Порядок формування, зміни та виконання умов договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги за цивільним законодавством України

Abstract

Дисертація є першою у вітчизняній цивілістиці науковою працею, у якій комплексно, системно та послідовно досліджено порядок формування, зміни та належного виконання умов договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги, окреслено його правову природу, визначено його змістове наповнення як договірної конструкції з надання послуг, розглянуто систему його елементів. Здійснено системний аналіз статичних та динамічних характеристик досліджуваних договірних правовідносин, особливостей здійснення суб'єктивних цивільних прав та виконання обов'язків сторін договору, а також підстав та порядку застосування цивільно-правової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання обовʼязків в сфері договірного надання програмного забезпечення як хмарної послуги. Робота присвячена комплексному дослідженню одного з найбільш актуальних та практично затребуваних напрямів впорядкування приватноправової сфери - договірних правовідносин, що виникають у зв'язку з наданням програмного забезпечення як хмарної послуги (Software as a Service, SaaS) за цивільним законодавством України. Сформульовано авторське визначення договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги як домовленості сторін, відповідно до якої надавач хмарної послуги зобов'язується протягом обумовленого сторонами строку забезпечити користувачу безперешкодний безперервний цілодобовий доступ до цифрового функціоналу прикладної комп'ютерної програми, що розміщена у хмарному середовищі, а користувач зобов'язується належно користуватись наданою йому хмарною послугою та своєчасно оплачувати її за умови, якщо договір є оплатним. В дослідженні обґрунтована відповідь на питання щодо особливостей правової природи досліджуваного договору. Договір про надання програмного забезпечення як хмарної послуги не може бути беззастережно кваліфікований ані як ліцензійний договір, ані як класичний договір про надання цифрових послуг у традиційному розумінні, хоча має окремі характерні для них ознаки. На підставі концепції розмежування категорій «використання» та «споживання» об'єкта права інтелектуальної власності робиться наступний висновок. В межах цієї договірної моделі користувач споживає корисний ефект від роботи програмного забезпечення, а не здійснює дій, що становлять власне одноосібне та автономне «використання» комп'ютерної програми. Однією і тією ж комп'ютерною програмою, без перебільшення, через хмарні сервіси можуть користуватись мільйони споживачів. Отже, досліджуваний договір кваліфікується як договір про надання цифрових послуг, що є самостійним різновидом договору про надання послуг і водночас корелює з нормативним підходом, закріпленим на рівні права Європейського Союзу в Директиві (ЄС) 2019/770. Важливим теоретичним здобутком роботи є дослідження хмарного продукту як цифрового блага особливого роду. Обґрунтовано, що у сфері хмарних продуктів розмежування між цифровим контентом і цифровою послугою, попри його формальне закріплення у праві ЄС, не є абсолютним критерієм правової кваліфікації. В досліджуваному випадку вирішальним є спосіб договірного постачання цифрового блага, тривалість участі провайдера у його наданні та характер доступу користувача до нього. Ця позиція є методологічно виваженою й дає правозастосовній практиці дієвий інструмент кваліфікації конкретного договірного зв'язку без залежності від формальних законодавчих категорій, інституціоналізація яких не завжди встигає за темпами цифровізації та технологічного розвитку держави та суспільства взагалі. В роботі проведено поглиблений аналіз порядку формування умов досліджуваного договору в залежності від суб'єктного складу правовідносин. Розмежовано два окремі локальні механізми договірного регулювання досліджуваних договірних правовідносин. Перший нормативно детермінований для публічних користувачів та об'єктів критичної інформаційної інфраструктури, де перелік істотних умов імперативно встановлений законом і підлягає обов'язковому включенню до досліджуваного договору. Другий механізм охоплює диспозитивне правове регулювання досліджуваних договірних правовідносин за участю приватних осіб, де умови договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги формуються переважно через механізм стандартних умов договору приєднання. Обґрунтовується, що предмет договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги є його універсальною базовою істотною умовою. Зазначена теза обґрунтовується тим, що саме через нього забезпечується індивідуалізація цифрового блага, що надається у формі хмарної послуги, визначається обсяг функціонального доступу користувача до прикладної комп'ютерної програми та юридично значущі параметри хмарного середовища. Запропоноване авторське бачення предмета договору — як програмного забезпечення у межах хмарного сервісу як основного бажаного для користувача договірного надання у межах загального змістовно- поведінкового змісту зобов'язання. Здійснено детальний аналіз порядку укладення досліджуваного договору в цифровому середовищі. Зокрема, обґрунтовано, що натискання кнопки «Погоджуюсь» не може бути беззастережно віднесено до конклюдентних дій у значенні ч. 2 ст. 642 ЦК України, якщо відсутня персоніфікована ідентифікація користувача. Натомість за її наявності таке волевиявлення кваліфікується як акцепт в електронній формі, що забезпечує належність укладення досліджуваного договору у письмовій (електронній) формі відповідно до ст. 639 ЦК України. Значним теоретичним і практичним внеском у цивілістику є дослідження умов щодо забезпечення належного захисту персональних даних користувача у межах виконання умов досліджуваного договору. Умови про обробку, збереження, цілісність, доступність, передачу та видалення персональних даних є не лише техніко-організаційним додатком до основного договору. Вони є елементом його основного змісту, що безпосередньо визначає межі договірного ризику, критерії належного виконання зобов'язання та підстави цивільно-правової відповідальності надавача досліджуваної хмарної послуги. Відповідно, клаузули, що повністю або непропорційно виключають відповідальність провайдера за втрату, пошкодження чи компрометацію даних користувача, суперечать самій природі досліджуваного зобов'язання. Ця позиція відкриває механізм захисту прав користувача там, де стандартна договірна конструкція могла б мати безмежну захисну дію для надавача. При цьому, негайне видалення даних користувача хмарної послуги після припинення договору або відсутність у нього реальної можливості експортувати такі дані має оцінюватися як договірне обмеження, здатне істотно ускладнити реалізацію прав користувача, оскільки воно перешкоджає переходу до іншого сервісу, посилює залежність від провайдера та фактично позбавляє користувача економічного і функціонального результату попереднього користування хмарною послугою. Проведено аналіз концепції переддоговірних суб'єктивних прав та обов'язків сторін у договорах про надання цифрових послуг за участю споживача. На основі аналізу ЗУ «Про цифровий контент та цифрові послуги» та практики Суду справедливості ЄС обґрунтовується, що ще до моменту укладення договору між надавачем та споживачем виникає самостійний комплекс переддоговірних правовідносин, спрямованих на формування належно поінформованої згоди. Виокремлено нормативно зумовлену асиметрію переддоговірного становища сторін, за якої обсяг прав споживача є ширшим від обсягу його обов'язків, тоді як на надавача покладається розширений масив інформаційних та інших переддоговірних обов'язків. Досліджено підстави зміни умов договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги. Пропонується класифікація цих підстав за критерієм ініціативи сторін та їх волевиявлення. За цим критерієм варто розрізняти взаємну згоду сторін, односторонню зміну умов досліджуваного договірного зобовʼязання надавачем за наявності обгрунтованого застереження та вагомої причини, зміну договірних умов на підставі положень ст. 652 ЦК України тощо. Важливим є критичний аналіз так званих «клаузул оновлення умов» (англ. – «amendment clauses»), що широко враховуються глобальними світовими цифровими провайдерами. Доведено, що таке суб'єктивне цивільне право надавача не є безмежним і повинне відповідати вимогам наявності вагомої причини, критеріям своєчасного повідомлення та умовам відсутності надмірного погіршення вигідних та бажаних для користувача умов досліджуваного договору. Клаузули, що надають провайдеру невмотивоване дискреційне повноваження на зміну умов, можуть бути кваліфіковані як несправедливі у споживчих правовідносинах згідно зі ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів». Зроблено аналіз порядку та підстав припинення досліджуваного договору, в якому вдалося вийти за межі традиційного цивілістичного підходу і пропонується враховувати також так звані «постдоговірні обов'язки» сторін. Мова йде про те, що після формального припинення досліджуваного договірного зв'язку надавач хмарних послуг зобов'язаний забезпечити повернення або перенесення даних користувача, здійснити їх видалення в прозорий і контрольований для останнього спосіб та надати підтвердження факту їх знищення. Сформульовано позицію щодо трьох самостійних правових підстав припинення досліджуваного договору. Мова йде про його розірвання у зв'язку з порушенням, відмову від договору як спеціальний засіб захисту споживача та його припинення на майбутнє як форма виходу із триваючого договірного зобов'язання, що наділено вадами, що не можуть бути подолані зусиллями сторін. В дисертаційній роботі проведено також дослідження особливостей цивільно-правової відповідальності сторін за порушення умов договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги. Проаналізована специфіка кожного елемента складу цивільного правопорушення в контексті хмарних послуг. Проаналізовано протиправність поведінки провайдера як невідповідність його дій суб'єктивним і об'єктивним критеріям належного надання цифрової послуги згідно вимог ЗУ «Про цифровий контент та цифрові послуги». Шкода розглядається як реальні збитки, упущена вигода, а також репутаційні втрати. Причинний зв'язок у досліджуваному контексті розглядається з урахуванням основних постулатів теорії причинності. Вина досліджується з урахуванням психологічної теорії вини. Принципово важливим висновком роботи є пропозиція щодо того, що надавачі хмарних послуг як суб'єкти підприємницької діяльності повинні нести відповідальність незалежно від вини, що посилює захист суб'єктивних цивільних прав та охоронюваних інтересів користувача. Аналіз відомої та поширеної європейської практики обмеження відповідальності надавача досліджуваної хмарної послуги через стандартні клаузули (англ. – «liability caps, exclusions of consequential damages», «SLA credits») дозволяє виявити межі допустимого обмеження відповідальності провайдера з огляду на природу досліджуваного договірного зобов'язання. Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що сформульовані у дисертації положення, висновки та пропозиції можуть бути використані: у науково-дослідній сфері - для подальшого розвитку доктрини договірного права щодо порядку формування, зміни та виконання умов договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги; у правотворчій діяльності - для вдосконалення цивільного законодавства України у сфері договірного регулювання хмарних послуг та цифрових послуг; у правозастосовній діяльності - під час вирішення спорів, що виникають у зв’язку з укладенням, зміною, належним виконанням, припиненням договору про надання програмного забезпечення як хмарної послуги та цивільно-правовою відповідальністю за порушення його умов; а також у навчальному процесі - під час викладання навчальних дисциплін цивілістичного циклу, зокрема тем, присвячених договірному праву, цифровим послугам, хмарним послугам та особливостям виконання цивільно-правових зобов’язань.