Росії на основі права і політичної свободи. Відразу по закінченні московського з’їзду 27 квітня 1879 р. Петрункевича у черговий раз було заарештовано, незважаючи на його суддівську недоторканість, і протягом двох (!) годин вислано до Костромської, а згодом — до Смоленської губернії. Відбувши строк заслання, він повертається у 1886 р. до рідного Чернігова і миттєво знову обирається тут гласним губернського земства. За цю “провину” Петрункевич уже назавжди виганяється за межі Київського генерал-губернаторства і вимушено переїжджає на мешкання до молодшого брата М. Петрункевича до Тверської губернії, де теж обирається повітовим (Новоторзський повіт) і губернським гласним.

Новий поштовх рухові земців-конституціоналістів надало назрівання революційної кризи у Росії на початку XX ст. У червні 1902 р. І. Петрункевич за сприянням П. Долгорукова (з Суджанського повіту) заснував у Штутгарті журнал “Освобождение” під редагуванням П. Струве¹, який виходив у “лівому” видавництві Дітца, тобто там же, де й ленінська “Искра”. Програмна стаття для першого номера журналу під назвою “Від російських конституціоналістів” була написана П. Мілюковим, але (за його особистим визнанням)² значно змінена і ретельно відредагована перед опублікуванням особисто І. Петрункевичем, який розпочав з цього моменту новий етап своєї реформаторської діяльності з “крайніх лівих”, але все ж поміркованих (не революційних) позицій. У літературі їх називали “освобожденческим радикализмом” на відміну від “лояльного лібералізму” гуртка “Бесіда” та інших земських об’єднань³. Звернемо увагу й на те, що Петрункевича і його однодумців звинувачували у “зраді лібералізму”, що ще раз доводить його далеко не ліберальну політико-правову платформу, а сам він разом з П. Струве готовий був виступати “не проти соціал-демократії, а поряд і у союзі з нею”⁴. Навколо Петрункевича поступово об’єднувалось ядро майбутнього “Союзу визволення” з числа земців і “осіб вільних професій”. Більшість з них були етнічними українцями чи вихідцями з українських губерній: А. Петрункевич (дружина і співавтор деяких робот І. Петрункевича), В. Вернадський, С. Котляревський, Микола Ковалевський⁵, П. Новгородцев, С. Булгаков, В. Водовозов, Б. Кістяківський, М. Бердяєв, М. Деларю, П. Лінтварьов, Г. Лінтварьов, І. Білоконський, Є. Клевезал, П. Долгоруков, В. Хіжняков, М. Могилянський, М. Лисенко та ін. ⁶

¹ Див.: Земское движение // Большая Советская Энциклопедия. – 3-е изд. – М., 1972. – Т. 9. – С. 508. У заснуванні журналу активну участь брали також знамениті юристи українського походження П. Новгородцев, С. Котляревський і майбутній видатний вчений В. Вернадський.

² Див.: Милюков П. Н. Воспоминания (1889–1917). – Нью-Йорк, 1955. – Т. 1. – С. 236.

³ Див.: Современные записки. – 1932. – Т. XLIII. – С. 376. Взагалі “освобожденці” вважали себе “піонерами політичного демократизму, яскравими представниками радикалізму на сірому фоні провінційного захолустя” (Освобождение. – 1905. – № 74. – С. 410).

⁴ “Освободжение”. – 1902. – № 1.

⁵ За деякими джерелами до цього списку залучався і визнаний український правознавець Максим Ковалевський.

⁶ Серед названих осіб переважають харків’яни і кияни, троє представляють Чернігів, один — Одесу, один — Суджу, а Вернадський, Котляревський і Новгородцев у цей час працювали за межами України.

Саме названі правознавці і громадські діячі за участю російських земців-конституціоналістів (Д. Шаховський, Ф. Родічев, М. Львов, В. Богучарський, К. Кускова та деякі інші) у 1903 р. провели дві нелегальні наради (20–23 липня у Швейцарії та 15 вересня у Харкові), на яких було остаточно ухвалено рішення про створення “Союзу визволення” і розроблена концептуальна платформа майбутньої конституції Російської імперії. Установчий з’їзд відбувся у Петербурзі 3–5 січня 1904 р. Делегатами його стали більшість із названих вище фундаторів Союзу. Крім них, українських конституціоналістів представляли ще й В. Оболенський з Криму, К. Панкєєв з Херсонщини та одесити О. Нікольський, В. Гессен, Й. Гессен (останні два мешкали у Петербурзі). Хоч І. Петрункевич з причини 25-річної заборони в’їзду у столицю не зміг бути присутнім, він як безперечний лідер земців був одностайно обраний головою “Союзу визволення”, а до першого складу Ради нелегальної організації від Харкова увійшли Микола Ковалевський, а від Києва — С. Булгаков¹.

¹ Надалі до складу Ради з числа правознавців та інших фахівців українського походження у різний час кооптувались П. Новгородцев, С. Котляревський, В. Гессен, Й. Гессен, О. Нікольський, А. Тесленко. І. Петрункевич залишався незмінним головою “Союзу визволення” протягом всього часу його існування. Його заступником був відомий російський економіст М. Анненський із Петербурга, секретарем Союзу — Д. Шаховський із Ярославля.

Водночас в одній з найперших на теренах Російської імперії фундаментальній двотомній праці з проблем новітнього конституціоналізму “Політичний устрій сучасних держав”¹, підготованій у 1902–1904 рр. колективом авторів з числа найвідоміших правознавців, переважно, українського походження (Максим Ковалевський, В. Гессен, М. Рейснер, В. Водовозов, Ф. Кокошкін та ін.) під керівництвом І. Петрункевича, останній підкреслював вкрай гостру необхідність “класичних досліджень” у галузі конституційного права. При цьому він виходив із політичної еволюції Росії, що знала у своїй історії три головні форми (племінну, феодальну, військово-національну) і неодмінно досягне четвертої, яку І. Петрункевич називав “промислово-правовою”. Мислитель наголошував на відчутній потребі пошуку і закріплення у конституції юридичної основи “московської влади”, яку можна відшукати в “єдиному місці — європейській юридичній теорії”, що спирається на загальновизнані концепції природного права, які, зокрема, розвивались у доктринах Ф. Прокоповича, В. Татіщева, М. Сперанського. Останнього І. Петрункевич вважав “однісінькою істинно державною людиною нової російської історії”². “Сучасна конституційна держава, — пише у згадуваній роботі І. Петрункевич, — що розглядається з точки зору своєї політичної структури, є державою демократичною, а з юридичної точки зору, вона є державою правовою”³. Вперше у загальноросійській монографічній літературі тут глибоко аналізуються американська модель судового конституційного контролю, процес еволюції відокремлення суду від інших гілок влади до його незалежності, англійська політична юстиція як “юрисдикція справедливості” Таємної ради, Зіркової палати, Високого суду, бельгійські традиції доктринального, казуального і аутентичного тлумачення конституції і законів, французька, болгарська, німецька, швейцарська, австро-угорська, шведська, норвезька, японська системи конституційної юстиції XIX ст., загальні проблеми контролю над законами, робиться наголос на політичній ролі суду взагалі⁴.

¹ Див.: Политический строй современных государств. Т. І. – СПб., 1905; Т. ІІ. – СПб., 1906.

² Там само. – Т. І. – С. III–XII.

³ Там само. – С. 81.

⁴ Див.: Там само. – Т. І. – С. 122– 124, 204– 207, 237– 240, 338–342, 392–395; Т. II. – С. 50–93, 234– 236, 244– 245, 272–273, 280.

Ми не випадково на основі аналізу відповідних матеріалів журналу “Освобождение” (всього вийшло 79 номерів) та численної літератури¹ зупинилися на персональному складі найближчих соратників і однодумців І. Петрункевича, оскільки практично кожного з них (більшою чи меншою мірою) можна вважати причетним до пріоритетного у світовій юридичній науці і практиці проекту, в якому вперше у XX ст. було всебічно виписано найновітнішу ідею судової конституційної юстиції, яку згодом привласнив Г. Кельзен, запропоновано конкретний спеціальний державний орган, що буде її здійснювати, визначено його найширшу компетенцію, функції і повноваження, цілком актуальні і придатні для третього тисячоліття.

¹ Крім названих вище робот з історії руху земців-конституціоналістів цінні документи і факти у цьому аспекті вміщуються у працях: Общественное движение в России в начале XX века. – СПб., 1914; Слонимский А. Г. Контрреволюционная роль либеральной буржуазии накануне и во время первой русской революции // Уч. зап. Тадж. гос. ун-та. – Сталинабад, 1955. – Т. ІХ; Гессен И. В. В двух веках // Архив русской революции. – Берлин, 1937. – Т. ХХІІ; Маклаков В. Власть и общественность на закате старой России (воспоминания современника). – Рига, 1936; Астров Н. И. Воспоминания. – Париж, 1940; Черменский Е. Д. Буржуазия и царизм в первой русской революции. – М., 1970; Черменский Е. Д. Земско-либеральное движение накануне революции 1905–1907 гг. // История СССР. – 1965. – № 5; Шацилло К. Ф. Новое о “Союзе освобождения” // История СССР. – 1975, № 4; Шацилло К. Ф. Обзор документальных материалов кружка “Беседа” и “Союза освобождения” в фонде Д. И. Шаховского // Археографический ежегодник за 1974 г. – М., 1975; Сеф С. Е. Буржуазия в 1905 г. – М., 1926; Хижняков В. М. Воспоминания земского деятеля. — Пг, 1916 та ін.

Йдеться про проект Основного державного закону Російської імперії, розроблений протягом 1903–1904 рр. і обговорений на всіх названих та інших нарадах і з’їздах “Союзу визволення”. Повністю завершено його було у липні — жовтні 1904 р., тобто під час перебування І. Петрункевича у Парижі, куди разом з керівними органами Союзу переїхала редакція “Освобождения”. У черговий раз проект був апробований у Петербурзі, який вперше відкрив двері для Петрункевича, на II з’їзді Союзу 20–22 жовтня 1904 р. У його роботі, крім зазначених вище, взяли участь ще три українських фахівці (Ю. Вагнер від Києва, О. Ізгоєв від Одеси та Ю. Соколовський від Полтави)¹. Остаточно затверджено документ було 25–27 березня 1905 р. на III з’їзді “Союзу визволення”. Повний текст проекту Основного закону публікувався своєчасно і неодноразово у різних виданнях (друкованих, літографованих, гектографованих) як за кордоном, так і на території Росії, зокрема, в юридичному щотижневику “Право” і навіть у вигляді додатку до деяких монографічних видань². Але з невідомих нам причин висловлена в ньому новітня ідея судової конституційної юстиції залишилась непоміченою і тогочасними, і сучасними дослідниками.

¹ Двоє з них — Вагнер і Соколовський — згодом отримали портфелі міністрів праці і продовольства в гетьманському уряді Ф. Лизогуба.

² Див., напр.: Конституционное государство: Сборник статей. – СПб., 1905. – С. 342–366.

(закінчення у “Віснику Академії правових наук України” № 2 (24) за 2001 р.)

Надійшла до редколегії 20. 09. 2000

В. Гаращук, доцент НЮА України

Історія виникнення і розвитку системи органів контролю за сферою державного управління

Дослідження питання виникнення і розвитку системи органів контролю за сферою державного управління становить не тільки суто пізнавальний інтерес. Воно має і практичне значення для подальшого розвитку і реформування інститутів державного та громадського контролю в Україні, оскільки надає змогу побачити позитивні та негативні результати розбудови і застосування такого важливого інституту організації суспільної влади, як контроль.

На важливість функції контролю за сферою управління для стабільного розвитку державних управлінських правовідносин звертали увагу видатні політичні діячі різних часів. Ще давньокитайський учений-правознавець, державний і політичний діяч Шан Ян понад 2000 років тому підкреслював, що бюрократія повинна бути підконтрольна і “зверху”, і “знизу” у визнанні рівності всіх перед законом¹. Ш. Монтеск’є також вважав, що “народ здатен витребувати звіт у осіб, які завідують його справами”². Для держави і суспільства “стан безконтрольності є злом, яке викликає істотні наслідки та надає можливостей для значних зловживань”³.

¹ Книга правителя области Шан. – М., 1993. – С. 227.

² Монтескье Ш. О духе законов или об отношениях, в которых законы должны находиться к устройству каждого правления, к нравам, климату, религии, торговле и т. д. – СПб., – 1900. – С. 15.

³ Борьян Б. А. Государственный контроль в Союзе ССР и Западной Европе. – М., 1928. – С. 11.

Давні грецькі демократії змогли утворити відповідну самостійну структуру контролюючих органів. Так, Аристотель вказував на магістратуру, до функцій якої належало “виключно лише прийняття звітів і здійснення контролю. Такі магістрати називаються євфінами (контролери), логістами (обліковці), ексетастами (ревізори), синегорами (буквально “ті, які говорять разом, захисники”)”¹.

¹ Аристотель. Политика / Пер. Жебелева. – М., 1911. – С. 292.

Після їх розпаду та приходу на політичну арену абсолютизму в світі тривалий час майже не існувало (крім судів) незалежних і чітко відокремлених від управлінських структур спеціалізованих контролюючих органів, які б здійснювали контроль за сферою державного управління.

Західна Європа часів Просвіти теж не була винятком. Досліджуючи проблему становлення і розвитку фінансового контролю, професор Рене Штурм підкреслював, що відсутність контролю в XIV ст. тягла за собою притаманне такому становищу зло: чиновники казначейства “захоплювали народні пожитки і використовували на свою користь гроші, призначені для казначейства. Але, коли їх грабежі перевищували міру, їх карали на горло; таким був на той час сумарний прийом контролю а posteriori”².

² Штурм р. Бюджет. СПб., 1907. – С. 486.

Але і після створення спеціалізованих контролюючих органів їх діяльність тривалий час була недосконалою. І. Озеров наводить такий приклад: “У Франції... в кінці XVIII ст., коли посади продавалися, будь-хто з посадових осіб міг купити посаду свого власного контролера. Те же саме було до 1860-х рр. у нас (тобто в Росії — В. Г.) з тією лише різницею, що в нас не треба було платити за право контролю над самим собою, — воно було встановлено законом”³.

³ Озеров И. Х. Основы финансовой науки. Вып. II. – 2-е. изд. – М., 1908. – С. 52.

У Росії до середини XVI ст., до утворення Іваном Грозним опричнини (1565–1572 рр.), не існувало самостійного органу, який виконував би функції позавідомчого (як ми би зараз сказали) контролю у сфері управління. Контроль за всіма напрямками здійснювали самі управлінці. Вони ж застосовували і репресивні заходи. Таке становище іще довго залишалося і після ліквідації опричнини. Цю думку підтверджує, наприклад, “Указ об установлении твердой цены на хлеб и о борьбе со скупщиками хлеба” від 3 листопада 1601 р¹., де говориться: “От царя й великого князя Бориса Федоровича всеа Русии к Соли Вычегоцкой на посад и в Усолской уезд в станы и волости данным, и оброчним, и таможенным, и кабацким, и становым, и волостным старостам, и целовальником, и судьям всее Усолские и Вычегодские земли.... велели... хлебных скупщиков и тех всех людей, которые цену в хлебе вздорожили, и на хлеб денги задатчили, и хлеб закупали, и затворили, и затаили, сыскивати и впредь тово смотрети ж, и беречи, и проведывати накрепко, и о скупщиках и о закупном хлебе по всем городом нашего государства учинити укрепление и бережение великее, чтоб от тех скупщиков и ни от каких людей однолично нигде хлеб не дорожал...

... А буде где у Соли и в Усолском уезде после сего нашего уложенья и крепко учененне заповеди учнут которые люди по-прежнему воровати, ездя по селом и по деревням, денги на хлеб задатчить, и закупати, и цену хлебную дорожити, и вяску чинити, и хлеб продавати и не по нашей уложенной указной цене, и вы б тех воров скупщиков велели по торгом бити кнутьем нещадно, а ково изьмают в другие и в третие, и вы б их били кнутьем и метали их в тюрму на время.... “. Від царя і великого князя Бориса Федоровича всієї Русі до Солі Вичегоцької на посад і в Усольський повіт у стани і волості данним, і оброчним, і митним, і шинкарським, і становим, і волосним старостам, і цілувальникам, і суддям всіх Усольських і Вичегодських земель.... веліли... хлібних скупників і тих усіх людей, котрі ціну на хліб вздорожили, і на хліб гроші завдатчили, і хліб закупали, і заховали, і затаїли, відшукувати і надалі те споглядати ж, і берегти, і провідувати ретельно, і про скупників і про закупний хліб по всіх містах нашої держави учинити укріплення і збереження великеє, щоб від тих скупників і ні від яких людей одноосібно ніде хліб не дорожчав...

... А буде де у Соли і в Усольському повіті після цього нашого уложення і кріпко учиненої заповіді почнуть котрі люди як і раніше красти, їздячи по селах і поселеннях, гроші на хліб завдатчити, і закупати, і ціну хлібну дорожити, і по-різному чинити, і хліб продавати і не за нашою уложенною указною ціною, і ви б тих злодіїв скупників веліли по торгові бити батіжжям нещадно, а кого вилучають вдруге і втретє, і ви б їх били батіжжям і метали їх у тюрму на строк.... ”²

¹ Тут та далі до 1 (14) лютого 1918 р. усі дати наведені за старим стилем.

² Законодательные акты Русского государства второй половины XVI — первой половины ХVII века. – Л., 1986. – С. 67, 69.

Видатний учений-правознавець кінця XIX ст. Іосіф Блльох також підкреслює, що контролюючі функції в допетровській Росії, крім Великого князя (царя) належали управлінським органам — Боярській Думі, князівському “палацу”, посадникам, Приказам (в які структурно входили відповідні Управління), воєводам, органам місцевого самоврядування (в особі старост та їх помічників) та ін. ³ Наприклад, І. Блльох пише: “Леса росписывались на участки, к которым определялись Лесные Надзиратели (надсмотрщики), избиравшиеся в селах и деревнях из однодворцев, или из отставных драгун, солдат или выборных крестьян”⁴. “Ліси розписувалися на ділянки, до яких визначалися Лісові Наглядачі (доглядачі), які обиралися в селах і поселеннях з однодворців, або з відставних драгунів, солдатів чи виборних селян” Він же вважав, що вищою контрольною установою на той час був Рахунковий Приказ або Приказ Рахункових Справ, обов’язком якого було відати: “всего “Московского Государства приход, и расход, и остаток по книгам за многие годы”. “всієї Московської Держави прибутки і видатки, залишок по книгах за багато років” Місцевих контрольних установ, на його думку, не існувало⁵.

³ Див.: Бллёх И. Устройство финансового управления и контроля в России в их историческом развитии. – СПб., 1895.

⁴ Бллёх И. Вказ. праця. – С. 77.

⁵ Див.: Там само. – С. 58.

Деякі ознаки органу контролю за сферою державного управління мав Розшукний Приказ, який було засновано в Москві 1619 р. (за іншими даними — 1622 р., він відомий також як Приказ Приказних Справ, або просто Приказний Приказ), оскільки на нього окрім виконання різних доручень царя та розшуку злочинців покладалися і обов’язки “розгляду справ від осіб різних станів на утиски і образи з боку людей сильних”¹, тобто й тих, хто мав реальну управлінську владу.

¹ Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. – 1898. - Т. ХХХ. – С. 193.

Очевидно, що сферу державного управління в той час ще не було відокремлено від інших видів державної діяльності. Таке відокремлення тільки починало запроваджуватися. Тому говорити про державне управління і про контроль ньому можна дещо умовно. Разом з тим, введення Іваном Грозним опричнини, на нашу думку, можна вважати (зрозуміло, також з певною часткою умовності) першою спробою утворення самостійного, суто спеціалізованого, відокремленого від апарату управління контролюючого органу за станом запроваджуваних царем реформ у державному управлінні та державі в цілому. Справді, опричники, на відміну від посадників, старост та інших управлінців того часу, самі не здійснювали управлінських функцій за якимось предметом. Їх завданням було виявлення противників реформ Івана Грозного і застосування репресивних заходів щодо них, тобто вони мали функції суто контрольні. До речі, навіть зараз більшість спеціалізованих контролюючих органів, хоча і процесуально незалежні, є структурними підрозділами органів державного управління. Наприклад, Державна контрольно-ревізійна служба діє при Мінфіні, санітарно-епідеміологічна — при Міністерстві охорони здоров’я, ДАІ — підрозділ МВС та ін.

Система самостійних контролюючих і наглядових органів, які вже мали сучасні риси, стала складатися в Росії у XVIII ст. за Петра І. Спочатку вони теж мали політичний та кримінальний ухил (наприклад, спадкоємиця Розшукного Приказу — Таємна Канцелярія 1718–1726 рр., яка розслідувала справи політичні (державні злочини)¹, релігійні (розкольницькі) та найбільш значущі справи, пов’язані з розкраданням будь-якого виду державного майна), пізніше все більше наповнювалися змістом предметного контролю за управлінськими справами в державі. Це створені Петром І у 1720 р. Ревізіон-Колегія (потім перетворена в Ревізіон-Контору), яка з 1722 р., щоправда, діяла при Сенаті і не була самостійним контролюючим органом, та посади генерал-прокурора і обер-прокурора, які формально теж діяли при Сенаті, але процесуально (як і Ревізіон-Колегія) були незалежні, виконували функції нагляду, а не контролю². Вони вже мали сучасні ознаки контролюючих органів, тобто сукупність певних контрольних повноважень. Так, Ревізіон-Контора діяла на підставі Інструкції 1722 р., відповідно до якої мала право: “... получив счетныя выписки, рассматривала их: “все ли приходы и расходы надлежащим образом, без всякого предосуждения и убытка казне Его Величества чинены”. В случае сомнений, Ревизион-Контора могла требовать подлинныя книги и указы из архивов контролировавших мест. На виновных Ревизион-Контора налагала взыскания, донося каждый раз Сенату... Если в установленное законом время счетныя выписки не доставлялись контролировавшими местами в Ревизион-Контору, то приказывалось Президентов и Членов зтих мест брать в Сенат и держать их там “покамест исправятся”, и сверх того налагать на них штрафы”³.

“отримавши рахункові виписки, розглядала їх: “чи всі прибутки і видатки належним чином, без усілякого недозволеного збитку казні Його Величності вчинені”. У разі сумнівів, Ревізіон-Контора могла вимагати справжні книги та укази з архівів контролюючих місць. На винуватих Ревізіон-Контора накладала стягнення, щоразу доповідаючи Сенату... Якщо у встановлений законом час рахункові виписки не доставлялися контролюючими місцями в Ревізіон-Контору, то наказувалося Президентів і Членів цих місць брати в Сенат і тримати там “доки виправляться”, і до того ж накладати на них штрафи”.

¹ За підрахунками В. Веретеннікова їх кількість сягала 75% від загальної кількості справ (див.: Веретенников В. И. История Тайной Канцелярии петровского времени. – Харьков, 1910. – С. 174.

² Тоді ще не вбачали різниці між такими термінами, як “контроль” і “нагляд”. Питання про спільні та особливі риси “контролю” і “нагляду” були підняті значно пізніше і не знайшли остаточного вирішення і на цей час.

¹⁵ Бллёх И. Вказ. праця. – С. 78.

Не випадково, що першим спеціалізованим контролюючим органом у державі став орган фінансового контролю, адже від стану контролю за надходженням і використанням коштів до казни значною мірою залежало і саме існування держави. У цьому зв’язку не можна погодитися з Ф. Брокгаузом та І. Єфроном, які у своєму знаменитому Енциклопедичному словнику писали, що “До 28 січня 1811 р. (до утворення Головного управління ревізії державних рахунків — В. Г.) в Росії не існувало самостійної установи, обов’язком якої був би нагляд за правильністю і законністю надходжень державних доходів та здійсненням витрат”. ¹ Як бачимо, така установа існувала. Вірно тільки те, що формально вона не була самостійною.

² Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Вказ. праця. – С. 408–411.

Слід звернути увагу на те, що контроль у державному управлінні спочатку формувався тільки в одному напрямку — контроль і нагляд з боку держави (в особі відповідних контролюючих і наглядових органів) за діяльністю державних же органів, державних чиновників, поведінкою громадян. Інший напрямок контролю в державному управлінні — контроль за державними органами (чиновництвом) з боку громадян, громадських утворень — практично не був представлений аж до другої половини XIX ст., тобто до політичних та правових реформ Росії того часу, утворення партій, реформування законодавства за західноєвропейськими стандартами.

Можна сказати, що дійовий контроль за діяльністю органів державного управління з боку громадян і громадських утворень (за винятком партійного контролю) вперше в Росії з’явився і був законодавчо закріплений після жовтня 1917 р. До цього громадські організації, які тільки-но почали народжуватися, не ставили перед собою таких завдань. Вони утворювалися для досягнення цілей, не пов’язаних з політикою або питаннями державного управління (наприклад, “Московське товариство мисливців” — виникло у 1862 р.) та ін. Зрозуміло, що таємні (нелегальні) політичні угруповання, такі, як “Чорний переділ”, або масонського типу ми не беремо до уваги.

Певний виняток з наведеного становив робітничий контроль на підприємствах, який став утворюватися на деяких підприємствах ще до революції і мав за мету захист робітників від свавілля управлінців та надмірної експлуатації з боку хазяїв підприємств. Внаслідок малочисельності (за даними Л. Морозова та В. Портнова такий контроль здійснювався лише на 3,2% підприємств)¹він не міг істотно впливати на стан справ, але саме на цей вид контролю звернув увагу лідер більшовиків В. Ленін, визнавши, що він “... повинен бути негайно розвинутий, шляхом низки добре обміркованих та поступових, але без усякої затримки здійснених заходів, в повне регулювання виробництва та розподілу продуктів робітниками”². Саме робітничий контроль трохи пізніше стане прообразом інших видів недержавного контролю.

Вже 14 листопада 1917 р. ВЦВК і РНК затвердили Положення про робітничий контроль, відповідно до якого повсюди вводився робітничий контроль над виробництвом, купівлею, продажем продуктів та сировинних матеріалів, їх зберіганням, а також за станом фінансів в інтересах планомірного регулювання народного господарства в усіх промислових, торговельних, банкових, сільськогосподарських, транспортних, кооперативних, виробничих товариствах та на інших підприємствах, які мали найманих робітників, або ж тих, які давали надомну роботу. Положення детально регламентувало і організацію системи робітничих органів контролю, їх права і обов’язки. Відповідно до нього органи робітничого контролю мали право здійснювати контроль за усім діловим листуванням підприємства. Комерційна таємниця скасовувалася. Власники були зобов’язані пред’являти органам робітничого контролю всі книги та звіти як за поточний, так і за попередні роки. Вони повинні були суворо дотримуватися рішень органів робітничого контролю, які могли бути скасовані тільки постановами вищих органів робітничого контролю.

¹Див.:Морозов Л. Ф., Портнов В. П. Социалистический контроль в СССР: Исторический очерк. – М., 1984. – С. 10.

² Ленин В. И. Резолюция об экономических мерах борьбы с разрухой // Полн. собр. соч. – Т. 32. – С. 196.

На підставі декрету ВЦВК і РНК від 14 листопада 1917 р. місцеві ради приймали власні акти, в яких конкретизувалися права і обов’язки робітничого контролю, закріплювалася їх відповідальність перед державою за порядок виконання робіт та суворе дотримання трудової дисципліни на підприємствах. Передбачалося, що, окрім спрямовування завдяки робітничому контролю дій підприємців у вигідному новій владі напрямку, в процесі здійснення контрольних функцій робітники будуть залучатися до управління промисловістю, навчаться самі вирішувати численні виробничі питання. В цьому зв’язку місцеві ради стали організовувати різні курси для активістів органів робітничого контролю¹.

¹ Див.: Морозов Л. Ф., Портнов В. П. Вказана праця. – С. 11.

В той же час робітничий контроль, хоча він і контролював дії адміністрації підприємств, не можна визнати першим недержавним утворенням контролю в сфері державного управління, оскільки він діяв на капіталістичних (приватних) підприємствах. Першим органом недержавного контролю у цій сфері слід назвати робітничі інспекції, які контролювали радянські установи і адміністрацію націоналізованих заводів та фабрик, тобто державний управлінський персонал. 5 грудня 1918 р. РНК затвердив Положення про організацію робітничої продовольчої інспекції, відповідно до якого робітничі продовольчі інспекції були покликані боротися зі зловживаннями службовим становищем, злочинною бездіяльністю посадових осіб, розкраданнями, які мали місце в багатьох радянських та господарських установах того часу, пов’язаних із заготівлею та доставкою продуктів.

Датою утворення органів державного контролю після жовтня 1917 р. прийнято вважати 18 січня 1918 р., коли був прийнятий декрет РНК про утворення Центральної контрольної колегії та місцевих обліково-контрольних колегій та контрольних комісій. 8 березня 1918 р. РНК затвердила Тимчасове положення про державний контроль², яке діяло до квітня 1919 р., до прийняття ВЦВК і РНК декрету “Про державний контроль”, а 2 травня ВЦВК та 11 травня РНК своїми постановами утворили Народний комісаріат державного контролю, на який покладалося загальне керівництво всіма контролюючими установами держави, видання відповідних інструкцій і наказів.

² Див.: Образование и развитие органов социалистического контроля в СССР (1917–1975): Сборник документов и материалов. – М., 1975. – С. 45–49.

У подальшому реорганізація контролюючих органів відбувалася шляхом об’єднання органів державного і партійного контролю. Причому за старою російською традицією (ще з часів опричнини) майже всі вони мали яскраво виражений репресивний характер. Зважаючи на політику більшовиків у той час, саме такого й слід було очікувати. Результатом цього стало поєднання зусиль Робітничо-селянської інспекції та партійних контрольних комісій, які з травня 1924 р. (після ХШ з’їзду РКП(б)) стали працювати разом. Тобто, фактично було утворено новий орган партійно-державного контролю. Зрозуміло, керівна роль у цьому тандемі належала партії.

Досить специфічним органом контролю за сферою державного управління в історії контролюючих органів став Комітет народного контролю, утворений відповідно до рішення Верховної Ради СРСР 9 грудня 1965 р. Відповідно до закону СРСР про органи народного контролю в СРСР¹ та Положення про органи народного контролю в СРСР² ці органи поєднували в собі елементи та функції водночас державного і громадського контролю: основні робітничі органи — групи і пости були виборними громадськими органами системи народного контролю, а комітети — утворювалися державою і визнавалися державними ланками у системі Комітету народного контролю СРСР. Така контролююча структура у світовій практиці (до речі, як і партійно-державний контроль), була утворена вперше. Тут можна було б згадати про Робітничо-селянську інспекцію, утворену декретом ВЦВК від 7 грудня 1920 р., яка до своєї роботи широко залучала різні верстви трудівників (в основному робітників та селян, склад яких був плинним), але вона юридично була державним контролюючим органом і діяла на підставі декрету про державний контроль, розробленого для державного контролюючого органу — Народного комісаріату державного контролю.

¹ Ведомости Верховного Совета СССР. – 1965. – № 49. – Ст. – 718.

² СП СССР. – 1969. – № 1. – Ст. – 2.

З розвитком та поширенням різновидів управлінських правовідносин поширюється і кількість контролюючих органів та нормативних актів, які регулюють їх діяльність. У роки розквіту бюрократичного соціалізму (середина 70-х років XX ст.) тільки органів зовнішнього контролю, за підрахунками А. Берензона та В. Мелкумова, налічувалося 130 видів¹. Разом з тим єдиного нормативного акта, який би узагальнив визначення контролю, перелік видів контролюючих органів та форм контрольних дій, питання взаємовідносин контролюючих органів між собою та з правоохоронними та іншими структурами тощо прийнято так і не було.

¹ Див.: Берензон А. Д., Мелкумов В. Г. Работа прокурора по общему надзору. Вопросы общей методики. – М., 1974. – С. 106–123.

В Україні у середині 90-х років ХХ ст., за підрахунками М. Руденка, налічувалося 88 видів державного контролю і нагляду за додержанням законів у сфері управління. Це здійснювали 25 державних служб, 36 державних інспекцій, 42 різного роду комітети, комісії, регістри, управління, відділи та інші спеціалізовані формування. Державний спеціалізований контроль (нагляд) здійснювався за додержанням 33-х основоположних блок-постів чинного законодавства України у п’яти сферах державного управління (сферах економіки, екології та охорони навколишнього природного середовища, соціальній сфері, сферах охорони правопорядку і боротьби зі злочинністю, оборони і державної безпеки)².

² Див.: Руденко М. Щодо усунення підміни прокуратурою інститутів контролю і нагляду в сфері управління // Право України. – 1996. – № 9. – С. 60.

Розвиток органів громадського контролю привів до того, що деяким з них було надано право за результатами контролю складати протоколи про адміністративні правопорушення, тобто здійснювати від імені держави первинні процесуальні дії по притягненню винних до правової відповідальності. На цей час вісім громадських контролюючих органів відповідно до ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення більш ніж за 80 статтями кодексу. Це істотні контрольні повноваження. До речі, до 19 січня 1995 р. правові та технічні інспектори профспілок за порушення вимог законодавства про працю і охорону праці мали право самостійно притягати винних посадових осіб до адміністративної відповідальності.

Зараз в Україні, коли тільки почала набирати силу адміністративна реформа, складно підрахувати навіть кількість спеціалізованих контролюючих органів, оскільки їх структура, підпорядкованість та ін. змінюються. Що ж до органів відомчого контролю, то вони взагалі не піддаються обліку, тому що будь-яка вища структура контролює нижчу і, отже, потрібно було б рахувати всі керівні структури та керівні посади, що діють у сфері державного управління.

Адміністративна реформа передбачає і реформування інституту контролю. Для її успішного здійснення потрібна відповідна нормативна база. Одним з таких основних “стартових” нормативних актів, на нашу думку, має стати Закон України “Про контроль” (умовна назва), який би закріпив перелік контролюючих органів, основні їх повноваження, структуру, порядок взаємодії та ін. Можливо, не зайвим буде утворення єдиного Державного комітету контролю (умовна назва), який би об’єднував у собі (на правах управлінь) численні спеціалізовані контролюючі органи. (В Росії, наприклад, 8 червня 2000 р. на федеральному рівні піднято питання (і воно вже підтримано Президентом) про утворення Координаційної ради контролюючих органів Росії.) Це надасть змогу істотно скоротити штат контролерів, поліпшити їх взаємодію між собою та з правоохоронцями. Завдяки усуненню відомчих суперечностей і дублювання в роботі суттєво підвищиться якість контролю, зменшаться кількість перевірок та інші недоліки, притаманні зараз розрізненим контролюючим органам. Це, до того ж, дозволить знизити витрати на фінансування органів державного контролю.

Надійшла до редколегії 15. 09. 2000

В. Рубаник, доцент НЮА України

Державна власність у радянський період: до питання про деякі міфи і реалії

Як свідчить історичний досвід, будь-який державний лад ґрунтується на тій чи іншій формі власності. За відомим висловом К. Маркса, “…ні про яке виробництво, а отже, ні про яке суспільство не може бути мови там, де не існує ніякої форми власності…” Власність в її економічному розумінні являє собою історично визначену суспільну форму присвоєння людьми матеріальних благ; присвоєння ж, за визначенням С. Корнєєва, при цьому означає, з одного боку, обернення засобів виробництва та інших матеріальних благ на свою користь у процесі виробництва, обміну, розподілу тощо, і, з іншого — ставлення до цих матеріальних благ як до своїх, як до таких, що належать цій особі, соціальній групі, всьому суспільству, тобто володіння, користування і розпорядження ними для досягнення своїх цілей. Звідси дослідити власність у будь-якому суспільстві означає охарактеризувати всю сукупність виробничих відносин у ньому і показати, хто і як отримує в своє володіння, користування і розпорядження матеріальні блага, дані природою і отримані внаслідок виробничої діяльності, праці людей, як саме і на що використовуються ці матеріальні блага.

Одними із визначальних елементів характеристики будь-якого соціально-економічного ладу є відповіді на питання, кому належать влада і власність, хто і якою мірою ними розпоряджається. В радянському суспільстві наріжним каменем політико-правової і економічної системи виступало конституційно закріплене безроздільне панування державної власності, яка вважалась провідною. Основи такого підходу були закладені ще основоположниками марксизму в “Маніфесті комуністичної партії” (грудень 1847 — січень 1848 рр.), де черговість завдань визначалась у такому порядку: 1) відібрати у буржуазії всі засоби виробництва;
2) зосередити їх у руках пролетарської держави; 3) скасувати приватну власність; 4) перетворити цю власність на суспільну (державну).

Інструментом для виконання цієї програми, на думку фундаторів марксизму і ортодоксальних марксистів, повинна була стати диктатура пролетаріату. Як зазначає О. Мироненко, вона розглядалася ними:
1) у галузі соціально-економічній — як засіб ліквідації приватної і встановлення суспільної власності на головні засоби виробництва, експропріації майна великої буржуазії та поміщиків, націоналізації землі, банків, промислових підприємств, транспорту, зв’язку, впровадження планової системи господарства, анулювання експлуатації людини людиною, забезпечення контролю за мірою праці і споживання членів суспільства; 2) у галузі політичній — як засіб зруйнування старого державного устрою, придушення панівних класів, захоплення влади, скасування “буржуазної” і впровадження “пролетарської” демократії, збереження керівної ролі робітничого класу, позбавлення виборчих прав колишніх експлуататорів; 3) у галузі правовій — як засіб анулювання буржуазного законодавства, впровадження принципу “соціалістичної законності”, заснованого спочатку на революційній правосвідомості і революційній доцільності, а згодом на суто класовій правовій системі, як засіб охорони соціалістичної (державної) власності, підтримання внутрішнього порядку.

Подальшу науково-теоретичну і практичну розробку ці постулати отримали в роботах відомих радянських учених — А. Венедиктова, М. Колганова, С. Корнєєва, Г. Аксеньонка та ін. Однією з головних виступала теза про поступове, але неухильне зближення двох форм власності — державної та колгоспно-кооперативної; і дуже детально розроблялися проблеми охорони “соціалістичної власності”. Будучи затиснутими в лещата адміністративно-командної системи управління з її жорсткими нормами і правилами, радянські вчені змушені були знаходити теоретичне обґрунтування для безроздільного панування “загальнонародної державної” власності. Однак незаангажований і неупереджений аналіз давав зовсім іншу картину і показував, що “загальнонародна” власність зовсім не є такою, оскільки користується, володіє і, головне, розпоряджається нею далеко не весь народ.

М. Джилас висунув теорію формування нового панівного класу з апарату компартії після здійснення соціалістичної революції. Цей клас партійної бюрократії монополізує владу в державі; після проведення націоналізації саме він присвоює собі всю державну власність. У результаті новий хазяїн усіх знарядь і засобів праці — новий клас — стає класом експлуататорів, нехтує усіма нормами людської моралі, підтримує свою диктатуру методами терору і тотального ідеологічного контролю. Практичне підтвердження і подальшу науково-теоретичну розробку ці тези віднайшли у праці М. Восленського “Номенклатура”, яка вперше вийшла друком у 1980 р. Але ще в 1937 р. М. Бердяєв писав: “Диктатура пролетаріату, підсиливши державну владу, розвиває колосальну бюрократію, що охоплює, як павутина, всю країну і все собі підпорядковує. Ця нова радянська бюрократія, сильніша, ніж бюрократія царська, є новий привілейований клас, що може жорстоко експлуатувати народні маси. Це і відбувається”. М. Восленський, підсумовуючи і узагальнюючи, робить висновок: “Самовіддана боротьба революціонерів-марксистів, що тривала десятиліттями, революція, тривала і сувора громадянська війна, винищування цілих класів колишнього суспільства, нескінченні зусилля і незліченні жертви — усе це в ім'я побудови справедливого суспільства без класів і класових антогонізмів — привели в підсумку лише до створення нового класового антогоністичного суспільства”.

Звідси більш чітко простежується і гіперболізація державної власності в радянський період, на що цілком слушно звертали увагу вже в 90-ті роки О. Дзера, О. Іванов, В. Лозовий, С. Пересунько та інші вчені, і стають більш зрозумілими глибинні процеси такого стану речей. Не маючи змоги детально проаналізувати ці явища в рамках невеликої статті, обмежимося лише зверненням до деяких міфічних і реальних сторін та окремих соціально-економічних наслідків особливого правового режиму державної власності в радянський період.

По-перше, виникає запитання: чому і задля чого встановлювався цей особливий правовий режим із наданням значних переваг і посиленим захистом державної власності? На нього частково відповів ще один з фундаторів марксизму Ф. Енгельс у праці “Походження сім’ї, приватної власності і держави”, який писав: “…у більшості відомих в історії держав права, що надаються громадянам, розміряються з їхнім майновим станом, і цим прямо заявляється, — держава — це організація імущого класу для захисту його від неімущого”. І ще: “... володіючи публічною владою і правом стягнення податків, чиновники стають, як органи суспільства, над суспільством. … Носії влади, що відчужується від суспільства, вони повинні добувати повагу до себе шляхом виняткових законів, зважаючи на які вони здобувають особливу святість і недоторканність”.

Бюрократія, номенклатура, будучи колективним власником засобів виробництва в радянський період, доручала управління своєю власністю державному апарату. До речі, як справедливо підкреслює
М. Восленський, державна форма управління майном правлячого класу існувала і в докапіталістичних формаціях: вона посідала чільне місце в економіці давньосхідних деспотій; на ній ґрунтувалося все господарство Спарти; за феодалізму численні володіння корони являли собою в різних країнах власність класу феодалів, яка управлялася через посередництво державних органів. Головним чинником в організації економіки радянського періоду було те, що клас номенклатури володів, користувався і розпоряджався країною як єдиним гігантським синдикатом, зовнішнім проявом чого виступало всеохоплююче планування господарської діяльності, коли план мав силу закону, а його невиконання каралося.

Інший аспект цього запитання — задля чого це все робилося? Численними дослідженнями останніх років цілком аргументовано і ґрунтовно доведено, що основною метою цього було створення могутнього воєнного потенціалу, спрямованого на експорт революції і поширення свого впливу за допомогою воєнної сили. Аналіз цього питання не є предметом нашого дослідження, тому обмежимося лише цим зауваженням, адресувавши зацікавленого читача до спеціальної літератури.

Зазначимо, що питома вага державної власності в радянський період постійно зростала: якщо в 60-х роках на частку державної власності припадало 89% всіх виробничих фондів, то в 90-х роках — уже 95,7%.

Апологетами провідної ролі державної власності висувалися такі — багато в чому міфологізовані — характерні риси державної власності, на підставі яких ставився знак рівності між власністю державною і загальнонародною:

1) державна власність являє собою суспільну власність, є однією із форм суспільної власності; звідси робився висновок, що державна власність є приналежністю матеріальних благ не одній соціальній групі на основі експлуатації інших соціальних груп, а всьому суспільству в цілому в інтересах всього суспільства;

2) державна власність характеризується найбільш високим ступенем усуспільнення; матеріальні блага, які знаходяться у державній власності, належать не окремому колективу, а всьому народу; із цього виводилося, що державна власність є всенародним надбанням;

3) державна власність є приналежністю народові основних засобів виробництва — землі з її надрами, вод, лісів, важкої промисловості, транспорту, шляхів сполучення, фінансів тощо;

4) державна власність використовується в загальнонародних інтересах — для найповнішого задоволення матеріальних і духовних потреб усіх членів суспільства;

5) державна власність є провідною щодо інших форм і видів власності.

При цьому на всіх рівнях відкрито проголошувалося, що суб’єктом права державної власності виступає лише держава, оскільки тільки виключно державі належать правомочності з володіння, користування і розпорядження державним майном. Спроба Ю. Толстого заявити, що суб’єктом права державної власності є весь народ, всі члени суспільства, відразу ж була затаврована як груба помилка і піддана остракізму. І справді, було від чого розгніватися номенклатурі: адже, визнавши, що суб’єктом права державної власності є кожний член суспільства, довелося б визнавати, що кожний громадянин має і право володіти, користуватись і, головне (який жах!) — розпоряджатися державним майном. Тому віднайшли дуже показове визначення: “Суб’єктом права державної власності виступає весь радянський народ в особі соціалістичної держави” і змусили під цим підписатись автора крамольної (за мірками номенклатури) ідеї — Ю. Толстого. С. Корнєєв знаходить ще “краще” визначення: “Суб’єктом права державної власності в СРСР є держава, яка виражає волю й інтереси всього народу”. А на явну суперечність, коли, з одного боку — економічного — суб’єктом права державної власності визнавався весь народ, а з іншого — юридичного — правомочності суб’єкта права державної власності визнавалися лише за державою, було віднайдено воістину соломонове рішення: радянська держава є політичною організацією всіх трудящих, а отже, присвоєння основної маси засобів виробництва, які є всенародним надбанням, повинно здійснюватися саме через державу. Ну що тут ще можна сказати?

Якими ж були наслідки такого правового режиму державної власності? Перелічимо лише деякі з них: 1) хронічна криза недовиробництва; 2) примат важкої індустрії; 3) всебічна інтенсифікація праці; 4) низька оплата праці; 5) фактично примусовий характер праці; 6) широке використання праці жінок та дітей; 7) низький рівень життя абсолютної більшості населення. І спробуємо розглянути окремі наслідки дещо предметніше.

Одним з найхарактерніших явищ радянського періоду був загальний і всеохоплюючий дефіцит всього і вся. Ніяким, навіть найдосконалішим централізованим планом, неможливо передбачити, а тим паче задовольнити потреби і всього виробництва, і кожного з його підрозділів і структур. Разом з тим, не існувало об’єктивних причин для значного нарощення виробництва шляхом перевиконання планових завдань; навпаки, майже все підштовхувало до коригування планів у бік їх заниження і зниження. Звідси при невиконанні в абсолютних показниках виходило відносне перевиконання знижених планових показників; як наслідок цього, з одного боку, нагороди і заохочення “передовиків”, а з іншого — абсолютний дефіцит у всьому.

Важка промисловість виступала основою зростання воєнної могутності радянської держави, а тому в усіх планах посідала пріоритетне місце. Досить чітко, можливо, і сам того не бажаючи, цю тенденцію показав В. Чунтулов. Простежуючи економічний розвиток СРСР по п’ятирічках, він виявив, що перша п’ятирічка (1928- 1932 рр.), за офіційними статистичними даними, була виконана за 4 роки і 3 місяці. При цьому важка промисловість виконала планові завдання на 109%, а легка — не виконала план “внаслідок переходу наприкінці п’ятирічки ряду заводів на виробництво суто воєнної продукції”; щорічний приріст продукції групи “А” становив 28,5%, групи “Б” — 11,7%. У 1932 р. в Україні питома вага продукції промисловості у загальному валовому обсязі продукції склала 72,4%, а питома вага продукції машинобудування у всій продукції промисловості досягла 23%.

Друга п’ятирічка (1933 – 1937 рр.) теж була виконана за 4 роки і 3 місяці. Діючі засоби і знаряддя праці були оновлені на 60%; на початок 1937 р. нові і повністю реконструйовані машинобудівні заводи складали 88,6% від їх загальної кількості. Обсяг промислової продукції виріс більше ніж удвічі, однак легка промисловість — група “Б” — знову не виконала програму “через те, що внаслідок загрози війни великі витрати йшли на виробництво озброєнь”.

Третя п’ятирічка (1938–1942 рр.) була перервана війною. Але цифрові дані красномовні: на 1941 рік валова продукція промисловості становила 86% до плану на кінець 1942 р., в тому числі продукція важкої промисловості — 90% від плану на останній рік п’ятирічки. Четверта п’ятирічка (1946–1950 роки), головним завданням якої Верховна Рада СРСР у рішенні від 18 березня 1946 р. визначила: 1) відновлення районів, які постраждали від війни, і 2) досягнення і перевищення довоєнного рівня промислового і сільськогосподарського виробництва, була вже за усталеною традицією, виконана за 4 роки і 3 місяці. За роки четвертої п’ятирічки було відновлено, побудовано і введено в дію понад 6 тис. промислових підприємств. Планом передбачалося збільшити випуск промислової продукції у порівнянні з 1940 р. на 48%, за офіційними ж даними у 1950 р. довоєнний рівень було перевищено на 73%, але виробництво товарів широкого вжитку “не досягло довоєнного рівня”.

П’ята п’ятирічка (1951- 1955 роки) була виконана знову “достроково” — на цей раз за 4 роки і 4 місяці. Питома вага продукції групи “А” досягла 70,5%. План шостої п’ятирічки (1956- 1960 роки) передбачав зростання продукції групи “А” на 70%, групи “Б” — на 60%. Але що з цього вийшло, лишилося невизначеним, оскільки п’ятирічка у 1959 р. по ходу була перероблена в семирічку 1959–1965 років. Обсяг промислового виробництва за роки семирічки зріс на 84%, було побудовано 5,5 тис. великих промислових підприємств. А легка промисловість знову планових завдань не виконала.

Для восьмої п’ятирічки (1966–1970 роки) було проголошено завдання скоротити розрив між темпами зростання виробництва у групах “А” і “Б”. “Скоротили”: у 1970 р. група “А” виробила 74% всієї промислової продукції, група “Б” — 26%. Відомий своїм “вільнодумством” журнал “Экономика и организация промышленного производства” опублікував “крамольні дані”, які стверджували: протягом усіх повоєнних років питома вага виробництва засобів виробництва для виробництва засобів виробництва (група “А1”) неухильно зростала порівняно з виробництвом засобів виробництва для виробництва предметів споживання (групою “А2”): у 1950 р. група “А1” складала 72%; у 1960 р. — 78%;
1966 р. — 82%.

Дев’ята п’ятирічка (1971–1975 роки) дала збільшення обсягів промислової продукції на 43%, виробництва товарів народного споживання — на 37%. Зате продукція машинобудування зросла в 1,7 раза!

Десята п’ятирічка (1976- 1980 роки) дала ще більш разючий контраст: у грошовому вираженні продукція групи “Б” була втричі (!) меншою за продукцію групи “А”. Така ж тенденція зберігалась і для наступних — одинадцятої та дванадцятої п’ятирічок.

Українська статистика теж була змушена хоч і сором’язливо, але підтверджувати цю тенденцію. Ювілейний статистичний щорічник “Народне господарство Української РСР”, підготовлений до 70-річчя Жовтневої революції, наводив такі дані. Виробництво засобів виробництва (група “А”) складало порівняно з 1960 р.: у 1970 р. — 236%; у 1980 р. — 417%; у 1985 р. — 491%. У той же час виробництво предметів споживання (група “Б”): у 1970 р. — 217%; у 1980 р. — 345%; у 1985 р. — 414%.

Ось це і було реальним практичним результатом того особливого правового режиму міфологізованої державної власності в радянський період, коли, як вдало висловився М. Восленський, “за святенницьким евфемізмом приховувався курс, орієнтований виключно на класові інтереси номенклатури і що мав за мету подальше безупинне зміцнення її влади і могутності за рахунок потреб підлеглого їй населення”.

Надійшла до редколегії 15. 09. 2000

АДМІНІСТРАТИВНА РЕФОРМА В УКРАЇНІ

О. Петришин, доцент НЮА України

Види державної служби: загальнотеоретичний підхід

Постановка проблеми державної служби з точки зору найширшої її інтерпретації в межах юридичної науки — предметного поля загальної теорії держави і права, багатогранність видових проявів державно-службової діяльності в сучасному суспільстві передбачають особливий пізнавальний інтерес до питання про класифікацію державної служби. Найголовнішим здобутком загальнотеоретичної класифікації державної служби є те, що вона дає змогу оглянути різноманітні види державно-службової діяльності в масштабах усього суспільства, його цілісної державної організації. При цьому важливо підкреслити як ті ознаки, що підлягають загальнотеоретичному осмисленню і виступають як загальні для всіх різновидів державної служби, так і ті, котрі становлять безпосередній інтерес для галузевих юридичних досліджень.

Передусім, державна служба має бути поділена на два найбільших за обсягом різновиди, що мають найхарактерніші відмінності: цивільну і мілітаризовану державну службу. Відмітимо тут, що запропонована російським адміністративістом Ю. Стариловим класифікація, коли виділяються: (1) державна служба, що включає в себе федеральну службу та службу на рівні суб’єктів федерації, а також військова служба і (2) цивільна служба, до складу якої входять муніципальна служба та служба в державних організаціях і установах, апаратах політичних партій, суспільних об'єднань, недержавних, некомерційних організацій, приватних підприємствах тощо, не витримує логічних вимог щодо єдності свого критерію, а тому не може претендувати на понятійну стрункість і узгодженість.

До мілітаризованої державної служби належать у першу чергу власне військова служба в збройних силах, а також служба в інших військових формуваннях, якими на прикладі України є Прикордонні війська, Війська внутрішньої і конвойної охорони, органи внутрішніх справ, Служби безпеки та деякі інші воєнізовані підрозділи. Мілітаризована державна служба поза всяким сумнівом підпадає під усі загальні ознаки державної служби і тому необґрунтованими та й абсурдними видаються деякі спроби в юридичній і особливо публіцистичній літературі вивести службу в збройних силах та інших військових формуваннях за межі поняття державної служби. Водночас мілітаризована державна служба є специфічним різновидом державної служби, що дозволяє виділити і проаналізувати її певні особливі ознаки, виділити мілітаризованих державних службовців в окрему категорію — військовослужбовців, показати відмінності мілітаризованої служби від інших видів державної служби, головним чином від цивільної державної служби.

По-перше, створення мілітаризованої державної служби обумовлено необхідністю виконання державою особливих охоронних завдань. Наприклад, призначенням Збройних сил України є збройний захист незалежності, територіальної цілісності і недоторканності України. Як основні завдання міліції розглядаються забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав, свобод і законних інтересів, охорона і забезпечення суспільного порядку.

По-друге, змістовним елементом мілітаризованої державної служби є як можливість, так і реальне застосування примусу. Так, для виконання покладених на міліцію завдань відповідно до Закону України “Про міліцію” працівникам міліції надається право у деяких випадках застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю. Монополія на легальне застосування насильства вважається однією з найбільш істотних особливостей держави і тому мілітаризована державна служба і щонайперше військова служба є виразником державницьких засад у найбільш повному їх значенні, забезпечує застосування власне примусових аргументів державної влади. Так, Конституція України забороняє іншим інститутам, крім держави, — політичним партіям і громадським організаціям — утворювати воєнізовані формування.

По-третє, мілітаризована державна служба здійснюється зі зброєю в руках, “збройними групами людей”. На цю обставину є пряме посилання в чинному законодавстві. Так, Закон України “Про міліцію” кваліфікує міліцію як державний збройний орган виконавчої влади, призначення Збройних сил України вбачається у збройному захисті країни тощо. У цьому плані мілітаризовані державні інститути виступають як "матеріальні чи речові придатки влади", покликані реально забезпечити виконання її рішень у необхідних випадках. За таким критерієм можливе об'єднання службовців військових і воєнізованих формувань в одну загальну категорію, що передбачає врахування особливостей їх статусу, прав, обов'язків, відповідальності, соціального захисту.

По-четверте, вступ на мілітаризовану державну службу обумовлюється спеціальними вимогами до віку, стану здоров'я, фізичної підготовки, моральних якостей людей. Зокрема, особи, що вступають на військову службу і на службу в інші військові формування, повинні бути повнолітніми, пройти спеціальні медичні комісії, успішно скласти психологічні тести та ін. Саме з військовою службою пов'язано виникнення такого специфічного інституту, як складання присяги, покликане забезпечити моральну і політичну лояльність службовця, що згодом було поширене і на державну цивільну службу.

По-п'яте, мілітаризована державна служба будується на найбільш авторитарному різновиді відносин влади і підпорядкування, суворій ієрархії начальницького і підлеглого особового складу, обов'язковості наказів вищих для нижчих, що забезпечується чітко визначеною системою посад і військових звань, введенням форменого одягу і зовнішніх відзнак, функціонуванням спеціальних статутів про службу, в тому числі статутів і положень про дисципліну.

По-шосте, службовці мілітаризованої державної служби наділяються специфічним правовим статусом, мають низку визначених особливими умовами проходження служби спеціальних пільг, залучаються до відповідальності в особливому порядку, зокрема до адміністративної і матеріальної юридичної відповідальності. Пільги військовослужбовців передбачені окремими законами України: "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців і осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" та ін. Військовослужбовці, а також особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ несуть відповідальність за адміністративні правопорушення згідно з дисциплінарними статутами, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, але й у цих випадках до них не можуть застосовуватися такі заходи стягнення, як виправні роботи і адміністративний арешт.

Співвідношення між цивільною і мілітаризованою службою в загальній системі державного управління суспільством на "Сході" і на "Заході", яке історично складалося по-різному з перевагою відповідно цивільних чи військових чиновників, є одним з показників питомої ваги авторитарних чи ліберальних тенденцій політичного режиму, у будь-якому разі має бути обґрунтованим і виваженим. Не виправдують себе як надмірна мілітаризація відносин державної служби, перетворення її в слухняний “механічний агрегат”, оскільки ситуації, що виникають у сфері державного управління у сучасному суспільстві, вимагають прийняття самостійних, творчих і відповідальних рішень, так і недооцінка специфіки воєнізованої організації службових відносин у тих галузях життєдіяльності держави, де це викликано необхідністю (при обороні країни, захисті правопорядку, ліквідації наслідків стихійного лиха тощо). Зокрема, до проблеми співвідношення сфер цивільної та мілітаризованої державної служби, належить, наприклад, питання про розмежування сфер управління у галузі оборони країною, яке здійснюється від імені держави міністерством оборони, і власне органом військового управління, яким виступають штаби збройних сил.

Тепер звернемося до власне цивільної державної служби, головною відмінністю якої від мілітаризованої державної служби є використання цивільних (невійськових) методів управління, які спираються головним чином на авторитет, а не на застосування примусу. Головною відмінністю цивільних державних службовців від мілітаризованих службовців є те, що перші є не військовими, а цивільними особами, не перебувають на військовій чи воєнізованій службі з усіма її вищезгаданими атрибутами.

Але і цивільна державна служба є досить складним утворенням, об’єднує різноманітні з точки зору більш предметної характеристики види службової діяльності щодо певних сфер функціонування держави та деяких інших важливих критеріїв. Насамперед слід розглянути класифікацію цивільної державної служби залежно від особливостей конкретної державної організації, коли вона поділяється на службу в державних органах і службу в інших державних організаціях — установах та адміністрації підприємств.

Тому не є випадковим прирівнювання законодавством України посад і рангів керівників державних підприємств до відповідних посад і рангів державних службовців та їх апарату, пенсійних прав державних органів та їх апарату з пенсійними правами інших державних службовців. Власне саме виділену на цій підставі сферу державної служби припускає проект Закону України "Про службу в державних органах та їх апараті", підготовлений викладачами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Згідно з цим проектом під службою в державних органах та їх апараті розуміється професійна діяльність осіб, що займають відповідні посади по практичному здійсненню їх завдань і функцій та одержують заробітну плату з коштів Державного бюджету. Таким чином, служба в державних органах та їх апараті розглядається як найбільш характерний для державності, істотний як за змістом, так і за обсягом різновид державної служби, особливості якого вбачаються у виконанні саме завдань і функцій державних органів відповідно до їх компетенції. Служба в державних органах та їх апараті характеризується як комплексний соціально-правовий інститут з позиції реалізації громадянами України конституційного права на державну службу, загальних принципів, етичних критеріїв, здійснення єдиної державної політики в цій сфері, особливостей правового статусу державних службовців та їх апарату, умов проходження служби, організації службової кар'єри, особливостей відповідальності службовців, їх соціальних гарантій і захисту.

Інший важливий різновид цивільної державної служби — професійна діяльність осіб, що займають посади в адміністрації державних підприємств, що зайняті виробництвом матеріальних благ, а також служба в державних установах, що здійснюють невиробничу діяльність у сфері охорони здоров'я, навчально-виховної, культурно-освітньої роботи, наукових досліджень і т. ін. Обсяг цього напрямку державно-службової діяльності і кількість службовців, зайнятих здійсненням завдань держави в економічній, культурно-виховній, екологічній сферах і галузі соціального захисту громадян, залежать від соціальних у широкому сенсі функцій держави. Основні категорії службовців, зайнятих на державних підприємствах, у державних установах і організаціях, складають, за даними Світового банку, працівники освіти (Україна — 4,5%, Франція, Німеччина — близько 2% відносно ВНП), працівники сфери медичного обслуговування (Україна — близько 3%, Франція, Німеччина — менше 0, 2% відносно ВНП) тощо. Водночас слід підкреслити, що оскільки соціальні функції держави обумовлюються головним чином не пануючими ідеологічними установками, а реальним рівнем економічного розвитку, то кількісний склад персоналу адміністрацій може бути в розвинутих країнах досить високим (наприклад, у Данії — близько 18% населення), що засновано на фундаменті економічного добробуту країни, а отже, обумовлено високим рівнем соціального захисту громадян .

Власне служба в державних органах та їх апараті може бути розділена відповідно до конституційного принципу поділу державної влади на службу в: 1) органах законодавчої влади; 2) органах виконавчої влади; 3) органах судової влади.

Що ж до служби в органах державної виконавчої влади, то з питання про віднесення цих осіб до категорії державних службовців немає ніяких сумнівів. Це і є державна служба в найбільш вузькому, або юридичному, сенсі в тому розумінні, що саме на цю категорію осіб поширюється окремий закон про державну службу в Україні — Закон “Про державну службу”. Тому, коли говорять про державну службу в будь-якому її аспекті, то у всякому разі мають на увазі насамперед організацію функціонування органів державної виконавчої влади.

Проте і щодо цих органів можна говорити про різні види службової діяльності: 1) про службу в органах державної виконавчої влади загальної компетенції — Кабінеті Міністрів, міністерствах, місцевих органах державної виконавчої влади — місцевих державних адміністраціях і 2) про спеціалізовану службу — в органах державної виконавчої влади, що мають спеціальну компетенцію (митних органах, податковій адміністрації, державних інспекціях, дипломатичних установах тощо). Власне чинний Закон “Про державну службу” встановлює категорії посад саме стосовно першого різновиду служби в органах державної виконавчої влади, тобто служби в таких органах, як Кабінет Міністрів, міністерства та місцеві державні адміністрації. Разом з тим Законом передбачається, що регулювання проходження служби в митних органах, податковій адміністрації, державних інспекціях повинно здійснюватися окремими законами, присвяченими організації і діяльності відповідних органів.

Службу в органах судової влади може бути кваліфіковано як самостійний вид державної служби в широкому загальнотеоретичному аспекті. Суди, маючи певну специфіку своєї соціальної природи, яка дозволяє їм виступати арбітром з питань права, за іншими своїми істотними ознаками є складовою частиною державного апарату, і тому розгляд системи державного управління суспільством без діяльності судових органів, що здійснюють правосуддя, буде незавершеним. Розгляд і розв'язання правових конфліктів здійснюються від імені держави, за посередництвом відповідних державних інститутів — судових органів, оплачуються з коштів Державного бюджету. Правосуддя відправляється на професійних засадах, підготовка працівників судових органів провадиться за кадровим принципом — через систему навчальних закладів з підготовки та підвищення кваліфікації. Діють спеціальні кваліфікаційні та дисциплінарні комісії суддів, на суддів поширюється спеціальний правовий режим відповідальності, соціального і юридичного захисту. Отже, судді підпадають під усі істотні ознаки державних службовців і, якщо говорити точніше, — посадових осіб державного апарату, як власне вони й іменуються в Конституції України і статутному законодавстві. Так, Закон України “Про статус суддів” визначає статус судді як посадової особи державної влади.

В цьому сенсі правосуддя може бути кваліфіковано як особливий, спеціалізований за змістом і характером вид державної служби. Здійснення правосуддя є найбільш правовим як у плані ставлення до самої природи і змісту права, так і в аспекті детальної юридичної регламентації, різновидом державної служби, який має особливе значення для злагодженого функціонування правової державності. Тому правосуддя як різновид державно-службової діяльності може бути охарактеризованим не тільки як служба державі, а й, передусім як служіння закону і праву.

На наш погляд, є підстави розглядати діяльність органів законодавчої влади як окремий різновид державної служби в її загальнотеоретичному розумінні. Наведемо тут тільки деякі найбільш вагомі аргументи. Депутати вирішують найважливіші питання державного життя шляхом прийняття законів, і тому функціонування парламенту не може бути виключеним із загального механізму державного управління суспільством, а діяльність депутатів — із цілісного уявлення про систему державно-службової діяльності. З позицій сучасних підходів до розуміння парламентаризму не викликає ніяких сумнівів те, що формування дієздатного і відповідального законодавчого органу в Україні неможливе без переходу депутатів на професійні засади роботи. Тому Конституція України містить пряме положення про те, що народні депутати повинні здійснювати свої повноваження на постійній основі, а новітні зміни до Закону “Про статус народного депутата” виходять з нагальної потреби професіоналізації депутатської діяльності. Ці особливості відображують специфічні ознаки професійної політичної діяльності і статусу професійних політиків, на яких акцентує сучасна теорія демократії, на відміну від безпосередніх форм здійснення народовладдя, прямої демократії.

З іншого боку, особливості формування депутатського корпусу, статусу депутатів як представників свого виборчого округу і народу дають підстави кваліфікувати депутатську діяльність як особливий різновид державної служби — політичну державну службу. Це саме політична державна служба, оскільки депутатський корпус формується за підсумками виборів на засадах політичного плюралізму, відображає співвідношення політичних сил і партій, парламент діє з використанням політичних механізмів боротьби і компромісів, а здійснення депутатами законодавчих повноважень обумовлено представництвом суспільних інтересів та інтересів виборців.

Депутатів з погляду загальнотеоретичної постановки проблеми державної служби можна кваліфікувати як політичних державних службовців. На підставі таких критеріїв до політичних державних службовців доцільно віднести президента, що обирається безпосередньо народом, і прем'єр-міністра, оскільки призначення і дача згоди на призначення на посаду останнього відповідно до конституційних засад демократичного правління провадиться головним чином за політичними мотивами. Ці особи приймають політично значущі для держави рішення, займають особливі політичні державні посади, несуть не тільки юридичну, а й політичну, конституційну відповідальність за результати своєї діяльності. Наприклад, Конституція України використовує для характеристики статусу Президента не тільки термін “посада”, а й термін, покликаний підкреслити його особливу важливість — “пост” Президента.

Політичні складові цього різновиду державної служби обумовлюють те, що для успішної діяльності зазначених осіб особливого значення набувають політичні критерії і насамперед, здатності до політичного лідерства. На відміну від політичних державних службовців, які беруть участь у виробленні державної політики, завданням професійної державної служби як стабільного ядра державного управління, є підготовка і виконання управлінських рішень, надання населенню управлінських послуг.

Разом з тим політичних державних діячів слід відносити до державних службовців, оскільки вони займають посади в державному органі — парламенті на відміну від політичних діячів і службовців, що здійснюють свою діяльність у межах політичних партій та інших політичних недержавних організацій. Варто вказати і на такий аргумент на користь даної конструкції, що Конституція України регулює процедуру “вступу на посаду” депутата, хоча посада депутата, безумовно, відрізняється від посад у системі адміністративної державної служби перевагою політичних складових над суворо формалізованими юридичними компонентами.

Саме на найвищому рівні системи державного управління суспільством відбувається поєднання двох найважливіших засад: політичних, залежних від механізмів суспільного визнання, і “суто” управлінських, обумовлених вимогами професіоналізму, стабільності і наступності. Тому слід погодитися з тезою про те, що абсолютне відокремлення політики від управління, особливо на верхніх щаблях управління, є неможливим. Водночас недопустимими є як надмірна політизація управління, котра приводить до лозунговості і втрати компетентності державної діяльності, що слід вважати однією з характерних рис тоталітарних режимів, так і його повна деполітизація, що може відірвати управлінську систему, державний апарат від потреб і очікувань населення.

Актуальним для вітчизняної науки є питання про доцільність віднесення до політичних державних службовців вищого ешелону державних службовців членів уряду — міністрів та інших посадових осіб, що входять його до складу. Відзначимо принагідно, що всі держави Європейського континенту, що стали на шлях демократії, США, Японія та інші розвинуті країни світу вже досить давно принципово вирішили для себе питання про необхідність виокремлення особливого різновиду державної служби — політичної служби і політичних державних службовців.

Іншими словами, цю проблему можна сформулювати таким чином: міністр є тільки виконавцем прийнятих політичних рішень чи повинен брати активну участь у їх розробці та прийнятті? Відзначимо насамперед, що у будь-якому разі міністрів слід кваліфікувати політичними державними службовцями як осіб, призначених за політичними мотивами. Конкретна постановка питання про те, кого слід вважати політичними державними службовцями, передбачає врахування низки факторів, серед яких не останнє значення мають традиції функціонування політичної системи в тій чи іншій країні. Однак об'єктивним науково обґрунтованим критерієм при цьому можуть стати особливості форми правління тієї чи іншої держави.

Так, парламентське правління обумовлює статус членів уряду як політичних службовців (політичних державних діячів), оскільки їх призначення проходить процедуру парламентського затвердження на підставі політичних вимог, і, крім того, їх діяльність підлягає безпосередньому парламентському і партійному контролю. У зв'язку з цим таку систему іноді називають “правлінням політичних партій”, що здійснюється за допомогою формування парламентської більшості і членів правлячого кабінету, які обираються парламентом, і тому допускає поєднання депутатського мандата з міністерськими посадами. Такий підхід дозволяє провести чітке розмежування політичної державної служби і професійної державної служби чиновників. Яскравим прикладом країни, де таким чином організована державна служба, є Велика Британія.

З іншого боку, модель президентського правління дає підстави для кваліфікації міністрів насамперед як державних службовців, що є членами “команди президента”, виконавцями його політичних рішень. За президентського правління міністри та інші керівники органів державної виконавчої влади виступають насамперед і в основному як управлінці та фахівці у своїх галузях. Однак і в США міністри вважаються політичними службовцями в тому сенсі, що вони призначаються за результатами виборів і йдуть з посад разом з обраним народом президентом.

Як компромісний може бути охарактеризовано статус членів уряду в умовах парламентсько-президентського правління. Вони стосовно до особливостей української державності, з одного боку, є членами команди президента, оскільки призначаються ним і їх призначення не вимагає парламентської згоди. З іншого ж боку, подання членів Кабінету Міністрів до призначення Прем'єр-міністром, затвердження якого парламентом не може не враховувати політичних критеріїв, конституційне право парламенту на розгляд питання про відповідальність Кабінету Міністрів і можливість прийняття щодо нього резолюції недовіри, ставить міністрів у залежність від політичних чинників і припускає їх характеристику не тільки як осіб, призначених з політичних мотивів, але і як державних діячів, хоча й меншою мірою, ніж в умовах парламентського правління.

Саме тому Закон "Про державну службу" лише згадує про особливості правового статусу Президента України, народних депутатів, Прем'єр-Міністра, членів Кабінету Міністрів України, тим самим допускаючи їх характеристику як державних службовців у найбільш загальному вигляді, але водночас виокремлює цих осіб із категорії професійних державних чиновників, відносить регулювання їх правового становища до відання Конституції і окремих законів. Кримінальний кодекс України встановлює відповідальність за замах на життя державних діячів, відносячи до них передусім Президента України, Голову та заступників Голови Верховної Ради України, Прем’єр-Міністра та членів Кабінету Міністрів України.

Самостійний конституційний статус органів прокуратури в Україні, їх функціональна самостійність дають підстави виділити службу в органах прокуратури як окремий різновид державної служби. Зокрема, згідно з нормами Конституції України прокуратура складає єдину систему органів. Організація органів прокуратури відповідно до чинного законодавства про прокуратуру передбачає особливий порядок призначення на посади прокурорських працівників, власну службову ієрархію, певний порядок проходження служби і службової кар'єри, класні чини, умови правового і соціального захисту.

Крім того, потрібно розглянути ще одну важливу класифікацію видів державної служби, засновану на необхідності розмежування, з одного боку, власне державних органів, а з іншого — їх апарату. Такий підхід дає можливість визначити правовий статус державних службовців, виходячи з конкретних функціональних напрямків діяльності органів, а також відповідні вимоги і кваліфікаційні характеристики посад на державній службі. Подібне розмежування провадиться також у новітніх дослідженнях у межах предмета теорії держави і права.

При цьому призначення апарату державного органа вбачається в тому, щоб сприяти діяльності державного органу, надавати йому консультативну, технічну допомогу. Служба в апараті державних органів входить до предмета адміністративного права з точки зору широкого його розуміння, тому вона може бути кваліфікована як державна служба в її адміністративно-правовому сенсі чи, використовуючи термінологію В. Авер’янова, як адміністративна служба. Хоча і тут слід враховувати специфічний момент, який проявляється в тому, наприклад, що згідно з чинним законодавством щодо організації системи державної служби повноваження спеціально створеного органу управління державною службою — Головдержслужби України повною мірою поширюються на апарат органів державної виконавчої влади і мають рекомендаційний характер для службовців апарату законодавчої і судової влади.

І, нарешті, слід підкреслити особливості ще одного виду державної служби — патронатної служби, що теж оплачується з державних коштів, але спрямована на безпосереднє забезпечення повноважень вищих, названих в Законі “Про державну службу” посадових осіб — Президента, Голови парламенту, Прем'єр-міністра, міністрів, глав обласних державних адміністрацій. Інститут патронатної служби був закріплений у Законі України “Про державну службу” за пропозицією члена робочої групи з розробки проекту цього Закону Ю. Битяка. На посадах патронатної служби відповідно до Закону "Про державну службу" знаходяться помічники, радники, консультанти, секретарі, прес-секретарі перелічених вище посадових осіб. Цих осіб відносять до групи некар'єрних державних службовців, основна особливість правового становища яких полягає в тому, що відповідні посадові особи мають право самостійно підбирати і приймати на роботу таких службовців.

Власне на подібні, але більш схематичні критерії спирається російський федеральний закон від 5 липня 1995 р. "Про основи державної служби Російської Федерації", який поділяє всі державні посади на: 1) установлені для безпосереднього виконання повноважень державних органів — категорія "А"; 2) установлені для безпосереднього забезпечення виконання повноважень осіб, які заміщають посади категорії "А" (категорія "Б"); 3) засновані державними органами для виконання діяльності щодо забезпечення їх повноважень — категорія "В".

Однак недоліком такої класифікації є те, що, наприклад, до першої групи належать як політичні державні посади (президент, депутати), так і посади, які за своїм характером не є політичними (судді, прокурори), і тому цим Законом допускаються різні підстави для заміщення посад одного виду. Тим часом усі посади категорії "А" відповідно до російського закону виводяться фактично із системи державної служби, що є необґрунтованим без відповідних застережень і акцентів. Вочевидь, вживання понять, які застосовуються у російському законодавстві про державну службу для характеристики особливостей діяльності і правового статусу даної категорії службовців, створює термінологічні незручності, що для мови закону має неабияке значення.

Надійшла до редколегії 10. 09. 2000

А. Комзюк, кандидат юридичних наук

Державно-владний аспект адміністративного примусу

Дослідження різних правових явищ, одним з яких є адміністративний примус, здійснюється, як правило, на двох рівнях — практичному і теоретичному. Для першого характерне визначення системи та джерел правових норм, що регулюють це явище, а також механізму їх реалізації. Спеціальною галуззю знань, яка вивчає з практичною метою законодавство, юридичні норми, права та обов’язки, відповідальність, інші правові явища з точки зору властивої їм логіки, систематики, юридичних рис, зв’язків і співвідношень, юридичної техніки і аналітики, є аналітична юриспруденція (аналітичне правознавство)¹. Таке вивчення здійснюється шляхом опрацювання текстів законів та інших нормативних актів, судових і адміністративних рішень, складних юридичних справ (казусів) і проявляється в тлумаченні юридичних положень, класифікації правових норм, актів, юридичних фактів, з’ясуванні закладених в них юридичних конструкцій, змісту юридичної термінології, виробленні на цій основі узагальнень і визначень. В результаті такого аналітичного опрацювання матеріалу, якщо воно достатньо кваліфіковане, розкривається деталізована юридична картина законодавства, практики його застосування, виявляється їх юридичний зміст, відпрацьовуються найдоцільніші методи (прийоми, способи) і форми юридичних дій.

¹Див.: Алексеев С. С. Теория права. – М., 1994. – С. 5–6.

Стосовно адміністративного примусу сказане важливе перш за все з точки зору з’ясування правових і фактичних підстав застосування тих чи інших примусових заходів, реалізації їх в кожному конкретному випадку, забезпечення прав і законних інтересів громадян та інших суб’єктів суспільних відносин.

Мета, яку ми ставимо в цій роботі, досягається на другому рівні дослідження правової дійсності, котрим є філософія права — галузь філософсько-правових знань, спрямована безпосередньо не на вирішення завдань практичної юриспруденції, а на з’ясування сутності, призначення та змісту права, закладених у ньому засад і принципів. З цього погляду аналіз адміністративного примусу дає певний позитивний пізнавальний результат, зокрема дозволяє визначити хоча б в найбільш загальному розумінні його місце та значення в житті суспільства. Найістотнішим висновком тут є те, що поняття примусу нерозривно пов’язане з поняттям влади.

Варто зазначити, що в категоріальному апараті різних суспільних наук звичайно відсутній термін “адміністративний примус”, оскільки з їх позицій значення має примус взагалі, а якщо це стосується здійснення державної влади — то державний примус, різновидом якого є примус адміністративний. Причому в різних працях для позначення цього явища використовуються найрізноманітніші терміни — “сила”, “насильство”, “фізичне насильство”, “примус” тощо. Частіш за все вони несуть однакове змістове навантаження.

Поняття влади, так само як і суміжні з ним поняття авторитету, панування, впливу, сили тощо, належить до числа багатомірних категорій соціального знання — філософії, політології, соціології, психології, етики, права та ін. Слово “влада” дуже широко вживається і в повсякденній мові: говорять про батьківську, політичну, господарську владу, про владу дресирувальника над прирученим звіром тощо. В суспільстві влада — це здатність і можливість здійснювати свою волю, справляти визначальний вплив на діяльність, поведінку людей за допомогою якогось засобу — авторитету, права, насильства².

²Див.: Иванчишин П. А. Общество. Государство. Власть. – М., 1994. – С. 272.

В системі суспільних відносин найважливіше місце посідає політична влада, тобто реальна здатність певного класу, партії, групи, індивіда здійснювати свою волю в політиці і правових нормах.

Політична влада здійснюється в рамках різних складових частин політичної системи: партій, профспілок, громадських організацій, проте її центральним інститутом залишається держава. Державна влада поширюється на все населення країни і здійснюється за допомогою спеціального апарату примусу.

Питанням влади як такої та державної влади особливо присвячено багато досліджень, однак проблеми соціальної, суспільної влади, її легальності і легітимності багато в чому залишаються дискусійними. В першу чергу, як відзначається в літературі¹, нерідко не проводиться чітке розмежування між впливом та суспільною владою.

¹Див.: Чиркин В. Е. Основы государственной власти. – М., 1996. – С. 34.

Вплив обумовлений природними або іншими властивостями явища, особливими якостями людей (наприклад, виняткова фізична сила, краса, ораторські здібності тощо). Він не викликає бажану поведінку примусовим шляхом, а є лише одним із спонукань, мотивів поведінки. Такі мотиви зазвичай діють стихійно, не включають момент усвідомлення їх як влади. Останнє ж необхідне для феномена влади. Вольовий характер владовідносин між людьми пояснюється тим, що вони наділені свідомістю і волею (незалежно від того, йдеться про особистість чи колективний суб’єкт). Будь-яка суспільна влада, будь-яке відношення панування і підкорення є своєрідним привласненням чужої волі.

Разом з тим не будь-яке вольове відношення є винятковою ознакою суспільної, в тому числі державної, влади. Наприклад, батьківська влада включає вольовий характер відносин між членами сім’ї, вона природно сприймається як легітимна, але це — не суспільна влада. В основі останньої лежить існування певних спільнот, колективів, зв’язки усередині яких спираються не на родинні стосунки, а на інші чинники. Така влада може виникати в найрізноманітніших колективах, наприклад, у чернецьких орденах або рибальських артілях. Необхідність влади в колективі обумовлена спільною і усвідомленою діяльністю людей, яка передбачає розподіл праці, встановлення певної ієрархії, порядку взаємовідносин людей в колективі, а потім — і колективів між собою. Тобто влада — істотний елемент будь-якої організації соціального життя.

Суспільна, соціальна влада характеризується не тільки вольовими відносинами, пов’язаними з існуванням більш чи менш стійкого колективу, вона завжди містить елемент примусу, який базується на необхідності управління спільною діяльністю людей. Такий примус сприймається учасниками колективу як легітимний (звичайно, в певних межах), оскільки будь-яке об’єднання включає елемент обмеження його членів.

Держава як політична організація всього суспільства покликана виконувати також спільні для нього справи, здійснювати такі заходи, які за своїм характером не можуть бути реалізовані іншими організаціями. Це не тільки оборона країни, створення мережі транспорту і зв’язку, боротьба з епідеміями та стихійними лихами, а й підтримання громадського порядку, недопущення в суспільстві такого протиборства різних сил, яке може призвести до анархії та розпаду держави. Ці завдання вирішуються перш за все правовими засобами (встановлення порядку організації і діяльності партій, громадських організацій, розпуск антиконституційних організацій за рішеннями суду тощо), але використовуються також й інші засоби.

Держава на відміну від інших згаданих суб’єктів є єдиним юридичним інститутом легалізованого примусу щодо всього суспільства. Як уже зазначалося, ті чи інші засоби примусу є в арсеналі також недержавних об’єднань, наприклад, політична партія може оголосити стягнення своєму членові, а як найвищу міру покарання — виключити із своїх рядів. Аналогічні заходи щодо своїх членів можуть вживати й інші організації, але крайня міра — виключення — є свідчення того, що вони не можуть забезпечити потрібну діяльність їх учасників.

Іншим є стан суб’єктів державної “організації”, “державної спільноти”, а ними стають не тільки громадяни та інші особи, а й територіальні колективи (населення адміністративно-територіальних одиниць), партії, рухи, громадські організації, підприємства, розташовані на території держави, тощо. Вони підпорядковані цій “організації”, не можуть припинити в односторонньому порядку свої зв’язки з нею інакше, ніж, наприклад, шляхом виходу із громадянства або розпуску партії.

Держава, уповноважені нею органи мають право застосовувати легалізований примус від імені всього суспільства, підкоряючи членів спільноти встановленим ним правилам, навіть якщо вони розходяться з їх переконаннями. З цією метою використовується державна влада, апарат держави. Легалізація примусу, насильства з боку держави здійснюється відповідно до правових норм, які встановлюються самою ж державою, але, як видається, виражають інтереси всього суспільства і схвалені ним. Право є не тільки засобом легалізації примусової діяльності держави, але й, як правило, засобом її легітимації. Однак для виконання останньої ролі саме право має бути легітимним в уявленнях населення, відповідати загальнолюдським цінностям, виробленим тисячолітньою практикою людства, включеним до сучасних демократичних конституцій.

Держава, державна влада і примус чи сила, насильство настільки взаємопов’язані, що в загальнотеоретичній літературі ці терміни, поняття розглядаються неодмінно разом, як такі, що окремо існувати просто не можуть. Відомий німецький юрист і соціолог М. Вебер зазначає, що “держава, так само як і політичні спілки, які їй передують, є відношення панування людей над людьми, що спирається на легітимне (тобто таке, що вважається легітимним) насильство як засіб... ”, “держава є тією людською спільнотою, яка усередині певної сфери (середовища, галузі, кола діяльності. — А. К.) — “сфера” включається до ознаки! — претендує (успішно) на монополію легітимного фізичного насильства. Оскільки для нашої епохи характерно, що право на фізичне насильство приписується всім іншим спілкам або окремим особам лише настільки, наскільки держава зі свого боку допускає це насильство: єдиним джерелом права на насильство вважається держава” і навіть “якби існували соціальні утворення, яким було б невідоме насильство як засіб, тоді відпало б поняття “держави”¹.

¹ Вебер М. Избранные произведения: Пер. с нем. / Сост., общ. ред. и послесл. Ю. Н. Давидова. – М., 1990. – С. 646.

Проте може створитися враження, що державна влада, в усякому разі на перший погляд, завжди пов’язана з примусом, навіть заснована на ньому, оскільки виражає здатність одного суб’єкта (індивідуального чи колективного) змусити іншого виконати ті чи інші дії. Такий висновок, як зазначається в літературі², є поширеним, але він не вичерпує істини, тому що описує лише один із способів використання влади, але не розкриває її сутності. Він скорше належить до сили, яка за певних умов слугує основою, базою влади. Влада може і включає в необхідних випадках у себе примус, але не зводиться до нього. Інакше, коли під владним відношенням розуміється обов’язкова наявність примусу, який протиставляється волі, весь пафос інтелектуальної і соціальної енергії суспільства може бути спрямований на усунення примусу як найбільшого, причому єдиного, зла, що стоїть на шляху вільного демократичного розвитку людини. Однак усунення примусу зовсім не означає ліквідацію владних відносин або можливості зловживання владою. Примус — це не причина, а наслідок певного типу влади³. Іншими словами, здійснення державної влади передбачає можливість використання примусу, але зовсім не означає його реальне застосування в кожному конкретному відношенні.

² Див.: Мшвениерадзе В. В. Размышления о власти (вместо введення) // Власть: Очерки современной политической философии Запада. – М., 1989. – С. 14.

³ Див.: Там само. – С. 15.

На відміну від класичної філософії, в якій держава здебільшого наділяється рисами пригноблювача, експлуататора, в працях нашого часу частіш за все вона розглядається як особлива організація публічної, політичної влади соціальної групи, блоку класових сил, всього народу, що володіє спеціальним апаратом управління та примусу, котра, представляючи суспільство, здійснює керівництво цим суспільством і забезпечує його інтеграцію¹, як універсальна і унікальна політична організація в суспільстві, обумовлена його соціальною асиметрією і необхідністю виконання “загальних” для суспільства справ, котра володіє особливою публічною (державною) владою і спеціалізованим апаратом управління, виконує певною мірою функції соціально-політичного арбітражу в суспільстві і має монополію на легалізований примус від імені всього суспільства² тощо.

¹ Див.: Общая теория права и государства. / Под ред. В. В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.,1996. – С. 43

² Див.: Чиркин В. Е. Вказ. праця. – С. 34.

За таких умов закономірно постає запитання: яка ж природа державного примусу в наш час, коли держава більше виконує роль соціального арбітра? Багато уваги дослідженню примусу як явища “у собі” приділив свого часу видатний мислитель Г. В. Ф. Гегель. Він зазначав, що “людину можна як живу істоту примусити, тобто підкорити владі інших її фізичну і взагалі зовнішню сторону, але вільна воля в собі і для себе примушена бути не може, хіба що тільки вона сама не відступає від зовнішнього, в якому її утримують, або із уявлень про нього... Через те що воля є ідеєю або дійсно вільною лише остільки, оскільки вона має наявне буття, а наявне буття, в яке вона себе вклала, є буттям волі, то насильство або примус безпосередньо саме руйнує себе в своєму понятті як виявлення волі, яке знімає виявлення або наявне буття волі. Тому насильство або примус, взяте абстрактно, неправомірне... Реальне уявлення того, що він руйнує себе в своєму понятті, примус знаходить у тому, що примус знімається примусом; тому він не тільки обумовлений правом, а й необхідний, а саме як другий примус, який є зняттям першого примусу”¹.

¹ Гегель Г. В. Ф. Философия права: Пер. с нем. / Ред. и сост. Д. А. Керимов й В. С. Нерсесянц. – М., 1990. – С. 141–142.

На нашу думку, ідея “другого” примусу, формула “примус знімається примусом” надзвичайно важливі з точки зору розуміння сутності державного примусу як реакції з боку держави на неправомірну поведінку (“перший примус”). Це стосується і висновку про те, що абстрактний примус, тобто без аномалій, відхилень, порушень, є неправомірним.

Отже, державний примус, з одного боку, слід розглядати як одну із невід’ємних складових здійснення державної влади, як її засіб (метод), а в кінцевому результаті — як основну ознаку держави в цілому. З іншого боку, цей примус — не самоціль, він є наслідком певної поведінки різних соціальних суб’єктів, поведінки, яка відхиляється від вимог правових норм, становить загрозу відносинам, що цими нормами регулюються і охороняються, і застосовується з метою усунення (“зняття”) такої поведінки (існують випадки, коли загроза суспільним відносинам виникає об’єктивно, наприклад, внаслідок дії сил природи, тобто за відсутності протиправної поведінки, проте необхідність її усунення є не менш актуальною). Причому державний примус — єдиний, який може застосовуватися до будь-яких осіб та організацій, що перебувають на території держави, застосовується від імені всього суспільства, а також включає в себе заходи, які не можуть використовувати інші соціальні суб’єкти. Разом з тим в сучасній державі, державі, яка одержала назву правової, будь-яка діяльність, що здійснюється від її імені, а особливо діяльність щодо застосування примусу, має бути чітко і повно врегульована правом, ґрунтуватися на неухильному додержанні його приписів.

Таким чином, державний примус — це метод впливу держави на свідомість і поведінку осіб, що допускають протиправні вчинки. Цей інститут проявляється у застосуванні встановлених правовими нормами засобів морального, майнового та фізичного характеру, які мають на меті попередження правопорушень, виправлення та покарання правопорушників і застосовуються незалежно від волі та бажання правозобов’язаних суб’єктів.

Державний примус, якщо зважати на конкретні засоби впливу, передбачені правовими нормами, неоднорідний. Правовий примус проявляється перш за все у різних формах відповідальності: кримінальній, адміністративній, дисциплінарній і майновій, яку несуть громадяни, посадові і юридичні особи, що допустили правопорушення, а також у застосуванні уповноваженими державними органами та посадовими особами інших заходів примусового впливу щодо осіб, які добровільно не виконують вимоги правових норм. Проте вид державного примусу не визначається тим, порушення норм якої галузі права є підставою для його застосування. Досить часто засобами одного виду державного примусу охороняються відносини, врегульовані нормами багатьох галузей права, тобто точніше буде сказати, що вид примусу можна визначити залежно від того, якою галуззю права регулюються підстави і порядок застосування його засобів. Останнє характерне, зокрема, для засобів адміністративного примусу, якими охороняються найрізноманітніші суспільні відносини¹.

¹В літературі висловлено думку про доцільність охорони адміністративно-правовими нормами виключно управлінських відносин, але при цьому такі відносини розуміються дуже звужено (див.: Державне управління та адміністративне право в сучасній Україні: актуальні проблеми реформування / За заг. ред. В. Б. Авер’янова, І. Б. Коліушко. – К., 1999. – С. 46–47).

Слід звернути увагу ще на одну важливу особливість адміністративного примусу, яка вирізняє його серед інших видів державного примусу. На відміну від останніх, які завжди є реакцією на протиправні діяння суб’єктів, засоби адміністративного примусу часто використовуються для попередження, профілактики правопорушень, а також для підтримання правопорядку за різних надзвичайних обставин. Необхідність їх використання в цих випадках пояснюється тим, що реально існує загроза суспільним відносинам, заподіянням їм шкоди, хоча правопорушення відсутнє. Держава змушена тоді вдаватися до застосування примусових заходів щодо осіб, не винних у порушенні норм права, відповідні органи у встановлених законом випадках обмежують їх права¹. Такими є, наприклад, дії органів внутрішніх справ щодо здійснення пожежного нагляду з метою запобігання пожежам, органів охорони здоров’я, ветеринарної медицини, які здійснюють карантинні заходи, тощо. В подібних випадках правопорушення відсутнє, однак воля дій осіб обмежується, відповідні засоби адміністративного впливу застосовуються незалежно від згоди або бажання останніх, тобто мають примусовий характер.

¹Див.: Попов Л. Л., Шергин А. П. Управление, гражданин, ответственность. – Л., 1975. – С. 28.

Тут необхідно підкреслити характер державного, в тому числі адміністративного, примусу як засобу, методу здійснення державної влади. Держава для виконання своїх завдань та функцій, зокрема в сфері охорони прав і свобод громадян, підтримання громадського порядку і суспільної безпеки, повинна використовувати всі можливі засоби, включаючи засоби адміністративного примусу, але, зрозуміло, на чітких правових засадах.

Підсумовуючи наведене, зазначимо, що адміністративний примус слід розглядати як один з найважливіших засобів здійснення державної влади, який використовується з метою підтримання правопорядку, охорони суспільних відносин шляхом усунення різних аномалій як протиправного, так і непротиправного характеру.

Надійшла до редколегії 10. 08. 2000

В. Настюк, доцент НЮА України

Окремі питання реалізації громадянами права

на оскарження постанов митних органів

Одним із конституційних прав особи в Україні є право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Це право одержало подальший свій розвиток у Митному кодексі України (МК) та деяких інших нормативних актах. У період розбудови правової держави на перший план висувається проблема досягнення такого становища людини, коли будь-які її права, свободи та законні інтереси захищені найбільш ефективно. Отже реалізація прав та інтересів особи залежить насамперед від гарантій їх забезпечення, тобто створення умов і засобів, що сприяють захисту порушеного права.

МК передбачає такі засоби у вигляді права на оскарження постанови митного органу в справах про порушення митних правил¹. Зокрема, у ст. 143 МК закріплено, що постанову митного органу України про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржено особою, щодо якої її винесено, протягом десяти днів з дня винесення постанови. Скаргу на постанову митниці України може бути подано до Державної митної служби України або районного (міського) суду за місцезнаходженням митниці, що винесла постанову. Рішення суду є остаточним.

²Див.: Ківалов С. В. Організаційно-правові основи митної справи в Україні: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Одеса, 1996. – С. 45.

Аналіз цього інституту оскарження дає можливість констатувати, що, на жаль, він встановлює лише загальний принцип правового захисту, але не регламентує порядок направлення скарг. На практиці це призводить до того, що в одних випадках скарга направляється до вищого органу через митницю, що винесла постанову, в інших — безпосередньо на його адресу. В останньому разі ускладнюється звернення до виконання постанови про накладення стягнення. Не виключена ситуація, при якій, не маючи відомостей про оскарження, митниця звертає постанову до виконання на одинадцятий день після її винесення, але у разі, якщо скарга була направлена в регіональне митне управління і задоволена, то через місяць митниця отримує рішення вищого митного органу про зміну заходу стягнення, Не виключено, що до цього часу постанова митниці вже виконана, хоча практично вона не набрала законної сили.

За відсутності в МК спеціальної норми, що встановлює порядок направлення скарги на постанову в справі про порушення митних правил, доцільно керуватися загальною нормою, яка регулює порядок оскарження постанов у справі про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 288 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КпАП) скарга направляється до органу (посадової особи), що виніс постанову в справі про адміністративне правопорушення. Ця скарга протягом трьох діб надсилається разом зі справою до органу, який наділений правом її розглядати і якому вона адресована.

Слід зазначити, що скарга на рішення митних органів про накладення стягнення за порушення митних правил подається до суду за місцезнаходженням органу, який прийняв оскаржуване рішення. Таке роз’яснення Верховного Суду України було необхідне у зв’язку з тим, що кордони регіональних митних управлінь і митниць, в яких вони здійснюють свою діяльність, можуть не збігатися з кордоном адміністративно-територіальних одиниць¹.

¹ Див.: Постанова Верховного Суду України від 3 грудня 1997 р. № 13 ”Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних, посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права та свободи громадян”.

При визначенні підсудності справ, пов’язаних з оскарженням рішень про накладення стягнень, необхідно керуватися ст. 24 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК), з якої випливає, що такі позови подаються до суду за місцезнаходженням митного органу особи, чиї дії підлягають оскарженню, тобто, виходячи із адміністративно-територіального розміщення. В тих випадках, коли регіональне митне управління залишило постанову митниці без змін, а скаргу — без розгляду, позови розглядаються в суді за місцезнаходженням митниці.

При оскарженні постанов про накладення стягнень митними органами на практиці виникають колізії норм трьох галузей права: митного, цивільного і цивільно-процесуального. Це стосується, наприклад, визначення строку подання скарги до суду.

Митним законодавством, як уже зазначалося, встановлено десятиденний строк подання скарги з дня винесення постанови митним органом. Але в окремих митницях поширеною є практика керуватися в подібних випадках ст. 244 ЦПК, яка передбачає можливість подати скаргу в суд протягом десяти днів з дня вручення постанови адміністративного органу. Ця стаття зобов’язує регіональне митне управління лише сповістити особу, що подала скаргу, про прийняте рішення, однак суди нерідко додержуються іншої позиції. З огляду на те, що при незадовільній роботі пошти письмове повідомлення, як правило, приходить до особи, яка подала скаргу, із запізненням, але після закінчення десятиденного строку на оскарження, суди керуються ст. 244 ЦПК, оскільки, на їх думку, за такої ситуації особа не має змоги своєчасно оскаржити постанову митного органу в суді.

Отже, норми митного права підмінюються нормами інших галузей права. Проте п. 3 ст. 2 Цивільного кодексу України (ЦК) визначає критерій розмежування цивільних і адміністративних правопорушень: цивільне законодавство не застосовується (якщо інше не передбачено законом) до майнових відносин, що базуються на владній підлеглості однієї сторони іншій, в тому числі стосовно податкових та інших фінансових і адміністративних відносин. Особливість цих відносин на відміну від цивільних полягає в тому, що однією із сторін в них є діючий від імені держави орган, наділений владними функціями, які він проявляє в конкретних правовідносинах. Тому особи, що вчинили порушення митних правил, несуть відповідальність за митним законодавством, а в частині, не врегульованої ним, — згідно із законодавством про адміністративне правопорушення. Це положення повною мірою поширюється на порядок оскарження постанови митниці про накладення стягнення.

Слід визнати неврегульованим також порядок поновлення пропущеного строку на оскарження постанови про накладення стягнення. Стаття 143 МК визнає право поновлення цього строку тільки за Державною митною службою України (ч. 4). В той же час скаргу може бути подано особою безпосередньо в суд. У цьому разі, на нашу думку, слід керуватися нормою, що міститься в ст. 289 КпАП. У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Розглядаючи скаргу на постанову про накладення стягнення за порушення митних правил, суд загальної юрисдикції може змінити захід адміністративного стягнення, наприклад, зменшити розмір штрафу, визначений митним органом. Таке право надається суду ст. 293 КпАП.

Одним з рішень, яке може прийняти суд (орган) при розгляді скарги на постанову в справі про адміністративне правопорушення, є зміна заходу стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за митне правопорушення з тим, однак, щоб стягнення не було посилено. Отже, захід стягнення може бути змінений судом, який розглядав скаргу, в межах санкції, встановленої за це порушення, в сторону пом’якшення. При цьому враховується характер порушення, особистість порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують відповідальність.

Важливо зазначити, що МК встановив різну процедуру оскарження залежно від предмета оскарження. Вище було розглянуто особливості подання скарги на постанову митних органів про накладення адміністративного стягнення. Оскарження інших рішень, дій або бездіяльності митних органів та їх посадових осіб передбачає два етапи: первинне оскарження і повторне оскарження. Будь-яку скаргу, якщо вона не стосується заходів стягнення, в обов’язковому порядку повинно бути розглянуто раніше вищим митним органом (первинне оскарження). Якщо особа, яка подала скаргу, не задоволена прийнятим рішенням, то можливе подальше оскарження у судовому порядку (повторне оскарження).

При повторному оскарженні скарга на рішення, дії або бездіяльність митних органів та їх посадових осіб при проведенні митного контролю, митного оформлення, провадження у справах про порушення митних правил та їх розгляд подається в суд. Громадянами можуть бути оскаржені будь-які дії (рішення) державних митних органів та їх посадових осіб, крім дій (рішень), перевірка яких відноситься законодавством спеціального призначення до органів відповідної компетенції.

Недостатньо чітко вирішується на практиці питання про можливість оскарження в суді дій і рішень органів попереднього слідства. Митні органи, як відомо, проводять дізнання у справах, що віднесені до їх компетенції, керуються нормами кримінально-процесуального законодавства. Стаття 234 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК) визначає порядок оскарження дій органу дізнання, слідства. Такі скарги подаються прокурору безпосередньо або через дізнавача чи слідчого, дії яких оскаржуються, і ті зобов’язані протягом 24 годин направити скаргу разом із своїми поясненнями прокурору. Скарга на дії і рішення прокурора подається вищестоящому прокурору (ст. 236 КПК). Виникає запитання: чи можуть бути оскаржені дії винних осіб у судовому порядку? Відповідь на це запитання міститься у статтях 236 і 215 КПК, відповідно до яких особи, щодо якої велося слідство, має право у судовому порядку оскаржити постанову слідчого про припинення справи в частині, що стосується підстав і мотивів припинення справи. Отже, в суді можуть бути оскаржені будь-які дії слідчого або особи, що проводить дізнання у кримінальній справі, якщо при цьому порушуються права і свободи громадян. Це положення має принципове значення, оскільки воно дозволяє оскаржити в суді дії і рішення органу дізнання, який проводить розслідування митних злочинів. Разом з тим встановлення двоетапного порядку оскарження (первинне оскарження і повторне оскарження) порушує конституційне право громадян на судовий захист.

Річ у тім, що первинну скаргу може бути розглянуто Державною митною службою України протягом місяця, і цей строк може бути подовжений ще на один місяць (ст. 144 МК). Отже, протягом двох місяців з моменту порушення прав громадянина (навіть якщо це помилкова думка) він не має можливості звернутися до суду. В цьому разі митне законодавство вступає в суперечність зі ст. 55 Конституції України, яка гарантує кожному судовий захист його прав і свобод. Право громадянина звернутися за захистом в суд не може бути обмежено ні при яких умовах, як це встановлено в Законі України “Про звернення громадян”.

МК порушує також принцип, що одержав у теорії назву заборони на повернення до гіршого. Він встановлений для того, щоб забезпечити особі, яка притягається до відповідальності, свободу оскарження.

В кримінальному процесі недопустиме посилення покарання засудженого або застосування до нього закону про більш тяжкий злочин у касаційній інстанції (ст. 365 КПК). Норма аналогічного змісту міститься в ст. 293 КпАП. Орган, що розглядає скаргу або протест на постанову про адміністративне правопорушення, може змінити захід стягнення, але за умови, щоб стягнення не було посилено. В ст. 144 МК цей принцип теж не додержується. Державна митна служба України при розгляді постанови про накладення адміністративного стягнення у зв’язку із скаргою або протестом прокурора може змінити захід стягнення, однак за умови, щоб нове стягнення не було посилене.

Проте в ст. 151 МК цей принцип не закріплений, оскільки для особи, що подала скаргу на неправомірні дії митних органів та їх службових осіб, рішення вищого митного органу, який розглядає скаргу, може бути менш прийнятним, ніж оскаржуване рішення. І це вже само по собі створює проблему і є перешкодою для звернення в суд для захисту порушених прав.

Отже, МК, встановлюючи процедуру притягнення до відповідальності за порушення митних правил, оскарження постанов, інших актів митних органів, не завжди послідовний в додержанні гарантованих Конституцією України громадянських прав, таких як рівність прав громадян, право на судовий захист, право на одержання кваліфікованої юридичної допомоги. Це є істотною вадою МК і вимагає відповідних змін і доповнень для її усунення. Зокрема, необхідно деталізувати процесуальні норми провадження в справах про порушення митних правил, забезпечити подальшу гуманізацію розгляду справ про митні правопорушення, розширити можливості оскарження постанов митних органів, запровадити в МК норми, що передбачають, з урахуванням конкретних обставин, залучення адвокатів для захисту правопорушника тощо.

Безумовно, удосконалення існуючого митного законодавства має відбуватися шляхом як зміни окремих норм і правил, що не виправдали себе на практиці, так і значного розширення сфери правового регулювання всіх відносин, пов’язаних з оскарженням постанов митних органів, у тому числі шляхом використання позитивного зарубіжного досвіду. При цьому захист прав та інтересів громадян має стати лейтмотивом новостворюваного Митного кодексу України.

Надійшла до редколегії 15. 06. 2000

ПИТАННЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПРОЦЕСУ

М. Сібільов, член-кореспондент АПН України

Загальні положення про договір зберігання майна

за проектом нового Цивільного кодексу України

Регулювання відносин у сфері фактичних послуг по зберіганню майна за проектом нового Цивільного кодексу України (далі — проект) має певні відмінності порівняно з чинним Цивільним кодексом (надалі — ЦК). Вони стосуються зміни найменування договору, розширення сфери його використання в умовах ринкової економіки, більш детального регулювання відносин, що виникають при укладенні договору.

ЦК зазначений договір називає у ст. 413 договором схову, а відповідну сторону в ньому — охоронцем. Таке найменування договору не узгоджується з його сутністю, згідно з якою одна особа передає майно іншій особі для зберігання на певний строк. Мета цього зобов’язання, як вірно відзначає Л. Савченко, — зберегти річ і повернути в схоронності, а не сховати її. Виходячи з цього проект у ст. 993 іменує цей договір договором зберігання. Відповідно до цієї статті за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов’язана зберігати річ, що передана їй іншою стороною (поклажодавцем), і повернути йому цю річ у схоронності. Саме таке найменування договору повною мірою відповідає сутності відносин, що виникають між сторонами, які уклали його, з приводу зберігання майна.

Якщо правила, що містяться у главі 36 ЦК, здебільшого спрямовані на регулювання відносин за участю фізичних осіб (виняток становить лише правило ч. 2 ст. 413 та ст. 418 ЦК, що стосується юридичних осіб), то проект виходить з того, що договір зберігання може бути не тільки загальноцивільним, а й підприємницьким, зокрема, коли зберігання речей здійснюється на товарних складах.

Проект, на відміну від ЦК, містить цілу низку правил щодо спеціальних видів зберігання, не обмежуючись при цьому встановленням лише особливостей відповідальності за зберігання майна в готелях, гуртожитках тощо, як це зроблено в ЦК.

Такий підхід до регулювання відносин по зберіганню речей у проекті, з одного боку, є безумовно виправданим, оскільки, по-перше, він відповідає вимогам ринкової економіки, по-друге, значно розширює сферу використання відповідних договорів, по-третє, спонукає до більш детального регулювання відносин, що виникають з укладених договорів. З другого боку, такий підхід об’єктивно зумовив певні новації в структурній побудові глави 64 проекту, присвяченій зберіганню речей. Вона складається з трьох параграфів, а саме: загальні положення про зберігання; зберігання в товарному складі; спеціальні види зберігання.

Загальні положення про зберігання — це правила, що містяться у статтях 993–1012 проекту і поширюються на всі види зберігання, передбачені безпосередньо у ньому, а також на ті види зберігання, які хоча і не передбачені проектом, але випливають з укладених договорів, що не суперечать законові.

Слід зазначити, що ст. 1012 проекту містить лише одне застереження про поширення загальних положень про зберігання на окремі види зберігання, а саме: ці правила застосовуються, якщо правилами про окремі види зберігання не встановлено інше. Таким чином, норми, що складають загальні положення про зберігання, співвідносяться з нормами, присвяченими окремим видам зберігання, за правилами про співвідношення загальних і спеціальних норм. Наявність спеціальної норми, яка регулює конкретний вид зберігання, є перешкодою для застосування до цього виду зберігання відповідної норми, що міститься в загальних положеннях про зберігання.

Характеризуючи загальні положення про зберігання, слі_ aлажодавцем до зберігача. Слід при цьому підкреслити, що відповідно до ст. 997 проекту зберігач, який здійснює зберігання речей на засадах підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування, не має права відмовитися від укладення договору зберігання у разі звернення до нього поклажодавця. Обов’язок зберігача взяти у цих випадках річ на зберігання випливає з того, що такі договори визнаються проектом (ст. 997) публічними договорами, тобто договорами, в яких підприємець взяв на себе обов’язок здійснювати зберігання речей кожного з тих, хто звертається до нього.

Договори зберігання, де зберігачем виступає особа, яка здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності, можуть бути і консенсуальними, тобто такими, що передбачають обов’язок зберігача взяти на зберігання річ від поклажодавця у майбутньому протягом строку, встановленого договором. Такі договори вважаються укладеними з моменту досягнення між сторонами згоди за всіма істотними умовами. Зберігач у таких договорах не має права вимагати від поклажодавця передання йому на зберігання речі, що становить предмет договору. Але згідно з ч. 2 ст. 996 проекту поклажодавець у консенсуальному договорі, який не передав річ на зберігання у визначений договором строк, відповідає перед зберігачем за збитки, завдані у зв’язку з тим, що зберігання не відбулося, якщо інше не передбачено законом або договором зберігання. Поклажодавець звільняється від цієї відповідальності, якщо в розумний строк він заявить зберігачеві про відмову від його послуг. У свою чергу відповідно до ч. 3 ст. 996 проекту зберігач, якщо інше не передбачено договором, звільняється від обов’язку взяти річ на зберігання у випадках, коли в обумовлений договором строк річ не буде передана йому на зберігання.

Проект, як і ЦК, виходить з того, що договір зберігання може бути оплатним і безоплатним. Але, якщо ЦК в ст. 413 закріплює презумпцію безоплатності договору, оскільки згідно з нею договір вважається безоплатним, якщо інше не встановлено законом або договором, то проект в загальних положеннях про зберігання не закріплює будь-якої презумпції. Що ж до окремих видів зберігання, то проект або прямо закріплює оплатність договору зберігання у товарному складі (ст. 1014), або встановлює презумпцію безоплатності зберігання речей у гардеробах організацій (ст. 1028). Таким чином, проект виходить з того, що питання про оплатність або безоплатність інших видів зберігання вирішується або угодою сторін, або законом. Разом з тим проект для оплатних договорів зберігання встановлює диспозитивні правила щодо порядку сплати зберігачеві винагороди за зберігання речей (ст. 1003). Згідно з цими правилами винагорода за зберігання має бути сплачена зберігачеві із закінченням зберігання або зі спливом певного періоду. Якщо зберігання припиняється до спливу обумовленого строку через обставини, за які зберігач не відповідає, він має право на домірну частину винагороди. У тих випадках, коли зі спливом строку зберігання річ не була забрана поклажодавцем, останній зобов’язаний сплатити зберігачеві домірну винагороду за подальше зберігання речі.

За загальним правилом, закріпленим у ст. 1004 проекту, винагорода в оплатних договорах зберігання включає і витрати зберігача. Виняток зроблено лише для надзвичайних витрат, тобто таких витрат із зберігання речі, які не можна було передбачити при укладенні договору. Такі витрати, якщо інше не передбачено договором, відшкодовуються поза винагородою, яка належить зберігачеві.

При безоплатному зберіганні поклажодавець зобов’язаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати із зберігання речі, якщо законом або договором не передбачено інше.

Договір зберігання належить до двосторонніх договорів незалежно від того, чи є він оплатним або безоплатним, оскільки в усіх випадках існують певні права і обов’язки обох сторін. Так, зберігач зобов’язаний вживати всіх заходів, передбачених законом, іншими нормативно-правовими актами, для забезпечення схоронності речі, переданої йому на зберігання (ч. 1 ст. 1000), і повернути поклажодавцеві або особі, зазначеній ним як одержувач, ту річ, що була передана на зберігання, а якщо договором було передбачено зберігання із знеособленням речей, — тотожну або обумовлену сторонами кількість речей того самого роду та якості (ч. 1 ст. 1006). У свою чергу поклажодавець зобов’язаний після закінчення строку, зазначеного в договорі або наданого зберігачем, взяти назад річ, що здана на зберігання (ч. 1 ст. 1005), та відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, яка здана на зберігання, якщо зберігач приймаючи річ на зберігання, не знав і не повинен був знати про ці властивості (ст. 1009). В оплатних договорах обов’язком поклажодавця є сплата зберігачеві винагороди.

Предметом договору зберігання можуть бути лише рухомі речі (товари, цінні папери, дорогоцінні метали та каміння, інші коштовності, транспортні засоби, документи). Нерухомі речі можуть бути предметом договору не зберігання, а договору охорони, метою якого є забезпечення охоронцем недоторканності майна. Щодо рухомих речей, які виступають предметом договору зберігання, то перш за все йдеться про речі індивідуально визначені, але проект передбачає і знеособлене зберігання речей (ст. 998), при якому речі одного поклажодавця можуть бути змішані з речами того самого роду і тієї самої якості інших поклажодавців. Слід підкреслити, що знеособлене зберігання може бути лише у випадках, окремо передбачених договором.

Проект у ст. 994 містить правила щодо форми договору зберігання. У випадках укладення консенсуального договору зберігання проект передбачає обов’язкову письмову форму незалежно від складу учасників цього договору і вартості речі, що передається на зберігання. При укладенні реального договору зберігання проста письмова форма визнається необхідною лише у випадках, передбачених ст. 199 проекту. Йдеться, зокрема, про договори, що укладаються між юридичними особами або між юридичними і фізичними особами.

Договори зберігання, що укладаються між фізичними особами, потребують обов’язкової простої письмової форми у випадках, коли сума їх перевищує щонайменше у десять разів розмір доходу, який не оподатковується.

Проста письмова форма договору вважається за проектом (ч. 1 ст. 994) такою, що її додержано, якщо взяття речі на зберігання посвідчено видачею поклажодавцеві зберігальної розписки, квитанції або іншого документа, підписаного зберігачем.

У випадках, передбачених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також коли це звичайно для конкретного виду зберігання, договір зберігання може бути укладений шляхом видачі зберігачем поклажодавцеві номерного жетона, іншого знака, що посвідчує прийняття речі на зберігання.

Проект зберігає два правила, відомі ЦК, щодо форми договору. По-перше, передання на зберігання речі при пожежі, повені, раптовому захворюванні та при інших надзвичайних обставинах може бути таким, що доводиться свідченням свідків незалежно від вартості зданої на зберігання речі. По-друге, допускається свідчення свідків у разі спору щодо тотожності речей, прийнятих на зберігання, і речей, що повертаються зберігачем.

Договір зберігання може укладатися або на певний строк, обумовлений в договорі, або на строк, визначений моментом зажадання речі поклажодавцем. Зберігач зобов’язаний зберігати річ протягом обумовленого договором строку, а якщо строк зберігання договором не передбачений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов’язаний зберігати річ до зажадання її поклажодавцем. Оскільки договір зберігання укладається в інтересах поклажодавця, йому належить право вимагати дострокового повернення речі. Зберігач відповідно до ст. 1010 проекту зобов’язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, прийняту на зберігання, навіть якщо передбачений договором строк зберігання ще не закінчився. Однак у цьому разі поклажодавець зобов’язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані достроковим припиненням зобов’язання, якщо інше не передбачено договором.

У випадках, коли строк зберігання не був визначений у договорі, зберігач може вимагати від поклажодавця зберігати річ зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання, надавши йому для цього розумний строк.

За загальним правилом, закріпленим у ст. 999 проекту, зберігач повинен виконувати договір особисто. Він має право передати річ на зберігання третій особі лише у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і не має можливості отримати його згоду. Про передання речі на зберігання третій особі зберігач повинен своєчасно сповістити поклажодавця. При переданні речі на зберігання третій особі первісний зберігач відповідає за її дії як за свої власні

Проект у ст. 1002 передбачає можливість зміни умов зберігання. Про необхідність зміни умов зберігання речі, передбачених договором, зберігач зобов’язаний негайно сповістити поклажодавця і дочекатися його відповіді. Зберігач, у разі небезпеки втрати, нестачі чи пошкодження речі, зобов’язаний змінити спосіб, місце та інші умови зберігання речі не чекаючи відповіді поклажодавця. У разі, якщо річ, що є на зберіганні, пошкоджена, або ж виникла реальна загроза її пошкодження, або якщо виникли інші обставини, що не дають змоги забезпечити її схоронність, а вжиття заходів з боку поклажодавця очікувати неможливо, зберігач має право самостійно реалізувати річ або її частину. В тих випадках, коли зазначені обставини виникли з причин, за які зберігач не відповідає, він має право за рахунок купівельної ціни відшкодувати свої витрати, пов’язані з продажем речі.

За загальним правилом зберігач не має права без згоди поклажодавця користуватися річчю, переданою йому для зберігання, а так само надавати можливіс лажодавцем) річ, що була предметом договору зберігання. В ст. 1006 проекту підкреслюється, що річ має бути повернута у такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням її природного погіршення, природного убутку або іншої зміни внаслідок її природних властивостей. На поклажодавцеві лежить обов’язок зворотного одержання майна, що було передано ним на зберігання. Порушення цього обов інше не передбачено договором. Сума, одержана від продажу речі, передається поклажодавцю з відрахуванням сум, належних зберігачеві, у тому числі його витрат щодо продажу речі.

За порушення своїх обов’язків сторони у договорі зберігання несуть відповідальність один перед одним на загальних підставах, передбачених главою 49 проекту, зокрема за наявності їх вини. Проте професійний зберігач несе відповідальність за втрату, нестачу чи пошкодження речей, якщо не доведе, що втрата, нестача чи пошкодження відбулися внаслідок непереборної сили. Зберігач звільняється від відповідальності також у разі, коли він доведе, що втрата, нестача чи пошкодження речей відбулися через їх властивості, про які зберігач, приймаючи речі на зберігання, не знав і не повинен був знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

За втрату, нестачу чи пошкодження прийнятих на зберігання речей після того, як настав обов’язок поклажодавця взяти ці речі назад, зберігач несе відповідальність лише за наявності з його боку умислу чи грубої необережності. Таким чином, за наявності в діях зберігача легкої необережності він звільняється від відповідальності.

Проект, як і ЦК, містить норми про розмір відповідальності зберігача, які істотно відрізняються за змістом. Стаття 1008 проекту з урахуваням вимог ринкової економіки закріплює правило про повне відшкодування зберігачем збитків поклажодавцеві, завданих втратою, пошкодженням чи нестачею речей, якщо інше не передбачено законом або договором.

При безоплатному зберіганні збитки відшкодовуються у таких розмірах: за втрату та нестачу речей — у розмірі вартості втрачених, або таких, що їх не вистачає, речей; за пошкодження речей — у розмірі суми, на яку знизилася їх вартість.

Якщо внаслідок пошкодження, за яке зберігач несе відповідальність, якість речі знизилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець може відмовитися від неї і зажадати від зберігача відшкодування вартості цієї речі, а також інших збитків, якщо інше не перебачено законом або договором. Нарешті, загальні положення про зберіганння містять ще одну норму, вміщену в ст. 1011 проекту і присвячену зберіганню на підставі закону. Згідно з цією статтею всі правила глави 64 проекту відповідно застосовуються до зобов’язань зберігання, що виникають за законом, якщо законом не встановлені інші правила.

Надійшла до редколегії 10. 08. 2000

О. Бірюков, кандидат юридичних наук (Інститут міжнародних відносин Київського національного університету)

Місце законодавства про неспроможність у правовій системі країн із ринковою економікою

Неспроможність є природнім явищем ринкового середовища. Теза про те, що неспроможність є невід’ємним елементом ринкової економіки, будується на тому, що у конкурентному середовищі мають виживати ті підприємства, діяльність яких є більш ефективною і товари яких знаходять попит у споживачів. Якщо товари виробника не купуються або їх виробництво є збитковим та коли витрати підприємця стають такими, що він не може виконувати свої майнові зобов`язання, то такий учасник торговельного обороту має припинити свою підприємницьку діяльність і звільнити своє місце іншому, більш досвідченому або удачливому підприємцю.

Важливою умовою успішного розвитку цього інституту права є конкуренція як необхідний елемент ринку, що не тільки передбачає економічний розвиток (динамізм), а й має зворотній, негативний бік, — стагнацію (застій) виробництва. Останнє пов`язано з нестійким фінансовим становищем, що зазвичай викликається недостатністю оборотних коштів, збільшенням заборгованості та іншими обставинами, які досить часто призводять до неспроможності.

Історія становлення інституту неспроможності налічує декілька століть. Відносини, пов`язані із зверненням майнових вимог до боржника при недостачі майна такого боржника для їх повного задоволення, регулювалися з давніх давен. Деякі дослідники знаходять окремі ознаки цього інституту права ще у стародавніх пам`ятках права, наприклад, законах Ману, Мойсея та ін.

На ранніх етапах розвитку основних інститутів цивільного права забезпеченням боргу слугував боржник — неспроможний боржник відповідав своєю особою. Так, згідно із законами ХІІ таблиць кредитори отримували право розрубувати тіло неспроможного боржника на частини (принцип partes secare).

У римському праві ще до оформлення неспроможності як окремого інституту приватного права у межах виконавчого провадження існував спеціальний процес, що звався manus injectio. Відповідно до рішення суду (dies justi) неспроможному боржникові надавалося 30 днів для сплати боргу. Якщо боржник не знаходив кошти, його могло бути передано за рішенням магістра (addictio) кредиторові.

Положення щодо розв`язання майнових проблем боржника, коли відносно його майна збігалися претензії більше ніж одного кредитора, у середні віки містилися у статутах вільних італійських міст. Такі статути являли собою збірники судових рішень та угоди між органами влади міста і бізнесовими корпораціями. Подальший розвиток інституту неспроможності в Європі відбувався під впливом права італійських міст. Окремі норми, які зустрічалися раніше у різних джерелах права, стали оформлюватися у відповідну сферу законодавства шляхом прийняття спеціальних законів.

У перших законах їх розробники ставили за мету забезпечення превентивного впливу на торговельний оборот — установлювалися суворі норми поведінки, за невиконання яких передбачалося кримінальне покарання. У ті часи бралося до уваги тільки те, що будь-яка неспроможність є умисною, а до боржників ставилися як до осіб, які намагалися шляхом обману звільнитися від боргів та уникнути виконання своїх зобов`язань. Таким чином, стати неспроможним тоді значило одне — учинити злочин та понести відповідне покарання. Так, у Німеччині у ХІV ст. згідно з едиктом Карла V визнання боржників неспроможними прирівнювалося до віднесення їх до крадіїв з усіма правовими наслідками, а едикт того самого імператора 1540 р. установлював таким злочинцям смертну кару. Крім того, боржників, які не могли повернути свої борги, садили до боргової ями, заковували в кайдани, позбавляли цивільних прав, вішали їм нашийники або прив`язували до стовпа ганьби, а також виносили покарання у формі ув`язнення до повного погашення боргів.

Очевидно, таке не було способом задоволення майнових вимог кредиторів, але виконувало основну мету, що її ставили перед собою у ті часи кредитори, — задовольнити почуття помсти. Крім того, стародавнє право не поділяло правопорушення на кримінальні та цивільно-правові — обидва тягнули за собою однакову розправу над боржником. Зазначені форми покарання боржника не зменшували кількості випадків несплати боргів та не допомагали регулюванню ринкових відносин, які тільки встановлювалися. В результаті багато підприємців вилучалися з торговельного обороту.

На таких етапах розвитку основних інститутів приватного права, коли майнові вимоги кредиторів зверталися не на майно боржника, а на нього самого, не міг виконуватися основний принцип інституту неспроможності задоволення претензій кредиторів за рахунок реалізації майна неспроможного боржника. З подальшим розвитком цивільного обороту таке перестало відповідати новим тоді ринковим умовам.

Ставлення до неспроможних боржників як до злочинців із часом змінювалося. Практика здійснення підприємницької діяльності переконувала в тому, що неспроможність могла статися не тільки в результаті умисних незаконних дій боржника. Уже у 1582 р. за Генріха ІІІ (Франція) був прийнятий закон, що містив положення, згідно з яким зловмисна неспроможність вже відрізнялася від випадкової. Остання могла бути визнана такою, коли траплялася внаслідок загибелі судна, крадіжок та інших випадків, що не залежали від волі боржника. В законі 1609 р., прийнятому за часів Генріха ІV, до неспроможних боржників стали застосовувати цивільно-правові форми відповідальності (штрафи). Отже, поступово законодавство про неспроможність отримує риси цивільно-правового інституту, на відміну від кримінального, а основною метою відповідних законів стає звернення стягнення на майно неспроможного боржника для отримання кредиторами максимального задоволення за їхніми претензіями.

Розвиток відповідної сфери законодавства у багатьох країнах Європи того часу відбувався приблизно однаково, зі схожими етапами.

У далекій історії Росії на різних стадіях розвитку правової системи зустрічалися деякі елементи конкурсного процесу як засобу розв`язання проблем неплатоспроможності боржника. Перші норми, що торкалися регулювання процесу задоволення претензій кредиторів у разі звернення до боржника майнових вимог декількох кредиторів, містилися у договорах смоленського князя Мстислава Давидовича з Ригою, Готландом та деякими німецькими містами, укладених в 1229 р. .

Крім зазначених договорів та Руської правди, де містилися схожі норми, окремі положення з питань неспроможності можна знайти також у Судебниках Івана ІІІ, Івана ІV, Законодавчих уложеннях царя Олексія Михайловича. Заслуговує на увагу те, що у цих пам`ятках права розрізнялася неумисна та умисна неспроможність, що пов`язувалися з виною боржника.

З часом з’явилася потреба у створенні спеціальних правових актів із розв`язання проблем неплатоспроможності боржника. Вже у Вексельному статуті 1729 р. містяться поняття неспроможності та банкрутства, а у 1740 р. за наказом Комерц-Колегії було розроблено проект статуту, метою якого було регулювання відносин неспроможності. Цей нормативний акт не знайшов тоді поширеного застосування, але прийняття законів у цій сфері законодавства продовжувалося — 19 грудня 1800 р. було прийнято статут про банкрутів, а пізніше, у 1832 р., — статут про неспроможність.

Законодавство про неспроможність у Росії у ХІХ — на початку ХХ ст. було досить розвинуте та відповідало рівню ринкових відносин, що швидко розвивалися у період до першої світової війни.

За радянських часів не існувало необхідності мати традиційно ринкові правові інструменти через відсутність самих ринкових відносин. Тільки у 20-х роках ХХ ст. радянське законодавство містило норми щодо припинення діяльності юридичної особи внаслідок неспроможності, але лише стосовно недержавних підприємств. Наприкінці 20-х — початку 30-х років було скасовано комерційний кредит, а з переведенням економіки на планові рейки норми цієї сфери законодавства перестали застосовуватися.

До ХІХ ст. головною метою інституту неспроможності визнавалося використання механізму стягнення боргів на користь усіх кредиторів за рахунок реалізації майна неспроможного боржника для максимального та розмірного задоволення майнових вимог конкурсних кредиторів. На початку ХХ ст. відбувається значний перегляд функцій деяких інститутів цивільного права та істотно змінюється й призначення інституту неспроможності. Законодавці надають можливість стати під захист законодавства про неспроможність не тільки кредиторам з метою отримати задоволення за своїми претензіями, а й боржникам, які шукають шляхи реструктуризації своїх справ під наглядом суду.

У відповідні закони вводиться до того часу невідомий принцип звільнення від боргів, що з’явилися до порушення провадження у справі, — після розподілу виторгу від продажу майна між конкурсними кредиторами, добросовісний боржник-фізична особа звільняється від тягара заборгованості. В американському законодавстві це виражено у формі доктрини “нового старту” (Fresh Start Doctrine) — добросовісні боржники-фізичні особи отримують списання боргів, які з’явилися до порушення провадження у справі, та можуть почати робити нові кредити, але вже без боргів. Це дає можливість боржникам звертатися до такого способу розв’язання майнових проблем на ранніх стадіях фінансових негараздів, коли ще можна покращити ситуацію та є з чого віддавати борги кредиторам.

Спеціалісти відмічають, що збільшення кількості порушень справ про банкрутство в останні декілька десятиліть відбувається за значного поширення ролі комерційного кредиту, в тому числі на придбання нерухомого майна фізичними особами-непідприємцями. За висловом виконавчого директора Американського інституту банкрутства (Аmerican Вankruptcy Іnstitute) Самуеля Джердано (Mr. Samuel Gerdano), зростання кількості справ про неспроможність у США свідчить про збільшення споживчих витрат людей, що впливає на процес зростання заборгованості учасників таких відносин.

Сьогодні в усіх країнах визнається, що основною метою інституту неспроможності повинно бути передусім збереження підприємства боржника шляхом зміни управління такого підприємства, реструктуризації його боргів, надання відстрочок та розстрочок виконання зобов’язань, а вже в останню чергу — ліквідація підприємства, яке не має можливості конкурувати на ринку. Наприклад, таке досить однозначно зафіксовано у російському законі про неспроможність (§ 1 ст. 1 Федерального закону про неспроможність 1997 р.).

Одним із найважливіших способів розв’язання проблем неспроможності стає надання можливості ведення переговорів між усіма зацікавленими особами з метою пошуку ефективних форм врегулювання майнових відносин між боржником та кредиторами, яка передбачувала би врахування майнових інтересів усіх учасників у справі. Отже, основною процедурою в межах інституту неспроможності сьогодні стають реорганізація бізнесу неспроможного боржника та мирова угода. Остання є способом уникнення порушення провадження у справі, а впровадження або розширення реорганізаційних процедур є основною ознакою сучасних реформ законодавства про неспроможність у всіх країнах світу.

Від наявності розвинутого інституту неспроможності, який передбачає справедливі й різні форми розв`язання проблем неплатоспроможності боржника, виграють усі учасники цивільного обороту. Добросовісні боржники отримують легальний і зручний спосіб звільнення від боргів, які з`явилися до порушення провадження у справі про банкрутство, та повернення хоча б частини своїх боргів, коли ще є з чого віддавати. Кредиторам надаються надійні правові способи зі стягнення боргів, коли інші форми врегулювання майнових проблем не дали результатів. Упроваджуючи правові механізми, що використовуються в межах інституту неспроможності, держава провадить оздоровлення економіки під контролем державного органу — суду (арбітражного суду).

Сучасна практика здійснення підприємницької діяльності свідчить про те, що максимальне задоволення претензій кредиторів частіше за все забезпечується шляхом пропонування неліквідаційних процедур, а не доведенням підприємств-боржників до краху. Сьогодні ліквідація підприємства визнається крайнім заходом. Законодавство про неспроможність пропонує щонайменше декілька шляхів подолання фінансових негараздів з метою повернення підприємств до стану прибутковості.

З огляду на це доцільно навести вислів американського судді у справах про банкрутство С. Брукса про те, що законодавство про неспроможність є гарантією соціальної справедливості у конкурентній системі, виступає клапаном безпеки для всього підприємництва.

Враховуючи висловлене, слід зазначити, що інститут неспроможності є важливим інструментом правового регулювання майнових відносин, однією з складових сучасного цивільного права, а законодавство про неспроможність безумовно визнається необхідним елементом права країн з ринковою економікою.

Першим із початку докорінних реформ у Радянському Союзі став проект закону про неспроможність (банкрутство) підприємств, який було подано на розгляд до Верховної Ради СРСР 8 липня 1991 р. Того ж року було розпочато перші читання цього законопроекту, але з припиненням існування Радянського Союзу та початком творення права нових незалежних держав — колишніх союзних республік цей процес зупинився.

Одними з перших законів у сфері неспроможності стали закон Республіки Бєларусь про фінансове оздоровлення та банкрутство 1991 р., а також український закон про банкрутство і російський закон про неспроможність (банкрутство) підприємств, що були прийняті у 1992 р.

До 1999 р. законодавство про банкрутство в Україні складалося з єдиного у цій сфері закону — від 14 травня 1992 р. “Про банкрутство”, що регулював порядок та умови визнання юридичних осіб-суб`єктів підприємницької діяльності банкрутами з метою задоволення претензій кредиторів. Цей нормативний акт набрав чинності з 1 червня 1992 р., а для сільськогосподарських підприємств почав діяти з 1 січня 1993 р.

Незважаючи на те що в 1999 р. в Україні був прийнятий новий у цій сфері закон — Закон України “Про відновлення неплатоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, становлення повноцінного інституту неспроможності в країні триває. На сьогодні новий закон містить фактично єдину з відомих у світі процедур — примусову ліквідацію неспроможного боржника, яка розпочинається з винесення арбітражним судом постанови про визнання боржника банкрутом.

Процедура ліквідації згідно із зазначеним законом розпочинається достатньо далеко, вже на подальших етапах здійснення провадження у справі, тому важко встановити, що означають всі дії до цього важливого рішення у відкритій справі — чи це підготовчий етап до задоволення заяви кредиторів щодо визнання боржника банкрутом, чи підготовка до ліквідації банкрута. Останнє важко вважати таким, оскільки в законі не визначено, який статус боржника є на цьому етапі провадження у порушеній справі — чи він є неспроможним (суд такого факту не встановлює), чи є кандидатом у банкрути. При цьому арбітражний суд згідно із зазначеним законом має усуватися від розгляду заяви по суті — щодо клопотання про визнання боржника банкрутом. Тому вважається досить очевидним, що у цьому законі бракує процедури визнання боржника неспроможним, що було б юридичною підставою застосовувати до нього інші, ніж ліквідація, передбачені законом процедури.

В Україні немає багатого досвіду правового регулювання відносин, пов’язаних з визнанням учасників цивільного обороту неспроможними. Сьогодні, з початком докорінних змін, в Україні визнається необхідність існування інституту неспроможності, який містив би “працюючі” правові механізми розв`язання проблем неплатоспроможності. Прикладом цього можуть бути країни з перехідною економікою — вони вже почали запроваджувати інститут неспроможності у національне законодавство з метою використання цього дійового та необхідного механізму ринкової економіки.

Вивчаючи іноземний досвід реформи законодавства про неспроможність слід зазначити, що інститут неспроможності є важливим елементом права країн із ринковими відносинами і тому успішність його застосування тісно пов’язана зі станом правового регулювання відносин приватного характеру.

Практика застосування інституту неспроможності у розвинутих країнах свідчить про те, що для успішного застосування цього інституту права необхідно створити ринкове середовище з реальною конкуренцією та розвинутим комерційним кредитом. Прощення боргів з боку держави, що сьогодні є досить поширеною практикою в Україні, негативно позначається на економіці, а саме: зменшується грошовий обіг, підриваються принципи кредитування, тягар зі сплати податків суб’єктами підприємницької діяльності переноситься на інших платників. Державна фінансова допомога окремим підприємствам у країнах із розвинутими ринковими відносинами заборонена, тому що вона вважається втручанням у ринкові відносини, і тим самим руйнуються засади конкуренції.

Учасниками майнових відносин у цивільному обороті є всі суб’єкти приватного права, тому інститут неспроможності як важливий елемент цивільного права повинен бути відкритим для користування юридичними і фізичними особами, підприємцями і непідприємцями.

Відповідне законодавство повинно застосовуватися не тільки до юридичних, а й до фізичних осіб, як підприємців, так і непідприємців. Це може стати одним із способів забезпечення ефективного регулювання майнових відносин у ринковій економіці.

Такі найбільш загальні висновки і пропозиції. Подальше вивчення доктрини інституту неспроможності і практики застосування нового у цій сфері законодавства України закону дадуть нові результати, які слід враховувати в подальшому вдосконаленні законодавства.

Надійшла до редколегії 10. 08. 2000

Є. Карманов, ст. викладач Харківської філії Української академії банківської справи

Проблемні питання динаміки договору банківського вкладу

(депозиту) в іноземній валюті

Юридичні проблеми договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті часто впливають на становлення усієї банківської системи, яке ще далеко не закінчилося.

Нестабільність загальної економічної ситуації не може не позначитися і на секторі банківських послуг. Вже не є секретом численні випадки виникнення фінансових труднощів у банків.

Слід зазначити, що у першому півріччі 2000 р. збереглася тенденція до нарощування вкладів (депозитів) у комерційних банках України. Загальний обсяг коштів на рахунках юридичних і фізичних осіб у комерційних банках України зріс на 29%, і на 1 липня 2000 р. становив 15,6 мільярда грн.

У той же час перспективи розвитку банківської системи містять невтішні прогнози. В перспективі продовжуватимуться відкликання ліцензій на здійснення банківських операцій, а також злиття і банкрутство комерційних банків. Саме зараз найбільшого масштабу набувають випадки невиконання комерційними банками своїх зобов’язань за договором банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. Ці аспекти роблять проблему динаміки договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті особливо актуальною.

Сьогодні точаться дискусії, виникають колізії в нормативних актах і проблеми у практичній діяльності з приводу різноманітних питань, що стосуються правовідносин, які випливають із договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. Це пов’язано з розумінням правової природи такого договору. Очевидно, що в багатьох підходах до вирішення проблем, які випливають із розуміння правової природи договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, навряд чи вдасться знайти взаємопов’язані відповіді. Тому для наступної переробки та вдосконалення законодавства, яке регулює питання, що стосуються вкладу (депозиту) в іноземній валюті, нами були висловлені пропозиції, спрямовані на їх модифікацію.

Однак у зв’язку з численними зверненнями до автора цієї статті практичних працівників банків з приводу динаміки договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті виникла гостра необхідність у розгляді проблем, що виникають з цього приводу в правозастосовчій практиці.

Передусім слід зазначити, що у літературі відсутній аналіз розглядуваної проблеми. Це свідчить про відсутність системи знань щодо закономірностей цивільно-правового регулювання, тлумачення цивільно-правових норм, результатів аналізу та узагальнення практики застосування цивільних норм, що регулюють досліджувані відносини.

Після укладення договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Щоб забезпечити стабільність майнового обороту і впевненість учасників у непорушності взятих зобов’язань, ст. 162 ЦК України забороняє односторонню відмову від виконання зобов’язання або односторонню зміну умов договору. Ця умова поширюється і на договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті.

Передусім слід чітко розмежовувати зміну і розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. Зміна договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті означає, що зобов’язання сторін діють відповідно до змінених умов щодо суми вкладу (депозиту), процентної ставки за користування вкладом (депозитом), строків виконання тощо. При розірванні договору зобов’язання сторін припиняються.

Зміна чи розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті допускається за згодою сторін. Можливість зміни та розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті за згодою сторін презюмується диспозитивною нормою (ст. 220 ЦК України).

До згоди, про яку йдеться, ставляться певні вимоги. Так, вона повинна бути здійснена неодмінно у тій же формі, що й первинний договір, тобто у письмовій формі. Оскільки згода являє собою двосторонню угоду, до неї ставляться загальні вимоги, передбачені главою 3 ЦК. Мається на увазі вимога до її змісту, волевиявлення сторін тощо.

Наділення сторін такою широкою можливістю визначати долю договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті становить один із прямих виразів договірної свободи: ті, хто володіє правом за власною волею укласти договір, повинні бути у принципі настільки ж вільні в його розірванні чи зміні окремих договірних умов.

Слід зазначити, що попри всю відмінність у підставах зміни і розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, і те й інше рівною мірою визнаються здійсненими з моменту укладення відповідної угоди за умови, що інше не випливає із цієї угоди або характеру зміни договору. Якщо ж підставою для трансформації служить судове рішення, договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті вважається зміненим чи розірваним з моменту винесення зазначеного рішення.

Уявляється важливим визначити порядок та наслідки зміни і розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. Одна сторона звертається до контрагента з відповідною пропозицією. При згоді останнього договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті визнається таким, що втратив чинність чи діє у зміненому вигляді. І лише тоді, коли на пропозицію розірвати договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті не надійде відповідь у строк, зазначений у пропозиції, встановлений законом чи договором, або одержана негативна відповідь, сторона, від якої виходила пропозиція, має право звернутися до суду із заявою про розірвання чи зміну договору.

Суттєве порушення однією стороною умов договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті дає право іншій стороні вимагати розірвання договору. При цьому встановлена об’єктивна ознака “суттєвого порушення”. Мається на увазі порушення, яке тягне для іншої сторони таку шкоду, що вона значною мірою втрачає те, на що мала право розраховувати при укладенні договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. У зв’язку з цим важливо підкреслити, що вирішальне значення для застосування цього положення має не розмір шкоди як такої, а її співвідношення з тим, що могла очікувати від виконання сторона. З цієї причини цілком можливе задоволення вимог про розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті при порушенні, незначній за розміром шкоді, а також відмова у задоволенні такої ж вимоги, не зважаючи на те, що шкода виявилася досить значною. Рішення суду залежить лише від того, чи є дійсно суттєвою різниця між тим, на що мала право розраховувати сторона, укладаючи договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, і тим, що насправді вона змогла одержати.

Вимога сторони про зміну чи розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті становить за своєю природою перетворювальний позов. Рішення, що виноситься у подібних випадках, є юридичним фактом, який тягне за собою припинення договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті або його зміну. Отже, йдеться про один із способів захисту цивільних прав.

У рішенні суду повинна бути надана відповідь на всі питання, поставлені у позовній заяві. Зокрема, при розгляді спору відносно зміни договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті в резолютивній частині повинно міститися рішення за кожною спірною умовою договору.

Незалежно від того, чи йдеться про розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті або про його зміну, існуючі наслідки настають лише в майбутньому. З цієї причини, якщо інше не передбачено угодою сторін, усе одержане кожною із сторін за договором банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті залишається в неї до моменту вступу в законну силу рішення суду. Відповідно, ні валютодавець, ні валютоодержувач не може вимагати повернення того, що було виконано за договором банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті до моменту, коли відбулося розірвання чи зміна договору.

Слід зазначити, що в разі зміни чи розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті внаслідок суттєвого порушення його однією із сторін контрагент має право вимагати відшкодування збитків, які були заподіяні зміною чи розірванням договору. Однак поряд з цими збитками сторона зберігає за собою право вимагати відшкодування збитків, заподіяних порушенням договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, як таких. Отже, йдеться про два види збитків, виникнення яких пов’язане з порушенням двох інтересів, що не завжди збігаються: по-перше, до збереження договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті і, по-друге, до належного виконання зобов’язань контрагентом.

Звичайно як позивач у справі про розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті виступає один із контрагентів (валютодавець або валютоодержувач). Однак ініціатором розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті може бути третя особа (наприклад, за позовом зацікавленої особи судом може бути скасовано дарування вкладу в іноземній валюті). У цьому випадку йдеться про особливу ситуацію, причини створення якої лежать за межами дій сторін і внаслідок цього від них не залежать. Врегулювання цієї ситуації виражається у встановленні ознак, яким повинні неодмінно задовольняти відповідні обставини.

З нашої точки зору, можна виділити такі чотири обставини: по-перше, сторони в момент укладення договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті виходили з того, що відповідні обставини є наперед непередбачуваними для кожної із сторін (в момент укладення договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті сторони вважали, що такого роду обставини не виникнуть); по-друге, ці обставини є непереборними (сторони такого роду обставини перебороти не могли, незважаючи на всі вжиті заходи); по-третє, ці обставини є надмірними (якщо залишити договір у первинному вигляді, співвідношення майнових інтересів виявиться для особи настільки порушеним, а шкода настільки великою, що вона втратила б те, на що мала право розраховувати, укладаючи договір); по-четверте, ні звичай ділового обороту, ні сутність договору не передбачають необхідності покладення ризику зміни обставин, що відбулися, на зацікавлену сторону.

У зв’язку з цим зазначимо, що можливі два наслідки у вирішенні ситуації, що склалася: договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті буде розірвано чи змінено шляхом приведення його у відповідність до суттєво змінених обставин, якщо інше не передбачено договором і не випливає із його сутності.

Уявляється, що один з найбільш вірогідних шляхів досягнення вищезазначених цілей — згода валютодавця та валютоодержувача. Якщо ж валютоодержувач та валютодавець не дійдуть згоди, то зацікавлена сторона може звернутися зі своїми вимогами до суду.

Для задоволення позову про розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті суду достатньо встановити наявність названих чотирьох ознак суттєвих умов. При цьому одночасно з розірванням договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті суд вирішує питання про матеріальні наслідки для сторін. Враховуючи те, що у такій ситуації вина сторони не припускається, суд, на нашу думку, повинен керуватися принципом справедливості.

При цьому зазначимо, що у такій ситуації найбільш доцільним буде рішення суду про розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті. Це пояснюється тим, що якщо суд винесе рішення про зміну умов договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, то він тим самим зобов’язує сторону виконати договір на умовах, які вона наперед вважає для себе неприйнятними. З цієї причини рішення про зміну договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті необхідно застосовувати у виняткових випадках. Напевне буде правильним, якщо до цих випадків віднести: по-перше, шкоду, яка потягне для сторін підвищені витрати, котрих доведеться зазнати у разі розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті; по-друге, не суперечить суспільним інтересам. У зв’язку з цим вважаємо вірним твердження про те, що зміни в договорі банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті допускаються лише на вимогу однієї із сторін і тільки у разі суттєвого порушення договору.

Як зазначалося, при розірванні договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті зобов’язання сторін припиняються. Отже, вважаємо за доцільне розглянути підстави припинення зобов’язань, передбачених у главі 19 ЦК стосовно договору, що розглядається.

Відповідно до ст. 216 ЦК виконання здатне припинити договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті лише за умови, якщо воно є належним, тобто здійсненим належною особою (валютоодержувачем) відносно належної особи (валютодавця), належним чином (видачею суми вкладу (депозиту) та відсотків по ньому), в належному місці (в банку), належним об’єктом (іноземною валютою) та в належний час, передбачений у договорі.

Слід зазначити, що критерії належного виконання визначаються імперативними нормами, договором банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, а у частині, не передбаченій ними, — диспозитивними нормами.

Договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті повинен бути виконаний обома сторонами валютодавцем і валютоодержувачем, у противному разі настають несприятливі для сторони, що його порушила, наслідки. До вказаного додамо, що невиконання являє собою угоду і з цієї точки зору на такий договір поширюються загальні правила для угод.

Відповідно до ст. 222 ЦК договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті припиняється неможливістю виконання, якщо вона викликана обставинами, за які валютоодержувач не відповідає.

Тут передусім мається на увазі неможливість подальшого виконання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, оскільки неможливість, існуюча в момент, коли зобов’язання повинно було виникнути, означає, що воно просто не виникне (договір не буде укладено).

Наступна неможливість виконання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті може бути викликана юридичною неможливістю, тобто виданням державним органом нормативно-правового акта, що унеможливлює виконання (наприклад, заборона юридичним особам здійснювати депозитні операції в іноземній валюті).

Разом з тим, коли валютодавець невинний у виникненні неможливості виконання, він має право вимагати компенсації за все те, за що не одержав зустрічного задоволення (виконання). Йдеться про відновлення порушеної за договором банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, не залежної від валютодавця еквівалентності в його стосунках з валютоодержувачем. Необхідність саме такого рішення пояснюється тим, що у противному разі валютоодержувач опиниться у становищі особи, що безпідставно збагатилася за рахунок іншої.

Особливо слід зупинитися на долі договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті при відкликанні ліцензії банку (валютоодержувача) на здійснення цих операцій. Відкликання ліцензії у валютоодержувача (банку) призводить до розірвання договору банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті, тому що відкликання ліцензії на здійснення вкладних (депозитних) операцій означає неможливість їх виконання для комерційного банку (валютоодержувача). При цьому відповідно до п. п. 2. 13. 6 та 2. 13. 12. Положення Національного банку України “Про застосування Національним банком України заходів впливу до комерційних банків за порушення банківського законодавства” валютоодержувач закриває депозитний (вкладний) рахунок валютодавця, а кошти в іноземній валюті повертає.

Відмітимо, що згідно зі ст. 223 ЦК смерть громадянина (валютодавця) тягне за собою припинення договору банківського вкладу в іноземній валюті. Це пов’язано з тим, що виконання договору банківського вкладу в іноземній валюті призначено особисто для валютодавця.

За загальним правилом припинення юридичної особи (ст. 223 ЦК) тягне за собою припинення договору незалежно від того, чи виступала юридична особа у ролі боржника або кредитора. Однак, з нашої точки зору буде правильним передбачити спеціальні наслідки ліквідації юридичної особи стосовно договору банківського депозиту в іноземній валюті. Тобто, при ліквідації юридичної особи — валютодавця його права та обов’язки переходять до того, хто придбав право на депозит. Ліквідація юридичної особи — валютоодержувача тягне за собою інший наслідок — припинення договору.

При ліквідації юридичної особи обов’язок щодо повернення валютодавцю вкладу (депозиту) в іноземній валюті несе ліквідатор юридичної особи (валютоодержувач).

При цьому слід відмітити, що відповідно до п. 6. 12. згаданого Положення Національного банку України ліквідатор (ліквідаційна комісія) комерційного банку надсилає письмові повідомлення валютодавцям про ліквідацію банку (валютоодержувача). Вимоги валютодавців повинні бути заявлені протягом одного місяця від дня першої публікації про ліквідацію валютоодержувача в офіційному друкованому органі зазначеного оголошення. По закінченні цього строку заяви валютодавців не приймаються.

Підводячи підсумок наведеному, і враховуючи при цьому не тільки юридичні, а й економічні ознаки, в новий Цивільний кодекс України необхідно ввести інститут банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті і чітко визначити його динаміку. Це, на нашу думку, уможливить встановлення на території України єдиного режиму здійснення вкладних (депозитних) операцій в іноземній валюті для всіх суб’єктів, які беруть участь у цих відносинах.

Надійшла до редколегії 09. 10. 2000

ПИТАННЯ ФІЛОСОФІЇ ТАЛОГІКИ ПРАВА

С. Максимов, доцент НЮА України

Суб’єкт права в антропологічному вимірі

Одним із розділів філософії права виступає правова антропологія, що являє собою такий підхід до права, коли останнє розглядається крізь призму людських здатностей. Саме філософська антропологія визначає людину як людину здатну (capable) “завдяки тому, чим вона здатна бути і що зробить”. Існують здатності, що відрізняють людину від усіх інших живих істот, і тому пов’язані з її природою (сутністю). На основі цих здатностей людина одержує такі визначення, як “homo sapience” (людина розумна), “homo religious” (людина релігійна), “homo politicus” (людина політична), “homo juridicus” (людина юридична). Обґрунтовуючи впровадження останнього поняття, французький соціолог права Ж. Карбоньє підкреслював, що тільки людина з усіх живих істот “наділена властивістю бути юридичною істотою”, і тільки їй притаманна здатність “створювати і сприймати юридичне”. Саме ця притаманна людині здатність, вважав він, а також підтримуючий її ментальний механізм, повинні бути предметом юридичної антропології.

Що ж являє собою “людина юридична”? Людина в системі права, людина правова — це насамперед суб’єкт, агент і носій певних осмислених дій (правових вчинків). Тому найважливішим питанням правової антропології є питання “хто є суб’єктом права?”, або “що означає бути суб’єктом права, а не просто суб’єктом морального обов’язку або громадянином держави?”. Іншими словами, це питання про те, завдяки якій здатності ми ідентифікуємо суб’єкта права.

Вирішення цього питання має принципове значення для розуміння феномена права, оскільки становить собою антропологічну версію питання про сенс (сутність) права і його відмінності від найближчих людських здатностей — моралі та політики. Це є питання про те, яка із сторін людського буття робить право можливим. Без якої людської здатності право не може реалізуватися у своїй власній сутності, яка здатність запитується правом і, навпаки, яка людська здатність запитує право, стосовно якої сторони людського буття є вірним твердження, що право — це те, без чого людина не може?

Проблема суб’єкта права виявляється ключовою для розкриття феномена права, виявлення його сенсу. Сама філософія права концентрується саме навколо проблеми суб’єкта. Тому те “забуття проблем права в сучасній філософській культурі”, на яке звернув увагу французький філософ П. Рікер, певною мірою було пов’язано з тим, що деякі філософські напрямки ХХ ст.: структуралізм і постмодернізм (Лакан, Леві-Строс, Фуко, Деріда), з одного боку, і герменевтика (Хайдеггер, Гадамер) — з іншого, слідом за проголошенням Ніцше “смерті Бога” проголосили “смерть суб’єкта”. Однак, елімінація поняття суб’єкта робить філософію права неможливою. Адже філософське обґрунтування прав людини, в тому числі й права на самореалізацію, спирається на поняття автономного суб’єкта. Без поняття суб’єкта неможливо врятувати свободу і відповідальність, а весь рух за права людини позбавляється свого філософського підґрунтя. Цілком зрозуміло, чому одночасно на поверненні суб’єкта у філософію і поверненні досліджень з філософії права у філософську культуру наполягав П. Рікер.

На проблему суб’єкта як найважливішу проблему філософії права звернув увагу на початку ХХ ст. російський філософ права Н. Алексєєв. Відповідно до його концепції, що становить собою одну з перших в історії світової думки спроб застосування феноменологічного методу до дослідження права, правовий суб’єкт, правові цінності і правові модуси (права та обов’язки) складають у єдності правову структуру, тобто універсальну ідеальну складову права, його “логос” як феноменологічний еквівалент “природного права”. Кожен з цих елементів у їх “неподільності і незливаності” виступає “іпостассю” ідеального значеннєвого змісту права. При цьому суб’єктові приділяється роль “найбільш глибокого елемента правової структури”. Цей висновок перекликається з положенням відомого радянського юриста Е. Пашуканіса про суб’єкта як атома юридичної теорії, найпростішого, нерозкладного далі елемента.

Зовсім іншу концепцію суб’єкта права і його ролі в структурі права пропонує В. Нерсесянц. Розглядаючи суб’єкта права як одну із форм існування сутності права, або принципу формальної рівності, він відкидає яку б то не було “позаправову даність” суб’єкта права. “Особа, суб’єкт права, – пише В. Нерсесянц, — в абстрактній формі персоніфікує буття (сутність) права в сфері його існування. Правосуб’єктність — це, так би мовити, людський вимір і вираження процесу здійснення принципу формальної рівності. Суб’єкт (особистість, особа) тільки тому і є правовим суб’єктом (правовою особистістю, правовою особою), що уособлює правове буття, принцип права, і виступає його активним носієм і реалізатором”. Виходить, що принцип формальної рівності має онтологічну первинність стосовно людини як суб’єкта права. А люди як “Архімедові важелі” виступають лише засобом здійснення правового принципу формальної рівності. І невипадково, що в цих міркуваннях йдеться лише про “людський вимір” принципу формальної рівності, втім аж ніяк не про його антропологічні підстави.

Однак що ж робить людину правовим суб’єктом: те, що вона “уособлює правове буття, принцип права, і виступає його активним носієм і реалізатором”, або те, що вона за своєю сутністю володіє здатністю, яка уможливлює право? Перший підхід несе в собі риси геґелянства, коли абсолютний принцип формальної рівності має як одну з форм свого існування суб’єкта права. І з приводу цієї позиції закономірно виникає запитання: де і як існує цей принцип? Він може існувати або у свідомості суб’єкта, або виступати формою співіснування суб’єктів. І в тому, і в іншому випадку (варіант суб’єктивності і варіант інтерсуб’єктивності) він тісно пов’язаний з буттям суб’єкта, а не передує йому. На наш погляд, лише власне суб’єкт може виступати носієм правового як у формі ідеї права, що розкривається в правосвідомості, так і у формі представленості у відношенні до іншого. Суб’єкт, поєднуючи суб’єктивні та об’єктивні моменти, виступає елементарною “клітинкою”, “таємницею” права, є провідним моментом феномена права.

Звичайно, тут мається на увазі не просто суб’єкт права, як про нього вчить позитивна юридична теорія, а суб’єкт у філософському розумінні, коли на перший план виходить власна рефлексивна діяльність людини, не витіснена об’єктивованими формами існування юридичного сенсу в позитивному праві, де на частку юридичного суб’єкта залишається лише пасивне відтворення позитивного права шляхом тлумачення юридичних норм. Слід мати на увазі, що за юридичною конструкцією суб’єкта права стоїть певна філософська концепція суб’єкта, що і дозволяє відповісти на запитання “що означає бути суб’єктом права?”.

Наприклад, як філософська основа для побудови юридичної конструкції суб’єкта права може виступати поняття емпіричного суб’єкта, або окремого, одиничного індивіда. Така позиція нормативістського позитивізму, для якого суб’єкт права — лише юридична конструкція і фікція. Тут суб’єкт розглядається не в його цілісності, а з нього абстрагується логічна конструкція суб’єкта ставлення. Він є носієм обов’язку виконувати норми, причому здійснює це в результаті зовнішнього примусу.

Протилежна позиція має безпосередній зв’язок з кантіанством. Вона орієнтується на трансцендентального суб’єкта (єдність індивідуального і родового), котрий виступає як деяка ідея, як те, що має бути. Він виступає як носій чистої волі і вчинків, етичний суб’єкт. Тут юридичний суб’єкт перетворюється на гіпотезу суб’єкта як найвищого вираження духу. Однак у цій концепції конструюється істота, скоріше, етичної свідомості, ніж правової. Незрозуміло, навіщо такому суб’єктові необхідне право як система норм, якщо всі правила того, що має бути, він сам усвідомлює і виконує добровільно.

Більш адекватну концепцію правового суб’єкта обґрунтовує феноменолого-герменевтична філософія. За абстрагованими формами об’єктивного права вона прагне розглянути живого суб’єкта, носія дійсної правосвідомості. В образі такого суб’єкта трансцендентальне (універсальне) і емпіричне (одиничне) представлені в єдності, як єдність сутності та існування. Тут йдеться про суб’єкта, який має повний набір якостей, що виражають його сутність, або про “повноцінного” суб’єкта. Тому поняттю такого суб’єкта найбільшою мірою відповідає юридичне вчення про дієздатність. Він володіє природною здатністю до діяльності, що носить ціннісно-орієнтований характер. Серед ціннісно-орієнтованих актів (любові, ненависті і т. ін.) виділяються такі, що виражають сенс права. Це акти визнання. Будь-який правопорядок припускає наявність такого суб’єкта, буття котрого невіддільне від ціннісно-значущих актів, а отже, і від буття самих цих цінностей, роблячи їх життєво реальними. Акти визнання — це особливі інтенціональні акти, що виражаються в спрямованості на іншого (“орієнтація на іншого”), при цьому інший розглядається як цінність незалежно від ступеня його гідності, як цінність, що заслуговує на гарантії захисту з боку права.

Ціннісно-значущий акт визнання є те, що конституює “клітинку” права, являє собою конститутивний момент правосвідомості. Здатність до визнання — власне правова здатність, яка робить право можливим. Вона відрізняється від моральної здатності (любові, поваги), хоча і може мати їх як свою передумову. Саме в акті визнання відбувається ототожнення кожного себе й одних з іншим, що дозволяє розглядати його як антропологічний еквівалент принципу формальної рівності. Така “орієнтація на іншого” корелюється із сутнісною рисою людини — відкритістю світу.

Для підтвердження цієї позиції і з метою визначення кінцевих умов можливості права звернемося до концепції П. Рікера, для якого філософія права концентрується навколо проблеми суб’єкта. Виникнення правової проблеми (прояв феномена права) він простежує крізь призму аналізу чотирьох різновидів суб’єкта (суб’єкта мови, суб’єкта дії, суб’єкта розповіді, суб’єкта відповідальності), розглянутих ним як антропологічні основи суб’єкта права і моралі. Загальним моментом є те, що як моральна, так і правова проблема виникає “через втручання іншого”. Однак якщо моральна проблема виникає там, де інший є тим, із ким ми зустрічаємося віч-на-віч, з ким вступаємо в міжособистісні стосунки як з близьким, ближнім, то правова проблема — там, де стосунки з іншим опосередковуються деяким інститутом. Так, суб’єктом права ми стаємо, вже належачи до певного лінгвістичного простору (лінгвістичного інституту), це є право говорити своєю мовою. На рівні суб’єкта дії, яка завжди є дією з кимось або проти когось, тобто взаємодією, стосунки між суб’єктами опосередковуються такими інститутами, як родина, громадянське суспільство, політичні інститути, комунікація, що можуть бути названі “порядками визнання”. Нарешті, на рівні суб’єкта відповідальності як способу усвідомлювати свої вчинки, ми входимо в сферу власне юридичного.

Зупинимося трохи більш докладно на проблемі суб’єкта відповідальності, оскільки саме ця здатність задає антропологічні передумови (умови можливості) права, намагаючись уловити зміст переходу від етичної проблеми (єдність моралі і права) до власне правової.

Здатність вважати себе відповідальним означає здатність відповідати за наслідки вчинених нею дій, тобто вважати себе тим же “Я”, що зробило цей вчинок і повинно розплачуватися за його наслідки, якщо це заподіяння збитків або злочин. Осудність, що нерозривно пов’язана з відповідальністю людини за все, вчинене нею, становить, на думку П. Рікера, основу людської сутності, вищий рівень аналізу людського “Я” (суб’єкта), а тому — антропологічну основу моралі і права.

Поняття відповідальності надає діяльності людини двоякого виміру: телеологічного, що виражається в рефлексивній самооцінці, і деонтологічного, що виражається в діалогічному поважанні іншого.

Перший (телеологічний) вимір діяльності проявляється у зв’язках між її засобами і результатами. Наші практики і життєві плани спрямовуються стандартами досконалості, відповідністю яким визначається цінність дій. Типологія таких цінностей — завдання моральної філософії як етики чеснот. Такі оцінки сприяють конституюванню особи як “Я”, її гідності. У самооцінці дається самоінтерпретація людини в термінах досягнень і невдач в галузі практики і життєвих планів.

Другий (деонтологічний) етичний вимір дії обумовлений конфліктною структурою дії як взаємодії. Ця взаємодія завжди асиметрична — це зіткнення того, хто діє, з тим, хто випробовує дію, вона пов’язана з силовим тиском. Але тут виникає можливість насильства однієї людини над іншою, що додає моралі характеру обов’язку (філософія моралі як етика обов’язку).

Прагнення приборкати насильство обумовлює обов’язок як у формі заборони (“не вбий”), так і формі позитивного наказу (“того, на кого спрямована твоя дія, вважай таким же, як ти сам”). Обидві форми обов’язку конституюють структуру обґрунтування прав людин як моральних прав. Суб’єктивним корелятом морального обов’язку виступає повага. Якщо самооцінка відноситься тільки до мене, то повага початково структурується як категорія діалогічна. “Немає і не може бути самоповаги без поваги іншого. Більш того, оцінюючи себе як себе, я поважаю себе як когось іншого. Я поважаю іншого в собі”. При цьому повага містить у собі самооцінку. Співвідношення цих двох етичних вимірів діяльності як вимірів відповідальності символічно виражається в заповіді любити ближнього як самого себе, що становить собою інтепретацію самооцінки в термінах поваги до іншого, а поваги до іншого — в термінах самооцінки.

Здатність до ставлення і відповідальності як антропологічна передумова моралі і права, отже, містить у собі як суб’єктивну, так і інтерсуб’єктивну складові. Остання впритул наближається до структури феномена права як структури діалогічної, двосторонньої. Ця роль відповідальності, традиційної для правового мислення категорії, з’являється у нетрадиційному світлі. І ця аргументація дозволяє поряд з визначеннями права як “позитивного буття свободи”, як “формальної рівності” або “справедливості” запропонувати визначення права як вираження відносин відповідальності. При такій інтерпретації поняття позитивної відповідальності як вираження поваги до іншого знаходить теоретичні підстави для існування в рамках системи правових категорій.

Але завдяки чому здійснюється перехід від етичного до власне правового виміру? Цей перехід здійснюється там, де категорія моральної свідомості — “повага” трансформується в істотну категорію правознавства і філософії права — “визнання”.

Геґель відносив визнання до сфери суб’єктивного духу і уявляв його як особливий стан самосвідомості, коли носій останнього співвідносить себе з іншим суб’єктом, намагаючись показати себе як вільну самість. Сама потреба у визнанні обумовлена подвійністю природи людини, з одного боку, що представляє природного, тілесного суб’єкта, а з іншого — вільного суб’єкта. “Для подолання цієї суперечності, — писав Геґель, — необхідно, щоб обидві самості, які конфронтуючі... вважали б себе... і взаємно визнавали б себе... не тільки природними, а й вільними істотами”. При цьому справжня свобода досягається завдяки визнанню: “Я тільки тоді істинно вільний, якщо й інший також вільний і мною визнається вільним”.

Відносини взаємного визнання — це відносини гіпотетичного “природного стану”, однак свого фактичного втілення вони набувають у сфері громадянського суспільства і держави, тобто при інституціональному опосередкуванні. Людина тут визнає іншого “тим, чим сама хотіла бути визнаною, тобто вільною людиною, особистістю”. Момент визнання виражає імператив права: “Будь особою і шануй інших як осіб”.

Російський філософ права І. Ільїн також відзначав, що “правовідносини базуються на взаємному визнанні людей”. Він підкреслював, що саме ці живі відносини між людьми роблять право можливим, а в актах визнання відбувається конституювання людини як правоздатного суб’єкта.

За П. Рікером визнання, або взаємовизнання людей, являє собою такий тип взаємовідносин, коли люди не намагаються пристосувати один одного до своїх цілей та потреб, тобто не є утилітарними. Це відносини рівних партнерів, що уважно ставляться до відмінностей іншого. Саме таке визнання здатне стати основою для здійснення рівних прав. Основою цієї здатності є те, що “самість”, моє “Я” конституюється лише завдяки “Іншому” і за допомогою “Іншого” в моєму визнанні.

Визнання може бути подано як “згорнута” справедливість, а справедливість — “розгорнута” форма визнання. При цьому справедливість як спосіб відносин можлива лише за наявності в суб’єкта здатності визнання, а відносини взаємного визнання виявляються можливими лише в тому разі, коли люди вступають у справедливі стосунки, не намагаються фундаментально використовувати один одного як засоби у власних цілях. Акти визнання можна назвати свідомими і розумними актами. Тому здатність визнання припускає певну інтелектуальну і моральну зрілість, виразом якої виступає метафора суб’єкта права як “повнолітнього”. Людина розуміє те, що діється з нею та іншим, поводиться осмислено, усвідомлює те, що відбувається.

Феномени відповідальності і визнання тісно пов’язані між собою, однак завдяки здатності до ставлення конституюється суб’єкт обов’язків, а завдяки визнанню — суб’єкт прав, або вільний і автономний суб’єкт. Бути осудним в етико-юридичному розумінні означає відповідати за свої дії і наслідки, виправляти заподіяні збитки або нести покарання. Відповідальність має інтерсуб’єктивний характер, тобто представляє відносини з “Іншим”. У випадку із зобов’язанням “Інший” може виступати в різних ролях: як зацікавлена особа, як свідок, як суддя, по суті, тут мається на увазі “той, хто розраховує на мене, на мою здатність дотримувати слова, закликає моє почуття відповідальності, робить мене відповідальним”. Завдяки визнанню, що здійснюється за допомогою певних правил, соціальні зв’язки, засновані на договорах, на різного роду взаємних зобов’язаннях, що надають юридичної форми обіцянкам, які даються один одному, включаються в систему довіри. У цьому разі правила визнання представлені принципом: “Зобов’язання мають виконуватися”. Це правило поширюється на кожного, кому адресовані закони даної правової системи, або на людство в цілому, коли йдеться про міжнародне право. У цьому разі учасник відносин уже не суб’єкт моралі (“ти”), а суб’єкт права (“будь-хто”). Такою насамперед є обумовлена визнанням інших особа, або персона.

Внаслідок зазначених обставин право в одному із своїх вимірів — антропологічному, може бути визначено як спосіб людської взаємодії (співіснування), можливий завдяки людській здатності в и з н а в а т и будь-кого іншого таким же, як він сам, автономним суб’єктом. Реалізація і відтворення цієї здатності є завданням політико-правових інститутів.

Надійшла до редколегії 25. 08. 2000

В. Титов, професор НЮА України

Морріс Коен про місце логіки в праві*

*Матеріали для цієї статті зібрані під час стажування в США в 1997 р. завдяки гранту Ради міжнародних наукових досліджень та обмінів (IREX).

Як було показано нами в статті, присвяченій критиці Роско Паундом механічної дедукції в праві¹, в першому десятиріччі XX ст. в США намітився скепсис відносно застосування традиційної силогістики в сучасній юриспруденції. Так, один із таких скептиків Алберт Кочурек заявив: “Право є самодостатнім для того, щоб розробити всі постулати і доведення”². Проте в орієнтованому саме на традиційну логіку стилі були зроблені перші спроби Джона Вігмора осмислити роль логіки в юридичних доведеннях, уточненні юридичної термінології і класифікацій права³, що привели в 30-х роках до появи розвинутих теорій, які заслуговують на окремий розгляд.

¹ Див.: Вісник Академії правових наук України. – 2000. – № 3(22). – С. 145–158.

² Kochourek A. Law and “Sciences” // The International Journal of Ethics. – 1915. – vol. 25. – No 2. – р. 179.

³ Див.: Wigmore J. H. The Principle of Judicial Proof as Given by Logic. – Boston, 1913; Wigmore J. H. The Terminology of Legal Science (with a Plan for a Science of Nomothehic) // Harvard Law Review. – 1914. – No 11. – р. 9–16.

Однак саме завдяки проголошеному Паундом зв’язку нової, “немеханічної” юриспруденції з філософією став можливим інтерес до з’ясування взаємозв’язків логіки і права з боку професійних філософів.

Відомий американський філософ Морріс Рафаель Коен зумів відстояти евристичне значення логічних методів (в тому числі й розкритикованої Паундом дедукції) в царині права.

У статті “Місце логіки в праві” (1916) Коен показав, що неприязнь до логіки у критиків і реформаторів права — всього лише реакція на старий раціоналізм, зодягнена в форму антиінтелектуалізму та соціологічної юриспруденції. “Насіння протесту проти перебільшення логічного елементу в праві було посіяне фон Ієрінгом і Суддею Холмсом більш ніж покоління тому. Але юридична наука в цій країні була настільки позаду німецької, що логічне вдосконалення і систематизація права, втілені в роботі Ленгделла і Еймса, довели нагальну потребу і напрям шляху. Багато що вказує на те, що сили антиінтелектуалізму сьогодні знову підіймаються в американській юридичній думці, і на те, що вони шукають підтримки в неприязні суспільства до юридичного мудрування (technicalities)”⁴. Особливо примітне те, що якщо фон Ієрінг і Холмс частково визнавали значення логіки, то їх послідовники (Вюстердорф і Фукс в Німеччині, Бентлі і Брукс Адамс в США) — “нові, більш непримиренні хрестоносці в поході проти юридичної ідеології... схильні взагалі заперечувати будь-яке значення логіки і загальних принципів”(р. 622–623).

³ Cohen M. R. The Place of Logic in the Law // Harvard Law Review. – 1916. – v. 29. – No 6. – р. 622 (далі при посиланні на це видання відповідні сторінки вказуються в тексті статті).

Коен вказує, що порівняно нескладно показати неадекватність методологічних новацій, що пропонуються цими “імітаторами” замість традиційних принципів правової науки. Посилання ж на здоровий глузд, на уроки досвіду, на науку соціології (що ледве сформувалася в ті часи), або, можливо, навіть на щось містичне, не допомагають нам в формулюванні законів дарування, продажу, успадкування або встановлення точної відповідальності, скажімо, залізничної компанії перед тими, хто користується послугами її спальних вагонів.

Але, продовжує Коен, подібні непрямі спростування антиінтелектуалістських випадів, попри всю їх справедливість, ще не прояснюють суті справи доти, доки ми самі не почнемо ретельно досліджувати ситуацію. Таке дослідження дійсно може завести у відносно чужі для юриспруденції царини логіки і метафізики. Щоб переконати ортодоксальні кола правознавців, Коен посилається на те, що видатні представники точних і природничих наук початку століття (Рассел, Пуанкаре, Дюгейм, Оствальд, Дріш) вже зуміли подолати дитячий острах перед “інтелектуальним болотом” метафізики і зайнялися дослідженням логічних основ тих наук, яким вони присвятили своє життя — математики, фізики, біології. Тому навряд чи юриспруденції потрібно ставати винятком із загального інтелектуального руху ХХ ст.

Коен вважає, що між функціями права і природничих наук може бути проведена повчальна паралель. Обидві ці галузі інтелектуальної діяльності полегшують взаємодію шляхом збільшення міцності нашої опори на майбутнє. Ми створюємо наші будинки, мости і машини, спираючись на природничі науки, які роблять нас упевненими, що ці структури витримають зміни погоди, тиску і т. ін. Точно так само і завдяки існуванню права люди починають свій бізнес, вважаючи, що інші члени суспільства підкорятимуться прийнятим правилам ведення справ, і сподіваються на те, що держава буде боротися з крадіжками майна або шахрайством. Ми продаємо в кредит не тільки тому, що вважаємо, що більшість людей керуватиметься (за звичкою чи свідомо) розумінням свого обов’язку платити, а й тому, що право надає нам технологію збирання боргів. Якщо наші боржники також знають про існування такої технології, вони з більшою готовністю будуть платити, і вартість використання юридичної технології буде відповідно скорочуватися.

Звичайно, визнає Коен, у праві є багато незручного. “Однак люди радше схильні терпіти ці незручності, ніж бути взагалі паралізованими через невизначеність наслідків своїх дій” (р. 624). Примітивне право, аж до появи давньогрецької науки, намагалося досягнути визначеності шляхом фіксованих правил, що перелічують специфічні дії, точно так, як взагалі давні народи акумулювали свою мудрість у притчах і приказках. Багатосторонні і складні відносини сучасного життя не можуть регулюватися подібним методом. “Як і класичні римляни, ми використовуємо замість нього найбільш дивовижне відкриття древніх греків — раціональну дедуктивну систему. Ми прагнемо звести право до найменшої кількості загальних принципів, з яких можуть бути отримані всі можливі випадки, точно так, як ми намагаємося звести наше знання про природу до дедуктивної математичної системи. Ця раціональна форма надає праву повної свободи від свавілля і таким чином задовольняє сучасну вимогу рівності в здійсненні права” (р. 624).

Інша річ, що праву не завжди вдається досягти ідеалу дедуктивно організованої системи. Реалістично зважуючи ситуацію, Коен вважає, що право ніколи не стане повністю дедуктивною системою. “Воно ніколи не досягне успіху навіть у тому, щоб стати повністю послідовним. Але зусилля, спрямовані на надання йому форми дедуктивної системи, визначають усю конструктивну правознавчу роботу” (р. 624). Завдяки таким зусиллям, наприклад, уже на початок XX ст. загальний методологічний підхід Тейєра до процесуальних доведень (evidence) і трактат Вігмора про цей предмет трансформували конгломерат не пов’язаних між собою правил в систематичну доктрину. Концепція Еймса про несправедливе збагачення (unjust enrichment), поєднана з сукупністю емпірично впроваджених додатків до права контрактів, дозволила отримати певний когерентний корпус законів про квазиконтракти. Сорок років тому, вказує Коен, ще не існувало загальної теорії цивільних процесуальних правопорушень (torts), так що якби хтось тоді задумав написати про них трактат, йому довелося б просто подавати їх в алфавітному порядку. “Сьогодні ж у нас не тільки є загальна теорія [цивільно-правової] відповідальності (liability), а й наочно виявляється тенденція до того, щоб зробити право, що регулює процесуальні порушення (law of torts), і право контрактів галузями зобов’язального права. Це прагнення до генералізації і системи завжди було завданням юриста” (р. 624–625).

Взагалі при розгляді місця логіки в праві потрібно мати на увазі історичну непростоту процесів генералізації юридичних категорій і системоутворення в праві. Коен відзначає, що в наші дні поняття власності, контракту або зобов’язання використовуються з такою частотою і звичністю, що багато хто з юристів схильні думати, неначе ці поняття такі ж давні, як і саме право. Однак історія права показує, що поняття власності стало результатом тривалого процесу уніфікації різних законів, спрямованих проти крадіжок і грабежів. Перш ніж у греко-римській юриспруденції була вироблена абстрактна ідея власності, довелося усунути велику частину надмірного нормативного матеріалу. Посилаючись на роботу Дернбурга “Римське право”, Коен показує, що ідея контракту при ретельному історичному розгляді зовсім не є “давньою”, бо навіть у такій розробленій правовій системі, як римська, не було загального права контрактів, а окремоіснували закони stipulatio, depositum, pignus, locatio conductio і т. под. Поняття володіння (posessio) здавалося давнім юристам просто поняттям факту. Але право володіння і право відшкодування (posession remedies) не були похідними від загального принципу посесії, а радше виводилися з безлічі різних ситуацій.

Прагнучи зробити право систематичним, юристи не просто керуються своїми суто теоретичними науковими інтересами, міркуваннями технічної витонченості або зручності, а виконують свій обов’язок перед суспільством. Правова система, яка працює із загальними принципами, отримує завдяки їм могутні інструменти. Подібно тому, як розвинута математика завдяки широким узагальненням у багато разів збільшує наші можливості в розв’язанні фізичних проблем, так само і узагальнена, теоретична юриспруденція у багато разів збільшує можливості соціального контролю над різноманіттям правових ситуацій. “Це подібно лову риби великою сіттю замість вудки” (р. 625). Подібно до того, як природа постійно вислизає з-під дедуктивної повноти і суворості прекрасних аналітичних рівнянь математики і фізики, практичне життя суспільства також нерідко породжує ситуації, які ніби знущаються над нашими благонаміреними зусиллями звести право до раціональної системи.

Популярна серед антиінтелектуалістів філософія в основному зобов’язана знаменитому юристу Френсису Бекону тією методологічною установкою, згідно з якою факти знаходяться “поза нами” в природі, і тільки вони можуть вважатися абсолютно надійними, тоді як принципи знаходяться десь “у свідомості” під нашим черепом і можуть змінюватися за нашою волею. Згідно з цим поглядом, досить одного заперечуючого факту, і вся теорія повинна бути знехтувана. Насправді ж факти не настільки визначені, і теорії не настільки мінливі, як це можна було б вважати. Тому процес їх адаптації є двостороннім: “Коли нові факти приходять у суперечність з прийнятими теоріями, ми не відкидаємо теорії, а модифікуємо і факти, і теорію впровадженням нових відмінностей або гіпотетичних елементів” (р. 626). Так, коли в фізиці факти випромінювання не вміщалися в теорію збереження енергії, було винайдено гіпотезу ефіру, наділеного саме такими властивостями, що були необхідні для примирення фактів і теорії, хоча зрештою це й привело до надмірної складності останньої. Подібним чином і правові теорії, намагаючись асимілювати нові факти за допомогою екстраполяції старих правил і введення додаткових дистинкцій і фікцій, стають настільки складними і повними довільних елементів, що зрештою приводять до поразки всієї правової системи.

Штучна складність теорії набагато більшою мірою, ніж її невідповідність фактам, стала свого часу причиною відмови від астрономії Птолемея і була причиною відмови від фізики ефіру на початку XX ст. Класична система судочинства загального права (common-law pleading), заснована на “самоочевидних” принципах, є саме такого роду системою. “Вона впала саме тому, що при поширенні на новий індустріальний порядок старої форми дій система стала настільки враженою (choked) штучними дистинкціями і фікціями, що навіть найбільш консервативні і терплячі люди повинні були повністю відмовитися від неї. Заснована на простому принципі — ніякої відповідальності без провини — вона розрослося до такої жахливої складності... що законодавство змело його геть” (р. 626).

Проте паралель між природничими науками і правом повинна бути скорегована з урахуванням значних відмінностей між ними. “Правові принципи не такі прості або такі ж готові до застосування щодо окремих випадків, як принципи фізики, оскільки не існує таких же певних і жорстких фактів правового порядку, як фактів фізичного порядку”. (р. 626–627). У науці можливі критичні одиничні експерименти, які іноді породжують такі труднощі для пануючих теорій, що їх доводиться зрештою відкидати. З іншого боку, факти фізики допускають опис у кількісних термінах і можуть повторюватися невизначено велику кількість разів, тоді як факти правового порядку, судових “практик” або рішень, завжди можуть бути дискредитовані як невірні в принципі. Однак, дедукція є істотною частиною методологічного інструментарію, і її застосування як у праві, так і в природничих науках не залежить від нашого бажання або небажання.

Починаючи з середини XIX ст., поширилася думка про те, що дедукція не здатна до справжнього розширення нашого знання і може щонайбільше служити лише “орнаментом” експозиції. Багато хто з юристів в Америці вважав, що введення “методу розбору випадків” (case method) у навчанні праву означало впровадження індуктивних наукових методів у право. Цей погляд уявляється Коену непорозумінням. Основоположники цього методу Ленгдел і Еймс вважали його могутнім педагогічним засобом, але ніяк не сумнівалися в існуванні правових принципів, відповідно до яких мусять прийматися рішення щодо конкретних справ. Ленгдел цілком відповідно до дедуктивної методології навіть стверджував, що кількість таких принципів дуже мала.

Інше заперечення “антиінтелектуалістів” полягало в приписуванні дедукції статусу схоластичного релікту, несумісного з сучасною наукою. На їх адресу Коен зазначає: “Яким би не було знання сучасної науки цими авторами, вони певно мають неясне уявлення про схоластику і вживають цей термін як локус усього того, що небажано в інтелектуальному значенні, в значенні якогось пекла для всіх ідей, яким він протистоїть” (р. 627). У творах Фоми Аквінського або Дунса Скота є достоїнства аналітичності і систематичність, яка зберігає свою важливість і для сучасної юриспруденції. Взагалі, на думку Коена, контраст між сучасною наукою і середньовічною філософією не зводиться до переважання дедукції або індукції. Історія науки повністю відкинула інспіровану Френсисом Беконом догму, що дедукція безплідна, і показує, що фундатори сучасної науки — Коперник, Кеплер, Галілей, Гюйгенс, Декарт і Ньютон — зовсім не нехтували дедукцією. Більш того, багато важливих фізичних відкриттів XIX ст., таких як, наприклад, відкриття Максвеллом електромагнітної природи світла, зроблені саме завдяки дедуктивній процедурі, і навпаки, апостол індукції Бекон, будучи хорошим юристом, так і не зробив ніякого вагомого внеску в жодну з природничих наук, представникам яких він пристрасно рекомендував використати його методологію(р. 628).

Апофеоз індукції припав на середину XIX ст. як наслідок бурхливого обурення спекулятивними ексцесами класичних німецьких філософів Фіхте, Гегеля і Шеллінга. Індукція ж у свою чергу перетворилася на догму завдяки широкій популярності “Логіки” Мілля. Але, як резонно зазначає Коен, сам Мілль був не вченим, а лише аматором. Його знайомство з природознавством запозичене з таких “других рук”, як “Історія індуктивних наук” Вівелла (Whewell). Але популярність простих правил Мілля стала настільки сильною, що навіть люди науки прийняли його підхід до проблеми наукового методу. Однак та методологія, що дійсно застосовується як у природничих, так і в юридичних науках, передбачає постійне опору на принципи, і вона несумісна з міллевським номіналізмом і паніндуктивізмом.

Дискусія про метод і принципи не тільки відроджує середньовічну полеміку про реальність універсалій, а й показує, що в теорії права неможливо залишитися осторонь від метафізики. Проблему методу, на думку Коєна, можна вирішити, якщо не плутатися в значенні таких слів, як “реальність”. Як і будь-які інші, юридичні абстракції і універсалії реально існують у тому ж самому значенні, в якому про кожну індивідуальну річ може бути сказано, що вона існує. Якщо твердження на зразок “Сміт є біла і чесна людина” є істинним, білість, чесність і людяність існують з тією ж самою істинністю, що й сам Сміт. Якщо результати логічного і математичного міркування виражають істину про природу, цілком допустимо говорити, що природа логічна і математична, а не передбачати, що логічні і математичні принципи — всього лише слова, які не мають ніякого природного кореляту, або ж що вони мають сумнівне існування “в одній лише свідомості” (розуміючи свідомість як щось таке, що перебуває поза природою). “Ускладнення, яке випробовує більшість людей в розумінні універсалій, зобов’язане своєю появою тенденції до реїфікації, в спробах мислити ці відносини або универсалії так, якби вони були додатковими [до матеріальних] речами, замість того, щоб визначити, чим вони повинні бути, відповідно до якостей або відносин речей” (р. 629). Спроба реїфікації проявляється вже в наївному питанні: “Де існують ці універсалії?”, ніби універсалії є окремими сутностями, що займають деяке місце в просторі. “Дійсна процедура природознавства і юридичної науки вимагає доктрини, згідно з якою універсалії існують, але вони існують тільки як універсалії, а не як додаткові до природних індивідуальні речі” (р. 629). Коен у цьому разі дійшов того ж висновку, який тільки через п’ятдесят років стане відправним пунктом теорії “трьох світів” Карла Поппера — світу фізичних об’єктів і процесів, світу нашого почуттєвого досвіду і світу наших інтелектуальних конструктів як особливого ідеального буття¹.

¹ Див.: Рорреr K. R. Realism and The Aim of Science. From the ‘Postscript to the Logic of Scientific Discovery’ edited by W. W. Bartley, III. – New Jersey, 1983; Поппер K. Логика и рост научного знанния. – М., 1987.

Не тільки дослідник або юрист, а взагалі кожен учений повинен використати логіку для того, щоб перевіряти, чи випливають певні висновки з даних засновків. Відмінність однієї науки від іншої, наприклад, права від фізичної хімії, визначається їх предметами, аксіомами і постулатами, завдяки яким виводяться висновки.

Аксіоматичний базис права утворюють його фундаментальні принципи, які випливають із узагальнення історично нагромадженого досвіду. Їх можна вважати практичними, або квазіапріорними, принципами. Серед первинних принципів права Коен передусім пропонує розрізняти два їх види:

(1) аксіоми, або фундаментальні припущення, по відношенню до: (а) таких фактів, як, наприклад, той, що люди бажають економічного добробуту і тому повинні утримуватися від дій, які можуть вважатися злочинами, і (b) до цілей права, наприклад, тієї, що власність повинна перебувати під захистом закону, що люди повинні бути рівними перед законом і т. ін.;

(2) постулати, які є процедурними шляхами або методами аналізу і конструювання, наприклад, відмінності між правами і обов’язками, або між правом і справедливістю; принципом, що жодна людина не повинна бути своїм власним агентом, або що жодна особа не повинна передавати іншій більше повноважень, ніж має сама за законом.

“Первинні” принципи права не є ні незмінними і вічними, ні навіть самоочевидними істинами. У фізиці і сучасній математиці було встановлено, що навіть такі “самоочевидні” твердження, як “ціле більше частини”, або постулат Евкліда про те, що паралельні лінії ніде не перетинаються, зовсім не є необхідно істинними. У цих теоретичних науках відбуваються перегляд і селекція фундаментальних положень, тому що система виведених з них наслідків виявляється суперечливою. Практичні науки на зразок права також не повинні нехтувати процедурою такого перегляду.

Сумнівність “самоочевидних” принципів особливо наочно проявляється в тому, що німці називають Вegriffjurisprudenz, і що професор Паунд назвав “механічною юриспруденцією”, властивою старому природному праву. Коен наводить приклад, що пояснює його позицію.

Так, Ленгдел вважав: “Коли боржник помер, усі його борги повинні померти разом з ним. Позитивне право не має інтерпозиції, що дозволяє вважати їх живими, бо кожний борг створений за допомогою зобов’язання, покладеного на боржника, і неможливо, щоб зобов’язання продовжувало існувати після того, як той, хто його брав на себе, перестав існувати” Слова “інтерпозиція” і “неможливо” виділені Коеном тому, що вони і наступний за ними вираз “цей принцип так само старий, як і саме право” привносять думку, що право є логічна система, в якій раз і назавжди вважається неможливим, щоб борг переживав боржника. “Але якщо це так, то яким чином позитивне право може привносити неможливе? Чи може позитивне право змінити правила арифметики, або зробити співмірними діагональ і сторону квадрата?” (р. 632). З точки зору фактів принцип, що обговорюється, взагалі не є логічно необхідним. Він виник у часи, коли кредитор міг зажадати від неспроможного боржника його тіла і життя, коли відносини між боржником і кредитором могли виникнути лише у разі їх особистої довіри один до одного. І якщо закон XII таблиць дозволяв перехід (assignment) боргу, він повинен був бути в соціальному значенні настільки серйозним, як ніби наш закон дозволяв перехід матеріальних прав. Пізніше, коли суворість давнього закону була пом’якшена, зникла практична підстава для того, щоб кредитор не міг бути заміщений іншою персоною, і відносини боржник-кредитор зрештою деперсоніфікувалися. Коен зазначає, що труднощі на шляху такої деперсоніфікації зрештою носили не логічний, а практичний характер забезпечення безпеки кредиту і підтримки сім’ї на основі спадщини.

Чи це означає, що принципи взагалі не заслуговують на довіру? Ні, відмовлятися від них “так само мудро, як відмовлятися від використання власних очей тільки тому, що вони є поганими оптичними інструментами” (р. 633). Але точно так, як наукова оптика дозволяє виправити вади нашого зору шляхом встановлення з метою компенсації природної помилки міопії або астигматизму, так і наукова юриспруденція робить такі природні принципи як “ніхто не може передати більше прав, ніж має сам”, або “жодне право не може виникнути способом здійснення неправомірної дії”, практично корисними шляхом встановлення їх необхідних обмежень.

З питанням про корисність або некорисність перших принципів тісно пов’язане застосування штучних понять (абстракцій) у праві. Шляхом абстрагування ми проходимо стадії, на яких декілька простих фонетичних елементів стають достатніми для представлення всіх можливих мовних комбінацій. Точно так само наукова юриспруденція намагається аналізувати всі закони як комбінації декількох простих елементів, що постійно використовуються. Штучність правових понять не є перешкодою для їх використання. Більш того, у використанні штучних символів є певна перевага. Вони несуть у собі тільки той обсяг значення, який міститься в їх визначеннях, без інтелектуальних і емоційних напівтонів та конотацій, які супроводжують багато термінів, виражених у природній мові. Найбільш невизначеними поняттями права є поняття на зразок “прямого податку”, “республіканська форма правління”, “міжштатна торгівля”, “обмеження торгівлі” тощо. На перший погляд вони здаються визначеними, але, коли ми починаємо їх використовувати, виявляється нестійкість їх значення. Право, наприклад, говорить, що “не повинно бути ніякого іншого оподаткування, крім призначеного для досягнення суспільних цілей”. Але що таке суспільні цілі? “Лінії відмінності здаються довільними, і коли судді намагаються провести таке розмежування, скажімо, між прямою і випадковою вигодою для комуни, логік не може позбутися відчуття, що ці рішення, можливо, й хороші, але їх основи визначено погано” (р. 634).

Коен підкреслює особливу важливість логічних правил розподілу понять, зокрема правила, що вимагає, щоб члени розподілу взаємно виключали один одного. Оскільки право потрібне для регулювання майбутньої поведінки, воно повинно виражатися в термінах, які виключали б можливість сумніву, чи віднести даний випадок до двох з класів, що розглядаються, або до жодного з них.

Юристи часто не звертають уваги і на відмінність між логічним розподілом і природною класифікацією. У підтримці конституційної вимоги “рівного додержання прав” суди скоро усвідомлюють, що абстрактна рівність, безвідносно від усіх відмінностей, таких як вік, стать, рід занять, стан, спосіб життя і т. ін., може зробити право абсурдним. Тоді суди змушені визнати існування природних класів. “Але визнавши ці природні класи, пануюча логіка права змушує суди до погляду на них, як ніби вони є абсолютними логічними поділами” (р. 635).

Складність застосування логічного розподілу до фактів наочно виявилася в звичайній класифікації правомірних і неправомірних дій (rights and wrongs). Так, класифікація Ленгдела передбачала абсолютну відмінність між правами і обов’язками. Але методологію цієї відмінності неможливо обґрунтувати. Коен вважає, що вона засновується на простій ідеї виграшу і програшу (advantage and disadvantage). Хіба не можуть існувати правові відносини, які можуть бути і правами, і обов’язками? Далі Ленгдел говорить: “Абсолютні права є або особисті права, або права власності. Кожне особисте право народжене разом з особою, якій воно належить, і вмирає разом з нею. Отже, особисті права не можуть бути придбані або розділені на частини, і тому вони не є предметом комерції, маючи первинне значення”. Але хіба “рівне право всіх осіб використовувати спільні дороги, судноплавні води і повітряний простір”, будучи особистим правом, не може стати предметом комерції? Хіба власник експресу або судна не може продати своє право робити бізнес на цьому маршруті або ріці? Чим право використання судноплавної ріки відрізняється від права купувати або продавати спиртне? Коен не сумнівається, що класифікація Ленгдела корисна для аналізу багатьох ситуацій, а труднощів з її застосуванням можна уникнути шляхом введення додаткових більш тонких відмінностей. Але наведені вище міркування показують, що в ній немає точних описів. Відмінність між корисним наближенням і абсолютно точним описом має як практичне, так і логічне значення. Якщо наші класифікації тільки приблизні, ми повинні застосовувати їх обережно, припускаючи, що якогось одного разу пропустимо дійсний випадок, до якого вони непридатні і тоді з’явиться небезпека підігнати факти під незавершену схему.

Різні приклади неправильного застосування логіки, на які посилаються фон Ієрінг або Паунд, зовсім не доводять її непотрібності для права. “Проте слід визнати, що більшість труднощів зобов’язана неадекватності аристотелівського підходу до логіки, яка донедавна була єдиною в цій галузі” (р. 636). Аристотелівська логіка з її суб’єктно-предикатною доктриною є передусім логіка субсумпції і тому пристосована найкраще до систем, що працюють із фіксованими класами. Тільки сучасна логіка може адекватно працювати з мінливими системами, оскільки сучасна логіка, як і сучасна математика, має справу з інваріантними правилами можливих трансформацій класів.

Обмеженість аристотелівської логіки проявляється в такій відомій проблемі, як розрізнення (discretion) в праві. Право з самого спочатку спрямоване на визначеність, яка, згідно з класичним поглядом, може бути досягнута тільки шляхом дотримання певних правил, що не залишають можливості судді чи законодавцеві для власного індивідуального розрізнення, яке вважається рівносильним відсутності права. Так, у кримінальному праві давно існує максима, що чітко розрізнює провину і злочин. У її світлі індивідуалізувати покарання — означає те ж саме, що й судове свавілля. Цей погляд, проте, заснований на неадекватній логіці, яка не враховує, що будь-яка класифікація в праві з необхідністю має відносний характер, і тому, незважаючи на будь-яку міру її розвинутості й досконалості, суд завжди ще має зробити визначеною кваліфікацію того або іншого діяння. Коен пише: “Логічно завдання права подібне тому, яке стоїть перед шевцем взуття” (р. 637). Людські ноги різні, і можливо, що двох точно однакових ніг взагалі не існує. Якщо поєднати це міркування з припущенням, що черевик повинен точно пасувати до ноги, теоретичним висновком буде те, що взагалі не слід однаково шити жодної пари черевиків. Проте досвід виготовлення взуття доводить, що цілком обмежена кількість “номерів” задовольнить усі нормальні вимоги. Як на практиці визначається число цих “номерів”? — Очевидно, шляхом порушення балансу між (дуже незначною) незручністю від носіння черевика, який може бути на одну шістнадцяту дюйма довшим стопи, і незручністю від подвоєння або потроєння числа номерів. Коен вважає, що той же метод по суті лежить і в основі кримінального права. Наприклад, кількість способів і обставин, якими і в яких життя однієї людини може бути перерване іншою людиною, нескінченне. Але право групує їх у невелику кількість класів на зразок неумисного вбивства, умисного вбивства, вбивства з особливою жорстокістю і т. д., намагаючись визначити характеристики кожного типу таким чином, щоб ніхто не міг забрати життя співродича шляхом, який суспільство не схвалює, не потрапляючи до тієї чи іншої групи. “Тут, звичайно, відсутня будь-яка логічна основа, чому розподіл на групи повинен бути таким грубим, і в абстракції можливо довести будь-яку класифікацію до будь-якої міри досконалості і подробиць — хоч уже трудність навчити журі розумінню вбивства другого ступеня або вбивства з особливою жорстокістю стає досить великою... Судове розрізнення в індивідуалізації покарання є просто спроба привнести в технологію кримінального права більшу міру розрізнення, ніж це практично можливо на підставі розпоряджень з жорсткими і виразними загальними правилами” (р. 637).

Ті ж міркування стосуються розрізнень законодавця. Якщо законодавчий орган має владу фіксувати максимальну кількість годин у промисловості до десяти, тоді чому не дев’ять і т. д. ? Де він має намір підводити риску? Коен вважає, що “a priori таку межу провести не можна, оскільки ми маємо справу з лінією, яка за необхідністю змінюється в різних видах промисловості і в різний час” (р. 638).

Юристи, як і будь-які інші люди, в їх ставленні щодо застосування логіки є або інтелектуалістами, або містиками. Інтелектуаліст вірить не тільки всім результатам міркування, а й у те, що іншим шляхом не може бути отримано ніякого надійного результату. “Тому в праві він наполягає передусім на правилі, а не на рішенні. Однак це веде до ігнорування деяких абсурдних наслідків, до яких часто приводить суто логічне застосування [юридичних] правил. Summajus summa injuria” (р. 638). Проте, тільки містики не довіряють міркуванню, довіряючи інтуїції, здоровому глузду або почуттю. Чи можемо ми підписатися під забобоном, неначе тільки блаженні та убогі духом є натхненними з неба? “Як і багато яких інших корисних інструментів, логіка теж може бути дуже небезпечною, і потрібна велика мудрість для її належного застосування” (р. 638).

На думку Коена, право екстрагується з відчуття справедливості та соціальної потреби. Воно постійно зростає і поліпшується завдяки тонкості міркування суддів. Інтелектуаліст волів би, щоб суддя був упевнений в усьому ще до рішення, але це неможливо. Як і в будь-якій іншій сфері конструктивної людської діяльності, право повинно експериментувати, а експеримент завжди передбачає прорив у невідомість. Але саме для цього суддівське відчуття правомірного і неправомірного повинно бути треноване і в логічному, і в науково-юридичному аспектах, бо тренований розум знаходить в інтуїції те, що нетренований може досягнути тільки після багатьох болісних кроків.

Надійшла до редколегії 20. 08. 2000

ПРОБЛЕМИ БОРОТЬБИ ЗІ ЗЛОЧИННІСТЮ

М. Сегай, член-кореспондент АПрН України

Концептуальні засади інформатизації судочинства

Рівень інформатизації правових систем України (як і інших країн СНД) явно не відповідає масштабу використання інформаційних технологій у сучасному постіндустріальному суспільстві. Основна причина цього — не стільки в технічній і фінансовій стороні проблеми, скільки у відсутності державної стратегії проведення глобальної інформатизації правотворчої, правозастосовчої і правоохоронної діяльності.

Наявні досягнення в цій галузі у більшості випадків характеризуються відомчою ініціативою, що виходить із функціональних завдань самих відомств і реальних запитів практики.

Раніше за інші органи, ще в колишньому Радянському Союзі, почали використовувати електронні технології загальносоюзні і республіканські органи внутрішніх справ і судово-експертні установи системи Мін’юсту. З початку 90-х років, коли в країнах СНД були прийняті фундаментальні закони про інформацію, про захист інформації в автоматизованих системах, про національні програми інформатизації, намітилися певні успіхи в забезпеченні сучасними інформаційними технологіями процесів правотворчої діяльності, обліково-реєстраційної, оперативно-розшукової і слідчої діяльності органів внутрішніх справ, судово-експертних установ Мін’юсту, МВС і Міністерства охорони здоров’я, використання комп’ютерної техніки в навчальному процесі юридичних вузів усіх відомств¹.

¹ Див.: Бурчак Ф., Сегай М., Швець М. Проблеми правової інформатизації України // Вісник Академії правових наук України. – 1998. – № 4. – С. 28–33; Інформатизація законотворчої, нормотворчої, правозастосовчої та правоосвітньої діяльності. – К., 1999 (кол. авторів).

Водночас судочинство (насамперед кримінальне), будучи центральною ланкою, яка об’єднує діяльність усіх правоохоронних органів і судів і багато в чому визначає законодавчу сутність судово-правових реформ, що здійснюються у країнах СНД, фактично не сприйняло процесу правової інформатизації.

Сучасне кримінальне судочинство, на жаль, засноване не на використанні передових інформаційних технологій, а на “ручній праці” слідчого і судді, змушених виконувати рутинну процедуру добуття корисної доказової інформації з численних інформаційних “шумів”, що переповнюють багатотомні кримінальні справи. Загальну безрадісну картину не змінюють окремі статті чинних кримінально-процесуальних кодексів (чи проектів їх нових редакцій), що допускають використання електронних технологій лише при виконанні окремих слідчих дій і фіксації ходу судового розгляду.

Використання електронних засобів для фіксації, переробки і передачі інформації в інших видах судочинства (цивільному, арбітражному, адміністративному) також є більше винятком, ніж правилом.

Параграфом 8 “Тимчасової інструкції з діловодства в районному суді”, затвердженої Судовим департаментом при Верховному Суді РФ 24. 08. 99 р. передбачено посаду консультанта суду з інформатизації, на якого покладено такі завдання: а) забезпечення функціонування електронних засобів зв’язку; б) установка всіх засобів програмного забезпечення на персональні комп’ютери суду; в) забезпечення експлуатації програмних засобів, систем електронного документообігу і діловодства в суді. Якщо останній пункт обов’язків детально виписано, то про використання інформаційних технологій безпосередньо у процесі судового розгляду справ та постанови вироків, ухвал, рішень суду навіть не згадується. Інструкція з діловодства в судах України 1997 р. взагалі не містить вказівок щодо інформатизації діяльності судів.

Тим часом перехід судочинства на інформаційні технології означає не стільки технічне переозброєння всіх причетних до судочинства правових інституцій, скільки істотні зміни форми та ідеології функціонування органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, судів, судово-експертних установ, до діяльності яких причетні не тільки десятки тисяч юристів і професійних судових експертів, а й сотні тисяч громадян, залучених в орбіту кримінального, цивільного, арбітражного та адміністративного судочинства.

Вважаємо, що, виходячи з конституційних вимог (наприклад, п. 14 ст. 92 Конституції України говорить, що виключно законами України визначаються “судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації і діяльності адвокатури”), актуальні проблеми інформатизації судочинства також повинні бути вирішені насамперед на законодавчому рівні.

Саме на законодавчому рівні потрібно дозволити:

– застосування інформаційних технологій (комп’ютерної техніки, електронних засобів переробки і передачі інформації) при виконанні будь-яких процесуальних дій у кримінальному, цивільному, арбітражному і адміністративному процесах: при протоколюванні слідчих і судових дій; збиранні і використанні доказів; винесенні постанов, ухвал, рішень на всіх стадіях як досудового, так і судового розгляду;

– використання інформаційних технологій для проведення процесуальних дій (допитів, оглядів), здійснюваних у “віртуальному режимі” (телекомунікаційними каналами зв’язку) як у реальному часі, так і шляхом ознайомлення з відеозаписами по розслідуваних і архівних справах (тобто з використанням поточних і довгострокових електронних баз даних);

– рівнобіжне ведення ідентичних за змістом матеріалів справи на паперовому і технічному (електронному) носіях і можливість виготовлення з електронних носіїв потрібної кількості копій окремих процесуальних документів чи всього провадження в цілому для передачі їх учасникам процесу у випадках, передбачених відповідним процесуальним законодавством.

Широке використання в судочинстві інформаційних технологій призведе до переосмислення усталених понять у галузі доказового права (таких як гласність, безпосередність, доказовий статус додатків до протоколів, виготовлених електронними засобами, тощо); зміни тактики проведення багатьох слідчих дій, методики проведення судово-експертних досліджень; активізації контрольних функцій керівників слідчих підрозділів і прокурорського нагляду.

Інформатизація судочинства безсумнівно змінить організацію і саму технологію праці слідчого і судді. Такі перетворення на законодавчій основі повинні бути відображені у відомчих нормативно-правових актах, що регулюють діловодство і документообіг в органах слідства і суду.

В інструкціях (положеннях) про діловодство слід передбачити спеціальні розділи про порядок і правила документування процесуальних дій і складання самих судових справ. Ці розділи повинні відображати:

а) загальні правила використання електронних технологій для ведення слідчого і судового провадження на паперових і технічних носіях;

б) технологію електронної “верстки” оптимальної версії кримінальної справи, яка за своєю сутністю є впорядкованою інформаційною моделлю розслідуваної події, де містяться матеріали, що складають систему достовірного знання слідчого про подію злочину. З електронних носіїв саме цієї версії справи виготовляється необхідна кількість паперових копій для ознайомлення з завершеними матеріалами слідства обвинувачених, їх захисників, потерпілих. Подібна схема заснованого на електронній технології оформлення завершеної розслідуванням кримінальної справи призведе до істотного скорочення строку судочинства, позбавить можливості зацікавлених учасників процесу умисне грати багатомісячний спектакль “кримінального чтива” з метою розвалу справи;

в) у розділі з діловодства щодо стадій судового розгляду також має бути визначений порядок:

– використання електронних засобів для фіксації та автоматизованого друку протоколу судового розгляду (комп’ютерна стенографія);

– виготовлення за допомогою комп’ютерної техніки і спеціальних програмних продуктів ухвал, рішень (вироків) суду;

– друку з технічних електронних носіїв потрібної кількості копій процесуальних документів, що підлягають врученню сторонам і службі виконавчого провадження¹.

¹Слушні пропозиції щодо створення автоматизованих робочих місць суддів викладені у статті В. Бринцева і В. Захарченка “Електронно-технічне забезпечення діяльності судової влади” (див.: Право України. – 2000. – № 4. – С. 44–48).

Зазначені правила можуть бути використані також при судовому розгляді цивільних і арбітражних справ, який має, однак, свою специфіку, обумовлену особливостями позовного провадження, що зобов’язує сторони самими надавати докази, які підтверджують їх позовні вимоги і заперечення. Тому в діловодстві, що обслуговує процедури цивільних і арбітражних позовів, повинні бути сформульовані правила подання позовних вимог і заперечень:

– усі процесуальні документи подаються сторонами на паперових і технічних носіях за встановленим стандартом. Справжні екземпляри документів, що обґрунтовують позовні вимоги і заперечення, скануються судом і зберігаються в електронному екземплярі справи;

– допускається подача позовних заяв по електронних каналах зв’язку безпосередньо на прийомний термінал суду;

– суду дозволяється на прохання сторін передача електронних копій будь-яких процесуальних документів і рішень електронними каналами зв’язку;

Спеціального розгляду потребує проблема законодавчого забезпечення використання в кримінальному судочинстві доказів матеріалів оперативного (негласного) електронного спостереження і прослуховування. Негласне спостереження і прослуховування з використанням електронних технологій співробітниками спеціальних підрозділів ОВС і Служби безпеки передбачено законами України “Про оперативно-розшукову діяльність” і “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”. Відповідно до положень цих законів такі дії здійснюються з санкції прокурора, а їх результати можуть бути використані як докази в судочинстві.

Однак процедура переходу негласної оперативної інформації в доказову, а також процесуальні гарантії обвинуваченого заперечувати достовірність і законність представленої негласної інформації в цих законах по суті не визначені. У ст. 9 Закону “Про оперативно-розшукову діяльність” зазначено, що підрозділи, що використовують автоматизовані інформаційні системи, зобов’язані забезпечити можливості представлення відомостей про особу за запитами органів розслідування, прокуратури, суду, гарантуючи достовірність інформації. Як можуть названі “безіменні” підрозділи гарантувати достовірність “відомостей про особу”, залишається невідомим. Думаємо, що закон має містити чіткі положення про процесуальні гарантії достовірності результатів негласного спостереження і прослуховування. У ньому слід вказати, що у разі порушення кримінальної справи начальник підрозділу, що веде оперативно-розшукове провадження, за запитом слідчого чи суду зобов’язаний представити разом із випискою з оперативно-розшукової справи, візованої прокурором, що наглядає за справою, самі результати негласного спостереження і прослуховування разом із справжніми записами на технічних носіях. Обвинувачений має право заперечити законність мотивів негласного прослуховування і спостереження, а також справжність представлених записів. Саме в такому ключі вирішує дану проблему федеральне законодавство США в Акті 1986 р. “Про конфіденційне використання електронних засобів зв’язку”, що передбачає видачу судового ордера на негласне прослуховування і спостереження за клопотанням прокурора федерального рівня, в якому чітко визначені мета і строки такої дії (30 днів), а також порядок представлення суду справжніх матеріалів відеофонозапису і місце їх зберігання. Гарантовано право обвинуваченого заперечити законність акції і справжність представлених суду записів.

Другим каналом надходження до орбіти кримінального судочинства оперативної інформації, одержаної за допомогою електронних засобів спостереження, є відеозаписи вибіркового чи постійного моніторингу дорожнього руху, поведінки відвідувачів масових видовищ, торгових центрів, банків, здійснюваних поліцією чи відомчими (приватними) службами безпеки. Вдосконалення і все більше поширення електронних візуально-інформаційних та візуально-розпізнавальних систем також вимагають законодавчого врегулювання як легальності одержання, так і процедури переведення зафіксованої за їх допомогою оперативної інформації в доказову¹.

¹Ці питання мають бути зафіксовані у Законі України “Про недержавну розшукову та охоронну діяльність”, проект якого перебуває на розгляді Верховної Ради України.

У зв’язку з наданням Європейським Союзом юридичної сили цивільно-правовим угодам, укладеним у міжнародних електронних мережах і завіреним цифровим підписом, що має таку ж юридичну силу, як і його звичайний рукописний еквівалент², аналогічний нормативно-правовий акт, що відкриває доступ у цивільне й арбітражне судочинство подібним документам, слід прийняти й у національному законодавстві.

²Див.: Соткин Г. Европейский Союз утвердил закон о цифровой подписи в Интернете // Известия. – 1999. –7 дек.

Впровадження інформаційних технологій у судочинство з використанням глобальних комп’ютерних і телекомунікаційних мереж (типу Інтернет, Фідо) відкриває нові можливості в міжнародно-правовому співробітництві: у розшуку злочинців, боротьбі з наркобізнесом, фальшивомонетництвом, комп’ютерною злочинністю, провадженні окремих слідчих дій у кримінальних справах, виконанні судових постанов і оформленні юридично значущих дій у цивільних і арбітражних справах за дорученнями як національних, так і міжнародних органів правопорядку і правосуддя.

Більшість країн СНД створили в системі МВС національні бюро Інтерполу, а також приєдналися до Європейської конвенції про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р. Враховуючи вже нагромаджений досвід, потрібно в законодавчому порядку закріпити загальні принципи використання інформаційних технологій у міжнародному співробітництві правоохоронних систем і судів.

На завершення розглянемо науково-організаційні та матеріально-технічні аспекти реалізації проекту “Інформатизація судочинства”. Вважаємо, що його здійснення повинно проводитися в рамках Національної програми інформатизації, яка затверджується вищим законодавчим органом країни (в 1988 р. Верховною Радою був прийнятий законодавчий акт “Про затвердження “Завдань Національної програми інформатизації на 1998–2000 роки”). Саме такою програмою, розрахованою на п’ятирічний період (2001–2005 роки), має бути передбачений весь комплекс законодавчого (нормативно-правового), наукового, кадрового, матеріально-технічного і фінансового забезпечення проекту, виходячи з таких концептуальних положень:

а) законодавче врегулювання всіх наведених аспектів інформатизації судочинства повинно бути здійснене виданням самостійного законодавчого акта (наприклад, Закону “Про використання інформаційних технологій у судочинстві по кримінальних, цивільних, арбітражних і адміністративних справах”) з подальшим внесенням відповідних доповнень і змін у процесуальне законодавство, у закони і договори, що регулюють оперативно-розшукову, охоронну діяльність, а також міжнародно-правове співробітництво;

б) програмний і технічний супровід проекту мусить забезпечувати процесуальні гарантії допустимості використання інформаційних технологій у судочинстві, яка обумовлює легітимність доказів, а також об’єктивність, незмінність і вірогідність фіксації, обробки і передачі доказової інформації;

в) технічне забезпечення проекту має ґрунтуватися на використанні перевіреної вітчизняною і міжнародною практикою комп’ютерної і телекомунікаційної техніки, що відповідає вимогам міжнародних стандартів і сучасному рівню розвитку інформаційних засобів і систем, наприклад, що працюють у цифровому режимі формування і передачі інформаційних сигналів і надійно захищені від несанкціонованого стороннього втручання;

г) проект повинен передбачати об’єднання в єдиний електронний термінал відомчих інформаційних систем органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, судів, судово-експертних установ (Мін’юсту, Міністерства охорони здоров’я і МВС), а також установ виконання покарань;

ґ) кадрове забезпечення проекту мусить передбачати комплексне розв’язання проблеми: введення відповідних посад спеціалістів з питань судової інформатизації у правоохоронні та судові системи; розробку навчальних програм і здійснення на їх основі навчання і перепідготовки працівників слідчих органів та судів.

Зазначенні концептуальні засади проекту інформатизації судочинства окреслюють лише основні напрями і проблеми його практичного здійснення. Реалізація проекту безумовно потребує системного підходу для об’єднання зусиль учених-правників і фахівців у галузі електронних технологій, працівників галузевих інформаційних центрів правоохоронних систем і судів за умови законодавчого забезпечення і фінансової підтримки з боку держави.

Надійшла до редколегії 05. 07. 2000

А. Степанюк, доцент НЮА України

Довічне позбавлення волі як еквівалент

смертній карі

При характеристиці довічного позбавлення волі достатньо навіть побіжного погляду, щоб переконатися, що цей новий для практики виконання покарань захід державного примусу наочно демонструє торжество принципів, притаманних діяльності органів та установ виконання покарань. Так, по-перше, не може бути ніяких сумнівів, що запровадження довічного позбавлення волі як альтернативи смертній карі відповідає сучасним уявленням про гуманізм у сфері застосування покарань та поводження із засудженими. По-друге, при застосуванні довічного позбавлення волі у засуджених залишається право на життя, що є втіленням принципу поваги прав людини, сформульованому в Загальній декларації прав людини. По-третє, зміст цього заходу державного примусу, де знаходить свій вираз у максимально можливому ступені ізоляція засуджених до довічного позбавлення волі (порівняно з іншими категоріями позбавлених волі), відповідає вимогам справедливості при застосуванні покарання, бо певним чином відображує розмірність злочину та кари. По-четверте, втіленням принципу невідворотності виконання покарання є те, що засуджені до довічного позбавлення волі мають зазнавати відповідних правообмежень, притаманних цьому виду покарань, протягом щонайменше 15 років, перш ніж у них з’явиться можливість клопотатись про помилування. По-п’яте, реалізацією принципу законності є те, що Виправно-трудовий кодекс України ставить обмеження прав і свобод засуджених до довічного позбавлення волі у певні межі і зобов’язує всіх суб’єктів виконання-відбування цього покарання дотримуватись вимог законодавства. Це означає, що діяльність адміністрації тюрми і поведінка засуджених мають відповідати запропонованій законодавчій моделі.

Істотним чинником жорсткості довічного позбавлення волі є невизначеність його терміну, кількісного аспекту, який разом з тим одночасно визначений тривалістю життя засудженого до цього виду покарання. Вірніше, навіть не тривалістю життя, а можливістю досягнення засудженими 65-річного віку, оскільки ст. 25² КК України передбачає, що довічне позбавлення волі не застосовується до осіб у віці понад 65 років. Оскільки середня тривалість життя громадян України менша цього строку, то можливість досягнення людиною в неволі зазначеної межі, звичайно, є суто гіпотетичною. Але при спробі пофантазувати можна уявити, що хтось із засуджених до довічного позбавлення волі, кого природа не обділила здоров’ям, все ж таки ще існуватиме у віці 65 років. Як же має повестися з такою особою адміністрація місць позбавлення волі? Видається, що у цьому випадку існують проблеми, які потребують законодавчого вирішення, бо хоча довічне позбавлення волі до 65-річних не застосовується, однак і підстав для звільнення таких засуджених закон (ст. 108 ВТК України) не передбачає. Не передбачена і заміна довічного позбавлення волі на більш м’яке покарання навіть у разі, коли засуджений зразковою поведінкою та сумлінним ставленням до праці доведе своє виправлення (ст. 52 КК України). До речі, те, що ст. 52 КК у цьому разі не може бути застосовано, переконливо свідчить, що український законодавець таки зневірився у можливості виправлення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, а це означає, що до персоналу тюрми не висувається вимога виправляти і перевиховувати цих осіб у процесі соціально-педагогічної діяльності. Відсутність мети виправлення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, робить неактуальними слова С. Познишева, який вважав, що тюрма є найкращим місцем для морального виправлення ув’язнених. Багаторічна практика довела, що позбавлення волі на строк понад 10 років веде не до виправлення засудженого, а навпаки, до деградації його особи, тому тюрма не є установою для виправлення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Стосовно цієї категорії засуджених має йтися не про абстрактну можливість їх виправлення, а про те, щоб щонайменше через 15 років перебування за ґратами в убивць, які становлять переважну більшість засуджених до довічного позбавлення волі, ще, принаймні, залишиться якась дещиця рис людини і вони будуть здатні клопотатися про помилування.

Отже, для засуджених до довічного позбавлення волі існує можливість заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк у порядку помилування, але клопотання про помилування згідно з Положенням про порядок здійснення помилування, затвердженим Указом Президента України від 12 квітня 2000 р., може бути подано після відбуття засудженим до довічного позбавлення волі не менш як 15 років, та й то прохання про помилування таких засуджених виноситься на розгляд Комісії при Президентові України з питань помилування лише за наявності надзвичайних обставин. Отже, значно звужується можливість для втілення принципу гуманізму на стадії виконання покарання стосовно засуджених до довічного позбавлення волі порівняно з тим порядком, що існував раніше, коли, наприклад, особи, засуджені за аналогічні злочини до смертної кари, мали змогу клопотатися про помилування протягом семи діб після того, як одержували копію вироку. Більш того, матеріали для вирішення питання про помилування таких осіб направлялись Президенту України навіть при відмові засуджених до смертної кари клопотатися про прощення та милосердя. Необхідно звернути увагу і на те, що якщо раніше, коли виносилися вироки до смертної кари, це покарання теоретично могло бути замінено на позбавлення волі у порядку амністії, то тепер згідно з доповненням, внесеним 18 травня 2000 р. Верховною Радою України до Закону України “Про застосування амністії в Україні”, до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, застосування амністії не допускається.

На наш погляд, вихід з того глухого кута, в який загнали ситуацію з особами похилого віку, засудженими до довічного позбавлення волі, Верховна Рада України та Президент, необхідно шукати на шляху вдосконалення законодавства. За прикладом для наслідування у вирішенні цієї проблеми далеко ходити не треба. Так, в законодавстві Російської Федерації (ч. 2 ст. 57 КК РФ) міститься положення, згідно з яким довічне позбавлення волі не призначається жінкам, а також особам, які вчинили злочини у віці до 18 років, та чоловікам, які досягли на момент винесення судом вироку 65-річного віку. Оскільки термін “застосування покарання” передбачає як призначення, так і виконання покарання, то доцільно було б говорити все таки про те, щоб довічне позбавлення волі взагалі не призначалося певним категоріям осіб, а не про те, що воно не застосовується до тих, хто досяг 65-річного віку. Запропонований підхід слугуватиме утвердженню такого принципу кримінально-процесуального права, як непохитність вироку, а також і принципу невідворотності виконання покарань, бо не породжуватиме додаткових проблем, пов’язаних з пошуком альтернативних заходів, не передбачених законодавством, для адміністрації місць позбавлення волі у разі, коли засуджений до довічного позбавлення волі досягне віку 65 років. Однак для того щоб відверто запозичити російський досвід (хоча б щодо довічного позбавлення волі), нашому законодавцю необхідно виявити політичну волю, зважаючи на те, що в українському суспільстві насаджується неприйняття всього російського. Тому в цьому випадку можна було б піти найпростішим шляхом, доповнивши ст. 25² КК України частиною 3 у такій редакції:

“У разі досягнення особою, яка відбуває довічне позбавлення волі, 65-річного віку, довічне позбавлення волі замінюється за рішенням суду позбавленням волі на певний строк”.

Чинний КК України передбачає лише один шлях виходу на свободу осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, а саме: через застосування до них помилування по відбутті 15 років тюремного ув’язнення. У разі помилування такого засудженого довічне позбавлення волі замінюється позбавленням волі на певний строк, але не менше 15 років і не більше 25 років (ст. 25 КК України). Отже, у цьому разі перед засудженим відкривається перспектива звільнення від відбування покарання як мінімум через 30, а то й через 40 років після винесення вироку до довічного позбавлення волі.

Процес виконання-відбування довічного позбавлення волі здійснюється у напрямку, визначеному нормами чинного виправно-трудового законодавства і відповідає вимогам суворого режиму у тюрмі. Тому для характеристики процесу виконання-відбування довічного позбавлення волі цілком прийнятно говорити про режим довічного позбавлення волі, маючи на увазі, що він реалізується саме на суворому режимі у тюрмі. У режимі довічного позбавлення волі знаходиться свій конкретний прояв те, що властиве цьому виду позбавлення волі, і відображається зміст найсуворішого за КК України покарання.

Як відомо, зміст позбавлення волі полягає в ізоляції засуджених від суспільства і поміщенні їх в установи виконання покарань, а відповідно зміст довічного позбавлення волі зводиться до поміщення засуджених у тюрму на суворий режим, де і забезпечується найбільш суворий ступінь їх ізоляції від суспільства (статті 17, 29 ВТК України). У зв’язку з цим можна побачити ще один істотний, як на наш погляд, недолік, якого припустилася Верховна Рада України, запроваджуючи довічне позбавлення волі. Справа в тому, що покарання полягає в передбачених кримінальним законодавством позбавленнях чи обмеженнях прав і свобод засуджених, отже, визначення виду установи виконання покарань, від якого залежить характер правообмежень, і режиму, в якому в концентрованому вигляді і знаходить свій вираз зміст покарання, тобто міститься увесь комплекс притаманних позбавленню волі і зумовлених необхідністю ізоляції злочинців від суспільства обмежень та позбавлень їх прав і свобод, повинно грунтуватися саме на нормах Кримінального кодексу, тобто на нормах матеріального, а не процесуального законодавства, якими є норми Виправно-трудового кодексу. Однак ні ст. 25, ні ст. 25² КК України не передбачають можливості застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, саме тюремного ув’язнення, а це означає, що за вироком суду відповідні правообмеження і не можуть бути передбачені. Видаєься, такий підхід суперечить ч. 3 ст. 63 Конституції України, де сказано, що засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, визначених законом та встановлених вироком суду. За відсутності ж згадки про правообмеження, які були б передбачені кримінальним законодавством чи встановлені вироком суду щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, адміністрація місць позбавлення волі при визначенні правового становища цієї категорії осіб має керуватися лише нормами чинного ВТК України. Згідно зі ст. 29 ВТК, особи, засуджені до довічного позбавлення волі, тримаються у тюрмі на суворому режимі. При цьому кидається в очі, що на відміну від інших категорій засуджених (тих, хто раніше відбував тюремне ув’язнення; осіб, засуджених до тюремного ув’язнення за злочини, вчинені в місцях позбавлення волі; осіб, переведених із колоній у тюрму для відбування покарання за злісне порушення режиму в порядку ст. 47 ВТК; осіб, які переведені до тюрми із загального режиму на суворий як захід стягнення) строк тримання засуджених до довічного позбавлення волі на суворому режимі у тюрмі законом не обмежується. Це дозволяє дійти висновку, що єдиним видом режиму для зазначених осіб є тільки суворий режим у тюрмі, з якого чинне законодавство не передбачає можливості переведення засуджених до довічного позбавлення волі навіть на загальний тюремний режим як заохочення з метою здійснення виховного впливу.

Покарання має не тільки кількісні, а й якісні показники, що відображують конкретно-предметний характер правообмежень, притаманних тому чи іншому заходу державного примусу, його специфіку, тому не тільки строк, а й порядок і умови реалізації кари є важливими компонентами, що характеризують покарання. Отже, щоб мати уяву про те, як же здійснюється довічне позбавлення волі, на що, власне, приречені особи, засуджені до нього, необхідно з’ясувати, що це за правообмеження, притаманні цьому виду покарання, які правові та матеріально-предметні засоби є у розпорядженні адміністрації тюрми, щоб належно організувати і реалізувати процес виконання-відбування покарання.

В умовах суворого режиму в тюрмі ізоляція як основна вимога порядку виконання покарання зводиться до найістотнішого обмеження спілкування засуджених як із людьми, що перебувають на волі, так і з іншими засудженими, незважаючи на те що у ст. 21 ВТК України чомусь не були внесені зміни, які б передбачали вимогу тримати осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, ізольовано від інших засуджених. Ізоляція має бути найпершим принципом ув’язнення, як небезпідставно вважає Мішель Фуко: “Ізоляція засудженого від зовнішнього світу, від усього, що мотивувало злочин, від спільників, що сприяли його скоєнню. Ізоляція засуджених від решти засуджених”. Сувора ізоляція засуджених від соціального середовища є головним елементом довічного позбавлення волі. Тримання засуджених, які відбувають тюремне ув’язнення у камерах із жорсткою регламентацією всього укладу життя, позбавляє їх можливості обирати на свій розсуд форму поведінки, бо всі її прояви мають бути підпорядковані встановленим правообмеженням.

За чинним виправно-трудовим законодавством ізоляція осіб, які відбувають покарання на суворому режимі у тюрмі, забезпечується майже цілодобовим (за винятком півгодинної прогулянки) триманням їх у камерах. Ізоляція засуджених до довічного позбавлення волі забезпечується й тим, що виправно-трудове законодавство встановлює особливий порядок спілкування цих осіб із зовнішнім світом. Це зумовлено тим, що за твердженнями психологів тривала ізоляція викликає у людей певні психічні розлади, головним чином в емоційній сфері. Неминучим супутником фізичної ізоляції засуджених є комплексний стан фрустрації, який викликає тривогу, страх, нудьгу, депресію, усвідомлення своєї приреченості, апатію як результат пасивності та бездіяльності, хоча можлива і особлива, викликана тією ж фрустрацією, активність засуджених у формі агресивності, вередування, афективної поведінки. Зважаючи на вказані наслідки ізоляції засуджених, необхідно виходити з того, що хоча жорстка зарегламентованість поведінки засуджених і обмеженість їх спілкування із зовнішнім світом та з іншими засудженими є основною вимогою режиму довічного позбавлення волі, однак абсолютної ізоляції осіб, позбавлених волі, бути не може, тому що спілкування є однією з обов’язкових умов нормального функціонування психіки людини. Тому, щоб не виникла необхідність дострокового звільнення засуджених до довічного позбавлення волі від відбування покарання через психічні розлади, існує об’єктивна необхідність у духовному спілкуванні позбавлених волі з іншими особами (і не тільки зі своїми співкамерниками). Однак суворий режим у тюрмі не передбачає можливості надання засудженим будь-яких побачень з родичами чи іншими особами (ст. 39 ВТК України). Засудженим, які відбувають покарання у тюрмі, також не дозволяється одержувати посилки та передачі (ст. 41 ВТК України). Разом з тим статті 39 і 41 ВТК, що встановили такі суворі обмеження, припускають можливість надання засудженим, незалежно від виду режиму, права на телефонну розмову (за наявності технічних можливостей, один раз на три місяці тривалістю до 15 хвилин за кошти засудженого), а також права на одержання двох бандеролей на рік. Отже, майже єдиним відносно доступним каналом спілкування засуджених до довічного позбавлення волі з родичами чи знайомими є листування, бо ст. 43 ВТК передбачає, що у тюрмах засуджені можуть одержувати листи в необмеженій кількості, а відправляти листи на суворому тюремному режимі можуть за нормою — один лист на два місяці.

З позиції підтримки режиму в тюрмі відсутність права у засуджених до довічного позбавлення волі на одержання посилок та передач, а також права на побачення необхідно, як видається, вважати цілком виправданим, адже таким чином перекривається шлях надходження до тюрми предметів, виробів та речовин, зберігання яких засудженим заборонено. Слід підкреслити, що заборона засудженим до довічного позбавлення волі мати побачення та одержувати посилки чи передачі не суперечить ст. 64 Європейських тюремних правил, де сказано, що в місцях ув’язнення дозволяється створювати умови тримання та режим, які зумовлені необхідністю ізоляції та підтримки дисципліни серед засуджених. Разом з тим, ст. 65 тих же Європейських тюремних правил рекомендує адміністрації зосередити усі зусилля на тому, щоб режим в місцях позбавлення волі був встановлений та використовувався таким чином, щоб забезпечувати умови життя засудженим, які б відповідали людській гідності та нормам, прийнятим у суспільстві, а також щоб режим зводив до мінімуму різницю між життям в ув’язненні і на волі. Отже, щоб дотримуватися цих рекомендацій, життя засуджених до довічного позбавлення волі має відповідати тому рівню життя, який зараз притаманний нашому суспільству. За критеріями рівня життя, встановленими Організацією Об’єднаних Націй, якщо середній рівень доходів на душу населення становить менше 1 долара США на добу, то відповідна країна належить до числа бідних. За цим показником Україна, яка ще 10 років тому була однією з найзаможніших республік Радянського Союзу, тепер входить до десятки найбідніших держав світу. Отже, зважаючи на цю обставину, засудженим до довічного позбавлення волі на комфорт у тюрмі розраховувати не доводиться. Зараз для створення матеріально-побутових умов засудженим до довічного позбавлення волі адміністрація тюрми має у своєму розпорядженні 106 гривень на місяць (близько 20 доларів США) — саме такі видатки на утримання однієї особи, позбавленої волі, мають бути у 2000 р. за кошторисом Державного департаменту України з питань виконання покарань. Для порівняння: у Швеції вартість утримання одного в’язня у закритій тюрмі становить 7500 доларів США на місяць. З огляду на те, що перед українською кримінально-виконавчою системою стоїть завдання приведення умов тримання засуджених у відповідність до міжнародних стандартів, цілком зрозуміло, яка глибока прірва розділяє умови тримання засуджених в Україні і в цивілізованих країнах. І якщо у розвинутих країнах, де умови тримання засуджених відповідають високому рівню життя на волі, індекс жорстокості довічного позбавлення волі зводиться лише до строку цього покарання, у зв’язку з чим деінде вважають за можливе призначити одній й тій же особі декілька довічних позбавлень волі, то в Україні для характеристики довічного позбавлення волі вирішального значення набувають не кількісні, а якісні показники, тобто саме матеріально-побутові умови на суворому режимі у тюрмі, які іноді здатні перетворити жорсткість покарання на жорстокість. Це викликано тим, що в умовах багаторічної кризи як каральні елементи все більш рельєфно знаходять свій прояв матеріально-побутові обмеження, яких зазнають засуджені, та скрута, що не передбачена ні кримінальним, ні виправно-трудовим законодавством. Наприклад, навряд чи можуть засуджені до довічного позбавлення волі плекати надію на те, що у тюрмі вони зможуть повноцінно харчуватися, бо, з одного боку, зважаючи на малорухливий спосіб життя осіб, які тримаються у тюрмі, Державний департамент України з питань виконання покарань передбачив для них сумарну енергетичну цінність добового харчування у 2500 кал, що на 500 кал менше, ніж у виправно-трудових колоніях. З іншого боку, в умовах значного недофінансування кримінально-виконавчої системи у раціоні харчування засуджених, як правило, відсутні м’ясо, риба, олія, жири та інші продукти, що містять білки. З урахуванням цієї обставини Державний департамент України з питань виконання покарань рекомендує засудженим харчуватися зеленими дикоростучими рослинами. Але як виконати ці рекомендації засудженим до довічного позбавлення волі, невідомо. На нашу думку, немає особливих перспектив і для того, щоб засуджені мали змогу заробити у тюрмі кошти для придбання продуктів харчування і предметів першої необхідності, оскільки, наприклад, у 1999 р. більшість засуджених (52%) через недостатні обсяги виробництва і вимушене безробіття взагалі не працювала. А якщо засудженим до довічного позбавлення волі і буде надана можливість працювати у камері, то надвисоких заробітків їм теж не бачити, бо у тому ж таки 1999 р. середньомісячний заробіток спецконтингенту в Україні становив 34,17 грн. Слід сказати, що ця сума є для засуджених символічною, оскільки ст. 53 ВТК України передбачає відрахування із заробітку чи іншого доходу засуджених прибуткового податку, вартості харчування, одягу, взуття, білизни, комунально-побутових та інших наданих їм послуг. Разом з тим ст. 52 ВТК гарантує, що незалежно від усіх відрахувань у тюрмі на особовий рахунок засуджених, які не допускають злісних порушень режиму, повинно зараховуватись не менше 10% нарахованого місячного заробітку. Що ж реально може придбати засуджений до довічного позбавлення волі в магазині тюрми, маючи на особовому рахунку близько 3,5 грн. з перспективою витратити 30% мінімального розміру заробітної плати (ст. 38 ВТК)? Незважаючи на те що існує доволі вагомий перелік продуктів харчування і предметів першої необхідності, які дозволяється купувати засудженим, в дійсності в магазинах установ виконання покарань асортимент товарів вкрай мізерний або вони взагалі не працюють. Відсутність можливості перебувати на свіжому повітрі при недостатньому харчуванні створює загрозу для засуджених до довічного позбавлення волі захворіти на туберкульоз (у 1999 р. у місцях позбавлення волі в Україні було близько 14 000 хворих на туберкульоз) або взагалі померти, як це сталося у 1999 р. з 3000 позбавленими волі.

Отже, зазначені фактори, що відображують особливості сучасного українського варіанту довічного позбавлення волі, дозволяють душогубам, яким залишено право на життя, наочно переконатися в тому:

1) що їх животіння на суворому режимі у тюрмі підтверджує вислів Ф. Енгельса, що смерть не є раптовим актом, бо це дуже тривалий (і, додам від себе, в цьому разі нестерпний — А. С.) процес; і

2) що довічне позбавлення волі дійсно є повноцінним еквівалентом смертній карі.

На цьому тлі адміністрація тюрми, щоб виключити викликані економічною скрутою та матеріально-побутовими негараздами моменти наруги над особами, засудженими до довічного позбавлення волі, покликана без упередженості втілювати у життя Основні принципи поводження з ув’язненими, затвердженими Резолюцією 45-ї сесії Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1999 р., зокрема, вимогу, щоб за винятком тих обмежень, необхідність яких зумовлена, власне, фактом ув’язнення в тюрмі, всі ув’язнені користувалися правами людини і фундаментальними свободами, що викладені в Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про економічні, соціальні й культурні права і Факультативному протоколі до них, а також іншими правами, викладеними в інших пактах ООН.

Надійшла до редколегії 10. 09. 2000

М. Мельник, заступник керівника Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, кандидат юридичних наук

Чи потрібна у Кримінальному кодексі спеціальна стаття про відповідальність за корупцію?

Поштовхом до написання цієї статті стала дискусія, що мала місце на засіданні “круглого столу”, присвяченого проблемам лобізму та протидії корупції, який відбувся на початку липня 2000 р. у Міністерстві юстиції України в рамках українсько-канадського проекту “Сприяння доброчесності”.

Один із учасників “круглого столу” — науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України В. Коваленко, пропонуючи своє бачення шляхів розв’язання зазначених проблем з точки зору фахівця з питань державної служби, висловив думку про те, що істотним недоліком чинного антикорупційного законодавства, який перешкоджає ефективній протидії корупції, є відсутність у КК України спеціальної статті про відповідальність за корупцію. Отже, як вважає цей учений, уся боротьба з корупцією фактично обмежується адміністративно-правовими засобами, передбаченими Законом України “Про боротьбу з корупцією”. Кримінально-правові ж норми, які встановлюють відповідальність за одержання хабара та інші посадові зловживання, не можуть братися до уваги, оскільки їх не можна зводити до корупції. Іншими словами, зазначені злочини і корупція суть різні речі.

Слід зауважити, що наведена позиція є досить поширеною серед науковців і практиків. Про це свідчать як реакція учасників згаданого “круглого столу”, значна частина яких підтримала її як цілком слушну, і висловлювання інших юристів, які доводилося чути на різного роду наукових заходах, так і законодавча пропозиція, яка мала місце в українському парламенті і буде проаналізована нижче.

Особливість оприлюдненої на “круглому столі” точки зору щодо передбачення у КК України спеціальної статті про відповідальність за корупцію обумовлюється двома основними моментами, які так чи інакше пов’язані з періодом її висловлювання, а саме: 1) завершенням процесу реформування кримінального законодавства, що полегшує надання їй статусу законодавчої пропозиції; 2) відсутністю відчутних результатів у сфері протидії корупції, що стимулює до з’ясування причин такого становища і пошуку нових зовнішньо ефективних правових засобів посилення такої протидії. Обидва моменти роблять цю точку зору привабливою для сприйняття законодавчим органом і посилюють імовірність її реалізації на законодавчому рівні.

З огляду на це виникає потреба наукового осмислення з позицій обґрунтованості і доцільності пропозиції встановити кримінальну відповідальність за корупцію, передбачивши у кримінальному законі такий склад злочину, як корупція. Мені вже неодноразово доводилося висловлюватись із цього приводу як на засіданнях парламентських комітетів, так і на наукових конференціях та сторінках наукових видань¹. Разом з тим вважаю, що описана вище ситуація вимагає більш детального розгляду зазначеної проблеми.

¹ Див.: Мельник М. Корупція: проблема визначення сутності і поняття // Вісник Академії правових наук України. – 1997. – № 3. – С. 76-86; Мельник М. І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. – К., 2000. – С. 40–41.

Вперше пропозиції передбачити у кримінальному законі спеціальну статтю про відповідальність за корупцію почали висловлюватись окремими радянськими вченими-криміналістами наприкінці 80-х років. При цьому пропонувалися різні підходи, різні варіанти визначень ознак корупції як спеціального складу злочину. Зокрема, пропонувалося визначити кримінально карану корупцію як “встановлення контактів посадових осіб з організованими злочинними угрупованнями в корисливих цілях”². Необхідність такого рішення аргументувалася, зокрема, тим, що поняття “корупція” не є синонімом поняття “хабарництво”. На думку прибічників зазначеного підходу, при хабарництві посадова особа, вчиняючи злочин, залишається членом конкретної державної або громадської системи, де вона займає певне становище, у той час як при корумпуванні, регулярно отримуючи матеріальну винагороду від злочинців, посадова особа включається в систему організованої злочинності, яка не дозволяє їй відмовитись від узятої на себе ролі³. К. Сурков, виступаючи за прийняття спеціального антикорупційного закону, який передбачав би і заходи кримінально-правового характеру, пропонував як проміжний захід прийняти кримінально-правову норму про відповідальність за отримання державним службовцем (посадовою особою) не передбачених законом переваг, пільг, послуг, пов’язаних з використанням службового становища⁴. Судячи з усього, ця норма мала б відокремити корупційну поведінку посадової особи від традиційного хабарництва і наблизити її до такого складу злочину, як корупція.

² Див.: Что такое организованная преступность // Соц. законность. – 1988. – № 9. – С. 27.

³Див.: Волобуев А. Н. Совершенствование уголовного законодательства в борьбе с организованной преступностью // Криминологические проблеми совершенствования законодательства о борьбе с преступностью: Материалы расширенного Всесоюзного координационного бюро по криминологии. – Баку. – 1988. – С. 130–132.

⁴ Див.: Сурков К. В. О понятии коррупции и возможностях правового воздействия на нее // Методологические проблемы воспитательной и кадровой работы в органах внутренних дел и внутренних войсках. – СПб, 1991. – С. 33–37.

Слід зазначити, що такого роду пропозиції були критично зустрінуті багатьма вченими, які вважали їх реалізацію недоцільною через те, що корупція в широкому розумінні — це соціальне явище, а закон повинен передбачати відповідальність за конкретні акти злочинної поведінки, в яких воно виражається. При цьому, що видається важливим, такої думки дотримувались і ті вчені, дисертаційні дослідження яких повністю або певною мірою були присвячені кримінально-правовим проблемам протидії корупції⁵. Однак це не перешкодило пропозиціям щодо передбачення у КК спеціальної норми про відповідальність за корупцію у багатьох державах, що виникли на теренах колишнього СРСР, набувати статусу законодавчих ініціатив і навіть бути реалізованими.

⁵Див.: Волженкин Б. В. Корыстные преступления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис.... д-ра юрид. наук. – М., 1991; Волженкин Б. В. Коррупция и уголовный закон // Правоведение. – 1991. – С. 63–70; Дудоров О. Корупція. Варіації на теми хабарництва // Віче. – 1994. – № 8. – С. 51–54; Абдиев К. М. Понятие коррупции и система уголовно-правовых средств борьбы с ней (по материалам Кыргызской Республики): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – М., 1995.

Так, з пропозицією запровадити у КК спеціальні норми щодо визначення поняття “корупція” і відповідальності за неї у 1995 р. на одному із засідань Комісії Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією, на якому розглядався проект Закону України “Про боротьбу з корупцією”, виступив член цієї Комісії, народний депутат України, юрист за фахом О. Новіков. На його думку, корупцію у кримінально-правовому розумінні потрібно визначити як суспільно небезпечне діяння, що посягає на політичну та економічну системи держави і скоюється шляхом зловживання посадовим, службовим чи громадським становищем з метою одержання не передбачених законом політичних, посадових або матеріальних переваг. Суб’єктами корупції О. В. Новіков пропонував визнавати “посадових осіб, громадських та політичних діячів, які здійснюють представницькі, владні або розпорядчі функції від імені держави або з використанням повноважень чи матеріальних ресурсів держави, а також осіб, які увійшли з ними у злочинну змову, або використовували інші незаконні засоби впливу”. Статтю про відповідальність за корупцію депутат пропонував сформулювати таким чином:

“Отримання або надання не передбачених законом політичних, посадових або матеріальних переваг шляхом зловживання владою, службовим чи громадським становищем, якщо воно завдало суттєвої шкоди державним чи громадським інтересам або правам і законним інтересам громадян, —

карається позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років.

Ті ж дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з хабарництвом, отриманням матеріальних переваг, погрозами насильства чи розголошення відомостей, що ганьблять, —

карається позбавленням волі на строк до семи років і конфіскацією майна.

Ті ж дії, спрямовані на незаконне отримання державних або виборних посад, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —

карається позбавленням волі на строк до десяти років і конфіскацією майна⁶”.

⁶ Див.: Лист голови Комісії Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією до керівника Науково-експертного відділу Секретаріату Верховної Ради України від 22 червня 1995 р.

Навіть поверховий аналіз запропонованих новел свідчить про те, що в них йдеться не про якесь конкретне суспільно небезпечне діяння (як це мало б бути при криміналізації того чи іншого діяння), а про цілий конгломерат різного роду протиправних дій. У них містяться ознаки кількох злочинів, відповідальність за які вже передбачена чинним КК. До того ж у зазначених пропозиціях вживаються поняття, які не мають і не можуть мати чіткого і однозначного тлумачення, що взагалі є неприйнятним для закону, тим більш кримінального.

Так, отримання посадовою особою не передбачених законом матеріальних переваг за умови виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає такі переваги, з використанням наданої їй влади чи посадового становища утворює склад одержання хабара (ст. 168 КК), а надання таких переваг — склад дачі хабара (ст. 170 КК). Саме по собі зловживання владою або посадовим становищем, якщо воно завдало істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб, утворює злочин, передбачений ст. 165 КК. Доповнення цього злочину в рамках складу корупції такою ознакою, як отримання не передбачених законом переваг, не тільки ускладнює розуміння посадового злочину, передбаченого ст. 165 КК, а й створює додаткові складнощі у застосуванні кримінального закону. Тим більш, що санкція ч. 1 ст. 165 КК є більш суворою, ніж санкція ч. 1 пропонованої О. Новіковим статті, яка встановлює свого роду кваліфікований склад зловживання владою — зловживання владою, поєднане з отриманням не передбачених законом переваг. Не зовсім ясно, що слід розуміти під “політичними” і “посадовими” перевагами. Тавтологічним є формулювання, відповідно до якого кваліфікований склад корупції має місце тоді, коли отримання не передбачених законом матеріальних переваг поєднується з хабарництвом або отриманням матеріальних переваг.

На ці та деякі інші моменти було звернуто увагу у висновку науково-експертного відділу Верховної Ради України (№ 171/16 від 23. 06. 95 р.), в якому також підкреслювалося, що не вбачається потреби і в окремому визначенні корупції в КК України, оскільки завданнями цього нормативно-правового акта, як це сказано в ст. 1 КК, є визначення того, “які суспільно небезпечні діяння є злочинними”, і встановлення за ці діяння покарання, а не визначення поняття одного із соціальних явищ, притаманного нашому суспільству.

Тому цілком обґрунтованим виглядало рішення законодавчого органу України про відхилення зазначеної пропозиції. Не потрапила подібна новела і в жоден з проектів нового КК України.

Разом з тим у законодавстві деяких країн, що утворилися на пострадянському просторі, ідея про внесення в кримінальний закон спеціальної статті про відповідальність за корупцію була реалізована.

Так, у дещо специфічному вигляді вона була реалізована молдавським законодавцем, який, прийнявши 27 червня 1996 р. Закон Республіки Молдова “Про боротьбу з корупцією і протекціонізмом”, трохи більше ніж через рік (19 листопада 1997 р.) доповнив КК Республіки Молдова ст. 189/4. Ця стаття називається “Недодержання посадовою особою вимог Закону про боротьбу з корупцією і протекціонізмом” і сформульована таким чином: “Умисне ухилення керівників органів публічної влади, інших державних установ, підприємств і організацій від прийняття відповідних заходів стосовно підлеглих їм службовців, винних у вчиненні фактів корупції і протекціонізму, вчинене повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за таке ж порушення”. За вчинення цього злочину передбачено покарання у вигляді штрафу в розмірі від 20 до 50 мінімальних заробітних плат із звільненням з посади⁷. Специфічність зазначеної кримінально-правової норми полягає в тому, що, по-перше, визначаючи описані діяння як посадовий злочин, пов’язаний з корупцією, вона фіксує не сам прояв корупції, а причетність до нього; по-друге, така ж сама норма з подібними санкціями (навіть більш суворими, оскільки нижча межа штрафу визначена у 25 мінімальних заробітних плат) передбачена в Законі “Про боротьбу з корупцією і протекціонізмом”, який встановлює адміністративну відповідальність. Отже, складається парадоксальна з правової точки зору ситуація — за одне і те ж діяння чинне законодавство передбачає два види відповідальності — адміністративну і кримінальну.

⁷Див.:Уголовный кодекс Республики Молдова: С изменениями и дополнениями на 20 сентября 1999 г. – Кишинев, 1999.

Зазначене дає підстави для висновку про те, що доповнення КК Республіки Молдова спеціальною статтею, в якій фігурує термін “корупція”, було зроблено головним чином не з правових, а з якихось інших (більш за все політичних) міркувань. Інакше пояснити цю ситуацію надзвичайно складно, оскільки юридичної необхідності у такому доповненні кримінального закону не вбачається.

Іншою країною, де було реалізовано ідею про запровадження спеціальної статті про кримінальну відповідальність, стала Киргизія. Прийнятий 18 вересня 1997 р. новий КК Киргизької Республіки (набрав чинності з 1 січня 1998 р.) містить ст. 303, яка так і називається — “Корупція”. Виходячи з унікальності киргизького досвіду законодавчого забезпечення кримінально-правової боротьби з корупцією, положення цієї статті, на наш погляд, доцільно навести повністю:

“С т а т т я 303. Корупція

(1) Корупція — умисні діяння, що полягають у створенні протиправного стійкого зв’язку однієї чи декількох посадових осіб, які наділені владними повноваженнями, з окремими особами чи угрупованнями з метою незаконного одержання матеріальних, будь-яких інших благ та переваг, а також надання ними цих благ та переваг фізичним і юридичним особам, які створюють загрозу інтересам суспільства і держави, —

карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(2) Ті ж діяння, вчинені в інтересах організованої групи, злочинної спільноти або якщо вони спричинили інші тяжкі наслідки, —

караються позбавленням волі на строк від п’ятнадцяти до двадцяти років з конфіскацією майна з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до трьох років”⁸.

⁸ Див.: Уголовный кодекс Кыргызской Республики // Ведомости Жогорку Кенеша Кыргызской Республики. – 1998. – № 7. – Ст. 228.

Звертає на себе увагу той факт, що як і у наведеному вище випадку із законодавчою пропозицією О. Новікова, у ст. 303 КК Киргизької Республіки корупція визначається як конгломерат розмитих за своїм змістом дій, що не мають чітких ознак злочинного діяння, за вчинення якого встановлюється кримінальна відповідальність.

Як випливає з диспозиції цієї статі, корупція як склад злочину передбачає наявність такої сукупності ознак:

1) протиправний стійкий зв’язок посадової особи (осіб) з окремими особами або угрупованнями;

2) цей зв’язок утворюють умисні дії;

3) метою створення такого зв’язку є незаконне одержання посадовими особами чи надання ними матеріальних, будь-яких інших благ або переваг;

4) зазначені діяння цих осіб містять загрозу інтересам суспільства і держави. Законодавче визначення зазначених ознак породжує численні запитання, відповісти на які, виходячи із змісту ст. 303 КК Киргизької Республіки, не видається можливим:

– у яких саме діях має проявитися названий зв’язок посадової особи з іншою особою чи угрупованнями, щоб він міг бути визнаний корупцією як складом злочину;

– чи повинні ці дії самі по собі бути кримінально караними;

– чи утворює цей зв’язок дача-одержання хабара. Якщо так, то як належить кваліфікувати вчинене — за ст. 303 чи за статтями 310, 311, 312, 313, 314 КК Киргизької Республіки, які передбачають відповідальність за дачу і одержання хабара. Якщо ні, то що слід розуміти під створенням такого зв’язку з метою одержання чи надання матеріальних благ. Якщо виходити з санкцій статей, які передбачають відповідальність за корупцію і одержання хабара, в тому числі одержання хабара організованою групою (максимальне покарання за цей злочин — позбавлення волі на строк дванадцять років), то стає зрозумілим, що корупція — це щось більш суспільно небезпечне;

– яким інтересам повинні створювати небезпеку описані у ст. 303 діяння, щоб вони були визнані корупцією. Судячи з усього, це мають бути дуже важливі для суспільства і держави інтереси, оскільки сама по собі загроза їм є ознакою корупції, у той час, як, наприклад, для наявності складу зловживання посадовим становищем чи перевищення посадових повноважень (статті 304, 305) необхідне реальне заподіяння шкоди таким інтересам.

Зазначені недоліки пропозицій, розглянутих у Верховній Раді України, а також закріплених у ст. 189/4 КК Республіки Молдова та ст. 303 КК Киргизької Республіки, є не тільки наслідком їх неналежного наукового опрацювання⁹.

⁹ Слід зауважити, що законодавець Киргизької Республіки проігнорував результати наукових досліджень проблем кримінально-правової боротьби з корупцією, які були одержані киргизькими вченими на момент прийняття нового КК Киргизької Республіки. Це стосується, зокрема, результатів дисертаційного дослідження К. Абдієва (див.: Абдиев К. М. Понятие коррупции и система уголовно-правовых средств борьбы с ней (по материалам Кыргызской Республики): Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – М., 1995), який навіть у постановочному плані не розглядав можливість внесення до КК Киргизької Республіки спеціальної статті про відповідальність за корупцію.

На наш погляд, якісно іншим склад корупції за великим рахунком не може бути в принципі (якщо лише не утворювати склад корупції шляхом механічної заміни понять, наприклад, одержання хабара на корупцію).

По-перше, корупція — це не якесь конкретне діяння, а складне соціальне (економічне, політичне, правове, психологічне, моральне) явище, яке полягає у зловживанні посадовою особою наданими їй владою чи посадовими повноваженнями в корисливих або інших особистих інтересах. У правовому відношенні корупція становить сукупність різних за характером та ступенем суспільної небезпеки, але єдиних за своєю суттю корупційних діянь (кримінальних, адміністративних, цивільно-правових, дисциплінарних), а також порушень етики поведінки посадових осіб, пов’язаних із вчиненням цих діянь¹⁰. Кримінально карана корупція як явище находить своє відображення у десятках видів злочинних діянь, які пов’язані із зловживанням посадовою особою владою чи своїм посадовим становищем.

¹⁰ Концепція боротьби з корупцією на 1998–2005 роки: Затверджена Указом Президента України від 24. 04. 98 р. № 367/98.

Пропозиції про законодавче визначення такого складу злочину, як корупція, є наслідком якраз неправильного розуміння соціальної і правової сутності корупції. Вони базуються на хибних підходах, невірних за своїм змістом похідних положеннях, а тому, як зазначалося вище, не можуть бути втілені на законодавчому рівні.

По-друге, чинні КК України, КК Киргизької Республіки, КК Республіки Молдова, як й інших країн, містять певне коло злочинів, які можуть визнаватися корупційними. Корупційним, власне, може бути визнаний будь-який умисний злочин, який вчиняється посадовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування з використанням влади або свого посадового становища з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або для задоволення інтересів третіх осіб (таких злочинів у КК України, а також у проекті нового КК України понад 30). Коло корупційних злочинів може бути розширене за рахунок криміналізації нових діянь (утворення абсолютно нових складів злочину або виділення спеціальних стосовно існуючих) або ж звужене за рахунок декриміналізації певних злочинів чи об’єднання декількох складів в один. Всі корупційні злочини можуть бути об’єднані умовно (наприклад, шляхом розміщення у одній чи декількох главах, що і зроблено в більшості держав світу), але ні в якому разі не шляхом штучного створення такого “злочину”, як корупція.

У певному розумінні, як зазначає С. Максимов, можна говорити про те, що поняття корупції включено в нормативне описання зазначених вище злочинів¹¹. Іншого нормативного описання в кримінальному законі поняття корупції бути не може, точніше не повинно бути, бо як свідчать наведені приклади, воно все ж таки внаслідок певних причин може попасти до кримінального закону. Як стверджує І. Гальперін, поняттю корупції як юридичному поняттю у кримінальному законі місця не має¹², а встановлення кримінальної відповідальності за корупцію взагалі, без конкретизації її проявів відкриває дорогу свавіллю, підриває індивідуалізацію відповідальності і покарання¹³.

¹¹Див.: Ревин В., Єнгельгардт А. Обсуждение проблем борьбы с коррупцией // Государство и право. – 1992. – № 10. – С. 146–148.

¹² Див.: Ревин В., Єнгельгардт А. Там само.

¹³ Див.: Гальперин И. М. Организованная преступность, коррупция и уголовный закон // Соц. законность. – 1989. – № 4. – С. 37.

Отже, проаналізовані вище пропозиції і кримінально-правові новели щодо визначення поняття “корупція” та запровадження спеціальної статті у КК про відповідальність за неї не містять достатніх юридичних підстав. Вони є юридично неграмотними, теоретично хибними і такими, що не повинні мати практичної реалізації. Встановлення кримінальної відповідальності не за конкретний корупційний прояв, а за корупцію взагалі — це шлях до свавілля, ігнорування підстав юридичної відповідальності. Таке рішення не може надати правоохоронним органам додаткових правових засобів для протидії корупції. Разом з тим, в умовах так званої керованої демократії, відверто слабкої судової системи, відсутності належного громадського контролю за державним апаратом, коли не виключається можливість використання кримінального закону для боротьби з політичною опозицією, воно може потягти за собою істотні негативні соціальні наслідки.

З огляду на це відсутність у КК України спеціальної статті про відповідальність за корупцію з правової точки зору є не недоліком антикорупційного законодавства, який перешкоджає ефективній протидії цьому злу, як вважають деякі теоретики і практики юриспруденції, а благом для українського суспільства, оскільки дає змогу запобігти необґрунтованому притягненню до кримінальної відповідальності, правовому свавіллю, порушенню конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Надійшла до редколегії 10. 08. 2000

В. Ємельянов, доцент НЮА України

Об’єктивна сторона тероризму

В навчальній і науковій літературі, де коментується склад тероризму, традиційно зазначається, що його об’єктивна сторона виражається в двох видах діянь, а саме: 1) вчинення вибуху, підпал або інші дії, що створюють об’єктивну небезпеку загибелі людей, заподіяння значної майнової шкоди або настання інших суспільно небезпечних наслідків, або 2) погроза, вчинення таких дій¹. Подібна характеристика об’єктивної сторони тероризму може бути якоюсь мірою прийнятною для того варіанту складу тероризму, який міститься в ст. 205 КК РФ і ст. 271 КК Туркменістану. Однак в КК Республіки Бєларусь ці форми вже поділені на два склади, що передбачають відповідальність за тероризм (ст. 289) і погрозу вчинення акту тероризму (ст. 290), більш того, є спеціальний склад, що окремо встановлює відповідальність за міжнародний тероризм (ст. 126) і містить ознаки набагато більш широкого кола діянь. Згідно ж з КК Франції об’єктивна сторона складу тероризму далеко не вичерпується подібними діями, оскільки відповідно до статей 421¹ і 421² як ці, так і багато інших дій повинні бути вчинені шляхом залякування або терору з метою серйозно порушити громадський порядок. Вказівка на залякування не як мета, а як шлях до досягнення мети, іншими словами, спосіб, засіб її досягнення, свідчить про віднесення французькими законодавцями цього елемента тероризму до об’єктивних ознак складу.

Слід зазначити, що і передбачені в статтях КК цілі актів тероризму не можна розглядати як виключно суб’єктивні моменти цих діянь, оскільки реалізація цих цілей об’єктивується поза шляхом здійснення реальних дій – створення умов страху, висування конкретних вимог, спонукання до виконання цих вимог. Мета не може бути досягнута без здійснення реальних дій, спрямованих на її реалізацію, і на це прямо вказується в багатьох наукових дослідженнях. Так, Т. Церетелі відносить до дії свідому вольову мету людини та її об’єктивний прояв, тобто зовнішню дію або бездіяльність². “Без конкретної дії (бездіяльності), — зазначає Б. Волков, — немає вольового акту. Вольовий акт знаходить своє вираження в свідомих діях, спрямованих на досягнення певної мети. Цілеспрямованість є характерною ознакою будь-якої вольової поведінки... Даючи оцінку поведінці особи, ми, насамперед, повинні виходити з того, чи входили наслідки, що сталися, до мети дії... ”³. Г. Злобін і Б. Нікіфоров у зв’язку з цим пишуть: “За своїм змістом мета включає в себе свідомість і волю людини стосовно об’єктивного результату її поведінки. Тому вона (мета) вказує на дійсний (хоча і віддалений) об’єкт злочинного діяння і виражає ставлення особи до цього об’єкта”⁴. Таким дійсним (хоча й віддаленим) об’єктом для терористів є діяльність державних органів, міжнародних організацій, фізичних або юридичних осіб, на характер якої вони намагаються впливати шляхом залякування населення загально небезпечними діяннями, що є для терористів не основними, а допоміжними, як спосіб скоєння основної дії в цьому складному злочині – спонукання до прийняття якого-небудь рішення або відмови від нього. Тому цілком правильно в одному з коментарів до КК РФ наголошується на таких особливостях тероризму: “Терористичні дії можуть бути різноманітними, але всі їх об’єднують два загальних елементи. По-перше, вони спрямовані на підрив державної влади і, по-друге, створюють у населення почуття страху і безпорадності, що виникають під впливом організованого і жорстокого насильства”⁵. “Точно так, — зазначає В. Петріщєв, — у тероризмі умисне знищення матеріальних об’єктів — не самоціль, а спосіб змусити владу або певні верстви чи категорії громадян вчинити вигідні терористам дії”⁶.

Отже, охарактеризувати об’єктивну сторону тероризму без участі суб’єктивних моментів неможливо, оскільки об’єктивна сторона тісно пов’язана з її суб’єктивною стороною. Цей зв’язок існує при вчиненні будь-якого злочину, оскільки “суб’єктивна сторона породжує, спрямовує і регулює об’єктивну сторону злочину”⁷. “Майбутня об’єктивна сторона злочину, — відзначає В. Кудрявцев, — в ідеальній формі складається в свідомості особи і далі тією чи іншою мірою здійснюється насправді. Вибір злочинцем об’єкта посягання, часу, місця вчинення злочину і засобів для досягнення злочинної мети визначає і об’єктивну сторону його поведінки. Об’єктивна сторона служить практичним здійсненням злочинних намірів суб’єкта. Особливо наочно це видно в тих умисних злочинах, які вчинюються за заздалегідь наміченим планом”⁸. Таким особливо наочним злочином і є тероризм.

Так у чому ж виражається об’єктивна сторона тероризму як злочину, що вчиняється в реальній дійсності? Об’єктивну сторону будь-якого злочину, незалежно від того, як його ознаки сформульовані в складі, утворюють діяння (дії або бездіяльність), наслідки, причинний зв’язок між діянням і наслідком, час, місце, спосіб, умови вчинення злочину. Поділити їх на ознаки обов’язкові і факультативні можна лише стосовно складу злочину, але не злочину як реального явища, якому вони всі іманентно властиві.

Кожному актові тероризму як явищу реальної дійсності насамперед притаманна багатообєктність (поліоб’єктність) посягання. По суті, тут посягання здійснюється на єдиний поліоб’єкт, що пов’язано з єдністю і підпорядкованістю діянь, властивих цьому складеному злочину, і настанням багатьох наслідків.

Злочинний наслідок є з’єднувальною ланкою між об’єктом і злочинною дією, тому він характеризується, з одного боку, злочинною дією, а з іншого — об’єктом посягання. ⁹ Наслідок злочину являє собою шкідливий прояв злочину зовні, є основним елементом громадської безпеки¹⁰. “Підпорядковуючись загальній закономірності, — зазначає Н. Кузнєцова, — дії завжди призводять до різноманітних змін у навколишньому світі людини … Зміни в об’єкті посягання бувають двох видів: у вигляді заподіяння фактичного збитку … і у вигляді створення небезпеки, реальної можливості заподіяння фактичного збитку. Там, де зовнішній об’єкт представлений якими-небудь фізичними предметами, збиток піддається точному виміру в певних одиницях (рублях, метрах, кілограмах і т. под.). Збиток у політичній, моральній сферах не піддається точному виміру, хоча і він може бути більш або менш суспільно небезпечним”¹¹.

Наявність єдиного поліоб’єкта актів тероризму породжує і єдиний полінаслідок цього злочину. Він складається “із збитків, які знаходяться в певному співвідношенні один до одного”¹² і до структурних елементів цього складеного діяння і може містити різноманітні комбінації, що знаходяться між собою в нерозривній єдності конкретних збитків у вигляді фактично збитку, що стався, і у вигляді створення небезпеки.

Якщо акт тероризму пов’язаний з реальним виконанням загально небезпечних дій, то тут можливі варіанти наслідків, що входять в єдиний наслідок.

У результаті вчинення насильницьких дій настають відповідно наслідки у вигляді реального заподіяння шкоди невинним жертвам, майнового збитку. Але цим наслідки насильницьких дій, що входять до структури акту тероризму, не вичерпуються, оскільки ці дії вчиняються не заради них самих і приховують у собі погрозу їх повторення, а отже, небезпеку нового настання подібних наслідків, тобто наслідок тут має ніби дві сторони — реальне настання шкоди і реальну небезпеку настання такої ж шкоди в майбутньому. Саме ця подвійність наслідків загально небезпечних дій породжує наступний наслідок акту тероризму — виникнення умов страху серед населення або соціальних груп, що не мають прямого відношення ні до вчиненої дії, ні до адресатів впливу терористів. Зазначений наслідок, як правило, настає реально, але не виключені й випадки, коли розрахунки терористів на залякування населення можуть не справдитися, і тоді ці наслідки матимуть місце у вигляді реальної небезпеки їх настання. Наслідки від основної дії (висунення вимог і спонукання адресатів впливу) можуть полягати як у реальній небезпеці настання тієї шкоди, якої прагнуть терористи, так і в реальному настанні шкоди у разі задоволення їх вимог.

Що стосується актів тероризму, пов’язаних із загрозою вчинення загально небезпечних дій, то тут порівняно з вищенаведеною комбінацією конкретних збитків відмінність полягає тільки в наслідках від початкової дії, які виражаються лише в небезпеці настання наслідків у вигляді невинних жертв або майнових збитків, а такі наслідки, як виникнення умов страху серед населення або соціальних груп і заподіяння шкоди адресатам впливу терористів, можуть як реально настати, так і перебувати в стадії небезпеки їх реального настання.

Наслідок — обов’язкова ознака будь-якого вольового акту¹³, тому не існує безнаслідкових злочинів, а існують у КК склади злочинів без вказівки про ознаки наслідків як обов’язкові ознаки складу. “А злочинними наслідками, — зазначає Н. Кузнєцова, — визнаються лише такі результати дій людини, які були заподіяні винно”¹⁴. Тому без вивчення суб’єктивної сторони діяння неможливо визначити істинний зміст вчинених зовні дій і характер наслідків, що настали.

Надійшла до редколегії 15. 09. 2000

В. Жернаков, доцент НЮА України

Договірне регулювання соціально-трудових відносин

В останні роки в нормативно-правових актах все частіше стало вживатися словосполучення “соціально-трудові відносини”. Оскільки в багатьох джерелах цей термін застосовується у різних значеннях і тісно пов’язується з такими поняттями, як соціальне партнерство, колективні трудові відносини і колективно-договірне регулювання праці, то з’ясування змісту і механізму регулювання соціально-трудових відносин набуває не тільки теоретичного, а й практичного значення.

Термін “соціально-трудові відносини” не замінив поняття “трудові відносини”, як іноді стверджується. Таке уявлення не тільки спрощує розуміння цих правових термінів, а й не враховує істотних змін у предметі та методі трудового права. Зростання договірного регулювання, обумовлене відмовою від адміністративних засобів управління всіма сферами суспільного буття, відхід держави від опіки над усіма, пошук нових засобів розв’язання соціально-економічних проблем, пов’язаних із працею, викликали до життя нові відносини між традиційними суб’єктами трудового права, що постають в цьому процесі у новій якості. Колективно-договірне регулювання і соціальне партнерство, суб’єктами якого зараз є не заорганізовані трудові колективи та необмежені властителі-керівники, а загартовані у соціальному протистоянні профспілки та більш толерантні, ніж раніш, роботодавці, спрямовуються на пошук резервів для підтримки як економіки в цілому, так і забезпечення існування людей праці в нинішніх суворих умовах. У цих відносинах зростає питома вага соціальних проблем — забезпечення зайнятості, виплати заробітної плати, створення нових робочих місць для регіонів з масовим вивільненням працівників, забезпечення мінімальних соціальних стандартів тощо. Новий зміст не може вміститися в стару форму, бо ці відносини трудовими вже не назвати. Навпаки, трудові відносини як відносини по безпосередньому виконанню роботи входять складовою частиною до соціально-трудових відносин, і такий підхід міститься в законодавстві. Так, відповідно до ст. 1 Закону України від 1 липня 1993 р. “Про колективні договори (угоди)” колективний договір, угода укладаються з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин¹. І виробничі відносини як відносини по організації виробництва та праці, і соціально-економічні відносини, під якими тут розуміється забезпечення працею, її оплата та створення належних соціально-побутових умов для працюючих знаходяться поруч з відносинами по безпосередньому виконанню праці — трудовими відносинами, а не усередині них. Аналогічна думка зустрічається і в російській літературі з трудового права. Наприклад, з аналізу ст. 2 Закону Російської Федерації “Про колективні договори і угоди”, де колективний договір визначається як акт, котрий регулює соціально-трудові відносини, А. Нуртдінова робить висновок про те, що колективним договором можуть регулюватись усі відносини, пов’язані з працею, а не виключно трудові.

Соціально-трудові відносини не слід ототожнювати з терміном “суспільні трудові відносини”. М. Александров запровадив останній для того, щоб підкреслити суспільний характер праці, наявність суспільного зв’язку виробника з іншими людьми на відміну від одноосібних форм праці. Але це положення стосується, так би мовити, “внутрішньої” сторони праці, коли для того, щоб стати предметом правового регулювання, процес праці повинен набути соціальної форми. Разом з тим існує “зовнішня” форма соціального в праці, під якою можна розуміти колективні та “надколективні” засоби регулювання трудових і тісно пов’язаних з ними відносин, коли вони виходять за рамки стосунків працівника і роботодавця, заснованих на трудовому договорі та присвячених виконанню роботи, і стають предметом зацікавленості не індивідуальних, а “соціальних” суб’єктів. Такі відносини складаються на рівні трудового колективу або регіону, галузі, держави з питань організації праці, соціально-побутових умов, забезпечення зайнятості та економічних питань між профспілками і роботодавцями або між об’єднаннями перших і других за участю органів влади¹. Вони не можуть регулюватися тільки державою і тільки в централізованому порядку, оскільки складаються з приводу реалізації інтересів різних суб’єктів, а самі інтереси носять як приватний, так і публічний характер. Ці інтереси можуть конфліктувати між собою, і договірне їх регулювання є найбільш ефективним. У літературі відзначається, що розбіжності в інтересах — це об’єктивна реальність, яка може в будь-який момент проявитися в суперечках і конфліктах².

Юридична своєрідність регулювання є проявом природи всіх галузей права, які є не просто зонами юридичного регулювання, не штучно скомпонованими сукупностями норм “за предметом”, а реально існуючими юридично своєрідними підрозділами в самому юридичному змісті права³. Багатогранність відносин у сфері праці, які мають і публічно-правові, і приватноправові засади⁴, обумовлює режим правового регулювання, що поєднує як централізоване, так і локальне, як законодавче, так і договірне, як індивідуально-договірне, так і колективно-договірне регулювання відносин. С. Алексєєв вірно помітив, що “інституціональні” розбіжності між публічним і приватним правом проявляються саме у ролі, яку відіграють у правовому регулюванні індивідуальні акти-угоди (багатосторонні, двосторонні і навіть односторонні), що мають правовстановлююче значення¹.

Зростання договірного регулювання вже сформувалося як тенденція в трудовому праві, і його співвідношення з централізованим регулюванням змінилося. Водночас в останні роки прийняті важливі для трудового права закони² та постанови Кабінету Міністрів України³, видані укази Президента України, і тому не можна сказати, що централізоване, законодавче регулювання втратило своє значення. Вірне для свого часу зауваження р. Лівшиця, що розширення локального регулювання відбувається не за рахунок звуження регулювання централізованого, в сучасних умовах потребує уточнення. Централізоване регулювання вже не можна зводити до прийняття законів та підзаконних актів, оскільки договірне регулювання теж існує на централізованому рівні у вигляді генеральної та галузевих угод. До того ж, зміст багатьох останніх централізованих нормативних актів спрямований на розширення саме договірних засад регулювання соціально-трудових відносин.

Зважаючи на суб’єкти, предмет (зміст) і правову форму, можна виділити три рівні договірного регулювання соціально-трудових відносин: індивідуально-договірне, колективно-договірне, соціальне партнерство¹.

Індивідуально-договірне правове регулювання трудових відносин — це здійснювана у відповідності з диспозитивними правовими нормами діяльність по встановленню або зміні індивідуальних умов праці шляхом угод сторін трудового договору, які укладаються самостійно або під контролем профспілкового комітету в межах і формах, передбачених трудовим законодавством. Сутність його полягає в тому, що сторони використовують норми права, встановлюючи правове становище конкретного працівника².

Суб’єктами індивідуально-договірного регулювання є в основному сторони трудового договору. Можна навести нечисленні винятки із цього правила, коли законодавством передбачається участь у цьому процесі додаткових суб’єктів. Так, відповідно до ст. 252⁶ КЗпП України зарахування до складу бригади нових працівників погоджується з колективом бригади; а строки і порядок надання перерв для годування дитини встановлюються власником і профспілковим комітетом з урахуванням побажання матері (ст. 183 КЗпП).

Предметом індивідуально-договірного регулювання є сукупність відносин, що виникають між власником (уповноваженим ним органом) і працівником у процесі виконання останнім трудової функції і реалізації інших умов трудового договору. Навіть в умовах зростання ринкових елементів в економіці підставою для висновків щодо суспільних відносин у сфері праці не може бути тільки захоплення ринковими перетвореннями. Тому навряд чи можна назвати дозволеною в правничій літературі характеристику предмета трудового договору як “робочої сили конкретної людини”, під якою розуміється “сукупність фізичних і духовних здібностей людини”¹.

Правовою формою індивідуально-договірного регулювання є трудовий договір (контракт)² як універсальна форма виникнення трудових правовідносин. р. Лівшиць цілком слушно вважав рамки трудового договору межею індивідуальних трудових відносин³.

Нормативний договір визнається в теорії права однією з форм (джерел) права. В трудовому праві нормативний договір має значне поширення, вважають російські вчені-теоретики В. Лазарєв і Н. Гранат⁴. Але нормативний характер не можна поширити на все договірне регулювання у трудовому праві. Не думаю, що трудовий договір, контракт можуть бути визнані нормативними договорами, якщо вони вміщують норми права⁵. Важко собі уявити, що трудовий договір може містити норми права, тому що йому не властиві такі ознаки, як загальнообов’язковість, невизначеність кола суб’єктів, формальна визначеність та обов’язкова письмова форма⁶. Домовившись про включення в трудовий договір (контракт) певних умов, сторони не створюють норми або будь-який режим правового регулювання. Вони покладають на себе певні зобов’язання та визнають відповідні права один до одного, а нормативне регулювання щодо цих прав і обов’язків поширюється незалежно від їх бажання, від того, погоджуються чи не погоджуються з ним сторони.

Договори є актами реалізації права, через які здійснюються втілені в правах і обов’язках міри можливої та дозволеної поведінки¹. Індивідуальне встановлення умов праці частіше всього розглядається як допоміжна форма, що регулює відносини разом з іншими формами (централізованою, галузевою, локальною)². Недаремно в трудовому праві договорами нормативного змісту вважаються саме колективні договори³. М. Лушнікова, аналізуючи погляди Л. Таля і Г. Єллінека на природу колективного договору, зробила висновок про те, що наука трудового права підтримала концепцію його “змішаної природи”, коли договір, маючи джерелом волю сторін, містить створені нові правові норми⁴.

Встановлюючи умови праці, сторони трудового договору (контракту) не можуть знизити гарантії, передбачені законодавством (принцип in favorem). Відповідно до ст. 9 КЗпП умови договорів про працю, що погіршують становище працівника порівняно із законодавством про працю, визнаються недійсними. Навряд чи ця стаття “стала істотною перепоною для впровадження ринкових елементів у трудові відносини”, оскільки забороняє працівникам відмовитись від прав, передбачених законодавством⁵. Відмова від прав не завжди сприятиме розкриттю творчого потенціалу працівника, а ось отримати його “згоду” на гірші, порівняно з законодавством, умови праці для роботодавця неважко.

Деякі дослідники пишуть навіть про наявність “тіньового трудового права” як засобу регулювання “тіньової” зайнятості. Так, зобов’язуючись регулярно виплачувати заробітну плату, роботодавець з мовчазної згоди робітника встановлює, наприклад, 48-годинний робочий тиждень, вводить штрафи за порушення трудової дисципліни, повністю ігнорує правила надурочної роботи; при цьому трудовий договір не укладається або відомості в ньому носять фіктивний характер, а звільнення здійснюється на розсуд роботодавця¹. Звичайно, ніякого “тіньового” трудового права тут немає, мову треба вести про порушення трудового законодавства при такому нібито договірному регулюванні відносин.

Вчення про трудовий договір не таке розвинене, як учення про цивільний договір, і це не недолік, а особливість трудового права. Але це не означає, що трудові відносини потребують субсидіарного застосування цивільно-правових норм. Навпаки, договірне регулювання, що сформувалося у цивільному праві в основному для регулювання майнового обігу, не можна поширити на трудові відносини, оскільки останні мають істотні особливості, пов’язані з людиною як носієм здібностей до праці.

Аналізуючи наведені в правничій літературі думки з приводу значення індивідуально-договірного регулювання, О. Безіна висловилась за його більш глибоке і різноманітне соціальне та правове значення, ніж це звичайно розуміється. На її думку, ця форма: дозволяє скоріше врахувати зміни соціальних та виробничих умов; підвищує соціальну активність особистості; враховує інтереси та здібності конкретного працівника; дозволяє подолати “рівний масштаб” до нерівних людей; підвищує значущість трудового договору; дозволяє зважувати на моральні якості, поведінку працівника¹.

Розвиненість правових форм регулювання відносин, наявність численних нормативно-правових актів, багаторічна колективно-договірна практика обумовили принципи, на яких базується колективно-договірне регулювання: додержання норм законодавства; повноважність представників сторін; рівноправність сторін і добровільність прийняття зобов’язань; свобода вибору і обговорення змісту договорів та угод; реальність забезпечення виконання зобов’язань; систематичність контролю і невідворотність відповідальності, що забезпечують їх виконання².

Колективно-договірне регулювання існує в межах підприємства, де саме і діє трудовий колектив. р. Лівшиць вірно зазначив, що рівень підприємства є розподільним критерієм для визначення органів, які приймають нормативні акти: акти, що приймаються органами, вищестоящими відносно підприємства, вважаються централізованими; акти, що приймаються на самому підприємстві, — локальними. Компетенція підприємства обрана не випадково, бо саме на підприємстві застосовуються норми трудового права. З теоретичної точки зору важливо, чи збігаються суб’єкти встановлення та застосування правових норм: якщо збігаються, то ми маємо справу з локальними актами, якщо не збігаються — з централізованими³.

Предметом колективно-договірного регулювання є відносини, що виникають на підприємстві з приводу як організації праці, так і соціально-економічних питань. Якщо раніше адміністрація і колектив вирішували питання загального характеру, то зараз предмет колективно-договірного регулювання значно конкретизувався, і взаємні зобов’язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин розписуються детальніше. До того ж, у колективному договорі можуть передбачатися додаткові, порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові умови, пільги.

Певні договірні основи спостерігаються і в регулюванні вирішення колективних трудових спорів. Такий спосіб у цивілістичній літературі отримав назву “несудові цивільні юрисдикції”. Стимулювання держави на розгляд справ у рамках цієї процедури відбувається різними шляхами, серед яких і економічні (вона менш витратна, ніж судова), і правові (держава видає спеціальні нормативні акти, що регулюють цю процедуру і забезпечують виконання прийнятих в її рамках рішень за допомогою державної системи виконавчого впровадження)¹. Тут договірний характер проявляється: у самому принципі вирішення колективних трудових спорів, коли застосовуються примирні (тобто договірні) процедури з метою вироблення взаємоприйнятного рішення, а участь у примирній процедурі є обов’язком кожної з сторін (ст. 13 Закону України “Про колективні трудові спори (конфлікти)”); у формуванні складу трудового арбітражу (ч. 3 ст. 11 цього ж Закону); у можливості саме через домовленість сторін встановлювати обов’язковість виконання рішення трудового арбітражу (ст. 12 цього ж Закону).

Соціально-партнерські угоди на більш високому рівні, ніж підприємства, які з’явилися в період переходу до ринкової економіки, є новим видом правових актів-договорів².

Коли характеризуються колективістські засади соціального партнерства (наявність колективного інтересу суб’єктів; організація колективних відносин в галузі застосування найманої праці; колективний характер суб’єктів³), то погодитись з цим можна, але тільки частково, в сенсі порівняння соціального партнерства в широкому розумінні з індивідуально-договірним регулюванням. Працівники і роботодавці скоріше не соціальні, а виробничі або трудові партнери, оскільки відносини між ними в основному стосуються праці та соціально-побутових умов працюючих. Соціальне партнерство, що складається в Україні, у власному розумінні не можна назвати колективно-договірним регулюванням, тому що сфера його дії знаходиться за межами підприємства і, відповідно, колективу; суб’єктами є не трудові колективи і роботодавці, а об’єднання профспілок, об’єднання роботодавців і органи державної виконавчої влади або органи місцевого самоврядування; формами є не колективні договори, а угоди з соціально-економічних питань, які колективними не бувають.

Соціальне партнерство визначається як співпраця між органами державної влади і представниками сторін трудових відносин з метою розвитку економіки, поліпшення умов праці і підвищення життєвого рівня трудящих¹. Сучасне розуміння соціального партнерства в Україні полягає в тому, що воно будується на основі трипартизму при значній ролі держави в цьому процесі. Участь органів державної виконавчої влади та органів місцевого самоврядування надає нової якості відносинам між профспілками і об’єднаннями роботодавців, що відповідає духу і змісту міжнародних актів про тристороннє співробітництво². Національна Рада соціального партнерства в Україні³, як і постійно діюча загальнонаціональна Російська комісія по регулюванню соціально-трудових відносин⁴, діють саме на основі трипартизму.

Предмет соціального партнерства значно ширший, ніж у колективно-договірного регулювання; до нього входять не тільки соціально-трудові, а й соціально-економічні відносини у широкому розумінні. Так, згідно із ст. 8 Закону України “Про колективні договори (угоди)” угодою на державному рівні регулюються основні принципи і норми¹ реалізації соціально-економічної політики і трудових відносин. Розділ III Генеральної угоди на 1999–2000 роки містить численні заходи сторін у сферах рівня життя, житловій, охорони здоров’я, освіти, соціального страхування, задоволення соціально-культурних та духовних потреб населення², які стосуються не тільки трудящих, а й усього населення держави.

Правовими формами соціально-партнерських відносин є угоди на державному, галузевому, регіональному рівнях на двосторонній основі (ч. 2 ст. 2 Закону “Про колективні договори (угоди)”). Двостороння основа ще не означає, що в укладенні угод беруть участь тільки два суб’єкти соціального партнерства. Наприклад, в Генеральній угоді на 1999–2000 роки беруть участь Кабінет Міністрів України та Конфедерація роботодавців, з одного боку, і профспілкові об’єднання — з другого. Хоча в Загальних положеннях цього акта зазначено, що Кабінету Міністрів України виступає повноважним представником власників, із змісту багатьох пунктів випливає, що фактично він діє як орган державної виконавчої влади. Наприклад, зобов’язання Кабінету Міністрів у сфері рівня життя, охорони здоров’я, освіти (пп. 3. 1. 10–3. 1. 32) виходять за межі його повноважень як представника власників, а такі фрази, як “доручити місцевим органам виконавчої влади” (п. 2. 1. 16) або “зобов’язати міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, місцеві державні адміністрації” (п. 2. 2. 3), не залишають сумнівів, що Кабінет Міністрів діє як вищий орган у системі виконавчої влади. Отже, зміст Генеральної угоди свідчить про трипартизм як основу його розробки, а формулювання статусу Кабінету Міністрів у загальних положеннях Генеральної угоди не відповідає фактичним повноваженням. До речі, в п. 4. 2 цього акта передбачено опрацювати зміни і доповнення до Закону “Про колективні договори (угоди)” щодо запровадження трипартизму в практику укладення угод.

Надійшла до редколегії 20. 08. 2000

В. Смородинський, асистент НЮА України

Деякі питання судового тлумачення

Теорія права визначає тлумачення юридичних норм (юридичну герменевтику) як юридичну діяльність, спрямовану на встановлення та розкриття їх змісту шляхом його усвідомлення суб’єктом тлумачення та в необхідних випадках роз’яснення іншим суб’єктам. Судова герменевтика є наукою і мистецтвом тлумачення юридичних термінів та понять органами судової влади, яку можна вважати вершиною юридичної майстерності, кульмінаційним пунктом юридичної діяльності суддів. Тлумачення юридичних норм є однією з центральних ланок у процесі винесення судового рішення.

Взагалі питання тлумачення правових норм детально розроблені теорією права. Але судовому тлумаченню поряд із загальним властиві свої специфічні особливості, риси, проблеми, які ще не висвітлені вітчизняним правознавством. Винятком можна вважати тільки питання тлумачення Конституції та законів України Конституційним Судом України, що знайшло відображення у працях таких відомих правознавців, як В. Копейчиков, М. Цвік, В. Шаповал, П. Мартиненко. Деякі автори вже розглядають судове тлумачення в окремих підрозділах підручників з теорії держави і права, але необґрунтовано звужують його зміст і значення до казуального тлумачення законів. На нашу думку, проблема тлумачення юридичних норм органами судової влади є надзвичайно актуальною і потребує окремого, глибокого вивчення.

Відомо, що за суб’єктним складом тлумачення поділяється на офіційне і неофіційне. Судове тлумачення завжди є офіційним, тому що його можливість або необхідність прямо передбачені законом. Інша річ, рівень владнообов’язковості судового тлумачення. Взагалі не можна ставити знак рівності між владнообов’язковістю і офіційністю, як це робить, наприклад, С. Алексєєв. Так, тлумачення положень Конституції та законів України, що міститься у постановах Пленуму Верховного Суду України, роз’ясненнях Вищого арбітражного суду України, окремих думках суддів Конституційного Суду України, не є обов’язковим, але є офіційним, оскільки існування цих документів прямо передбачено відповідними нормами законів України “Про судоустрій України” (ст. 45), “Про арбітражний суд України” (ст. 12), “Про Конституційний Суд України” (ст. 64). При цьому треба мати на увазі, що сам термін “керівні роз’яснення”, який міститься у перших двох згаданих законах, не відповідає ст. 129 Конституції України, згідно з якою судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються тільки закону. На цю суперечність ще у 1998 р. вказав Президент України у своєму зверненні до Голови Верховного Суду України щодо невідповідності деяких положень Тимчасового регламенту Пленуму Верховного Суду України Конституції та чинному законодавству України. Пленум не погодився з Президентом і у своїй постанові від 17 квітня 1998 р. № 2 визнав положення про надання Пленумом керівних роз’яснень загальним судам у питаннях застосування законодавства таким, що відповідає Конституції та чинному законодавству України. Але дію цього положення Тимчасового регламенту Пленум призупинив, одночасно давши доручення Голові Верховного Суду України “вжити додаткових заходів до ініціювання позачергового термінового розгляду проекту Закону “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій України” Верховною Радою України”. Станом на жовтень 2000 р. ніяких відповідних змін щодо “керівних роз’яснень” до законів “Про судоустрій” та “Про арбітражний суд України” не внесено. З цього можна зробити висновок, що тлумачення правових норм, викладене у постановах Пленуму Верховного Суду України та роз’ясненнях Вищого арбітражного суду України, формально залишається обов’язковим щонайменше для відповідних судів, оскільки існує презумпція конституційності положень чинних законів до визнання їх неконституційними Конституційним Судом України. Вважаємо, що ця суперечність між законом та Конституцією потребує негайного вирішення шляхом внесення змін до відповідних законів. Згідно з принципом верховенства Конституції необов’язковість для суддів тлумачення, яке міститься у “керівних роз’ясненнях”, беззаперечна. А поширення законом обов’язковості тлумачення Вищого арбітражного суду на всіх “учасників господарських відносин, що застосовують законодавство, з якого дано таке роз’яснення” (ст. 12 Закону “Про арбітражний суд України”), тобто на необмежене коло осіб, взагалі необґрунтовано робить таке тлумачення загальнообов’язковим, нормативним.

Отже, офіційне судове тлумачення за рівнем владнообов’язковості може бути поділене на загальнообов’язкове (міститься у рішеннях Конституційного Суду України), обмежено обов’язкове (міститься у рішеннях загальних і спеціальних судів усіх інстанцій або випливає із змісту цих рішень), рекомендаційне (оформлюється у постановах Пленуму Верховного Суду України і роз’ясненнях або інформаційних листах Вищого арбітражного суду України, може також міститись у правових позиціях щодо розгляду судами окремих категорій справ) та дискусійне (міститься в окремих думках суддів Конституційного Суду України). Останні дві форми офіційного судового тлумачення хоча й об’єднує відсутність владнообов’язковості, але на цьому їх схожість закінчується. Цінність окремої думки судді Конституційного Суду України має передусім і переважно власний характер. Це власна цінність офіційного документа, автором якого завжди є відомий правознавець, яскрава особистість в юриспруденції, документа, який містить результат персонального тлумачення цією особою норм Конституції або законів. Крім того, оскільки рішення Конституційного Суду не підлягають оскарженню, перегляду та скасуванню, окрема думка є останньою офіційною можливістю судді висловити широкому загалу, насамперед суб’єктам законодавчої ініціативи, свою особисту альтернативну позицію, яка цілком або частково не збігається з позицією колективного судового органу. Інструментальної цінності судове тлумачення, що міститься в окремій думці, набуває тільки в разі його застосування суб’єктами законотворчості у процесі вдосконалення, узгодження норм, які були предметом розгляду Конституційним Судом у відповідній справі.

Зовсім іншу — яскраво виражену інструментальну — цінність має тлумачення норм, що міститься у постановах Пленуму Верховного Суду України і роз’ясненнях Вищого арбітражного суду України. При узагальненні практики нижчих судів на основі принципів права Верховний Суд і Вищий арбітражний суди своїми вказівками “долають” недосконалість, невизначеність існуючих норм. Цей вид судового тлумачення звернений не тільки до певного суду, навіть не до всіх судових інстанцій, але й до всього суспільства (як рекомендована, а не нормативно-обов’язкова модель належної правової поведінки!), оскільки відповідно до Конституції України кожному громадянинові надається невід’ємне право звернення до суду за захистом своїх прав. Безумовна інструментальна цінність судового тлумачення, що міститься у зазначених актах, доповнюється його власною цінністю як допоміжного регулятора суспільних відносин, як колективного результату інтелектуально-вольової діяльності кращих правознавців-практиків, суддівського корпусу взагалі.

Обмежено обов’язкове тлумачення є казуальним, офіційно діє в межах конкретної справи. Однак фактично і його дія не вичерпується одним випадком, оскільки дати тлумачення правової норми, яке підходить тільки для одного випадку, неможливо. Норма права завжди розрахована на низку однорідних випадків, тобто діє неодноразово. Водночас, процесуальне законодавство прямо встановлює принцип юридичної преюдиціальності рішень судових органів, що набрали чинності, а отже, і преюдиціальності казуального тлумачення, результатом і виразом якого є зазначені рішення. Крім того, практика інтерпретації правових норм судом вищої інстанції (наприклад, обласним) не може не впливати на рішення у подібних справах відповідних районних судів. Цей вплив визначається як професійним авторитетом обласного суду для районних, так і процесуальними можливостями (скасування або зміна судового рішення). Таким чином, казуальне судове тлумачення не є індивідуальним, а носить саме обмежено обов’язковий характер.

Що стосується загальнообов’язкового судового тлумачення, яке деякими правознавцями зветься нормативним, то воно має загальну дію, поширюється на невизначене коло осіб і необмежену кількість випадків. Рішення Конституційного Суду України є єдиним прикладом цього виду судового тлумачення. Воно є виключно легальним, таким, що виходить від прямо уповноваженого Конституцією органу і має на меті роз’яснення положень нормативно-правових актів, розгляд яких входить до компетенції Конституційного Суду України. При цьому, на нашу думку, в рішенні Конституційного Суду загальнообов’язковим є тільки тлумачення положень того нормативного акта, визначення конституційності або роз’яснення якого є завданням Конституційного Суду у відповідній справі. Тлумачення окремих положень інших актів, посилання на які містяться у мотивувальній частині рішення, є результатом застосування Конституційним Судом систематичного способу тлумачення, має допоміжний, похідний характер і не може вважатися загальнообов’язковим, навіть коли йдеться про акти, тлумачення яких належить до компетенції Конституційного Суду (Конституція, закони, укази Президента). Це тлумачення, яке умовно можна назвати допоміжним, має безумовну цінність, причому як для вирішення даної справи (інструментальна цінність), так і на майбутнє як результат інтелектуальної діяльності беззаперечно компетентних правознавців (власна цінність).

Проте викликає сумнів положення ст. 61 Закону “Про Конституційний Суд України” про право Конституційного Суду за своєю ініціативою визнавати неконституційними інші правові акти (їх окремі положення), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі. Це положення, на нашу думку, суперечить ст. 150 Конституції України, згідно з якою питання про відповідність актів Конституції України розглядаються Конституційним Судом за зверненнями (а не за власною ініціативою). У ст. 61 Закон надав Конституційному Суду додаткове повноваження, не передбачене Конституцією, і відповідну судову практику не можна вважати конституційною. Так, Конституційний Суд своїм рішенням від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України “Про інформацію” та ст. 12 Закону України “Про прокуратуру” (справа К. Устименка) визнав неконституційним положення ст. 12 Закону “Про прокуратуру”. Рішенням від 13 травня 1998 р. № 6-рп/98 у справі щодо офіційного тлумачення положень статей 3, 5 Закону України “Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів” (справа щодо статусу депутатів рад) було визнано неконституційними положення ст. 5 цього Закону. Конституційний Суд вийшов тут за межі повноважень, наданих йому не тільки Конституцією, а й навіть ст. 61 Закону. В обох випадках він визнав неконституційними положення тих самих актів, щодо офіційного тлумачення яких було відкрито провадження у справі, що прямо суперечить його (на нашу думку, неконституційному) праву за своєю ініціативою визнавати неконституційними інші правові акти (їх окремі положення), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі.

Сам процес судового тлумачення правової норми складається із з’ясування її змісту з метою застосування при розгляді справи (інтелектуальна, внутрішня складова судового тлумачення) і роз’яснення у передбачених законах формах (вольова, зовнішня складова судового тлумачення). Усвідомлення (з’ясування) — це розкриття змісту юридичної норми “для себе”. Це внутрішній розумовий процес судді, що не виходить за межі його свідомості і є, на нашу думку, найважливішою стадією формування суддівського знання — “продукту пізнавальної діяльності і мислення судді (або складу суду), в процесі формування якого відбувається якісний відбір інформації у відповідності з її об’єктивною вагою для вирішення питань, що виникають у справі”. Відповідно інтелектуальний результат усвідомлення юридичних норм є ядром цього знання.

Зовнішнім виразом тлумачення юридичних норм є їх роз’яснення — розкриття (інтерпретація) юридичної норми для учасників судового процесу, справи. Це є викладення сенсу і дійсного (звичайно, з точки зору суду) змісту волі законодавця або іншого суб’єкта нормотворчості і вираження їх зовні. Тлумачення правових актів присутнє в рішеннях судової влади завжди. Але рівень його “відкритості” може бути різним. Залежно від цього рівня судове тлумачення можна поділити на відкрите, коли воно безпосередньо, за всіма правилами юридичної техніки виписано у самому акті судової влади, мотивувальній частині, та скрите тлумачення, коли про напрям думки, інтелектуальну діяльність суду щодо усвідомлення правових норм можна дізнатися тільки за вольовим результатом, викладеним у резолютивній частині рішення. Відкрите тлумачення властиве рішенням Конституційного Суду України, закрите — рішенням загальних судів. На нашу думку, процесуальні вимоги до обґрунтованості судових рішень потребують більш широкого застосування відкритого тлумачення правових норм і загальними судами. І такі випадки в судовій практиці загальних судів є. Наприклад, суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова Л. Щебетун у мотивувальній частині постанови від 1 квітня 1998 р. зазначив: “Згідно зі ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів… Як видно зі смислу цієї статті, не підлягають кримінальній відповідальності й особи, які не донесли у відповідні органи влади про злочини, вчинені їх близькими родичами”. Керуючись цим власним тлумаченням конституційної норми, суддя виніс вірне рішення про припинення провадження за відсутністю у діях підсудного складу злочину. Без відкритого тлумачення, викладеного у мотивувальній частині постанови, рішення судді було б незрозумілим і неповним.

Взагалі з прийняттям Конституції України значення відкритого судового тлумачення зросло, оскільки судам слід з’ясовувати перш за все питання відповідності юридичних актів Конституції України і застосовувати її норми як норми прямої дії, у разі невідповідності котрим норми інших актів законодавства застосуванню не підлягають. Те, що Конституція України є нормативним актом прямої дії, однозначно визначає право її безпосереднього застосування і тлумачення також загальними судами, оскільки застосування без тлумачення є неможливим. Ця практика, що розпочалася з постанови Пленуму Верховного Суду України, швидко поширилась і на суди першої інстанції.

Це повною мірою стосується й міжнародних актів, ратифікованих Україною. Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. При здійсненні тлумачення правових норм судам слід мати на увазі, що згідно зі ст. 17 Закону України від 22 грудня 1993 р. “Про міжнародні договори України” якщо міжнародним договором, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Отже, порушення міжнародної угоди будь-яким органом державної влади, його посадовою особою є небезпечним прецедентом і порушенням передусім Конституції та всієї правової системи України, принципом якої є вища юридична сила міжнародних договорів відносно внутрішнього законодавства. Недопущення таких порушень є важливою функцією й обов’язком судових органів, особливо на сьогоднішньому етапі входження України до європейських і взагалі світових процесів. Оскільки зміст Конституції та міжнародних угод не завжди узгоджується з чинним національним законодавством, а їх верховенство для учасників процесу, як правило, не є звичним, зрозумілим, то на нинішньому етапі їх використання при вирішенні судової справи потребує, на нашу думку, застосування відкритого тлумачення.

Позитивні приклади такої практики є. Так, рішенням арбітражного суду Харківської області від 15 квітня 1999 р. про визнання недійсним рішення Державної податкової інспекції позовні вимоги підприємства були задоволені з законним посиланням, зокрема, на Угоду між Україною та ФРН про сприяння здійсненню і взаємний захист інвестицій, ратифіковану Законом України від 11 жовтня 1994 р., як таку, що має вищу юридичну силу, ніж національне законодавство. Але відповідач не зрозумів такого посилання і звернувся з заявою до наглядової інстанції. В результаті суд у відповідній ухвалі від 13 червня 2000 р. здійснив відкрите тлумачення положень Угоди та законодавства України про міжнародні договори. Зокрема, в ухвалі було зазначено, що “будь-яких обмежень щодо зобов’язань сторін Угода не встановлює… Таким чином, зобов’язання щодо гарантій та пільг, що обопільно прийняті сторонами відносно інвестицій, не можуть бути скасовані законами або іншими нормативно-правовими актами внутрішнього законодавства країн — учасників Угоди”. Рішення і ухвала набрали законної сили. Так відкрите тлумачення, вміщене у мотивувальну частину судового акту, обґрунтувало його законність. На жаль, завантаженість судів, особливо першої інстанції, а також у деяких випадках недостатній теоретичний рівень суддівського знання перешкоджають впровадженню цієї, безумовно, позитивної практики.

Узагальнюючи наведене, можна визначити загальне поняття судового тлумачення як інтелектуально-вольової юридичної діяльності судді (колективного судового органу), яка має офіційний характер, спрямована на встановлення та розкриття дійсного змісту норм Конституції, міжнародних договорів, законів, інших нормативних актів, результатом якої є формування суддівського (колективного судового) знання, а кінцевою метою — забезпечення конституційних прав людини, інших суб’єктів права шляхом винесення законного, обґрунтованого, справедливого рішення.

Звичайно, це визначення є проміжним, таким, що потребує уточнення та шліфування, а сама проблема судового тлумачення — ґрунтовного теоретичного вивчення.

Надійшла до редколегії 02. 10. 2000

С. Погребняк, асистент НЮА України

Роль принципу верховенства закону для подолання ієрархічних колізій

Розгляд питання про ієрархічні колізії та їх подолання, на нашу думку, доцільно розпочати із з’ясування змісту такої категорії, як “ієрархія”. Юридична енциклопедія визначає ієрархію як розташування частин чи елементів цілого від нижчого до вищого¹. Цей термін традиційно використовується при дослідженні системи законодавства. Нагадаємо, що вона звичайно розглядається в трьох її структурних утвореннях: 1) ієрархічній (вертикальна структура), 2) галузевій (горизонтальна структура) і 3) федеративній (природно, у федеративній державі)². При цьому цілком справедливо відзначається особливе значення вертикальної структури законодавства: виражаючи винятково ієрархічні відносини в системі (співпідпорядкованість, субординацію і відповідність актів), вона впливає на забезпечення внутрішньої узгодженості, юридичної єдності і цілісності законодавства в його горизонтальному (галузевому) і федеративному зрізах³. Без упорядкування структурного ряду за допомогою ієрархічного зв’язку система нормативно-правових актів не була б єдиним і несуперечливим утворенням і, отже, не змогла б забезпечити ефективне регулювання суспільних відносин. Так що ієрархічний зв’язок у системі законодавства є необхідним ⁴.

¹ Див.: Юридична енциклопедія: У 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. – Т. 2: Д – Й. – К., 1999. – С. 659.

² Див.: Концепция стабильности закона (серия “Конфликт закона и общества”). – М., 2000. – С. 41.

³ Див.: Евграфов П. Б. Соотношение структуры советского права и структуры советского законодательства: Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1981. – С. 115–116.

⁴ Див.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. – Т. 1: Элементный состав. – М., 2000. – С. 60.

Ієрархія нормативних актів обумовлюється тим, що кожна функція держави внаслідок поділу праці між державними органами або внаслідок принципу поділу влади в тій чи іншій частині входить у відання багатьох ланок, що діють на одному, а частіше на різних рівнях. Це означає, зокрема, що нормативні акти, які регулюють ті або інші суспільні відносини, видаються, як правило, не одним, а багатьма органами держави. Щоб при цьому не вносилася дезорганізація в суспільні відносини, забезпечувалися єдність і узгодженість, нормативні акти одного або різного рівня не повинні суперечити один одному. Така єдність системи нормативних актів забезпечується правовим закріпленням меж дії відповідних органів держави, з одного боку, і, підпорядкуванням, відповідністю актів органів нижчого підпорядкування актам вищих органів, — з іншого¹.

¹ Див.: Самощенко И. С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства // Уч. зап. ВНИИСЗ. – М., 1968. – Вып. 15. – С. 4.

Ієрархічний зв’язок виражається в тому, що нормативні акти посідають у структурному ряді певне місце і не можуть містити норм, що суперечать вищим актам². Ієрархічна структура системи законодавства визначається юридичною силою нормативно-правових актів. Юридична ж сила, у свою чергу, визначається місцем, яке посідає орган, що видає їх, у механізмі держави. Ієрархія органів державної влади визначає й ієрархічний зв’язок прийнятих ними нормативно-правових актів, що, у свою чергу, припускає підпорядкованість (несуперечність, узгодженість) норм ієрархічно нижчих вищим³.

² Див.: Законодательная техника. – М., 2000. – С. 165.

3 Див.: Черданцев А. Ф. Системообразующие связи права // Сов. государство и право. – 1974. – № 8. – С. 12; Сырых В. М. Вказ. праця. – С. 59; Самощенко И. С. Вказ. праця. – С. 4.

Слід, однак, звернути увагу на те, що ієрархія і юридична сила нормативно-правового акта визначаються не тільки місцем державного органу в системі органів влади. Наприклад, не викликає сумнівів, що закони мають більш високу юридичну силу, ніж постанови парламенту, хоча вони приймаються тим самим органом, а у деяких державах визнається пріоритет законів, прийнятих в особливому порядку з питань, спеціально зазначених у конституції, над звичайними законами. Тому додатковою ознакою, що визначає місце акта в ієрархічній структурі законодавства, є специфічний зміст самого джерела права, що відрізняє його від інших актів, прийнятих тим же самим правотворчим органом.

Будь-яка держава, що бажає бути правовою і забезпечити реальну дію принципу верховенства права і закону, повинна проголошувати принцип ієрархічної співпідпорядкованості нормативно-правових актів. Однак на практиці, на жаль, не завжди вдається досягти дотримання вимоги про ієрархічну співпідпорядкованість нормативно-правових актів. Зокрема, про порушення зазначеного принципу можна говорити при зіткненні норм різної юридичної сили, коли ми констатуємо конфліктний зв’язок між правовими розпорядженнями. Чи можна в цьому разі говорити про наявність колізії в законодавстві?

На нашу думку, можна. Адже, по-перше, вони мають місце при зіткненні двох і більше норм. По-друге, ці норми претендують на регулювання одних і тих же фактичних відносин. І, по-третє, норми, що знаходяться в колізії, вважаються діючими одночасно (у протилежній ситуації зіткнення норм неможливе. Отже, ми встановили, що зіткнення норм різної юридичної сили мають всі ознаки колізій у законодавстві. Такого роду колізії в юридичній літературі одержали назву ієрархічних (субординаційних). Вони традиційно виділяються в самостійну групу поряд з темпоральними, просторовими, а також змістовними колізіями¹.

¹ Див.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. – Иркутск, 1984. – С. 27; Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве: Дис. … д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 1995. – С. 58.

При цьому специфіка ієрархічної колізії, завдяки якій ми і виділяємо її в окремий вид колізій, виражається в тому, що на врегулювання одного фактичного відношення претендують норми, що перебувають на різному рівні в ієрархічній структурі законодавства. Така колізія — це теж субординаційне функціональне відношення, але вже атипове, що протидіє нормальній і ефективній дії правової системи². Тому ієрархічні колізії необхідно розглядати як один з численних видів логіко-структурних дефектів у праві³.

² Див.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. – С. 76.

³ Див.: Власенко Н. А. Логико-структурные дефекты системы советского права // Правоведение. – 1991. – № 3. – С. 22–28.

Отже, ієрархічна колізія є одним з видів логіко-структурних дефектів законодавства, що являє собою конфліктне відношення (у формі суперечності або розходження), яке виникає в результаті одночасного регламентування однієї фактичної обставини правовими розпорядженнями різної юридичної сили.

Цілком природним виглядає прагнення держави створити систему інститутів, методів, здатних забезпечити неухильне дотримання принципу ієрархічної співпідпорядкованості і, як наслідок, подолання й усунення ієрархічних колізій.

Спочатку зупинимося на засобах подолання ієрархічних колізій. Головний з них — утворення групи колізійних норм, які з огляду на їх призначення ми називаємо ієрархічними. До цих правил насамперед слід віднести колізійний принцип lex superior derogat legi interior (у разі суперечності застосовуються норми, що виходять від вищого органу)⁴. Що стосується законодавчого розвитку цього колізійного правила, то воно офіційно в законодавстві як загальний принцип не закріплене, але фактично є загальновизнаним і широко використовується як у правотворчій, так і у правозастосовній практиці.

⁴ Див.: Черданцев А. Ф. Вказ. праця. – С. 16; Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. – С. 27.

Крім того, необхідно враховувати, що прояв цього колізійного принципу в системі законодавства можна знайти як у прямій, так і в непрямій формі. Законодавчо встановлені, наприклад, ієрархічний статус Конституції України (у ст. 8 Конституції говориться, що “Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй”), а також місце в правовій системі міжнародних договорів України (згідно з п. 2 ст. 17 Закону України “Про міжнародні договори України” “якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України”). Цей колізійний принцип можна знайти й у ст. 4 Арбітражного процесуального кодексу України, в якій, зокрема, зазначено, що “арбітражний суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України”. Правила, що закріплюють цей принцип “у прихованому вигляді”, тобто в непрямій формі, можна знайти у всіх правових галузях. Нерідко розглянуте колізійне правило закріплюється як одне з повноважень того чи іншого державного органу. Наприклад, згідно з п. 16 ст. 106 Конституції України Президент України скасовує акти Кабінету Міністрів України та акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим.

Для успішного подолання ієрархічних колізій, що виникають у системі законодавства, на нашу думку, необхідно декілька передумов: 1) існування в системі права і законодавства колізійних норм; 2) поінформованість суб’єктів права про існування цих норм; 3) чітке з’ясування всіма суб’єктами права суті загального колізійного принципу, що припускає насамперед формування правильного уявлення про ієрархічну структуру законодавства.

Виконання перших двох передумов не викликає серйозних труднощів на практиці, адже, як ми з’ясували, ієрархічні колізійні норми існують і про їх існування знає або повинна знати переважна більшість суб’єктів права. Звичайно, для остаточного вирішення цієї проблеми було б доцільним прямо закріпити загальний колізійний принцип у законодавстві. Така пропозиція вже досить давно звучить у наукових колах. Однак і без цього ситуація цілком благополучна.

На сьогодні набагато більш важливим є виконання третьої передумови, тобто формування у всіх суб’єктів і насамперед у правозастосовувача правильного уявлення про ієрархічну структуру законодавства України. Володіючи достовірними знаннями про цю структуру, ми можемо без особливих зусиль встановити точне місце суперечних один одному нормативно-правових актів в ієрархічній системі законодавства і визначити, який з цих актів має більшу юридичну чинність (знаходиться вище в ієрархії). Після цього немає ніяких перешкод для застосування колізійного принципу, який допомагає зробити вибір між нормами, що знаходяться на різному рівні в ієрархічній структурі законодавства.

Отже, як же слід представляти законодавство України в його ієрархічному (вертикальному) зрізі? Насамперед відзначимо, що питання про ієрархічну структуру законодавства було досить докладно розроблене в радянській юридичній літературі. Тому дослідження цієї проблеми в сучасний період оновлення законодавства потрібно здійснити на основі вивчення і осмислення досягнень учених-юристів, особливо С. Алексєєва¹, П. Євграфова², А. Зайця³, С. Зивса⁴, А. Міцкевича⁵, С. Полениної ⁶, І. Самощенка ⁷, М. Сильченка⁸, Ю. Тихомірова ⁹та ін.

¹ Див.: Алексеев С. С. Структура советского права. – М., 1975.

² Див.: Евграфов П. Б. Законодательные акты СССР и их роль в укреплении социалистической законности: учебное пособие. – К., 1989.

³ Див.: Заец А. П. Система советского законодательства (проблема согласованности). – К., 1987.

⁴ Див.: Зивс С. Л. Источники права. – М., 1981.

⁵ Див.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства (юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР). – М., 1967.

⁶ Див.: Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. – М., 1987.

⁷ Див.: Самощенко И. С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства.

⁸ Див.: Сильченко Н. В. Проблемы верховенства закона: Дис. … д-ра юрид. наук. – Минск, 1993.

⁹ Див.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. – М., 1982.

У рамках загальної теорії права радянського періоду для характеристики ієрархії нормативних актів завжди підкреслювалося верховенство закону в системі нормативних актів і, відповідно, поділ їх на закони і всі інші, підзаконні акти¹⁰. При цьому, за справедливим зауваженням С. Зивса, саме поняття “верховенство закону” складається з низки елементів, що визначають закон як вищий за своєю юридичною силою нормативно-правовий акт¹¹.

¹⁰ Див.: Самощенко И. С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства.

– С. 5.

¹¹ Див.: Зивс С. Л. Вказ. праця. – С. 106.

Звертаємо увагу на те, що сьогодні в Конституції України офіційно закріплений принцип верховенства права, а не закону. Верховенство права слід розглядати як загальну підкореність праву і Конституції, яка на ньому ґрунтується, її пряму дію і безпосереднє застосування, відповідність усіх правових актів держави положенням Конституції України. Але цей принцип не слід протиставляти принципу законності, верховенства закону, як це іноді має місце, оскільки це є хибним як у теоретичному, так і у практичному аспектах, особливо для правозастосовної діяльності державних інституцій¹. Як справедливо відзначив Ю. Тодика, розгляд принципу верховенства права поза верховенством Конституції і законів — це шлях до беззаконня і вседозволеності, а визнання тільки принципу верховенства закону поза системним розумінням принципу верховенства права — шлях до прийняття несправедливих, негуманних, недемократичних законів, інших нормативно-правових актів. Так що принцип верховенства закону зберігає своє значення і сьогодні, більш того, він розглядається як принцип основ конституційного ладу².

¹ Див.: Тацій В. Я., Тодика Ю. М. Основні напрямки розвитку науки конституційного права України та проблеми вдосконалення викладання конституційного права // Проблеми активізації конституційно-правових досліджень і вдосконалення викладання конституційного права: – Х., 1999. – С. 11; Тихомиров Ю. А. Критерии законности правовых актов // Право и экономика. – 1997. – № 19–20. – С. 3.

² Див.: Тодыка Ю. Н. Основы конституционного строя Украины. Учебное пособие. – Х:, 1999. – С. 67–68.

Позначимо спочатку ті ознаки закону, що складали раніше зміст поняття “верховенство закону”. Найбільш вдало це зробив М. Сильченко³. Він зазначає, що традиційно до складу ознак, які визначають чільне положення закону в системі нормативно-правових актів, включають такі:

³ Див.: Проблемы законотворчества и развития правовых систем: Учебное пособие / Под ред. Сильченко Н. В. – Гродно, 1997. – С. 3–5.

1) закон приймається в особливому, встановленому заздалегідь процедурному порядку. Найважливіші елементи процедури прийняття закону визначені Конституцією як обов’язкові умови;

2) закон регулює найбільш типові і стійкі, ключові суспільні відносини, їх відправні начала. Тому закон являє собою основний правовий інструмент вирішення найважливіших завдань держави;

3) визначаючи чільне положення закону серед нормативно-правових актів, як правило, відзначали його вищу юридичну силу. Вища юридична сила закону виражається, по-перше, в тому, що він має пріоритет у всій системі правових актів, якими керуються виконавці, тобто закон незаперечний. Ніхто, крім законодавчого органу влади, не може скасувати або змінити закон, і навпаки, видання нового закону спричиняє, як правило, скасування або зміну актів нижчого рівня. По-друге, вища юридична сила закону виявляється в тому, що акти всіх інших органів обов’язково повинні відповідати закону, а у разі суперечності між ними і законом пріоритет належить закону. Іншими словами, акти всіх інших органів носять підзаконний характер;

4) цей принцип виражається в обов’язку всіх державних органів, громадських організацій, посадових осіб і громадян додержуватися Конституції і законів держави. Складовою частиною конституційного принципу верховенства закону є верховенство Конституції серед джерел права і здійснення конституційного нагляду (контролю);

5) у контексті концепції відмінності права від закону, розробленої насамперед зусиллями В. Нерсесянца¹, у радянській юридичній літературі було висунуто положення, відповідно до якого таке поняття, як верховенство, властиве не кожному і не будь-якому закону, а лише тому, що відповідає правовій природі суспільних відносин;

¹ Див.: Нерсесянц В. С. Право и закон. – М., 1983. – С. 3–341.

6) принцип верховенства закону відображає верховенство представницьких органів влади, їх повновладдя².

² Див.: Недбайло П. Е. Советский закон в системе государственно-правовых актов // Уч. зап. Львов. ун-та. – Л., 1949. – С. 12; Зивс С. Л. Вказ. праця. – С. 106.

Роль положення про повновладдя представницьких органів держави в обґрунтуванні принципу верховенства закону донедавна була настільки великою, що це дозволяє сказати: прийнята в нас доктрина верховенства закону виводилася з теоретичної конструкції повновладдя Рад. Природно, що сьогодні виникла необхідність у зміні теоретичного обґрунтування. Наприклад, висловлюється думка, що об’єктивні засади цього принципу кореняться в політичних відносинах, способах формування і вираження волі народу як джерела державної влади. Верховенство закону стає необхідним тому, що закон приймається представницьким органом держави, сформованим безпосередньо населенням у ході прямих і загальних виборів¹. Схоже пояснення верховенства Конституції і законів ґрунтується на існуванні установчої влади, яку народ, котрому вона належить, у кінцевому результаті делегує одному з органів держави. Юридична доктрина розглядає акти, прийняті органом, що має установчі повноваження, як такі, що займають вище місце в ієрархії юридичних норм ². Проте є підстави думати, що в умовах переходу від повновладдя Рад до втілення на конституційному рівні теорії поділу влади зміст принципу верховенства закону повинен був змінитися.

¹ Див.: Сырых В. М. Вказ. праця. – С. 73.

² Див.: Сильченко Н. В. Проблемы верховенства закона: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Минск, 1993. – С. 33–34.

В умовах реалізації теорії поділу влади на практиці провести кордон між законодавцем і виконавчою владою в нормотворчості не просто. У найбільш широкому сенсі можна, очевидно, стверджувати, що законодавча влада має право діяти в тій частині (сфері) суспільних відносин, що віднесені Конституцією до відання вищого законодавчого органу держави. Виконавча ж влада має право видавати нормативно-правові акти з питань, віднесених згідно з Конституцією до відання Кабінету Міністрів, міністерств і відомств.

Підзаконність актів виконавчої влади зовсім не означає відсутності права на нормотворчість, а лише підкреслює верховенство, першість законодавчої влади на офіційне визнання і вираження правової природи суспільних відносин. Водночас у правовій державі в умовах поділу влади повинен існувати і той мінімум нормотворчих повноважень, поступитися якими виконавча влада ні в якому разі не може, а законодавча зазіхнути на нього не має права. Це свого роду “виняткові нормотворчі повноваження” виконавчої влади. Саме цей мінімум нормотворчих повноважень і становить для законодавця обмеження організаційно-правового характеру³.

³ Див.: Проблемы законотворчества и развития правовых систем. – С. 10.

Ще складніше визначити місце Президента в умовах реалізації конституційного принципу поділу влади. Справедливо зазначається, що його застосування в сучасній політико-правовій практиці викликає масу проблем і труднощів⁴. Відповідно до Конституції України Президент має право в межах своїх повноважень видавати нормативно-правові акти, що мають обов’язкову силу на всій території держави. Виникає питання: яка юридична сила указів Президента?

⁴ Див.: Тодыка Ю. Н., Яворский В. Д. Президент Украины: конституционно-правовой статус.. – Х., 1999. – С. 31.

Згідно зі ст. 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження. Завдяки цій конституційній нормі Україна уникла дискусії, що розгорнулася в російській юридичній літературі навколо нормативних указів Президента: чи є укази Президента РФ підзаконними актами¹? Підзаконність актів Кабінету Міністрів України однозначно випливає зі ст. 113 Конституції України, відповідно до якої Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, актами Президента України. Звідси за своєю юридичною силою закони вищі указів Президента і постанов Кабінету Міністрів України, а нормативно-правові акти Президента вищі актів Кабінету Міністрів України.

¹ Див.: Теория права и государства / Под ред. проф. Г. Н. Манова. – М, 1995. – С. 195; Конституция, закон, подзаконный акт. – М., 1994. – С. 54–55.

Отже, виходячи з принципу верховенства закону, можна запропонувати такий структурний ряд, що складається з елементів, кожний з яких з огляду на свою юридичну силу посідає точно визначене місце в системі українського законодавства: 1) Конституція України; 2) закони України; 3) постанови Верховної Ради України; 4) укази Президента України; 5) постанови Кабінету Міністрів України; 6) нормативні акти органів виконавчої влади, Національного банку України; 7) нормативні акти місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, організацій і підприємств. Саме цим структурним рядом необхідно користуватися, вирішуючи питання, чи порушує ієрархічний зв’язок конкретний нормативний акт, тобто чи містить він норми, що суперечать вищим актам. Встановивши порушення, треба на підставі загального ієрархічного принципу прийняти рішення, що цей акт не підлягає застосуванню в конкретних відносинах. Іноді навіть кажуть, що такий акт не має властивостей, необхідних для акта, який містить справжні норми права².

² Див.: Законодательная техника: Научно-практическое пособие – С. 165.

Однак, на думку М. Сильченка, із поняття підзаконності актів зараз не випливає безумовне положення, відповідно до якого у разі розбіжності нормативно-правових актів Президента і виконавчої влади з законом повинен діяти неодмінно, як це було раніше, закон³. Вважаємо за доцільне докладніше розглянути думку про те, що при розбіжності з законами актів Президента України і Кабінету Міністрів України, незважаючи на їх незаперечну підзаконність, перевага далеко не завжди повинна надаватися законам.

³ Див.: Проблемы законотворчества и развития правовых систем. – С. 11.

Цілком справедливо зауважено, що кожному нормативно-правовому акту, крім ієрархічного зв’язку з іншими елементами структури, що виражається у відсутності суперечності його розпоряджень Конституції та іншим вищим актам, як мінімум необхідна наявність ще такої ознаки, як компетентність, тобто надання йому кола питань, регулювання яких віднесено до відання цього органа¹. На те, що в ієрархічній структурі системи законодавства на перший план виступають такі ознаки нормативних актів, як їх повноважність і компетентність, зверталася увага ще в юридичній літературі радянського періоду². Іноді заборону приймати нормативно-правові розпорядження з питань, що виходять за межі правотворчої компетенції органу, розглядають навіть як один із проявів ієрархічних зв’язків між нормативно-правовими актами³. Однак до уточнення загального ієрархічного принципу подолання колізій не дійшло.

¹ Див.: Сырых В. М. Вказ. праця. – С. 60.

² Див.: Самощенко И. С. Основные черты нормативных актов социалистического государства // Сов. государство и право. – 1968. – № 4. – С. 23-28; Евграфов П. Б. Вказ. праця. – С. 115–116.

³ Законодательная техника: Научно-практическое пособие. – М., 2000. – С. 164, 166.

На нашу думку, застосування загального принципу подолання ієрархічних колізій можливо тільки у разі, якщо нормативно-правові акти, що знаходяться у колізії, видані в межах компетенції правотворчих органів. Якщо ж один із актів виданий з порушенням компетенції, то застосовуватися повинен не акт, який має більш високу юридичну силу, а акт, виданий у межах компетенції. При встановленні того, що обоє із суперечливих актів видані з порушенням компетенції, жоден з них не підлягає виконанню.

Тому ми пропонуємо уточнити загальний колізійний принцип у такий спосіб: при суперечності застосовуються норми, що виходять від вищого органу, за умови, що вони видані у межах компетенції цього органу. В іншому разі застосуванню підлягає акт, який хоча і має меншу юридичну силу, однак прийнятий у межах компетенції.

Справедливість цього висновку підтверджується Конституційним Судом України в справі про комунальні послуги (рішення від 2 березня 1999 р. № 2-рп/99) і в справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги (рішення від 10 лютого 2000 р. № 2-рп/2000). Виходячи з принципу поділу державної влади в Україні, Конституційний Суд України в цих рішеннях висловив правову позицію щодо розмежування повноважень Верховної Ради та Кабінету Міністрів у сфері формування і реалізації цінової політики. Відповідно до цієї позиції Верховна Рада України згідно з п. 5 ч. 1 ст. 85 Конституції України визначає засади внутрішньої і зовнішньої політики, в тому числі цінової як однієї із складових внутрішньої економічної і соціальної політики держави. Кабінет Міністрів забезпечує проведення цінової політики (п. 3 ст. 116 Конституції України).

Вносячи зміни до Закону України “Про ціни і ціноутворення”, Верховна Рада заборонила підвищення цін і тарифів на житлово-комунальні послуги та послуги громадського транспорту, що надаються громадянам України, та визначила, що оплата за ці види послуг здійснюється за цінами і тарифами, встановленими за станом на 1 червня 1998 р. Здійснивши безпосереднє регулювання цін і тарифів, Верховна Рада, по суті, втрутилась у сферу повноважень відповідних органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування і у такий спосіб порушила принцип поділу державної влади та вийшла за межі своїх повноважень, визначених Конституцією України. Враховуючи наведене, Конституційний Суд України дійшов висновку, що норми Закону є такими, що не відповідають Конституції України¹.

¹ Див.: Офіційний вісник України. – 2000. – № 30. – Ст. 1284.

Крім того, важливо відзначити, що для правильного подолання колізій необхідно насамперед встановити всі норми, видані з того ж самого питання. Іноді особа, що долає колізію, відходить від всебічного вивчення можливих колізій, обмежуючись рішенням лише локального завдання. Наведемо такий приклад. Перед правозастосувачем поставлене завдання усунути суперечності між постановою Кабінету Міністрів України і наказом міністерства, при цьому ці нормативно-правові акти видані в межах компетенції. Висновок про те, що в цьому разі застосовується постанова Кабінету Міністрів, буде правомірним тільки тоді, коли буде встановлено, що відсутній акт більш високої юридичної сили, який пропонує інше рішення. Скажімо, може існувати закон, що інакше регулює те ж питання, а отже, саме він і підлягає застосуванню.

Нами розглянуті лише деякі проблеми, що виникають у зв’язку з існуванням ієрархічних колізій. Перелічимо ті актуальні питання, які потребують самостійного дослідження і вирішення яких сприятиме зміцненню ієрархічних зв’язків у системі законодавства:

1) проблема верховенства Конституції. У сьогоднішніх умовах першорядного значення набуває питання про забезпечення відповідності всіх правових актів Конституції. Але з’ясовується, однак, що не цілком зрозумілими є сама формула “відповідність Конституції” і особливо критерії, за якими можна оцінювати ступінь такої відповідності¹. Вітчизняна юридична наука поки що не приділяла цим питанням належної уваги.

¹ Див.: Тихомиров Ю. А. Критерии конституционности правовых актов // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. – 1996. – № 6. – С. 35.

2) питання про співвідношення норм міжнародного права і норм національного законодавства і пов’язана з ним проблема, до якого ж виду колізій слід віднести колізії між цими нормами.

3) встановлення оптимальної кількості законів у правовій системі — фундаментальна проблема вітчизняної науки. Співвідношення джерел права (законів і підзаконних актів) закономірне не тільки для кожної правової сім’ї, а й для їх національних різновидів. Справедливо відзначається, що порушення пропорції цього співвідношення погрожує втратою рівноваги всієї правової культури²;

² Див.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. – Саратов., 1994. – С. 357.

4) питання про загальні, свого роду “наскрізні” критерії законності правових актів. Без їх урахування і застосування важко уникнути розходжень у праворозумінні суб’єктів права та неоднакового підходу до оцінки актів і їх зв’язку між собою³.

³ Див.: Тихомиров Ю. А. Критерии законности правовых актов // Право и экономика. – 1997. – № 19–20. – С. 3.

5) статус указів Президента України з економічних питань, виданих на підставі п. 4 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України і оцінка їх конституційності. Ця проблема також тільки позначена в юридичній науці ⁴;

⁴ Див.: Тодыка Ю. Н., Яворский В. Д. Вказ. праця. – С. 130–131.

6) проблема зворотної дії рішень Конституційного Суду — про відповідність Конституції України законів та інших правових актів і про офіційне тлумачення Конституції і законів. Ці питання вже були предметом розгляду в юридичній науці⁵, однак зроблені висновки видаються нам недостатньо обґрунтованими.

⁵ Див.: Шевчук С. Об обратной силе решений Конституционного Суда // Юрид. практика. – 1999. - № 10. – С. 12.

Надійшла до редколегії 10. 11. 2000

Є. Шевченко, аспірант НЮА України

Про основний і додатковий безпосередні об’єкти злочинів з похідними наслідками

В теорії кримінального права як аксіома визнається класифікація об’єктів злочинів по “горизонталі”. Її використовують стосовно дво- (багато-)об’єктних злочинів, в яких вчинене діяння через свою специфіку завдає шкоди декільком різнорідним або однорідним суспільним відносинам, цінностям, благам. Тому серед низки безпосередніх об’єктів, що водночас порушуються злочином, розрізняють основний, додатковий і факультативний об’єкти кримінально-правової охорони.

Згідно з поширеною в науці думкою, основний безпосередній об’єкт становить собою суспільні відносини, цінності, блага, які законодавець вважає найбільш важливими. Вони у вирішальній мірі визначають суспільну небезпеку даного злочину, структуру відповідного складу і його місце в системі Особливої частини КК^.Додатковий об’єкт визначають як “такі суспільні відносини, що в принципі, заслуговуючи на самостійний кримінально-правовий захист, стосовно мети і завдань видання даної норми, захищаються кримінальним законом попутно, оскільки ці відносини неминуче ставляться у небезпеку заподіяння шкоди при вчиненні посягання на основний об’єкт”.

У свою чергу додатковий об’єкт поділяється на необхідний (обов’язковий) і факультативний. Обов’язковий додатковий об’єкт становить собою такі суспільні відносини, котрим завжди заподіюється шкода при вчиненні даного злочину. Під факультативним об’єктом, як правило, розуміють такі суспільні відносини, які при вчиненні даного делікту досить часто, хоча і не обов’язково, ставляться під загрозу заподіяння шкоди.

Серед злочинів, передбачених у КК, мають місце делікти з так званими похідними наслідками. В літературі їх називають по-різному, наприклад, “злочини, що кваліфікуються за наслідками”, “злочини, що характеризуються наявністю додаткових тяжких наслідків”, “злочини, що кваліфікуються за наявністю додаткових тяжких наслідків”. До них відносять такі делікти, як: ч. 3 ст. 89 — “умисне знищення або пошкодження державного чи колективного майна або лісових масивів, вчинене шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, якщо це діяння спричинило людські жертви або завдало особливо великої шкоди”; ч. 3 ст. 101 — “умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого” та ін. Особливістю цих складів є те, що два наслідки – основний (проміжний), наприклад, в ч. 3 ст. 101 КК — тяжке тілесне ушкодження, і додатковий (похідний) — смерть потерпілого, настають послідовно, один за одним, як результат здійснення особою одного суспільно небезпечного вчинку.

Злочини з похідними наслідками відносять до числа “багатооб’єктних” деліктів, тому розгляд особливостей їхніх безпосередніх об’єктів заслуговує на певну увагу. Зважаючи на те, що настання похідних наслідків є обов’язковою ознакою злочинів цієї групи, однозначно можна сказати, що такі делікти мають поряд з основним безпосереднім обов’язковий додатковий об’єкт кримінально-правової охорони. Адже проміжний наслідок заподіює шкоду основному безпосередньому об’єкту, а похідний — додатковому.

Співвідношення основного і додаткового об’єктів в літературі, як правило, тлумачать на користь основного об’єкта, який в першу чергу визначає суспільну небезпеку злочину. Однак якщо проаналізувати означені вчинки², наприклад, ч. 2 ст. 123¹, де основним безпосереднім об’єктом злочину виступають основи суспільної безпеки, а додатковим — життя і здоров’я людей, ч. 2 ст. 217¹, де основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека руху поїздів, а додатковим — життя та здоров’я людини або відносини власності, нормальне функціонування державних, суспільних та інших інститутів тощо, то можна побачити, що як додатковий об’єкт майже у всіх злочинах виступає найвища соціальна цінність — життя людини. Іноді як такий об’єкт називають також здоров’я (наприклад, ч. 3 ст. 109, ч. 4 ст. 117, ч. 2 ст. 123¹ та ін.). Високу соціальну цінність мають й інші додаткові об’єкти злочинів з похідними наслідками, наприклад, “права і свободи громадян” (напр.: ч. 2 ст. 189⁵ КК), “основи суспільної безпеки” (напр.: ч. 3 ст. 89 КК) і т. ін. Якщо порівняти соціальну значущість їх додаткових об’єктів з основним безпосереднім об’єктом злочину, то виявляється, що вони, як правило, мають більшу цінність для суспільства. Цей висновок заснований на положеннях Конституції України, де в ст. 3 прямо говориться, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто співвідношення об’єктів з погляду їх соціальної значущості дає підстави говорити, що практично завжди додатковий об’єкт у злочинах з похідними наслідками є більш важливим, ніж основний. Ця обставина свідчить про те, що назва “додатковий” у нашому випадку характеризує не цінність об’єкту в співвідношенні з основним, а лише місце цього складу злочину в системі Особливої частини КК, що традиційно визначається виходячи з основного безпосереднього об’єкта, як складової частини об’єкта родового.

З наведеного випливає, що і теоретичне визначення додаткового об’єкту, яке запропоноване Є. Фроловим і поділяється більшістю вчених, не зовсім точне. Його твердження, що законодавець захищає додатковий об’єкт, тобто більш соціально значущі цінності, не в першу чергу і навіть не однаковою мірою, а лише попутно, у зв’язку з заподіянням шкоди основному безпосередньому об’єкту, навряд чи можна вважати обґрунтованим. Вживання слова “попутно” для характеристики додаткового об’єкта стосовно злочинів з похідними наслідками видається дещо некоректним. Воно зменшує значення і властивості додаткового об’єкта в цих деліктах, адже з етимологічної точки зору “попутна справа” (попутна охорона кримінальним законом) згідно з тлумаченням В. І. Даля — “справа, яку можна виконати мимохідь”, тобто лише тому, що це зручно, але не спеціально для цього. Насправді ж додатковий об’єкт, шкода якому завдається у вигляді похідного наслідку, настільки істотний, що часто начебто заступає собою основний безпосередній об’єкт і завдяки цьому має настільки значну “питому вагу”, що цілком міг би претендувати і на роль основного.

Зазначимо для довідки, що в російському законодавстві до Кримінального Уложення 1903 р., додатковий об’єкт складів, що тут розглядаються, з огляду на його більшу вагу, в самій диспозиції виносився законодавцем на перший план, набуваючи властивостей основного безпосереднього об’єкта. Так, диспозиція ст. 1484 Кримінального уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 р. формулюється як “необережне вбивство, як результат умисних каліцтв або поранень”, а диспозиція ст. 1488 — як “необережне позбавлення життя, як результат навмисного заподіяння психічної або фізичної хвороби”. Те саме можна сказати і про ст. 1490 “необережне позбавлення життя, як наслідок тяжких побоїв, катувань та мук, що піддають життя небезпеці” або ст. 1527 — “необережне заподіяння смерті, як наслідок зґвалтування жінки” і т. ін. Такі формулювання закону більшою мірою відображують співвідношення об’єктів з погляду їх соціальної цінності.

Тому пануюче в літературі твердження, що як основний безпосередній об’єкт законодавець завжди виділяє той, який вказує на більшу ступінь суспільної небезпеки злочину, не можна поширити на делікти з похідними наслідками. Так, у складі “умисного знищення або пошкодження індивідуального майна громадян … що спричинило людські жертви або інші тяжкі наслідки” (ч. 2 ст. 145 КК) основним безпосереднім об’єктом є відносини власності, які не можуть бути більш соціально значущими, ніж додаткові об’єкти: життя, здоров’я, суспільна безпека, конституційні права та свободи громадян. Тобто ступінь суспільної небезпеки злочинів з похідними наслідками більшою мірою характеризує саме додатковий об’єкт. Цю важливу тезу можна підтвердити наявною в науці думкою, згідно з якою при обвинуваченні у зазначених злочинах відхилення обвинувачення в одному зі складників дії не виключає кримінальної відповідальності за інший злочин, що входить в його структуру. Це тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого; навмисне пошкодження або знищення майна, що призвело до загибелі людей; незаконне вчинення аборту, що спричинило смерть потерпілої, та ін. Так, відхилення звинувачення в спричиненні тяжкого тілесного ушкодження не виключає обвинувачення в необережному вбивстві, а якщо не настали тяжкі наслідки аборту, — обвинувачення в незаконному аборті. Тому самостійність складів тут не дозволяє назвати один об’єкт основним, а інший — додатковим. Їх ролі в цьому відношенні визначені конструктивними особливостями злочинів цього виду.

Крім питання про співвідношення основного і додаткового об’єктів виникає питання про факультативний об’єкт у злочинах з похідними наслідками. Висновок відносно його наявості передбачає аналіз переліку розглядуваних злочинів в чинному КК (наприклад, ч. 2 ст. 71, ст. 78, ч. 1 ст. 99, ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 193 та ін.). Цей аналіз дає підставу поділити їх на дві групи:

1) склади, в яких зазначений лише один похідний наслідок, наприклад ч. 1 ст. 99 КК, ч. 3 ст. 101 КК. Тут основними безпосередніми об’єктами є “здоров’я, честь, гідність”, а додатковим — “життя людини”. Як видно, це двооб’єктні злочини, і в них може йтися лише про наявність одного безпосереднього додаткового об’єкта;

2) склади, в яких похідні наслідки зазначені альтернативно, причому вони можуть бути викладені шляхом як вказівки на взаємовиключаючі наслідки, наприклад, ч. 3 ст. 109 — “тривалий розлад здоров’я або смерть” та ін. (такі злочини також є двооб’єктними), так і переліку деяких можливих наслідків, які можуть настати незалежно один від одного: “загибель людей або інші тяжкі наслідки” (ч. 2 ст. 71), “порушення нормальної роботи трубопроводів, людські жертви, інші нещасні випадки з людьми, або аварія, або інші тяжкі наслідки” (ч. 3 ст. 78¹) і т. ін.

Очевидно, що за наявності в цих складах одного основного безпосереднього об’єкта додаткових об’єктів може бути два або більше. Так, додатковими об’єктами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228², виступають “життя, здоров’я, власність, нормальна діяльність державних, громадських та інших організацій”. Тобто шкода може бути заподіяна як одному додатковому об’єкту, так і двом, трьом і більше об’єктам кримінально-правової охорони, кожний з яких рівною мірою впливає на кваліфікацію вчиненого. Отже, делікт з похідними наслідками буде мати місце і в тому разі, коли шкоди зазнає один додатковий об’єкт, а також тоді, коли шкода заподіяна декільком додатковим об’єктам. І хоча ці злочини можна назвати поліоб’єктними, додаткові об’єкти в них є рівнозначними і не можуть бути поділені на такі, яким завжди заподіюється шкода, і такі, які часто, хоч і не обов’язково, ставляться під загрозу заподіяння шкоди (так званий додатковий факультативний об’єкт). Отже, в злочинах з похідними наслідками факультативного об’єкта не існує.

Надійшла до редколегії 15. 10. 2000

Рецензії

Новий важливий підручник з адміністративного права України

Становлення нової державно-правової системи в Україні, яке відбувається з прийняттям Конституції України, викликало значні зміни у сфері державного управління, діяльності органів виконавчої влади, місцевого самоврядування. В Основному Законі держави та інших законодавчих актах закріплені нові підходи щодо прав і свобод людини і громадянина. За таких умов відбуваються процеси, пов’язані із здійсненням адміністративної реформи в Україні та реформи адміністративного права, створенням якісно нового адміністративного права, як галузі, науки і навчальної дисципліни. У зв’язку з цим виникла необхідність підготовки підручника з адміністративного права України для юридичних вузів і факультетів. Потреба в такому підручнику пояснюється тим, що він необхідний для студентів, аспірантів, викладачів, учених для успішного опанування курсу адміністративного права, який викладається в усіх вищих навчальних закладах освіти України. Рецензований підручник* є важливим кроком у вирішенні завдання з підготовки нового курсу адміністративного права України, вельми актуальним і своєчасним.

* Адміністративне право України / За редакцією професора Ю. П. Битяка – Харків: Право, 2000. – 527 с.

Авторський колектив підготував якісний підручник, в якому глибоко і всебічно проаналізовано всі основні проблеми адміністративного права з урахуванням сучасної наукової думки, чинного законодавства, положень Концепції адміністративної реформи в Україні, практики державного будівництва. Врахований також досвід інших країн світу щодо проблем регулювання адміністративно-правових відносин, певною мірою використані можливості порівняльного методу під час аналізу законодавчого матеріалу. Структура підручника має чітку логічну побудову, матеріал викладено послідовно. Особливо слід підкреслити те, що підручник написано чіткою, зрозумілою мовою, його положення є доступними не лише для фахівців, а й для всіх тих, хто лише розпочинає вивчення адміністративного права та й права взагалі.

Започатковує підручник розділ, що містить загальнотеоретичні питання державного управління і адміністративного права. В ньому обґрунтовано розглядаються питання теоретичного характеру, покладені в основу теорії державного управління і адміністративного права. Чільне місце відведено розгляду загального поняття управління, державного управління, сутності виконавчої влади, адміністративного права, адміністративного законодавства, їх співвідношенню. Автори розглядають їх як самостійні явища, які мають лише їм притаманні риси, але знаходяться у взаємозв’язку, містять власні “статистичні” і “динамічні” аспекти. В підручнику дається розгорнута характеристика поняття адміністративного права, методу адміністративного регулювання, адміністративно-правових відносин, джерел адміністративного права. Безперечно заслуговує на увагу історичний аспект розвитку науки адміністративного права в Україні та інших країнах.

Як пріоритетний серед інших суб’єктів адміністративного права в підручнику розглядається адміністративно-правовий статус громадян в Україні, що цілком відповідає вимогам сьогодення. Значна увага у рецензованій роботі приділяється правам, свободам громадян, їх обов’язкам у сфері державного управління, захисту прав і свобод адміністративно-правовими засобами. Аналізуються механізм реалізації та гарантії прав і свобод людини і громадянина, співвідношення міжнародно-правового і національного регулювання прав і свобод громадян, забезпечення міжнародних стандартів з адміністративно-правового регулювання. Звичайно, значне місце в розділі, присвяченому суб’єктам адміністративного права України, відведено органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування, державним службовцям, їх правовому становищу. Ці питання висвітлено з урахуванням положень найновіших нормативно-правових актів.

Особливість третього розділу Загальної частини підручника полягає в нових підходах до висвітлення функцій, форм та методів державного управління, системному підході до цих питань з урахуванням поточного законодавства.

Традиційним для такого виду робіт є розгляд проблем адміністративної відповідальності, її загальних рис та особливостей, відмінностей від інших видів відповідальності. Але й тут автори також знайшли нове, показали особливості адміністративної відповідальності юридичних осіб.

У п’ятому розділі не тільки розглядаються традиційні адміністративні провадження, а й дається загальна характеристика провадження в окремих адміністративних справах.

Завершується Загальна частина підручника розглядом питань забезпечення законності і дисципліни в державному управлінні, де дається характеристика різним видам контролю та нагляду, показується значення звернень громадян у справі зміцнення законності. Особливе місце посідають питання законності та дисципліни в умовах різних адміністративно-правових режимів. Увага приділена також поняттю та видам таких режимів, особливостям забезпечення прав і свобод громадян в умовах їх здійснення.

Особлива частина підручника розпочинається з розділу, присвяченого адміністративно-правовій організації управління економікою, соціально-культурною та адміністративно-політичною сферами, де показуються особливості державного управління, наводяться його поняття, мета здійснення та правові засади організації. Розглядаються питання галузевого, міжгалузевого та регіонального управління, їх загальні риси, проводиться порівняльний аналіз цих систем управління, їх змісту.

Одними з найскладніших у курсі адміністративного права вважаються питання, що стосуються управління економікою та її галузями. Є достатні підстави стверджувати, що більшість таких питань у цьому підручнику вирішено вдало і повно. Так, висвітленню управління окремими галузями та сферами економіки передує глава, присвячена правовим засадам організації управління в цій галузі, де розглядаються зміст державного управління економікою, система центральних і місцевих органів управління, їх компетенція, засоби контролю та нагляду за законністю їх діяльності. При розгляді названих та інших проблем аналізуються найважливіші положення Конституції України, відповідних законів та інших нормативно-правових актів. Подальші глави цього розділу підручника стосуються управління конкретними напрямками економічної діяльності — державною і регіональною власністю, промисловістю, сільським господарством, будівництвом і житлово-комунальним господарством, комунікаціями, використанням і охороною природних ресурсів, митною справою та ін. Крім проблем організації управління тут розглядаються питання здійснення контролю та нагляду в кожній галузі (сфері). Один з параграфів кожної глави присвячений питанню адміністративної відповідальності за правопорушення в конкретній галузі чи сфері.

Досить детально у підручнику розглядають питання управління соціально-культурним будівництвом, освітою, наукою, охороною здоров’я населення, культурою, фізичною культурою, спортом та туризмом, соціальним захистом населення. В цьому розділі досить повно охарактеризовано головні напрямки діяльності в окремих галузях, організаційно-правові засади її здійснення, система органів управління, роль органів місцевого самоврядування в здійсненні окремих завдань і функцій.

Останній розділ присвячено управлінню адміністративно-політичною діяльністю — обороною, національною безпекою, внутрішніми та закордонними справами, юстицією. Автори врахували тут положення найновішого чинного законодавства, всебічно його проаналізували, розкрили головні форми і методи діяльності органів управління кожної галузі.

Рецензований підручник виконаний високопрофесійно, доступно, системно, відповідає вимогам, що ставляться до підручників для вищої школи. Звертають на себе увагу лаконічність викладення матеріалу, його мова.

Разом з тим підручник не позбавлений певних недоліків. Зокрема надто лаконічно висвітлені зміст Концепції адміністративного реформи України, історія розвитку науки адміністративного права та етапів становлення органів виконавчої влади. Недостатню увагу приділено методам державного управління, дискусійним, як уявляється, є підхід авторів до понять та змісту контрольної і наглядової діяльності. Автори підручника не приділили належної уваги такому виду відповідальності за адміністративним правом, як матеріальна відповідальність. Спірним видається також розгляд у цьому підручнику питань управління державною і регіональною власністю. Не всі вони мають відношення до адміністративного права. В той же час слід було більше уваги приділити міжгалузевому державному управлінню, повніше розкрити інші підходи до організації управлінської діяльності, які перебувають у стадії свого становлення.

В цілому підручник “Адміністративне право України”, виконаний під керівництвом професора Ю. П. Битяка, є вагомим внеском у забезпечення навчального процесу з адміністративного права, новим кроком у висвітленні становлення державного управління на демократичних засадах.

В. Авер’ян, доктор юридичних наук, професор

І. Голосніченко, доктор юридичних наук, професор

Криміналістичний аналіз економічних злочинів

У рецензованій монографії* вперше в Україні на фундаментальному рівні, комплексно досліджені економічні злочини та криміналістичні аспекти боротьби з ними з метою вдосконалення існуючих і формування нових методик розслідування цих злочинних діянь. У п’яти розділах ґрунтовно, на високому теоретичному рівні проаналізовані: сутність, класифікація і характеристика економічних злочинів; наукові основи методики їх розслідування; окремі проблеми вдосконалення та формування методик розслідування певних груп, видів і різновидів економічних злочинів; проблеми криміналістичних досліджень економічних злочинів і методик їх розслідування. Робота підготовлена на основі узагальнення значного емпіричного матеріалу та результатів сучасних наукових розвідок у галузях кримінального права, кримінології, кримінального процесу, криміналістики, інших суспільних і природничих наук. Відмінною рисою монографії є врахування перетворень у сфері економіки, що відбуваються сьогодні в Україні і спричиняють відповідні зміни в структурі економічної злочинності.

* Матусовский Г. А. Экономические преступления: криминалистический анализ. – Харьков: Консум, 1999. – 480 с.

Автор услід за вченими в галузі кримінального права виокремлює економічні злочини, до яких, виходячи із положень чинного КК України, відносить злочини проти власності та господарські злочини (с. 20) і наводить їх найбільш характерні риси, складові елементи кримінально-правової та криміналістичної характеристик (с. 24–26). Криміналістичну класифікацію класу економічних злочинів автор розглядає як систему їх груп і видів, що передбачені відповідними нормами КК. Виділяються сім груп, до яких належать окремі види, злочинів у сфері: відносин власності, пов’язаних із шахрайством, службовою діяльністю; виконання бюджету; фінансових відносин; підприємницьких відносин; захисту від монополізму і недобросовісної конкуренції; обслуговування населення; митного регулювання. Окремою групою визнаються злочини, спрямовані на порушення порядку роботи автоматизованих систем (ст. 198¹ КК) з метою одержання комп’ютерної інформації, — як особливий вид способу вчинення економічних злочинів, підготовки до них (с. 42–45). Наведена криміналістична класифікація економічних злочинів є важливою для побудови системи методик їх розслідування і в підсумку вдосконалення останніх, що має істотне значення для практичної діяльності.

У роботі аргументується наявність галузевих юридичних характеристик окремих видів злочинів взагалі та економічних зокрема. Автор називає кримінально-правову (кваліфікаційну), кримінально-процесуальну (доказову), кримінологічну (запобіжну), криміналістичну (слідову) характеристики злочинів (с. 50). Криміналістична характеристика економічних злочинів трактується як “…система узагальнених даних про певні однакові типові ознаки суб’єкта цих діянь, мотивацію його злочинної поведінки, предмет посягання, обстановку, злочинні способи і наслідки, що мають значення для виявлення та розкриття злочинів криміналістичними засобами, прийомами і методами” (с. 51). Відповідно до визначення докладно проаналізовано елементи криміналістичної характеристики зазначених злочинів, що має теоретичне і практичне значення. Автор відзначає, що з предметом економічних злочинів пов’язаний потерпілий, особливості якого стосовно цих злочинів потребують подальших досліджень (с. 78–79). Як загальний компонент більшості економічних злочинів, пов’язаних з діяльністю у сфері господарювання і фінансів, називається нормативно-правова обстановка, що визначається необхідністю застосування норм економічного регулятивного законодавства і пов’язаних з ними норм кримінального та адміністративного законодавства (с. 83). У праці цей компонент поданий у таблиці як система взаємозв’язку деяких основних правових актів економічного регулятивного законодавства і відповідних норм КпАП та КК України, а для порівняння — й норм КК Російської Федерації (с. 84–100). Згідно з позицією автора за структурою розрізняють способи вчинення економічних злочинів: основний (одноелементний — учинення), складений (двоелементний — підготування і вчинення або вчинення і приховування) та повний (трьохелементний — підготування, вчинення, приховування) (с. 105). Спільною рисою способів учинення економічних злочинів є те, що вони зорієнтовані на економічний обман, економічне шахрайство в широкому розумінні, спрямовані на використання зазнаки неправдивих відомостей чи навмисне приховування їх у сфері економічних відносин (с. 106). Запропоновані підстави для класифікації способів економічних злочинів (с. 110–111).

Поняття методики розслідування економічних злочинів автор визначає “…як систему наукових знань про особливості даного класу злочинів, їх класифікації та криміналістичної характеристики, методів розслідування і криміналістичної профілактики з урахуванням специфіки різних сфер економічних відносин” (с. 124). На думку автора, існує п’ять рівнів системи методик розслідування економічних злочинів: перший — загальна методика розслідування економічних злочинів; другий — методики, побудовані з урахуванням криміналістичних критеріїв, що відображують відповідні класифікаційні групи економічних злочинів (групові методики); третій — методики, що входять до певної класифікаційної групи економічних злочинів другого рівня (підгрупові методики); четвертий — методики, що відповідають кримінально-правовій системі норм КК і входять до відповідних класифікаційних груп третього рівня (видові методики); п’ятий — методики, побудовані з урахуванням криміналістичних критеріїв систематизації, що враховують особливості галузі вчинення злочинів, кримінальних механізмів, способів тощо (окремі методики, с. 129–131). У роботі розглянуто криміналістичні питання розкриття економічних злочинів, проблеми ситуаційного підходу до їх розслідування, криміналістичних операцій, взаємодії слідчого з оперативно-розшуковими та іншими державними органами в ході розслідування економічних злочинів, слідчих ситуацій та планування розслідування, питання криміналістичної профілактики досліджуваних злочинів. Заслуговує на підтримку точка зору автора, згідно з якою “…сукупність слідчих ситуацій у розслідуванні злочинів уявляється як система провадження у справі, що складається з об’єднаних спільними завданнями взаємопов’язаних елементів, які трансформуються, переходять один в інший, але не мають постійних жорстких зв’язків між собою, внаслідок чого нерідко потребують висунення нових версій, зміни напрямку розслідування або сигналізують про “глуху ситуацію” (с. 144). Розглянуті перспективи і можливості застосування під час розслідування економічних злочинів (справи про які нерідко є складними, багатоепізодними) методу мережевого планування і управління (МПУ).

В одному з розділів роботи автор наводить основні напрямки вдосконалення методик розслідування окремих груп і видів економічних злочинів, а саме: уточнення криміналістичної характеристики певних видів економічних злочинів, окремих її елементів і закономірних зв’язків між ними; дослідження типових слідчих ситуацій; розробка методики аналізу вихідних даних, рекомендацій щодо провадження криміналістичних операцій; використання наочних форм, що ілюструють механізм злочину та пов’язані з ним обставини, діяльність правоохоронних, контролюючих органів тощо (с. 203). Більш докладно висвітлено проблеми вдосконалення методик розслідування привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (посадові розкрадання), злочинів, пов’язаних з економічним шахрайством, “економічної” контрабанди, фальшивомонетництва. Велика увага приділена аналізу способів розкрадання, що пристосовуються до нових умов господарсько-фінансових відносин, економічного шахрайства.

Особливе значення для розвитку теорії криміналістичної методики і практики розслідування має розділ, в якому викладені проблеми формування нових методик розслідування економічних злочинів. Йдеться про методики розслідування діянь, що були криміналізовані нещодавно, або тих злочинів, норми КК про відповідальність за які істотно змінено. Автор перелічує 19 нових і водночас таких, що потребують удосконалення, методик розслідування (с. 258–260). Далі викладено основні положення методик розслідування фіктивного підприємництва, кримінального банкрутства, податкових, кредитно-фінансових злочинів, приховування валютних цінностей, злочинів у бюджетній сфері, злочинів, пов’язаних з емісією та обігом цінних паперів, злочинів у сфері захисту від монополізму і недобросовісної конкуренції. Розглянуті питання формування методики розслідування економічних злочинів, які вчиняються організованими злочинними групами, комплексних методик розслідування економічних і суміжних злочинів. Деякі з названих методик описані досить докладно, а окремі схематично. Проте викладене містить дані, що становлять теоретичний та практичний інтерес, особливо стосовно проблем тих методик розслідування економічних злочинів, котрі лише започатковані.

Автор проаналізував історію та сучасний стан криміналістичних досліджень економічних злочинів, методик їх розслідування (в тому числі латентних економічних злочинів і методик їх виявлення), проблеми використання існуючого наукового потенціалу в удосконаленні методик виявлення та розслідування економічних злочинів. Зроблено висновок про необхідність розробки методики розслідування злочинів, пов’язаних з легалізацією злочинних доходів, методики встановлення злочинних посягань на право інтелектуальної власності. Розглянуті можливості використання економічного, економіко-математичного, економіко-криміналістичного аналізу для виявлення латентних економічних злочинів; проблеми криміналістичного дослідження тіньової економіки. Певну увагу приділено використанню досягнень наук кримінально-правового циклу, а також економічної, математичної, технічної та інших галузей знань для вдосконалення теорії та практики розслідування економічних злочинів.

Безумовна теоретична і практична значущість положень монографії не виключає певних зауважень і побажань. Викликає сумнів наукова доцільність терміна “економічна криміналістика”, який автор пропонує для позначення методики розслідування економічних злочинів як вчення, галузі криміналістичної методики (с. 11, 396, 454). Найімовірніше цей термін має право на існування як образна назва. Розглядаючи систему методик розслідування економічних злочинів, автор як п’ятий рівень виділяє окремі методики, побудовані з урахуванням криміналістичних критеріїв систематизації (с. 129), вживає в такому ж розумінні словосполучення “окрема методика” й надалі (с. 204, 206). Однак згідно з усталеною в криміналістиці позицією всі методики розслідування тих чи інших груп, видів, різновидів злочинів вважаються окремими, складаючи другий підрозділ (частину) четвертого розділу науки криміналістики “Криміналістична методика”. Тобто слід визнати наявність окремої криміналістичної методики розслідування економічних злочинів і вже як таку піддавати подальшій деталізації. Прикро, але автор під час класифікації методик розслідування економічних злочинів дещо відступив від ним же запропонованої на с. 42–45 криміналістичної класифікації цих злочинних діянь.

Навряд чи можна погодитися з думкою, що порівняльне дослідження загальних для різних країн правових інститутів регулятивного законодавства у сфері економічних відносин належить до завдань методики розслідування економічних злочинів (с. 398). Очевидно, таке завдання мають вирішувати галузеві юридичні науки. Водночас доречно зазначити, що в роботі занадто багато місця відведено (навіть з огляду на те, що це міг би бути компонент криміналістичної характеристики відповідної підгрупи, виду чи різновиду економічних злочинів — нормативно-правова обстановка) викладу положень законодавчих актів, котрі регулюють відносини в деяких сферах економіки (с. 262–269, 274–279, 305–307, 325–330, 336–339). Невиправданим видається виклад порядку адміністративного провадження у справах про порушення антимонопольного законодавства (с. 339, 354–356).

Автор пише про криміналістичні операції, серед яких поряд з відомими тактичною комбінацією та тактичною операцією виділяє “методико-криміналістичні операції вирішення загальних, основних, головних (стратегічних) завдань розслідування злочину” (с. 154). Але критерії розмежування їх з тактичними нечіткі. Аналіз операції “Пошук”, яка віднесена до тих, що мають методичне (стратегічне) значення, і тактичної операції “Забезпечення відшкодування матеріальних збитків” (с. 239–240) дає підстави для твердження про їх однаковість. Не зовсім вдало систематизовані види і форми взаємодії слідчого з оперативно-розшуковими органами, внаслідок чого види мають форми, а останні — теж види (с. 160–161).

Варто було більше уваги приділити питанню щодо закономірних зв’язків між елементами криміналістичної характеристики (с. 60–62); дослідчим ситуаціям (ситуаціям прояву і виявлення ознак злочину — пошуковим, за термінологією автора, с. 147); взаємодії слідчого в перебігу розслідування економічних злочинів з контролюючими органами (с. 163–164). Все це має передусім велике практичне значення.

Висловлені зауваження і побажання (переважно дискусійні) не знижують загальної високої оцінки монографії. Практичний працівник знайде в ній багато корисного для успішного розслідування будь-якого виду економічних злочинів, науковець — цінний матеріал як підґрунтя для поглиблених наукових досліджень з метою вдосконалення існуючих і розробки нових криміналістичних засобів, прийомів і методів виявлення та розслідування економічних злочинів. Положення і висновки монографії спонукають до творчих пошуків. Г. А. Матусовський зробив вагомий внесок у розвиток теорії криміналістичної методики, науки криміналістики.

Г. Жирний, кандидат юридичних наук, доцент Донецького держуніверситету

НАУКОВЕ ЖИТТЯ

Міжнародна науково-практична конференція

“50 років Конвенції про захист прав людини та основних свобод і проблеми формування правової держави в Україні”

19–20 жовтня 2000 р. в м. Харкові у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого відбулася міжнародна науково-практична конференція “50 років Конвенції про захист прав людини та основних свобод і проблеми формування правової держави в Україні”.

Організатори конференції: Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, Академія правових наук України, Комітет Верховної Ради України з питань правової політики, Міністерство юстиції України, Міністерство закордонних справ України, Конституційний Суд України, Верховний Суд України, Вищий арбітражний суд України, Міністерство внутрішніх справ України, Рада Європи.

У роботі конференції взяли участь вчені провідних навчальних і науково-дослідних закладів України: АПрН України, Інституту держави і права імені В. М. Корецького Національної академії наук України, Київського національного університету України імені Тараса Шевченка, Інституту економіко-правових досліджень Національної академії наук України, Національної академії внутрішніх справ України, Інституту законодавства Верховної Ради України, Університету внутрішніх справ МВС України, Одеської національної юридичної академії, Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва, Львівського національного університету імені Івана Франка, Східноукраїнського національного університету, Національного університету “Києво-Могилянська академія”, а також представники зарубіжних країн. У роботі конференції взяли участь понад 160 науковців і практичних працівників, серед яких академіки і члени-кореспонденти НАН України та АПрН України, 32 доктора наук, професори, 79 кандидатів наук, доцентів.

Проведення міжнародної науково-практичної конференції стало одним із численних заходів, присвячених святкуванню європейською спільнотою 50-річчя прийняття Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Її проведення значною мірою обумовлено необхідністю реального утвердження та забезпечення прав та свобод людини. Конференція викликала великий інтерес серед вчених, працівників органів законодавчої, виконавчої, судової влади та правоохоронних органів України, громадськості, преси.

З вступним словом до учасників конференції звернувся заступник голови оргкомітету, ректор Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, президент АПрН України, академік НАН України В. Тацій, який відзначив, що Україна, ставши членом Ради Європи і приєднавшись до європейських конвенцій, взяла на себе зобов’язання привести своє законодавство у відповідність з європейськими нормами і виконати понад 30 вимог Європейського співтовариства. Отже, зараз в Україні, як ніколи раніше, широко розгорнувся процес нормотворчості. Особливу увагу було приділено ідеї активного впливу Конвенції на формування правосвідомості, правової культури, що повинно стати державною ідеологією.

З привітаннями до конференції звернулися Голова Верховної Ради України І. Плющ, віце-прем’єр-міністр України М. Жулинський, Заступник Голови Харківської обласної державної адміністрації В. Шумілкин, Харківський міський голова М. Пилипчук, представник Ради Європи Т. Термачич, які підкреслили актуальність проведення конференції і побажали її учасникам плідної роботи.

З науковими доповідями на пленарному засіданні виступили:

o ректор Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, президент АПрН України, академік НАН України В. Тацій — “Утвердження та забезпечення прав та свобод людини — головний конституційний обов’язок демократичної, правової, соціальної держави”;

o заступник начальника управління Євро-Атлантичної інтеграції Міністерства закордонних справ України В. Микитюк — “Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод як важливий механізм формування єдиного простору стабільності в Європі”;

o перший заступник Голови Верховного Суду України, кандидат юридичних наук В. Стефанюк, який у доповіді “Судова влада як основна юридична гарантія захисту прав та свобод людини і громадянина в Україні” підняв низку проблем щодо вдосконалення дії носіїв судової влади, відзначивши, що суд зобов’язаний бути авторитетним, владним, самостійним, незалежним;

o заступник Міністра юстиції України Л. Горбунова — “Проблеми імплементації Конвенції про захист прав людини та основних свобод в Україні”;

o доктор юридичних наук, член–кореспондент АПрН України О. Копиленко, який у доповіді “До проблеми української традиції захисту прав людини” значну увагу приділив оцінці української традиції захисту прав людини, виділивши тенденції, які визначають стан захисту прав людини в сучасній Українській державі;

o голова комітету з питань правової політики Верховної Ради України, народний депутат України, кандидат юридичних наук, доцент О. Задорожний — “Імплементація Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод у законодавство України: досвід, проблеми, перспективи”;

o екс-Секретар Європейського Суду з прав людини п. Х. Петцольд — “Сьогоднішній стан і перспективи розвитку Європейського Суду з прав людини”;

o доктор юридичних наук, професор кафедри теорії та історії держави і права юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка, член-кореспондент АПрН України, завідувач Львівської лабораторії прав людини П. Рабінович, який у доповіді “Вплив Конвенції про захист прав людини та основних свобод на юридичну практику держав-членів Ради Європи” зробив спробу визначити в кількісних показниках впливовість, тобто ефективність, Європейської Комісії щодо різних держав у тій частині, в якій ця ефективність опосередковується рішеннями Європейського Суду;

o доктор юридичних наук, професор кафедри теорії держави і права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, академік АПрН України М. Цвік, який у доповіді “Верховенство права в контексті прав людини” звернув увагу на те, що держава повинна виконувати відносно права роль гаранта, що діє у разі можливого порушення правових норм. У цьому аспекті право слід розуміти як відображаючу потреби суспільного розвитку і застосовану на уявленнях про справедливість міру свободи і рівності, яка у своїй основі склалася в процесі повторювальних суспільних відносин, визнається і охороняється державою;

o доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри конституційного права України Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент АПрН України Ю. Тодика, який у доповіді “Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод і становлення конституціоналізму в Україні” зазначив, що новий етап у розвитку української державності, становленні конституціоналізму має бути пов’язаним з визнанням загальногуманістичних цінностей, насамперед з ідеєю поваги до прав людини, її правової захищеності, автономії особи, що повинно відповідати найвищим правовим принципам, багато з яких містяться в Європейській Конвенції;

o доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України О. Підопригора, який у доповіді “Захист права інтелектуальної власності потребує удосконалення” проаналізував стан захисту права інтелектуальної власності в Україні, підкреслив, що досить ефективними засобами захисту цього права могли б стати цивільно-правові засоби;

o доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, член-кореспондент АПрН України Ю. Баулін, який у доповіді “Захист кримінальним законом права людини на життя ” акцентував на тому, що захист кримінальним законом права людини на життя означає становлення таких положень, які б забороняли державі позбавляти людину життя, передбачали кримінальне покарання осіб за посягання, що спричиняють смерть людині, санкціонували право людини на самозахист від протиправних посягань;

o доктор юридичних наук, доцент кафедри теорії держави і права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, заступник директора з наукової роботи НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування АПрН України О. Петришин, який у доповіді “Права людини як фундаментальна цінність правової демократичної державності” відзначив, що права людини за умов формування засад правової державності повинні стати органічним складовим елементом юридичної форми її буття, правової сутності, яка виявляється у взаємовідносинах людини з іншими людьми, громадськими і політичними інститутами, що виражає правовий вимір існування особи в суспільстві, визначає і гарантує певну міру (норму) її свободи і відповідальності як учасника суспільних відносин;

o доктор юридичних наук, доцент кафедри міжнародного права та державного права зарубіжних країн Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого М. Буроменський, який у доповіді “Національне законодавство в практиці розгляду справ Європейським Судом з прав людини” зазначив, що звернення Європейського Суду з прав людини до національного законодавства є принципово правомірним і не може розглядатись як форма втручання у внутрішні справи держави, оскільки в основі тут закладений принцип, згідно з яким питання захисту прав людини не належать до виключної внутрішньої компетенції держави.

Розгляд основних проблем, поставлених на пленарному засіданні конференції, був продовжений у секціях:

Секція № 1 “Загальні проблеми теорії, історії становлення інституту прав та свобод людини”;

Секція № 2 “Європейські стандарти прав людини та проблеми їх імплементації у державно-юридичну практику України”;

Секція № 3 “Проблеми реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина в Україні та шляхи їх розв’язання”;

Секція № 4 “Цивільно-правові засоби охорони та захисту прав та свобод людини та громадянина”;

Секція № 5 “Кримінально-правові і кримінально-процесуальні проблеми охорони і захисту прав людини та громадянина в Україні”.

На засіданні секції № 1 під головуванням академіка АПрН професора М. Цвіка та секретаря секції доктора юридичних наук, доцента О. Петришина виступили 20 учених-юристів. Доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України В. Копєйчиков відзначив, що поняття “соціальна держава” передбачає наявність широкого спектру соціальних прав та свобод і тому представники урядів країн — членів Ради Європи заклали принципові основи їх розвитку і реалізації. Доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент АПрН України М. Страхов проаналізував права людини і громадянина в історичному та сучасному аспектах, акцентуючи увагу на тому, що права громадянина мають значну цінність, і об’єктивний процес їх розширення не є завершеним, їх перелік повинен доповнюватися передовсім правами соціально-економічного характеру. У виступі кандидата історичних наук, професора Ю. Розенфельда висловлена думка про те, що будь-яке питання прав людини безпосередньо або побічно пов’язано з більш загальними політичними питаннями, але проблеми прав людини не можна цілком зводити тільки до політики. Доктор філософських наук, професор В. Титов згадав про перші внески в поняття універсальних концептів прав та свобод в англо–американській аналітичній юриспруденції, зупинився на логіко-методологічній сутності понять “право”, “обов’язок”, “не-право” і “привілей”. Доктор юридичних наук, професор Ю. Бисага зробив порівняльний аналіз міжнародно–правових та конституційно–державних норм, які регулювали систему прав та свобод людини і громадянина в країнах Центральної Європи на прикладі Чехословаччини. Доктор юридичних наук, професор О. Михайленко вважає, що більш предметне вирішення проблеми розбудови правової держави потребує класифікації всіх прав, свобод, обов’язків людини і громадянина, створення конкретного механізму їх реалізації та захисту, для чого необхідно розробити єдину концепцію системи ознак правової держави. Доктор соціологічних наук, професор Л. Герасіна відзначила, що сучасній ліберальній традиції у вітчизняній і західній філософії права притаманні як феноменологічний, так і ціннісний підхід. Доктор філософських наук, професор Н. Осипова оцінює механізми забезпечення справедливості і гарантії реалізації прав людини як одну з найважливіших конституційних засад, без урахування якої соціальні критерії реалізації прав та свобод людини будуть практично і науково неспроможні. Кандидат юридичних наук, доцент В. Ткаченко класифікував критерії типології держав за принципом законності, згідно з яким він поділив держави на дві великі групи: держави догромадянського і держави громадянського типу. Кандидат юридичних наук, доцент С. Олейников зробив висновок, що правові форми діяльності органів держави виступають як інституційні форми втілення ціннісно-змістовних засад прав та свобод людини, відображають найважливішу сторону раціональної правової організації їх динаміки та процедури реалізації. Кандидат юридичних наук, доцент М. Вороніна констатувала відсутність чітких меж у системі правових засобів, що застосовуються при реалізації права власності та її захисту, для яких внутрішньо іманентним є поєднання публічних та приватноправових засад. Кандидат філософських наук, доцент С. Максимов визначив особливий статус прав людини як принцип легітимації і як умов співіснування та співпраці різних культур в рамках світової спільноти. Кандидат юридичних наук, доцент М. Антонович підкреслила універсальність прав людини і необхідність звернення уваги на регіональні культурні особливості при визначенні цих прав. Кандидат юридичних наук, директор Центру порівняльного права Міністерства юстиції України С. Шевчук особливу увагу приділив доктрині “поля розсуду держави” в діяльності Європейського Суду з прав людини. У обговоренні виступів взяли участь аспіранти Національної юридичної академії України імені Ярослава мудрого Д. Лук’янов та С. Погребняк.

У засіданні секції № 2 на чолі з членом-кореспондентом АПрН України П. Рабіновичем, кандидатом юридичних наук, професором В. Семеновим та секретарем секції доктором юридичних наук, доцентом М. Буроменським взяли участь 17 науковців. Доктор юридичних наук, професор, суддя Конституційного Суду України С. Яценко розглянув аспекти реалізації ст. 7 Конвенції про захист прав людини та основних свобод із зіставленням її з положеннями Конституції України. Суддя Верховного Суду України В. Коновалов та старший викладач кафедри політології Харківського національного університету С. Коновалов підкреслили, що Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод є гарантом права людини на справедливий суд. Кандидат юридичних наук, доцент О. Тарасов відзначив, що індивід є суб’єктом не тільки регіонального (європейського), а й універсального міжнародного права. Кандидат юридичних наук, доцент О. Харитонова зробила висновок, що Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод є джерелом приватного права, сформованого за допомогою публічно-правових засобів. Наукові співробітники Львівської лабораторії з прав людини АПрН України М. Рісний, С. Федик, С. Добрянський підняли низку проблем щодо особливостей тлумачення та застосування норм цієї Конвенції.

У роботі секції № 3 під керівництвом члена-кореспондента АПрН України Ю. Тодики, професора, доктора НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування АПрН України Ю. Битяка та секретаря секції кандидата юридичних наук, доцента В. Колісника взяли участь 39 фахівців. Доктор філософських наук, професор А. Комарова зупинилася на важливих питаннях активізації міжнародного співтовариства щодо поліпшення становища жінок, підвищення їх правового статусу у світі, реаліях та перспективах розвитку жіночого руху в Україні. Професор Ю. Битяк порушив питання гарантії прав громадян України на державну службу, які повинні знайти відповідне відображення в чинному законодавстві України. Кандидат історичних наук, професор А. Фомін, аналізуючи європейський досвід вирішення мовного питання, відмітив різні підходи до розуміння державної мови і відповідно до цього напрями впровадження мовної політики в Україні. Кандидат юридичних наук, доцент В. Прилуцький підкреслив, що поряд з проголошенням прав та свобод людини найголовнішим має бути створення дійової системи їх захисту, без чого ці права залишаються декларативними. Кандидат юридичних наук, доцент М. Шульга відзначила складність забезпечення прав громадян при перетинанні митного кордону через недосконалість чинного митного законодавства. Кандидат юридичних наук, доцент В. Колісник виділив основні конституційно-правові проблеми реалізації прав людини в етнічно-культурній сфері. Кандидат юридичних наук, доцент С. Серьогіна підкреслила важливість інтенсифікації законопроектної роботи Президента України, вдосконалення системи і структури допоміжних органів при Президентові. Кандидат юридичних наук, доцент В. Зуй особливу увагу приділила політиці держави в сфері забезпечення прав громадян у галузі культури. Кандидат юридичних наук, доцент Т. Слінько зазначила, що важливою умовою забезпечення права на інформацію в Україні має бути механізм реалізації конституційних норм щодо цього права. Кандидат історичних наук, доцент І. Загоруй відзначив, що закріплені Основним Законом гуманістичні засади конституційного ладу є важливою умовою гарантування прав та свобод людини і громадянина та передумовою творення конституційної держави. Кандидат юридичних наук, доцент В. Гаращук розглянув систему та повноваження міжнародних контролюючих органів. Кандидат історичних наук, доцент С. Лукаш приділив увагу проблемам особистих гарантій реалізації прав громадян на свободу об’єднання в політичні партії. Кандидат юридичних наук, доцент І. Компанієць вважає, що з проголошенням незалежності одним із елементів розвитку законодавства України про свободу совісті та релігійні організації стало його формування з урахуванням міжнародно-правових стандартів з цього питання.

У роботі секції № 4 під головуванням доктора юридичних наук, професора А. Гетьмана, академіка АПрН України О. Підопригори та секретаря секції кандидата юридичних наук, доцента С. Прилипка взяли участь 41 науковець. На думку доктора юридичних наук, професора Є. Харитонова, Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод є на сьогодні головним джерелом приватного права Європи. Темі самозахисту в цивільному праві був присвячений виступ доктора юридичних наук, професора, члена-кореспондента АПрН України Ч. Азімова. Доктор юридичних наук, професор А. Гетьман зазначив, що поява в національному законодавстві України міжгалузевого інституту права громадян на безпечне для життя і здоров’я навколишнє природне середовище пов’язана з необхідністю забезпечення екологічної безпеки, збереження генофонду українського народу. На важливих питаннях інституту примусової праці зупинився професор, член-кореспондент АПрН України П. Жигалкін. Доктор юридичних наук, професор Н. Лазор звернув увагу на те, що вивчення міжнародного правового регулювання трудових правовідносин, зіставлення національного і міжнародного законодавства є надзвичайно важливою та актуальною проблемою. На думку професора О. Барабаша, особистісні елементи трудових правовідносин є невід’ємною частиною прав людини. Кандидат юридичних наук, доцент В. Ігнатенко торкнувся теми співвідношення безпідставного збагачення та суміжних цивільно-правових інститутів. Кандидат юридичних наук М. Малишко проаналізував міжнародні стандарти і конституційні засади формування екологічно-правового статусу людини. Кандидат юридичних наук, доцент А. Анісімова розглянула проблеми захисту природних екологічних прав громадян. Кандидат юридичних наук, доцент С. Прилипко зробив акцент на міжнародних стандартах у соціальному забезпеченні прав людини. Кандидат юридичних наук, доцент, член-кореспондент АПрН України М. Сібільов підкреслив, що необхідність тлумачення цивільно-правового договору виникає у випадках, коли існує певна невизначеність щодо змісту умов, на яких його було укладено, сутності термінів, використаних при цьому, віднесення його до того чи іншого типу договорів. Кандидат юридичних наук, доцент А. Соколова вважає, що не всі питання, пов’язані з орендою природних ресурсів, знайшли своє відображення в чинному законодавстві. Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод, на думку кандидата юридичних наук, доцента В. Жернакова, є базовим документом для реалізації соціально-економічних прав людини, розвитку багатьох принципових положень трудового права України. Кандидат юридичних наук, доцент В. Борисова висвітлила тему щодо юридичної особи та її залежності від засновників. Кандидат юридичних наук, доцент І. Жилінкова звернула увагу на проблеми регламентації майнових відносин подружжя. Кандидат юридичних наук, доцент О. Захарова присвятила свій виступ проблемам реформування інституту представництва у цивільному судочинстві. Кандидат юридичних наук, доцент В. Баранкова відмітила, що нотаріат є органом, який сприяє досягненню завдань правосуддя і запобігає виникненню судових спорів шляхом попередження порушень цивільних прав та інтересів громадян. Кандидат юридичних наук, доцент В. Яроцький зробив висновок, що особливості цінних паперів як об’єктів цивільного права обумовлюють своєрідність способів судового захисту прав їх власників. Кандидат юридичних наук, доцент І. Селіванова звернулася до питань щодо реалізації прав громадян на достойне життя. Кандидат юридичних наук, доцент П. Радченко підкреслив, що ухвали суду в цивільних справах як акти правосуддя — це правозастосовчі акти, в яких виражається владна воля суду, спрямована на вжиття заходів щодо усунення порушень законності.

У роботі секції № 5, яку очолили доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України В. Коновалова, доктор юридичних наук, професор, віце-президент АПрН України Ю. Грошевий, доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент АПрН України Ю. Баулін та секретар секції кандидат юридичних наук, доцент О. Толочко, взяли участь 36 фахівців. Віце-президент АПрН України Ю. Грошевий звернув увагу на актуальність дослідження проблем, пов’язаних з поняттям судової влади, функціями та формами її реалізації, особливостями кримінального судочинства як методу здійснення правосуддя, специфікою процесуальних механізмів, що забезпечують захист прав та свобод людини. Доктор юридичних наук, професор М. Шумило зазначив, що принцип взаємної відповідальності держави і особи є певною мірою виразником моральних засад відносин між державою і громадянином. На думку академіка АПрН України В. Коновалової, моральні вимоги судочинства означають не тільки проголошення високих етичних засад, а й дотримання їх у всіх сферах кримінально-процесуальної діяльності, пов’язаної з розслідуванням злочинів. Доктор юридичних наук, професор В. Трубніков зупинився на проблемах співвідношення волі людини та обмеження її прав при відбутті кримінальних покарань. На думку доктора юридичних наук, професора В. Шепітька, з метою захисту безпеки експерта необхідно забезпечити йому більш широкі можливості для відмови від надання висновків, скасувати таку процесуальну дію, як допит експерта, передбачити можливість надання висновків установою — юридичною особою. Кандидат юридичних наук, професор В. Фінько проаналізував порядок перегляду вироків за нововиявленими обставинами як виду перегляду судових рішень. Доктор юридичних наук, професор Г. Матусовський висвітлив концептуальні положення методики розслідування злочинів проти конституційних та інших особистісних прав громадян. Головний науковий консультант відділу зв’язків з органами правосуддя Апарату Верховної Ради України Л. Кривенко підняла низку проблем щодо захисту прав та основних свобод людини, механізмів їх забезпечення, зокрема, судового захисту. Член-кореспондент АПрН України Г. Мурашин зазначив, що одним із головних завдань прокуратури в усіх напрямках її функціонування є захист прав людини, державних і громадських інтересів. Кандидат юридичних наук, доцент Л. Богословська відмітила, що інститут окремої думки підвищує особисту відповідальність кожного члену суду за винесене рішення, за допомогою якого нерідко виявляються грубі порушення кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Кандидат юридичних наук, доцент Є. Фесенко підкреслив, що завдання поліпшення стану здоров’я населення має вирішуватися шляхом посилення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства, вдосконалення відповідних правових норм, у тому числі кримінально-правових. Суддя Харківського обласного суду М. Гультай вважає, що для уникнення судових помилок слід орієнтуватися на завдання судово-правової реформи. Проблеми захисту прав неосудних у кримінальному процесі висвітлила кандидат юридичних наук С. Шаренко. Кандидат юридичних наук, доцент А. Толочко відзначив, що принцип захисту прав людини та основних свобод носить універсальний характер і в зв’язку з цим справляє регулюючий вплив на всі сфери суспільних відносин. Одним із засобів, як вважає кандидат юридичних наук, доцент Т. Мірошниченко, за допомогою якого здійснюватиметься захист прав особи у кримінальному судочинстві, є принципи кримінального процесу. Кандидат юридичних наук, доцент Л. Дорош вважає, що визнання Україною міжнародних стандартів права людини на приватну власність вимагає не тільки його конституційного закріплення, а й наявності певних юридичних гарантій та адекватного механізму його реалізації в національному законодавстві. Кандидат юридичних наук, доцент А. Горбачов висвітлив стан доказування в кримінальному судочинстві. Кандидат юридичних наук, доцент О. Шило вбачає за необхідне розширити судовий контроль за діями і рішеннями органів досудового слідства, якими обмежується особиста свобода людини, у зв’язку з чим доцільно надати кожній заарештованій особі право оскаржити до суду не тільки санкцію прокурора на арешт, а й рішення щодо подовження його строку.

Конференція прийняла відповідні рекомендації, текст яких подається нижче.

РЕКОМЕНДАЦІЇ

міжнародної науково-практичної конференції “50 років Конвенції

про захист прав людини та основних свобод і проблеми формування

правової держави в Україні”. Харків, 19–20 жовтня 2000 р.

За півсторіччя свого існування Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод довела свою ефективність і життєздатність. Після того, як декілька західноєвропейських країн підписали Конвенцію в листопаді 1950 р., вона була істотно вдосконалена, кількість держав-учасниць Конвенції значно збільшилась. З часу свого започаткування Конвенція була доповнена положеннями, які містяться в одинадцяти протоколах, що складають її невід`ємну частину. Автори та учасники Конвенції виходили з чіткого усвідомлення про те, що недостатньо лише проголосити права та свободи людини та закріпити їх у правових актах, необхідно домагатися реального їх забезпечення, гарантувати неухильне виконання законів усіма членами суспільства. Тільки при такому розумінні сутності основних прав та свобод людини і громадянина, налагодженні ефективної системи їх захисту стає можливим вирішення завдань щодо розбудови фундаменту правової державності в Україні, серед ознак якої пріоритетним є визнання, забезпечення та захист прав, свобод і законних інтересів людини і громадянина.

Україна, ратифікувавши Конвенцію 1997 р., взяла на себе зобов`язання втілити в життя такі її основоположні принципи в галузі прав людини i громадянина:

– визнання прав та основних свобод людини такими, що надані їй від народження i є невід`ємними;

– забезпечення пріоритету прав та основних свобод людини у відносинах з державою;

– недопущення звуження змісту й обсягу конституційних прав та основних свобод людини i громадянина;

– регулювання свободи людини і громадянина згідно з принципом, за яким особі дозволено все, крім того, що прямо забороняється законом;

– встановлення меж діяльності держави відповідно до принципу, згідно з яким державним органам і посадовим особам дозволено тільки те, що прямо передбачено законом;

– визнання принципу верховенства права, згідно з яким звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини і громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України;

– забезпечення юридичної рівності кожної людини перед законом i судом.

Ці принципи захисту прав людини мають стати основою розвитку національного права.

Відповідно до своїх зобов’язань при вступі до Ради Європи Україна прийняла нову Конституцію, розділ ІІ якої відображує каталог прав i свобод людини, закріплених у Європейській Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Згідно з Протоколом № 6 до Європейської Конвенції про захист прав в Україні скасовано смертну кару, було прийнято Закон про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. На розгляді у Верховній Раді знаходяться Цивільний кодекс, Кримінальний кодекс, Кримінально-процесуальний кодекс та інші законодавчі акти, покликані істотно поліпшити стан справ щодо захисту прав та основних свобод людини і громадянина в Україні. Розпочато роботу щодо приведення актів законодавства у відповідність до Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України.

Учасники конференції вважають за необхідне визначити наступне:

1. У сфері загальнотеоретичного обґрунтування вдосконалення реалізації прав і основних свобод людини найбільш актуальними є такі положення:

1. 1. Права та свободи людини визнаються фундаментальною засадою в сучасному цивілізованому суспільстві, його невід’ємною цінністю, досягненням світової цивілізації, найповнішим втіленням принципів свободи, рівності та справедливості.

1. 2. Права та свободи людини мають вирішальне значення для формування громадянського суспільства, правової і соціальної державності. Ступінь забезпечення і захищеності прав та основних свобод людини є критерієм розвиненості суспільних відносин, визначає легітимність державної влади.

1. 3. Права та свободи людини забезпечуються пануванням права, яке засноване на засадах справедливості, поєднує свободу людини зі свободою інших людей, підвищенням ролі правових законів у суспільстві, зміцненням принципу правозаконності. Вирішальну роль у цьому процесі відіграє принцип верховенства права і закону, органічну частину котрого становить пріоритет прав i свобод людини, який спирається на найвищу юридичну силу Конституції України.

1. 4. Успіх у поглибленні вивчення, а також практичної реалізації прав i свобод людини багато в чому залежить від активного дослідження низки фундаментальних проблем правознавства. Передовсім потрібно назвати такі актуальні проблеми: співвідношення права i держави, права i законодавства, верховенства права i верховенства закону, принципів демократії i правових форм діяльності держави, міжнародного і національного права, а також статусу людини як суб`єкта невід’ємних прав і міжнародного права, правозаконності, проведення порівняльно-правових досліджень.

1. 5. Принцип пріоритету права перед державою передбачає, що встановлені Конституцією України права та свободи людини і громадянина визначають межі здійснення державної влади та суверенітету. Права та свободи людини і громадянина є органічним складовим елементом сучасного праворозуміння, згідно з яким право визначається як явище, незалежне від свавільних вольових актів законодавця, що передбачає неможливість для держави скасовувати або звужувати обсяг i зміст прав та основних свобод людини (ст. 22 Конституції України).

1. 6. Необхідно забезпечити підвищення відповідальності держави перед людиною, посилити гарантії реалізації її прав та свобод, використовуючи потенціал міжнародно-правових норм, закріплених у відповідних міжнародних документах з прав людини. Державна влада, яка не визнається за таких умов джерелом прав людини, наділяється, однак, легітимними можливостями вводити окремі обмеження їх реалізації з метою забезпечення суспільної безпеки i прав кожної особи.

1. 7. Слід розробити дійовий механізм упровадження в Україні рішень Європейського Суду з прав людини в законотворчу діяльність та правозастосувальну практику.

1. 8. Необхідним для активізації здійснення прав i свобод людини є проведення наукових досліджень у галузі формування юридичного світогляду, зокрема теорії правосвідомості, правової культури та правового виховання. Відповідно до цього слід спрямувати зусилля державних органів та iнших громадських інституцій на істотне підвищення політико-правової культури населення та посадових осіб.

2. У галузі конституційного та адміністративного права:

2. 1. Вдосконалити механізми реалізації конституційних прав i свобод людини та громадянина. Права особи мають бути в центрі уваги всіх державних i громадських інституцій, діяльність яких у цьому напрямку повинна визначатися положеннями ст. 3 Конституції України щодо утвердження і забезпечення прав та свобод людини, що вважається головним обов`язком держави.

2. 2. Спрямувати зусилля науковців на розробку законопроекту щодо внесення змін до Конституції України 1996 р. відповідно до результатів квітневого (2000 р.) Всеукраїнського референдуму, виходячи з конституційної норми, що людина, її життя i здоров`я, честь i гідність, недоторканність i безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

2. 3. Активізувати проведення парламентської, адміністративної та судово-правової реформ, спрямувавши їх на всебічне забезпечення прав і основних свобод людини і громадянина. Посилити роль судів загальної юрисдикції, прокуратури, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в охороні і забезпеченні прав особи. Прискорити організаційну роботу щодо формування в Україні інституту адміністративної юстиції, створення адміністративних судів.

2. 4. Посилити увагу державних органів та органів місцевого самоврядування до проблеми реалізації прав i свобод соціально незахищених прошарків населення — дітей, жінок, інвалідів, пенсіонерів та інших.

2. 5. Оновити виборче законодавство України на засадах Конституції України 1996 р. з урахуванням вітчизняного і міжнародного досвіду проведення виборів, впровадити в національне виборче законодавство норми i стандарти міжнародного виборчого права.

2. 6. Вдосконалити організаційно-правові методи проведення виборів, створити більш дійовий механізм забезпечення конституційних прав громадян України у виборчому процесі, який виключав б можливість використання “брудних” виборчих технологій, запровадити створення виборчих округів з використанням міжнародного досвіду, систему юридичної відповідальності за порушення законодавства про вибори.

2. 7. Прискорити прийняття Закону України “Про нормативно-правові акти” з метою впорядкування всієї правотворчої діяльності державних органів та узгодження розгалуженої системи національного законодавства.

2. 8. Привести національне законодавство у відповідність зі ст. 10 Конвенції щодо гарантій свободи висловлювання, збирання та поширення інформації.

2. 9. Спрямувати правову пропаганду на підвищення авторитету Конституції України як акта, який визначає демократичний розвиток політичної, економічної та правової системи України, має основоположну соціальну цінність для забезпечення та захисту прав та основних свобод людини і громадянина відповідно до загальновизнаних міжнародно-правових стандартів.

2. 10. Спрямувати зусилля науковців на розвиток галузі адміністративного права України, формування адміністративно-процесуального законодавства з метою забезпечення прав людини і громадянина, охорони законних інтересів особи у сфері функціонування органів державної виконавчої влади. Для цього слід найближчим часом прийняти низку основоположних нормативно-правових актів: Адміністративно-процесуальний кодекс, Кодекс загальних правил адміністративних процедур, Кодекс загальних правил поведінки державного службовця та ін.

2. 11. Прискорити прийняття законів про політичні партії, про громадські організації, про Кабінет Міністрів України, про центральні органи виконавчої влади, про внесення змін та доповнень до Закону України “Про державну службу”, інших важливих для забезпечення прав та свобод людини і громадянина в Україні нормативно-правових актів.

2. 12. Привести законодавство України про місцеве самоврядування у відповідність з Європейською Хартією про місцеве самоврядування, міжнародно-правовими стандартами щодо організації та функціонування органів місцевого самоврядування, передовсім в аспекті забезпечення прав територіальних громад, прав та основних свобод людини і громадянина.

3. У сфері цивільно-правових і трудових відносин:

3. 1. Звернути увагу на необхідність подальшого вдосконалення понятійного апарату теорії трудового права, визначити в законодавстві про працю поняття “примусова праця”. Закріпити в новому Трудовому кодексі України принцип свободи праці, поняття примусової праці, встановити винятки щодо неї, передбачити правовий механізм її застосування відповідно до Конвенції МОП № 29 та № 105. Потребує розширення застосування ст. 11 Європейської Конвенції про право на свободу мирних зборів і свободу асоціацій, включаючи право створювати профспілки і вступати до них для захисту своїх трудових інтересів.

3. 2. Розробити правові гарантії підвищеного захисту осіб, які не можуть конкурувати на ринку праці, а саме: неповнолітніх, жінок, які мають дітей, інвалідів тощо.

3. 3. Важливого значення в розбудові громадянського суспільства набуває принцип свободи договору як багатоаспектного явища, яке не тільки надає можливість вибору контрагента і визначення змісту договору, а й охоплює: а) вільне волевиявлення сторін при вступі в договірні відносини; б) право на обрання форми договору; в) можливість визначення видів (засобів) забезпечення договірних зобов’язань; г) право на зміну чи розірвання договору за угодою сторін, а у випадках, передбачених законом чи договором, — і на одностороннє його розірвання або зміну; ґ) можливість визначення форми відповідальності за порушення договору тощо. Зміни в регулюванні власності обумовлюють нові підходи до регулювання договірних відносин, що потребує внесення пропозицій до проекту Цивільного кодексу України, де б чітко визначалися такі питання, як співвідношення актів цивільного законодавства і договору; принцип свободи договору.

3. 4. Розвиток підприємницьких відносин як головної рушійної сили ринкової економіки в Україні, особливо в період соціально-економічної трансформації, вимагає нормативного закріплення таких прав громадян і юридичних осіб: право на заснування юридичної особи як суб’єкта підприємницької діяльності; свободу зайняття підприємницькою діяльністю; свободу ціноутворення; свободу конкуренції, а також встановлення гарантій держави щодо недопущення дискримінації підприємницької діяльності органами державної влади та місцевого самоврядування і захисту від конфіскаційного рівня оподаткування громадян та юридичних осіб.

3. 5. Звернути увагу науковців на необхідність ґрунтовних досліджень правової охорони прав інтелектуальної власності та її захисту.

3. 6. З урахуванням закріпленого в ст. 50 Конституції України права людини і громадянина на безпечне для життя і здоров’я навколишнє середовище зосередити увагу правознавців на потребі в науковому опрацюванні питань щодо механізмів його реалізації, в тому числі на необхідності розробки Екологічного кодексу України.

4. У сфері судочинства та боротьби з правопорушеннями:

4. 1. Науково-дослідним та навчальним закладам юридичного профілю активізувати роботу по розробці Кримінального, Кримінально-процесуального, Кримінально-виконавчого кодексів та законів “Про судоустрій України”, “Про організацію і діяльність прокуратури України”.

4. 2. З метою посилення боротьби зі злочинами, захисту прав людини в галузі кримінального переслідування прискорити роботу по ратифікації Статуту Міжнародного кримінального суду, Європейської конвенції про міжнародну дійовість судових рішень з кримінальних справ, а також інших міжнародно-правових актів. У зв’язку з цим необхідно вдосконалити чинне законодавство України щодо захисту прав людини.

4. 3. Всі законопроектні роботи з питань реформування законодавства про судоустрій, кримінального, кримінально-процесуального та кримінально-виконавчого законодавства здійснювати з урахуванням основних положень Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а також інших міжнародно-правових актів, що стали частиною національного законодавства України.

4. 4. Визнати актуальними наукові дослідження і розробки у сфері імплементації основних положень конвенцій Ради Європи в судочинство, кримінальне, кримінальне-процесуальне, кримінально-виконавче законодавство України та практику його застосування.

4. 5. Правоохоронним органам активізувати боротьбу з корупцією, тероризмом, транснаціональною злочинністю, незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, зброї, торгівлею людьми, захопленням заручників, відмиванням доходів, одержаних незаконним шляхом, та іншими так званими конвенційними злочинами. Створити надійні засоби попередження, припинення діяльності міжнародних злочинних формувань та захисту від них.

4. 6. З метою створення ефективної судової влади як гаранта прав та свобод людини і громадянина впровадити в законодавство про судоустрій і практику його застосування такі основоположні вимоги Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини, як справедливість, доступність і неупередженість суду, рівність усіх перед законом і судом.

4. 7. Визначити з позицій міжнародно-правових стандартів роль суду в суспільстві як органу захисту прав та основних свобод людини, який діє на принципах справедливості, незалежності, доступності і відкритості. Звернути особливу увагу на вдосконалення законодавства та практики щодо виконання судових рішень. Із законодавства доцільно виключити положення, які ставлять суд в обвинувальну позицію, посилити механізм, який забезпечував б незалежність суду, його престиж у суспільстві і державі.

4. 8. Створити дійовий механізм реалізації права людини на оскарження в суд рішень, дій або бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових осіб. Сприяти розвитку системи органів позасудового захисту прав і основних свобод людини, забезпечення підтримки громадським організаціям в захисті ними цих прав.

4. 9. Удосконалити в системі кримінального судочинства механізми захисту прав та свобод людини з урахуванням міжнародно-правових стандартів. Передбачити у законодавстві строк утримання підсудного під вартою, забезпечити рівність сторін у кримінальному процесі, розширити перелік випадків надання безкоштовної правової допомоги обвинуваченому та іншим учасникам процесу, врегулювати процедуру екстрадиції.

4. 10. Визнати актуальними наукові дослідження, спрямовані на підвищення незалежності суддів, зокрема на розробку науково обґрунтованих рекомендацій по вивченню навантаження суддів, тестів по перевірці їх професійної підготовки, вдосконалення процедур, що забезпечують імунітет та індемнітет суддів.

Матеріал підготували:

О. Петришин, доктор юридичних наук, заступник директора з наукової роботи НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування,

А. Онупрієнко, молодший науковий співробітник НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування

Наукова хроніка

Новий науково-дослідний інститут в системі Академії правових наук України

Постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 р. утверджено Науково-дослідний інститут державного будівництва та місцевого самоврядування, який входить до складу відділення державно-правових наук та міжнародного права Академії правових наук України. Очолює Інститут професор Ю. Битяк, заступником директора з наукової роботи призначено доктора юридичних наук О. Петришина.

В структурі Інституту налічується три наукових відділи: конституційно-правових проблем державного будівництва, правових проблем державного управління, правових проблем місцевого самоврядування, сім секторів, дві лабораторії, що розташовані у містах Харкові, Києві та Львові, зокрема добре відома в Україні та за її межами Львівська лабораторія прав людини і громадянина. На даний час в Інституті працюють дев’ять докторів юридичних наук і понад 20 кандидатів юридичних наук.

До складу Вченої ради Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування, що є вищим колегіальним органом, який вирішує основні питання наукової діяльності і кадрової роботи Інституту, увійшли такі широко відомі українські правознавці, як академіки Академії правових наук України А. Рогожин і М. Цвік, члени-кореспондент Академії В. Гончаренко, М. Панов, В. Погорілко, П. Рабінович, М. Страхов, Ю. Тодика.

Головним завданням Інституту є проведення комплексних фундаментальних і прикладних досліджень з метою одержання нових знань щодо функціонування державної влади та організації місцевого самоврядування, реформування державного апарату, підвищення ефективності та демократизації його діяльності, впровадження їх у практику, сприяння державним органам у розбудові України як демократичної, соціальної і правової держави, проведенні правової, адміністративної та судової реформ. Напрями науково-дослідної діяльності Інституту — дослідження конституційно-правових відносин, правового статусу людини і громадянина та питання його реалізації, проблем функціонування органів державної влади та державно-правової конфліктології, питань становлення місцевого самоврядування і діяльності місцевих рад, організації державної служби, правового регулювання управління економікою, фінансами та комунальною власністю.

Основними формами роботи Інституту є підготовка проектів законодавчих та інших нормативно-правових актів; вироблення пропозицій щодо механізмів їх реалізації; експертиза проектів нормативно-правових актів; розробка рекомендацій на замовлення органів державної влади і органів місцевого самоврядування з питань, що стосуються ефективності їх діяльності; координація наукових досліджень у сфері конституційного, адміністративного та муніципального права; надання консультаційних послуг органам державної влади та органам місцевого самоврядування; підготовка наукових кадрів у галузі публічного права через стажування, аспірантуру, докторантуру; створення інформаційної бази з проблем державного будівництва і місцевого самоврядування; проведення конференцій, семінарів, “круглих столів”, у тому числі міжнародних; організація і проведення конкурсів наукових робіт, проектів, заявок на підготовку законопроектів і розробку наукових проблем.

З другої половини 2001 р. в інституті планується розпочати видання періодичного збірника наукових праць, у якому публікуватимуться матеріали з актуальних питань державного будівництва, місцевого самоврядування, проведення адміністративної реформи в Україні, реформування державної служби.

Для виконання конкретних цільових програм і проектів Інститут передбачає залучати на договірній (контрактній) основі науковців і фахівців з різних установ і організацій України та з-за кордону із створенням тимчасових наукових колективів.

А д р е с а І н с т и т у т у: 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 77; тел. (0572) 43-12-29, 19-12-82.

До питання реформування законодавства України у сфері суспільних інформаційних відносин

Поступ України до інформаційного суспільства викликав потребу адаптації органів публічної влади до нових соціальних відносин та спрямування їх у бажаному для нашої держави напрямку — співвідношення інтересів людини, суспільства, держави. Однією з проблем, яку необхідно вирішити, є підвищення ефективності системи інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності органів виконавчої влади України шляхом реформи.

З цією метою 7 травня 2000 р. Постановою № 777 Кабінет Міністрів України утворив Урядову комісію з питань інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності органів виконавчої влади.

На черговому засіданні, 6 жовтня 2000 р., Урядовою комісією було розглянуто питання про “Концепцію реформування законодавства України у сфері суспільних інформаційних відносин” (далі — Концепція).

Проект зазначеної Концепції розроблений групою вітчизняних науковців у галузі інформаційного права та правової інформатики відповідно до Національної програми інформатизації на 2001–2003 роки та Програми завдань (робіт) з інформатизації на 2001 бюджетний рік, її положень про завдання щодо розробки законодавчих та інших нормативно-правових актів з питань інформатизації (розділ “Формування політики та організаційно-правове забезпечення інформатизації”).

Значущість втілення у життя Концепції для нашої країни полягає в тому, що вона створює умови комплексного вирішення проблем державної політики у сфері суспільних інформаційних відносин щодо створення нормативно-правової бази інформаційного суспільства, поступ до якого здійснюється нашою державою згідно з Програмою інтеграції України до Європейського Союзу (розділ 13 “Інформаційне суспільство”).

З часу проголошення незалежності України вже створено значний масив законодавчих та підзаконних нормативних актів, які є базою нормативно-правового регулювання суспільних інформаційних відносин. Сукупність юридичних норм у цій сфері вже досягла критичної маси, що дозволяє на науковому рівні умовно виділити їх в автономну галузь законодавства (інформаційне законодавство) та юридичну наукову інституцію (інформаційне право).

В освітній діяльності це вже знайшло вираження у тому, що в деяких юридичних та технічних вузах України в навчальні програми введено учбові дисципліни “Інформаційне право”, “Захист інформації в автоматизованих системах”, “Інформаційна безпека” та подібні їм за змістом інші дисципліни, основним предметом вивчення яких є правове регулювання суспільних інформаційних відносин. Окремі теми з питань правового регулювання суспільних інформаційних відносин введені в навчальні програми з інших дисциплін: в технічних вузах — в учбову дисципліну “Основи права”, а в юридичних вузах — “Міжнародне приватне право”, “Цивільне право”, “Правове регулювання відносин власності”, “Господарське право”, “Правове регулювання підприємницької діяльності” тощо. Все це свідчить про нагальність комплексного наукового обґрунтування вирішення проблем правового регулювання суспільних інформаційних відносин, які бурхливо розвиваються в нашій країні.

В Україні ведуться цільові ґрунтовні науково-практичні дослідження, що знаходить вираження у дисертаціях, виступах на науково-практичних конференціях, семінарах, “круглих столах”, у значній кількості публікацій з питань правового регулювання інформаційних відносин в умовах інформатизації.

Сьогодні в Україні щодо шляхів правового регулювання інформаційних відносин формуються два напрямки: перший — базується на доктрині англо-американської системи права (фрагментарне вирішення на законодавчому рівні в окремих законах проблем правового регулювання інформаційних відносин); другий — на доктрині європейської (континентальної) системи права (легальне визначення галузей законодавства та їх систематизація на рівні кодифікації).

Перший напрямок домінує у колах громадських, наукових та державних діячів, які вважають, що вирішення проблем нормативно-правового забезпечення у сфері інформаційних відносин можливо на основі ситуаційного підходу. Ця доктрина характерна для національних систем, в яких правове регулювання суспільних відносин або перебуває на стадії зародження (просте копіювання правової системи метрополії чи запозичення положень з інших правових національних систем без урахування їх специфіки), або щодо правового регулювання яких існує певна суспільна невизначеність. Цей підхід був характерним для нормативно-правового регулювання багатьох сфер суспільних відносин на початку утвердження незалежності України. Наслідком такої правотворчої практики є те, що низка законів України, які прямо чи опосередковано регулюють суспільні інформаційні відносини, концептуально не узгоджені між собою, зазначені в них норми суперечать одна одній і породжують правовий хаос.

Останнім часом теорія і практика правотворення в нашій країні схиляються до другого підходу, більш традиційного для України, — юридичної доктрини легальної систематизації законодавства на рівні кодифікації. Це характерно для тих галузей законодавства, в яких множина правових норм у певній сфері суспільних відносин досягла критичної маси та проведені наукові обґрунтування щодо їх систематизації на рівні легальної кодифікації.

Щодо інформаційного законодавства ця доктрина була продекларована в наукових колах і публічно апробована: на засіданні секції “Проблеми систематизації галузевого законодавства” (доповідь на тему “Інформаційне законодавство України: від інкорпорації до кодифікації”) міжнародної науково-практичної конференції “Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики” (жовтень 1999 р., м. Київ); на пленарному засіданні у доповіді на тему “Питання концепції реформи інформаційного законодавства України” науково-практичної конференції “Правове, нормативне та метрологічне забезпечення системи захисту інформації в Україні” (квітень 2000 р., м. Київ); на “круглому столі” “Інформаційна безпека” Міжнародного конгресу “Інформаційне суспільство в Україні — стан, проблеми, перспективи” (вересень 2000 р., м. Київ).

За цією доктриною інформаційне законодавство України є умовно автономною галуззю законодавства, яке визначає і регулює суспільні відносини щодо інформації, а інформаційне право є міжгалузевим комплексним інститутом права, основи якого базуються на положеннях окремих галузевих інститутів конституційного, адміністративного, цивільного, трудового та кримінального права. Специфічним методом правового регулювання суспільних інформаційних відносин сьогодні є комплексне застосування методів зазначених провідних галузей права.

В Україні створені наукові засади щодо систематизації інформаційного законодавства на рівні Кодексу про інформацію, що є новацією в теорії права як у нашій країні, так і за кордоном. Ця наукова доктрина прийнята за основу Концепції, яка пропонується для розгляду і обговорення науковою громадськістю.

Реалізація положень Концепції дозволить уникнути суспільної невизначеності та багатозначності щодо змісту і сутності правового регулювання в умовах входження України в інформаційне суспільство.

Враховуючи важливість правового регулювання соціальних інформаційних відносин, Урядовою комісією прийнято рішення разом з Академію правових наук України до кінця поточного року залучити юридичну наукову громадськість до широкого обговорення Концепції. З цією метою заплановано опублікувати проект Концепції у друкованих виданнях Академії та організувати низку науково-практичних “круглих столів”. Це сприятиме адекватності процесу правотворення у сфері суспільних інформаційних відносин потребам практики (зокрема, на законодавчому рівні), комплексному, системному вирішенню проблем удосконалення інформаційної діяльності суспільних інституцій нашої країни.

Рішенням Урядової комісії проект Концепції реформування законодавства України у сфері суспільних інформаційних відносин прийнятий за основу. Її варіант, з урахуванням окремих пропозицій та зауважень членів Урядової комісії, пропонується для розгляду науковій громадськості, фахівцям-практикам.

Пропозиції та зауваження щодо змісту проекту Концепції просимо надсилати до Київського регіонального Центру Академії правових наук України заступнику керівника Центру Олександру Дмитровичу Крупчану.

Згідно з планом-графіком обговорення проекту Концепції, погодженим між керівництвом Урядової комісії та Академією правових наук України, планується проведення “круглого столу” через засоби Інтернет.

Висловлюємо надію, що обговорення Концепції широкою науковою громадськістю сприятиме формуванню правового поля інформаційного суспільства України, інтеграції її у світову інформаційну цивілізацію.

Голова Урядової комісії, Урядовий Секретар Кабінету Міністрів України В. Лисицький

Президент Академії правових наук України В. Тацій

Лауреати третього Всеукраїнського конкурсу на краще юридичне видання 1999–2000 рр. — члени Академії правових наук України

Оргкомітет третього Всеукраїнського конкурсу на краще юридичне видання прийняв рішення визнати лауреатами такі видання і присудити:

За номінацією “Юридичні колективні монографічні видання” першу премію — за професійний і науковий рівень висвітлення сутності і значення парламентаризму, розкриття його витоків, особливостей становлення і розвитку представницьких органів державної влади в Україні, організаційних засад, форм і методів діяльності Верховної Ради України в сучасний період — академіку АПрН України Шемшученку Юрію Сергійовичу, членам-кореспондентам АПрН України Мироненку Олександру Миколайовичу, Погорілку Віктору Федоровичу — за роботу: Український парламентаризм: минуле і сучасне. – К.: Парламентське видавництво. – 1999; другу премію — за ґрунтовну монографічну розробку найважливішого питання сьогодення, а саме проблеми реформування державного управління в Україні, дослідження питання про особливості державного регулювання в деяких сферах економіки в період її ринкової трансформації — академікам АПрН України Семчику Віталію Івановичу, Цвєткову Віктору Васильовичу — за колективну монографію: Реформування державного управління в Україні: проблеми і перспективи. – К.: Оріяни. – 1998; третю премію — за науковий аналіз проблем організації і функціонування органів влади на перехідному етапі розвитку держави і суспільства, висвітлення конституційно-правового статусу Президента України — члену-кореспонденту АПрН України Тодиці Юрію Миколайовичу — за роботу: Президент України: конституційно-правовий статус. – Харків: Факт. – 1999; спеціальну відзнаку — за глибоке розкриття проблем розвитку аграрного і земельного законодавства України, умов його ефективності та впливу на перебудовні процеси — академіку АПрН України Семчику Віталію Івановичу — за роботу: Аграрне законодавство України: проблеми ефективності. – К.: Наукова думка. – 1998.

За номінацією “Юридичні підручники” першу премію — за фундаментальність видання та його велике теоретичне і практичне значення — академікам АПрН України Тацію Василю Яковичу, Рогожину Анатолію Йосиповичу, члену-кореспонденту Гончаренку Володимиру Дмитровичу — за роботу: Історія держави і права України: Підручник. – У 2-х томах / За ред. В. Я. Тація, А. Й. Рогожина. – К.: Видавничий дім “Ін Юре”. – 2000; Кузнєцовій Наталії Семенівні — за роботу: Цивільне право України: Підручник. – У 2-х книгах / За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер. – 2000; другу премію — за ґрунтовність дослідження та високе його науково-практичне значення — академіку АПрН України Вороновій Лідії Костянтинівні — за роботу: Фінансове право: Підручник / за ред. проф. Л. К. Воронової. – Харків: Консум. – 1999; третю премію — за ґрунтовні дослідження в певній галузі права — академіку АПрН України Грошевому Юрію Михайловичу — за роботу: Кримінальний процес України: Підручник / За ред. Ю. М. Грошевого та В. М. Хотенця. – Харків: Право. – 2000; члену-кореспонденту АПрН України Страхову Миколі Михайловичу — за роботу: Історія держави і права зарубіжних країн: Підручник /Автор: Страхов М. М. – Харків: Право. – 1999; спеціальну відзнаку — за новизну і оригінальність видання — академіку АПрН України Янчуку Василю Зиновійовичу — за роботу: Аграрне право України: Підручник / За ред. В. З. Янчука. – К.: Юрінком Інтер. – 2000; члену-кореспонденту АПрН України Комарову В’ячеславу Васильовичу — за роботу: Нотариат и нотариальный процесс: Учебник / Авторы: Комаров В. В., Баранкова В. В. – Харьков: Консум. – 1997.

За номінацією “Навчальні посібники (практикуми, курси лекцій, хрестоматії та ін.)” другу премію — за актуальність, новизну та високе практичне значення — члену-кореспонденту АПрН України Луцю Володимиру Васильовичу — за роботу: Контракти у підприємницькій діяльності: Навчальний посібник / Автор: Луць В. В. – К.: Юрінком Інтер. – 1999; спеціальну відзнаку — за актуальність, фундаментальність та оригінальність викладення предмета — члену-кореспонденту АПрН України Кузнєцовій Наталії Семенівні — за роботу: Право власності в Україні: Навчальний посібник / За ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер. – 2000.

За номінацією “Науково-популярні, науково-практичні і довідкові видання в галузі права (збірники нормативних актів, коментарі, довідники) другу премію — за високий рівень науково-практичного коментування Кодексу про шлюб та сім’ю України — члену-кореспонденту АПрН України Червоному Юрію Семеновичу — за роботу: Кодекс о браке и семье Украины. Научно-практический комментарий. – Харьков: Одиссей. – 2000.

За номінацією “Періодичні юридичні видання, часописи тощо” третю премію — за єдине науково-практичне видання, яке висвітлює фундаментальні та прикладні проблеми за завданням Академії правових наук України, державних урядових органів та Координаційного комітету по боротьбі з організованою злочинністю і корупцією — члену-кореспонденту АПрН України Борисову В’ячеславу Івановичу — за видання “Питання боротьби зі злочинністю”. Збірник наукових праць. Випуск 2, 3. – Харків: Право. – 1999; спеціальну відзнаку — за започаткування висвітлення практики Європейського суду з прав людини — члену-кореспонденту АПрН України Головатому Сергію Петровичу — голові редакційної ради видання “Практика Європейського Суду з прав людини. Рішення. Коментарі” – №1–4. – 1999; № 1,2 – 2000, Український центр правничих студій; за висвітлення фундаментальних проблем формування правової демократичної держави — академіку АПрН України Шемшученку Юрію Сергійовичу — головному редактору міжвідомчого щорічника наукових праць “Правова держава”, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.