ВІСНИК АПН 3(22) 2000

Теорія (від грец. q e w r i a — дослідження, розгляд, огляд) — система поглядів, ідей, гіпотез, концепцій, положень в тій чи іншій галузі знань, що містять дані про істотні зв’язки дійсності. При такому широкому підході в науці були виділені основні типи наукових теорій: теорії або теоретичні напрямки, що є узагальненням емпіричного матеріалу (наприклад, еволюційна теорія Дарвіна, хромосомна теорія спадкоємності, теорія Павлова, вчення про біосферу Вернадського), їх математичні моделі; аксіоматичні теорії теоретико-множинного рівня (характерні для багатьох галузей природознавства — хімії, фізики, біології, малою мірою — для суспільних наук, наприклад, математичної економіки); логіко-математичні теорії, в яких водночас описуються деякий науковий об’єкт і процедура його вивчення (застосовуються, зокрема, при вивченні і прогнозуванні суспільного життя).

Розширення діапазону наукового знання призвело до появи теорій теоретико-множинного рівня: теорії особистості, економічних теорій, інформації, лінійного або динамічного програмування, правових теорій та багатьох інших. Разом з тим сформувалася позиція, відповідно до якої стійкий розподіл сфер наукового дослідження на окремі дисципліни, спеціалізоване дослідження еволюції різноманітних явищ зовсім не повинні бути перешкодою на шляху до створення трансдисциплінарної єдиної теорії. Причиною цьому стало застосування спільних понять теорій в біологічних, фізичних, соціальних та інших науках. Йдеться про такі поняття як нелінійні активні середовища, нерівномірність, необоротність, нестабільність, біфуркація складних систем, еволюція, повторність, флуктуаційний вибір змін та ін., що застосовуються рівною мірою до складних органічних і неорганічних систем.

Теорії нерідко ототожнюються з гіпотезами — науковими припущеннями, ідеями, що мають правдоподібний характер, однак потребують додаткової перевірки, аргументації, доказів. Якщо стосовно математичних теорій висновки останніх можуть бути доведені з використанням аксіом — положень, що не потребують доведення, то висновки в економічній і правовій сферах можуть носити лише вірогідний характер, що відповідає специфіці складних соціальних систем.

Теорію в сучасному науковому розумінні не можна ототожнювати з емпіричними описами. Теорія, що розуміється як компонент науки, являє собою особливого роду модель об’єктів, що нею вивчаються. Це положення слід відрізняти від твердження, що теорія є засобом побудови різноманітних моделей. Теорія не тільки засіб для побудови моделей, вона сама є моделлю об’єктів, знання про які в ній фіксуються. Вона з самого початку орієнтується на певну галузь об’єктів і може бути використана для одержання знань про об’єкти іншої природи лише після більш-менш значної трансформації.

У вузькому значенні термін “теорія” відповідає системі поглядів, ідей, що об’єднують учених — прибічників якого-небудь наукового напрямку (школи) в економічній, правовій, соціологічній або іншій сфері. Так, у сучасній економічній науці виділяють такі наукові напрямки.

Неокласична теорія — включає прибічників надто неоднорідних концепцій “граничної корисності”. Застосування цієї теорії до соціальної політики іменується соціальною економічною теорією і охоплює сферу охорони здоров’я, освіти, охорону суспільного порядку та соціальне забезпечення.

Інституціоналізм — виходить з необхідності врахування всіх чинників, що впливають на економічні відносини: правових, політичних, психологічних, соціальних та ін.

Неокейнсіанство — підкреслює значення інституціональної структури економіки і соціальних взаємозв’язків усередині неї. Пропонує теорію розподілу і зайнятості, засновану на інвестиційній поведінці класу індивідів, контролюючих капітали, схильність до заощадження яких контролює загальну величину прибутку і рівень зайнятості.

Неолібералізм — виходить з принципу саморегулювання ринку, свободи економічних суб’єктів від зайвої регламентації з боку держав.

Марксистська теорія — її вихідні положення полягають у тому, що в основі розвитку суспільства знаходяться виробничі відносини, сукупність яких як базис обумовлює надбудову — правову, політичну, духовну та ін. Зазнала деякої трансформації шляхом включення до неї елементів кейнсіанської теорії та реальних змін, які відбулися в капіталістичній системі в останні роки. Економічні концепції, що близькі до марксистської традиції, але побудовані на інших теоретичних джерелах — анархізмі, лівому радикалізмі, — іменуються радикальною економічною теорією.

Економічна теорія пропозиції — головними визначальними чинниками зростання виробництва як в довгостроковому, так і в короткостроковому періоді є стимулювання пропозиції капіталів та робочої сили. Звідси — критика засобів прямого регулювання економіки з боку держави, підтримка ліберальних засобів управління, становлення сприятливої структури податків, усунення бар’єрів для інвестування і високопродуктивної праці.

Позитивна економічна теорія — заснована на позиції, що будь-які пропозиції економістів мають бути втілені в таку форму, при якій вони можуть бути перевірені емпіричними даними і не містити оціночних суджень. Досліджує відносини в сфері існуючого.

Нормативна економічна теорія — припускає економічний аналіз у сфері належного з позиції досягнення цілей, поставлених суспільством.

Економічна теорія політики — заснована на позиції, згідно з якою політичні партії, що перемогли на виборах, здійснюватимуть економічну політику, яка приносить їм максимальну кількість голосів виборців.

Фактичний стан економіки в тій чи іншій державі визначає домінування окремих наукових шкіл і напрямків. Будучи сформульованою як керівний або політичний принцип (система принципів) домінуюча теорія набуває характеру панівної доктрини.

Наведена класифікація заснована скоріше на несуворо витриманому критерію історичної вагомості в теорії економічної науки. В країнах з ринковою (перехідною до ринкової) економікою домінуючим сьогодні виступає поєднання елементів неокласичної теорії, яке носить назву неокласичного синтезу.

Галузь пізнання всієї державно-правової дійсності належить до сфери юридичної науки. Залежно від предмета дослідження в правознавстві умовно виділяють такі групи юридичних наук: а) історико-теоретичні (історія держави і права, загальна теорія держави і права, історія вчень про державу і право, теорія римського права та ін.); б) галузеві (конституційне, цивільне, адміністративне, трудове, кримінальне право та ін.); в) спеціальні (криміналістика, судова медицина, кримінологія, судова бухгалтерія та ін.); г) міжнародно-правовий цикл (міжнародне публічне право, міжнародне приватне право, консульське і дипломатичне право); ґ) науки, що вивчають державу і право зарубіжних країн.

Незважаючи на спільний об’єкт дослідження — держава і право — кожна з перелічених наук спирається на власний вхідний теоретичний, логічний, емпіричний базис різноманітного ступеня розвиненості внаслідок різноякісності їх предмета.

Зокрема, до предмета загальної теорії держави і права належить вивчення ознак держави і права, закономірностей виникнення, становлення і розвитку всіх державно-правових явищ, а також їх ставлення до інших соціальних (в тому числі економічних) явищ. Окремі ж сторони, елементи, компоненти, аспекти державно-правової дійсності є предметом дослідження інших груп юридичних наук. При цьому загальна теорія права, за справедливим зауваженням С. Алексєєва, виявилась у вигляді “виведених за дужки” даних галузевих наук (на рівні узагальнень догми права). Цей різнорідний за своїми галузевими джерелами юридичний матеріал на рівні загальної теорії права дозволив побачити його загальноюридичну значущість і разом з тим окреслити споконвічний предмет юридичної науки в усіх його аспектах, його диференціацію за трьома напрямками, що характеризують догму права, — деталізована будова права, його зовнішні форми і чинність.

Цінність теоретичного знання полягає не тільки в постійному зростанні концепцій, позицій, праць і розробок попередників, наступності знань і висновків, але також у постійному врахуванні реальних умов і взаємозв’язків, що змінюються, а так само і даних інших галузей науки: філософії, соціології, економіки, системних досліджень, психології, етики, медицини та ін.

Розвиток природничих і технічних наук досить тривалий період відбувається за рахунок поглиблення їх інтеграції, що тягне за собою появу нових наукових напрямків і теорій, таких як клінічна фармація, біотехнологія, геобіохімія, космологічна еволюція, фармакоекономіка, математична генетика та ін. У суспільних науках, включаючи правознавство, на думку більшості дослідників, все набагато гірше. Тут буде відсутня скільки-небудь тривка спільність не тільки з природничими і технічними науками, а й навіть між спорідненими галузями наукового знання: державознавством і правознавством, економікою, політологією, філософією, соціологією, етикою, що істотно знижує потенціал цих наук^.. Наведене не означає повної відсутності таких міждисциплінарних досліджень. Прикладом може служити застосування теорії дисипативних структур, яка виникла на основі дослідження найпростіших фізико-хімічних систем, до пояснення процесів, що відбуваються в біологічних, екологічних і соціально-культурних системах. Іноді соціальну (соціоекономічну, соціокультурну) еволюцію характеризують як продовження біологічної або генетичної еволюції, але іншими засобами. Остання зв’язана не стільки з передачею індивідуального досвіду, навиків, знань і традицій всіх попередніх поколінь людей тією мірою, якою вони зафіксовані і об’єктивовані в результатах практичної та інтелектуальної діяльності. Завдяки цьому соціальна еволюція здійснюється незрівнянно більш швидкими темпами, ніж еволюція біологічна. Тому цілком обґрунтованою є позиція Д. Керімова, згідно з якою “скільки-небудь плідне вирішення проблем загальної теорії держави і права неможливо без професійних знань філософії, соціології, політології, етики; державного і адміністративного права — без взаємодії з політологією і наукою організації та управління; цивільного, трудового і господарського права — поза органічним зв’язком з загальною і галузевою економікою; кримінального і виправного права — без психології, педагогіки, етики; міжнародного права — крім теорії міжнародних відносин, політології — поза глобальними проблемами світового співтовариства і т. д. і т. п.”

Уявляється, що при розгляді проблем правового регулювання економічних відносин органічний зв’язок із загальною, галузевою економікою і системою економічних теорій просліджується так чи інакше не тільки в галузях цивільного, трудового і господарського права, а й в конституційному, адміністративному, міжнародному, екологічному, кримінальному і навіть в багатьох прикладних галузях.

Становлення і розвиток теорії правового регулювання економічних відносин відбувалися шляхом теоретичного обґрунтування і практичного вирішення низки проблем у сфері економіки. В галузі загальної теорії права становлення понятійного апарату, фундаментальних принципів, логічних правил теорії правового регулювання економічних відносин йшло шляхом обґрунтування: об’єктивних суперечностей суспільного розвитку, що породжують необхідність у правовому регулюванні, а також викликають зміни правових норм та інститутів; внутрішніх суперечностей правової системи, обумовлених тим, що вони становлять собою складний комплекс, що розвивається нерівномірно і покликаний виконувати різноманітні, в тому числі суперечливі, функції; принципів керівництва економікою та їх правового закріплення; аналізу об’єктивних економічних законів і правових форм їх реалізації; відповідності правової форми та економічного змісту; ефективності впливу правової системи на економіку; розмежування чинності об’єктивних закономірностей економічного базису і власних закономірностей надбудови. Значний теоретичний імпульс становленню інтегрованого знання в галузі взаємодії права і економіки надали роботи в галузевих та спеціальних юридичних науках. Йдеться не тільки про класичний цивілістичний цикл С. Братуся, Є. Суханова, І. Покровского, Ю. Толстого, О. Йоффе, В. Грибанова та ін. Важливий внесок у теорію правового регулювання економічних відносин зробили фахівці в галузі конституційного, кримінального, трудового, екологічного права, кримінології, криміналістики. Це дослідження, які стосуються різноманітності форм власності і господарювання, правових проблем ринку праці, результативності суспільного виробництва, поняття економічної злочинності, а також тих, що перебувають на межі кримінального права, кримінології, криміналістики та багатьох інших.

У межах цивільного права основна увага приділялася розвитку інституту права власності (до речі, досі не розвинутого належним чином) або обґрунтуванню окремих правових форм вираження, зміни, організації економічного змісту: нормативних (наприклад, договорів) і піднормативних (методів, засобів, правовідносин).

Однак пріоритет у галузі фундаментальної розробки загальних проблем правового регулювання економічних відносин, створення єдиної теорії, що повинна служити основою для вирішення конкретних питань, належить, безумовно, Р. Халфіній, яка обгрунтувала це в серії робіт, об’єднаних даною тематикою.

Паралельно відбувався процес розвитку і збагачення теорії правового регулювання економічних відносин за рахунок застосування даних системних досліджень для складноорганізованих систем (у тому числі правових, економічних), таких як нерівномірність, нестабільність, біфуркації складних систем, багатоваріантність можливих шляхів їх розвитку, флуктуаційний вибір змін (І. Пригожин, Г. Хакен, К. Поппер, Н. Моїсєєв, І. Стенгерс); даних теорії довгих хвиль в економіці (Н. Кондратьєв), теорії грошей і кон’юнктурних міркувань, аналізу впливу економічних, соціальних і інституціональних процесів (Ф. Хайєк); проблем людської поведінки, соціальних відносин і причин злочинності у сфері економіки (Г. Беккер), теорії глобалізації економічних процесів та ін.

Зазначені напрямки, як не дивно це констатувати, призвели до висновку, що в усіх випадках реалізації тієї чи іншої економічної теорії в практику державно-правового будівництва конкретної держави (в Україні зараз це, безумовно, формування ринкової економіки) має йтися про використання апарату, функцій і структур або комбінації відповідних правових теорій. Це не означає відмову від створення єдиної теорії правового регулювання економічних відносин або обґрунтування її як тупикової гілки правової теорії, але свідчить скоріше про інтертеоретичний характер взаємодії економічних і правових теорій, які в теорії систем носять назву асимптотичних і при яких жодна із взаємодіючих правових і економічних теорій не поглинається і не зводиться одна до другої.

Підводячи підсумок наведеному, теорію правового регулювання економічних відносин слід визначити як результат інтертеоретичної асимптотичної взаємодії домінуючої на даному етапі розвитку суспільства економічної доктрини і правових форм її реалізації.

Надійшла до редколегії 10.06.2000

М. Панов, член-кореспондент АПрН України,

В. Тихий, член-кореспондент АПрН України

Безпека як фундаментальна категорія в методології правознавства

(до постановки проблеми)

Сучасна постіндустріальна цивілізація, досягнення науково-технічного прогресу забезпечили дуже високий рівень освоєння сил природи, ефективне використання в інтересах людства найновіших досягнень науки і техніки. Водночас активний і різноплановий розвиток виробничої та соціальної сфер життєдіяльності людини об’єктивно зумовив виникнення і прогресуюче збільшення досить інтенсивних чинників і джерел різного роду небезпек, що створюють загрозу заподіяння значної, а часом і великої (або дуже великої) шкоди особистості, суспільству, державі або навіть загрозу існуванню людства. До них можна віднести термоядерну, хімічну, технологічну, екологічну, епідемічну, продовольчу (небезпеку голоду), зловживання науковими і технічними знаннями, воєнну, соціальну, кримінальну (зокрема тероризм), економічну та інші небезпеки.

У наш час небезпеки стали величезними і безпрецедентними. Вони — об’єктивна і самоочевидна субстанція, що має місце в реальній дійсності. Деякі з них настільки великі та інтенсивні, що створюють загрозу існуванню людства на Землі та можуть призвести до зникнення виду “homo sapiens”. Зростає і страх перед ними, який змушує людей відчувати постійну небезпеку. Тому прагнення людей убезпечитися від подібних загрожуючих чинників, явищ та процесів є природним і надзвичайно актуальним. Звідси випливає, що безпека, тобто стан захищеності життєво важливих інтересів особистості, суспільства, держави, людства від небезпек, — це одна з найважливіших цінностей соціального буття людей, обов’язкова передумова існування і подальшого розвитку людства. Вона стає найважливішим і необхідним засобом його порятунку, виживання всього живого на Землі.

Проблему безпеки варто віднести, на наш погляд, до глобальних загальнолюдських проблем (аксіологічний аспект). Безпека являє собою найважливішу цінність, що повинна забезпечувати вільне існування і розвиток особистості, суспільства, людства, створювати гармонію і переборювати суперечності у відносинах “людина — техніка”, “людина — навколишнє середовище”, у взаєминах між людьми, особою і державою, суспільством, між націями і державами.

За шкалою цінностей цивілізації суспільна безпека посідає почесне місце. Вона перебуває на одному рівні з такими неминущими цінностями, як людська гідність, свобода, рівність, справедливість.

Розгляд проблеми безпеки, як і будь-якої самостійної наукової проблеми, передбачає необхідність розроблення поняття (категорії) цього феномена. Думається, що категорія “безпека” може і повинна розроблятися насамперед як загальнонаукова категорія, яка до цього часу ще не ввійшла достатньою мірою в категорійно-понятійний апарат науки. З огляду на цю гранично широку за обсягом і глибоку за змістом категорію, мають розроблятися також поняття окремих видів безпеки: термоядерної, екологічної, особистої, державної, суспільної, національної, міжнародної та ін. За своїм змістом “безпека” передбачає, з одного боку, відсутність небезпеки, а з іншого — наявність стану захищеності життєво важливих інтересів особистості, суспільства, держави від внутрішніх і зовнішніх загроз, посягань і небезпек. У такому контексті дається онтологічне навантаження “безпеки” — як певної якості буття людини, його константи. Звідси її можна розглядати як мету, засіб та результат діяльності людини (і всього людства) по захисту від загрожуючих чинників, явищ, подій та процесів.

Дуже важливе значення має інтерпретація категорії “безпека” при опрацюванні проблем суспільствознавства. Практично всі соціальні науки, у тому числі філософія, соціологія, політологія, психологія, правознавство та ін., розробляючи проблеми гуманної безпеки або забезпечення безпеки людини, держав, народів, повинні спиратися у своїх дослідженнях на загальнонаукову категорію “безпека”. Це поняття, таким чином, має методологічну функцію, тому що виступає як концептуальна ідея для пояснення тих чи інших конкретних процесів і явищ соціальної реальності та побудови окремих теоретичних моделей, які описують певні суспільні процеси у сфері безпеки.

Особливу роль ця категорія відіграє у правознавстві. Тут доцільно виділити декілька аспектів.

По-перше, категорію “безпека” у правознавстві варто тлумачити як суспільну безпеку, безвідносно до того, чи забезпечує безпека захист публічного або приватного інтересу. Тим самим акцент робиться на тому, що безпека (як соціально-правове явище) забезпечує захист інтересів усього суспільства, усіх його структурних підрозділів (соціологічний підхід).

По-друге, право загалом має своїм призначенням забезпечити нормальне існування і розвиток особистості, суспільства, держави, що передбачає також суспільну безпеку. Отже, право може розглядатися в системі управління як засіб (“інструмент”) забезпечення безпеки (безпечного існування) особистості, держави, суспільства. Таким чином, застосовується нормативно-інструментальний підхід у тлумаченні співвідношення категорій “суспільна безпека” і “право”.

По-третє, суспільну безпеку в правознавстві потрібно розглядати як фундаментальну категорію, яка має надзвичайно велике методологічне значення в реалізації наукових проблем багатьох галузей права. Це виявляється в такому: категорія “суспільна безпека”, інтегруючи найбільш істотні властивості та принципи права, має водночас свій власний зміст; ця категорія дуже важлива для розуміння права і багато в чому визначає його сутність та основні риси; вона значною мірою впливає на зміст і сутність нормотворчості та правозастосування.

По-четверте, суспільну безпеку в правознавстві варто розглядати як загальну цінність, котра відповідає інтересам суспільства і громадян, тому що вона є однією з постійних потреб, яка детермінована природними умовами життя людини, суспільства, людства. Водночас суспільну безпеку слід розглядати як самостійне благо, котре в свою чергу покликане забезпечити безпечне існування інших благ (аксіологічний підхід).

Безпека в аспекті оцінки діяльності є засобом забезпечення інтересів людини, особистості, суспільства, держави. Водночас безпека є метою діяльності національних держав, громадянських співтовариств, людства в цілому. Ця діяльність — об’єктивно існуючий чинник і потреба: чим повноцінніше вона реалізована, тим більшою мірою захищені, з точки зору безпечного існування, всі інші блага. Звідси випливає, що ефективна діяльність держави і суспільства по створенню безпечних умов існування забезпечує нормальне “безперешкодне” і природне функціонування та розвиток суспільних відносин.

Суспільна безпека як об’єктивно існуюча реальність, відбиваючись у суспільній свідомості, створює певний суспільний настрій і формує масові та індивідуальні стереотипи, що характеризуються відчуттям захищеності інтересів, охоронюваних правом, наявністю почуття безпеки щодо різного роду загроз, у тому числі злочинних посягань, а також відсутністю страху перед ними. Таким чином, суспільна безпека створює атмосферу суспільного спокою, обстановку, в якій людина може не боятися загроз. Це означає, що кожний громадянин, з точки зору суспільної безпеки, може бути впевнений у тому, що його інтереси, права, охоронювані законом, свободи, життя, здоров’я, майно, гідність і спокій, інтереси суспільства надійно охороняються та захищаються державою.

Отже, ефективна система суспільної безпеки створює відповідні гарантії й обумовлює таку властивість способу життя, як соціальний оптимізм, тобто такий емоційно-психологічний стан, який виявляється в почутті впевненості людей у своєму майбутньому. Невдоволеність же в потребі суспільної безпеки створює, навпаки, почуття невпевненості, страху перед загрожуючими небезпеками, особливо перед злочинними посяганнями на такі блага, як життя, здоров’я, майно, що у свою чергу викликає негативні зміни в людській психіці і може істотно обмежувати сферу людської життєдіяльності.

Завдяки своїй досить високій соціальній значущості суспільна безпека істотно впливає на зміст і форму права, навіть виступає як найважливіша їх детермінанта. Суспільна безпека, інтгеруючи в собі загальноправові принципи, багато в чому визначає зміст права з огляду на граничну захищеність благ, які охороняються правом. У цьому розумінні кожна галузь права, їх інститути і категорії повинні відповідати ідеї безпеки як особливої і постійної твірної (“константи”) людського існування. Найважливішим елементом у структурі поняття суспільної безпеки в аспекті правової інтеграції повинна бути система гарантій самого права, а також наявність правової захищеності особистості та суспільства.

Реалізація цієї вимоги передбачає надійність права і правової системи, тобто цілісність, ясність, визначеність та стабільність самого права (у тому числі кожної його галузі та інститутів), його обов’язкову відповідність загальноправовим принципам і загальнолюдським цінностям. Виходячи з цього, неприпустимі прогалини у правовому регулюванні, навпаки, вимоги суспільної безпеки передбачають всеосяжну врегульованість суспільних відносин правовими нормами з точки зору граничного забезпечення останніми безпеки особистості, суспільства, держави. Крім того, суспільна безпека передбачає наявність правових гарантій, тобто використання в правовому регулюванні лише тих правових засобів і методів, які відповідають духу права й основоположним ідеям права, оскільки не мета виправдовує засоби, а засоби мають відповідати меті, тому що результат людської діяльності — це функція засобів, а не мети.

Вплив суспільної безпеки на форму та зміст права повинен знаходити найбільш повне відображення у правотворчості. Це передбачає високу якість нормативних актів правових систем, що виявляється у високому рівні техніки нормотворчості, однозначності, простоті та єдності термінології; логічності, чіткості та доступності текстів нормативних актів, що виключають неоднозначне їх тлумачення; зведення до мінімуму оціночних компонентів права (оціночних термінів); виключення неясності і розпливчастості правових приписів, які забезпечують граничне обмеження можливості судової дискреції (судового розсуду) та свавілля посадових осіб.

Суспільна безпека повинна бути і в основі опрацювання проблем правозастосування. Вищою гарантією цього є реалізація ідеї правосуддя, що виступає засобом захисту права в суді і через суд. Забезпечення безпеки громадян, наприклад, захист від протиправного переслідування з боку державних органів, а також додержання прав правопорушників, які теж є громадянами, мають бути в основі досудового і судового слідства. Тому держава повинна гарантувати такі засоби, способи і форми діяльності правоохоронних і судових органів, які б забезпечували додержання прав та інтересів осіб, котрі тією чи іншою мірою причетні до діяльності зазначених органів. Йдеться не тільки про всемірне додержання прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а й про забезпечення безпеки, тобто додержання прав та інтересів свідків, експертів, потерпілих. Велике значення при проведенні досудового і судового слідства має реалізація найважливіших принципів у праві: презумпції невинності, тлумачення сумнівів на користь підсудних та ін.

Таким чином, категорія “суспільна безпека” в правознавстві має безумовно важливе значення. Вона виступає найголовнішим і фундаментальним принципом побудови правової системи, галузей права та їх інститутів з точки зору забезпечення безпечного функціонування і розвитку суспільних відносин. При цьому домінуючим у системі безпеки має бути забезпечення безпечного існування особистості, її прав і свобод. Ось чому держава повинна гарантувати такі умови життя, за яких неухильно додержувалися б закони (принцип законності) і при цьому забезпечувалася б відносна безпека індивідів у суспільстві, щоб кожному з них гарантувалися найбільш сприятливі умови безпечного існування. При цьому слід додержуватися найважливішого супровідного принципу: здійснення прав і свобод особистості не повинно порушувати права і свободи інших осіб. Тут має бути оптимальний баланс між захистом демократичних інститутів, загальних інтересів та захистом прав і свобод особистості.

Надійшла до редколегії 15.05.2000

О. Копиленко, член-кореспондент АПрН України

Закон України “Про біженців”: економічне підґрунтя правових дефініцій

Протягом останніх років для України досить актуальною залишається проблема біженців, що зумовлює необхідність удосконалення її законодавчого регулювання.

Закон “Про біженців” було ухвалено наприкінці 1993 р. під впливом подій у сусідній Молдові, коли на території України опинилося понад 60 тис. осіб. За час, що минув від моменту прийняття цього Закону, Україна зазнала ще кілька “хвиль” біженців (щоправда, не таких численних), зокрема з Абхазії, а також опинилася віч-на-віч з проблемою нелегальної міграції, яка нині вийшла далеко за національні рамки і набула справді міжнародного масштабу.

Проте з’ясувалося, що чинний Закон “Про біженців” не відповідає рівню тих проблем, розв’язанню яких він покликаний сприяти. Той факт, що за чотири роки він жодного разу не зазнавав змін, зовсім не свідчить про його ефективність. Просто під тиском більш актуальних проблем не було можливості вдосконалювати цей Закон, хоча нинішній стан проблеми біженців вимагає ширшого підходу до нього, потребуючи як переосмислення його ключових положень, так і істотного вдосконалення закладених у ньому правових механізмів. Це підтверджує той факт, що невідкладні гострі ситуації, пов’язані з напливом біженців в Україну, врегульовувалися “поза законом” — шляхом видання спеціальних постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 16 лютого 1995 р. Уряд затвердив “Тимчасове положення про надання допомоги особам, які змушені були залишити місця постійного проживання в Республіці Чечні Російської Федерації та прибули в Україну”, а 26 червня 1996 р. — “Положення про надання допомоги особам, які змушені були залишити місця постійного проживання в Автономній Республіці Абхазія Грузії та прибули в Україну”. Інша справа, що деякі положення цих постанов не відповідають Законові “Про біженців”, створюючи додаткові колізії.

Наприклад, Закон і друга постанова по-різному визначають підстави, за яких може бути відмовлено у тимчасовому перебуванні в Україні (за ст. 3 Закону статус біженця не надається особі, яка, зокрема, вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття на її територію), проте постановою Кабінету Міністрів визнано, що компетентний орган може відмовити особі, яка прибула в Україну з Автономної Республіки Абхазії Грузії, у тому випадку, коли є відомості про порушення кримінальної справи проти зазначеної особи або винесення їй обвинувального вироку суду, яким визначено покарання у вигляді позбавлення волі. Однак саме по собі порушення кримінальної справи навряд чи може слугувати причиною відмови у наданні дозволу на тимчасове перебування як із суто юридичних, так і з політичних міркувань: з одного боку, необхідно послатися на основоположний правовий принцип презумпції невинності, а з другого — порушення кримінальної справи якраз і може виступати однією з форм переслідування, що примушує особу шукати притулку за межами своєї вітчизни.

Варто навести й інші приклади розбіжностей між законом і постановою. Виявилося, що постанова Кабінету Міністрів надавала прибулим з Абхазії менший обсяг прав, ніж той, що його окреслено Законом “Про біженців” (до речі, згадані постанови й не узгоджують цього між собою: прибулим з Чечні надавалася матеріальна допомога, а з “абхазької” постанови цей пункт виключено). Головне ж — з’явилася нова категорія осіб з невизначеним правовим становищем: вони формально не мають статусу біженців (а це можна зробити лише в рамках відповідного закону), проте отримали тимчасову довідку, що надає право на перебування в Україні.

Закон “Про біженців” повною мірою відображує всі проблеми, що були характерні для “раннього” українського законотворення. Як інший подібний галузевий закон, він приймався поспіхом під впливом невідкладних обставин і без відповідного досвіду регулювання нових для України суспільних відносин. Проте було б неправильно стверджувати, що всі недоліки закону проявилися лише в процесі його застосування. Його “больові точки” було досить точно визначено вже в процесі обговорення у Верховній Раді України. Досить лише згадати ті пропозиції та зауваження, що висловлювалися тоді щодо проекту.

По-перше, пропонувалося ухвалити одночасно цілий пакет законів, який, крім Закону “Про біженців”, включав би й закони про статус іноземців і про імміграцію; принагідно варто звернути увагу, що в 1992 р., виконуючи доручення Кабінету Міністрів України, Міністерство внутрішніх справ розробило проект Закону “Про біженців”, проте тодішня Комісія Верховної Ради України з питань державного суверенітету, міжреспубліканських і міжнаціональних відносин у березні 1993 р. підготувала власний проект Закону “Про імміграцію”, який, втім, являв собою переклад аналогічного литовського закону від 4 вересня 1991 р. В результаті колізії між Комісією й Урядом жоден з проектів так і не було ухвалено. Нелегка доля спіткала тоді й проект Закону “Про правовий статус іноземних громадян і осіб без громадянства”: Кабінет Міністрів подав його на розгляд Верховної Ради ще в грудні 1992 р., проте ухвалено його було тільки в лютому 1994 р.

По-друге, наголошувалося на декларативному характері закону, схематичності і незавершеності багатьох його положень. Одразу ж виникло питання: чому статус біженця надається лише на три місяці? Відповідь була дуже простою — витрати на тих біженців, що опинилися в Україні на момент прийняття Закону “Про біженців” становили близько 200 млн карбованців (у тогочасних цінах). Депутати погодилися з цим аргументом, проте одразу ж виникла інша проблема: що робити з тими, у кого закінчився строк їх біженського статусу? У цьому ж контексті чимало говорилося й про те, як особа, що набула статусу біженця, за три місяці встигне реалізувати свої права. Крім того, вказувалося, що самі ці права потребують конкретизації. Це було цілком справедливе питання, оскільки за чинною на той час Конституцією України (ст. 35) іноземцям та особам без громадянства гарантувалися лише ті права і свободи, які були спеціально визначені законом. З іншого боку, у тодішній Конституції взагалі не вживався термін “біженці” — йшлося лише про надання “права притулку іноземцям, яких переслідують за захист інтересів трудящих і справи миру, за участь у революційному і національно-визвольному русі, за прогресивну громадсько-політичну, наукову або іншу творчу діяльність” (ст. 36).

Водночас також наголошувалося на необхідності чіткіше визначити відповідальність осіб, що набули статусу біженців. Йшлося, зокрема, про механізм видворення такої особи за межі України. Нарешті, чимало говорилося про необхідність особливого захисту біженців — умовно кажучи — “українського походження”.

Та усі ці ідеї й зауваження залишилися на папері. Певну негативну роль у цьому відіграла сама процедура розгляду проекту, оскільки в другому читанні 24 грудня 1993 р. його було прийнято взагалі без обговорення.

Якщо звернутися до позиції міжнародного співтовариства стосовно допомоги біженцям, то представники сучасної науки міжнародного права виходять із того, що необхідно чітко окреслити саме поняття міжнародно-правового статусу тих, кого визнають біженцями. Із цієї точки зору прийнято розрізняти міжнародно-правовий статус біженця як систему визнаних і закріплених нормами міжнародного права та практикою держав прав і обов’язків осіб, які розглядаються як біженці, а також правовий режим біженця як конкретну форму реалізації вже визначеного міжнародного статусу біженця на території держави, яка його приймає.

Якщо почати з міжнародно-правового статусу біженця, то 26 лютого 1921 р. Рада Ліги Націй ухвалила першу резолюцію, що засвідчила інтерес міжнародного співтовариства до цієї вкрай важливої проблеми. Відтоді крок за кроком кристалізувалися дефініції окремих складових цієї проблеми, аж поки 1951 р. в рамках ООН не було ухвалено універсальний багатосторонній договір стосовно біженців — Конвенцію про статус біженців. Слід зазначити, що вона приймалася під впливом Другої світової війни й поширювалася лише на тих осіб, які стали біженцями в результаті подій, що відбулися до 1 січня 1951 р. З огляду на ці обставини 1967 р. набрав чинності Протокол до цієї Конвенції, ст. 1 якого встановлювала, що Конвенція поширюється також на тих осіб, які стали біженцями внаслідок пізніших подій, і застосовується “без жодних географічних обмежень”. Проте часткове удосконалення основних положень Конвенції не зняло проблему її відповідності сучасним обставинам, навпаки, зараз вона стає дедалі злободеннішою.

Суть полягає в тому, що в основу міжнародно-правового статусу біженця покладено факт переслідування з політичних мотивів або загрозу подібного переслідування. Відповідно фахівці в галузі міжнародного права звертають увагу на те, що це визначення спрямоване насамперед на захист політичних або — як їх ще звично називають — “класичних біженців”. Проте прибічники ширшого підходу вважають, що коли життю, свободі чи безпеці людини загрожує небезпека, не має значення, чи є ця загроза наслідком переслідування чи іншої форми небезпеки, наприклад, збройного конфлікту. Як приклад саме такого підходу можна назвати Конвенцію Організації Африканської Єдності 1969 р., що тлумачить біженців як жертв не тільки переслідувань, а й “зовнішньої агресії, окупації, іноземного домінування або подій, що серйозно порушують громадську безпеку”.

Зі свого боку противники такого підходу висловлюють занепокоєння, що виникає небезпека ущемлення прав політичних біженців. До того ж багато держав не мають можливості розширювати свої зобов’язання щодо біженців і тому теж не зацікавлені у надто широкому тлумаченні поняття “біженці”.

Додатковим імпульсом для подальшого переосмислення міжнародним співтовариством проблеми біженців став нинішній досвід держав, що виникли на теренах колишнього Радянського Союзу, коли поряд з “традиційними” категоріями біженців з’явилися й цілком специфічні потоки, характерні для пострадянського простору.

Найбільший інтерес у цьому плані становить законодавство Російської Федерації, яка з відомих причин змушена була шукати нові нестандартні варіанти у розв’язанні цієї проблеми.

Російська специфіка полягає найперше у самому визначенні поняття “біженці”. Воно ширше від того, що його закріплено Конвенцією 1951 р. і застосовується до осіб, що “втекли від насильства”. Російські юристи прямо вказують, що застосований підхід більше відповідає Конвенції ОАЄ 1969 р.

Інша й — додамо — дуже істотна новація російського законодавства полягає в обґрунтуванні терміна “вимушений переселенець” і запровадженні його в практику у вигляді спеціального Закону “Про вимушених переселенців”. Це поняття покликане виділити з усієї маси біженців громадян РФ і створити для них суттєвішу систему захисту. Російський закон визнає вимушеними переселенцями громадян РФ, що залишили місце проживання внаслідок заподіяних їм або членам їх родини насильства або переслідування в інших формах, або внаслідок реальної небезпеки зазнали переслідувань за ознакою належності до певної соціальної групи чи політичних переконань, що стали приводом для проведення ворожих кампаній стосовно конкретної особи або групи осіб, масових порушень громадського порядку (п. 1 ст. 1).

Звертає на себе увагу й те, що у порівнянні із Законом “Про біженців” значно розширено перелік причин, які спонукають вимушеного переселенця залишити місце свого постійного проживання: йдеться не тільки про переслідування, насильство чи загрозу насильства, а й про масові порушення громадського порядку та інші подібні фактори. Крім того — і це дуже важливо, — дія закону поширюється й на членів родини вимушеного переселенця.

Слід зазначити, що російський досвід запозичили, зокрема, Азербайджан і Таджикистан. Це цілком природно, беручи до уваги масштаби бойових дій на їх територіях та кількість людей, змушених залишати місця свого постійного проживання. Відрізняються лише деталі (наприклад, в Азербайджані ухвалено єдиний Закон “Про статус біженців і вимушених переселенців”, майже аналогічний російському). Зокрема, за законодавством цих двох країн біженцями визнаються особи, що потребують захисту як від загрози переслідування, так і від насильства.

Принагідно звернемося до ще одного прикладу, характерного для пострадянського простору, — досвіду країн Балтії, що має свої специфічні риси. Як відомо, країни Балтії оминули воєнні катаклізми, а через офіційну політику стосовно російськомовного населення ці країни уникнули тих хвиль біженців, що їх мусить приймати, скажімо, РФ. А відтак можна дійти висновку, що на нинішньому етапі держави Балтії (крім, звичайно, проблеми нелегальної міграції, яка виходить за межі цього дослідження) зіштовхуються практично з однією “класичною” категорією політичних біженців. Через це, наприклад, у Законі “Про статус біженців у Литовській Республіці” майже дослівно відтворено положення Конвенції 1951 р. стосовно того, хто визнається біженцем. Так само як і український закон, хоча наші реалії відрізняються від прибалтійських.

Під час обговорення у Верховній Раді України проекту Закону “Про біженців” висловлювалася пропозиція врахувати досвід РФ та скористатися терміном “вимушені переселенці”. Проте цю позицію було відхилено, а натомість прийнято зовсім інший варіант, який, до речі, може слугувати прикладом того, як застосування міжнародних стандартів у національному законодавстві (особливо коли ще бракувало досвіду) може призвести до несподіваних, а то й протилежних наслідків¹.

¹ Докладніше про це див.: Копиленко О. Парадокси застосування міжнародних стандартів у законодавстві України // Вісник Академії правових наук України. – 1998. – № 2.

Щоправда, за оцінками російських фахівців застосування законів про біженців та вимушених переселенців значно ускладнене, насамперед через брак коштів, тобто знову економічний фактор впливає на ефективність закону. І цей же економічний фактор визначив також напрями удосконалення нашого Закону “Про біженців” на сучасному етапі.

16 липня 1999 р. Кабінет Міністрів України вніс на розгляд Верховної Ради проект нової редакції Закону “Про біженців”. Як зазначалося у пояснювальній записці, необхідність цього зумовлювалася завданнями приведення законодавства про біженців у відповідність з Конституцією та міжнародно-правовими зобов’язаннями України. Втім, важливість практично кожного нового проекту, що вноситься до парламенту, обґрунтовується саме цими аргументами. Стосовно ж проекту нової редакції Закону “Про біженців”, то його удосконалення передбачалося по двох напрямах.

По-перше, розширення і уточнення прав біженців. Зокрема, пропонувалося скасувати обмеження строків, на які надавався статус біженця, а також включити норми щодо сприяння єдності сімей біженців тощо.

По-друге, удосконалення самої процедури надання статусу біженця. Наводилися також дані про кількість біженців — на 1 січня 1999 р. в Україні перебувало 3303 іноземці та особи без громадянства, яким було надано відповідний статус.

Паралельно над цією проблемою працював народний депутат, відомий в Україні юрист С. Ківалов, який 13 жовтня того ж року вніс свій проект нової редакції Закону “Про біженців”.

1 грудня 1999 р. Комітет з питань прав людини, національних меншин і міжнаціональних відносин подав обидва проекти на розгляд парламенту (за ст. 6.5.3 Регламенту Верховної Ради у разі внесення альтернативних законопроектів вони одночасно обговорюються в першому читанні з наступним прийняттям рішення, який з них буде взято за основу для підготовки до другого читання). Однак у зв’язку з відставкою Уряду після президентських виборів усі внесені ним законопроекти було відкликано, в тому числі й про біженців. Та сталося так, що новий Кабінет Міністрів не відновив попереднє подання. Можливо, через те, що в процесі адміністративної реформи Держкомітет у справах національностей та міграції, який ініціював цей процес, припинив своє існування. Натомість затягнулося утворення відповідного департаменту при Міністерстві юстиції, здатного продовжити справу своїх попередників.

Однак цей урядовий проект все-таки дістав “друге народження”, оскільки його від свого імені внесла група народних депутатів (І. Мигович, В. Пустовойтов, Т. Задорожня).

Отож, 30 травня 2000 р. Верховна Рада розглянула обидва законопроекти.

Одразу слід зазначити, що ці законопроекти мають чимало спільного. Зокрема, як один, так і другий не встановлюють граничного строку, протягом якого діє статус біженця. За цими проектами статус біженця надається на період дії обставин, які змусили особу, що набула цей статус, залишити країну своєї громадянської належності. Вказується лише, що посвідчення біженця видається строком на один рік і потім підлягає перереєстрації з наступним продовженням. Подібне застереження як форму контролю з боку відповідних державних органів слід вважати цілком обґрунтованим.

В обох проектах докладно розкрито також інститут гуманітарного захисту. Його визначено як “дозвіл тимчасово перебувати в країні особі, якій відмовлено в наданні статусу біженця в Україні у зв’язку з її перебуванням до прибуття в Україну в іншій країні, де вона могла в установленому порядку звернутися за отриманням притулку чи статусу біженця”. Це, до речі, повністю відповідає рекомендаціям Українського представництва Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, яке ще 1997 р. пропонувало запровадити так звану “гуманітарну візу”.

Автори обох проектів відмовилися від хибної ідеї прирівняти до біженців власних громадян, які прибули в Україну, покинувши місця свого постійного проживання, як це було зроблено у постанові про порядок введення в дію Закону “Про біженців”. Принагідно варто зазначити, що ця проблема все одно залишається нерозв’язаною. Зараз на розгляд Верховної Ради подано принаймні три проекти Закону “Про іноземного українця” (проекти народних депутатів В. Бондаренка, А. Деркача і О. Волкова; І. Осташа), проте вони “розраховані” лише на тих наших співвітчизників, які не мають українського громадянства.

Як тоді, так і зараз досвід російського законодавства, де, як вже зазначалося, існує інститут “вимушених переселенців”, не сприймається, хоча ця ідея має давнє національне коріння. Так, 28 грудня 1917 р. Мала Рада розглянула законопроект про біженців. Тоді ця проблема з огляду на війну була вкрай актуальною. Саме тому при Секретареві внутрішніх справ пропонувалося організувати “Крайову нараду” з представників різних секретарств, зокрема праці та військових справ, а також різних громадських організацій, в тому числі національних. Цікаво, що в законопроекті вживався термін “виселенці”, яким охоплювалися ті українці, переважно з Галичини, які під час війни були затримані та під наглядом поліції переселені до внутрішніх російських губерній. Звичайно, не можна проводити прямих аналогій, хоча б через те, що цей законопроект розглядався майже за два місяці до закону про українське громадянство. Однак прагнення молодої української влади виділити “своїх” серед усієї маси біженців проглядається дуже чітко.

Під час обговорення законопроекту представник польської соціалістичної партії заявив: “Треба сказати, що організація допомоги біженцям у Петрограді проводиться там на більш демократичних основах”¹. Подібні красномовні збіги вкотре підтверджують необхідність уважного ставлення до законотворчого досвіду наших попередників.

¹Див.: Українська Центральна Рада. Документи і матеріали: У 2 т. – К., 1997. – Т. 2. – С. 73.

Повертаючись же до сучасних проблем законодавства про біженців, зазначимо, що внесені на розгляд Верховної Ради проекти мали й спільні проблемні положення. З одного боку, вони по-новому підходили до прав біженців, оскільки містили норму, за якою особи, які набули цей статус, користуються такими ж правами і свободами і виконують ті ж обов’язки, як і іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні. Проте, з другого боку, у згаданих проектах варто було б зробити відповідні посилання на Конституцію та закони України. Основну ж увагу доцільно приділити специфічним нормам, які б мали стосуватися виключно біженців, та виділити їх із загальної маси іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України.

Втім, немає ідеальних законопроектів, і парламентські процедури відкривають можливості для їх удосконалення. Однак залишаються принципові позиції, які й надають кожному законопроекту його “індивідуальність”. Таким стрижнем обох законопроектів про біженців є визначення самого поняття “біженець”. Якщо проект І. Миговича, В. Пустовойтова та Т. Задорожньої містить “класичне” формулювання, абсолютно ідентичне тому, що його закріплено у Конвенції 1951 р., то проект С. Ківалова, враховуючи сучасні тенденції, відносить до категорії біженців також “жертв збройних конфліктів, великого стихійного лиха, значних катастроф техногенного характеру”. Подібний підхід повністю відповідає реаліям нинішнього світу, проте значно розширює коло осіб, яким може бути надано статус біженця. А це, у свою чергу, породжує проблеми економічного характеру, що зрештою й визначило позицію Верховної Ради. 1 червня 2000 р. вона віддала перевагу урядовому проекту, внесеному І. Миговичем та його колегами.

Отже, зекономлено кошти, причому так і не підраховано, скільки. До речі, виступаючи на сесії, голова Комітету з питань прав людини, національних меншин і міжнаціональних відносин Г. Удовенко не зміг навести точні дані про кількість біженців, які перебувають на території України, не кажучи вже про кошти, необхідні для їх утримання. Проте залишається нерозв’язаною основна проблема: кого слід відносити до категорії біженців з урахуванням усього комплексу питань, включаючи й географічне положення України? А це означає, що навіть прийняття нової редакції Закону “Про біженців” не поставить останньої крапки в цій справі.

Надійшла до редколегії 27.06.2000

До 50-річчя Конвенції про захист прав та основних свобод людини

У 1950 р. Рада Європи ухвалила перший у світі континентальний міжнародний договір, спеціально присвячений забезпеченню прав і свобод людини. Правозахисний механізм, запроектований цією Конвенцією, вже через два роки після прийняття ООН Загальної декларації прав людини був, можна сказати без перебільшення, унікальним соціальним винаходом. Протягом півстолітнього функціонування він довів свою неабияку ефективність. Однак загальноєвропейські процеси, особливо в останній час, породжували у цій сфері нові проблеми. І задля їх розв’язання Рада Європи постійно удосконалювала систему Конвенції. Згадаємо хоча б реформування міжнародно-судового індивідуально-захисного механізму Конвенції (листопад 1998 р.), запровадження інституції Верховного комісара з прав людини Ради Європи (травень 1999 р.), прийняття Протоколу № 12 до Конвенції, спрямованого на розширення захисту від дискримінації людини у будь-яких правах (липень 2000 р.).

У зв’язку з ратифікацією Верховною Радою України згаданої Конвенції та набрання нею чинності після її офіційного опублікування (Офіційний вісник України. – 19998. – № 13) практичне оволодіння конвенційним правозахисним інструментарієм стало одним з найактуальніших завдань українських юристів.

Ось чому науково-теоретичне та інформаційно-методичне сприяння виконанню цього завдання є нині чи не основним напрямком роботи багатьох юристів, зокрема Львівської лабораторії прав людини АПрН України — єдиного у нашій країні спеціалізованого науково-дослідного закладу з “праволюдинної” проблематики. Так, ще 1997 р. Лабораторія вперше в Україні розпочала щорічно видавати збірки з перекладами державною мовою рішень Європейського Суду з прав людини (на сьогодні опубліковано вже чотири таких збірки, в яких вміщено 55 рішень Суду). Вона розгорнула різноаспектні дослідження міжнародної і національної практики застосування Конвенції, результати яких оприлюднено нині в її збірках “Права людини і громадянина: проблеми реалізації в Україні” (К., 1998), “Права людини і Україна” (Львів, 1999), а також у різноманітних вітчизняних юридичних часописах. Деякі нові результати поряд з іншими присвяченими захисту прав людини статтями подаються у цій рубриці “Вісника”.

С.Добрянський, науковий співробітник Львівської лабораторії

прав людини АПрН України

Європейський Союз та Рада Європи:

можливості міжнародно-судового захисту прав людини

(порівняльний аналіз)

Проблема взаємодії внутрішньодержавного права та права Європейського Союзу (далі — ЄС) останнім часом все більше викликає інтерес зарубіжних та вітчизняних дослідників. Будучи досить пов’язаною з країнами зазначеного міжнародно-правового формування, Україна все більше відчуває потребу у наближенні до правового механізму функціонування цього наднаціонального співтовариства в цілому, адже, сподіваємося, що наступним кроком України після підписання з ЄС договору про партнерство та співробітництво стане асоційоване членство України у ньому.

Однією з перспективних зовнішньополітичних цілей України є її входження до складу ЄС. Про це прямо говориться в Указі Президента України від 11 червня 1998 р. “Про затвердження стратегії інтеграції України до ЄС”. На реалізацію цього акта Кабінет Міністрів України 12 червня 1998 р. прийняв постанову “Про запровадження механізму адаптації законодавства України до законодавства ЄС”. Передумовою такої адаптації є засвоєння правової системи ЄС, зокрема тієї її частини, яка стосується прав людини. Тому видається за доцільне порівняти системи захисту прав людини в ЄС та Раді Європи (далі — РЄ), членом якої Україна стала в 1995 р.

Зважаючи на достатню поширеність в Україні інформації про правозахисні механізми РЄ, приділимо основну увагу характеристиці принципових елементів системи захисту прав людини в рамках ЄС. А вже потім, здійснивши відповідне порівняння, сформулюємо деякі висновки щодо спільних та відмінних рис механізмів правозахисту в кожному із зазначених міжнародних утворень.

Метою створення у повоєнний період таких європейських організацій, як Рада Європи та європейські співтовариства, було розв’язання двох основних проблем: подолати економічну розруху та підвести риску під злочинами проти людської гідності. У фокусі Ради Європи опинилися питання захисту прав і свобод людини, тоді як зусилля європейських співтовариств були зосереджені головним чином на економічній відбудові Європи. Таке розмежування спричинило те, що права людини не були включені до предмета угод про утворення європейських співтовариств: вважалося, що процес економічної інтеграції не може призвести до порушення прав людини.

Колись другорядне питання захисту прав людини в рамках європейської спільноти посідає відтепер чільне місце, зокрема при визначенні напрямків європейської інтеграції. Його важливість було урочисто підкреслено 1973 р. Європейським парламентом, а 5 квітня 1977 р. у спільній заяві Парламентської Асамблеї, Ради Міністрів і Комісії Європейської Співдружності було викладено урочисте зобов’язання дотримуватися Європейської конвенції з прав людини (далі — Євроконвенція). У 1989 р. Європейський парламент прийняв Декларацію основних прав і свобод, яка, проте, не має формально обов’язкового значення. Визначальну ж роль в утвердженні принципу захисту прав людини, а також у визначенні його змісту та поля застосування відіграв створений у рамках Європейського Співтовариства Європейський Суд Справедливості (далі — СC). Першим кроком у цьому напрямку стала справа Stauder (1969 р.), де СС ухвалив, що права людини входять до системи загальних принципів права спільноти, які захищаються СC. Пізніше, у справі Nold (1974 р.), СC вказав, що право Спільноти, яке він має тлумачити, виходить зі спільних конституційних традицій держав-членів і при формуванні цінностей Спільноти він буде брати до уваги конвенції та угоди, укладені з державами-членами, а також Євроконвенцію.

Права людини ще не склалися остаточно як самостійний інститут права нинішнього ЄС. Поки що до нього входять не стільки окремі норми, приписи, скільки принципи. Цей інститут є унікальним як за своїм походженням, так і за розвитком. Власне, дещо узагальнено все ж можна констатувати, що фази розвитку цього інституту прав людини відповідають основним етапам європейської інтеграції, причому договір про ЄС (як одна з останніх “цеглин” структури цього міжнародно-правового утворення) заклав якісно новий напрямок інтеграції: оскільки сфера економічних інтересів доповнюється політичними (ст. 2 договору), співробітництвом у сфері охорони порядку та правосуддя у кримінальних справах (розд. VI договору), на порядок денний висуваються питання, пов’язані з захистом прав людини не тільки громадянами ЄС, а й громадянами третіх країн (притулок, імміграція). Важливим нововведенням сучасного “спільного європейського будівництва” є запровадження громадянства ЄС, що, на думку деяких авторів, сприятиме відповідному перетворенню інституту прав людини. Зокрема висловлюється припущення, що політичні та особисті права тлумачитимуться у такому сенсі, аби “забезпечити формування спільних ідеалів та зростання почуття довіри до органів Європейського Союзу. Ідеологія “ринкової” людини доживає свої останні дні”.

Що стосується власне нормативного закріплення прав і свобод людини, то слід зазначити, що в рамках ЄС немає єдиного кодифікованого акта загальнообов’язкового характеру, в якому б містився їх розгорнутий перелік. Проте це не означає відсутності інших юридично обов’язкових актів цього міждержавного утворення, в яких закріплювалися б окремі права людини. До таких актів належать, зокрема, відповідні положення установчих документів ЄС (статті 17–21 договору про утворення Європейського Економічного Співтовариства), регламенти і директиви Ради Міністрів та Комісії ЄС.

У системі принципів, які лежать в основі визначення прав людини в ЄС, можна виділити такі їх групи:

– принципи, зафіксовані в установчих актах ЄС (насамперед принципи вільного пересування та недискримінації), що створюють на користь його громадян суб’єктивні права, які, на думку СС, мають “основоположний” характер у системі договору;

– принципи, які не зафіксовані в жодних установчих документах ЄС, але сформульовані СС у процесі здійснення юрисдикційної діяльності. До них належать, зокрема, принципи добросовісності, пропорційності, правової забезпеченості, які беруться до уваги СС при вирішенні питання щодо відповідності актів органів ЄС основним правам людини та при їх тлумаченні.

Які ж права людини відображено в зазначених джерелах?

Оскільки ЄС (як власне і його попередник — Європейське Економічне Співтовариство) переслідує головним чином цілі економічного характеру, то цілком зрозуміло, що у номенклатурі прав людини чільне місце посідають соціально-економічні права, наприклад, права займати робочі місця, що пропонуються громадянам певної держави, вільно пересуватися з цією метою територією держав-членів, перебувати на ній протягом виконання роботи і навіть залишатися там після її виконання. Однак у рамках ЄС закріплено й інші види прав, наприклад, таке особисте право працівника, як можливість приїзду до нього його сім’ї та інтеграції його родини у середовище відповідної країни; або ж такі політичні права, як можливість громадян ЄС обирати та бути обраними до складу муніципальних та європейських органів у державі-члені ЄС, де вони перебувають, право користуватися захистом дипломатичних та консульських представництв будь-якої держави-члена ЄС, право звертатися до Європейського парламенту та Уповноваженого з прав людини ЄС із скаргами та петиціями.

Правовий статус громадян держав-членів ЄС, а одночасно і РЄ визначається, таким чином, двома міжнародними правопорядками. Тому непростим є питання про можливість виникнення колізій між правами громадян ЄС та їх правами, закріпленими в Євроконвенції, оскільки всі держави-члени ЄС її ратифікували.

Наведемо такий приклад. Одним із прав, наданих громадянам ЄС, є право працівника на приїзд до нього його сім’ї та на інтеграцію його родини у середовище відповідної країни. Ця інтеграція є можливою за наявності таких прав, як свобода висловлювання, свобода зборів, свобода об’єднання; проте ст. 16 Євроконвенції дозволяє державам обмежувати іноземців саме у цих правах. Отже, виникає суперечність між певним особистим правом, наданим громадянам ЄС, та деякими політичними правами, передбаченими Євроконвенцією. На жаль, це питання не вирішено ні у законодавстві, ні у судовій практиці. Однією з можливих рекомендацій щодо шляхів розв’язання зазначеної колізії може бути надання СС права ухвалювати рішення у такому разі на свій розсуд, оскільки акти, в яких закріплено те чи інше право, належать до різних міжнародно-правових систем і між ними немає відносин підпорядкування.

Схарактеризуємо, далі, зміст однойменних прав людини, що захищаються як в ЄС, так і в РЄ.

Що стосується соціально-економічних прав, то, як свідчить законодавство ЄС, їх зміст у порівнянні з такими ж правами, закріпленими в Європейській Соціальній Хартії є, так би мовити, на порядок вищим. Наведемо такий приклад. За згаданою Хартією держави-учасниці зобов’язуються застосовувати в ліберальному дусі та пом’якшити норми, що перешкоджають іноземцям здійснювати ту чи іншу діяльність на території іншої держави. Проте у цьому акті не зазначено право іноземного працівника вільно в’їжджати на територію держави-учасниці, а також рівне з громадянами цієї держави право на отримання роботи, як це гарантується в рамках ЄС. Однак ситуація набуває протилежного характеру при аналізі політичних та особистих прав. Хоч, як вже було зазначено, останні зміни, внесені до установчих документів ЄС, мають на меті демократизацію політичних процесів у ЄС, у літературі небезпідставно стверджується про обмежені можливості громадян ЄС брати участь в обговоренні та прийнятті рішень: це пов’язано у першу чергу з відсутністю “трансєвропейської культури утворення політичних партій” та з неможливістю громадян безпосередньо ставити питання про незаконність актів органів ЄС. Отже, аналіз політичних та особистих прав людини дає підстави для висновку, що вони дістають більш повного закріплення та “змістовного наповнення” саме у системі РЄ.

Торкнемося коротко і такого аспекту, як межі прав людини. Зміст і межі таких прав конкретизуються шляхом співвимірювання, “зважування” їх з іншими цінностями суспільства. До таких основних цінностей в рамках РЄ належать, зокрема, інтереси держави. Що ж стосується ЄС (як свідчить практика СС), то бачення цих меж підпорядковано його загальним економічним цілям. Отже, можна зробити висновок про те, що в ЄС існує така підстава обмежування прав людини, яка не передбачена Євроконвенцією. На особливу увагу заслуговують межі тих прав людини, щодо яких справи розглядалися як у СС, так й у Європейському cуді з справ людини у Страсбурзі. Спробуємо проаналізувати це питання на таких двох прикладах.

Так, у питанні захисту недоторканності житла, гарантованого ст. 8 Євроконвенції (справа Хохста від 21 вересня 1989 р.), СС застосував вузьке тлумачення відповідного права всупереч практиці, набутій Європейським судом з прав людини. В іншому серйозному питанні, яке стосувалося тестування заявника на виявлення СНІДУ і яке широко обговорювалося в РЄ, СС виніс неоднозначне рішення. У справі Х проти Комісії стосовно наслідків відмови проходити перевірку на СНІД при медичному обстеженні осіб, яких приймають на роботу, СС, підтвердивши право на таємницю щодо стану здоров’я кандидата, зазначив, що законні інтереси роботодавця не можуть виправдати проведення тесту проти волі особи; проте далі СС вказує: “якщо після роз’яснень відповідна особа відмовляється дати згоду на проведення тесту, що його лікар вважає необхідним для визначення її здатності виконувати функції, на які вона претендує, роботодавці не можуть бути зобов’язані брати на себе ризик щодо її прийняття на роботу”. СС висловився цілком категорично, але в даному випадку йшлося про прийняття на тимчасову роботу строком на 6 місяців секретаря-машиністки (а не медсестри чи пілота повітряного лайнера). Наведені справи, на думку деяких дослідників, свідчать, що самостійне тлумачення Євроконвенції СС може іноді переважати над досвідом Європейського суду з прав людини. У зв’язку з цим у літературі пропонується передбачити можливість СС звертатися до Європейського суду з прав людини по преюдиціальну думку, коли перший наштовхується на серйозні труднощі із тлумаченням Євроконвенції.

Декілька слів щодо механізмів захисту прав людини в ЄС та РЄ.

ЄС не створив спеціальної, відокремленої від національних системи індивідуального судового захисту прав людини. Це означає, що захист прав людини здійснюється в межах національної судової системи держав-членів ЄС. Проте законодавством ЄС, а саме ст. 234 договору про утворення Європейського Економічного Співтовариства, передбачено обставини, за яких юрисдикційні органи ЄС можуть включатися у процес захисту прав людини. Мається на увазі право національних судів на звернення до СС з будь-якого питання, що виникає в ході судового засідання щодо тлумачення права ЄС або щодо законності акта певного органу ЄС. Питання про звернення до СС у кожному випадку вирішується національним судом, але за певних обставин звернення до СС є обов’язковим: зокрема тоді, коли питання про тлумачення або про законність акта органу ЄС розглядаються в останній інстанції національної судової системи. Акт, який ухвалюється СС у разі звернення до нього національного суду в порядку ст. 234 договору про ЄЕС, є обов’язковим для відповідного національного суду при вирішенні конкретної справи.

Окремою проблемою є розмежування компетенції щодо судового захисту прав людини у РЄ та ЄС. Така проблема виникає у випадках, коли СC повинен здійснювати контроль, зважаючи на повагу до основних прав людини (так, у справі Stauder 1969 р. CC постановив, що права людини входять до системи загальних принципів права спільноти, які він має за завдання захищати, а етап здійснення СС контролю за відповідністю законодавства ЄС правам людини змінився на стадію контролю за відповідністю законодавства держав-членів ЄС правам людини), у випадках порушення державами тієї чи іншої економічної свободи, яка збігається з одним із прав людини або ж може непрямо зачіпати право людини. Це може статися, наприклад, у разі вислання громадянина ЄС (наприклад, у разі порушення умов здійснення економічної діяльності), внаслідок чого руйнується єдність сімейного життя (ст. 8 Євроконвенції), або ж у разі застосування обмежень щодо вільного надання радіо чи телебачення послуг, які безпосередньо стосуються вільного поширення інформації незважаючи на кордони (ст. 10 Євроконвенції).

Спочатку СС ігнорував таку колізію, трактуючи її в чисто економічному річищі. Як приклад можна навести справу щодо транслітерації імені грецького громадянина німецькою мовою відповідно до його бажання, а не до вимог німецького законодавства. В результаті винесеного СС преюдиціального рішення цей позов було задоволено відповідним національним судом, однак не на підставі порушення одного з основних прав людини, а на основі ст. 152 договору про утворення Європейського Економічного Співтовариства, якою гарантовано право на безперешкодне здійснення економічної діяльності. СС мотивував своє рішення необхідністю усунути плутанину, пов’язану з ім’ям грецького громадянина, з боку його клієнтів. Проте невпинне розгортання європейської інтеграції змусило СС рішуче стати на інший шлях: 18 червня 1991 р. у своєму рішенні у справі ERT, винесеному в порядку ст. 234, ЄС, нарешті, дав відповідь на питання щодо розмежування згаданої компетенції; СС нагадав, що хоча він і не може давати оцінку фактам з огляду на норми Євроконвенції, які не входять до складу права ЄС, проте, якщо такі норми все ж таки входять у поле застосування права ЄС, СС — у разі подання йому преюдиціального запиту — повинен подати всі елементи тлумачення, необхідні для оцінки національним судовим органом відповідності зазначених норм тим основним правам, додержання яких забезпечує СC.

Наведені міркування дозволяють зробити такі висновки.

1. В рамках ЄС не створено окремого органу міжнародного захисту прав людини, який відігравав би таку ж роль, яку виконує Європейський суд з прав людини у РЄ. З іншого боку, не можна недооцінювати можливості СС, який своїми преюдиціальними рішеннями фактично створив розгорнуту систему принципів, що ними керуються національні суди при ухваленні рішень у справах про захист прав людини. Така ситуація певною мірою впливає на ефективність судового захисту: адже, як видається, право фізичних та юридичних осіб звертатися до Європейського суду з прав людини як органу, що не входить до ланки національної судової системи, створює дещо ширші можливості правозахисту, ніж ті, що надаються фізичним та юридичним особам у рамках національних судових систем держав-членів ЄС. Можна, отже, стверджувати, що система захисту прав людини у РЄ характеризується колом ширших процесуальних засобів, аніж така система в ЄС.

2. Якщо ж за критерій порівняння взяти зміст прав, можна констатувати, що соціально-економічні права, гарантовані у рамках ЄС, як щодо їх номенклатури, так і щодо змісту, стоять начебто на сходинку вище від однойменних прав людини у РЄ. А ось щодо політичних та особистих прав спостерігається зворотна ситуація, що пов’язано з причинами, наведеними вище.

3. Слід також вказати на проблеми, нині ще не розв’язані, однак надзвичайно актуальні:

як знайти вихід із ситуації правового конфлікту, коли права людини, що існують в ЄС, суперечать правам, гарантованим у РЄ?

як уникнути проблеми перехрещення юрисдикцій (або ж як її розв’язати), коли питання захисту певного права одного і того ж суб’єкта виникає в обох розглядуваних правових системах, які є самостійними і несубординованими?

Відповіді на ці запитання, сподіваємося, дадуть наступні дослідження, а головне — відповідна правозахисна практика.

Проблеми, висвітлені у цій статті, стосуються лише однієї грані правової системи ЄС і, гадаємо, є певною мірою актуальними для України вже тепер, хоча вона ще не є навіть асоційованим членом цього міжнародно-правового утворення. Неважко спрогнозувати, що поступове розширення та зміцнення її зв’язків з державами-членами ЄС призведе в кінцевому рахунку до повного членства України в ЄС, а однією з його передумов є здійснення ґрунтовної юридичної експертизи та приведення законодавства України у відповідність з правовою системою ЄС, для чого вже тепер слід робити відповідні кроки.

Надійшла до редколегії 20.04.2000

П. Рабінович, член-кореспондент АПрН України

Комісар з прав людини Ради Європи — нова правоохоронна інституція

Утворена 50 років тому Радою Європи міжнародна нормативно-інституціональна система захисту прав людини може вважатися своєрідним соціальним винаходом. За півстоліття свого функціонування вона продемонструвала найбільшу — з-поміж інших міжнародних правозахисних механізмів — дієвість.

Однак і ця система виявилася не позбавленою певних вад. Однією з них було те, що механізм контролю за дотриманням державами — членами Ради Європи Конвенції про захист прав людини і основних свобод починав діяти вже після того, як відбулося порушення прав людини. Але для попередження таких порушень соціальної структури у Раді Європи не існувало.

Задля усунення такої “прогалини” у цьому механізмі керівники держав і урядів держав — членів Ради Європи у прийнятому на їх другому самміті (Страсбург, 10–11 жовтня 1997 р.) Плані дій доручили Комітету Міністрів створити нову правоохоронну структуру — інституцію Комісара з прав людини Ради Європи. Причому було спеціально застережено, що Комісар аж ніяк не дублюватиме діяльність Європейського суду з прав людини¹ (далі — Євросуд).

¹ Див.: The Action Plan of the Second Summit of the Council of Europe, 10–11 October 1997 in Strasbourg. – Strasbourg, 1997. – P. 1.

10 грудня 1998 р. Комітет Міністрів Ради Європи відзначив, що необхідні подальші зусилля і поліпшення співробітництва з метою забезпечення ефективного захисту прав людини на національному, регіональному і міжнародних рівнях. Саме у світлі цієї заяви необхідно розглядати прийняте цього ж дня урядами країн — членів Ради Європи зобов’язання “створити посаду Комісара з прав людини Ради Європи якомога швидше у 1999 році”¹.

¹ Declaration on the occasion of the 50 th anniversary of the Universal Declaration of Human Rights (Adopted by the Committee of Ministers on 10 December 1998, at the 651 bis meeting of the Ministers Deputies). – Strasbourg, 1998. – P. 1, 3.

7 травня 1999 р. Комітет Міністрів ухвалив Резолюцію (99) 50 “Про Комісара з прав людини Ради Європи”. Відповідно до ст. 1 цієї резолюції Комісар має бути несудовим інститутом, призначеним для заохочення освіти, розуміння і поваги у сфері прав людини, втілених у документах Ради Європи².

² Див.: Resolution (99) 50 “On the Council of Europe Commissioner for Human Rights” (Adopted by the Committee of Ministers on 7 May 1999 at its 104 th Session, Budapest). –Strasbourg, 1999. – P. 1.

Комісар з прав людини обирається строком на шість років (без права переобрання) Парламентською Асамблеєю Ради Європи простою більшістю голосів з трьох кандидатів, запропонованих Асамблеї Комітетом Міністрів. Цих кандидатів пропонують Комітету Міністрів держави — члени Ради Європи. При цьому кандидати мають бути обов’язково громадянами чи підданими держав — членів Ради, відомими особистостями з високими моральними якостями і з визнаним досвідом діяльності у сфері прав людини. Вони повинні бути відомими своєю відданістю цінностям Ради Європи і користуватись авторитетом, необхідним для ефективного виконання ними функцій Комісара³.

³ Див.: Там само. – Р. 3.

Першим Уповноваженим з прав людини Парламентська Асамблея Ради Європи 21 вересня 1999 р. обрала Альваро Хіль-Роблеса (Іспанія), який приступив до виконання своїх обов’язків з 1 січня 2000 р.

Стаття 3 згаданої Резолюції Комітету Міністрів більш конкретно визначає мандат Комісара з прав людини Ради Європи. Деякі функції, що їх виконуватиме цей Комісар, загалом подібні до обов’язків Верховного комісара ООН з прав людини. Зокрема, як і його “колега” з ООН, Комісар з прав людини Ради Європи сприятиме заохоченню ефективного дотримання і здійснення прав людини в країнах — членах Ради; співпрацюватиме з іншими міжнародними інституціями по заохоченню і захисту прав людини, “уникаючи при цьому непотрібного дублювання”; надаватиме консультативні послуги та інформацію щодо захисту прав людини та попередження порушень прав людини.

Комісар з прав людини має якнайтісніше співпрацювати з національними правозахисними установами. У тих випадках, коли такі установи відсутні (зокрема у нових членів Ради Європи з держав Центральної та Східної Європи), Комісар заохочуватиме їх створення. Він повинен щорічно подавати Комітету Міністрів та Парламентській Асамблеї звіт (доповідь) про свою діяльність¹.

¹ Див.: Resolution (99) 50. – Р. 2.

Резолюція містить також низку обмежень, застережень щодо того, чим Комісар не повинен або не може займатися. Зокрема, відповідно до п. 2 ст. 1 Резолюції, Комісар повинен поважати компетенцію і виконувати функції інші, ніж ті, які виконують контрольні органи, створені згідно з Європейською конвенцією з прав людини чи іншим договором з прав людини Ради Європи. Крім того, Комісар з прав людини Ради Європи не повинен розглядати приватні скарги².

² Див.: Там само. – Р. 1.

На перший погляд, останнє положення виглядає дещо дивним: адже, здавалося б, надання Комісару повноважень розглядати скарги приватних осіб посилило б його можливості оперативно реагувати на порушення прав людини.

Однак за наведеним положенням проглядається досить зрозуміла логіка. Справа у тому, що Комітет Міністрів не хотів дублювати чи послаблювати раніше створену систему, коли у разі порушення права людини потерпілий може звернутися до Євросуду. Тим більше, що після вступу в дію Протоколу № 11 до Європейської конвенції з прав людини приватні особи отримали вільний доступ до цієї правозахисної інстанції.

До того ж, рішення Євросуду є обов’язковими для виконання державою, яка є відповідачем у конкретній справі, що ним розглядалась, а виконання рекомендацій Комісара з прав людини зумовлено згодою на це самої держави. Тому залишається сподіватися, що у разі отримання Комісаром скарги про порушення права він порекомендує її автору звернутися до Євросуду.

Надзвичайно важливе положення міститься у п. (е) ст. 3 Резолюції. Згідно з цим пунктом Комісар повинен “визначати можливі недоліки у законодавстві та практиці держав-членів, що стосуються додержання прав людини, закріплених у документах Ради Європи, заохочувати ефективну імплементацію даних стандартів державами-членами і допомагати їм, за їх згодою, у виправленні таких недоліків”¹.

¹ Resolution (99) 50. – Р. 2.

Наведене повноваження безпосередньо констатує правоохоронну (попереджувальну, превентивну) місію Комісара з прав людини, яка, мабуть, найбільш рельєфно відрізнятиме його діяльність від функціонування Євросуду.

По-перше Комісару надається ініціатива в аналізі законодавства і право застосовної практики держав — членів Ради Європи, а такого повноваження Євросуд позбавлений, оскільки він починає діяти лише після отримання заяви про порушення прав людини.

По-друге, Євросуд не здійснює спеціальної оцінки того чи іншого національного нормативного акта на предмет відповідності його Євроконвенції з прав людини. Згідно з нею Євросуд лише ухвалює рішення про те, чи допустила у конкретному випадку держава порушення права людини. Компетенція ж, надана Комісару з прав людини, як бачимо, є значно ширшою. І можна припустити, що за певних обставин саме виконання цієї функції дозволить Комісару відігравати важливу роль у попередженні можливих порушень прав людини. Безумовно, багато що буде залежати від прояву політичної волі з боку окремих держав — членів Ради Європи, від їх готовності визнати, що вони припустилися помилки при прийнятті того чи іншого нормативного акта.

Реалізація зазначеної — вважаємо, основної — правоохоронної функції Комісара має спиратися на науково обґрунтовані критерії відповідності норм національного законодавства про права і свободи людини нормам міжнародних договорів з цих питань — зокрема Євроконвенції 1950 р. Визначення таких критеріїв входить до предмета науки загальної теорії права і держави.

Як одну з перших спроб сконструювати такі операціональні критерії, прийнятні для аналітично-практичної діяльності, запропонуємо наступні міркування.

Відповідь на запитання про те, як розуміти зазначену “відповідність”, у чому вона проявляється, які її критерії, є очевидною лише у тих випадках, коли міжнародно-правову норму сформульовано за допомогою кількісних показників (наприклад, деякі норми Конвенції ООН про права дитини). В усіх же інших випадках конституювання “відповідності” чи, навпаки, “невідповідності” національного закону такій нормі вимагає застосування спеціальних логіко-юридичних критеріїв.

Якщо міжнародно-правову норму викладено шляхом вказівки на формально визначені, емпірично фіксовані ознаки діянь, подій, предметів, явищ, тоді відповідність між нею та законом встановлюється у такий спосіб.

А. Закон конкретизує міжнародно-правову норму — тоді вони співвідносяться як особливе й загальне, тобто як вид і рід. Тому критерієм правомірності такого закону слугуватиме логічний обсяг зазначеної норми (тобто сума обсягів понять, з яких вона складається): норма закону відповідатиме міжнародно-правовій нормі, якщо логічний обсяг першої, навіть збагачений новими ознаками, становитиме частину логічного обсягу другої норми.

Б. Закон деталізує норму міжнародного права — тоді вони співвідносяться як частина й ціле. Його правомірність перевіряється у такий же спосіб, за тим же критерієм, що й у попередньому випадку.

Інколи міжнародно-правова норма формулюється шляхом зазначення ознак поведінки, не визначених з формального боку, тобто таких, що не піддаються безпосередній емпіричній фіксації. Тоді відповідність їй національного закону вже не може бути встановлена за допомогою формально-логічних засобів, а виявлятиметься на підставі більш складного, діалектико-логічного аналізу зв’язків між явищами, що моделюються порівнюваними приписами. Зокрема:

А. Міжнародно-правова норма містить вказівку на певну соціально змістовну і юридично-обов’язкову спрямованість діяльності (наприклад, статті 11, 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права). Закон відповідатиме такій нормі, якщо він (а точніше кажучи, діяльність, що ним зумовлюється) здатний слугувати засобом її здійснення, тобто засобом для досягнення мети, зафіксованої у ній. Тут “відповідність” ґрунтується на об’єктивній причинно-наслідковій залежності між явищами, які є предметом правового регулювання.

Б. Міжнародно-правова норма подає вказівку лише на соціальну значущість фактів, що підлягають правовому регулюванню, зокрема вміщує норми з так званими оціночними поняттями (наприклад, п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 9, ст. 10, п. 2 ст. 11 Конвенції про захист прав людини і основних свобод). Відповідність закону такій нормі має виявитись у тому, що факти (дії, події), які у ньому моделюються, об’єктивно матимуть саме ту соціальну значущість, котра передбачена цією нормою. Тут, таким чином, в основі “відповідності” лежить вже функціональна залежність між явищами, що знаходяться у сфері міжнародно-правового та національно-правового регулювання.

Викладений щойно підхід, згідно з яким критерії відповідності норм національних законів та норм зазначеної Конвенції залежать від реальних регулятивно-змістовних властивостей норм обох видів, зорієнтований на встановлення об’єктивної основи для виконання Комісаром з прав людини Ради Європи його основного повноваження, спрямованого на недопущення “законних” порушень прав людини державами — членами Ради Європи.

Надійшла до редколегії 15.04.2000

В. Колісник, доцент НЮА України

Деякі питання реалізації національно-культурних прав особи

Досягнення міжнаціональної злагоди та етнополiтичної стабільності в суспiльствi, гармонiзацiя мiжнацiональних вiдносин безпосередньо пов’язанi з додержанням прав людини, їх реальнiстю та гарантованiстю, що є однiєю з визначальних ознак сучасної правової, демократичної держави. Тим бiльше, що поряд з правами людини як окремої особи iснують також права соцiальних спiльнот i передусiм права нацiональних меншин. Останнi безперечно становлять окрему групу прав людини. Поширене твердження про прiоритет, первиннiсть прав людини не можна протиставляти правам нацiй, нацiональних меншин та нацiональних груп. Теза про пріоритет прав людини над правами нації містить у собі певну суперечність, тому що якщо права людини першого і другого покоління — це права і свободи людини як індивіда, як окремої особистості, то права третього покоління — це, власне кажучи, одночасно і права окремої людини, і права нації, народу.

Разом з тим у лiтературi висловленi дещо iншi думки з цього приводу. Деякi науковцi подають права третього поколiння як такi, що повнiстю виокремленi чи навiть iзольованi вiд прав людини першого та другого поколiння. В. Карташкiн вважає, що “права народiв — основа прав людини. Цi права не є iндивiдуальним правом як вважають захiднi полiтологи. Вони належать колективу людей, якi створюють народ чи нацiю, і не можуть бути реалiзованi окремою особою”. Ю. Римаренко також визначає колективнi права як окрему групу прав, але при цьому наголошує на необхiдностi вiдмовитися вiд ранжування iндивiдуальних і колективних прав, вiд встановлення прiоритету чи переваги одних прав над iншими: “Поряд з правами людини (iндивiдуальними правами) iснують, як реальнiсть, колективнi права (право народу, право нацiї, право спiльностi, асоцiацiї). Вони не є природними, оскiльки формулюються i кристалiзуються в мiру становлення iнтересiв тiєї чи iншої спiльностi або колективу. Вони — не сума iндивiдуальних прав осiб, що входять у ту чи iншу спiльність або колектив. Вони мають iншi якостi, що визначаються цiлями та iнтересами колективних утворень. Одначе, хоча б якими рiзнобiчними не були цi права, їх правомiрнiсть повинна незмiнно проходити перевiрку “людським вимiром” — правами iндивiда. Колективнi права не повиннi iгнорувати права людини, суперечити їм чи придушувати їх, бо iнакше цiлi та методи таких спiльностей антигуманнi та протиправнi. Ось чому колективнi права не можуть ранжуватися вище iндивiдуальних прав i повиннi знаходитися з ними у гармонiї, перевiрятися ними на “якiсть” та й узагалi за нормального розвитку процесiв самовизначення народiв не повинна виникати проблема ранжування iндивiдуальних та колективних прав, бо ж цивiлiзоване розумiння самовизначення невiд’ємне вiд принципу непорушностi прав людини”.

В принципi погоджуючись з таким висновком, вважаю за потрiбне додати, що додержання прав людини як окремої особистості, як iндивiда може бути досягнуто лише за умови одночасного забезпечення її основних iндивiдуальних національних (або нацiонально-культурних) прав, якi безпосередньо пов’язанi з колективними правами. Адже, скажiмо, для реалiзацiї права вiльно обирати та вiдновлювати свою нацiональну (етнiчну) приналежнiсть необхiдною умовою є саме iснування вiдповiдної етнонацiональної спiльноти як такої. Для особи, яка опинилася у становищi останнього з могiкан, реалiзацiя цього права стає бiльш нiж проблематичною, тому що вже не iснує тiєї етнонацiональної спiльноти, з якою можна було б себе iдентифiкувати. I це не штучнi домисли чи фантазiї, а реальнi ситуацiї, що пiдтверджуються статистичними даними. Тому зв’язок мiж iндивiдуальними та колективними правами, особливо у сферi здiйснення нацiонально-культурних iнтересiв, запитiв, уподобань, є набагато складнiшим. Цi права є взаємозалежними i ваємодоповнюючими. Можна сказати, що права людини першого, другого i третього поколiнь є унiверсальними i водночас комплексними, взаємопов’язаними мiж собою. Забезпечення одних прав людини при нехтуваннi чи фетишизацiї iнших (навiть якщо це права спiльнот) не дозволяє в такому разi зробити висновок про додержання прав людини. Природно, що визначним має бути принцип рівноправності незалежно від будь-яких чинників, у тому числі походження, мови, расової приналежності. Саме з цього виходить Конституція України. Проте варто постійно пам’ятати, що у світі немає жодної людини, яка б не усвідомлювала своєї приналежностi до тієї чи іншої нації, народності або етнічної групи. Інша справа, що таке відчуття може бути досить слабким. Але навіть діти від міжнаціональних шлюбів ототожнюють себе з певною культурою, певною мовою, визнають певні звичаї і традиції своїми, що, безсумнівно, впливає і на їх світосприймання, і на формування свiтогляду, і на їх поведінку, а отже, і на їх ставлення до прав інших людей, правових норм і правової системи в цілому.

Разом з тим деякi науковцi вбачають у концепцiї колективних прав iстотну небезпеку для прав особи. Англiйський дослiдник Вейзi стверджує, що “розвиток концепцiї прав народiв — найбiльш зловiсний та скорботний аспект дiяльностi Об’єднаних Нацiй. Тi з нас, хто серйозно пiклується про права людини, розглядають зараз ЮНЕСКО не як нейтральну сторону, а як небезпечного ворога проти iндивiдуму”.

Механiзм реалізації прав людини в нацiонально-культурнiй сферi в Україні є дуже складним і залежить від різноманітних чинників. Одні з цих прав можуть бути реалізовані лише індивідуально (право вiльно обирати та вiдновлювати нацiональнiсть; право на національне прізвище, ім’я та по батькові), інші — лише у складі етнонаціональної групи чи національної меншини (право на створення національно-культурних центрів, товариств, нацiональних громадських об’єднань, нацiональних навчальних закладiв тощо). Iснують i такi права, якi можуть бути реалiзованi як iндивiдуально, так i колективно (право вiльно встановлювати i пiдтримувати зв’язки з особами своєї нацiональностi та їх громадськими об’єднаннями за межами держави). Громадяни, які належать до національних меншин, вільні у виборі обсягу і форм здійснення прав, що надаються їм чинним законодавством, і реалізують їх або особисто, або ж через відповідні державні органи та громадські об’єднання. Участь або неучасть громадянина України, який належить до національної меншини, у громадському об’єднанні національної меншини не може служити підставою для обмеження його прав.

Україна неодноразово декларувала намiр проводити послiдовну демократичну етнонацiональну полiтику, спрямовану на досягнення нормалiзацiї, стабiлiзацiї та гармонiзацiї вiдносин мiж усiма нацiональними спiльнотами, нацiональними меншинами та нацiональними групами. Вже в Декларацiї про державний суверенiтет України наголошувалося на шануваннi “нацiональних прав усiх народiв” та визнаннi й гарантуваннi всiм нацiональностям “права їх вiльного нацiонально-культурного розвитку”. УРСР в ній називається “суверенною національною державою”. Далі зазначається, що українська нацiя здiйснює своє право на самовизначення, підкреслюється, що Україна “здійснює захист і охорону національної державності українського народу”. Ці положення викликали занепокоєність в Україні та за її межами, тому що під тиском пануючої протягом багатьох десятиліть пропаганди національна держава асоціювалася в багатьох з націоналістичною у негативному розумінні цього слова.

У засобах масової інформації почали висловлюватися побоювання, припущення і навіть прогнози щодо можливої дискримiнацiйної полiтики нової держави щодо нацiональних меншин. До того ж у багатьох країнах світу відбувалося подальше поглиблення кризи міжнаціональних відносин. За цих умов, особливо після прийняття Акта проголошення незалежності України, коли побоювання щодо можливої дискримінаційної політики нової держави у сфері міжнаціональних відносин посилилися, Верховна Рада України неодноразово підкреслювала своє прагнення вирішувати всі проблеми у зазначеній сфері виключно демократичними засобами. 28 серпня 1991 р. Президiя Верховної Ради у своєму зверненні до громадян України всіх національностей узяла на себе відповідальність за те, що “проголошення незалежностi України ні в якій мірі не призведе до порушення прав людей будь-яких національностей”. 12 вересня 1991 р. було прийнято Закон “Про правонаступництво України”, у ст. 9 якого окремо було зазначено: “Україна гарантує забезпечення прав людини кожному громадянину України незалежно від національної приналежності й інших ознак згiдно з міжнародними-правовими актами про права людини”. 1 листопада 1991 р. Верховна Рада прийняла Декларацію прав національностей України, своєрiдний i досить оригiнальний нормативно-правовий документ, в якому не тільки знайшли вiдображення намiри держави проводити виважену i толерантну етнонацiональну полiтику, а й дається офiцiйне тлумачення ст. 3 Закону про мови. 2 грудня 1991 р. Президiя Верховної Ради у своєму зверненнi засудила будь-якi прояви ксенофобiї й закликала народ України до нацiональної злагоди. А вже 5 грудня 1991 р. Верховна Рада прийняла звернення “До парламентiв i народiв свiту”, в якому заявила про прагнення забезпечити рiвноправнiсть усiх нацiональностей. З метою забезпечення реалізації основних положень Декларацiї прав нацiональностей України і гарантування національним меншинам права на вільний розвиток 25 червня 1992 р. Верховна Рада прийняла Закон “Про національні меншини в Україні”. У цьому Законі підкреслюється, що “при забезпеченні прав осіб, що належать до національних меншин, держава виходить із того, що вони є невід’ємною частиною загальновизнаних прав людини”. Українське законодавство, яке закрiплює права людини в нацiонально-культурнiй сферi, на початку 90-х рокiв було одним з найбiльш розроблених серед країн, що постали на теренi колишнього СРСР, та країн Схiдної Європи. I, можливо, саме це дозволило нашому суспiльству уникнути значних потрясiнь у мiжнацiональних вiдносинах.

Проте в подальшому, пiсля досить високих оцiнок нашого законодавства з боку окремих зарубiжних фахiвцiв, настає тривалий перiод самозаспокоєння та самомилування своїм законодавством. Це призвело до того, що на практицi етнонацiональна внутрiшня полiтика нашої держави перетворилася у недостатньо зважену i обґрунтовану, непослiдовну, суперечливу та малопрогнозовану. Про це свiдчать недосконалiсть законодавства, наявнiсть у ньому істотних прогалин i положень, якi дуже складно узгодити мiж собою, суперечності мiж окремими законодавчими актами. Одна з головних проблем — неузгодженiсть та недостатня визначенiсть окремих положень чинної Конституцiї України. У Преамбулi Основного Закону України говориться то про “від імені Українського народу — громадян України всiх нацiональностей”, то про “на основі здійснення українською нацiєю”, то знову про “усім Українським народом”. У статтях 11, 12 Конституцiї України згадуються “українська нацiя”, “корiннi народи”, “нацiональнi меншини” та “українцi”. Цi поняття подаються то в полiтичному, то в етнiчному розумiннi, що свiдчить про нерiвномiрнiсть та недостатню визначенiсть правового регулювання і тягне за собою ще бiльше запитань. Поточне законодавство, яке тривалий час не поновлювалося і не було приведено у вiдповiднiсть з Основним Законом, також не дає вiдповiдi на бiльшiсть з них. Юридична технiка законодавчих актiв, що стосуються нацiонально-культурних прав людини, залишається недосконалою, допускається вiльне та неоднозначне тлумачення і розумiння змiсту правових норм, якi закрiплюють зазначенi права. Досить звернутися до ст. 2 Декларацiї прав нацiональностей України, в якiй законодавець намагався за допомогою одного лише речення охопити i право на збереження традицiйного розселення, і розвиток мов, і розвиток культур, i питання створення нацiонально-адмiнiстративних одиниць, про якi в подальшому бiльше не згадувалося в жодному документi. Це ще одне пiдтвердження непослiдовностi в етнонацiональнiй полiтицi держави, яка спочатку задекларувала таке право, а потiм, схаменувшись, вiдмовилася вiд здiйснення своїх же намiрiв. Причому зроблено це було шляхом замовчування, без будь-яких пояснень чи дискусiй, без обґрунтування пiдстав кардинальної змiни у пiдходах до вирiшення питання про нацiональне самовизначення та нацiональний розвиток, не кажучи вже про якiсь вибачення. Навiть якщо така вiдмова була виправданою з точки зору нацiональної безпеки та збереження територiальної цiлiсностi держави чи з якихось iнших мiркувань, про це слiд було б сказати чесно і вiдверто.

Ситуацiя з реалiзацiєю прав людини у нацiонально-культурнiй сферi істотно не змiнилася навiть пiсля офiцiйного тлумачення Конституцiйним Судом України ст. 10 Основного Закону України, який залишив поза увагою значну частину гострих питань, передусiм пов’язаних з функцiонуванням кiлькох мов одночасно.

Не були реалiзованi численнi державнi програми у сферi нацiонального розвитку та мiжнацiональних вiдносин. Постанова Верховної Ради УРСР “Про порядок введення в дiю Закону УРСР “Про мови в Українській РСР” фактично так і не була виконана повнiстю, хоча передбачалося частину положень цього Закону запровадити протягом трьох-п’яти рокiв, а кiлька iнших положень — протягом п’яти-десяти рокiв. 7 грудня 1989 р. Радою Мiнiстрiв УРСР була прийнята постанова “Про першочергові заходи щодо організації виконання Закону УРСР “Про мови в Українській РСР”. 12 лютого 1991 р. постановою Ради Мiнiстрiв УРСР була затверджена Державна програма розвитку української мови та iнших нацiональних мов в Українській РСР на перiод до 2000 року, яка включала в себе рiвно 100 пунктiв. 8 вересня 1997 р. Кабiнет Мiнiстрiв України затвердив Комплекснi заходи щодо всебічного розвитку і функціонування української мови. Проте, незважаючи на всi цi заходи, деякi посадовi особи i народнi депутати до останнього часу вiдверто, а iнодi пiдкреслено демонстративно нехтували мовним законодавством. Недостатня компетентнiсть, наполегливiсть, вимогливiсть, послiдовнiсть i рішучість не дозволили проводити гнучку i разом з тим настiйливу мовну полiтику. Непослідовна мовна політика держави, характерною особливiстю якої є чергування перiодiв повної індиферентності з боку державних органiв i посадових осiб до мовного питання та короткочасних перiодiв спалаху раптової активностi й пильної уваги до нього, а також суперечливе мовне законодавство та його своєрiдна iнтерпретацiя з боку безпосереднiх виконавцiв при майже повній відсутності спроб його удосконалення, роз’яснення та пропагування викликає у багатьох громадян України занепокоєння і разом з тим дозволяє окремим політичним силам періодично спекулювати мовним питанням, особливо в період передвиборних кампаній.

Про непослiдовнiсть етнонацiональної полiтики України свiдчить також перiодична змiна статусу та назви центрального органу державної виконавчої влади, головне функціональне призначення якого полягало саме у забезпеченнi реалізації державної політики у сфері міжнаціональних відносин, прав національних меншин та української діаспори, міграційних відносин, розвитку і функціонування української мови як державної та мов національних меншин на всій території України. Спочатку це був Комітет у справах національностей при Кабінеті Міністрів України, на базi якого Указом Президента України вiд 26 квiтня 1993 р. було створено Міністерство України у справах національностей та міграції. 25 липня 1994 р. було утворено Міністерство України у справах національностей, міграції та культів. Але вже 26 грудня 1995 р. його було лiквiдовано i знову створено Міністерство України у справах національностей та міграції, статус якого незабаром знову було зведено до рiвня державного комiтету. Рiвно через сiм мiсяцiв, 26 липня 1996 р., це Міністерство було ліквідовано і замість нього створено Державний комітет України у справах національностей та міграції, хоча вiдповiдно до Закону “Про нацiональнi меншини в Українi” центральним органом державної виконавчої влади у сферi мiжнацiональних вiдносин визнається саме Мiнiстерство у справах нацiональностей України. Однак 15 грудня 1999 р. Указом Президента України “Про змiни у структурi центральних органiв виконавчої влади” Державний комiтет у справах нацiональностей та мiграцiї взагалi було лiквiдовано, а його функцiї покладено на Мiнiстерство юстицiї, Мiнiстерство внутрiшнiх справ та Мiнiстерство культури i мистецтв.

Істотною перешкодою на шляху до реалiзацiї прав людини в нацiонально-культурнiй сферi в Українi є неадекватне сприйняття вимог Конституцiї та законодавчих актiв. Значна частина громадян України вважає Закон “Про мови в Українській РСР” несправедливим, навiть дискримiнацiйним (передусiм щодо статусу росiйської мови), хоча переважна бiльшiсть з них не ознайомилася з його змiстом. Інформація щодо мовного законодавства досить часто надходить до пересiчного громадянина через упередженi, занадто емоцiйнi та не завжди професiйнi публiцистичнi статтi невисокого ґатунку. Взагалi характерною ознакою сучасної української етнонацiональної полiтики є майже повна вiдсутнiсть спроб роз’яснення та популяризацiї законодавства у сферi мiжнацiональних вiдносин.

Залишається низьким рiвень правової культури та культури мiжнацiональних взаємин, що також перешкоджає реалiзацiї нацiонально-культурних прав людини. Упереджене ставлення до самого феномену етнiчного, нацiонального, до представникiв окремих нацiональностей, навiть до певних мов, наявнiсть застарiлих стереотипiв мислення та архаїчних мовних штампiв не сприяє досягненню мiжнацiональної злагоди, а отже, не дозволяє створити атмосферу щирої взаємоповаги і толерантностi мiж представниками рiзних нацiональностей, без якої неможливо повнiстю реалiзувати в цiлому демократичний потенцiал українського законодавства, яке закрiплює права людини в нацiонально-культурнiй сферi.

Невизначенiсть подальших напрямiв етнонацiональної полiтики держави до цього часу породжує тривожнi очiкування та песимiстичнi прогнози. Вiдсутнiсть чiтко визначеної офiцiйної позицiї з тих чи iнших питань етнополiтики компенсується припущеннями та здогадками. Тому актуальними є розробка i затвердження саме парламентом Основних засад державної етнонацiональної полiтики України, якi б узагальнили основнi пiдходи, принципи та напрямки дiяльностi державних органiв у зазначеній сферi, а також визначили головнi орiєнтири для подальшого вдосконалення поточного законодавства. При розробцi та здiйсненнi цієї політики на сучасному етапi важливо не тільки відновити історичну справедливість і подолати нагромаджені протягом тривалого часу образи, а й врахувати явище бiнацiональностi та фактичного бiлiнгвiзму, який реально iснує в Українi в деформованому виглядi, наявнiсть застарiлих стереотипiв, iдеологем та iнерцiї мислення, спроби не лише пересiчних громадян, але й деяких полiтикiв знаходити спрощенi пояснення складних проблем та пропозицiї простих шляхiв їх вирiшення, а також все ще конфронтацiйний спосiб мислення значної частини українського суспiльства.

Надійшла до редколегії 15.05.2000

С. Максимов, доцент НЮА України

Інститут прав людини в сучасному світі: філософсько-правові аспекти

Права людини як такі суб’єктивні права, на володіння якими може претендувати кожна людина незалежно від обставин, перебувають у центрі політичного проекту сучасності, сутність якого виражається в первісному і виключному зв’язку влади і справедливості, тобто в такій організації публічної влади, щоб підпорядкованість її принципам справедливості не залишалася на розсуд наділених владою¹.

¹ Див.: Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. – М., 1994. – С. 289.

Ідея прав людини має нормативно-критичний характер. Становлячи собою “опосередковуючі принципи справедливості” і “моральні критерії, якими має керуватися правопорядок”², права людини не можуть розглядатися лише як одне з юридичних понять. Вони виявляються в колі основних концептів сучасної практичної філософії, тобто філософії моральної, правової, політичної.

² Див.: Там само. – С. 293.

За своїм смисловим змістом права людини окреслюють простір, який забезпечує кожній людині умови її самореалізації, тобто простір її особистої автономії. Концепт автономії посідає центральне місце в практичній філософії І. Канта й означає “здатність бути паном собі самому”, тобто жити не за чужими, зовні заданими правилами та інструкціями, а за своїми власними принципами. У формі моральної й утилітарної автономії він протистоїть патерналістським ідеям “примусового вдосконалення” і “примусового ощасливлювання” підданих³. Замість “примусовості” завдяки автономії відстоюється “необмеженість” розвитку, тобто свобода як безумовна цінність і “одне-єдине природжене право”¹.

³ Див.: Соловьев Э. Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. – М., 1992. – С. 9.

¹ Див.: Кант И. Метафизика нравов / Кант И. Критика практического разума. – СПб., 1995. – С. 291. (Пор.: “Свобода (незалежність від примушуючої сваволі інших), оскільки вона сумісна з свободою кожного іншого, згідної з всезагальним законом, і є це єдине першопочаткове право, притаманне кожній людині в силу її належності до людського роду” // Там само.

З часів Просвітництва права людини іменувалися “природженими”, “священними”, “невідчужуваним”. І в цьому виражалося уявлення про самоцінність і безумовну значущість прав людини. Натуралістичний термін “природжені” фіксував розуміння прав людини як таких індивідуальних правомочностей, що існують до і незалежно від будь-яких людських установлень, від усієї практики позитивного права; вислів “священні” має секулярний смисл — як “безумовні”, “незаперечні”, або, юридичною мовою, “понад-” чи “над-юридичні”; автентичний смисл, що вкладається в поняття “невідчужуваних прав”, полягає в тому, що вони “невід’ємні”, тобто ніхто і ніколи не може у людини їх відібрати, в тому числі і сама людина на може від них відмовитися².

² Див.: Соловьев Э. Чтобы мир до времени не превратился в ад (Религия прогресса и идеал правового государства) // Знание — сила. – 1995. – № 7. – С. 14.

Традиційно, у ліберальній перспективі права людини розуміються як такі права індивідів, що дають їм можливість захищатися від зазіхань на їх свободу з боку структур державної влади. У формулі “громадянин проти влади” виражається антиавторитарний смисл прав людини, тобто, по суті, негативний смисл, як вираження “свободи від”. І їх суворе забезпечення є безумовною вимогою сучасної епохи.

Однак права людини і право в цілому набувають ще й позитивного смислу, вони самі виступають як сила, що наповнює змістом суспільний простір. Тільки завдяки праву як правам людини можливе включення людей як атомів у певну систему відносин. Завдяки правам людини право виступає як умова рівності можливостей для всіх, умова участі кожного в суспільних справах.

Отже, права людини служать необхідними умовами людського існування і комунікації, причому як у внутрішньодержавних масштабах, так і в масштабах міждержавних відносин.

Смисл прав людини визначає їх особливий статус (1) як до-політичних, безумовно значущих і невід’ємних основ сучасної державності, або принципів легітимації, з одного боку, і (2) як умов можливості співіснування і співробітництва різних культур у рамках світового товариства — з іншого. Іншими словами, вони виступають предметом як внутрішньокультурного, так і міжкультурного дискурсу.

(1) У рамках внутрішньокультурного дискурсу права людини розглядаються як незалежні стандарти, завдяки яким можуть критикуватися закони, діяльність уряду та інших політико-правових інститутів, тобто як критерії легітимації.

Необхідність легітимації обумовлена сомою природою влади. З одного боку, влада являє собою необхідну умову досягнення людьми своїх інтересів, як загальних, за рахунок організації зусиль, так і протилежних, за рахунок їх спільного обмеження; з іншого боку, набуває реального буття лише у визнанні підвладних, спираючись на їх волю підкорятися. Будь-яка теорія легітимації намагається обґрунтувати право на володарювання і примус. Кінцевий смисл процедури легітимації виражається формулою “заслужена повага” (Ю. Габермас) або “справедливе панування” (О. Гьоффе).

Класичні правопорядки знаходили форму своєї легітимації в різних конструкціях суспільного договору. Сучасні правопорядки мають іншу структуру і модус значущості легітимації, бо вони ґрунтуються на суб’єктивних правах. Ці права надають правовій особі законне поле дій для досягнення своїх потреб та інтересів. Діючи у межах праводозволеного, людина звільняється від необхідності нести моральний звіт про свої дії, не зобов’язана давати їм публічні виправдання. Тим самим розводяться мораль і право.

Сучасне право надає своїм адресатам свободу ставлення до норм права: або як фактичному обмеженню поля своїх дій і можливості будувати свою поведінку з урахуванням відомих наслідків їх порушення, або слідувати приписам із “поваги до закону”. Єдність цих двох моментів виражена І. Кантом у понятті легальності, а Х. Хартом у розрізненні внутрішнього і зовнішнього ставлення до норм. Правові норми мають бути побудовані так, щоб їх можна було розглядати одночасно і як закони примусу, і як закони свободи. Держава повинна гарантувати і те, й інше; з одного боку, легальність поведінки особи, що у цілому дотримується санкціонованих норм, не вимагаючи від неї особливого ентузіазму в такому виконані, з іншого — легітимність приписів, яка завжди забезпечує можливість дотримання норм із поваги до закону¹.

¹ Див.: Габермас Ю. До легітимації через права людини. – К., 1999. – С. 53.

Легітимація приходить на зміну релігійному і метафізичному обґрунтуванню нормативних систем як засіб утримання їх від розпаду і релятивізації. Основними легітимаційними принципами сучасної цивілізації є суверенітет народу і права людини, що діють у нерозривній єдності.

Права людини як принцип легітимації виражаються в класичних правах людини, що гарантують громадянам життя і свободу, забезпечують їх особисту (або моральну) автономію, суверенітет народу — в праві на комунікацію й участь у громадському житті, що забезпечують публічну (або громадську) автономію членів правового співтовариства. Разом вони обґрунтовують собою легітимне панування законів. З цих обох нормативних точок зору встановлене, тобто мінливе, право виявляється легітимним як засіб рівної гарантії особистої та громадської автономії індивіда.

Однак між принципами суверенітету народу і прав людини існує напруженість або суперечність. Різні політичні теорії по-різному прагнули зняти цю напруженість, усунути дану суперечність. Республіканізм, що бере початок від Аристотеля, віддавав перевагу публічній автономії громадян перед неполітичними свободами приватних осіб. Лібералізм, що бере початок від Локка, постулює перевагу прав людини перед народною волею, вказуючи на небезпеку тиранії більшості.

Сучасний “дискурс легітимації” обґрунтовує поєднання дії народного суверенітету з системою прав людини. Смисл останніх полягає в тому, що вони інституалізують комунікативні умови для формування розумної політичної волі. Це означає, що легітимними визнаються лише ті регулятиви, які б могли бути прийняті всіма можливими зацікавленими особами. В цілому, особиста і публічна (громадська) автономії взаємно доповнюють одна одну, проте при цьому нормативний пріоритет є на боці особистих прав.

Внутрішній взаємозв’язок демократії і правової держави полягає в тому, що, з одного боку, громадяни тільки тоді можуть повністю використовувати свою публічну автономію, коли вони будуть достатньо незалежними у своїй рівно гарантованій особистій автономії. Але вони тільки тоді зможуть в однаковій мірі одержати задоволення від особистої автономії, коли як громадяни держави зможуть знайти потрібне застосування своєї публічної автономії.

(2) У рамках міжкультурного дискурсу основним виявляється питання про універсальність ідеї прав людини. Чи є вона фундаментальною ціннісною підставою всієї сучасної цивілізації або всього лише “експортною статтею західної культури”?

На універсальності ідеї прав людини, її єдності для всіх культур наполягають представники універсалістського лібералізму (Дж. Роулз, Р. Дворкін). Заперечення універсальності цієї ідеї походить від різних форм партикуляризму, що роблять акцент на різноманітності культур, їх прагненні захистити свою ідентичність. Так, на думку американського постмодерніста Р. Рорті, ідея справедливості (або прав людини) може обговорюватися лише в рамках західної конституційної традиції, вихід за межі якої є неможливим. Тому не повинно бути ніяких універсальних стандартів прав людини, для кожної традиції вони культурно й історично обумовлені.

Спробу поєднання протилежних позицій універсалізму і партикуляризму пропонує комунікативна філософія (К.-О. Апель, Ю. Габермас). Ці дослідники виходять із того, що універсальні принципи справедливості, з одного боку, і цінності того чи іншого співтовариства — з другого, доповнюють один одного при нормативному пріоритеті першого над другим¹.

¹ Див.: Апель К.-О. Етноетика та універсалістська макроетика: суперечність чи доповнюваність? // Політична думка. – 1994. – № 4. – С. 85.

Відповідно до позиції комунікативної філософії вищою інстанцією суспільного життя є аргументативний дискурс, завдяки якому приймаються всі розумні рішення. Цей дискурс видається можливим, якщо дотримується його основна процедурна норма — рівні права і загальна відповідальність всіх можливих партнерів по дискурсу, яка є трансцендентально-прагматичним корелятом ідеї права людини (“природного права”). Оскільки інтуїтивне розуміння цього правила виступає критерієм загальнозначущості норм для всіх індивідів і всіх культур у сучасному світі, то і права людини набувають статусу універсальних надпозитивних принципів політико-правової легітимації.

У спорі з представниками різних форм партикуляризму Ю. Габермас підкреслює, що права людини у взаємозв’язку з народним суверенітетом не є вираженням лише західних стандартів леґітимації. Своїм виникненням ці стандарти зобов’язані не стільки особливому культурному фону західної цивілізації, скільки спробі дати відповідь на специфічні вимоги тієї суспільної ситуації, яка називається ситуацією модерну. Ці вимоги одержали глобальне поширення, і вони постають перед іншими культурами точно так само, як свого часу вони постали перед Європою, коли були “винайдені” права людини і демократична конституційна держава².

²Див.: Габермас Ю. Вказ. праця. – С. 56.

У рамках глобалізованих економічних і політичних відносин до позитивного права як до засобу управління мають удаватися також азійські суспільства, адже правова гарантія є в тому числі однією з необхідних умов для стабільності суспільних відносин, що стають у більшій мірі анонімними. Права людини за цих умов виявляються функціональним імперативом. Тому держави, що встали на шлях модернізації, не можуть не вступати в інтеграційні процеси і не враховувати вимог сучасного права. Ці вимоги полягають у визнанні автономії громадян як центральної цінності. В умовах, коли немає необхідності в релігійному або метафізичному обґрунтуванні політичних і правових порядків, таке визнання виявляється єдино можливим. І хоча ідея автономії не виводиться із характерних для східних культур релігійно-метафізичних картин світу, але одночасно в них не існує і принципової заборони на прийняття такої моделі дискурсу, коли його учасники самі виробляють свої основні норми. Всі учасники дискурсу незалежно від культурного фону добре інтуїтивно усвідомлюють, що розуміння і консенсус неможливі без відносин взаємного визнання, обміну перспективами, готовності дивитися очима стороннього на свої власні традиції, готовності вчитися один у одного. Тому скрізь, де для політичного панування стає необхідною леґітимація на секуляризованій основі, центральною позиційною цінністю стає автономія окремої людини й об’єднаних громадян держави. “Європейська концепція прав людини, яка бере за основу практику самовизначення вільних і рівних громадян, що й дозволяє відокремити політику від держави і релігії, намагається у такий спосіб вирішити проблему, перед якою сьогодні стоять багато культур, а свого часу стояла і Європа, наштовхнувшись на необхідність подолання міжконфесійного розколу”¹.

¹Габермас Ю. Вказ. праця. – С. 60.

Визнання прав людини, що виходять із пріоритету загальнолюдських принципів справедливості, не суперечить прагненню до врахування національно-культурної традиції, в тому числі у сфері правової культури. Адже в дійсності збереження як індивідуальної, так і культурної своєрідності залежить від того, чи будуть всі мати рівні права для цього або всі відчуватимуть однаковий моральний обов’язок поважати права “будь-кого іншого” — різноманітних форм життя та форм етосу².

² Див.: Апель К.-О. Вказ. праця. – 1994. – № 3. – С. 117.

Для кожної культурної традиції визнається право відстоювати будь-які інтереси і прагнення до доброго життя, в тому числі й інтереси, що належать до питань духовної ідентичності і своєрідності, але в тій мірі, доки шанується і дотримується головна норма такого дискурсу. Саме тому універсалізм справедливості, який проявляється через ідею прав людини, накладає певні обмеження на всі випадки реалізації приватних або особливих інтересів людей і співтовариств. Ніяке дотримання культурної традиції не може призводити до порушення прав людини.

К.-О. Апель підкреслює, що таке обмеження приватних інтересів для даної культури не може бути встановлене заздалегідь (апріорі), а згода між формальним універсалізмом і локально значущою етикою (етноетикою) повинна стати предметом відкритої дискусії, завданням дискурсивного досягнення консенсусу¹. Саме цим з позицій дискурсивної етики обґрунтовуються положення про те, що безумовний пріоритет загальновизнаних норм прав людини повинний бути підтверджений у конституції і в усьому законодавстві. Ніхто не може нав’язати як універсальні норми і цінності, якщо вони не визнані самим співтовариством за умови збереження власної ідентичності і співіснування з іншими культурними співтовариствами.

¹ Див.: Апель К.-О. Вказ. праця. – 1994. – № 4. – С. 89.

Права людини як соціальний інститут важливі і виправдані для кожної людини як умови її самореалізації і збереження ідентичності, що можливо, коли всі учасники правового дискурсу є рівними і поважають права інших. Універсалістські принципи справедливості важливі і виправдані також для співтовариства в цілому (права народу), як умова збереження його культурної ідентичності і ненасильницького самоутвердження, що є можливим тоді, коли визнається рівність культурних традицій і поважаються права інших.

Відзначені два моменти у виправданні ідеї прав людини є взаємозалежними, оскільки мова права і правовий етос єдині як у внутрішньодержавному, так і в міжнародному аспекті. В сучасній світовій ситуації не може бути визнана гідною довіри та держава, яка, у свою чергу, не демонструє довіри до своїх громадян, до їх свободної та доброї волі. Тим більш, що вільна самореалізація особистості не тільки не несе в собі загрозу збереженню культурної ідентичності всього народу, а, навпаки сприяє її прояву.

Запропонована комунікативною філософією модель розв’язання цієї проблеми видається привабливою, оскільки дозволяє відстояти і універсальність ідеї прав людини, і специфічність для даної культури шляхів виправдання і визнання цієї ідеї. Нормативний пріоритет принципів прав людини не тільки не заперечує плюралізму культур, а й забезпечує можливості співіснування і співробітництва різних культур як у рамках світового співтовариства, так і усередині кожного суверенного соціального організму.

Однак права людини не можуть залишатися тільки ідеями, сподіваннями, постулатами, предметом теоретичного і політичного обговорення. Це суперечило б смислу політичного проекту сучасності. Для того щоб бути визнаним принципово, а не внаслідок сприятливих обставин, що склалися випадково, вони повинні бути інституалізовані і стати складовою частиною чинного законодавства. Цей процес носить найменування позитування. Він виражає характерну для правової реальності динаміку руху від “природного права” до права позитивного. В рамках цього процесу права людини втрачають характер чистих принципів леґітимації і перетворюються на основи законності. В результаті цього “права людини” як категорія природного права (морально-правової свідомості) набувають свого двійника із реальності позитивного права — категорію “основні права”. Аналогічні за змістом, вони різняться за способом існування. Якщо права людини становлять собою моральні критерії, якими має керуватися правопорядок, то основні права, навпаки, є правами людини в тій мірі, в якій вони дійсно визнані конкретним правопорядком. “У першому випадку йдеться про морально-політичні постулати, що є загальними, незалежно від просторово-часових характеристик, а другому — про правові норми, що є позитивно-діючими в межах деякої конкретної спільноти”¹.

¹Хёффе О. Вказ. праця. – С. 293.

Процес позитування прав людини одержав розвиток у Новий час, в епоху прийняття перших декларацій основних прав, хоча не можна заперечувати, що певною мірою він починається вже з формування системи кримінального права, яка за допомогою санкцій забезпечує такі основні свободи, як недоторканність життя, гідності та власності людини. До середини XX ст. процес позитування прав людини як опосередковуючих принципів справедливості, охопив галузь міжнародного права. Завдяки Європейській конвенції про захист прав людини і основних свобод (1950), а також іншим міжнародним угодам, що забезпечують реальні механізми колективного здійснення прав, сформульованих у Загальній декларації прав людини (1948), права людини інкорпоруються в правові системи держав, що їх підписали.

Надійшла до редколегії 15.05.2000

АДМІНІСТРАТИВНА РЕФОРМА В УКРАЇНІ

Ю. Битяк, професор НЮА України

Державна служба в Україні, її види

Державну службу традиційно розглядають у трьох аспектах — соціальному, політичному і правовому. Характеризуючи коротко кожний із аспектів державної служби, слід підкреслити, що перший полягає у здійсненні завдань і функцій держави в житті суспільства; другий пов’язаний з формуванням державної влади, її здійсненням відповідними органами (законодавчими, виконавчими, судовими), їх вищим керівництвом, а також Президентом України від імені народу; третій обумовлений державно-правовою природою державної служби, спрямуванням на практичне виконання функцій і завдань конкретних органів апаратом цих органів (державними службовцями) відповідно до статусу конкретного працівника, порядку проходження служби та ін., що завжди вимагає правового регулювання і реалізується за допомогою правових норм. В юридичній науці головна увага приділяється правовій характеристиці державної служби, її адміністративно-правовій формі, що цілком зрозуміло. Протягом значного періоду вітчизняної історії державна служба аналізувалася з позицій її правової форми, найчастіше адміністративно-правової. Певною мірою ці традиції продовжуються. Не викликає сумнівів, що характеристика державної служби лише з позиції притаманних їй організаційно-правових форм не може дати повного уявлення про цю складну соціальну систему, носить дещо односторонній характер, але для практики державного будівництва, виконання функцій держави у справі забезпечення прав і свобод людини і громадянина, інтересів підприємств, установ і організацій така характеристика має першочергове значення.

Соціальний аспект полягає в тому, що держава повинна турбуватися про підготовку для виконання її функцій відповідних категорій осіб, які на професійній основі зможуть вирішувати комплекс питань, що постають перед державою і суспільством. Соціальний аспект просліджується і в можливостях громадян займатися державною службою та службою в недержавних органах і організаціях. Це право, крім громадянства, не повинно пов’язуватися з іншими факторами — походженням, статтю, соціальним і майновим станом, національністю чи расовою приналежністю тощо. Але при зарахуванні на державну службу освіта, професійна підготовка, у деяких випадках стан здоров’я, дієздатність, судимість та інші повинні обов’язково враховуватися.

Проблеми політичної характеристики державної служби також є важливими для опрацювання її поняття та поділу на види. Політичний аспект зв’язує державу і громадянина, людину — заради кого має діяти держава і перед ким вона відповідальна. Сутність питання тісно пов’язана з розв’язанням проблеми встановлення статусу державних службовців, поділом посад на адміністративні і політичні, відокремленням політичної діяльності від виконання функцій відповідного органу. Важливе значення вона має і з погляду на стабільність, професіоналізм державної служби, встановлення порядку вступу на державну службу, її проходження, припинення та ін. Ні в законодавчому, ні в науковому плані питання про те, які посади належать до політичних, а які — до адміністративних (державної служби), не вирішене. Уявляється, що за основу розгляду цього питання можна взяти якраз політичний аспект державної служби. Він має значення і для такого особливого виду службової діяльності, як патронатна служба.

Цей аспект надає можливість при вирішенні питання про віднесення тих чи інших посад до категорії політичних (а осіб, що їх обіймають, до політиків, політичних діячів) діяти з урахуванням порядку створення органу; його призначення і функцій; місця в системі органів державної влади; порядку визначення посад, призначення на них та звільнення з посад, умов і особливостей відповідальності; строків перебування на посадах. Зазначені критерії надають можливість дійти певних висновків з цього приводу.

Перше. Народні депутати не є державними службовцями і не можуть бути на державній службі, про що сказано в ч. 2 ст. 78 Конституції України. Вони не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання в парламенті, його органах та ін. Одночасно це надає можливість стверджувати, що помічники народних депутатів не перебувають на державній службі і не можуть прирівнюватися до державних службовців. Може йтися лише про патронатну службу особливого характеру, оскільки ці особи не виконують функції держави чи її органів, не перебувають на державній службі, не несуть відповідальності за свою діяльність перед державою тощо.

Друге. Президент України є главою держави, виступає від її імені. Однак порядок його обрання, строк перебування на посаді, порядок відповідальності (політична) та функції, усунення з посади характеризують Президента як політичного діяча. Адміністрація Президента має розглядатися як патронатна служба і фактично є такою, що підтверджується порядком її утворення, спрямованістю діяльності на забезпечення підготовки необхідних матеріалів для Президента, організацію зв’язків з громадськістю, державними і недержавними органами, засобами масової інформації, звільнення з посад.

Третє. До категорії політичних діячів необхідно віднести членів Кабінету Міністрів України — головного центру всієї ланки виконавчої влади щодо здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави. Будь-які центральні органи виконавчої влади повинні бути підконтрольні Кабінету Міністрів, компетенція його з приводу спрямування і координації діяльності міністерств, інших центральних органів виконавчої влади має бути значно розширена стосовно призначення на посади і звільнення з посад керівників центральних органів виконавчої влади (крім міністрів), заступників міністрів та заступників керівників інших центральних органів виконавчої влади, їх відповідальності, скасування чи зміни актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, реалізації права законодавчої ініціативи та ін. Про політичне забарвлення Кабінету Міністрів України свідчать порядок його формування, підзвітності, підконтрольності, відставки, а також відставки окремих членів Кабінету Міністрів, відповідальності.

Важливо чітко додержуватися положень Указу Президента України “Про систему центральних органів виконавчої влади” про недопустимість прирівнення будь-яких посад в органах виконавчої влади за статутом до членів Кабінету Міністрів України, і, отже, до міністрів. Це виключить можливість необґрунтованого віднесення інших посад до політичних, а відповідно права керівників інших центральних органів виконавчої влади на патронатну службу або ж дозволить її істотно обмежити. Неконтрольоване віднесення посад до політичних не сприятиме стабільності державної служби, потягне за собою таке збільшення кількості осіб, які перебувають на патронатній службі, що вона на центральному рівні фактично стане вся патронатною, а не державною.

Четверте. Не є державними службовцями судді всіх судів і судді всіх ланок судів. Вони не можуть посідати інші оплачувані посади. Разом з тим судді не можуть бути політичними діячами (політиками). Суди здійснюють лише правосуддя, а професійні судді не можуть належати до політичних партій і профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності і при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Про особливий статус суддів свідчить порядок їх обрання, призначення та звільнення.

П’яте. Не зовсім обґрунтованим є віднесення до політиків глав місцевих державних адміністрацій (особливо районних), що дає їм право на патронатну службу. Перебування їх на посаді не обмежується строком повноважень Президента України, хоча він і призначає на посади та звільняє з посад голів відповідних місцевих державних адміністрацій за поданням Прем’єр-міністра України. Місцеві державні адміністрації (їх глави) не визначають державну політику, а здійснюють її в межах регіону відповідно до Конституції, законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, державних програм, програм соціально-економічного розвитку областей, районів, що затверджуються обласними, районними радами чи територіальними громадами села, селища, міста.

Шосте. До державних службовців не належать члени Верховної Ради Автономної Республіки Крим (АРК) та члени уряду АРК, що підтверджується порядком формування цих органів, їх функціями, відповідальністю.

Сьоме. Не належать до державних службовців голови сіл, селищ, міст, голови районних та обласних рад, як і службовці їх виконавчих органів (апарату). Їх статус визначається Законом України “Про місцеве самоврядування в Україні”. Статус службовців цих органів має визначатися Законом, наприклад, “Про службу в органах місцевого самоврядування, виконавчих органах обласних рад”. Нині згідно з постановою Верховної Ради України “Про введення в дію Закону України “Про державну службу” цей статус визначається чинним Законом “Про державну службу”.

Таким чином, всі інші особи, що посідають посади в державних органах (законодавчих, виконавчих, судових) та їх апараті мають бути віднесені до державних службовців, а їх правовий статус — регулюватися загальним Законом “Про державну службу” чи окремими законами про службу у відповідних органах та їх апараті, які б відображали специфіку службової діяльності.

До державних, як уявляється, слід віднести також посади в державних установах, організаціях, на державних підприємствах, оскільки вони фактично виконують функції відповідних адміністрацій (органів управління). До органів виконавчої влади адміністрації державних підприємств, установ і організацій Конституцією України не віднесені обґрунтовано, оскільки їх основні завдання полягають не в здійсненні функцій виконавчої влади, а в забезпеченні управління процесами виробництва, науки, освіти, культури і т. ін. В той же час не має жодних підстав не відносити службовців органів управління ними до категорії державних. У процесі своєї діяльності вони забезпечують виконання державних завдань виробничого, освітнього, наукового та іншого характеру, в тому числі забезпечують кадрами органи виконавчої влади, інші державні органи, а також фахівцями, які в майбутньому виконуватимуть функції законодавчих, виконавчих, судових органів, нормальне їх функціонування. Практика здійснення державної служби в інших країнах показує, що службовці державних підприємств і установ належать до державних (Німеччина, Нідерланди, Австрія та ін.). Звичайно в законодавстві про службову діяльність цих осіб необхідно відображати особливості проходження служби, її характер, призначення тощо.

При розв’язанні проблем державної служби слід ураховувати особливості тих правовідносин, які виникають при її здійсненні. З одного боку, державна служба пов’язана з виконанням завдань і функцій держави, а тому в її процесі виникають відносини між державою (в особі її органів, уповноважених осіб) і державним службовцем, який посідає відповідну державну посаду. В цих відносинах державний службовець служить державі, він повинен сумлінно ставитися до своїх обов’язків, добросовісно служити цілям держави, виконувати вказівки вищих керівників. З іншого боку, виникають відносини між державним службовцем і громадянами, державними і недержавними організаціями. Тут державний службовець виступає як слуга народу, який зобов’язаний додержуватися пріоритету прав людини і громадянина, шанобливо становитися до людей, не допускати дій, що можуть завдати шкоди інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державних службовців тощо. Але і в першому, і в другому випадку повноваження державних службовців повинні бути чітко і однозначно врегульовані законодавством. При цьому якщо в другому випадку пріоритет надається правам і свободам людини і громадянина при виконанні службовцем функцій держаної служби, то в першому — інтересам держави, яку він представляє, а відносини характеризуються елементами залежності державного службовця від держави, цілей публічної влади. Сутність законодавчого встановлення статусу державних службовців полягає у створенні гарантій для державних службовців від протиправних дій адміністрації (вищих за посадою осіб) та для громадян від посягань на їх права і свободи з боку державних службовців. Звичайно, віддаючи об’єктивно пріоритет служінню державі, виконанню функцій і завдань органу, в якому службовець проходить службу, він зобов’язаний пам’ятати про конституційні засади щодо пріоритетності прав і свобод людини і громадянина для держави та суспільства і відповідальності держави перед людиною і громадянином, народом України.

Наведеним обумовлюється важливість третього — правового — аспекту державної служби. З цього приводу слід зауважити, що державна служба розглядається як цілісна система, державно-правове явище, комплексний соціально-правовий інститут. Як соціальний інститут державна служба, що вже підкреслювалося, становить сукупність відносин. Як правовий інститут державна служба являє собою не лише сукупність взаємопов’язаних юридичних норм однієї галузі права (наприклад, адміністративного), а сукупність взаємопов’язаних юридичних норм різних галузей права, що регулюють відносно самостійну групу суспільних відносин, яка об’єктивно склалася.

Норми ж адміністративного права в цьому інституті є найбільш численними. Ними регулюються найважливіші організаційні елементи державної служби — правовий статус посади в державних органах та їх апараті, статус державного службовця і посадової особи, категорії посад і ранги посадових осіб, вимоги до державних службовців, порядок проходження державної служби, організація управління державною службою, проведення атестації державних службовців, адміністративна і дисциплінарна відповідальність державних службовців та ін.

Поділ служби на види пов’язується також з таким аспектом, як місце її проходження. Здійснення служби в недержавних органах та організаціях і державних органах та їх апараті дозволяє говорити про громадську (недержавну) службу і державну службу. Служба в недержавних органах, підприємствах, установах може розглядатися як приватноправовий інститут, і такі відносини є приватноправовими службовими відносинами, що здійснюються в межах, встановлених законодавством, на підставі трудової угоди.

Конституційні засади поділу єдиної державної влади на відповідні самостійні гілки дозволяють також виділити державну службу в органах законодавчої, виконавчої та судової влади. Служба в органах прокуратури та їх апараті залишається поза межами наведеної схеми, але за своєю сутністю є державною. Чинний Закон України “Про державну службу” цілком однозначно встановив, що регулювання правового становища (статусу) державних службовців, які працюють в апараті органів прокуратури, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України. Організаційно-правовий статус прокурорів, заступників та помічників прокурорів, слідчих прокуратури встановлений Законом України “Про прокуратуру”, статус службовців апарату прокуратури визначається Законом “Про державну службу”, іншими законодавчими актами.

Державна служба організується і здійснюється з урахуванням специфіки сфер і галузей державної діяльності. Що стосується органів виконавчої влади центрального рівня, то нею охоплюються міністерства, державні комітети та інші прирівняні до них органи, центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом. У цілому її можна поділити на цивільну службу та мілітаризовану.

Цивільна державна служба пов’язується з виконанням однотипних, “стандартних” функцій загального, міжгалузевого і галузевого характеру, яка в принциповому плані не має своєї специфіки. Це служба в апараті Кабінету Міністрів України, міністерствах, державних комітетах та прирівняних до них органах, органах зі спеціальним статусом (коли в цих формуваннях не встановлені спеціальні звання), органах управління АРК, обласних, Київській і Севастопольській міських, районних державних адміністраціях, органах, що створюються Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади. До цивільної логічно віднести і службу в державних підприємствах і установах, де відсутні спеціальні звання. Правовий статус категорій посад і рангів у таких органах встановлюється загальним законодавством про державну службу. Специфіка службових повноважень відображається у відповідних законах, актах Президента України чи Кабінету Міністрів України, положеннях про конкретні органи, статутах.

Мілітаризована служба має багато особливостей, які відображаються в нормативно-правових актах, що встановлюють правове становище цих видів державної служби і відповідних державних службовців. До мілітаризованої служби в першу чергу належить служба в органах: Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи (воєнізовані формування), Міністерства оборони України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державного департаменту України з питань виконання покарань, Служби безпеки України, Управління державної охорони України.

До мілітаризованої можна віднести також службу в інших органах виконавчої влади, де встановлені спеціальні звання, — Міністерстві транспорту України, Антимонопольному комітеті України, Державному казначействі України та ін.

Одночасно слід підкреслити, що і політична, і адміністративна, і патронатна служба є одним з важливих видів суспільно корисної, цілеспрямованої діяльності людини, держави і суспільства, зміст якої становить виконання функцій і завдань відповідного органу або організації держави чи суспільства в цілому. Державна служба — це складна, цілісна система, яка має свій зміст і структуру, виступає соціальним явищем зі своїми характерними елементами та якісними особливостями.

Надійшла до редколегії 15.05.2000

О. Дяченко, доцент НЮА України

Адміністративна відповідальність державних службовців та деяких інших категорій осіб

Конституція України закріпила нові засади державної служби. Тепер права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідальна перед людиною за свою діяльність, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

Державні службовці — це особи, які, перебуваючи на службі в різних державних органах, виконують завдання і функції держави. Тому саме від того, наскільки сумлінно вони ставляться до виконання своїх обов’язків, залежить стан прав і свобод людей в Україні. Тож не випадково Закон України від 16 грудня 1993 р. “Про державну службу” серед основних обов’язків державних службовців закріпив додержання Конституції України та недопущення порушень прав і свобод людини і громадянина, а серед основних принципів державної служби — пріоритет прав людини і громадянина та персональну відповідальність за виконання службових обов’язків і дисципліни.

За порушення державними службовцями прав і свобод людини, які пов’язані з виконанням ними своїх обов’язків, вони підлягають різним видам юридичної відповідальності. Особливе місце серед них посідає адміністративна відповідальність.

При вирішенні питань, пов’язаних з відповідальністю державних службовців за адміністративні правопорушення, згідно з чинним законодавством слід враховувати такі особливості. По-перше, щодо деяких осіб, хоча вони не належать безпосередньо до державних службовців, які виконують функції держави, законодавством встановлена так звана недоторканність. Стаття 29 Конституції України закріпила поняття та риси недоторканності людини, але, крім цього, Конституція та закони України передбачають також особливі види недоторканності, встановлені відносно: народних депутатів України (ст. 80 Конституції та Закон України від 17 листопада 1992 р. “Про статус народного депутата України”); Президента України (ст. 105 Конституції); суддів загальних, арбітражних суддів та суддів Конституційного Суду України (статті 126, 149 Конституції та Закон України від 15 грудня 1992 р. “Про статус суддів”). Але при цьому в законодавстві спостерігаються деякі неузгодженості з визначенням рис та меж недоторканності зазначених осіб.

Так, ч. 2, 3 ст. 80 Конституції України встановлено, що народні депутати України не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп. Народні депутати України не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані. В той же час відповідно до ст. 27 Закону України “Про статус народного депутата України” народний депутат України не може бути притягнений до кримінальної відповідальності, заарештований або підданий заходам адміністративних стягнень, що накладаються в судовому порядку, без згоди Верховної Ради України. Не допускаються обшук, огляд особистих речей та багажу, транспорту, жилого чи службового приміщення депутата, а також порушення таємниці кореспонденції, прослуховування телефонних розмов та застосування інших заходів, що обмежують свободу народного депутата України. Крім цього, законодавець вважає за необхідне залишити право на недоторканність за депутатом і після закінчення строку його повноважень.

Отже, можна зробити висновок, що згаданий Закон при закріпленні рис та меж недоторканності народних депутатів України певною мірою суперечить Конституції України.

Що стосується недоторканності Президента України, то слід звернути увагу на те, що Конституція України та Закон України від 5 липня 1991 р. “Про Президента України” не розкривають ні поняття, ні якихось рис та меж недоторканності Президента, чого, на наш погляд, не повинно бути, бо в такому разі Президент України має таку ж недоторканність, яку встановлено ст. 29 Конституції України.

Відносно суддів, а згідно зі ст. 2 Закону України “Про статус суддів” до них належать посадові особи державної влади, які в конституційному порядку наділені повноваженнями здійснювати правосуддя і виконувати свої обов’язки на професійній основі в усіх ланках судової системи та Конституційному Суді України, то Законом України від 8 жовтня 1999 р. “Про внесення змін до Закону України” “Про статус суддів” положення ст. 13 чинного Закону були приведені у відповідність до ст. 126 Конституції України, а саме: суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом. Між тим до внесення зазначених змін судді не тільки не могли бути притягнуті до кримінальної відповідальності і взяті під варту без згоди Верховної Ради України, а й піддані заходам адміністративного стягнення, що накладаються в судовому порядку, без згоди органу, який обрав суддю на посаду.

Цікаво, що раніше це іменувалося адміністративною гарантією. Під нею розумілася вимога, щоб на судове переслідування посадової особи попередньо був дозвіл її керівництва по службі. Ця адміністративна гарантія вперше з’явилась у Франції в епоху революції 1789 р. Таким чином революційні діячі намагалися захистити молоду адміністрацію від суддів, в яких були ще сильні старі традиції. Значне поширення інститут адміністративної гарантії одержав у Росії наприкінці XIX — на початку ХХ ст.¹, хоча вже в ті часи система адміністративних гарантій прав посадових осіб була засуджена наукою адміністративного права в особі відомих учених-адміністративістів, таких як Єлістратов, Тарасов та ін.

¹ Див.: Елистратов А. И. Основные начала административного права России. – М., 1917.

Отже, на сьогодні тільки щодо народних депутатів України є певні особливості притягнення їх до адміністративної відповідальності, і тільки тоді, якщо адміністративні стягнення накладаються в судовому порядку. Коли ж справа про адміністративне правопорушення, суб’єктом якого є народний депутат України, має розглядатися в адміністративному порядку, то ніякої попередньої згоди на це не потрібно.

Законодавство України про адміністративні правопорушення передбачає ще одну особливість відповідальності державних службовців за адміністративні правопорушення. Відповідно до ст. 15 КпАП деякі державні службовці за вчинення адміністративного правопорушення несуть не адміністративну, а дисциплінарну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 15 КпАП військовослужбовці і призвані на збори військовозобов’язані, а також особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарним статутом. Але за вчинення деяких адміністративних правопорушень, зазначених у ч. 1 ст. 15, вони несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах. При цьому до них не можуть бути застосовані виправні роботи і адміністративний арешт, а щодо військовослужбовців строкової служби — і штраф. Як видно, ч. 1 ст. 15 КпАП відносно визначено закріплює види державних службовців, на яких поширюється це правило.

У п. 3 ст. 1 Закону України “Про загальний військовий обв’язок і військову службу” (в редакції Закону України від 18 червня 1999 р. “Про внесення змін до Закону України “Про загальний військовий обов’язок і військову службу”) визначається, що військовослужбовці — це особи, які проходять військову службу. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із захистом Вітчизни. А відповідно до ст. 3 Закону України від 20 грудня 1991 р. “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” до військовослужбовців належать: особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової служби та військової служби за контрактом Збройних Сил, Прикордонних військ, Служби безпеки, Військ цивільної оборони, а також інших військових формувань, що створюються Верховною Радою України, стратегічних сил стримування, які дислокуються на території України, військовослужбовці-жінки, курсанти військових навчальних закладів.

Військовозобов’язані, які призвані на збори, — це особи, які стоять на військовому обліку в запасі, придатні за станом здоров’я та віком до військової служби в установленому порядку на навчальні (або перевірочні) або спеціальні збори.

Зазначені військовослужбовці та призвані на збори військовозобов’язані несуть відповідальність за вчинення адміністративних правопорушень, крім перелічених у ч. 1 ст. 15 КпАП, за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, що був затверджений Законом України від 24 березня 1999 р., а особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ — за Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим 29 липня 1991 р. Але військовослужбовці внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України несуть відповідальність за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

На нашу думку, цей же порядок має застосовуватися і щодо осіб начальницького складу податкової міліції та осіб, які проходять службу в податковій міліції, у тому числі слухачів і курсантів навчальних закладів за спеціальностями з підготовки кадрів податкової міліції, бо відповідно до ст. 25 Закону України від 24 грудня 1993 р. “Про державну податкову службу в Україні” вони несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ. У випадках, зазначених у ч. 1 цієї статті, органи (посадові особи), які мають право накладати адміністративні стягнення, можуть замість цього передавати матеріали про правопорушення відповідним органам для вирішення питань, пов’язаних з притягненням винних до дисциплінарної відповідальності.

Аналіз положень ч. 2 ст. 15 КпАП України “Інші, крім зазначених у частині першій цієї статті, особи, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну, у випадках, прямо передбачених ними, несуть за вчинення адміністративних правопорушень дисциплінарну відповідальність, а в інших випадках — адміністративну відповідальність на загальних підставах” дозволяє зробити деякі висновки.

По-перше, конструктивно та за змістом ця частина є невдалою, бо вона порушує єдність і логічність системи законодавства України про адміністративну відповідальність, оскільки закріплює положення, відповідно до якого вирішення питання про адміністративну відповідальність за адміністративні правопорушення здійснюється не в самому законодавстві про адміністративні правопорушення, а у законодавстві про дисциплінарну відповідальність. Це, безумовно, ускладнює діяльність органів адміністративної юрисдикції, тому що при вирішенні питання про підвідомчість матеріалів справи про правопорушення вони повинні керуватися не тільки законодавством України про адміністративні правопорушення, а й дисциплінарними статутами, які діють стосовно осіб, що вчинили правопорушення.

Ще більш ускладнює роботу органів адміністративної юрисдикції відсутність навіть певною мірою визначеного, як це зроблено в ч. 1 ст. 15 КпАП, кола осіб, відносно яких має бути застосований такий порядок притягнення до відповідальності. Певна річ, що має йтися тільки про осіб, які служать або працюють у державних органах, установах, організаціях, де діють дисциплінарні статути або спеціальні положення про дисципліну, затверджені нормативними актами. На сьогодні до таких осіб слід віднести працівників органів прокуратури України, відносно яких діє Дисциплінарний статут прокуратури України, працівників залізничного транспорту, відносно яких діє Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, та працівників зв’язку, відносно яких діє Дисциплінарний статут працівників зв’язку.

По-друге, положення ч. 2 ст. 15 КпАП не узгоджено з зазначеними дисциплінарними статутами, бо в них не передбачені випадки, коли відповідні особи за вчинення адміністративних правопорушень підлягають дисциплінарній відповідальності.

Тож питання, коли саме особи, відносно яких діють дисциплінарні статути, за адміністративні правопорушення несуть дисциплінарну відповідальність, а коли адміністративну відповідальність на загальних підставах, не вирішено ні в законодавстві України про адміністративні правопорушення, ні в законодавстві про дисциплінарну відповідальність. Тому, на нашу думку, ч. 2 ст. 15 КпАП слід виключити, а перелічені особи, відносно яких діють дисциплінарні статути, за вчинення адміністративних правопорушень повинні притягатися до адміністративної відповідальності на загальних підставах.

Ще одна важлива особливість адміністративної відповідальності державних службовців полягає в тому, що стосовно них законодавство передбачає особливу підставу — корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією. Поняття корупції, корупційного діяння, види інших правопорушень, пов’язаних з корупцією, та відповідальність за них визначені Законом України “Про боротьбу з корупцією”.

Як передбачено в ст. 2 цього Закону, за корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією, несуть відповідальність лише особи, уповноважені на виконання функцій держави: державні службовці, депутати всіх рівнів та голови місцевих рад. Відповідно до ст. 3 цього Закону військовослужбовці та інші особи, які згідно з чинним законодавством притягаються до відповідальності за адміністративні правопорушення відповідно до дисциплінарних статутів, тобто зазначені у ч. 1 ст. 15 КпАП, за вчинення корупційних діянь та інших правопорушень, пов’язаних з корупцією, несуть адміністративну відповідальність, передбачену цим Законом.

Крім цього, відповідно до ст. 10 зазначеного Закону суб’єктами правопорушення, встановленого цією статтею, можуть бути керівники міністерств і відомств, державних підприємств, установ і організацій або їх структурних підрозділів. Згідно зі ст. 11 цього Закону за невиконання обов’язків по боротьбі з корупцією до адміністративної відповідальності можуть бути притягнені працівники відповідних підрозділів Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, органів прокуратури, а також інших органів і підрозділів, які створені для боротьби з корупцією відповідно до чинного законодавства.

Заслуговують на увагу пропозиції деяких авторів про необхідність більш чіткого визначення статусу службовців органів місцевого самоврядування, які сьогодні формально не є державними службовцями, а тому не можуть бути суб’єктами корупційних діянь та інших правопорушень, пов’язаних з корупцією¹. Але в той же час викликає сумнів доцільність включення до кола суб’єктів корупції не тільки осіб, що виконують функції держави, а й осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарчі функції в банках, на підприємствах, в організаціях та установах незалежно від форм власності. На нашу думку, це може призвести до деформування самого поняття корупції як діяння, яке пов’язане з виконанням функцій держави, а сама боротьба з корупцією врешті-решт буде спрямована на боротьбу з правопорушеннями посадових осіб у приватному секторі.

¹ Див.: Камлик М. І., Невмержицький Е. В. Корупція в Україні. – К., 199?. – С. 35–36.

Надійшла до редколегії 12.06.2000

ПИТАННЯ ІСТОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

Д. Селіхов, викладач Полтавського державного сільськогосподарського інституту

Роль столипінського законодавства у реформуванні аграрних відносин в Україні після 1906 р.

Підвищений інтерес громадськості до епохи, яку прийнято пов’язувати з ім’ям колишнього прем’єр-міністра Російської імперії Петра Столипіна, значною мірою пояснюється актуальністю реформування аграрно-промислового комплексу України на сучасному етапі. Сьогодні, як і століття тому, в українському суспільстві точиться гостра політична боротьба навколо приватизації землі, неминучим наслідком якої є перетворення землі на повноцінний товар. На відміну від наших реалій, коли через п’ять років після Указу Президента України про проведення паювання земель суспільного сектора ефективність останнього практично не підвищилась, за Столипіна реформування аграрних відносин здійснювалося швидко і, головне, результативно. Аграрна реформа Столипіна була одним із істотних факторів, що сприяли не тільки сільськогосподарському, а й промисловому піднесенню Російської імперії після 1910 р., масовому виходу її конкурентоспроможних товарів на світові ринки при щорічному нарощуванні експортного потенціалу.

Не варто й говорити про те, яке значення для успіху будь-якої реформи, а тим більш такої складної, як аграрна, має законодавче забезпечення діяльності органів державного управління. Епоха Столипіна відзначалася досить оперативним вирішенням юридичних проблем, що час від часу поставали на шляху реформаторів.

Саме так, наприклад, з’явився царський указ від 9 листопада 1906 р., який окремі автори називають столипінським¹. Однак з’ясування ролі і значення столипінського законодавства в утворенні ринкових відносин на селі було б неповним без урахування того, що було зроблено урядом до призначення на посаду голови Ради Міністрів Петра Столипіна (8 липня 1906 р.). Як відомо, основні напрямки нової аграрної політики урядові кола намітили ще у 1902–1904 рр., коли працювали “Особлива нарада про потреби сільськогосподарської промисловості” під головуванням тогочасного прем’єр-міністра Сергія Вітте, “Особлива нарада по вивченню економічного становища центральночорноземних губерній” під головуванням заступника міністра фінансів Володимира Коковцова, “Особлива нарада у справах дворянського стану” під керівництвом сенатора Миколи Дурново та “Редакційна комісія міністерства внутрішніх справ” під головуванням сенатора Олександра Сташинського².

¹ Див.: Кириченко В. Е. Правовая регламентация крестьянского землевладения и землепользования на Украине в конце XIX — начале XX веков: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1992. – С. 12.

² Див.: Нестерова Л. В. Вопрос о крестьянском надельном землевладении в редакционной комиссии Министерства внутренних дел (1902–1904 гг.) // Науч. докл. высш. школы. Истор. науки. – М., 1960. – С. 76.

Соціальний вибух 1905 р., початком якого вважається розстріл 9 січня мирної демонстрації в Петербурзі, змусив самодержавство перейти від загальних розмов про необхідність реформування аграрних відносин до конкретних дій. Царським указом від 6 травня 1905 р. створювалося Головне управління землевпорядкування та земельних справ, на яке покладалися функції координатора діяльності підрозділів колишнього Міністерства землеробства та державних маєтностей, переселенського управління та земського відділу Міністерства внутрішніх справ³.

³ Див.: Полное собрание законов Российской империи (ПСЗРИ). Собр. 3-е. – СПб., 1908. – Т. XXV. – № 26172.

Іншим кроком, що передував столипінському законодавству, був маніфест царя від 3 листопада 1905 р., в якому повідомлялося про скорочення наполовину викупних платежів з 1 січня 1906 р. та їх повне скасування з 1 січня 1907 р. Селянському банку держава виділяла додаткові кошти, які повинні були використовуватися для розширення кредитування дрібних землевласників на більш пільгових порівняно з минулим періодом умовах¹. Царським указом від 4 березня 1906 р. визначалися порядок формування та коло повноважень землевпорядних комісій. Укладачі згаданого акта включили до цього документа положення, згідно з яким губернські та повітові землевпорядні комісії самостійно визначали коло своїх повноважень. Крім фінансування землевпорядних комісій цим указом передбачалося виділення коштів безпосередньо сільським мешканцям, якщо вони погоджувалися на проведення відповідних землевпорядних робіт². Але положення царських указів були значною мірою деклараціями, які на практиці майже не реалізовувалися. Це викликало, зокрема, спалах селянських повстань у Полтавській і Харківській губерніях.

¹ Див.: ПСЗРИ. Собр. 3-е. – Т. XXV. – № 26873.

² Див.: Там само. – 1909. – Т. XXVI. – С. 201.

Аграрні заворушення у центральночорноземних губерніях країни з початку 1906 р. не вщухали, що змусило навіть найзапекліших консерваторів погодитися на внесення до аграрного законодавства низки досить радикальних положень. Найповніше ці настрої були висловлені на першому з’їзді дворянських об’єднань, що відбувся у Москві 21–28 травня 1906 р. Ті, хто ще донедавна виступали проти вільної торгівлі селянськими надільними землями, відтепер стали захищати ринкові засади, на основі яких здійснювалися поземельні відносини в економічно найрозвинутіших країнах світу³. Основні положення аграрної реформи невдовзі були включені до чинного законодавства. Найбільш значущим у цьому плані, за загальним визнанням сучасників, був указ від 9 листопада 1906 р., що ліг в основу аграрних законів від 14 червня 1910 р. та 29 травня 1911 р., які на відміну, скажімо, від Прибалтики, в українських губерніях застосовувались у повному обсязі.

³ Див.: Труды первого съезда уполномоченных дворянских обществ 29 губерний. – СПб., 1910. – С. 156.

Що ж являли собою Указ правительствуючому Сенату про деякі постанови чинного закону, що стосуються селянського землеволодіння і землекористування (9 листопада 1906 р.), Закон про зміни і доповнення деяких постанов про селянське землеволодіння (14 червня 1910 р.) та Положення про землеустрій (29 травня 1911 р.)? Якщо говорити про форму, то перший з цих законодавчих актів був прийнятий одноособово самодержцем на основі ст. 87 Зводу основних державних законів, тоді як два останніх, згідно з новим законодавством, були проведені через Державну думу. За змістом це були законодавчі акти, на основі яких процес переходу сільського господарства Російської імперії на ринкові засади повинен був дійти до свого логічного завершення. Кожен з наступних після 9 листопада 1906 р. законодавчих актів не тільки поповнював, а й поглиблював і розвивав ринкові засади свого попередника. Так, якщо указ від 9 листопада 1906 р. давав можливість кожному домогосподарю, що володів надільною землею на общинному праві, стати одноособовим власником своєї ділянки за умови підтримки більшості односельців, то згідно з Положенням про землеустрій з общини можна було вийти навіть всупереч волі більшості її членів. Щодо переходу всіх общинників до одноособового землеволодіння, то указ від 9 листопада 1906 р. вимагав наявності відповідного рішення двох третин односельців. Законом же від 14 червня 1910 р. передбачалася наявність відповідної постанови простої більшості громадян, що значно спрощувало індивідуалізацію селянського землеволодіння.

У зв’язку з тим, що Положення про землеустрій 1911 р. завершило процес законодавчого забезпечення столипінської аграрної реформи, слід зупинитися на ньому докладніше. Згідно з цим Положенням клопотання про землеустрій всі домогосподарі повинні були подавати у повітові землевпорядні комісії, що складалися із голови повітового дворянського зібрання, голови повітової земської управи, представника головного управління землевпорядження та земельних справ, повітового члена окружного суду, земського начальника, трьох представників від повітових земських зборів та трьох обраних волосними сходами селян. Складання землевпорядного проекту мало підготовче значення для прийняття відповідного рішення у першій інстанції, тобто у повітовій комісії, яка затверджувала проект, вносила до нього певні зміни або повертала його для переробки землевпоряднику. Другою інстанцією була губернська землевпорядна комісія, що складалася з губернатора, голови губернського дворянського зібрання, голови губернської земської управи, голови окружного суду, одного з членів окружного суду, представники головного управління землевпорядження та земельних справ, члена губернського у селянських справах присутствія, губернського землеміра та двох членів губернських земських зборів. Рішення губернської комісії могли бути оскаржені зацікавленою особою в сенаті лише у разі порушення закону або перевищення своїх повноважень. Закон чітко регламентував поняття “землевпорядні роботи”, якими визнавалися такі дії: 1) виділення земель окремим сільським громадянам; 2) виділення земель хуторам або частинам селища; 3) виділення відрубних ділянок окремим домогосподарям; 4) повне розділення сільської громади на відрубні ділянки; 5) розподіл угідь, що знаходились у спільному користуванні селян і поміщиків (так звані сервітути); 6) відмежування земель, де здійснювалося землевпорядкування, від інших сільськогосподарських угідь.

Згідно зі ст. 6 Положення про землеустрій усі землевпорядні дії повинні були здійснюватися на основі “полюбовної згоди сторін”. При неможливості досягнення “полюбовної згоди” ст. 8 вимагала проведення землевпорядних робіт “у точній відповідності з розміром ділянки та часткою сторін, цінністю угідь, причому кращі землі зараховуються за гірші у відповідно зменшеному розмірі”. За наявності згоди обох сторін закон допускав виплату грошової компенсації за втрачену землю (ст. 9).

Визначалися законом і угіддя, які могли бути розділені лише за наявності згоди їх власників, а саме: а) земля, на якій знаходилася садиба домогосподаря з його городом; б) ділянки, на яких знаходилися водяні млини, заводи чи фабрики; в) сади і виноградники, з яких селянин одержував засоби до існування; г) місця, де були знайдені корисні копалини; ґ) лісові ділянки в районах, визначених малолісними; д) ділянки з гідротехнічними спорудами; е) “взагалі угіддя виключної, за місцевими умовами, цінності і важливості, за визнанням місцевих землевпорядкувальних установ” (ст. 7).

Важливою з точки зору оперативності розв’язування назрілих питань була ст. 18 Положення про землеустрій, якою землевпорядним комісіям надавалися надзвичайні повноваження при вирішенні будь-якої проблеми землеустрою. “Розв’язані у цьому порядку спори, — констатувалося в статті, — не можуть бути знову порушені в судових інстанціях”. Про значення столипінського законодавства для еволюції аграрних відносин в Україні свідчить хоча б той факт, що у Положенні про землеустрій окремо визначено порядок застосування відповідних статей у Полтавській і Чернігівській губерніях, що мали тогочасну офіційну назву “Малоросія”¹. Необхідність виокремлення у Положенні про землеустрій двох українських губерній була пов’язана з певною специфікою тутешніх поземельних відносин. У даному разі йшлося про те, що при розмежуванні названих губерній у 1859 р. володіння з 50 і менше десятин орної землі були відмежовані без повної ліквідації черезсмужжя, що стало основою для обов’язкової у володіннях такого типу сівозміни зі спільною толокою. Враховуючи цю обставину, Положення про землеустрій передбачало обов’язкове розмежування черезсмужних надільних земель і земель дрібних дворян на відрубні ділянки.

¹ Див.: ПСЗРИ. Собр. 2 –е. – 1863. – Т. XXXVI. – № 36663.

У цілому столипінське законодавство докорінно змінювало правову базу функціонування селянських господарств, тоді як дворянське землеволодіння воно практично не зачіпало. У селянина з’явилася низка нових прав, серед яких визначальне значення для подальшого розвитку сільського господарства мало право на нерухому власність. Якщо згідно з основними засадами римського права, що лежить в основі сучасного законодавства економічно розвинутих країн світу, поняття власності означає право користуватися, володіти і розпоряджатися, то саме останнього селяни Російської імперії були позбавлені до 1906 р. Нав’язаний Україні у ході селянської реформи 1861 р. характерний для Росії общинний устрій¹ створив парадоксальну з юридичної точки зору ситуацію, коли навіть при подвірному землеволодінні формальним власником земельних угідь був не домогосподар, що їх успадкував від діда-прадіда, а сільська громада. Загальне положення про селян, що вийшли з кріпосної залежності від 19 лютого 1861 р., а слідом за ним і місцеві положення для Правобережної України встановлювали певні межі розміру землеволодіння селян, що аж ніяк не сприяло розвиткові продуктивності праці на селі. Отримавши у 1906 р. право вільного продажу і купівлі землі, селяни почали організовувати більш ефективне господарство. Одні стали інтенсивно скуповувати землю у своїх односельців, інші, після продажу земельної ділянки, що не забезпечувала необхідних для утримання родини засобів для існування, переселялися на казенні землі південно-східних окраїн імперії або на землі, куплені за допомогою Селянського банку. Були й такі, хто після продажу своєї ділянки переселявся у місто і промислові центри, поповнюючи армію вільнонайманих робітників. Таким чином, відбувався процес еволюції сільськогосподарського виробництва від малопродуктивної до високоефективної праці.

¹Див.: Лазаревский А. Отрывки из черниговских воспоминаний (1861–1863) // Киевская старина. – 1901. – № 3. – С. 406.

У роки столипінської аграрної реформи були зроблені істотні кроки й щодо зрівняння у правах на майно чоловіків та жінок так званих непривілейованих станів. Йдеться про публікацію закону від 3 червня 1912 р. “Про розширення прав успадкування за законом осіб жіночої статі і права заповіту родових маєтків”¹. До 3 червня 1912 р. за особливими правилами для Чернігівської та Полтавської губерній при успадкуванні майна завжди окремо розглядалося майно батька і майно матері. При успадкуванні останнього всі діти як чоловічої, так і жіночої статі мали рівні права, тоді як “батьківщина” розподілялася майже виключно між синами. Відтепер у законі стало розрізнятися рухоме і нерухоме майно небіжчика. Згідно з новим законом сини і дочки одержували рівні права на рухоме майно. Що ж до нерухомого майна, під яким, як відомо, мається на увазі і земельна власність, то спадкоємці жіночої статі одержували право на ¹/₇ частину батьківського майна. Таким чином, попередній порядок успадкування в “малоросійських” губерніях, передбачений ст. 1133 десятого тому першої частини Законів цивільних, утратив силу. При цьому сила батьківського заповіту залишилася такою ж, як і раніше: “Особа, що має низхідних по прямій лінії спадкоємців за законом, має право з допомогою заповіту розподілити на свій розсуд між ними свій родовий маєток або деяким з них, або одному”². Нічого подібного в Росії з її общинними традиціями до столипінського законодавства не було, тоді як в Україні, зокрема в Полтавській та Чернігівській губерніях з переважанням у них такого особливого сільського стану, як козаки, жінка могла успадкувати батьківську землю задовго до столипінських перетворень³.

¹ Див.: Свод Законов Российской империи. – СПб., 1903. – Т. X. – Ч. I. – № 1127.

² Там само. – № 1128.

³ Див.: Падалка Л. О. О происхождении и особенностях владения наследственными землями в Малороссии // Тр. Полтав. учен. архив. комиссии. / Под ред. И. Ф. Павловского, А. Ф. Мальцева, Л. В. Падалки и В. А. Пархоменко. – Полтава, 1908. – Вып. 5. – С. 223.

Завершуючи розгляд питання щодо основного змісту столипінського законодавства, слід звернутися до відповідних статистичних даних, які характеризують його вплив на прискорення переходу всього сільськогосподарського виробництва, включаючи й дрібних товаровиробників, на ринкові засади. Колективне землеволодіння, яке на початку XX ст. сучасники майже одностайно (включаючи і марксистів) визнавали істотним гальмом прогресу на селі¹, все більше відходило в минуле. Якщо статистика 1905 р. зафіксувала в українських губерніях 1 313 984 двори з общинною формою землеволодіння (43,6%), то протягом 1906–1914 рр. 1 403 725 дворів звернулися до відповідних органів з проханням здійснити те чи інше землевпорядкування. Станом на 1 січня 1916 р. землевпорядними органами було створено 981 697 хутірських і відрубних господарств². Отже, за десять років реформи чинне на той час законодавство і цілеспрямована робота центральних та місцевих органів державної влади забезпечили в Україні майже повсюдний перехід від колективного до індивідуального землеволодіння з правом вільного продажу (оренди, застави, дарування) належної власнику земельної ділянки. Як відомо, тогочасне законодавство (на відміну від Земельного кодексу України 1999 р.) дозволяло купувати сільськогосподарські угіддя всім, за винятком євреїв, особам.

¹ Див.: Симонова М. С. Кризис аграной политики царизма накануне первой российской революции. – М., 1987. – С. 5, 6, 192.

² Див.: Якименко М., Краснікова О., Селіхов Д. Приватизація селянської надільної землі в Україні 1906–1917 рр.: причини, зміст, недоліки // Економіка України. – 1977. – № 7. – С. 66–67.

У 1974 р. А. Анфімов та І. Макаров опублікували статистичні дані щодо питомої ваги іноземців серед земельних власників 47 губерній європейської частини Російської імперії. За їх підрахунками станом на 1 січня 1905 р. іноземці мали у своєму розпорядженні 320,9 тис. десятин землі (0,3% всіх приватновласницьких земель), а станом на 1 січня 1915 р. — 448,6 тис. десятин (0,4%)¹. Що ж до українських чорноземів, то станом на 1 січня 1915 р. іноземці купили їх всього 959,7 десятин, або 0,3% всієї придбаної за той час різними способами землі².

¹ Див.: Анфимов А. М., Макаров И. Ф. Новые данные о землевладении Европейской России // История СССР. – 1974. – № 1. – С. 85.

² Див.: Там само. – С. 97.

Результати столипінської аграрної реформи, яка була розрахована на “20 років спокою”, дослідники оцінюють по-різному. Якщо одні з них заперечують наявність будь-яких успіхів реформи, то інші, навпаки, вказують на зримі її результати. Є й такі, хто відмовляється від категоричних оцінок через незавершеність реформаторських ідей внаслідок вступу Росії у воєнні дії 1914 р., що привели, врешті-решт, до розвалу Російської імперії у 1917 р.

У цій статті немає можливості проаналізувати аргументацію позицій щодо цього питання різних сторін, однак очевидним є те, що царська Росія за роки реформи істотно збільшила виробництво сільськогосподарської продукції, щорічно нарощуючи її експорт за кордон. Станом на 1 січня 1914 р. частка Російської імперії складала понад 50% світового виробництва жита, понад 25% — пшениці, вівса та картоплі³. Валове виробництво зерна у 1913 р. перевищувало на третину виробництво зернових у США, Канаді та Аргентині разом узятих. Надлишок хліба навіть у 1916 р., коли йшла війна в імперії, складав 1 млрд пудів⁴. Після створення у 1930 р. колгоспно-радгоспної системи Радянський Союз, як відомо, щорічно зазнавав труднощів з продовольством, розпочавши у 1963 р. імпорт зерна. Всі спроби забезпечити країну продовольством згідно з широко розрекламованою програмою 1982 р., розрахованою до 1990 р., закінчилися крахом. Чи потрібні ще якісь аргументи на користь процесу приватизації в аграрному секторі економіки, яка може, як показує історичний досвід, забезпечити створення високоефективного, а отже, конкурентоспроможного виробництва?

³ Див.: Изместьева Т. Ф. Россия в системе европейского рынка. Конец XIX — начало XX в. – М., 1991. – С. 61.

⁴ Див.: Попов Г. О. О столыпинской аграрной реформе // Наука и жизнь. – 1997. – № 1. – С. 46.

Надійшла до редколегії 11.04.2000

А. Гетьман, професор НЮА України

Екологічні права людини:

проблеми регулювання за законодавством СРСР (1917–1970 рр.)

Жовтневий переворот 1917 р. не тільки змінив державно-політичний, економічний та соціальний уклад країни, а й вніс істотні корективи у природоохоронну діяльність. Процес охорони природи, де остання розглядалася як місце проживання людини, необхідна для її життєдіяльності сфера, перетворюється у процес споживання, експлуатації, використання природних ресурсів і в цілому навколишнього природного середовища. Турбота про чистоту атмосферного повітря і водних ресурсів, середовища проживання людини відсувається на другі позиції. Переважаючим стає право на здобування різних властивостей і якостей об’єктів природи (право на експлуатацію).

Первісно в декреті ІІ Всеросійського з’їзду рад робочих, солдатських та селянських депутатів від 26 жовтня 1917 р. “Про землю” закладається принцип експлуатації природних ресурсів як елемент, що характеризує зміст екологічних прав громадян. Так, згідно з “Селянським наказом про землю”, який є складовою частиною декрету “Про землю”, вся земля (державна, удільна, кабінетська, монастирська, церковна, посесійна, майоратна, приватновласницька, суспільна, селянська тощо) відчужується безоплатно і переходить у користування всіх трудящих на ній: “Всі надра землі, руда, нафта, вугілля, сіль і т. д., а також ліси і води, що мають загальнодержавне значення, переходять у виключне користування державою. Всі дрібні річки, озера, ліси та ін. переходять у користування общин, за умови завідування ними місцевими органами самоврядування”.

За декретом ВЦВК від 27 січня 1918 р. “Про соціалізацію землі” земля переходить у користування всього трудового народу. При цьому право користування землею у своїй належності було обмежене колом тих суб’єктів, які обробляли її своєю працею.

Декрет ВЦВК від 27 травня 1918 р. “Про ліси” встановив, що всім громадянам належить право на користування лісом. Кожний громадянин мав право “брати участь у побічних користуваннях”, “входячи у ліси”.

Поряд з цим у законодавстві зазначеного періоду починає складатися тенденція до встановлення норм, що передбачають екологічні обов’язки громадян. Згідно з декретом “Про ліси” кожний громадянин був зобов’язаний “всіма доступними засобами охороняти ліси від пожеж, потрав, псування, нападу комах і т. п. і вживати заходів щодо дбайливого ставлення до загальнонародного блага та до якомога бережливого витрачання одержаних лісових матеріалів”.

Першим з нормативних актів післяжовтневого періоду, який передбачав охорону природних територій з метою створення умов для життєдіяльності людини, відновлення її оздоровчих функцій, став декрет РНК від 4 квітня 1919 р. “Про лікувальні місцевості загальнодержавного значення”. До лікувальних місцевостей (або курортів) належали місця з джерелами лікувальних (мінеральних та хімічно нейтральних) вод або з лікувальними грязями, соленоозерні, лиманні та морські купальні, кліматичні та гірські станції, а також місця для користування кумисолікуванням. Ліси, що виростають у межах округів гірської та санітарної охорони лікувальних місцевостей, оголошувалися захищеними.

Наступним нормативним актом, що передбачав можливість використання природних ландшафтів і комплексів як оздоровчо-відновлюючого місця життєдіяльності людини, був декрет РНК від 21 грудня 1920 р. “Про використання Криму для лікування трудящих”.

Поряд з актами про охорону і захист територій, що мають лікувально-оздоровче (курортне) значення для людини, приймаються нормативні акти, які стосуються збереження особливо цінних у науковому, культурно-пізнавальному та естетичному аспектах природно-заповідних зон.

Декретом РНК від 16 вересня 1921 р. “Про охорону пам’яток природи, садів і парків” ділянки природи і окремі витвори (тварини, рослини, гірські породи і т. ін.), що становлять особливу наукову і культурно-історичну цінність та потребують охорони, могли бути оголошені недоторканними пам’ятками природи. Більш значні за площею ділянки природи, відомі своїми пам’ятками, оголошувалися заповідниками і національними парками.

На додаток і в розвиток цього нормативного акта 7 січня 1924 р. РНК і ВЦВК прийняли декрет “Про облік і охорону пам’яток мистецтва, старовини та природи”, яким заборонялися самовільна рубка заповідного лісу і винищення насаджень, а також полювання на звірів і птахів, рибальство, розорення гнізд, експлуатація надр і землі, меліораційні роботи в місцевостях, що підлягають особливій охороні.

Прийняття нормативно-правових актів, що регламентували використання лікувально-оздоровчих (курортних) і особливо охоронюваних (заповідних) природних територій і комплексів з метою захисту життя і здоров’я людини, створення необхідних для її функціонування умов, у перші роки так званого “комуністичного будівництва” не одержало свого подальшого якісного розвитку. Продовжував розширятися лише кількісний арсенал таких актів. У 1925 р. приймається декрет ВЦВК і РНК РРФСР “Про охорону ділянок природи та її окремих витворів, що мають переважно наукове або культурно-історичне значення”, а 20 червня 1930 р. — постанова ВЦВК і РНК РРФСР “Про охорону і розвиток природних багатств РРФСР”. Приймаються декрети РНК по формуванню заповідників — Астраханського (квітень 1919 р.), Ільменського (травень 1920 р.), Байкальського (січень 1921 р.), Кримського (липень 1923 р.), які є національним надбанням і призначені виключно для виконання наукових і науково-технічних завдань.

Відсутність у цей період правових основ екологічної безпеки людини (її права на здорове довкілля) можна пояснити егоїстичними інтересами правлячої в державі партії лише експлуатувати об’єкти природи, підкорити природу владі людини, не прогнозуючи тих негативних наслідків, які настануть у майбутньому. У словах В. Леніна було закладено споживацьке ставлення до природи, а відповідно і до самої людини, коли він писав: “…природа нескінченна, як нескінченна і найдрібніша крихітка її”. Не випадково в Конституції СРСР 1924 р. і Конституції СРСР 1936 р. було закріплено право державної власності на землю, її надра, води, ліси і можливість експлуатувати ці природні ресурси лише на праві користування.

Ті незначні правові норми, що регламентують використання лікувально-оздоровчих і особливо охоронюваних комплексів, не компенсували людині її суб’єктивного права на здорове (або безпечне) довкілля.

Війна, яка завдала країні величезних втрат, похитнула пануючий погляд про безмежність природних ресурсів. Тому післявоєнний період розвитку екологічного законодавства характеризується прийняттям численних нормативних актів, спрямованих на поліпшення діяльності по охороні природи.

Поряд з охороною і захистом окремих природних об’єктів намітився прогрес в організації створення і функціонування особливо охоронюваних природних територій. У 1947 р. в СРСР налічувався 91 заповідник загальною площею 12 млн га, що гарантувало нормальну охорону природного комплексу і створювало умови для реалізації фізіологічних, культурно-виховних та естетичних функцій людини.

Велике значення для життєдіяльності людини, охорони її місця проживання мала постанова Ради Міністрів СРСР від 29 травня 1949 р. “Про заходи боротьби з забрудненням атмосферного повітря та про поліпшення санітарно-гігієнічних умов населених місць”. Мабуть, це був перший нормативний акт національного законодавства, який заклав фундамент правового регулювання суспільних відносин, що виникають з приводу забезпечення права людини на здорове довкілля.

Відповідно до цієї постанови було заборонено затвердження проектів будівництва, реконструкції чи відновлення промислових підприємств, окремих цехів і агрегатів, електростанцій та електроцентралей, при експлуатації яких в атмосферне повітря викидаються зола, неспалене вугілля, кіпоть і пил; якщо в проектах будівництва не передбачені спорудження для уловлювання газу, очищення доменного газу від пилу і наступне використання його як добрива та ін. (п. 1).

Міністерствам і відомствам заборонялося вводити в дію нові підприємства, окремі цехи чи агрегати, що викидають в атмосферне повітря шкідливі гази, пари та пил, без забезпечення очищення промислових викидів (п. 4). Крім того, передбачалась розробка перспективного плану заходів щодо організації боротьби із забрудненням повітря, водоймищ та грунту промисловими викидами та відходами з урахуванням у ньому випуску необхідних для зазначених цілей обладнання, приладів автоматичного контролю по визначенню шкідливих і небезпечних концентрацій забруднень у повітрі, видання технічних і санітарних нормативів, черговості і строків закінчення робіт по будівництву очисних споруджень та устаткувань на всіх діючих промислових підприємствах, які не мають таких споруджень та устаткувань, та ін. (п. 9).

Названою постановою Міністерству охорони здоров’я СРСР дозволялося організувати у складі Державної санітарної інспекції Міністерства охорони здоров’я СРСР групу спеціалістів для контролю за санітарною охороною атмосферного повітря від забруднення промисловими викидами (п. 8). Тим самим започатковувалася санітарно-епідеміологічна охорона атмосферного повітря від забруднення з метою створення сприятливих життєвих умов для людини.

Після прийняття цієї постанови протягом двадцяти років питання про охорону атмосферного повітря та інших об’єктів природи як життєвого середовища людини в законодавчій політиці колишнього СРСР не обговорюється. Аж до 1968–1969 рр., коли були прийняті постанова партії та уряду “Про заходи щодо подальшого поліпшення охорони здоров’я і розвитку медичної науки в країні” (1968 р.) та Основи законодавства Союзу РСР і союзних республік про охорону здоров’я (1969 р.), не був прийнятий жоден нормативний акт, який би безпосередньо передбачав охорону довкілля як життєвого середовища людини.

Між тим опосередковане право людини на здорове життєве середовище закріплюється у деяких нормативно-правових актах, які приймаються в цей період. Так, в постанові Ради Міністрів СРСР від 22 квітня 1960 р. “Про заходи щодо упрочення використання і посилення охорони водних ресурсів СРСР” констатувалося, що “використання водоймищ для спуску неочищених виробничих і побутових вод призвело до надмірного їх забруднення. Особливо сильно забруднені ріки Волга, Кама, Беляр, Урал, Сіверський Донець, Чусова, Москва-ріка та ін. Окремі ділянки цих рік стають не тільки не придатними для господарських потреб, купання, спорту та відпочинку, а й становлять собою небезпеку для населення”. Цією постановою заборонялося приймати та вводити в експлуатацію підприємства, цехи і агрегати, які викидають стічні води, без виконання заходів, що забезпечують очищення і знешкодження цих вод. Пуск таких підприємств, цехів та агрегатів допускався тільки з дозволу Державної санітарної інспекції Міністерства охорони здоров’я СРСР.

У цей період в усіх союзних республіках колишнього СРСР приймаються республіканські закони про охорону природи. Закон Української РСР “Про охорону природи Української РСР” був прийнятий 30 червня 1960 р.

У цілому цей Закон був спрямований на регулювання суспільних відносин, пов’язаних з охороною природи та її окремих об’єктів. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 1 цього Закону “державній охороні і регулюванню використання на території Української РСР підлягають: земля, надра, водні ресурси, ліси, полезахисні і водоохоронні лісосмуги, зелені насадження, типові ландшафти, курортні місцевості, рідкісні і визначні природні об’єкти, державні заповідники і заказники, тваринний світ, атмосферне повітря та інші природні багатства, як втягнуті в господарський оборот, так і ті, що не експлуатуються”. А в ч. 3 ст. 1 було зазначено, що в інтересах охорони природи забороняється така господарська діяльність, яка може шкідливо вплинути на стан природних багатств, призводить до ерозії ґрунтів, забруднення і обміління водойм, забруднення повітря, знищення корисних тварин і рослин, зруйнування або пошкодження інших цінних об’єктів природи”.

Між тим окремі норми зазначеного Закону містили положення, що передбачали охорону об’єктів природи як життєвого середовища людини. Згідно зі ст. 21 цього Закону “повітря в населених пунктах, курортних районах, місцях масового відпочинку трудящих, зелених зонах підлягає охороні від забруднення шкідливими газами і парами, сажею, пилом та іншими речовинами, які негативно впливають на санітарно-гігієнічний стан населених пунктів, шкодять здоров’ю людини”. Таким чином, в аналізованому нормативно-правовому акті опосередковано передбачалося суб’єктивне право людини на безпечне для здоров’я атмосферне повітря як складову частину довкілля.

Що стосується Закону РРФСР від 27 жовтня 1960 р. “Про охорону природи в РРФСР”, то він, на жаль, не містив нормативних положень, які б передбачали охорону природи як необхідного для життєдіяльності людини життєвого середовища. Лише побічно ст. 10 цього Закону встановлювала охорону всієї сукупності природних умов курортних місцевостей, лісопаркових захисних поясів та приміських зелених зон, що сприяє їх лікувальному та оздоровчому призначенню. Крім того, заборонялося винищення непромислових диких тварин, якщо вони не спричиняли шкоди здоров’ю населення (ст. 11).

Наступний етап у становленні суб’єктивного права людини на здорове довкілля пов’язаний з прийняттям 19 грудня 1969 р. Закону СРСР “Основи законодавства Союзу РСР і союзних республік про охорону здоров’я”. Згідно з цим актом охорона здоров’я населення забезпечувалася системою соціально-економічних та медико-санітарних заходів і здійснювалася шляхом: проведення заходів щодо оздоровлення навколишнього середовища, забезпечення санітарної охорони водоймищ, грунту та атмосферного повітря; розширення мережі санаторіїв, профілакторіїв, будинків відпочинку, пансіонатів, туристичних баз та інших установ для лікування і відпочинку трудящих та деяких інших.

Основами законодавства про охорону здоров’я на керівників підприємств, установ і організацій при проектуванні, будівництві, реконструкції та експлуатації об’єктів покладалися обов’язки здійснювати заходи щодо запобігання забрудненню атмосферного повітря, водоймищ, підземних вод та ґрунту. Заборонялося введення нових і таких, що реконструюються, підприємств, цехів, дільниць, установок та інших об’єктів, які не забезпечують ефективність очищення, знешкодження, уловлювання шкідливих викидів та відходів.

Таким чином, цим Законом серед інших заходів, що регулюють суспільні відносини в галузі охорони здоров’я населення, передбачалися й такі, які були пов’язані зі створенням сприятливих екологічних умов у місцях проживання людини. Інакше кажучи, у людини виникало суб’єктивне право вимагати створення екологічних умов, необхідних і достатніх для охорони її здоров’я.

Серед нормативних актів, прийнятих на початку 70-х років, важливе місце належало постанові Ради Міністрів СРСР від 3 жовтня 1973 р. “Про заходи щодо зниження шуму на промислових підприємствах, в містах та інших населених пунктах”, яка з метою захисту людей від шкідливого впливу шуму зобов’язувала міністерства та відомства розробити та здійснити комплекс інженерно-технічних і організаційних заходів щодо зниження рівня шуму до санітарних норм, які, зокрема, передбачають: впровадження малошумних технологічних процесів; застосування в необхідних випадках автоматичного та дистанційного управління, що виключає контакт тих, хто працює з обладнанням, яке створює інтенсивний шум; забезпечення утримання вуличних покриттів, трамвайних шляхів, а також транспортних засобів, технологічного обладнання та механізованого інструменту в стані, що не викликає підвищеного шуму при їх експлуатації, та ін.

Боротьбі з шумом у 60–70-х роках були присвячені також спеціальні постанови уряду УРСР. Зокрема, з цього питання приймалися постанови Ради Міністрів УРСР від 28 березня 1969 р. “Про заходи щодо обмеження виробничого та побутового шуму і боротьбу з ним”, від 3 грудня 1973 р. “Про заходи щодо зниження шуму на промислових підприємствах, в містах та інших населених пунктах”, а також від 12 січня 1979 р. “Про додаткові заходи щодо зниження шуму на промислових підприємствах, в містах та інших населених пунктах”.

Організація правового захисту людини від шумового впливу становила собою важливий аспект створення умов для її здорового довкілля, виробничої діяльності та відпочинку.

Мабуть, без перебільшення можна сказати, що вперше взаємозв’язок між охороною природи і суб’єктивним правом людини на безпечне для життя і здоров’я довкілля найбільш рельєфно простежується в постанові Верховної Ради СРСР від 20 вересня 1972 р. “Про заходи щодо подальшого поліпшення охорони природи і раціонального використання природних ресурсів”. Як зазначалося в цій постанові, охорона природи і раціональне використання природних ресурсів в умовах швидкого розвитку промисловості, транспорту та сільського господарства, зростання різноманітних матеріальних і культурних потреб народу стають одним з найважливіших загальнодержавних завдань. Його вирішення нерозривно пов’язане з охороною здоров’я населення, забезпеченням людини необхідними умовами для плідної праці та відпочинку.

В резолютивній частині цієї постанови було записано: “Вважати одним з найважливіших державних завдань невпинну турботу про охорону природи і найкраще використання природних ресурсів, суворе додержання законодавства про охорону землі та її надр, лісів і вод, тваринного і рослинного світу, атмосферного повітря, маючи на увазі, що науково-технічний прогрес повинен сполучатися з бережливим ставленням до природи та її ресурсів, створювати найбільш сприятливі умови для життя і здоров’я…”

Отже, зазначена постанова вводить в національний законодавчий обіг термін “сприятливі умови для життя і здоров’я”, безпосередньо пов’язуючи його з якістю і станом довкілля. Безумовно, використання такої термінології в національному законодавстві стало можливим завдяки прийняттю в процесі проведення Стокгольмської конференції ООН щодо навколишнього середовища Декларації про оточуюче людину середовище (1972 р.), де сформульований такий принцип: “Людина має основне право на свободу, рівність та сприятливі умови життя в навколишньому середовищі, якість якого дозволяє вести гідне та квітуче життя, і несе головну відповідальність за охорону і поліпшення довкілля на благо нинішніх та майбутніх поколінь”. У Декларації прямо не говориться про право людини на сприятливе довкілля. Однак фактично в ній було відображене саме це право через конструкцію права людини на “сприятливі умови життя в навколишньому середовищі, якість якого дозволяє вести гідне та квітуче життя”, що справило позитивний вплив на обновлюване екологічне законодавство колишніх СРСР та УРСР.

Надійшла до редколегії 15.03.2000

ПРОБЛЕМИ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПРОЦЕСУ

І. Спасібо-Фатєєва, доцент НЮАУкраїни

Про розуміння акціонерних правовідносин

Правовідносини в акціонерному товаристві (АТ), тобто акціонерні правовідносини, часто визнають зобов’язальними, що виникають з волі сторін і при створенні АТ, і в процесі його діяльності¹. Такий висновок будується, по-перше, на припущенні існування тільки речевих і зобов’язальних прав. По-друге, однією з підстав виникнення акціонерних правовідносин (ст. 4 і ч. 2 ст. 26 Закону України “Про господарські товариства”) є договір, який укладають засновники АТ. Однак, незважаючи на те що цей факт має місце, він не відбивається автоматично на всіх подальших правовідносинах в АТ, не обумовлює їх договірної природи. Ще здавна зазначалося, що наявності укладеного договору між засновниками АТ недостатньо для виникнення на стадії створення АТ акціонерних правовідносин. Глава німецької школи цивільного права О. Гірке запропонував вважати підґрунтям для них так звану соціально-зобов’язувальну силу. Це пов’язано з його поглядом на корпорації як на живих особистостей, які виникають внаслідок творчого акта по створенню окремого індивідуума — носія людської волі.Його теорія вбачає в актах, необхідних для створення юридичної особи, договірний характер, але автор ідеї вважає, що “до них вони належать лише однією своєю стороною, істотно відрізняючись тим, що вони є в тому числі елементами творчого акта, який викликає до життя соціального носія волі. Засновницька діяльність, таким чином, становить собою не договірні відносини, а односторонній спільний акт, що не має собі подібного в галузі індивідуального права. Тому засновництво і примикає у формі своїй до корпоративного життя”¹.

¹ Див., напр.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. – М., 1848. – С. 204; Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. – М., 1991. – С. 98; Його ж. Система юридических лиц. – Сов. гос-во и право. – № 11. – 1991.– С. 46; Пушкін О., Селіванов В. Відносини підприємництва і правовий статус їх суб’єктів // Право України. – 1994. – № 5. – С. 13; Пронська Г. Право колективної власності у підприємницькій діяльності в Україні // Концепція розвитку законодавства України. – К., 1996. – С. 273; Дзера О. В. Розвиток права власності громадян в Україні. – К., 1996.

¹ Цит. за: Каминка А. И. Акционерные компании. – Юридическое исследование. – СПб., 1902. – С. 473.

Спірним є розуміння правовідносин, що складаються між акціонерами і АТ після його державної реєстрації, як зобов’язальних. Якщо говорити про акціонера, то він, інвестуючи свої кошти в акції, завдяки цьому набуває певних прав. Із формулювання акції, наданого в ст. 4 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”, не випливає зобов’язальність прав, що надаються акцією. У ній лише перелічуються ці права. ЦК РФ, навпаки, прямо говорить про зобов’язальні права акціонера (п. 2 ст. 48). Кошти, сплачені за акції, перейшовши у власність АТ, можуть бути витрачені останнім без будь-яких боргових зобов’язань перед акціонером². Отже, акціонери не є кредиторами товариства.Мають місце й інші погляди. Наприклад, Р. Саватьє з економічних позицій вважав акціонера кредитором товариства з прибутком, що коливається і залежить від успіху справи. Акціонер зберігає права контролю і впливу на організацію управління і тому “право акціонера значно повніше права кредитора”³.

² Див.: Батлер Уильям Э. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. – М., 1997. – С. 28.

³ Див.: Саватье Р. Теория обязательств. – М., 1972. – С. 52, 161.

Звідси логічно було б зробити висновок, що кредитором акціонер не є¹, а АТ становить собою не “кредитний інститут, а суб’єкт права власності”². Однак у такому разі потребує визнання й відсутність у акціонера будь-яких прав вимоги до АТ і обов’язків стосовно забезпечення своїх прав, що також не цілком відповідає сутності правовідносин між ними.

¹ Див. також: Черняєв В. А. Про майно акціонерного товариства // Підприємництво і право. – К., 1998. – С. 335.

² Рибалкін В., Мамичева Л. Акціонерна власність — внутрішня основа формування і функціонування соціального ринкового господарства // Економіка України. – 1998. – № 2. – С. 47.

Акціонер має такі права вимоги:

– допустити його до участі в загальних зборах акціонерів і роботі інших органів, якщо він був до них обраний; знайомитися зі станом справ товариства; вимагати надання йому протоколів зборів для ознайомлення і виписок із них, а також відомостей про фінансовий стан АТ;

– сплатити належні йому дивіденди, якщо рішення про нарахування і виплату дивідендів було прийнято загальними зборами;

– придбати переважно перед іншими особами акції додаткового випуску, а також акції, викуплені АТ і згодом відчужені ним;

– отримати кошти від реалізації майна ліквідованого АТ.

У той же час ці права вимоги не мають вирішального характеру, бо навряд чи можна говорити про наявність можливості вимагати скликання загальних зборів акціонерів як спосіб “утішити” останніх, надавши їм те, на що вони розраховували, коли купували акції. Участь у загальних зборах є лише можливістю набуття акціонерами майнових прав з виникненням відповідних прав вимоги (наприклад, на виплату дивідендів). Саме тому від права вимоги скликання загальних зборів можна абстрагуватися при характеристиці прав акціонера, оскільки сутність останніх не в цьому.

У відносних правовідносинах обов’язок боржника найчастіше полягає у здійсненні певних позитивних дій в інтересах кредитора. Тому відносні права (за нечастим винятком) отримують свій вираз у формі наказу¹. Про таке неможливо говорити щодо акціонерних правовідносин, бо жодний акціонер не має права наказувати АТ здійснювати будь-які дії. Таку можливість набувають лише акціонери, по-перше, у своєї певній сукупності і, по-друге, за додержання відповідних умов і механізмів.

¹ Див. Ефимова Л. Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Гос-во и право. – 1998. – № 10. – С. 36.

Отже, якщо б акціонерні правовідносини мали зобов’язальну природу, то чільне місце в них посідало б право вимоги. Акціонери ж хоч і мають взагалі право вимоги, але їх права не зводяться до вимог. АТ не зобов’язується і не може зобов’язуватися перед акціонером забезпечити його майнові права. Обов’язок АТ полягає в забезпеченні реалізації акціонерами своїх немайнових прав на участь у загальних зборах, на інформацію, через реалізацію чого в акціонера виникають майнові права.

Між тим у разі здійснення акціонерами своїх прав на участь у загальних зборах і прийняття рішення про нарахування дивідендів у всіх акціонерів (у тому числі відсутніх на загальних зборах) виникає право вимоги до АТ щодо виплати дивідендів як звичайне зобов’язання. Звідси випливає, що однойменні права акціонера на дивіденди можуть складати зміст різних правовідносин — акціонерного і зобов’язального. Таку ж природу мають права акціонера на ліквідаційну квоту, тобто на отримання частки майна після ліквідації АТ.

При цьому в разі невиконання АТ рішення по виплаті акціонеру нарахованих дивідендів перед судом постає питання про кваліфікацію вимог, що виникли: чи будуть вони засновані на договорі або позадоговірних зобов’язаннях, тому що проти кожного з них є вагомі аргументи, хоча ці вимоги і є грошовими внаслідок грошового характеру дивідендів¹.

¹ Див.: Скловский К. И. Собственость в гражданском праве. – М., 1999. – С. 192.

Застосовуючи відому класифікацію зобов’язань на договірні і позадоговірні, можна зробити висновок, що право вимоги акціонера не засноване на договорі хоча б тому, що він не перебуває з суб’єктами, на яких спрямоване його право вимоги, в договірних правовідносинах. Він не укладав договір з АТ при його створенні, а якщо акції придбавалися на вторинному фондовому ринку, то строк дії договору закінчився належним його виконанням. Не вступав акціонер у договірні відносини і з ліквідаційною комісією, від якої він міг би вимагати виплати вартості його акцій. Відносини, у яких він перебуває і з яких випливає його право вимоги, нічого спільного з договором не мають.

Окремо слід з’ясувати питання про наявність договірних зобов’язань між усіма акціонерами. При створенні АТ ще можна припустити, що засновники і передплатники, купуючи акції, завдяки цьому об’єднують свої капітали. Для них немаловажним є предмет діяльності створюваного товариства, склад його засновників, тому їх воля спрямована не тільки на придбання акцій, а й на вступ у правовідносини з іншими особами — передплатниками і засновниками.

Інша справа — придбання акцій на вторинному фондовому ринку, що не дозволяє розглядати акціонера як учасника, який приєднався до договору. “Той, хто купує акцію на біржі, щоб через декілька тижнів продати її, іноді навіть не знаючи предмета діяльності товариства, акціонером якого він став, не може серйозно розглядатися як учасник, який домовляється з іншими учасниками”¹.

¹ Lagarge G. Cours de droit commersial. – P., 1960. – P. 182.

Сама юридична конструкція договору припускає передбачену законом систему взаємопов’язаних компонентів правового характеру, що забезпечують функціонування зв’язків між її учасниками². Безумовними компонентами цієї системи є угода сторін і порядок її досягнення.

² Див.: Мозолин В. П., Фарнсворт Е. Ф. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. – М., 1988. – С. 167–168.

Питання про те, чи має місце така угода між акціонерами, безпосередньо пов’язане з правовою природою статуту АТ. Американські вчені висловилися про “спокусливість” розглядати статут... акціонерного товариства як договір³. Розвиток договірної теорії статуту корпорацій призвів до ствердження про чинність договору на трьох різних рівнях: між штатом і корпорацією, між корпорацією та її акціонерами і між самими акціонерами⁴. У цей договір (статут) включаються як положення, яких вимагає законодавство, так і інші, які законодавством віднесені до регулювання самим АТ.

³ Див.: Батлер Уильям Э. Вказ. праця. – С. 34.

⁴ Див.: Там само. – С. 26.

Близькою для такого розуміння природи статуту є концепція щодо класифікації договорів на нормативні і договори-угоди, сформульована М. Александровим. На його думку, “вбачається безперечно неправильним обмежувати в теорії держави і права розгляд договору в площині тільки юридичних фактів і упускати договір хоча б при з’ясуванні проблеми джерел права, як це робили деякі дореволюційні вчені (Коркунов, Шершеневич, Хвостов, Трубецькой) і деякі радянські вчені (С. А. Голунський і М. С. Строгович у “Теорії держави і права”, 1940)1. Разом із тим Г. Шершеневич також наголошував на договірному характері статуту, в якому він вбачав його юридичну силу^2. При цьому самого договірного характеру статут набуває, на його погляд, з моменту його підписання.

¹ Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Учен. зап. Всесоюз. юрид. ин-та Минюста СССР. – 1946. – Вып. 6. – С. 62.

² Див.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. – По изд. 1914 г. – М., 1994. – С. 153.

Використання цієї концепції дозволило б зробити висновок, що статут АТ є договором з нормативним змістом і набуває значення джерела права з моменту державної реєстрації товариства³. До речі, ця концепція вже висловлювалася нами стосовно правової природи науково-виробничих кооперативів, проте вона не була ні підтримана, ні спростована українськими вченими. Отже, статут АТ, визначаючи права й обов’язки акціонерів і АТ в особі його органів, став би юридичним фактом, договором-угодою. Тому саме в статуті відбиваються, по-перше, факт виникнення правовідносин між акціонерами, акціонерами і товариством, а по-друге — сам зміст цих відносин. І якщо правовідносини виникають при створенні АТ тільки між особами, яких залучено до цього процесу, — засновниками і передплатниками, то, будучи зафіксованими в статуті, зареєстрованому в уповноважених державних органах, моделі правовідносин набувають нормативного характеру і мають значення не тільки для їх учасників — акціонерів, а й для третіх осіб, які вступають у правовідносини з АТ.

³ Див.: Спасибо И. В. Право граждан на объединение в научно-производственные кооперативы: Автореф. дис... канд. юрид. наук. – Х., 1991. – С. 13.

Однак розгляд статуту АТ як договору свідчив би про договірний характер правовідносин між ним і товариством¹, але перш за все звертають на себе увагу численні особливості такого договору-статуту, наприклад, можливість його зміни без одностайного рішення акціонерів, як це передбачено п. “б” ст. 41 Закону України “Про господарські товариства”. Інший підхід робив би неможливим внесення будь-яких змін до статуту, але разом з тим це відбивається на заперечуванні зміни угоди тільки за взаємною згодою сторін, що є характерним для договорів.

¹ Див.: Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. – М., 1997. – С. 34.

² Див. Там само.

Вважають також, що підтвердженням договірних відносин між акціонером і АТ є цінний папір³. Такі висновки побудовано на порівнянні правовідносин в АТ і товариствах з обмеженою відповідальністю (ТОВ). Прибічники цієї точки зору зазначають, що відсутність випуску акцій АТ трансформує акціонерні правовідносини у відносини учасників з ТОВ⁴. Така позиція демонструє міркування про схожість (спорідненість) правовідносин у ТОВ і правовідносин в АТ, яка імпонує ще й тим, що подібна трансформація є цілком природною. Ф. К. Савіньї вважав, що АТ виросло з чистого товариства, а наступне набуття ним корпоративних прав не переслідувало мету змінити внутрішні юридичні відносини, в тому числі відносини власності¹.

⁴ Див.: Мурзін Д. В. Вказ. праця. – С. 55; Розвиток цивільного і трудового законодавства в Україні / Я. М. Шевченко, О. М. Молявко, А. Л. Салатко та ін. – Х., 1999. – С. 46.

¹ Див.: Савиньи Ф. К. Обязательственное право. – М., 1876. – С. 43.

З цією позицією можна погодитися лише частково. Походження АТ від товариства дійсно має місце. Однак розвиток останнього спричинив і перетворення правовідносин, що не могли залишитися незмінними. Не можна стверджувати, що в АТ усунено сутність товариства, як не можна стверджувати, що їх конструкції тотожні. Мета зміни внутрішніх відносин в АТ, може, і не переслідувалась, але такі зміни стали неминучим наслідком розвитку форми підприємницької діяльності.

Парадокс полягає в тому, що відсутність докорів у логічному ланцюжку міркувань, які призвели до висновків про схожість правовідносин в АТ і ТОВ, не означає їх правильності. Адже при цьому не враховуються специфічні риси акції як цінного паперу і договору як угоди про всі істотні умови (ст. 153 ЦК України). Враховуючи те, що однією з істотних умов передбачуваного договору для акціонера є виплата дивідендів, угоди не може бути досягнуто, тому що це не залежить від сторін. Навіть якщо вважати такий договір умовною угодою, то таких умов занадто багато — прибуткова праця товариства, рішення загальних зборів про її розподіл, не зважаючи вже на проблеми з їх скликанням і правомочністю.

Доцільно розглянути питання про необґрунтоване ототожнення права учасника ТОВ і права акціонера АТ, яке випустило акції в бездокументарній формі. Між ними є відмінність хоча б у тому, що в АТ відбувається реєстрація випуску акцій, а в інших товариствах вона відсутня. Однак тоді можливий і такий висновок: якщо справа в тому, що не було зареєстровано випуску акцій, але учасники товариства мали на увазі виникнення правовідносин між ними як між акціонерами, то саме це й повинно бути визначальним для наслідків впливу на них або товариство. (Ми змушені тут скористатися терміном “учасник” як узагальнюючим для суб’єктів прав у товаристві, яке не зареєструвало випуск акцій.) Цими наслідками повинні стати заходи, які вживаються з боку держави до товариства, що порушило встановлений порядок, із збереженням сутності правовідносин, що склалися. Адже ще давньоримські юристи говорили про необхідність виходити з того, що сторони справді мали на увазі, на що була спрямована їх воля.

Підтвердженням саме такого підходу до вирішення розглядуваної проблеми є концепція розширення видів цінних паперів, яка полягає в тому, що держава, виходячи із сутності правовідносин, коли вбачає наявність таких зв’язків між їх учасниками, що характеризували б їх як правовідносини з цінних паперів, спонукає зареєструвати їх випуск.

Отже, виходить, що ті чи інші особливості своєрідної природи цінних паперів у цілому і акцій зокрема не призводять до яких-небудь узагальнюючих висновків. Як правило, при цьому дослідники не відмічають в них тієї критичної маси, що дозволила б стверджувати про відмінність прав з акції від прав договірних.

Навряд чи можна стверджувати про вимоги акціонера як учасника позадоговірних зобов’язань. Законодавство України до позадоговірних відносить у першу чергу зобов’язання із заподіяння шкоди (гл. 40 ЦК), інших неправомірних дій (гл. 42) або дій, породжених незвичайними обставинами (гл. 41 ЦК) (останні в Давньому Римі називалися квазіконтрактами). Тому, враховуючи їх подібну договорам природу, з них також не може виникнути право вимоги акціонера. Інші ж позадоговірні зобов’язання виникають із правопорушень і тому також не можуть породити право вимоги акціонера як учасника нормальних, непорушених відносин.

Як бачимо, права вимоги в акціонерів обмежені певними випадками і в цілому не є суттю їх прав, а тим більше не свідчать про зобов’язання, яким вони начебто відповідають. Скоріше можна навіть говорити про значущість для акціонера прав на власні дії, тому що шляхом власної участі в роботі загальних зборів він може придбати і майнові права. Однак і це далеко не так, бо, по-перше, акціонер може передати своє право на таку участь, але залишити за собою право на отримання дивідендів, а по-друге — відсутність акціонера на загальних зборах не тягне за собою невиникнення у нього прав на дивіденди, якщо рішення про їх виплату було прийнято загальними зборами.

Способи набуття прав суб’єктами акціонерних правовідносин порівняно зі способами набуття речевих і зобов’язальних прав також своєрідні. Якщо способи набуття речевих прав, форма й умови їх дійсності жорстко визначені законодавством¹, то способи набуття зобов’язальних прав визначаються законом лише приблизно². Принцип незамкненості підстав виникнення цивільних прав та обов’язків, що, на думку О. Садикова, є важливою рисою методу цивільного права³, проявляється в акціонерних правовідносинах таким чином, що вони можуть виникнути тільки в акціонера. Самі ж по собі підстави для придбання ним акцій не мають значення для акціонерних правовідносин.

¹ Див.: Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. – М., 1996. – С. 16.

² Див.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М., 1940. – С. 29.

³ Див.: Садыков О. Н. Гражданское право и его отраслевые особенности // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. – 1984. – № 29. – С. 14–19.

Це питання безпосередньо пов’язане з питанням про речеві договори, до яких відносять договір про передачу внеску в майно товариства⁴. У подальшому поняття речевого договору знайшло свій розвиток у сучасних правових доктринах. Так, російські юристи зазначають, що народжене з цього договору право, на відміну від прав, які виникають із зобов’язальних договорів, має своїм безпосереднім предметом саме річ. І це право з самого початку є не відносним, а абсолютним. Як наслідок, речеві договори не укладаються в межі зобов’язальних правовідносин і можуть бути розглянуті як один із випадків проникнення речевих елементів у зобов’язальні правовідносини⁵.

⁴ Див.: Саватье Р. Вказ. праця. – С. 249.

⁵ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. – М., 1997. – С. 225, 227.

У зв’язку з цим було визначено процес зближення взаємопроникаючих речевих і зобов’язальних прав. Причому елементи правового режиму зобов’язальних правовідносин включаються в речеві не рідше, ніж зобов’язальні проникають у речеві¹.

¹ Див.: Ефимов Л. Г. Вказ. праця. – С. 39.

Своєрідна конструкція прав акціонерів і АТ викликала досить обережне висловлювання деяких авторів про те, що права акціонерів можна назвати умовно (хоча й не зовсім точно) зобов’язальними². Було зазначено (але немовби між іншим), що неможливо цілком ігнорувати наявність речево-правових елементів у змісті цінних паперів³, але з цього робляться висновки, які не стосуються природи цінних паперів, а лише ще раз підтверджують, що останні практично стирають межу між речевим і зобов’язальним правом. Г. Шершеневич висловився ще невизначеніше: “Право на папір — це речеве право, право з паперу — це найчастіше (курсив мій. — І. С.-Ф.) зобов’язальне”⁴.

² Див.: Там само. – С. 37.

³ Див.: Агарков М. М. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. – Изд. 2-е. – М., 1994. – С. 33.

⁴ Шершеневич Г. Ф. Вказ. праця. – С. 175.

Інші ж автори говорять про своєрідність прав акціонерів у більш різкій формі, що “діяльність акціонерного товариства базується на акціонерній власності, яка складається з права власності акціонерного товариства як юридичної особи, речевих прав акціонерів, зобов’язальних прав третіх осіб”⁵.

⁵ Цит. за: Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение. – М., 1997. – С. 102.

Стосовно цього питання можемо сказати, що навіть при широті відносин, які регулюються зобов’язальним правом, і можливості появи з волі законодавця нових видів цінних паперів¹, напевно, така широта не є настільки безмежною, щоб вмістити в собі всю своєрідність прав з акції без порушення самої конструкції зобов’язання.

¹ Див.: Мурзин Д. В. Вказ. праця. – С. 33.

Неможливо недооцінити блискучу спробу Д. Мурзіна зв’язати суперечливу природу цінного паперу суміщенням зобов’язальних і речевих елементів у запропонованому ним визначенні: “Цінний папір як безтілесна річ — це зобов’язальне договірне право, врегульоване нормами речевого права”². Завдяки цьому немов би й досягається завдання вписати права, що надаються акцією, водночас у той і в другий правовий інститути. Однак уся ця конструкція штучно підтримує схему, побудовану на відомому понятійному апараті, і не враховує істотні відмінності прав з акції і як речевих, і як зобов’язальних.

² Там само. – С. 79.

Безумовно, такі характеристики викликані дуалізмом цивільного права, його точним поділом на речеві і зобов’язальні права, внаслідок чого означені два варіанти набули взаємовиключного характеру³. Бажанням так чи інакше зберегти такий поділ можна пояснити позицію Д. Мурзіна щодо немайнових прав акціонерів, що не сприяє відходу від традиційного розуміння прав з акції як зобов’язальних. Так, він наголошує, що “навіть немайнові, пов’язані з майновими, права цілком укладаються в логіку зобов’язання”⁴. Автор пояснює це тим, що право акціонера на участь в управлінні за своїм “особистим” характером стоїть в одному рядку з такими правами, як перевірка замовником ходу та якості виконання робіт за договором підряду або вимога від повіреного надати всі відомості про хід виконання договору доручення. Звідси він робить висновок, що “характеристика права, посвідчуваного цінним папером як зобов’язального, цілком достатня і для характеристики всіх прав, яку відображено в звичайній акції”¹.

³ Див.: Словский К. И. Вказ. праця. – С. 186; Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право) / Под ред. Е. П. Губина. – М., 1998. – С. 109.

⁴ Див.: Мурзин Д. В. Вказ. праця. – С. 34.

¹ Мурзин Д. В. Вказ. праця. – С. 34.

Уявляється, що наведені порівняння некоректні, бо між означеними немайновими правами замовника (або довірителя) і немайновими правами акціонера є істотні відмінності, які полягають у тому, що права перших є похідними, обумовленими майновим правом. Немайнові ж права акціонерів, навпаки, первинні, тому що тільки від права на участь у роботі загальних зборів залежить можливість появи майнових прав на дивіденди: якщо зборами не прийнято рішення про їх виплату, в акціонера не виникне права на вимогу їх отримання; якщо зборами не прийнято рішення про ліквідацію, у нього не виникне прав на отримання частини коштів АТ, яке ліквідувалося. (Останнє право може взагалі не залежати від прав акціонерів, тому що товариство може бути ліквідоване за рішенням суду). Причому всі майнові права виникають у кожного акціонера, але залежно від реалізації всіма акціонерами (або необхідною більшістю) своїх немайнових прав. Кожний окремо, поодинці цих прав не набуде.

З наведеного випливає, що акціонерні правовідносини не можна визначити як зобов’язальні. Вони мають свою специфіку і є окремим видом цивільних правовідносин.

Надійшла до редколегії 05.03.2000

В. Борисова, доцент НЮА України

Про залежність юридичних осіб

Економіку двадцятого століття прийнято називати економікою юридичних осіб. Інститут юридичної особи — традиційний інститут цивільного права. Його норми закріплюють організаційно-структурну, майнову і функціональну єдність суб’єкта права, встановлюють межі правоздатності, а також дозволяють вирішувати цілу низку інших питань, в загальній сукупності визначаючи становище організацій як юридичних осіб.

Між тим категорія юридичної особи не є незмінною. Під впливом основних закономірностей розвитку суспільства змінюються саме поняття юридичної особи, її характерні ознаки, система, функції, з’являються нові види. Навіть існує думка, що інститут юридичної особи причетний до того, що “трапилось знеособлення власності та господарського управління, а безліч функцій господарюючих індивідів перейшла до рук великих корпоративних суб’єктів”. Йдеться про так званих афілійованих юридичних осіб, де існує залежність підприємств і підпорядкованість їх головному підприємству.

В розвинутих країнах юридично самостійні суб’єкти, пов’язані відносинами економічної залежності, називаються “системами компаній”, “організаціями організацій”, “товариствами товариств”, “товариствами другого ступеня”, “групами компаній”, “групами” і т. ін. Аналізуючи правовий статус таких структур, бразильський юрист Фабіш Компарто писав: “Віднині велике підприємство замінено групою підприємств, яка забезпечує, як в таїнстві Святої Трійці, єдність в різниці. Виявляється, що централізація контролю цілком сумісна з децентралізацією управління; остання навіть сприяє посиленню першої. Юридична техніка запропонувала необхідні інструменти для досягнення цього результату у вигляді юридичної особи та фінансової участі в товаристві. Завдяки першому закріплюється майнова автономія і здійснюється збільшення крапок пристосування правовідносин. За допомогою другого — гарантується єдність управління різним майном. Внаслідок цього можна з успіхом володіти контролем, не несучи тягаря власності, пануванням — не несучи господарських ризиків”. Іншими словами, інститут юридичної особи застосовується і в тих випадках, коли юридично самостійного суб’єкта права необхідно перетворити на економічно залежного суб’єкта.

Відносини фінансової залежності юридичних осіб вже знайшли своє закріплення в законодавстві розвинутих країн, а також в законодавстві Російської Федерації. Таким чином визнано, що, по-перше, поміж самостійними юридичними особами можуть існувати відносини субординації, залежності, підкорення, а по-друге — ці відносини потребують спеціального правового регулювання.

Термін “афілійовані особи” (англ. to affiliate; affiliated company, affiliation) має багато значень, але можна стверджувати, що всі вони визначають взаємовідносини між двома або більшим колом суб’єктів господарювання, які засновані на різних формах залежності та контролю Під контролем розуміють можливість управління фінансовою та господарською політикою компанії з тим, щоб отримувати користь від її діяльності. Це і створення спільних фірм, і контроль за допомогою довгострокових займів і короткострокових позичок, і спільне призначення органів управління, і участь у фінансуванні, і технологічний диктат і т. ін.

Останнім часом і в законодавстві Україні з’явилися такі терміни, як “афілійовані”, “пов’язані”, “залежні” юридичні особи. Поява їх тут, як і в розвинутих країнах, обумовлюється тим, що поміж самостійними юридичними особами в процесі концентрації виробництва виникають відносини субординації, підпорядкування, а це тягне за собою необхідність їх спеціального врегулювання. Завдання законодавця полягає у виявленні форм і способів такої залежності та створенні належного правового регулювання таких процесів, бо категорії норм цивільного права мають цінність лише остільки, оскільки вони відображають реалії правової дійсності.

У зв’язку з цим суто в теоретичному плані вважаємо за доцільне з’ясувати питання стосовно того, які форми залежності юридичних осіб можуть існувати і як це впливає на їх правоздатність.

У літературі панує думка, що юридичні особи незалежні від своїх засновників. Таку точку зору висловлював ще американський професор Латті, який створив теорію корпорації як суб’єкта (subject theory). Він вважав, що корпорація є суб’єктом окремим і відмінним від акціонерів, хоча залежно від обставин це можна й не враховувати. Така ж позиція характерна і для системи континентального права, а саме для французьких вчених М. Козіана і А. Віандь’є. Вони виходили з того, що в деяких випадках правоздатність юридичної особи може ставитися під сумнів. Усе це надало можливість судовій практиці відходити від принципу незалежності юридичних осіб від своїх засновників і навіть призвело до появи особливої правової доктрини (piercing the corporate veil), згідно з якою суд може проігнорувати правоздатність компанії і покласти відповідальність за її діяльність на менеджера або на інші компанії.

Вважаємо, що юридична особа безумовно залежна від своїх засновників, але ця залежність є відносною, тобто залежність тут слід розуміти в значенні ставлення одного явища до другого як наслідку до причини. Більш рельєфно вона проявляється на стадії створення юридичної особи, коли засновник (засновники) реалізує(ють) свою правоздатність на здійснення підприємницької або будь-якої іншої діяльності. Тільки засновники можуть визначати мету та види діяльності юридичної особи, межі її правоздатності. Але саме на цій стадії засновники прагнуть створити організацію, яка була б самостійним суб’єктом права, тобто відмінним від них. Коли юридична особа виникає, воля засновників трансформується у волю тих органів управління, які утворюються відповідно до закону в межах юридичної особи. Таким чином, у даному разі юридична особа виникає внаслідок реалізації суб’єктами права уповноважуючих (дозволяючих) загальних юридичних норм, тобто тих, що вказують на необхідну з точки зору держави поведінку і діють на всіх однойменних суб’єктів. Це одна з форм реалізації правових норм — використання, яка полягає в активній поведінці суб’єктів, що здійснюється ними за їх власним бажанням.

Відносини залежності виникають і при створенні дочірніх підприємств. Згідно з чинним законодавством дочірнє підприємство — юридична особа, яка діє на підставі статуту, затвердженого юридичною особою — засновником, який призначає керівника дочірнього підприємства, визначає мету, межі спеціальної статутної діяльності останнього, наділяє його правом повного господарського відання. Дочірнє підприємство стає самостійним у здійсненні господарської діяльності і материнське підприємство не має права в неї втручатися. Засновник не відповідає за борги дочірнього підприємства, а останнє не відповідає за борги засновника. Між тим спеціальна правоздатність дає можливість дочірньому підприємству здійснювати лише такі види діяльності, набувати лише таких прав, які заздалегідь визначені материнським підприємством і делеговані дочірньому підприємству. Це повною мірою збігається з тим, що правосуб’єктність юридичної особи відносна, тому що будь-яка зареєстрована юридична особа володіє нею, але її властивості різняться залежно від виду юридичної особи. В цьому разі ми теж стикаємося з такою формою реалізації правових норм, як використання. Але правові норми будуть хоча й уповноважуючі, але не загальні, а спеціальні, що діють на певну групу однойменних суб’єктів, а в деяких випадках і виняткові, що у передбачених законом випадках вилучають, усувають дію норм щодо певних суб’єктів, Наприклад, державні підприємства не можуть створювати дочірні підприємства.

Але ні в першому, ні в другому випадках не йдеться про можливість управління фінансовою та господарською діяльністю створюваних юридичних осіб.

Відносини залежності виникають і при створенні холдінгів. Але це зовсім інші залежні відносини. Холдінг — суб’єкт господарювання і одночасно економічний механізм контролю над залежними підприємствами. Відповідно до чинного законодавства України холдінги можуть створюватися органами, що уповноважені керувати державним майном, державними органами приватизації самостійно або разом з іншими засновниками, способами, які передбачаються спеціальним законодавством, наприклад, Положенням про холдінгові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації. Згідно з цим Положенням до складу холдінгу входять дочірні підприємства, які створюються у вигляді відкритих акціонерних товариств на базі структурних підрозділів реорганізованих підприємств. Останні і передають у статутний фонд холдінгу контрольні пакети своїх акцій. Контрольний пакет акцій — це кількість акцій (паї, частка в статутному фонді), яка надає можливість холдінгу здійснювати фактичний контроль над суб’єктом господарювання. Створення холдінгової компанії в процесі приватизації можливе й шляхом поглинення одного суб’єкта господарювання іншим. Поглинений суб’єкт господарювання визнається дочірнім підприємством, а поглинаючий — холдінговою компаниєю. Між тим незалежно від того, який спосіб створення холдінгової компанії застосовується, йдеться про нетипову юридичну особу, а саме про об’єднання (групу) юридичних осіб, в якій дуже чітко відокремлюються, з одного боку, залежні юридичні особи, так звані дочірні, а з другого домінуюча юридична особа, яка здійснює контроль, маючи контрольний пакет акцій дочірніх підприємств.

Хоча Положення називає суб’єктів холдінгу дочірніми підприємствами, а домінуюче підприємство повинно розумітися як материнське, вважаємо, що вони створюють так звану групу юридичних осіб і можуть бути віднесені до “афілійованих”, або “залежних” осіб. Про те, що холдінг — група підприємств, свідчить хоча б той факт, що згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 19 (об’єднання підприємств) ПБУ 19, в основу якого покладено Міжнародний стандарт бухгалтерського обліку, його віднесено до об’єднання підприємств. Причому материнським (холдінговим) підприємством являється тільки підприємство, яке здійснює контроль над іншими підприємствами — дочірніми. Контроль — це вирішальній вплив на фінансову, господарську, комерційну політику підприємств з метою отримання вигід від їх діяльності. Тобто, на відміну від контролю в розвинутих країнах, йдеться не тільки про можливість управління фінансовою і комерційною політикою, а про безпосередню обов’язкову можливість управляти підприємством.

У законодавстві України поняття групи юридичних осіб дається тільки в Законі “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”. Згідно з цим Законом до суб’єктів господарювання відносять також і групи юридичних осіб, якщо одна або декілька з них мають вирішальний вплив на їх господарську діяльність, в тому числі і на прийняття управлінських рішень на основі володіння їх акціями (паями, частками), володіння або права користування їх активами, прав, зафіксованих в установчих документах або угодах (контрактах), збіг більше чверті складу органів управління та (або) наглядових рад і т. ін. Хоча наведене поняття групи і не називає останню “пов’язаною” або “афілійованою” особою, насправді ж саме нею і є.

Вважаємо, що стосовно холдінгових компаній взагалі не може йтися про дочірні та материнські підприємства. Йдеться про афілійовані особи, в основі виникнення яких лежить об’єднання шляхом різних способів, але при цьому не йдеться про приєднання, злиття в юридичному розумінні цього слова. Не виникає новий самостійний суб’єкт права, не має місця універсальне правонаступництво. Виникає лише економічна єдність, що включає юридичних осіб, одна або декілька з яких майново залежать від головної одиниці, яка хоча і називається материнською, але насправді переслідує зовсім іншу мету — вирішальний контроль, що дасть можливість управляти цією економічною єдністю.

Цей висновок можна зробити, аналізуючи спеціальне законодавство, в якому і використовуються названі терміни. Наприклад, відповідно до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” під пов’язаною особою розуміється особа, в тому числі і юридична, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку. Контроль — володіння безпосередньо, чи через більшу кількість пов’язаних фізичних або юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного фонду платника податку (п. 1.26).

Під “афілійованими особами” відповідно до Указу Президента України від 24 грудня 1999 р. розуміються вже фізичні або юридичні особи, які тільки здійснюють контроль за суб’єктами підприємницької діяльності. Причому мета введення такого терміна — обмеження створення афілійованою особою, яка має заборгованість перед бюджетами, державними цільовими фондами, за кредитами, наданими під гарантії Кабінету Міністрів України і місцевих державних адміністрацій, суб’єктів підприємницької діяльності.

Аналізуючи наведені нормативні акти, можна дійти висновку, що законодавець по суті ставить знак тотожності між поняттями “афілійовані” і “пов’язані” юридичні особи, відносячи до них такі, що здійснюють контроль, і такі, що перебувають під контролем. Але справа не в термінах, а в тому, які явища вони визначають. Вважаємо, що ці поняття незалежно від того, в якому законі вони вживаються і з якою метою, відображають явище фінансової залежності юридичних осіб, а тому повинні знайти свою одноманітність. На нашу думку, єдине поняття фінансової залежності має бути закріплене, по-перше, в Цивільному кодексі України, а також в законах України, що регулюють підприємницькі відносини. В зв’язку з тим, що це тільки такі особи, які можуть впливати на діяльність суб’єктів господарювання, слід визначити їх склад, відносини, в яких вони можуть брати участь, а також правові форми контролю з боку держави.

На жаль, слід констатувати, що проект Цивільного кодексу України не містить таких понять, як дочірні і залежні юридичні особи. Між тим ігнорування відносин економічної залежності між самостійними в правовому відношенні особами не збігається з реаліями економіки і не сприяє подальшому поліпшенню її функціонування.

Надійшла до редколегії 05.05.2000

М. Руденко, Лисичансько-Рубіжанський міжрайонний природоохоронний прокурор Луганської області, доцент

Проблемні питання представництва прокуратури в арбітражних судах

Спір між прокуратурою та Вищим арбітражним судом щодо повноважень прокурорів та їх заступників звертатися з позовами “в інтересах держави” де-факто — з метою захисту підприємств з будь-якою часткою державної власності) дістав очікуваного розв’язання, 14 квітня 1999 р. Конституційний Суд України оприлюднив рішення, яке зобов’язує арбітражні суди приймати позови від прокурорів, якщо ті обґрунтують наявність державного інтересу до конкретного спору¹.

¹ Див.: Юрид. вісник України. – 1999. – № 18 (202). – С. 4–6.

Поняття “Інтереси держави”, тлумачення якого дав Конституційний Суд України в рішенні від 8 квітня 1999 р. за № 3-рп/99, викликало жваві дискусії в юридичних колах. Висловлювалися протилежні думки: від повного заперечення участі прокурора в арбітражному процесі до беззастережної обов’язковості присутності “ока государева”, яке має своєчасно вгледіти, застерегти виникнення судової помилки².

² Див.: Чимний Р. Інтереси держави не відають меж // Закон і бізнес. – 1999. – 17 квіт.; Топорина Л. Так что же такое “интересы государства” // Юрид. практика. –1999. –№ 8 (90). – 16–30 апр.; Черненко А. “Игра на интерес” // Там само. – № 9 (91). – 1–15 мая; Давыдов В., Руденко Н. Как воспримут прокуроры “интересы государства” // Голос Украины. – 1999. – 15 июня; Головченко В. Критерии интересов государства должны определяться законом (Стоит ли прокурору путать интересы государства с интересами отдельных хозяйствующих субъектов) // Юрид. практика. – 1999. – № 14 (96). – 16–31 июля.

Нагадаємо, що Вищий арбітражний суд України (ВАСУ), виходячи з нової редакції ч. 2 ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (Закон України від 13 травня 1997 р. за № 251/97–ВР), відмовляв у порушенні справ за позовами заступників прокурора, якщо в заяві не зазначався орган, “уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах” (або якщо такий орган вказано неправильно). Прокуратура вирішила, що таке розуміння звужує її конституційні повноваження на “представництво інтересів громадян або держави в суді у випадках, визначених законом” (п. 2 ст. 121 Конституції).

Конституційний Суд підтримав позицію ВАСУ, яка ґрунтувалася на відмінності інтересів держави від майнових інтересів суб’єктів господарювання з часткою державної власності. Як зазначено у його висновку, абз. 4. ч. 1 ст. 2 АПК “треба розуміти так, що прокурори та їхні заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їхнього підпорядкування і форм власності”. Арбітражний суд має порушити справу за таким позовом (без сплати держмита) і дослідити у загальному порядку аргументи прокуратури щодо наявності цих самих інтересів.

Генеральна прокуратура України у своєму поданні також зверталася з проханням дати офіційне тлумачення понять “представництво прокурора в суді”, “орган, уповноважений державою” та “відповідні функції у спірних відносинах”.

Поняття “орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах” (ч. 2 ст. 2 АПК) Конституційний Суд витлумачив як “орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади”. Згідно із Законом України від 30 червня 1999 р. “Про джерела фінансування органів державної влади” систему органів виконавчої влади складають Кабінет Міністрів України, міністерства, комітети, агентства, служби, адміністрації, департаменти, управління, палати, фонди, інспекції, бюро та інші центральні органи виконавчої влади і місцеві державні адміністрації.

Таким чином, сутність рішення Конституційного Суду України зводиться до того, що прокурор, направляючи заяву до арбітражного суду, повинен, по-перше, обґрунтувати, в чому полягає порушення інтересів Держави або загроза таким інтересам. Щоправда, Конституційний Суд пояснив, що держава може вбачати свої інтереси не тільки в діяльності господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді, а й у діяльності приватних підприємств. Також у заяві має зазначатися орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції виконавчої влади, який, на думку Конституційного Суду, “фактично є позивачем у справах, порушених за заявою прокурора”.

Пізніше, під час прес-конференції, М. Костицький, який був суддею-доповідачем з цієї справи, пояснив, що прокуратура не має права позивача у таких справах. Після початку провадження цю роль виконуватиме зазначений у позовній заяві орган (наприклад, Фонд держмайна, податкової адміністрації, міністерства)¹.

¹ Див.: У конституційному суді // Уряд. кур’єр. – 1999. – 22 квіт.; Что может прокурор? (редакционная) // Зеркало недели. – 1999. – № 15 (236), 17–23 апр.

Відповідно до ст. 29 АПК прокурор вступає в справу, якщо цього вимагає захист інтересів держави. Якщо ж звернутися до норм, які регулюють форму і зміст позовної заяви (статті 54–58 АПК), то вони не містять вимоги для прокурора про обґрунтування державного інтересу. В цьому випадку Конституційний Суд “створив” право і зобов’язав прокурорів обґрунтувати державний інтерес там, де закон такої вимоги не встановлює.

В окремих випадках закон справді прямо вимагає обґрунтування наявності загрози державним інтересам. Це стосується позовів про визнання недійсними угод, укладених з метою, що суперечить інтересам держави (ст. 49 ЦК)². Стаття 83 зобов’язує арбітражний суд визнавати недійсним повністю або у певній частині договір, що суперечить законодавству або вчинений з метою, яка суперечить інтересам держави.

² Див.: Чечеткина З. В. Иски прокуроров о признании сделок недействительными. – М., 1985.

Звичайно, наявність чи відсутність інтересів держави у конкретній справі може оспорюватися відповідачем, і якщо суд визнає його правоту, може бути винесена вмотивована ухвала про заміну неналежного позивача. Відповідно юридична особа вже сплачуватиме держмито “за повною програмою”. Хоча надати вичерпний перелік “інтересів держави”, на думку М. Костицького, неможливо. І прокуратура, і суддя діятимуть оціночно, виходячи з певних обставин¹.

¹ Див.: Притыка Д. Судьи меньше попадали бы в затруднительное положение, если бы прокуратура доводила дела до конца // Зеркало недели. – 1999. – № 22 (243). – С. 6.

Таким чином, спір не можна вважати остаточно вирішеним, оскільки між прокуратурою та арбітражними судами триватимуть суперечки навколо обґрунтувань наявності інтересів держави. Можливо, те, що становить державний інтерес, скажімо, у Харкові, не буде таким у Києві, і навпаки.

Отже, питання про розуміння “державного інтересу” залишається відкритим. Якщо залишити його без кінцевого розв’язання, зберегти поняття “державний інтерес” тільки як категорію оціночну, а не законом визначену безпосередньо від закону, то суди, як і раніше, будуть переповнені прокурорськими позовами “в інтересах держави”.

На практиці будь-який прокурор або його заступник може угледіти в будь-яких правовідносинах порушення інтересу держави або запідозрити загрозу цим інтересам і дати на основі суб’єктивних оцінок відповідне обґрунтування необхідності звернення до суду з позовом. Тому законодавець (а не суд, прокурор або інша посадова особа) повинен чітко визначити категорії “інтересів держави”.

Один з них — основний — явно випливає з положень Закону України “Про прокуратуру” — це порушення закону, про що сказано вище. Але чи щодо будь-якого виявленого порушення закону прокурор повинен звертатись до суду з позовом? Очевидно, що далеко не завжди, оскільки законом йому надається можливість використовувати різні засоби прокурорського реагування. Правові засоби, за допомогою яких діє прокурор (подання, припис, протест, позов), не передбачають прямого і грубого втручання в роботу підприємств і організацій. Вони забезпечують гнучкість прокурорського реагування.

Іншими словами, порушення закону, якщо воно порушує інтереси держави, — тільки основа для позову. А звертатися до суду з позовом чи ні — це на розсуд прокурора, який повинен ґрунтуватися на законі¹.

¹ Див.: Руденко М. В. Представництво прокурором інтересів держави в арбітражному суді // Право України. – 1998. – № 5. – С. 39–43.

Згідно з п. 2 ст. 121 Конституції та рішенням Конституційного Суду України представництво прокурором інтересів держави в арбітражному суді — це його процесуальна діяльність у судочинстві. Під представництвом прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді за змістом п. 2 ст. 121 Конституції та статей 2 і 29 АПК слід розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією та законами України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави. Ці дії включають подання прокурором до арбітражного суду позовної заяви, його участь у розгляді справи за позовною заявою, а також у розгляді судом будь-якої іншої справи за ініціативою прокурора чи за визначенням суду, якщо це необхідно для захисту інтересів держави.

Участь прокурора в арбітражному процесі, передусім у вигляді звернення до суду з позовом, є специфічною формою державного впливу на додержання законності в господарській діяльності. Ця форма значно більшою мірою відповідає принципам правової державності та ринкової економіки, ніж традиційні засоби “загальнонаглядового” прокурорського реагування, більш характерні для адміністративної системи управління².

² Див.: Мартыненко И. Э. Возбуждение прокурором арбитражного процесса // Гос-во и право. – 1997. – № 3. – С. 80–85.

Аналіз пред’явлення та підтримки прокурорами позовів до арбітражних судів свідчить, що право на звернення з позовними заявами активно використовується багатьма прокурорами як ефективний засіб реального усунення порушень законності. Так, якщо в 1993 р. прокурорами в цілому по Україні було пред’явлено 9647 позовів, то у 1998 р. — вже 46 456, і тенденція збільшення їх кількості достатньо стійка. Слід відмітити також високий ступінь задоволення позовів прокурорів, розглянутих судами (93,2%) в 1998 р.

На нашу думку, необхідно розширити процесуальні можливості прокуратури по захисту порушених інтересів держави. Вміщені в ст. 2 АПК обмеження щодо порушення прокурором господарської справи не узгоджуються з проголошеною в Конституції метою рівності всіх суб’єктів ринку (ст. 13) і суперечать принципам правової економіки, в зв’язку з чим підлягають виключенню. Прокурор як представник органу нагляду за законністю повинен реагувати на всі порушення закону в діяльності господарюючих суб’єктів незалежно від форм власності. При цьому критерієм прокурорського втручання має стати реальний збиток, заподіяний об’єкту захисту. Оцінка його виноситься на розсуд прокурора, який, виходячи з майнового стану громадянина-підприємця, фінансового стану підприємства, ступеня порушення публічних інтересів, соціального значення конкретної справи і впливу порушень на стан законності в обслуговуваному регіоні, сам вибере з варіантів заходів реагування потрібну форму захисту.

У новому Законі України “Про прокуратуру”, на наш погляд, необхідно закріпити положення про те, що прокурор звертається до суду з питань захисту порушених державних інтересів, коли центральні органи виконавчої влади, місцеві державні адміністрації, органи контролю і органи місцевого самоврядування допустили порушення законності при виданні правових актів, а також якщо вони не вживають заходів щодо захисту порушених інтересів держави. Цим, гадаємо, буде усунуто негативну практику підміни прокуратурою інших інститутів контролю і нагляду в сфері управління.

Вже можна стверджувати, що сформувалася самостійна процесуальна конструкція “право прокурора на позов арбітражного (господарського) суду”. Вона містить у собі: 1) право прокурора на судовий захист чужих інтересів; 2) передумови права прокурора на пред’явлення позову до суду; 3) умови реалізації права на пред’явлення позову до суду. Ефективність прокурорської участі в арбітражному судочинстві багато в чому залежить від активного використання цього інструментарію в конкретній правозастосовній практиці.

Для уповноваженого прокурора пред’явлення позову в арбітражний суд є як засобом захисту права і охоронюваного законом інтересу конкретного володаря, так і реалізацією своїх повноважень по забезпеченню режиму законності в державі. Характер наглядової діяльності прокуратури, який випливає з її конституційного призначення, дозволяє вимагати шляхом порушення юрисдикційного процесу захисту прав і законних інтересів будь-якої юридичної особи, трудового колективу, громадського формування. Важливо, щоб при цьому були порушені інтереси держави¹.

¹ Див.: Васильєв Г. А. Представництво прокурором інтересів держави та господарських суб’єктів в арбітражі // Право України. – 1997. – № 9. – С. 43–45.

Сьогодні зросла необхідність пред’явлення прокурорами соціально орієнтованих позовів, тобто спрямованих на захист інтересів великих трудових колективів, у тому числі по невиплатах, коли вони викликають заборгованість по виплаті зарплати та інших гарантованих компенсаційних виплатах. Актуальними є позови прокурорів по відшкодуванню збитків, заподіяних навколишньому природному середовищу. Дуже ефективна діяльність прокурора по відновленню інтересів держави, порушених незаконною приватизацією або земельними справами. Могутнім засобом боротьби з корупцією залишається позов прокурора до арбітражного суду².

² Див.: Руденко Н. В. Отстаивать государственные интересы, или еще раз о правовом положении прокурора в арбитражном процессе // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1999. – № 9. – С. 36–38.

Згідно зі ст. 29 АПК прокурор може вступити у справу, якщо цього вимагає захист інтересів держави. При цьому принесення протесту є однією з форм вступу прокурора в процес. Конституційний Суд України не розглядав питання про право прокурора принести протест до арбітражного суду. Тлумачення словосполучення “інтереси держави” не можна здійснювати без аналізу контексту, в якому воно вжито. Адже йдеться про правосуддя. Отже, і говорити слід насамперед про інтереси держави при здійсненні правосуддя. Натомість Конституційний Суд “імпліцитно” (як полюбляють висловлюватися науковці) відокремлює державний інтерес від принципу законності. Таким чином, у сферу державних інтересів не включається… прийняття судових рішень, що відповідають закону і вимогам справедливості¹.

¹ Див.: Зейкан Я. Заяву — по колу, підприємство — в банкрути, або чи присутній державний інтерес у винесенні законних рішень? // Закон і бізнес. – 1999. – 21 серп.

Серед основних засад судочинства принцип законності не випадково посідає у ст. 129 Конституції України чільне місце. Це означає, що для держави найвищий інтерес при здійсненні правосуддя полягає у законності і справедливості будь-якого судового рішення. Якщо рішення незаконне, безвідносно до того, поставлене воно в інтересах приватної фірми, іноземної компанії чи казенного підприємства, обов’язок держави — відновити законність і справедливість. Отже, прокурору досить послатися на порушення законності при винесенні рішення. Обґрунтовувати протест політичними, економічними, національними та екологічними інтересами держави, мабуть, немає потреби.

За вісім років, що минули з часу створення в нашій державі системи арбітражних судів як самостійної гілки судової влади, напрацьовано чималий позитивний досвід спільної, такої, що враховує специфіку і самостійний характер процесуального статусу суддів та прокурорів, праці по зміцненню режиму законності в економічній сфері, захисту інтересів держави і суспільства, законних прав та інтересів суб’єктів підприємництва².

² Див.: Руденко Н. Арбитражный суд и прокуратура: особенности взаимоотношений в обеспечении общественного хозяйственного порядка // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1999. – № 1. – С. 40–42.

Арбітражні суди не залишають осторонь тих проблем, які виникають у суспільстві під час ринкових реформ, особливо це стосується економічних злочинів. Вони постійно співпрацюють з правоохоронними органами країни з метою виявлення правопорушень у сфері господарських відносин. Аналіз статистичних даних свідчить, що загальна кількість надісланих арбітражними судами у правоохоронні органи повідомлень про виявлення фактів можливих злочинних дій упродовж 1998 р. склала 390 процесуальних документів, на підставі яких було порушено значну кількість кримінальних справ¹.

¹ Див.: Притика Д. Зміцнення законності та протидія проявам злочинності в економічній сфері // Право України. – 1999. – № 5. – С. 13–15.

Сьогодні із задоволенням можна констатувати, що шекспірівське питання, бути чи не бути прокурору в арбітражному суді, не ставиться, як це було кілька років тому². Цей напрямок діяльності органів прокуратури є вимогою внутрішньої логіки соціально-економічних перетворень, які потребують в ефективно діючому механізмі захисту публічних пріоритетів в господарській діяльності. Ця проблема перетерпіла якісну трансформацію і полягає, на наш погляд, у тому, щоб оперативність і професіоналізм прокурорів в арбітражному судочинстві відповідали суспільним чеканням і економічним реаліям.

² Див.: Карлин А. Б. Участие прокурора в арбитражном судопроизводстве как элемент многоотраслевого прокурорского надзора // Законность. – 1999. – № 5. – С. 5–10.

Надійшла до редколегії 20.12.99

В. Баранкова, доцент НЮА України

Нотаріальні процесуальні правовідносини

Нотаріальні процесуальні правовідносини як структурний компонент нотаріального провадження є суспільними відносинами, що складаються між нотаріусами (нотаріальними органами), з одного боку, та іншими особами — суб’єктами нотаріального процесу з приводу посвідчення прав та фактів, які мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.

Нотаріальні процесуальні правовідносини мають певні особливості, які полягають у наступному:

– виникнення нотаріального процесу (звернення зацікавленої особи до нотаріуса) викликано тією обставиною, що досягти бажаної мети особа може лише внаслідок здійснення процесуальних дій компетентним органом — нотаріусом;

– тільки нотаріус може оцінити достовірність та повноту поданих доказів, зробити висновок про законність чи незаконність вчинюваних дій і на цій підставі постановити акт застосування права;

– нотаріально-процесуальні відносини — владні відносини в тому розумінні, що діями нотаріусів реалізується державна влада, але не в розумінні влади над зацікавленими особами та іншими учасниками нотаріального процесу;

– обов’язковим суб’єктом нотаріального процесу є нотаріальний орган: нотаріус або особа, якій законом надано право вчинювати нотаріальну діяльність (далі — нотаріус);

– усі суб’єкти нотаріального процесу з моменту виникнення процесуальної відносини або вступу до неї перебувають у правовому зв’язку з нотаріусом, мають стосовно нього права та обов’язки;

– правове становище нотаріуса відрізняється від правового становища усіх інших осіб — суб’єктів нотаріального процесу.

Поряд з цим нотаріальні процесуальні правовідносини характеризуються ознаками, спільними з цивільними процесуальними правовідносинами.

Так, у кожній нотаріальній справі виникає декілька нотаріальних процесуальних правовідносин, а саме стільки, скільки суб’єктів братиме участь при вчиненні даної нотаріальної дії.

Відносини осіб, що звернулися за вчиненням нотаріальної дії, і нотаріуса певною мірою характеризуються владністю (яку необхідно розуміти лише як постановлення правозастосовного акта, підтвердженого силою держави), оскільки нотаріат так само, як і суд, підтверджує виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, забезпечує оформлення цивільних прав: нотаріатом здійснюється владне вирішення правових питань, що мають індивідуальне значення в галузі застосування права¹.

¹ Див.: Арапов Н. Т. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. – Л., 1984. – С. 24.

Характерною особливістю нотаріальних процесуальних правовідносин так само, як і процесуальних, є відсутність юридичної рівності суб’єктів (що має місце в цивільних правовідносинах), з одного боку, і засад влади і підкорення, властивих відносинам адміністративного права, — з другого. Як юрисдикційний орган, що володіє спеціальною компетенцією, нотаріат не тільки сам дотримується велінь закону, а й забезпечує його виконання усіма учасниками нотаріального процесу.

Тому нотаріальні процесуальні правовідносини не можна повною мірою характеризувати як владовідносини, оскільки останні завжди передбачають не просто нерівність суб’єктів, а відносини влади і підкорення. Так, Є. Вятр у визначення влади включає чотири елементи: наявність не менш ніж двох суб’єктів відносин влади; наказ одного суб’єкта, підкріплений санкціями за його невиконання; підкорення одного суб’єкта іншому; соціальну норму, що надає одному суб’єкту право віддавати наказ, а другого зобов’язує підкорятися. Крім того, він зазначає, що у різних концепціях влада тлумачилася як сила, здатність нав’язувати волю, вплив, право однієї особи диктувати свою волю іншим¹.

¹ Див.: Вятр Е. Социология политических отношений. – М., 1979. – С. 158.

Таких ознак нотаріальні правовідносини не мають. Хоча правозастосовний акт і є результатом діяльності нотаріуса, і саме він безпосередньо вчинює нотаріальну дію, однак зазначені, як і інші, повноваження нотаріуса випливають з його компетенції і вимог нотаріальної процесуальної форми².

² Стосовно цивільних процесуальних правовідносин див.: Комаров В. В., Радченко П. І. Цивільні процесуальні правовідносини та їх суб’єкти. – К., 1991. – С. 13, 14.

Далі, нотаріальні процесуальні відносини належать до категорії тих суспільних відносин, які існують тільки у правовій формі, тобто безпосередньо залежать від характеру правового регулювання, виникають і припиняються у зв’язку з ним.

Нотаріальні процесуальні відносини охоплюють усіх суб’єктів нотаріального процесуального права і є формою здійснення їх процесуальних прав та обов’язків, оскільки їх комплекс здійснюється в ході розвитку процесуальної правовідносини за участю цього суб’єкта³.

³ Див.: Джалилов Д. Р. Гражданское процессуальное правоотношение и его субъекты. – Душанбе, 1962. – С. 16.

Нотаріальні процесуальні правовідносини, як і будь-які інші, виникають лише тоді, коли для цього є певні передумови і підстави. До таких передумов слід віднести: норми нотаріального процесуального права, процесуальну правосуб’єктність, юридичні факти.

Для виникнення процесуальних правовідносин перш за все необхідна наявність процесуальної норми права, яка б передбачала цю правовідносину, а також можливість її суб’єктів вступати в ці правовідносини. Це обумовлено закріпленим нотаріальним процесуальним законодавством дозвільним способом правового регулювання нотаріальних процесуальних відносин.

Для того щоб стати учасником нотаріального процесу, необхідно або вступити до нього, або бути притягнутим нотаріусом. Вступ або притягнення у процес можливі в порядку і у випадках, визначених у нотаріальному процесуальному законодавстві на підставі його норм. Таким чином, і сама правовідносина, і порядок вступу (притягнення) суб’єктів у процес регулюються нормами процесуального законодавства.

До передумов виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин належить і правосуб’єктність. Нотаріальне процесуальне законодавство не містить норми, що передбачає можливість визначити зміст нотаріальної процесуальної правоздатності і дієздатності, сукупність яких і складає правосуб’єктність суб’єктів нотаріального процесу. Статті 44 і 49 Закону України “Про нотаріат” вказують на необхідність встановлення цивільної дієздатності громадян і правоздатності юридичних осіб.

У зв’язку з такою прогалиною в нотаріальному законодавстві необхідно зробити два зауваження: по-перше, нотаріальна процесуальна правосуб’єктність (як і цивільна процесуальна) — це самостійна галузева категорія з властивим їй специфічним змістом. По-друге, цивільна недієздатність не виключає можливості стати таким суб’єктом нотаріального процесу, як зацікавлена особа, і, займаючи певне процесуальне становище, реалізувати свої процесуальні права така особа зможе лише через дії законних представників.

Стосовно першого зауваження необхідно зазначити, що слід вбачати різницю між загальною (цивільною) правосуб’єктністю особи і правосуб’єктністю галузевою (спеціальною). Під першою розуміється здатність бути суб’єктом права взагалі, під другою — здатність володіти комплексом прав у межах галузевого режиму регулювання. Так, зміст нотаріальної процесуальної правосуб’єктності визначається сукупністю процесуальних прав і процесуальних обов’язків, які може мати суб’єкт нотаріального процесу відповідно до чинного нотаріального законодавства.

Ця проблема розглядалася в науці цивільного процесуального права, де зазначалося, що цивільна правосуб’єктність і цивільна процесуальна правосуб’єктність різні за змістом і наслідками здійснення. Здійснення першої спричиняє виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, а здійснення другої — цивільно-процесуальних¹.

¹ Див.: Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное правоотношение. – М., 1966. – С. 111.

Крім того, суб’єктами процесуальних правовідносин є не тільки особисто зацікавлені суб’єкти, а й органи цивільної юрисдикції (суд, нотаріус), прокурор, свідки, експерти, перекладачі, поняті тощо. Їх правосуб’єктність не пов’язана з цивільною правосуб’єктністю².

² Див.: Якубов С. А. Субъекты советского гражданского процессуального права. – Ташкент, 1973. – С. 159.

Цивільна процесуальна правосуб’єктність — це здатність володіти певними процесуальними правами і обов’язками, сукупність яких утворює процесуальне становище конкретної особи, що бере участь у цивільній справі³. Тому у зв’язку з цим права Н. Чечіна, коли стверджує, що процесуальна правосуб’єктність встановлюється стосовно кожного самостійного учасника процесу, а не громадянина чи організації, які можуть займати процесуальне становище певного учасника⁴.

³Див.: Джалилов Д. Р. Вказ. праця. – С. 40.

⁴ Див.: Чечина Н. А. Нормы гражданского процессуального права и их применение: Дис. … д-ра юрид. наук. – Л., 1965. – С. 205.

Тому в нотаріальному процесі також не можна говорити про правосуб’єктність громадян чи організацій взагалі, а слід характеризувати правосуб’єктність кожного суб’єкта, що займає певне процесуальне правове становище.

Правосуб’єктність окреслює коло осіб, які можуть бути суб’єктами прав та обов’язків, конкретизує тим самим коло правовідносин, що виникають на підставі правосуб’єктності. Процесуальна правосуб’єктність є свого роду ступенем реалізації норм нотаріального процесуального права, реальною передумовою виникнення цивільних процесуальних правовідносин. Однак абстрактної, єдиної для всіх процесуальної правосуб’єктності не існує, є правосуб’єктність конкретного суб’єкта процесуальних правовідносин¹.

¹ Див.: Комаров В. В., Радченко П. І. Вказ. праця. – С. 15.

Передумовою виникнення цивільних процесуальних правовідносин, крім норм права і процесуальної правосуб’єктності, є юридичні факти — зазначені в гіпотезах процесуальних норм певні життєві обставини, з якими законодавець пов’язує виникнення, зміну чи припинення правовідносин, суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

Як процесуальні юридичні факти, що породжують правові наслідки, виступають дії нотаріуса або інших учасників процесу, здійснені в певній послідовності, передбаченій нотаріальним процесуальним законодавством. Процесуальні дії — це дії суб’єктів нотаріально-процесуальних відносин, які ґрунтуються на нотаріальних процесуальних правах та обов’язках і спрямовані на розгляд нотаріальної справи, вчинення нотаріальної дії.

Ці дії різноманітні і вчиняються в ході нотаріального процесу, утворюючи складний фактичний динамічний склад нотаріальних процесуальних правовідносин. До передумов слід також відносити й бездіяльність учасників процесу, яка є різновидом поведінки і має у передбачених законом випадках певні правові наслідки. Процесуальна бездіяльність — невиконання процесуальних обов’язків суб’єктами нотаріального процесу.

Для юридичних процесуальних фактів характерним є те, що закон у деяких випадках передбачає форму здійснення тієї чи іншої дії, а також її документальне оформлення. При цьому вимоги форми, документального закріплення мають конститутивне значення: якщо перелічених вимог не додержуватися, передбачені законом процесуальні наслідки не настають.

До особливостей юридичних фактів, які породжують процесуальні правовідносини, належить послідовність їх виникнення, передбачена нормами процесуального права та визначена стадійністю розвитку нотаріальної діяльності, а також порядок вступу або притягнення до процесу окремих осіб.

Таким чином, нотаріальні процесуальні правовідносини виникають між нотаріусом та іншими учасниками нотаріального процесу, що мають нотаріальну процесуальну правосуб’єктність, за наявності певної правової норми, яка передбачає цю процесуальну правовідносину, і тільки на підставі певного юридичного факту.

Нотаріальні процесуальні правовідносини характеризуються певною внутрішньою структурою. Її складають три елементи: зміст, суб’єкти та об’єкти.

В теорії цивільного процесуального права існують різні точки зору з приводу змісту цивільних процесуальних правовідносин. Деякі вчені-процесуалісти стверджують, що зміст цивільної процесуальної відносини складають процесуальні права і обов’язки суду та інших учасників цієї відносини. Інші автори вбачають зміст цивільних процесуальних правовідносин у поведінці, процесуальних діях учасників цих правовідносин. Третя група авторів вважає, що зміст процесуальних відносин полягає як у правах та обов’язках учасників правовідносин, так і в поведінці, діях цих учасників.

Остання точка зору видається найбільш обґрунтованою, виходячи з того, що реалізовувати свої процесуальні права та обов’язки можливо тільки через вчинення певних дій, оскільки право — це міра можливої поведінки, а обов’язок — міра належної поведінки. При цьому слід враховувати природу процесуальних дій, оскільки вони не тільки обумовлюють певні правові наслідки, а й вказують на суб’єкта, уповноваженого на їх вчинення.

Таким чином, зміст нотаріальних процесуальних правовідносин складають процесуальні права та обов’язки суб’єктів та дії, якими ці права та обов’язки реалізуються.

До суб’єктів нотаріального процесу належать особи, наділені нотаріальними процесуальними правами та обов’язками, на підставі яких вони вступають у правові відносини, що складаються при вчиненні нотаріальних дій. Усі суб’єкти нотаріальних процесуальних правовідносин поділяються на три групи.

Першу групу складають нотаріальні органи. Відповідно до ст. 1 Закону “Про нотаріат” це можуть бути державні нотаріуси, що працюють у державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах, приватні нотаріуси, посадові особи виконкомів, консульські установи і дипломатичні представництва України.

При характеристиці правового становища нотаріального органу (нотаріуса) необхідно враховувати, що, як вже зазначалося, він займає в процесі особливе становище, вчиняє найбільш активний вплив на його хід та розвиток, вирішує як головне питання — про застосування норм права, так і всі інші питання, що виникають у процесі. При цьому нотаріус реалізує державну владу.

Покладаючи на нотаріуса функцію вчинення нотаріальних дій, держава наділяє його реальними владними повноваженнями. Тому правосуб’єктність нотаріуса має своєрідний характер. Вона проявляється у його компетенції, оскільки нотаріус наділяється державою не правоздатністю та дієздатністю, а самими правами та обов’язками, сукупність яких і складає компетенцію на вчинення нотаріальних дій.

В нотаріальному процесі для нотаріуса можлива та належна поведінка збігаються, оскільки він одночасно має право та зобов’язаний вчинити певну дію за наявності умов, передбачених законом.

Другу групу суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин складають юридично зацікавлені особи. Вони поділяються на осіб, що мають особисту зацікавленість у нотаріальній справі, та їх представників. Особисто зацікавлені особи, в свою чергу, можуть бути двох видів: ініціатори нотаріального процесу та особи, що притягуються нотаріусом до участі в нотаріальному процесі. За змістом нотаріального законодавства це громадяни та юридичні особи, на права, обов’язки або інтереси яких вплине вчинювана нотаріальна дія.

Отже, юридичний інтерес таких осіб полягає у підтвердженні існування певного юридичного факту або наданні юридичної сили та вірогідності документам, правам, діям з тим, щоб у подальшому мати можливість певним чином реалізовувати суб’єктивні матеріальні права. Мета нотаріального провадження тому полягає у констатації тих чи інших обставин, з якими норма права пов’язує виникнення, зміну чи припинення для зацікавлених осіб певних прав або обов’язків. Самі права здійснюватимуться поза межами нотаріального провадження.

До третьої групи належать особи, які не зацікавлені у вчиненні нотаріальної дії, але також притягуються до участі в нотаріальному процесі (експерти, перекладачі, охоронці та опікуни спадкового майна тощо). Мета їх участі у процесі — сприяти розвитку і здійсненню нотаріальної діяльності, що необхідно для постановлення нотаріусом законного та обґрунтованого нотаріального акта. Суб’єкти цієї групи не впливають на хід та розвиток процесу, надають лише необхідний фактичний матеріал.

Наступний елемент нотаріальних процесуальних правовідносин — це їх об’єкт. Об’єкт правовідносин — це те, з приводу чого вони виникають. Об’єктом нотаріальних процесуальних правовідносин є передбачені законом результати процесуальних дій, які виступають як цілі нотаріальної діяльності.

Визначення специфіки об’єкта нотаріальних правовідносин, виходячи з положень чинного законодавства, має ґрунтуватися на тому, що цілі нотаріального провадження в цілому досягаються в результаті вчинення сукупності дій усіма суб’єктами нотаріальних процесуальних відносин, кожний з яких має в процесі свою безпосередню мету. Зазначена обставина дає підставу стверджувати, що як на специфіку досліджуваних правовідносин можна вказати на наявність загального та спеціальних об’єктів.

Загальний об’єкт нотаріальних процесуальних правовідносин — це завдання нотаріальної діяльності, які полягають у забезпеченні охорони та захисту суб’єктивних прав та інтересів шляхом вчинення нотаріальних дій. Досягнення зазначених цілей — результат процесуальних дій усіх суб’єктів нотаріальних правовідносин, вирішальна роль в яких належить процесуальним діям нотаріуса.

В той же час дії кожного з суб’єктів спрямовані на досягнення своєї певної мети участі у справі, яка й становить собою спеціальний об’єкт правовідносин. Наприклад, для зацікавлених осіб загальний і спеціальний об’єкти збігаються, для їх представників спеціальним об’єктом буде представництво зацікавлених осіб, для правовідносин за участю охоронців спеціальним об’єктом буде забезпечення цілості спадкового майна тощо.

Надійшла до редколегії 15.04.2000

АГРАРНІ РЕФОРМУВАННЯ В УКРАЇНІ

В. Жушман, доцент НЮА України,

М. Шульга, доцент НЮА України

Аграрні реформування в Україні: правові проблеми і рішення

Україна — велика аграрно-промислова держава, найбагатша в світі на благодатні землі сільськогосподарського призначення, з сприятливими природно-кліматичними умовами, достатніми виробничими потужностями та продуктивними силами для інтенсивного сільськогосподарського виробництва, зараз перебуває в становищі, яке потребує реформувань аграрного сектора економіки. Така ситуація в аграрному секторі склалася не раптово і не випадково. Необхідність проведення аграрних перетворень в Україні стала очевидною ще з часів перебування її у складі Радянського Союзу. Уже тоді соціально-економічне становище в сільському господарстві надзвичайно загострилось. А після розпаду Союзу і орієнтації України, яка вийшла з його складу, на побудову ринкової економіки ця проблема набула критичного, невідкладного характеру. Проведення аграрних реформувань визначається наперед економічними реформами, які здійснюються в Україні в умовах переходу до ринкових відносин. Причому вони проводяться не ізольовано, а як складова частина економічної реформи. У зв`язку з цим закони та інші нормативні акти, які обумовлюють її регулювання і належать майже до всіх галузей народного господарства, регулюють і відносини в агропромисловому комплексі. Аграрна реформа тісно взаємопов’язана і переплітається з земельною, оскільки в сільському господарстві, аграрному секторі земля виступає як основний і незамінний засіб виробництва на відміну від інших сфер, де земля є просто територіальним простором для розміщення основних фондів і в цілому підприємств. Реформування земельних відносин у сільському господарстві є важливим напрямком як аграрної, так і земельної реформ. Тому не випадково з’явилося таке поняття, як земельно-аграрна реформа. Це означає, що стан земельного законодавства безпосередньо впливає на проведення аграрної реформи. Аграрні перетворення багатогранні. Відомий економіст-аграрник А. Ніконов відмічав, що сутність аграрної реформи полягає в комплексній зміні усієї системи аграрних відносин, включаючи власність на землю та інші засоби виробництва, систему ведення господарства і форми господарювання, соціальні умови життя на селі, ринковий механізм, перетворення міжгалузевої і територіальної структури агропромислового виробництва, а також заходи щодо його державного регулювання.

Складними і багатогранними є відносини в аграрному секторі і комплекс правових проблем, які необхідно розв’язувати в процесі здійснення аграрної реформи. Серед них можна визначити такі найбільш значущі, які потрібно вирішувати невідкладно, а саме: земельно-правові проблеми і в першу чергу перетворення відносин земельної власності на основі приватної власності на землю, яка використовується в сільському господарстві; формування правового статусу ринково орієнтованих товаровиробників сільськогосподарської продукції в результаті реформування колективних сільськогосподарських підприємств (далі — КСП). Крім того, потребує свого вирішення питання щодо забезпечення умов для організації та стимулювання таких правових форм сільськогосподарської діяльності селян, як селянські (фермерські) господарства, приватні сільськогосподарські підприємства, сільськогосподарські кооперативи, особисті підсобні господарства; вдосконалення економічних, фінансово-кредитних відносин і управління агропромисловим комплексом та ін.

Неупереджені дослідження з цих питань дають можливість зробити висновок про те, що вони повинні вирішуватися не окремо, ізольовано одне від одного, а комплексно. Причому одні з них носять базовий (основоположний) характер, а для вирішення ж інших необхідні якісь конкретні дії. Адже, не довівши до логічного завершення проблеми земельної реформи і зокрема найважливішої її складової — утвердження приватної власності на землю, навряд чи можна стверджувати, що реформування аграрного сектора економіки, запроваджене Указом Президента України 3 грудня 1999 року “Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки”, як і земельна реформа в Україні, не зупиниться на півдорозі. Саме на цьому наголошував Президент у Зверненні до Верховної Ради України “Україна: поступ у ХХI століття. Стратегія економічної та соціальної політики на 2000–2004 роки”, підкреслюючи, що сертифікати на земельні паї не забезпечують повною мірою приватної власності на землю, а без цього формування на селі реального власника неможливе. На жаль, і історичний досвід реформування аграрного сектора економіки, зокрема проведення аграрної реформи, переконує у справедливості цих тверджень.

Аграрні реформування і земельні перетворення в Україні проводились і раніше. Передумовами для цього були різні обставини: розподільча система виробництва, адміністративно-командні методі управління і керівництва в сільськогосподарській галузі виробництва, застарілі організаційно-правові форми аграрних організацій і підприємств. Вони стримували творчу ініціативу виробників товарної сільськогосподарської продукції в аграрному секторі, гальмували проведення реформ, розвиток ринкових відносин на селі і викликали необхідність реорганізації в першу чергу радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств. Зазначені підприємства фактично були на той час найбільш поширеною організаційно-правовою формою господарювання. Ця необхідність була викликана тим, що названі організаційно-правові форми товаровиробників в аграрному секторі суперечили ринковими відносинами, до яких почала переходити економіка України. Широкомасштабна реорганізація радгоспів та інших державних підприємств, а заодно і колгоспів, розпочалася з прийняття низки різних за своєю значущістю і юридичною силою нормативних актів. Відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 17 травня 1993 р. “Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі”, постанови Кабінету Міністрів України від 19 січня 1994 р. “Про особливості приватизації в агропромисловому комплексі майна, яке знаходиться в загальнодержавній і комунальній власності” та інших нормативних актів було розроблене і 27 січня 1994 р. затверджене “Положення про порядок перетворення радгоспів і інших державних підприємств і організацій в колективні сільськогосподарські підприємства”, яким передбачалися порядок і форми перетворення радгоспів і інших державних підприємств у КСП та акціонерні товариства; здійснення приватизації майна товариствами покупців та ін. Приватизація земель, що знаходились у постійному користуванні сільськогосподарських підприємств і організацій, була передбачена Указом Президента України від 10 листопада 1994 р. “Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогосподарського виробництва”, яким встановлювалося, що кожному громадянину — члену підприємства, кооперативу, товариства видається сертифікат на право приватної власності на земельну частку (пай) із зазначенням у ньому розміру частки (паю) в умовних кадастрових гектарах, а також у вартісному виразі.

Право на земельну частку (пай) може бути об’єктом купівлі-продажу, дарування, міни, успадкування, застави.

Власник земельної частки (паю) при виході із членів підприємства і припиненні членських відносин може одержати у приватну власність відповідну земельну ділянку в натурі. Право власності на таку ділянку посвідчується державним актом, який видається і реєструється місцевою радою за місцем знаходження земельної ділянки.

Власникам цих земельних ділянок було надано можливість добровільно створювати на базі належних їм земельних ділянок спільні сільськогосподарські підприємства, асоціації, спілки, акціонерні товариства, інші кооперативні підприємства і організації, передавати ці ділянки у спадщину, дарувати, обмінювати, здавати під заставу, надавати в оренду і продавати громадянам Україна без зміни цільового призначення цих земельних ділянок. Тобто передбачалися необхідні заходи, які повинні були “посилити стимулювання праці та забезпечення, на цій основі, збільшення виробництва сільськогосподарської продукції”, що саме притаманне всім, як попереднім, так і пізнішим, аграрним перетворенням в Україні. Проте і до цього часу ситуація в аграрному секторі далека від тієї, яка передбачалася законодавством до 1999 р., в тому числі і Указом Президента України від 3 грудня 1999 р. В чому ж справа?

Неправильним було б пояснювати недоліки реформувань в аграрній сфері тільки недосконалістю і суперечностями правової основи, хоч вони і мають місце. Правове поле в цілому забезпечувало і забезпечує проведення аграрних перетворень, інакше вони не змогли б здійснюватися. Причини гальмування реформ, мабуть, чи не в першу чергу проглядаються також і в механізмах реалізації відповідних правових принципів і в цілому реформ, в недостатньо продуманому підході до пропонування і розробки для сільського господарства нових організаційно-правових форм господарювання. Вони встановлюються за єдиними для всього народного господарства правилами, без урахування аграрної специфіки. Саме тому і уповільнюється процес перетворень.

У той же час трудові колективи, керівники і спеціалісти агроформувань віддають перевагу старим традиційним формам господарювання або ж обирають і створюють такі, які надають більше можливостей уникнути відповідальності за допущені помилки, а іноді і для зловживань у процесі їх діяльності. Чи не в цьому криються причини того, що товариства з повною і додатковою відповідальністю як у промисловості, так і в сільському господарстві майже не зустрічаються? Господарська практика свідчить про те, що найбільшу питому вагу із загальної кількості господарюючих суб’єктів, які не повернули одержані кредити державному бюджету, складають саме товариства з обмеженою відповідальністю. Нестримна хвиля їх створення припадає саме на перші роки після прийняття Закону України “Про господарські товариства”. Використовуючи недосконалість чинного на той час законодавства і прогалини в ньому, деякі господарські товариства одержували кредити, розуміючи заздалегідь, що повернути їх банківським установам не зможуть. Останні, на жаль, не вживали належних заходів до перевірки матеріального стану і майнового забезпечення одержаних товариствами кредитів. Спроба забезпечити повернення боргів у судовому порядку бажаних результатів не дала у зв’язку з неплатоспроможністю боржників, відсутністю у них майна, а також обсягом і характером відповідальності засновників товариства з обмеженою відповідальністю. Згідно зі ст. 50 Закону “Про господарські товариства” учасники товариства несуть відповідальність лише у межах їх внесків (вкладів). Отже, незалежно від суми боргу він може бути повернений у примусовому порядку, наприклад, за рішенням суду, тільки в межах внесків учасників. Тому в процесі реалізації Указу Президента України від 3 грудня 1999 р. слід враховувати зазначені обставини і досвід господарської діяльності товариств з обмеженою відповідальністю.

Не менш важливою обставиною, на яку слід звернути увагу в процесі реформування, є й те, що будь-яке реформування, в тому числі в аграрній сфері, є складним і довгостроковим процесом. Не випадково на зустрічі з головами районних адміністрацій Президент України підкреслив, що ніхто не збирається робити реформу агропромислового комплексу на прикладі колективізації — вона повинна йти еволюційним шляхом. Досвід минулих реформувань свідчить, що ці вимоги, як правило, не виконуються. Аналіз практики перетворення, скажімо, радгоспів та інших державних підприємств у КСП показує, що підготовча робота по роз’ясненню сутності і значення такої реорганізації не проводилася. Ці перетворення були здійснені в стислі строки. Траплялися випадки, коли не враховувалися думка та ініціатива колективів радгоспів і колгоспів, які теж були реорганізовані. Деякі з цих підприємств на той час міцно стояли на ногах, одержували прибуток і функціонували досить стабільно. Однак, на жаль, і вони були реорганізовані в КСП, які в сучасних умовах стали банкрутами.

У зв’язку з викладеним виникають закономірні сумніви і побоювання щодо можливості повного реформування аграрного сектора без наведених порушень, в такі стислі строки (4 місяці), які визначені Указом від 3 грудня 1999 р. Адже йдеться не про експеримент в якійсь окремо взятій області, а про реформування КСП на всій території України. Як попередні реформування, так і передбачене згаданим Указом своєчасно не забезпечені ні необхідною підготовчою роботою щодо їх проведення, ні механізмом застосування законодавства. Аналіз Указу свідчить про те, що деякі його положення потребують додаткового роз’яснення і обґрунтування у співвідношенні з іншим законодавством: цивільним, земельним, фінансовим.

Немає необхідності аргументувати те, що істотною ознакою, за якою договір відрізняють від інших правочинів, є наявність взаємної домовленості сторін, які мають намір такий договір укласти. Причому волевиявлення обох контрагентів договору повинно бути вільним, як і волевиявлення, спрямоване на досягнення конкретного правового результату, У зв’язку з цим положенням Указу про обов’язковість укладення підприємствами, установами і організаціями, які використовують землю для сільськогосподарських потреб, договорів оренди майнових паїв з їх власниками суперечить не тільки загальноприйнятій договірній теорії, а й принципам свободи формування договірних відносин в умовах ринку Припис про обов’язковість укладення таких договорів не виключає можливості звернення в судові органи зацікавлених осіб (як орендарів, так і орендодавців) з заявами про зобов’язання укладення такого договору Як відомо, така процедура укладення договорів була притаманна адміністративно-плановій економіці, коли планові завдання носили обов’язковий характер для сторін, які повинні були укласти договір.

Що стосується обов’язковості укладення сільськогосподарськими підприємствами, які використовують землю для сільськогосподарських потреб, договорів оренди земельної частки (паю) з власниками цих часток (паїв) з виплатою орендної плати у натуральній або грошовій формі та встановлення розміру орендної плати на рівні не менше одного відсотка вартості орендованої земельної частки (паю), то тут необхідно зазначити таке. Земля була і буде особливим об’єктом відносин. І пряме державне регулювання земельних відносин, пов’язаних з орендою земельних часток (паїв) або земельних ділянок, є слушним і виправданим. Але слід мати на увазі, що в даному разі положення Указу фактично уточнюють зміст такої істотної умови договору оренди землі, передбаченої Законом України “Про оренду землі”, як орендна плата. Якщо бути послідовним, то треба визнати, що будь-який розмір орендної плати, менший одного відсотка визначеної відповідно до законодавства вартості орендованої земельної частки (паю), робить такий договір недійсним. Між тим відомо, що вартість земельної частки (паю) визначена у сертифікаті на право на земельну частку (пай). Стосовно ж вартості відповідної земельної ділянки, то чинне законодавство поки що не передбачає порядку її визначення. Правовими нормами встановлений лише порядок грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення. Отже, положення Указу про мінімальний розмір орендної плати при передачі в оренду земельної ділянки набере необхідної юридичної сили за умов, по-перше, внесення відповідних змін до Закону “Про оренду землі” (щодо визначення розміру орендної плати); по-друге, встановлення в законодавстві порядку визначення вартості земельної ділянки. Остання умова може бути реалізована шляхом прийняття відповідної постанови Кабінетом Міністрів України.

Указ забезпечує мирне співіснування, співробітництво і “змагання” різних за характером організаційно-правових форм сільськогосподарських підприємств: селянських (фермерських) і приватних господарств, сільськогосподарських кооперативів, сільськогосподарських товариств (акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю) орендних, приватно-орендних та ін. Причому, як відзначає П. Гайдуцький, “...Указ не передбачає руйнування КСП, а навпаки, на їх організаційній, територіальній та матеріальній основі формуються великі, спеціалізовані сільськогосподарські підприємства”.

Безсумнівно, що створені на основі збиткових, збанкрутілих КСП підприємства не відразу стануть рентабельними, прибутковими, платоспроможними. Для цього потрібен не тільки час, а й кошти, сприятливі природно-екологічні умови і т. ін. А оскільки договір оренди є платним, то виникає закономірне запитання: яким же чином здійснюватиметься виплата орендодавцям (власникам земельних часток (паїв) орендної плати у натуральній або грошовій формі відповідно до п. 1 Указу? Для того щоб новостворені підприємства змогли налагодити виробництво і мали кошти, необхідні для належного функціонування, в тому числі виплати орендної плати, доцільно розробити і запровадити на певний час законодавство про надання їм відповідних пільг, пільгового кредитування і оподаткування. На розгляд Верховної Ради давно подано пакет законопроектів, спрямованих на створення системи іпотечного кредитування: про реєстрацію об’єктів нерухомості, про операції з нерухомістю та про земельний іпотечний банк. Але, на жаль, до цього часу відповідні закони не прийняті.

Нагальною в сучасних умовах є проблема формування ринків збуту сільськогосподарської продукції, яка тісно переплітається з необхідністю формування ринку нерухомості, насамперед землі. Саме з землею, яка по суті може виступати об’єктом застави, пов’язане питання щодо кредитування сільського господарства.

У свій час дуже популярною була ідея про те, що тільки фермер в змозі нагодувати державу. Але досвід створення та функціонування селянських (фермерських) господарств і результати їх господарювання свідчать про те, що багато в чому саме відсутність пільгового кредитування, страхування та оподаткування стало причиною згортання фермерського руху, який не одержав належного розвитку в Україні. Отже, щоб не повторилася подібна помилка, а в Указі йдеться і про створення селянських (фермерських) господарств, слід розробити, як вказує у своєму Зверненні до Верховної Ради Президент України, ефективні механізми кредитного обслуговування села, пільгового оподаткування, системи матеріального забезпечення сільськогосподарського виробництва і т. ін.

Державна підтримка сільському господарству необхідна і вона певною мірою надається, як практично в усіх державах СНД. Але, на жаль, більшість суб’єктів співдружності, як і Україна, зосереджують свою основну увагу не на питаннях реформування сільського господарства з вирішенням їх у комплексі, а на розв’язанні окремих поточних проблем агропромислового комплексу. Як і в попередні періоди реформувань, так і до цього часу, незважаючи на те, що визначений строк реформування аграрного сектора закінчується, не розроблені і не прийняті нормативні акти щодо пільгового кредитування та оподаткування новостворених агропідприємств, не прийнятий у новій редакції Земельний кодекс України. Що стосується Земельного кодексу, то слід зазначити, що Указ від 3 грудня 1999 р. не тільки багато в чому йому не відповідає, а іноді просто суперечить йому. Так, Указом передбачена підтримка розвитку особистих підсобних господарств шляхом надання громадянам, яким у встановленому порядку із земель КСП відведені земельні ділянки в натурі на основі земельної частки (паю), можливості розширювати особисті господарства без створення юридичної особи за рахунок цих ділянок. Здійснення цього припису на практиці є досить проблематичним, оскільки Земельним кодексом встановлений максимальний розмір земельної ділянки для ведення особистого підсобного господарства. Цей розмір дорівнює 2 гектарам. Разом з тим середній розмір земельної частки (паю) в Україні становить 4,3 умовних кадастрових гектари. Отже, при приєднанні земельної частки (паю) до земельної ділянки, наданої громадянинові для ведення особистого підсобного господарства, загальний розмір такої ділянки може значно перевищувати дозволений Земельним кодексом її максимальний розмір.

Все це ще раз свідчить про необхідність невідкладно прийняти Земельний кодекс України в новій редакції, а також узгодити з ним відповідне земельне законодавство.

Надійшла до редколегії 10.04.2000

В. Носік, доцент Київського національного університету

Суб’єкти права власності на землю в Україні

Питання щодо суб’єктного складу в структурі відносин власності на землю є важливими не тільки з теоретичної, а й з практичної точки зору. Конституція України по-новому визначає суб’єктів права власності на землю і не зв’язує їх правове становище з формами власності на землю, як це зроблено в чинному ЗК України.

Після прийняття Основного Закону нашої держави в теорії земельного права України поки що не проведено комплексного завершеного дослідження проблем здійснення права власності на землю суб’єктами, зазначеними в Конституції України, хоч і були вже зроблені перші спроби проаналізувати правове становище окремих суб’єктів права власності на землю.

В ст. 13 Конституції України передбачено, що земля є об’єктом права власності Українського народу. Крім того, ця норма визначає механізм здійснення такого права власності через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Оскільки з точки зору теорії права основними елементами у структурі правовідносин є не тільки об’єкт, а й суб’єкт, то закономірно постає питання щодо можливості визнання Українського народу суб’єктом права власності на землю.

В науковій літературі це питання залишається дискусійним. Одні вчені висловлюють думку про те, що Український народ може бути суб’єктом права власності на землю. Інші автори вказують на те, що народ не може виступати власником чи суб’єктом права власності на землю, оскільки він взагалі не визнається доктриною цивільного права суб’єктом цивільних правовідносин, що народ — це соціально-політичний суб’єкт, який не здійснює безпосередньо експлуатацію землі, і розглядати народ України як суб’єкта права власності без його зв’язку з державою було б неправильним. Подібні думки з цих питань висловлюють і деякі вчені країн СНД.

У преамбулі Основного Закону нашої держави Український народ визначається як громадяни України всіх національностей. Тому земля в Україні є об’єктом права власності всіх громадян України незалежно від національності, віросповідання, освіти, місця проживання, віку. Отже, заперечуючи проти визнання Українського народу суб’єктом права власності на землю, деякі вчені висловлюються проти права власності громадян України на землю, що не узгоджується з Конституцією України. Тому не викликає сумніву, що Український народ є самостійним і водночас особливим суб’єктом права власності на землю. Сутність таких особливостей полягає в тому, що громадяни України всіх національностей володіють, користуються і розпоряджаються землею з метою задоволення особистих, суспільних, державних, громадських інтересів. При цьому в чинному законодавстві мають бути визначені форми реалізації вказаних правомочностей власника, форми використання землі та підстави набуття Українським народом права власності на землю, що дозволить провести чітке розмежування правового режиму землі і земельних ділянок як об’єктів права власності всіх громадян України, держави як політичної організації суспільства, окремих громадян України, юридичних осіб та територіальних громад.

Як уже зазначалось, Український народ не є виключним власником землі згідно з Конституцією України. Не визнається виключним суб’єктом права власності на землю і держава. Водночас у ЗК України, який регулює земельні відносини через форми власності на землю і спрямований на забезпечення пріоритету державної власності на землю, суб’єктами права державної власності визнається не держава в цілому, а її органи законодавчої влади та органи місцевого самоврядування — Верховна Рада України, Верховна Рада АРК, обласні, районні, міські, селищні, сільські ради.

В науковій земельно-правовій літературі питання співвідношення права власності Українського народу і держави на землю залишається дискусійним, що зумовлено збереженням у науці стереотипів щодо виключності держави як власника землі, поєднанням в особі держави загальнонародних і державних інтересів, невизнанням народу України самостійним суб’єктом права власності на землю тощо. Так, М. Шульга зазначає, що встановлення виключної власності народу України на землю необхідно розуміти як перехід землі до України — самостійної і суверенної держави. В той же час він висловлює думку про те, що розділяти та ізольовано розглядати народ України як суб’єкта права власності без його зв’язку з державою чи ототожнювати цих суб’єктів було б неправильним. О. Вівчаренко визнає необхідність існування права державної власності на землю як форми, однак при цьому він ототожнює поняття органів державної влади та органів місцевого самоврядування як суб’єктів права власності з державою як самостійним суб’єктом права власності на землю.

Аналіз норм статей 13, 14 Конституції України дозволяє констатувати, що не органи державної влади чи органи місцевого самоврядування є суб’єктами права власності держави на землю, а Українська держава як політична організація суспільства виступає самостійним суб’єктом права власності на землю лише у випадках, передбачених законами України. Говорячи про державу як про самостійного суб’єкта права власності на землю, не варто плутати державу як власника землі з органами держави як суб’єктами земельних правовідносин, які за Конституцією України зобов’язані здійснювати від імені Українського народу право власності на землю, а також забезпечувати державні інтереси шляхом набуття у власність землі з підстав і в порядку, передбаченому чинними законами України. Однак в Україні немає законодавчих актів, які б чітко розмежовували правове становище народу України та держави як суб’єктів права власності на землю.

Визнання народу України суб’єктом права власності на землю змінює сутність права власності на землю держави як політичної організації суспільства.

Конституція України містить норми, які закріплюють особливий статус держави як суб’єкта права власності на землю і як регулятора земельних відносин з метою забезпечення не тільки державних, а й загальнонародних інтересів, реалізації громадянами та юридичними особами суб’єктивних прав на землю, охорони землі як національного багатства.

Держава як самостійний власник землі має право володіти, користуватись і розпоряджатися землею в порядку, передбаченому законами України. При цьому реалізація вказаних правомочностей має здійснюватись органами державної влади з метою задоволення виключно інтересів держави. В такому розумінні держава в особі своїх органів виступає рівноправним суб’єктом права власності на землю з громадянами, юридичними особами. Водночас забезпечення реалізації інтересів народу, приватних осіб чи територіальних громад держава має здійснювати через механізм державного регулювання відносин власності на землю.

Здійснення права власності народу України на землю через приватну форму власності передбачає можливість придбання у власність земельних ділянок громадянами та юридичними особами на підставах і в порядку, передбачених законами України.

Оскільки Конституція України гарантує право приватної власності громадян на землю, то важливим для розробки концепції права приватної власності на землю є з’ясування питань правового становища громадян як суб’єктів правовідносин власності на землю.

В науковій літературі зроблені спроби визначити правове становище громадян як суб’єктів права власності на землю. Однак при цьому аналіз цих проблем обмежувався лише висвітленням окремих аспектів правового статусу фізичних осіб як власників землі в рамках загальної цивільної право- і дієздатності особи. Саме з таких позицій була зроблена спроба обґрунтувати необхідність юридичного закріплення природного права власності громадян на землю.

На перший погляд, такий підхід до вирішення питань щодо громадян як суб’єктів права власності на землю не викликає особливих заперечень. Однак необхідно зазначити, що застосування загальних засад цивільної право- і дієздатності до визначення правового статусу громадян як суб’єктів права власності на землю може мати місце лише тоді, коли земля законодавчо буде визнана об’єктом нерухомого майна. В умовах роздільного правового регулювання земельних і майнових відносин правовий статус громадян як суб’єктів права власності на землю доцільно визначати за аналогією з нормами цивільного права щодо загальної право- і дієздатності громадян з врахуванням вимог земельного та іншого законодавства.

В Україні не кожна фізична особа з моменту народження наділяється земельною правоздатністю. Відповідно до Конституції України лише громадяни України можуть мати у власності земельні ділянки. Тому, на відміну від загальної цивільної правоздатності, земельна правоздатність мати у власності земельну ділянку не завжди виникає з моменту народження. Для настання земельної правоздатності істотним є також факт набуття особою громадянства України відповідно до Закону України “Про громадянство України”. Вказані у Законі підстави набуття громадянства України є одночасно підставами виникнення земельної правоздатності громадян. Земельна правоздатність громадян України припиняється у зв’язку із смертю особи, а також у зв’язку із втратою громадянства України.

Земельну правоздатність громадян України не можна ототожнювати з реалізацією суб’єктивних прав власності на землю, оскільки “співвідношення між правоздатністю (можливістю мати права) і суб’єктивними правами таке, як між можливістю і дійсністю; можливість перетворюється у дійсність за певних умов, так само і здатність мати цивільне право (правоздатність) перетворюється в суб’єктивне цивільне право через юридичний факт (факти)”. Суб’єктивне право власності на земельну ділянку з’являється в громадянина тоді, коли він виявляє волю (бажання) одержати земельну ділянку для своїх потреб.

Для визнання громадянина України суб’єктом права власності на землю недостатньо лише того, щоб особа була здатна мати у власності земельну ділянку. Адже громадянин України може все життя прожити і не бути суб’єктом земельних правовідносин, оскільки він не виявляв бажання мати у власності чи використовувати земельну ділянку, не створював для себе певних обов’язків, пов’язаних з використанням землі. Правоздатна особа може реалізувати суб’єктивне право власності на землю, якщо вона своїми діями спроможна набувати земельні права і створювати для себе земельні обов’язки, тобто мати земельну дієздатність.

У чинному земельному законодавстві України не визначається момент настання земельної дієздатності громадян України. В науці земельного права радянського періоду ці питання досліджувалися в основному з точки зору реалізації права землекористування громадян, а не права власності. Проблема земельної дієздатності в українській правовій науці досліджена недостатньо. Земельне законодавство України виходить з того, що така дієздатність виникає з моменту повноліття, тобто при досягненні особою 18 років, однак правової норми, в якій би містився подібний запис, у ЗК України немає. Оскільки право приватної власності на землю має майновий характер, то земельна дієздатність громадян України визначається на основі норм чинного цивільного законодавства щодо правового статусу особи. Земельна дієздатність громадян України залежить не тільки від віку, а й від стану здоров’я. В науці цивільного права розрізняють дієздатність повну, часткову, мінімальну, обмежену, визнання громадянина недієздатним.

Повна дієздатність виникає з настанням повноліття, тобто після досягнення 18-річного віку, за винятком випадків, передбачених законом. Наприклад, громадянин, який не досяг 18 років, набуває повної дієздатності з моменту одруження і може одержати у власність земельну ділянку для ведення особистого підсобного господарства, спорудження житлового будинку чи для іншого цільового призначення. У разі розлучення до досягнення повноліття громадянин не позбавляється повної дієздатності, оскільки в ЗК України однією з підстав набуття права власності на земельну ділянку є поділ земельної ділянки між подружжям при розірванні шлюбу.

Не вирішеними в законодавстві залишаються питання щодо земельної дієздатності осіб, які не досягли 18 років, однак мають повну дієздатність при реалізації інших майнових прав. Зокрема, в Законі України “Про сільськогосподарську кооперацію” зазначається, що членами таких кооперативів можуть бути особи, які досягли 16 років. Подібні норми містяться і в Законі України “Про колективне сільськогосподарське підприємство”. При цьому відповідно до названих законів, а також указів Президента України з питань паювання землі кожний член недержавного сільськогосподарського підприємства (КСП, сільськогосподарського кооперативу тощо) має право витребувати свій земельний пай у натурі (на місцевості) для ведення товарного сільськогосподарського виробництва і оформити таку земельну ділянку у власність. У той же час у Законі України “Про селянське (фермерське) господарство” зазначається, що право на створення селянського (фермерського) господарства має громадянин України, який досяг 18-річного віку. Отже, громадянин України, який виходить з членів КСП із своїм земельним паєм, не набуває повної дієздатності до 18 років.

Земельна дієздатність громадян України не залежить від соціальної приналежності, статі, раси, національності, а також не може передаватись або відчужуватись іншим особам порівняно з суб’єктивним правом. У цьому зв’язку важливо відзначити, що земельна дієздатність громадян України не залежить також від місця проживання особи. Тому безпідставними слід вважати рішення органів місцевого самоврядування щодо відмови громадянам України в одержанні земельної ділянки у власність на тій підставі, що особа не проживає в даному населеному пункті чи місцевості.

На сучасному етапі здійснення земельної реформи в Україні все більше юридичних осіб та інших суб’єктів підприємництва звертаються до органів місцевого самоврядування, місцевих державних адміністрацій, а також судових органів з клопотаннями і заявами про приватизацію шляхом придбання або передачі у власність земельних ділянок для здійснення статутної діяльності.

Згідно зі ст. 14 Конституції України право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону. Ця норма гарантує юридичним особам власність на землю, тобто право володіти, користуватись і розпоряджатися земельною ділянкою в порядку, передбаченому законами України.

Серед законів України, які регулюють відносини власності на землю, базовим є чинний ЗК України. Однак прийнятий дев’ять років тому цей Закон не відповідає конституційним засадам в частині набуття і реалізації права власності на землю юридичних осіб та інших суб’єктів підприємництва. Зокрема, ЗК України обмежує коло юридичних осіб виключним переліком сільськогосподарських підприємств, яким безплатно передаються землі у колективну власність, а також встановлює шестирічний мораторій на відчуження цих земель, що призвело до зупинення земельної реформи у сільському господарстві, необхідності запровадження паювання сільськогосподарських угідь цих підприємств для здійснення ринкових перетворень у сільському господарстві відповідно до указів Президента України.

Про інших юридичних осіб, які можуть мати у власності земельні ділянки, в ЗК України не згадується. Тому такі юридичні особи можуть набувати у власність земельні ділянки відповідно до ст. 14 Конституції України, а також норм інших законодавчих і нормативних актів, які не суперечать Основному Закону нашої держави.

На жаль, у більшості областей України укази Президента України щодо приватизації землі з різних причин суб’єктивного і об’єктивного характеру ігноруються і не виконуються органами місцевого самоврядування, місцевими державними адміністраціями, що не дозволяє підприємствам, господарським товариствам, спільним підприємствам, селянським (фермерським) господарствам реалізувати конституційне право власності на землю, перешкоджає залученню до місцевих та державного бюджетів значних грошових надходжень.

Конституція України надає рівне право всім юридичним особам набувати у власність земельні ділянки, за винятком тих осіб, які відповідно до ЗК України та чинних указів Президента України не можуть приватизувати земельні ділянки (державні, в тому числі казенні, підприємства, юридичні особи, у статутному фонді яких присутня будь-яка частка майна, що перебуває у державній власності, іноземні юридичні особи, спільні підприємства в разі приватизації об’єктів незавершеного будівництва, міжнародні об’єднання і організації з участю українських, іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємства, що повністю належать іноземним інвесторам у разі приватизації об’єктів незавершеного будівництва, іноземні фізичні особи, особи без громадянства, які зареєстровані у встановленому порядку і здійснюють підприємницьку діяльність на території України).

Наведений перелік юридичних осіб, які не можуть бути суб’єктами права власності на землю, свідчить про необґрунтоване обмеження підприємств з часткою державного майна у статутному фонді, спільних підприємств, підприємств з іноземними інвестиціями у реалізації конституційних прав власності на землю, що не дозволяє залучити до приватизації великі площі земель, одержати значні надходження до бюджетів, перешкоджає залученню інвестицій для економічного і соціального розвитку територій.

Підсумовуючи наведене, можна сказати, що Конституція України значно розширює коло суб’єктів, які можуть набувати і реалізувати права власності на землю Українського народу з підстав і в порядку, передбачених законом. Однак чинне земельне законодавство України є надзвичайно недосконалим, неузгодженим, суперечливим і потребує приведення його структури та змісту у відповідність з Основним Законом нашої держави.

Надійшла до редколегії 05.04.2000

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД

В. Титов, професор НЮАУкраїни

Розвиток юридичної логіки в США (перша чверть ХХ ст.):

Р. Паунд про дедуктивно-механічну юриспруденцію*

* Матеріали для цієї статті зібрані під час стажування в США в 1997 р. завдяки гранту Ради міжнародних наукових досліджень та обмінів (IREX).

Роско Паунд (1870–1964) — один з найкрупніших американських філософів права першої половини ХХ ст. Ботанік за першою освітою та докторським ступенем, він зацікавився правом. Після закінчення Гарвардської юридичної школи був адвокатом, помічником судді Верховного Суду Небраски. З 1903 р. почав викладати в університетах Небраски, Нортвестерну, Чикаго та Гарварду. 20 років (1916–1936) був деканом юридичної школи в Гарварді. Автор численних книг і статей, що не втратили теоретичного значення до сьогодні, в тому числі капітальної п’ятитомної монографії “Юриспруденція” (Jurisprudence. St. Paul (Minn.): West Publishing Co, 1959) і “Вступу до філософії права” (An Introduction to the Philosophy of Law. Transaction Publ., 1998, reissue).

Для розвитку юридичної логіки в США початку ХХ ст. принципово важливу роль відіграла стаття Роско Паунда¹ “Механічна юрспруденція”, яку включають до всіх американських антологій зразків юридичної думки². Незважаючи на її загальний критичний пафос, з неї почався новий етап наполегливих спроб з’ясування ролі логіки в методології юриспруденції. Якщо до того теоретики права орієнтувалися головним чином на внутрішні ресурси правової думки і принаймні обходилися без посилань на філософські джерела, причому навіть на ті, що були такими ідейно близькими, як вчення основоположника прагматизму Чарлза С. Пірса, то, починаючи з Паунда, посилання на послідовників Пірса — Вільяма Джемса і потім Джона Дьюї — стали звичайними, а у міру перетворення прагматизму в домінуючий напрям американської філософської думки — навіть майже обов’язковими в юридичних публікаціях подібного роду. Сам же Паунд, як ми матимемо зараз можливість переконатися, не дуже довіряв логічним дедукціям і заснованій на них суто раціональній юриспруденції.

¹ Round R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. – 1908.

² Див., напр.: Hall J. (ed.) Readings in Jurisprudence. – Indianapolis, 1938; Summers R. S., White G. E. (eds.) Patterns of American Legal Thougt. – Chicago, 1978; Summers R. S. (ed) American Legal Theory. – New York, 1992; Brewer S. (ed) The Philosophy of Legal Reasoning // A Collection of Essays by Philosophers and Legal Scholars (5 vols set). Vol Logic, Probability, and Presumption in Legal Reasoning. – Boston: Garland Publ., 1997 та ін.

Посилаючись на думки відомих юристів того часу — англійця сера Фредеріка Поллока і австралійського судді Джеймса Річмонда, Паунд погоджується з ними в тому, що сучасні суспільства зацікавлені у встановлені та підтримці найбільш високого наукового стандарту у відправленні правосуддя. Але що потрібно мати на увазі під науковістю права? На чому засновується наука відправлення правосуддя? Паунд вказує на троїстість цієї наукової ролі: вимога повного правосуддя, яка необхідна для вирішення питань, що ведуть до джерела суперечок; вимога рівного правосуддя, яка є схожим урегулюванням схожих відносин при схожих умовах; вимога точного правосуддя, дії якого можуть бути в розумних межах передбачені ще до початку судового процесу. Іншими словами, цілями наукового права є його раціональність, однаковість застосування і точність.

Паунд писав: “Наукове право — це аргументоване зведення принципів відправлення правосуддя, а його протилежність — усього лише конгломерат судових химер, більш або менш вдало замаскованих під правосуддя, справедливість або природне право. Але цей науковий символ права є тільки засіб у напрямі до мети права — здійснення справедливості... Право наукове лише для того, щоб усунути особисте свавілля судової адміністрації, щоб запобігти корупції і щоб обмежити небезпечні можливості судового неуцтва. Право наукове не заради самої науки. Міра його науковості, як засобу щодо досягнення мети, повинна оцінюватися за результатами, яких воно досягає, а не за витонченістю його внутрішньої структури; за діапазоном, в якому воно досягає мети, а не за красою логічного виведення або суворістю, з якою норми виводяться з прийнятих за основу догм”¹.

¹ Round R. Mechanical Jurisprudence. – Р. 605 (далі при посиланні на це видання відповідні сторінки вказуються в тексті статті).

Надмірна науковість права шкодить йому щонайменше в двох відношеннях — у забезпеченні його впливу на суспільство загалом і впливу на самих юристів. Право не повинно ставати надто науковим для того, щоб звичайні громадяни могли оцінити його дію, оскільки воно має практичну функцію регулювання повсякденних відносин пересічних людей відповідно до прийнятих у суспільстві ідей чесної гри. Зокрема, роль присяжних полягає в утриманні судової адміністрації в межах здорового глузду норм, регулюючих ці повсякденні відносини. Це дозволяє компенсувати різноманітні дефекти слідства і зберігати право живим. Паунд вбачає велику заслугу англійського права в тому, що його теоретики завжди пам’ятали про це. Коли Лорд Ешер говорив, що “право Англії не є наука”, він мав на увазі протест проти псевдонауки технічних норм, існуючих самі по собі на шкоду практичному правосуддю.

Негативний вплив надмірної науковості правової системи на суди і юридичний стан виявляється більш тонко і йде далі. Прагнення до максимальної досконалості наукової системи нерідко приводить до того, що починає виключатися можливість індивідуальної ініціативи, незалежного розгляду нових проблем і перегляду розв’язань старих проблем. Однією з перешкод прогресу в кожній науці є панування привидів видатних майстрів минулого. Їх вдалі методи забуваються, а їх невдалі висновки сприймаються ледве чи не як святе письмо (gospel). Так відбувається у всіх галузях пізнання, і юридична наука не виняток з цієї тенденції. “Правові системи мають періоди, в яких наука вироджується, в які система понадміру йде у технічний бік справи, в якому наукова юриспруденція стає механічною юриспруденцією” (р. 607).

Паунд наводить яскравий приклад з історії римського права епохи занепаду Імперії. У “Законі про цитати” Валентиніана була зроблена вибірка з авторів найславетніших юрисконсультів минулого і дозволено цитувати тільки їх. Цим же законом проголошувалася рівність вибраних авторитетів (за винятком Папініана). Це примушувало суддю при розгляді питань до суто механічного обчислення міри авторитету. Відтепер принципи перестали служити основами для розробки нових норм, придатних для регулювання нових випадків. Норми були затиснуті у фіксованій і остаточній формі, а реальні справи слід було пристосовувати до них. Так класична юриспруденція принципів перетворилася на юриспруденцію механічно застосовуваних норм.

Одну з причин тяжіння наукового права до механічності Паунд вбачав у “захопленні середньої людини винахідливістю будь-якого сорту, в її любові до технічності, як до вияву розуму, в її відчутті, що право як розвинений інститут просто зобов’язане мати певний баласт таємничої технічності” (р. 607). Тут він посилається на видатного психолога і прагматистського філософа свого часу Вільяма Джемса, який писав: “Вже самі по собі дискусійні аргументи філософів приємно лоскочуть наше почуття тонкості і винахідливості”¹. Підтвердженням цьому є широко розповсюджені забобони відносно значення багатьох юридичних процедур, які повсякденна свідомість схильна наділяти якраз “таємничою технічністю”. Паунд відмічає, що кожному практику доводилося зустрічатися зі справжньою одержимістю не-юристів, переконаних у недійсності підпису графітовим олівцем. Кожному викладачеві права доводилося долати помилку студентів, що сповіщення, нехай і обґрунтоване, може ігноруватися, якщо воно не зроблене “офіційно”. “Педантизм непрофесіоналів з приводу норм далеко виходить за межі того, на що здатні юристи” (р. 607).

¹ James W. Pragmatism. – Boston, 1889. – P. 5.

Але, крім цієї загальної людської слабкості, у юристів є особлива пристрасть посилювати технічну штучність у праві, приймаючи науку як самоціль і забуваючи істинну мету і призначення наукового права. У періоди зростання і розширення права ця тенденція гальмується, проте у періодах зрілості і стабільності права, коли можливість конструктивної роботи сильно вужчає, вона стає дуже помітною.

Хоч і є прихильники погляду, що механічна юриспруденція є синонімом наукової юриспруденції, на думку Паунда, це взагалі не наука. Тут він знову цитує Джемса, згідно з яким наукові теорії є просто “робочі інструменти, а не відповіді на загадки, отримавши які, ми можемо відпочити”¹. Саме в філософії прагматизму, а не в пронизаних панлогізмом філософіях права на зразок гегелівської Паунд бачить заставу продуктивного розвитку права. “Ми більше не вважаємо що-небудь наукою лише тому, що воно представлене жорсткою схемою дедукцій з апріорних концепцій. Ідея науки як системи дедукцій стала непотрібною, і революція, яка сталася в інших науках у цьому відношенні, повинна статися і вже відбувається також і в юриспруденції. Ця революція в науці переважно сталася в середині дев’ятнадцятого сторіччя. У першій же половині того сторіччя науковий метод у кожному розділі пізнання визначався класичною німецькою філософією. Люди вважали, що за допомогою діалектики і дедукцій з підконтрольних концепцій вони можуть сконструювати весь зміст знання” (р. 608). Дійсно, Гегель та його ортодоксальні або критичні послідовники, включаючи Маркса та всіх марксистів, наполягали на тому, що їх концепції є особливою формою “змістовної” логіки, з якої із “залізною необхідністю” випливають рецепти перетворення світу.

¹ James M. Вказ. праця. – Р. 53.

Навіть у природничих науках ця віра переважала і тривалий час диктувала умоглядні теорії природи. Так, Карл Лінней виходив з постулату ex omne vivum ovo, з якого виводив теорію гомологій між органами тварин і рослин, не вважаючи за потрібне провести безпосереднє дослідження самих органів і організмів. Не дивно, що згодом систематично організоване емпіричне дослідження організмів спростувало його постулат.

Аналогічна заміна граничних основ сталася внаслідок революції в політичній думці. Паунд стверджує: “Ми більше не засновуємо установи на дедукціях з передбачуваних принципів людської природи; ми вимагаємо, щоб вони показали свою практичну корисність, і ми створюємо їх на засадах... пристосування до людських потреб. Ми маємо в юриспруденції ту ж саму задачу, яка вже вирішена в філософії, в природничих науках і в політиці. Нам необхідно... досягти прагматичної, соціологічної правової науки” (р. 609). Для цього він пропонує створити щось протилежне абстрактній і нереальній теорії всемогутності держави, з одного боку, і атомістичному і штучному образу індивідуальної незалежності — з іншого. Паунд вважає, що нова, немеханічна теорія права повинна наблизитися до життя і до його власної логіки: “Соціологічний рух в юриспруденції є рухом за прагматизм як філософію права; швидше за пристосування принципів і доктрин до людських умов, якими вони повинні управляти, чим за пристосування до юридичних перших принципів; за надання людському чиннику центрального місця, а логіці — її істинної ролі інструмента” (р. 610)¹.

¹ Див. також: Pound R. The Need of Sociological Jurisprudence // Green Bag. – 1907. – Vol. 19.

Паунд зазначає, що, як це не здасться парадоксальним у зв’язку з більшою свободою суддівського права, англо-американська юриспруденція керується останньою за допомогою методу концептуальних дедукцій. У континентальній Європі історична і філософська школи права, які домінували до останньої чверті XIX ст., захоплювалися концептуальними дедукціями. Відмінність між ними полягає в способі конструювання: історична школа витягувала концепції з історичного розвитку римських джерел і подальшої юридичної думки, а філософська школа, спадкоємиця руху XVIII ст. за кодифікацію, через “метафізичні відкриття” прийшла до системи думок про людську природу. У континентальній Європі фон Йєрінг був піонером у заміні цієї метафізичної юриспруденції понять (Begriffsjurisprudenz) юриспруденцією результатів (Wirklichkeitsjurisprudenz)². Він наполягав на тому, що першим питанням повинно бути питання про те, як закон або присуд працюватимуть на практиці. Наприклад, якщо обговорюється норма торгового права, перевагу має бути надано тій нормі, яка дає більший ефект у діловому житті. Так, Савіньї з позицій юриспруденції понять розробив історично і аналітично концепцію контракту і вивів з неї норми, щоб виключити випадкові помилки. З його концепції випливало, що коли А телеграфує В, щоб той купив акції, а в телеграмі, доставленій В, той прочитав продати, у випадку, якщо ще не було контракту між А і В, у А немає ніякої відповідальності стосовно В; і протягом певного часу так і вважалося вірним. Але ця та деякі інші результуючі норми інтерпретації були настільки далекі від справедливості в їх практичній дії, що після критики фон Йєрінга від них відмовилися, і в новому на той час Цивільному кодексі Німеччини був визнаний такий критерій помилки в змісті вираження волі, як звичайне розуміння ділової практики (BGB, 120, 122). “Правова теорія ні на йоту не впливає на фактичне здійснення торгової і підприємницької діяльності. Але вона призводить до сумних результатів, коли за якоїсь причини цей спосіб ведення справ з’являється перед судами... Юриспруденція результатів покликана уникнути всіх цих помилок” (р. 611).

² Von Ihering. Der Zweck im Recht (1878); Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884).

Паунд зазначає, що в історії вже спостерігалися аналогічні тенденції наближення чинного правосуддя до практики. У періоди розвитку права через юридичне міркування і присудження ми фактично зустрічаємося з юриспруденцією результатів, навіть якщо формально вона потім виступає як юриспруденція концепцій. Так, римське ius gentium було розроблено для конкретних справ, а концепції стали більш пізніми його узагальненнями. Jus naturale було системою досягнення раціональних результатів завдяки привнесенню філософської теорії в розгляд проти жорстких норм старовини. Розвиток права справедливості (Law of Equity) в Англії був досягнутий методом пошуку результатів у конкретних справах. Лібералізація англійського торгового права була здійснена шляхом заміщення юридичних концепцій діловою практикою. Розвиток теорії загального права в Америці був періодом зростання тільки доти, доки їй вдавалося вести суди в пристосуванні англійського права випадків (Case Law) до американських умов, вивчаючи ці умови так само сумлінно, як і логічні наслідки тих чи інших концепцій. Кожного разу, коли такий період підходить до кінця, коли робота виконана і правові теорії досягають зрілості, юриспруденція концепцій має тенденцію до занепаду. “Концепції зафіксовані. Передумови більше не досліджуються. Все зводиться до простих дедукцій з них. Принципи втрачають важливість. Право стає корпусом норм... Проти цього тепер протестують, і законно протестують, [юридичні] соціологи” (р. 612).

Проте наступ історичного застою не абсолютний. Після нього рано чи пізно знов настає період законодавчої активності, що формує спочатку нові норми, потім нові передумови і, нарешті, нову систему принципів для старту чергового періоду розвитку права. “Але такі періоди досі не були періодами зростання. Звичайна законодавча активність не вийшла за межі введення нових норм або нових засновків, і головний результат просто підсумовував юридичні досягнення минулого в більш удосконаленій формі. Наступним кроком... є початок... пробудження юридичної активності, оскільки юристи починають усвідомлювати, що вони можуть добитися результатів через законодавця точно так само, як і через суддю або доктринального письменника” (р. 613).

І на першій і на другій стадії зростає механічний характер правової науки, обтяженої імперативним методом, який супроводжує законодавчу активність. Положення Остіна про те, що право є команда, розумілося ним та його послідовниками настільки універсально, що навіть неписаному праву повинен був бути доданий імперативний характер, і згідно з яким навіть дозволи тлумачилися як команди (“все те, що суверен дозволяє, він командує”), стало аксіомою в англійському праві. Проте Паунд вважає, що в усі часи, коли сама історична ситуація вимагає, щоб право було командою правотворця, імперативна тенденція стає домінуючою. На його погляд, римське право дає багато прикладів у правотворчості такого сорту. Задовго до Остіна, у часи розквіту Папського законодавства, канонічне право вже стояло на цьому принципі (Vito de Constitutionibus, I, 2, p. 1). У період же кодифікації законодавства багато впливових німецьких юристів, зокрема Дернбург, теж дійшли схожого висновку.

Проти тези про імперативність права ще до його відродження в англійській аналітичній школі Остіна виступили представники історичної школи права. Філософська школа також протестувала проти нього, виходячи з юридичної раціональності і природного права. Але юриспруденція обох шкіл була юриспруденцією понять, і їх метод не давав істотних результатів. Крім того, вони взагалі не мали великого впливу на розвиток англо-американського права.

Зусилля по наданню природному праву нового і сучасного імпульсу, як вважає Паунд, можуть бути продуктивними тільки на соціологічній основі, яка повинна домінувати у сфері юридичного мислення замість пошуків ідеального універсального права метафізичними методами. Він вважає, що чим менш довільним буде характер права і чим більше воно відповідатиме природі речей, тим більше воно наблизиться до взірця довершеного права. Паунд бачить велику заслугу нового Німецького кодексу в узгодженості з соціологічною теорією: кодекс закладає принципи, з яких виводяться не стільки норми, скільки присуд; і рішення вказують на норми тільки доти, поки умови, до яких вони застосовуються, примушують їх відповідати принципам. “Ці принципи, а не слабі методи справедливого застосування (equitable application), до яких так часто вдаються американські суди, вказують нормальний шлях: підганяти норми під випадки, замість того, щоб підганяти випадки під норми” (р. 613).

Головну причину невдалості більшої частини сучасного йому американського законодавства Паунд вбачає у тому, що воно засноване на припущенні, неначе для держави цілком досить командувати. “Законодавство не було продуктом попереднього дослідження умов, до яких воно повинно застосуватися. Воно точно не виразило суспільні стандарти. Воно точно не реагувало на суспільні потреби. Тому велика його частина стала нікчемною для практики. Але труднощі полягають навіть не в тому... що питання приватного права не знайшли місця у законодавстві. Скоріше за все, законодавство зверталося до них, засновуючись на помилковій теорії” (р. 613–614). Паунд наводить численні приклади того, що американське право випадків у його зрілій фазі на початку ХХ ст. стало “стерильним” в обох смислах sterility: і в значенні бездоганної чистоти, і в значенні практичної безплідності покладеної в його підвалини повністю розробленої теоретичної системи. Воно виявило сою неадекватність у питаннях відповідальності роботодавців; у невдачі теорії “загальної юриспруденції”, прийнятої Верховним Судом Сполучених Штатів у спробі створити однакове для всіх штатів торгове право; в невдачі американських судів, незважаючи на сторічну дискусію, виробити раціональне або хоча б якесь певне право “майбутніх інтересів щодо землі”; в поразці загального права у справі регулювання водних прав у нових штатах, де була можливість для їх вільного розвитку; в його нездатності примусити власті до виконання їх обов’язків і захистити інтереси тих, хто інвестує в корпоративні підприємства; в питаннях, пов’язаних з неефективним керівництвом компаніями і зловживанням довірою; його невдачі в розробці схеми відповідальності перед суспільством юридичних осіб (і особливо тих, хто за ними приховується), і багато які інші невдачі.

Але поряд з цими негараздами Паунд відзначив і великі досягнення молодого американського права випадків (Case Law): розробку Менсфілдом права квазиконтрактів на підставі фікцій загальних рахунків, його ж розробку теорії розвитку торгового права через судові рішення, роботу Кента про теорію рівності (equity) для Америки на основі узагальнення англійської судової практики, роботу Маршалла про судову інтерпретацію, що додала життєздатності Конституції. Так що “сьогодні ми бачимо сильне життя в окремих кутках нашого права випадку... Але судове повстання проти механічних методів сьогодні здійснюється більше в формі “офіційної доброти” млявого додатку права справедливості. Наше суддівське право втрачає життєздатність, і це цілком нормальне явище, на яке потрібно було чекати” (р. 615).

Спосіб, яким застосовується Чотирнадцята поправка до конституції США, дає разючий приклад невдалої роботи юриспруденції концепцій. Так, пропонувалося вмонтувати “соціальну статику” Спенсера в основний закон Сполучених Штатів. Згідно з соціальною статикою з конституції повинні бути дедуковані всі інші норми, що практично нездійсненно і може тільки істотно ускладнити юридичний і суспільний прогрес. Концепція свободи контракту (freedom of contract) дала початок нормам і рішенням, які в їх практичній дії вражають свободу (liberty) фізичної особи. Паунд схвально цитує коментар судді Ойні (Oyney) до однієї з таких справ: “Це архаїчно, це великий крок назад у минуле, щоб розуміти... відносини між роботодавцем і службовцем у великих компаніях таким чином, ніби обидві сторони є індивідами”. Практичні труднощі виникають тому, що концепція свободи контракту робиться основою логічної дедукції, а суд не досліджує того, яким буде її вплив у застосуванні до реальної ситуації. Часто можна бачити пряму протилежність досягнутого практичного результату тому, який передбачала концепція. Ця обставина приводить Паунда до скепсису відносно будь-якої іншої філософії права, крім прагматичної¹.

¹ Див.: Pound R. Do we Need Philosophy of Law? // Columbia Law Review. – 1908. – Vol. 5. – P. 330–356.

На думку Паунда, особливо страждає від механічної юриспруденції процесуальна практика (legal procedure), яка сильно тоді відстала від усього іншого англомовного світу. Концепція випадку, розроблена на основі загального права, часто йде врозріз з наміром законодавця і робить практику навіть більш важливою, ніж у загальному праві. Але багато які юристи в своїх дедукціях з цієї теорії втратили саму мету процесу і зробили наукову процедуру самоціллю. Внаслідок цього вони зробили процесуальне (abjective) право засобом, що послаблює матеріальне (substantive) право. Паунд нагадує, як Арістотель коментував проект одного грецького реформатора, що бажав дати судам можливість розблокувати так зване розділене рішення (a divided judgment). У той час вирок повинен був бути абсолютно однозначним на користь однієї чи іншої сторони. Якщо позивач претендував на двадцять мін, коли було доведено, що йому винні тільки вісімнадцять, суд аж ніяк не міг вирішити на користь відповідача, зменшивши до цих вісімнадцяти суму позову. Пропозицію реформатора виправити такий стан справ і дозволити судам у подібному випадку винести рішення про сплату позивачеві тільки вісімнадцяти мін бору Арістотель не схвалив: “Присяжний, який голосує за виправдання, вирішує не те, що відповідач не повинен нічого, а лише те, що він не повинен повертати двадцяти позивних мін” (Політика, II, 8).

Паунд зазначає, що жорстка дедукція Арістотеля, в зв’язку з її очевидною абсурдністю, може викликати тільки усмішку у сучасного юриста. “Але принаймні половина наших судів чинять точно так само” (р. 617). З цього приводу Паунд наводить численні приклади таких абсурдних рішень, які ми не станемо тут відтворювати.

Прийнята в загальному праві концепція сполученого інтересу і солідарної відповідальності, заснована на тому, що об’єднані сторони вважаються однією стороною, серйозно перешкодила ліберальному проекту цивільного процесуального кодексу на початку ХХ ст. Незважаючи на безліч прикладів з американської практики, найбільш показовий приклад сумнівності цієї концепції Паунд наводить з англійських присудів. У одній справі два позивачі вимагали компенсації збитків, заподіяних порушенням авторського права і обліку прибутків. Тільки один з позивачів був власником авторського права, тоді як інший просто мав ліцензію. Але хто саме з них був власником авторського права, не було ясно. Суд не визнав за необхідне підняти це питання і визначити, хто ж був власником, хто з них повинен отримати грошове відшкодування і в якому розмірі. Доки позивачі були згодні один з одним відносно відповідача, на останнього суд поклав обов’язок відшкодувати збиток взагалі. Хоч для точності треба було б визначити, хто саме з двох позивачів є власне позивачем, суд не витратив часу на вирішення цього питання доти, доки ніщо не провіщало повороту справи, а судова процедура була просто засобом матеріального права на шкоду процесуальному (ад’єктивному) праву.

Але й процедура судового слідства також схильна до механічної юриспруденції — дедуктивних висновків з концепцій. Паунд вказує на дикість рішень про повноваження суду і журі, в якому, під впливом крайніх логічних наслідків з концепції відмінності між правом і фактом, суди в одному випадку передбачають, що присяжні є люди досконалі, повні здорового глузду, здатні реально зважити будь-який доказ і тому будуть робити абсолютно точні висновки з абстрактної команди, а в іншому — що вони дурні і їх легко заплутати чим завгодно. Це наочно показує діапазон, в якому процедурні концепції, що розвиваються як самоціль, можуть відвести від мети процедури, вражаючи саму субстанцію права, бо занепад справедливості означає невдачу правосуддя, тоді як “життя права складається в його посиленні” (р. 619).

Сфера судової експертизи також була полем для юриспруденції концепцій, що не контролюється. У більшості судів початку ХХ ст. присяжним не дозволялося самостійно вивчати стандартні погляди на ті чи інші наукові та технічні проблеми. Натомість вони були зобов’язані вислухувати конфліктуючі висновки експертів без допомоги неупереджених джерел інформації, до яких повинна була б звернутися на практиці будь-яка розсудлива людина. В одному наведеному Паундом випадку питання полягало в тому, чи мала місце смерть від задушення. Слідство проводилося в сільській місцевості, і медичні експерти, що перебували в розпорядженні суду, не мали практичного досвіду кваліфікації задушення. Хоча вже були стандартні медичні праці, в яких описувалися точно такі ж випадки, і, після перевірки авторитетності цих джерел, лікареві навіть було дозволено засвідчити ознаки задушення, все ж, керуючись юридичною концепцією, суд дав можливість обвинуваченому уникнути покарання під приводом обмеженості досвіду сільського лікаря, хоча всі інші докази вини були наявні.

Паунд категорично виступає проти поширеного забобону, що оволодіння формальною технікою процедури “робить кращих юристів”. Але чи дійсно створення хороших юристів є метою права? І взагалі, кого треба вважати хорошим юристом? Мабуть, найбільш вдалою була відповідь Ульпіана: “Ius est boni et aequi. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet; iustitiam namgue colimus et boni et aequi, notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ac illicito discernentes, bonos non solum metu paenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes veram, nisi fallior, philosophiam, non simulatam affectantes” (Dig. I, I, I)¹.

¹[“Право є мистецтвом добра та рівності. По заслугах нас назвали жерцями, бо ми піклуємося про справедливість, сповіщаємо поняття добра та рівного, відокремлюючи справедливе від несправедливого, відрізняючи дозволене від недозволеного, бажаючи, щоб добрі вдосконалювалися не тільки шляхом страху та покарання, а й шляхом заохочення нагородами, прямуючи, якщо я не помиляюся, до істинної філософії, а не до вигаданої”].

Найнижча точка падіння механічної юриспруденції досягається тоді, коли концепції використовуються навіть не як засновки, на підставі яких міркують, але як остаточні рішення. Паунд заначає, що в такому застосуванні вони взагалі перестають бути концепціями і стають просто марнослів’ям. Згідно з цитованим ним Вільямом Джемсом, подібне явище нерідко зустрічається в філософії: “Метафізика звичайно слідувала за дуже примітивним виглядом пошуку... Люди завжди прагнули до невиправданої магії, і... велику роль в ній завжди грали слова. Ви можете контролювати дух, генія, африта, або будь-яку іншу силу, якщо ви знаєте його ім’я або заклинання, яке зв’язує його... Так що всесвіт завжди здавався природному розуму чимось на зразок загадки, ключ до якої треба шукати в формі деякого... слова, що приносить силу, або імені. Словесними іменами називають принцип всесвіту, і вважається, що володіти ними значить володіти самим всесвітом. “Бог”, “Матерія”, “Причина”, “Абсолют”, “Енергія” — приклади таких імен. Ви можете заспокоїтися, дізнавшись їх. Ви вже біля мети вашого метафізичного пошуку². Паунд вказує на безліч подібних малоосмислених, але претендуючих на серйозне значення слів в юридичній лексиці. “Подібно Хабібу з Аравійських Ночей, ми змахуємо нашою кривою шаблею і вимовляємо слово-талісман: “відведення”, “зло”, “приватність”... “намір заповідача”, “уповноважений” (vested), “непередбачений”, “те, що залежить від обставин”, — які передбачають, що як тільки ми зуміли щось назвати, так ми вже знаходимося біля мети юридичного пошуку” (р. 621).

² James W. Вказ. праця. – Р. 52.

Разом з тим Паунд не вважає панацеєю і суто судову юриспруденцію — юриспруденцію довільних результатів: “Судова правотворчість не може нам служити. Стан речей такий, що лікування може бути гіршим, ніж сама хвороба” (р. 621). Більш продуктивною є стратегія розвитку права через активну діяльність законодавчих комісій, порівняльних правничих бюро в окремих штатах і на федеральному рівні, які близько стоять до практики і чутливо реагують на неї. Головне — переконати юристів звичайного, суддівського права в тому, що “юридичні принципи можуть бути розпізнані і юридичний роздум може бути так само ефективно підкріплений законодавством, як і присудом” р. 622). Таким чином, не кабінетні концепції, а жива практика повинна повідомляти принципи праву. “Дозвольте принципам бути сформульованими ким завгодно і бути виведеними звідки завгодно. Загальне право доглядить за тим, щоб суди розробили і виклали їх” (р. 623). Тільки тоді вдасться позбутися механічної юриспруденції концепцій, пануючій над судами, та їх недовіри до законодавства.

Для подальшого розвитку власне логіки в її застосуваннях до права це була дуже плідна думка. Принципи перестали розглядатися як щось безумовне і як щось таке, що не підлягає подальшому перегляду внаслідок їх “богоданності” або авторитарної непорушності. Принципів може бути взагалі скільки завгодно, але їх конкретний набір свідомо встановлюється самим суспільством відповідно до його практичних цілей і потреб. Точно так само і логіка, яку використовують юристи, повинна втратити свою прихильність до механічного відтворення колишніх принципів і стати більш гнучкою та динамічною.

Надійшла до редколегії 10.03.2000

ПРОБЛЕМИ БОРОТЬБИ ЗІ ЗЛОЧИННІСТЮ

В. Навроцький, доцент Львівського державного університету

Гарантії законності кримінально-правової кваліфікації

Незважаючи на своє значення, вимоги законності не втілюються в життя самі собою. Для цього потрібен комплекс заходів, які забезпечують її реалізацію, тобто гарантії законності. Гарантії законності в спеціальній літературі прийнято поділяти на загальносоціальні і юридичні Цей поділ може бути застосований і щодо гарантій законності кримінально-правової кваліфікації. Звісно, поділ гарантій законності на загальносоціальні і юридичні, як і будь-яка класифікація, значною мірою умовний. Адже завжди можна виділити фактори, що сприяють зміцненню законності кримінально-правової кваліфікації, які належать і до загальносоціальних, і до юридичних гарантій.

Загальносоціальні гарантії законності — це об’єктивні умови життя суспільства (політичні, економічні, культурні), в яких здійснюється правове регулювання, в тому числі й кримінально-правова кваліфікація. Часто загальносоціальні гарантії законності тлумачаться надто широко. Так, серед політичних гарантій законності називають демократію, серед економічних — рівність усіх форм власності тощо. Однак таке розуміння гарантій надто абстрактне. Самі по собі політичний режим, економічний лад, пануюча ідеологія навряд чи забезпечують законність. Серед загальносоціальних умов потрібно виділяти ті фактори, які прямо і безпосередньо, причому лише позитивно, впливають на вирішення питань кримінально-правової кваліфікації.

Видається, що чільне місце серед загальносоціальних гарантій законності посідає рівень загальної, політичної, правової культури як населення в цілому, так і працівників, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію. Законність передбачає такий рівень культури, коли повага до права, до закону є особистим переконанням людини, причому не тільки пересічного громадянина, а в першу чергу державного службовця. При цьому має бути усвідомлено, що як законотворчість, так і правозастосування — це не прояв волюнтаризму, результат чиїхось уподобань чи смаків, а прояв об’єктивної закономірності, потреб усього суспільства. Високий рівень правової культури зведе нанівець уявлення про “закон, як дишло”, побутуючі переконання, що при застосуванні права можливі прояви сваволі.

Важливу роль у системі гарантій законності кримінально-правової кваліфікації відіграють соціальні умови життя як окремих людей, так і колективів, суспільства в цілому. Відомо, що падіння життєвого рівня населення, зниження реальної заробітної плати та соціальних виплат, зростання безробіття безпосередньо позначаються на рівні законності. Адже вказані негативні процеси породжують конфлікти, штовхають людей на пошуки незаконних доходів, на вирішення своїх проблем в обхід закону. Період соціальних криз пов’язаний із зниженням рівня кваліфікації державного апарату, “вимиванням” найбільш кваліфікованих його кадрів у приватний сектор, зростанням ступеня корумпованості державних службовців. Дія таких факторів позначається і на законності кримінально-правової кваліфікації. Адже під їх впливом рішення часто приймаються некваліфіковано, в угоду конкретним особам, далеко не завжди безкорисно. Загальна атмосфера недовіри до держави, її органів призводить до того, що неправильна, незаконна кваліфікація часто навіть не оскаржується зацікавленими особами і залишається латентною. Тому не викликає сумніву, що міцна законність можлива лише в умовах соціальної стабільності і захищеності, коли громадяни упевнені в своїх правах, мають можливість їх захистити.

Правові умови також мають істотне значення для забезпечення законності. Рівень законності прямо обумовлений станом чинного законодавства. Стабільність законодавства, його повнота, несуперечливість, відповідність чинних правових норм існуючим суспільним потребам, наявність необхідних юридичних засобів реалізації правових норм є запорукою торжества законності, в тому числі законності кримінально-правової кваліфікації. І навпаки, часті і необґрунтовані зміни норм матеріального і процесуального законодавства, відсутність чи неповнота нормативних актів, до яких відсилають бланкетні диспозиції кримінально-правових норм, невисокий техніко-юридичний рівень нормативних актів ведуть до того, що з питань кваліфікації приймаються непослідовні і суперечливі рішення, проведена кваліфікація належно не обґрунтовується.

До загальносоціальних гарантій законності належить також рівень розвитку юридичної науки і освіти в державі. Не викликає сумніву, що належний розвиток правової науки сприяє правильній, законній кримінально-правовій кваліфікації. Наявність глибоких теоретичних розробок з основних питань матеріального права і процесу, з проблем застосування правових норм сприяє і вдосконаленню законодавства, і утвердженню законності в його застосуванні. Цьому ж допомагає і належний рівень правничої освіти. Причому йдеться не про кількість людей з дипломами юриста, а про ступінь оволодіння юридичною професією випускниками спеціальних закладів освіти. З точки зору утвердження законності наявність малокваліфікованих, але дипломованих працівників, можливо, ще гірше, ніж взагалі їх відсутність. Адже “недовчені” випускники закладів освіти, які не дбають про свою репутацію, відзначаються безпідставним апломбом, вважають нижче власної гідності проконсультуватися з питань кваліфікації у більш досвідчених та кваліфікованих колег, приймають рішення, які лежать на поверхні, але не завжди правильні. Сучасний період розвитку юридичної освіти в Україні характеризується її глибокою кризою. Бум відкриття юридичних вищих закладів освіти, пік якого прийшовся на 1990–1995 роки, не супроводжувався і об’єктивно не міг супроводжуватися відповідними якісними змінами — підвищенням кваліфікації кадрів викладачів, виданням навчальної та методичної літератури, відповідним контролем держави за якістю підготовки. Та, врешті-решт, державні вимоги до юриста різних освітньо-кваліфікаційних рівнів підготовки досі остаточно не сформульовані. То чи слід дивуватися тому, що в слідчо-прокурорській і судовій практиці кримінально-правової кваліфікації останніх років зустрічаються такі “перли”, які раніше були немислимі.

Юридичні гарантії законності кваліфікації — це передбачені законодавством спеціальні заходи охорони законності, її відновлення в разі порушення, а також організаційна та правозастосовна діяльність, спрямована на реалізацію таких заходів. Юридичні гарантії законності кримінально-правової кваліфікації, будучи пов’язаними з загальносоціальними умовами, характеризуються своїми специфічними рисами, серед яких — закріплення в нормах чинного законодавства, обов’язковість, наявність певного порядку реалізації. В зв’язку з цим може бути наведений вичерпний перелік юридичних гарантій законності кваліфікації (звісно, з похибкою на властивий науці суб’єктивний підхід, коли певні норми можуть бути не віднесені до аналізованих гарантій, а оцінені як такі, що мають інше призначення).

Серед юридичних гарантій законності кримінально-правової кваліфікації є гарантії організаційні, які “примикають” до загальносоціальних, є з’єднувальним містком між загальносоціальними гарантіями і власне юридичними. Для них характерним є закріпленість у правових нормах, формальна обов’язковість. Інша група юридичних гарантій — це гарантії процесуальні, специфічною ознакою яких є процесуальний порядок їх реалізації.

Юридичні гарантії законності кримінально-правової кваліфікації можуть бути поділені за своїм призначенням на окремі групи:

– засоби попередження неправильної кваліфікації (засоби попередження порушень законності при кваліфікації);

– засоби виявлення неправильної кваліфікації (засоби виявлення порушень законності при кваліфікації) ;

– засоби зміни неправильної кваліфікації (засоби відновлення порушень законності при кваліфікації);

– засоби відповідальності за неправильну кваліфікацію (засоби відповідальності за порушення законності при кваліфікації).

Засоби попередження неправильної кваліфікації включають до себе заходи як організаційного, так і процесуального характеру при очевидному переважанні перших. Серед організаційних заходів одне з чільних місць посідає забезпечення належного фахового рівня працівників органів, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію. З цією метою чинне законодавство встановлює віковий та освітній цензи, передбачає наявність стажу роботи за юридичною спеціальністю, складання кваліфікаційних іспитів, періодичні атестації для підтвердження права перебування на займаній посаді. Щоправда, такі вимоги висуваються не для всіх категорій працівників, а лише для суддів, прокурорів та слідчих прокуратури. Так, Закон України від 15 грудня 1992 р. “Про статус суддів” передбачає, що право на зайняття посади судді має особа, яка досягла віку 25, 30, 35 років — залежно від рівня суду, має вищу юридичну освіту, стаж роботи за юридичною спеціальністю, склала кваліфікаційний іспит (ст. 7). Закон України від 6 листопада 1991 р. “Про прокуратуру” вимагає наявності вищої юридичної освіти у осіб, що призначаються прокурорами і слідчими прокуратури, досягнення встановленого віку, проходження стажування в органах прокуратури для тих, хто не має досвіду практичної роботи за спеціальністю, атестацію працівників один раз на п’ять років (ст. 46). У той же час для наймасовішої категорії працівників, які здійснюють кримінально-правову кваліфікацію, — слідчих органів МВС, дізнавачів таких вимог не передбачено. Закон України від 20 грудня 1990 р. “Про міліцію” закріплює лише загальну вимогу, що на службу в міліцію приймаються громадяни, здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, освітнім рівнем, фізичною підготовкою і станом здоров’я виконувати покладені на міліцію завдання (ст. 17). Майже так само формулюються і вимоги до кадрових працівників Служби безпеки України (ст. 19 Закону України від 25 березня 1992 р. “Про Службу безпеки України”). Реальний же стан такий, що більше половини навіть слідчих органів МВС не мають вищої, а то й будь-якої юридичної освіти. Ще гірший кадровий склад працівників органів дізнання. За такої ситуації говорити про те, що в сучасних умовах повноцінно діє аналізована гарантія законності кримінально-правової кваліфікації, не доводиться. На початкових етапах розслідування кримінальної справи кваліфікація часто проводиться некваліфіковано, що тягне її неодноразову зміну в подальшому. Для слідчих органів МВС характерним є проведення кваліфікації “з запасом” — ставлення статей про більш тяжкі злочини, ніж насправді вчинене діяння, кваліфікація за сукупністю в тих випадках, коли насправді вчинене повністю охоплюється однією кримінально-правовою нормою, тощо. Розрахунок при цьому робиться на те, що “непотрібні” статті з обвинувачення виключить прокурор при затвердженні обвинувального висновку чи суд. Такі помилки дійсно в більшості випадків виправляються, але це не знімає проблему додержання законності на всіх стадіях кримінального процесу.

Ще одним із засобів попередження неправильної кваліфікації є передбачена нормами КПК України можливість направлення кримінальної справи судом для проведення додаткового розслідування чи на новий судовий розгляд (статті 229, 246, 281, 364, 393 КПК), що можливо, зокрема, в зв’язку з неправильною кримінально-правовою кваліфікацією. Застосування такого заходу означає визнання того, що попереднє розслідування або судовий розгляд проведені неякісно, а слідчий, прокурор або суд припустилися помилок у роботі. Тому відповідні працівники та їх керівництво зацікавлені в недопущенні підстав направлення справи для проведення додаткового розслідування чи на новий судовий розгляд, а тим самим і в правильності кримінально-правової кваліфікації. Таким чином, зазначені процесуальні заходи служать засобом попередження порушень законності при кваліфікації. Щоправда, вони попереджують лише таку неправильну кваліфікацію, яка полягає в застосуванні статей про менш небезпечний злочин. Відомо, що направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд здійснюється за умови, що виявлені недоліки не можуть бути усунені під час розгляду справи по суті. Зміна ж кваліфікації на статтю закону, що передбачає менш тяжкий злочин (якщо істотно не відрізняється формулювання обвинувачення) можлива і без направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Серед юридичних гарантій законності кримінально-правової кваліфікації значну роль відіграють засоби виявлення неправильної кваліфікації. Поміж них є як такі, що носять організаційний характер, так і процесуальні. Переважно організаційними є наступні заходи:

– відомчий контроль начальника слідчого відділу за розслідуванням кримінальних справ слідчими та начальника органу дізнання за роботою підпорядкованих йому працівників;

– прокурорський нагляд за проведенням дізнання і попереднього розслідування.

Такі контроль і нагляд призначені, насамперед для оцінки вже проведеної роботи, виявлення допущених порушень законності при кваліфікації. Вони мають одночасно і процесуальне значення, оскільки регламентуються нормами КПК.

Серед передбачених чинним законодавством процесуальних заходів виявлення порушень законності при кримінально-правовій кваліфікації слід вказати на такі:

– клопотання учасників процесу, що стосуються кваліфікації (ст. 221, п. 3 ст. 263, ч. 3 ст. 265, статті 266–268 КПК). Такі клопотання можуть подаватися як у ході попереднього розслідування, так і при ознайомленні з матеріалами справи, під час судового розгляду. В клопотаннях учасники процесу можуть ставити питання про неправильність кваліфікації діянь підслідного чи підсудного — вказувати на допущені помилки та пропонувати шляхи їх усунення;

– скарги на рішення про відмову в порушенні кримінальної справи (статті 99¹, 236¹ КПК). В чинній редакції ст. 99¹ КПК чітко не визначено, коли може подаватися така скарга: лише тоді, коли кримінальна справа не порушена взагалі, чи у випадку, коли вона не порушена за статтею про злочин, який, на думку скаржника, вчинено. В зв’язку з цим можлива ситуація, коли кримінальна справа порушується за значно менш тяжкий злочин, ніж вчинений, а особі, інтересів якої це стосується, може бути відмовлено у можливості в судовому порядку оспорювати незаконність прийнятого рішення саме через нечіткість законодавчого формулювання.

– перевірка правильності кваліфікації самою особою, яка проводить дізнання, або слідчим. Чинне процесуальне законодавство передбачає низку заходів, спрямованих на перевірку того, чи правильно кваліфіковані дії особи, виявлення помилок — порушень законності в ході кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, серед питань, які вирішуються при вчиненні окремих процесуальних дій, виділяється перевірка правильності кваліфікації. Правильність кваліфікації перевіряється самим слідчим при пред’явленні обвинувачення, особливо, якщо справа порушена не за тією статтею КК, за якою пред’являється обвинувачення (ст. 132 КПК), в зв’язку із зміною обвинувачення (ст. 141 КПК), розв’язанні відповідних клопотань учасників процесу (ст. 221 КПК), складанні обвинувального висновку (ст. 223 КПК);

– перевірка кваліфікації в стадії віддання до суду. На цій стадії кримінального процесу суд чи суддя зобов’язані з’ясувати, чи правильно кваліфіковані дії обвинуваченого за статтями кримінального закону (п. 5 ст. 242 КПК);

– перевірка кваліфікації при постановленні вироку. Серед питань, які вирішуються судом при постановленні вироку, є з’ясування того, якою саме статтею кримінального закону передбачений злочин (п. 2 ст. 324 КПК);

– касаційні скарги та подання;

– скарги та подання в порядку нагляду на вироки, що набрали законної сили. Такі скарги і подання можуть подаватися, зокрема, в зв’язку з неправильною кваліфікацією дій засуджених за кримінальним законом і вказувати на наявність помилок у кваліфікації, допущених на попередніх стадіях процесу.

До засобів зміни неправильної кваліфікації належать заходи, котрі можуть здійснювати як працівники, що самі допустили порушення законності при кримінально-правовій кваліфікації діяння, так і інші уповноважені на те посадові особи. Серед такого роду юридичних гарантій законності кваліфікації є:

– зміна обвинувачення слідчим. Слідчий, особисто переконавшись у неправильності кваліфікації, даної при пред’явленні обвинувачення або на виконання вказівок начальника слідчого відділення чи прокурора, зобов’язаний внести в обвинувачення необхідні зміни. Це проводиться в порядку, визначеному ст. 141 КПК. При цьому в новій постанові про притягнення як обвинуваченого вказується нова — правильна кваліфікація діяння;

– вказівки прокурора слідчому про зміну кваліфікації (п. 3 ст. 227 КПК);

– вказівки начальника слідчого відділення слідчому про зміну кваліфікації (ст. 114¹КПК);

– зміна кваліфікації прокурором за результатами перевірки справи з обвинувальним висновком (ч. 2 ст. 231 КПК);

– зміна кваліфікації судом чи суддею одноособово в стадії віддання до суду (ч. 2 ст. 245 КПК);

– зміна обвинувачення в суді (ч. 3 ст. 277 КПК);

– зміна кваліфікації при касаційному розгляді справи (ч. 2 ст. 374 КПК);

– зміна кваліфікації при розгляді справи в порядку нагляду (ч. 2 ст. 394 КПК).

Нарешті, до юридичних гарантій законності кримінально-правової кваліфікації належать засоби відповідальності за неправильну кваліфікацію. Серед них також є як організаційні, так і процесуальні. До організаційних належить застосування заходів дисциплінарного впливу до працівників, які допустили порушення законності при кримінально-правовій кваліфікації. Такі заходи застосовуються відповідно до спеціальних нормативних актів — Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Закону України від 2 лютого 1994 р. “Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України.

Процесуальним же заходом є винесення судом окремої ухвали при виявленні порушень закону, допущених при провадженні дізнання, попереднього слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом (ч. 2 ст. 23² КПК).

Звертає на себе увагу те, що лише Дисциплінарний статут прокуратури України більш-менш конкретно визначає підстави відповідальності працівників цього органу за порушення законності при кваліфікації. В ч. 2 ст. 8 цього статуту зазначено, що винесення виправдувального вироку, повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність. Стосовно ж судді підставою дисциплінарної відповідальності вказане доволі таки невизначене коло діянь — порушення законодавства при розгляді судових справ, порушення обов’язку при здійсненні правосуддя дотримуватися Конституції та законів України, забезпечувати всебічний та об’єктивний розгляд судових справ (статті 6, 31.1 Закону України від 15 грудня 1992 р. “Про статус суддів”). Аналогічно сформульовані підстави відповідальності і працівників міліції — ч. 5 ст. 25 Закону України від 20 грудня 1990 р. “Про міліцію” визначає, що службова особа міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов’язки, несе відповідальність у встановленому законом порядку. Не дивно, що при таких розпливчастих формулюваннях випадків притягнення до дисциплінарної відповідальності саме за неправильну, незаконну кваліфікацію майже не зустрічається. Тим більше не зустрічаються в практиці факти притягнення осіб, які проводять дізнання, слідчих, прокурорів, суддів за неправильну кваліфікацію до кримінальної відповідальності. Цьому сприяє як певна недосконалість чинного законодавства (і норм, що визначають підстави відповідальності, і норм, що регламентують порядок застосування заходів відповідальності) так і корпоративна солідарність працівників правоохоронних органів і судів, яка не завжди відіграє позитивну роль. Таким чином, можна зробити висновок, що значення такої юридичної гарантії законності кримінально-правової кваліфікації, як відповідальність за помилки при її проведенні, є вкрай незначною.

Важливо відзначити, що гарантії законності кримінально-правової кваліфікації є дієвими лише в їх взаємозв’язку, в системі. Тоді вони доповнюють і підкріплюють одна одну, є ефективними. Марно покладатися на те, що акцент лише на якусь одну чи кілька гарантій законності дозволить усунути порушення при кримінально-правовій кваліфікації. Разом з тим часто проявляється тенденція до намагання вирішити важливу суспільну і правову проблему лише завдяки увазі до якогось хай і важливого, але вузького аспекту гарантій законності. Зараз популярним є пояснення чи не всіх проблем українського суспільства матеріальними умовами життя населення, неналежним фінансуванням, матеріально-технічним забезпеченням державних органів. Однак при всій злободенності відповідних питань вони дуже опосередковано пов’язані з законністю кваліфікації. Правильна, законна кримінально-правова кваліфікація дуже і дуже віддалено пов’язана і з рівнем чи своєчасністю виплати заробітної плати слідчому, і з тим, як умебльовано його службовий кабінет. Важко розраховувати й на те, що зміцненню законності в справі опору злочинності сприятиме часта зміна керівників правоохоронних органів, яка останнім часом практикується на обласному та районному рівнях. Скоріше навпаки, поодинокі, несистематизовані заходи справляють зворотній ефект, породжують видимість успіхів, а не реальний результат.

Надійшла до редколегії 20.05.2000

Л. Дорош, доцент НЮА України

Актуальні проблеми захисту ринку цінних паперів в Україні

Одним з напрямків фінансової діяльності України є організація ринку цінних паперів. Цінні папери — це свідоцтво про внесення паю в капітал акціонерного товариства або надання позики, що дає право на одержання доходу у вигляді дивіденду або відсотку. Відповідно до Закону України “Про цінні папери і фондову біржу” цінні папери — це грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам (ч. 1 ст. 1). До цінних паперів належать: акції; облігації внутрішніх і зовнішніх державних позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери (ст. 3 Закону). Зважаючи на те, що ця діяльність пов’язана з перерозподілом національного доходу, фінансово-кредитна сфера завжди була привабливою для представників злочинного світу. Не випадково норми, якими встановлювалася відповідальність за незаконні дії з цінними паперами, були передбачені ще Соборним Уложенням 1649 р. та Кримінальним Уложенням 1903 р.

Сучасний ринок цінних паперів все ще залишається нестабільним і не забезпечує населення гарантіями при вкладенні коштів у цінні папери. В умовах соціально-економічних перетворень він почав розвиватися швидкими темпами і незабаром недержавні цінні папери з фондового інструменту трансформувалися в інструмент фінансових махінацій. Певною мірою такій ситуації сприяє недосконалість чинного законодавства. Викликає занепокоєння те, що необхідні закони приймаються, а втілення в життя останніх гальмується у зв’язку з їх низькою якістю.

На сьогодні захист ринку цінних паперів здійснюється Законом України від 30 жовтня 1996 р. “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” та ст. 148⁸ КК України “Порушення порядку випуску (емісії) і обігу цінних паперів”, якою Кримінальний кодекс було доповнено Законом від 28 січня 1994 р.

У 1995 р. було створено Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР), покликану забезпечувати єдину державну політику в сфері регулювання фондового ринку. Їй було надано значних повноважень щодо застосування санкцій до учасників ринку цінних паперів за порушення чинного законодавства України. Зокрема, територіальні органи цієї комісії наділені правом накладати адміністративні стягнення у вигляді штрафу за правопорушення, пов’язані з діяльністю на ринку цінних паперів, та направляти матеріали до правоохоронних органів за фактами порушень, за які передбачена кримінальна відповідальність.

Проте на практиці реалізувати це право дуже важко. Труднощі викликані невизначеністю правових засобів впливу на порушників. Так, у п. 6 ст. 8 Закону від 30 жовтня 1996 р., яка визначає повноваження ДКЦПФР, як одне з правопорушень названо “випуск в обіг чи розміщення не зареєстрованих відповідно до чинного законодавства цінних паперів”, а в ч. 1 ст.13 цього ж Закону зазначається, що “здійснення операцій по випуску в обіг або розміщенню не зареєстрованих відповідно до чинного законодавства цінних паперів тягне за собою накладення на громадян чи посадових осіб штрафу у розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян”. Водночас ч. 1 ст. 148⁸ КК України передбачено відповідальність за “випуск (емісію) громадянином або посадовою особою суб’єкта підприємницької діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому порядку”. Як бачимо, диспозиції адміністративної та кримінально-правової норми фактично збігаються, що призводить до неоднозначного вирішення тієї чи іншої конкретної ситуації. Справа в тому, що критерії застосування норми адміністративного чи кримінального законодавства не визначені, узагальнення слідчо-судової практики не здійснювалося, отже, жодних орієнтирів щодо того, який же із законів підлягає застосуванню, не існує. За таких умов важко розраховувати на неупередженість та об’єктивність при розгляді справи. Неузгодженість між адміністративним і кримінальним законом, таким чином, відкриває простір для сваволі.

Головний висновок полягає в тому, що законодавець повинен уникати ситуацій, коли відповідальність за одне й те ж діяння передбачено нормами різних галузей права. Але якщо вже так сталося, то, на нашу думку, можливі такі варіанти розв’язання проблеми, що виникла.

Перший варіант — це застосування загальних правил визначення меж чинності закону в часі. Як відомо, прийнято виділяти три обставини, внаслідок яких закон втрачає силу:

1) коли він був скасований або змінений іншим кримінальним законом, тобто в тексті нового закону є пряма вказівка на скасування закону або зміну редакції окремих норм кримінального закону, який в цілому продовжує бути чинним;

2) коли він замінений повністю або частково іншим законом без будь-якої вказівки на те в новому законі;

3) у зв’язку з перебігом строку дії або із зміною (усуненням) умов чи обставин, на які він був розрахований.

У нашому випадку маємо два закони, що встановлюють відповідальність за одні й ті ж діяння. Отже, застосуванню підлягає закон, який прийнято пізніше. Як зазначалося, КК України було доповнено ст. 148⁸ Законом від 28 січня 1994 р., а Закон “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” прийнято 30 жовтня 1996 р.

Виходячи з наведених вище правил, слід керуватися саме адміністративним законом.

Другий варіант — встановлення в ст. 148⁸ КК адміністративної преюдиції. Але з огляду на прагнення розробників проекту нового КК уникнути застосування адміністративної преюдиції цей варіант є неприйнятним.

Залишається останнє — доповнити диспозицію ч. 1 ст. 148⁸ КК ознаками, наявність яких дала б змогу відмежовувати злочин від адміністративного проступку.

Зважаючи на те що і злочин, і адміністративне правопорушення — діяння суспільно небезпечні і відрізняються одне від одного лише ступенем суспільної небезпеки, виникає питання, як цей ступінь визначити.

На наш погляд, такими відмітними ознаками можуть бути заподіяна шкода, але склад злочину тоді повинен бути матеріальним, спосіб, повторність або систематичність дій, форма вини, мета чи мотив вчинення злочину.

Думаємо, що може бути використано будь-який із запропонованих варіантів. Головне, доля винного не може залежати від розсуду працівників правозастосовних органів. В умовах корумпованості, про яку йшлося неодноразово, свавілля, не уникнути, покладатися тільки на правосвідомість не можна.

Крім викладеного, існують й інші проблеми. Звернемося до ст. 148⁸ КК, яка складається з чотирьох частин і примітки.

Виникає запитання: а чи є необхідність встановлювати в одній статті відповідальність за три самостійних злочини, особливо якщо взяти до уваги, що за виготовлення та збування недержавних цінних паперів передбачено відповідальність як за основний склад злочину, так і за кваліфікований?

Вбачається, що ця норма є громіздкою і переобтяженою і потреби в такій її структурі немає, не кажучи вже про те, що навіть назва статті не відповідає її змісту. Що стосується перших двох частин, то їх ще можна якось логічно поєднати, чого не скажеш про діяння, передбачені в ч. 3 і 4 цієї статті.

На нашу думку, відповідальність за виготовлення або збування підроблених цінних паперів має бути передбачена або самостійною статтею КК, або тією нормою, яка встановлює відповідальність за такі ж дії щодо державних цінних паперів на зразок КК деяких пострадянських держав (Росія, Білорусія, Туркменистан).

Крім структури, ст. 148⁸ КК привертає до себе увагу й з інших причин. Диспозиція ч. 1 ст. 148⁸ КК є бланкетною, тобто для встановлення змісту ознак злочину необхідно звернутися до інших нормативних актів, які не є кримінальними законами. Зокрема, при визначенні порядку емісій цінних паперів слід керуватися Положенням про порядок реєстрації випуску акцій і облігацій підприємств і інформації про їх емісію (07-01/98), затвердженим рішенням ДКЦПФР від 12 лютого 1998 р. № 36.

Відповідно до цього Положення передбачено такий порядок емісії цінних паперів:

1) прийняття рішення про емісію цінних паперів;

2) реєстрація інформації про випуск цінних паперів;

3) опублікування інформації про випуск цінних паперів;

4) подання до ДКЦБФР звіту про результати підписки на акції;

5) реєстрація випуску цінних паперів;

6) виготовлення бланків сертифікатів акцій та їх видача особам, які підписалися на акції та оплатили їх.

Таким чином, цей порядок передбачає, з одного боку, реєстрацію інформації про випуск та її публікацію, а з іншого — реєстрацію самого випуску цінних паперів.

Аналіз юридичної літератури свідчить, що в багатьох випадках цей порядок не враховується, висловлюється чимало хибних положень, зокрема неправильно викладається сутність складу аналізованого злочину (його об’єктивна сторона) та неоднозначно визначається момент закінчення злочину.

Так, одні автори вважають, що “емітент має право на випуск цінних паперів з моменту реєстрації цього випуску і привласнення номеру реєстрації у Державній комісії з цінних паперів і фондового ринку, а після такої реєстрації — право на реєстрацію інформації про випуск цінних паперів”, а далі вони зазначають, що злочин полягає в емісії (випуску) цінних паперів без реєстрації інформації про емісію у ДКЦБФР, і є завершеним з моменту опублікування інформації про емісію без реєстрації інформації про здійснювану емісію. Як бачимо, і запропонований порядок емісії, і опис злочину не відповідають чинному законодавству, внаслідок чого неправильно визначено момент закінчення злочину.

Не можна погодитися і з тими науковцями, які визначають злочин як завершений “з моменту випуску (емісії) цінних паперів та розповсюдження відомостей про це без реєстрації інформації про це”. Вважаємо, що цей висновок суперечить безпосередньо змісту ч. 1 ст. 148⁸ КК, яка встановлює відповідальність за випуск цінних паперів у формі відкритого розміщення без реєстрації випуску (емісії). Враховуючи наведений вище порядок здійснення емісії, слід визнати, що злочин є закінченим з моменту емісії цінних паперів без реєстрації саме випуску, а не інформації про нього.

Не менш актуальною є проблема змістовної точності мови нормативно-правових актів. В юридичній літературі неодноразово порушувалося питання про необхідність уніфікації понять, чіткого і ясного викладу змісту правових норм. Як не прикро, але доводиться констатувати, що це питання продовжує залишатися на порядку денному. На прикладі норм, якими встановлюється відповідальність за незаконні дії з цінними паперами, можна переконатися, що недбало вжитий термін призводить до неоднозначного тлумачення змісту норми, ускладнює її сприйняття і створює тим самим труднощі для правозастосовувачів. Під цим кутом зору становить інтерес опис діянь по незаконному випуску цінних паперів. Навіть у межах одного й того ж Закону “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” в одному випадку йдеться про “випуск в обіг чи розміщення” (п. 6 ст. 8), в іншому — “про здійснення операцій по випуску в обіг або розміщенню” (ст. 13), а в ч. 1 ст.148⁸ КК — “про випуск (емісію) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення”.

Аналогічна ситуація склалася і щодо суб’єкта злочину, передбаченого ч. 1 ст. 148⁸ КК. Суб’єктами цього злочину законодавець називає громадянина або посадову особу суб’єкта підприємницької діяльності. Вказівка на громадян знову-таки породжує запитання: а чи є цей термін за змістом тотожним поняттю фізичної особи (яке законодавець використовує в ст. 148² КК), чи мається на увазі громадянин-підприємець або засновник суб’єкта підприємницької діяльності (ст. 148⁵ КК)? Уявляється доречним зазначити, що за логікою речей законодавець в ч. 1 ст. 148 КК мав використати термін “фізична особа”, адже саме її він називає в переліку емітентів цінних паперів (ч. 1 ст. 2 Закону “Про цінні папери і фондову біржу”). На цій підставі не можна визнати обмеження кола суб’єктів даного злочину лише посадовими особами суб’єкта підприємницької діяльності, як це зробили розробники проекту нового КК в ст. 203, бо воно суперечить ч. 1 ст. 2 названого Закону.

Схожу ситуацію спостерігаємо і при аналізі ч. 2 ст. 148⁸ КК, текст якої наведено вище. Бачимо, що відповідальність встановлено за будь-яку з двох альтернативних дій, однією з яких є внесення в документи, що надаються для реєстрації емісії цінних паперів, зазнаки недостовірної інформації. Враховуючи те, що склад злочину сформульовано як матеріальний, виникає запитання: а чи справді сам факт внесення в названі документи зазнаки недостовірної інформації спроможний завдати інвестору матеріальної шкоди? Вважаємо, що ні. Виходячи з викладеного, більш вдалим було б сформулювати диспозицію ч. 2 ст. 148⁸ КК на зразок ст.148-5 КК, а саме: “подання фізичною особою або посадовою особою суб’єкта підприємницької діяльності для реєстрації емісії цінних паперів документів, які містять зазнаки неправдиву інформацію...” (далі за текстом). На користь цієї пропозиції свідчить і редакція ч. 3 ст. 13 Закону, якою встановлено відповідальність за подання зазнаки недостовірних відомостей ДКЦБФР, якщо подання цих відомостей передбачено чинним законодавством. До речі, важко зрозуміти, з яких міркувань виходив законодавець, коли в одній статті вказував на зазнаки неправдиву (ст.148⁵ КК), а в іншій — на зазнаки недостовірну інформацію.

Друга альтернативна дія, що утворює об’єктивну сторону цього складу злочину, полягає “у затвердженні таких документів, якщо це спричинило матеріальну шкоду інвестору”. Якщо виходити з того, що суб’єктом є фізична особа або посадова особа суб’єкта підприємницької діяльності, то шкода може бути завдана, як і в попередньому випадку, лише після подання цих документів для реєстрації емісії цінних паперів. Мабуть, саме цим можна пояснити, що деякі правники, характеризуючи об’єктивну сторону розглядуваного злочину, називають не тільки внесення в документи зазнаки неправдивої інформації чи затвердження таких документів, а й обов’язково наголошують на їх направленні до державних органів.

Підсумовуючи викладене, зауважимо, що названі недоліки у формулюванні диспозицій нічим не можуть бути виправдані і свідчать про неприпустимість недбалого ставлення законодавця до правничої термінології. В умовах розбудови правової держави точність і ясність диспозицій кримінально-правових норм набуває надзвичайно важливого значення, адже закон повинен бути зрозумілим не тільки для правозастосовувачів, а й для пересічних громадян.

Насамкінець підкреслимо, що ефективність закону залежить не тільки від правильного формулювання диспозиції, а й від конструювання санкції. Якщо відповідальність передбачена і адміністративним, і кримінальним законом, то санкції відповідних статей повинні узгоджуватися. На наш погляд, штраф як адміністративне стягнення не може перевищувати розміру штрафу як виду кримінального покарання за одне й те ж діяння. У чинному законодавстві це положення не враховано. Адміністративний штраф, передбачений Законом “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, встановлено в межах від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як в санкції ч. 1 ст. 148⁸ КК встановлена тільки вища межа розміру штрафу, отже, не виключається його призначення в розмірі, меншому ніж 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім цього, розробники проекту нового КК України автоматично замінили розмір штрафу “до 50 мінімальних розмірів заробітної плати” (ст. 148⁸ КК) на “до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян” (ст. 203 проекту), не врахувавши при цьому, що тим самим вища межа розміру штрафу в санкції ч. 1 ст. 203 проекту дорівнюватиме нижчій межі розміру штрафу як адміністративного стягнення (ст. 13 Закону). Подібна ситуація спостерігається і при аналізі санкцій ч. 2 ст. 148⁸ КК, ч. 2 ст. 203 проекту та ч. 3 ст. 13 Закону. У зв’язку з цим санкції ч. 1 і ч. 2 ст. 203 проекту слід сконструювати таким чином, щоб вони узгоджувалися з санкціями ст. 13 Закону “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”.

Сподіваємося, що висловлені зауваження і пропозиції сприятимуть удосконаленню законодавства та забезпеченню правильної кваліфікації, що є гарантією прав і законних інтересів людини.

Надійшла до редколегії 25.05.2000

Н. Ляпунова, ст. викладач Кременчуцького інституту

економіки та нових технологій

Стійка фінансова неспроможність

як ознака приховування банкрутства

Відомо, що зовнішнім проявом суспільно небезпечної поведінки особи є кримінально-правова дія або бездіяльність. У статті 156² КК України “Приховування банкрутства” для визначення злочинної дії використовується термін “приховування”. Він має значення “ховати”, “заховувати”, а отже, ним охоплюється як дія, так і бездіяльність. Таким чином, приховування стійкої фінансової неспроможності також може бути виражено у формі як дії, так і бездіяльності. В останньому випадку суб’єкт підприємницької діяльності, по суті не маючи можливості здійснювати господарську діяльність, разом з тим може це приховувати. Мотиви приховування фінансової неспроможності можуть бути різними: підтримання своєї ділової репутації, небажання звертатися до арбітражного суду з позовом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом та ін. У цьому разі приховування фінансової неспроможності не є кримінально караним діянням.

Проте злочин, передбачений ст. 156² КК, вчиняється у формі суспільно небезпечної, протиправної дії, яка полягає у приховуванні саме стійкої фінансової неспроможності. Для визначення того, яка фінансова неспроможність є стійкою, необхідно з’ясувати визначити поняття фінансового стану підприємства, який “становить собою забезпеченість (або незабезпеченість) необхідними грошовими коштами для здійснення нормальної господарської діяльності і своєчасного проведення грошових розрахунків. Він може характеризуватися як нормальний і як незадовільний, тобто у першому випадку підприємство є платоспроможним, а у другому — неплатоспроможним”.

Отже, фінансовий стан підприємства характеризується в першу чергу можливістю своєчасно і повно виконати свої платіжні зобов’язання, що випливають з торгових, кредитних та інших операцій платіжного характеру. На фінансовий стан підприємства впливає рівень договірної і платіжної дисципліни, результатами якого є не погашені в строк кредити, не сплачені своєчасно податки, що потягло за собою штрафи і санкції з боку банків, податкової інспекції тощо.

Платоспроможність підприємства безпосередньо впливає на форми і умови комерційних угод, у тому числі на саму можливість одержання кредиту та умови його надання (на який строк і під які відсотки тощо). Однак певною мірою визначити фінансовий стан підприємства тільки на підставі його платоспроможності неможливо. Об’єктивну характеристику фінансового стану підприємства можна одержати лише з урахуванням низки інших показників. Наприклад, платоспроможність щодо боргових зобов’язань підприємства відображає здатність підприємства у будь-який момент здійснювати необхідні витрати.

Таким чином, ліквідність підприємства “залежить від величини його заборгованості, а також від обсягу ліквідних коштів, до яких належать готівкові грошові кошти, ресурси на рахунках у банках, цінні папери та елементи оборотних коштів, що легко реалізуються”.

Проте зараз найбільш ліквідним активом підприємства є, наприклад, нерухомість. Непоодинокі випадки, коли підприємства не можуть реалізувати свою продукцію, виробничі запаси, але швидко й дорого продають незавершене будівництво, адміністративні будови та ін.

Ще одним показником, який характеризує фінансовий стан підприємства, є забезпеченість власними (оборотними) коштами. Можлива й така ситуація, коли підприємство, не маючи власних оборотних коштів, може вести нормальну господарську діяльність. На цей показник впливає галузева приналежність. Як приклад можна навести оптову і роздрібну торгівлю, яка формує свої оборотні фонди за рахунок джерел позики.

З урахуванням наведеного фінансовий стан підприємства визначається в цілому не тільки за показником платоспроможності, а щоб її оцінка була досить об’єктивною, “необхідно неухильно дотримуватися правила майнового обороту: повна і своєчасна оплата проданих чи поставлених товарів, виконаної роботи, наданих послуг та ін. Якщо реально цього немає, то бухгалтерська оцінка не “спрацьовує” і серед неплатоспроможних може опинитися підприємство, яке по суті таким не є”.

Таким чином, оскільки визначення фінансового стану підприємства залежить не тільки від показника його платоспроможності, то і про фінансову неспроможність підприємства не можна робити висновок, виходячи тільки з його неплатоспроможності. Отже, остання є лише однією з умов фінансової неспроможності.

У період дії попередньої редакції Закону України “Про банкрутство” поняття неплатоспроможності і неспроможності ототожнювалися, тобто відсутність коштів на рахунках боржника була підставою для звернення кредитора до арбітражного суду з позовом про визнання такого боржника банкрутом. Однак, незважаючи на таке ототожнення, безпосередньою причиною визнання підприємств банкрутами було їх перебування протягом тривалого часу в стані дефіциту оборотних коштів, тобто неспроможності забезпечення зобов’язань. Реалізація ж такими підприємствами належних їм товарно-матеріальних цінностей не давала можливості розрахуватися з кредиторами, а також сплатити кредиторську заборгованість, тобто розрахуватися з бюджетом. Іншими словами, дефіцит робочого капіталу, невистачання основних коштів або неможливість їх реалізації, а також відсутність перспектив фінансового оздоровлення і є тими причинами, які свідчать про наявність фінансової неспроможності.

Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” дає визначення неплатоспроможності як “неспроможності суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов’язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності”. Цей Закон містить також визначення банкрутства як “визначеної арбітражним судом неспроможності боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури”.

У зв’язку з цим слід підкреслити ту обставину, що назва кримінально-правової норми в цьому разі передає тільки її зміст, а отже, не пов’язана з визнанням суб’єкта підприємницької діяльності банкрутом у встановленому законом порядку. Будь-який суб’єкт підприємницької діяльності, здійснюючи господарську діяльність, може опинитися в стані фінансової неспроможності, але в дійсності він буде банкрутом після встановлення цього факту судом. Пункт 4 ст. 23 Закону зазначає, що “не дозволяється опублікування або розголошення іншим чином відомостей про визнання боржника банкрутом до дня прийняття арбітражним судом постанови про визнання боржника банкрутом”.

Склад розглядуваного злочину (приховування банкрутства) передбачає приховування не просто фінансової неспроможності, а саме стійкої. У зв’язку з цим, звернувшись до Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, зазначимо, що поняття боржника передбачає його як “суб’єкта підприємницької діяльності, неспроможного виконати свої грошові зобов’язання перед кредиторами, у тому числі зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати”. Отже цей Закон встановлює такий строк як період, протягом якого фінансове становище суб’єкта підприємницької діяльності має проявитися у бік або відновлення платоспроможності, або банкрутства, а що стосується складу приховування банкрутства, то стійка фінансова неспроможність може бути і не пов’язана з будь-яким часовим фактором.

Таким чином, можна зробити висновок, що встановлені в Законі часові межі для визначення стійкої фінансової неспроможності у складі приховування банкрутства можуть сприйматися тільки як умовні, а порушення кримінальної справи можливе незалежно від визначення факту неспроможності арбітражним судом.

Отже, в процесі застосування цієї норми у практичних працівників можуть виникати труднощі у встановленні змісту поняття “стійкість”, оскільки його, по суті, віднесено до оціночних і тому воно має встановлюватися з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину. Як зазначалося в літературі, якщо при аналізі постійних ознак складу значення правосвідомості полягає головним чином у забезпеченні “правильного з’ясування тексту закону, то у разі застосування оціночної ознаки на правосвідомість покладається додаткове завдання: визначити зміст відповідного поняття, виходячи з вимог закону, правильного розуміння цілей і завдань кримінального законодавства”.

Таким чином, встановлення стійкої фінансової неспроможності суб’єкта підприємницької діяльності має бути підтверджено висновком компетентного органу (особи). Так, органи контрольно-ревізійної служби відповідно до ст. 14 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу” можуть здійснювати ревізії і перевірки за дорученням правоохоронних органів на підставі Інструкції про організацію проведення перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні за зверненням правоохоронних органів від 26 листопада 1999 р. № 107 . Інформація за результатами перевірки суб’єкта підприємницької діяльності може бути отримана правоохоронними органами від контрольно-ревізійної служби, оскільки її працівники зобов’язані у випадку виявлення зловживань і порушень передавати правоохоронним органам матеріали ревізій, а також повідомляти їх про зловживання і порушення законодавства. Органи державної податкової служби також здійснюють перевірки як за своєю ініціативою, так і за дорученням правоохоронних органів і органів контрольно-ревізійної служби. Згідно зі ст. 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” податкові органи у разі виявлення під час здійснення контрольних функцій неправомірних дій, які свідчать про злочинну діяльність або створення умов для неї, повинні передавати інформацію з цих питань органам по боротьбі з організованою злочинністю. Вони також зобов’язані надавати правоохоронним органам матеріали про факти порушень, за які встановлена кримінальна відповідальність. У межах своїх повноважень податкові органи мають право здійснювати документальні, зустрічні перевірки, періодичність яких затверджена наказом Державної податкової адміністрації України від 30 липня 1998 року № 371. Відповідно підтвердження стійкої фінансової неспроможності може бути здійснено в результаті проведення аудиторської перевірки на підставі Закону України “Про аудиторську діяльність”. Отже, визначення стійкої фінансової неспроможності можливе тільки за матеріалами перевірки, підставою для проведення якої були заява або повідомлення громадян, посадових осіб, у тому числі контролюючих органів.

Надійшла до редколегії 10.06.2000

О. Капліна, В. Маринів,

кандидати юридичних наук НЮА України

Проблеми забезпечення недоторканності житла

на досудовому слідстві

Світове співтовариство відносить недоторканність житла і пов’язані з нею таємниці особистого та сімейного життя до розряду найважливіших прав людини і закликає всі цивілізовані держави створити необхідні правові гарантії цих цінностей особистості. Стаття 12 Загальної Декларації прав людини проголошує, що ніхто не може підлягати свавільному втручанню в особисте і сімейне життя людини, свавільному посяганню на недоторканність її житла, таємницю її кореспонденції або на її честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань. Аналогічна норма закріплена у Міжнародному пакті про громадянські і соціальні права (ст. 17), Європейській Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 4 листопада 1950 р. (ст. 8).

¹ Див.: Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 1988. С. 3.

У законодавстві України право на недоторканність житла належить до конституційних. Згідно зі ст. 30 Конституції України кожному гарантується право на недоторканність житла. Не допускається проникнення в житло чи інше володіння особи, проведення у них огляду чи обшуку інакше як за мотивованим рішенням суду.

як і своє життя, людина має право будь-яким, не забороненим законом способом захищати від протиправного втручання і своє житло, і інше володіння (ч. 5 ст. 55 Конституції України).

Держава забезпечує реальність недоторканності житла, встановивши кримінальну відповідальність за незаконне порушення недоторканності житла громадян (ст. 130 КК України) і відтворивши конституційні положення про охорону житла в ст. 14¹ КПК України.

Винятки із загального правила про недоторканність житла також можуть бути пов’язані з необхідністю розслідування злочинів, затримання осіб, які їх вчинили. Процесуальний порядок проникнення у житло громадян у цих випадках закріплює кримінально-процесуальне законодавство.

У зв’язку з цим, на наш погляд, у першу чергу необхідно зупинитися на питанні, без відповіді на яке неможливий подальший розгляд цієї проблеми: що слід розуміти під житлом?

Пленум Верховного Суду України в постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 “Про судову практику по справах про корисливі злочини проти приватної власності” роз’яснив: “Житло — це приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната у готелі, дача, садовий будиночок і т. п.), а також ті його складові частини, котрі використовуються для відпочинку, зберігання майна чи задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори і т. п.)... Не можуть визнаватись житлом приміщення, не призначені і не пристосовані для постійного чи тимчасового мешкання (відокремлені від житлових будинків погреби, гаражі, інші будови господарського призначення), службові приміщення, сейфи, приміщення, вільні для доступу публіки і т. под.”¹.

Право України. 1993. № 1. С. 30.

Тлумачення поняття “житло” має також велике практичне значення: по-перше, для правильного застосування кримінально-процесуального закону, оскільки проведення окремих слідчих дій у помешканні (наприклад, обшуку) вимагає додержання певної процесуальної форми і попереднього мотивованого рішення про це суду (ст. 30 Конституції України, ст. 14¹ КПК України.); по-друге, для правильного застосування кримінального закону (ст. ст. 130, 140, 141 КК України) у випадках незаконного проникнення у житло.

Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України стосується матеріально-правової сторони поняття “житло”. В процесуально-правовому розумінні до житла слід було б прирівняти приміщення, не пристосовані для постійного чи тимчасового проживання (наприклад, відокремлені від житлових будов погреби, комори, гаражі та інші господарські приміщення)¹. В США, Англії та інших країнах існує багато судових прецедентів, які надають поняттю “житло” найширшого значення, аж до включення в нього присадибних ділянок, будівель на них, їх надр і т. под.²

Див. також: Коновалова В. Е., Шепитько В. Ю. Обыск: тактика и психология: Х., 1997. С. 18–19.

Див.: Петрухин И. Л. Личные тайны (Человек и власть). М., 1998. С. 96.

Безумовно, гаражі, комори та погреби не можуть вважатися житлом, з огляду на їх пряме призначення, але вони тісно пов’язані з житлом людини і створюють своєрідний “єдиний комплекс”. Це є досить важливим, оскільки для проведення обшуку в них, так само як і в житлі, необхідна санкція прокурора (за Конституцією України — рішення суду). Крім того, закон (ст. 183 ч. 2 КПК України) дозволяє слідчому відчиняти під час обшуку зачинені приміщення і сховища. До сховищ можна віднести гаражі, комори, погреби і т. под.

Не зовсім зрозумілим є питання про визнання житлом особистого автомобіля громадянина¹. В літературі існує думка, згідно з якою під житлом слід розуміти і особистий автомобіль (під час подорожей)².

¹ В. Коновалова і В. Шепітько висловлюють думку, що обшук транспортних засобів — це відносно новий вид обшуку, який зустрічається на практиці органів розслідування. Див. : Коновалова В. Е., Шепитько В. Ю. Вказ. праця. С. 21.

² Див.: Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности // Конституционные основы правосудия в СССР. М., 1981. С. 342.

Принципово таку точку зору можна підтримати і визнати за автомобілями, автокемпінгами статус житла, але тільки в тому разі, якщо громадяни подорожують у них, використовують, як місце нічлігу, проживання.

відмічається також, що поняття “житло” охоплює лише ті житлові приміщення, які законно займаються громадянином³. З цим можна погодитися. У процесі розслідування по кримінальній справі може виникнути ситуація, коли необхідно провести обшук, виїмку чи накладення арешту на майно у приміщенні, яке особа займає незаконно, тобто з порушенням правил прописки, реєстрації, при самовільному приєднанні сусідньої житлової площі, наймі (піднаймі) житлового приміщення без додержання зазначеної у законі форми договору. В цьому разі громадяни, які проживають у вказаному житлі, зовсім не позбавляються права особистої недоторканності і такої її складової, як недоторканність житла. Тому, на нашу думку, процесуальний порядок проведення слідчих дій повинен бути однаковим як у житлі, яке особа займає на законних підставах, так і у житлі, яке займається незаконно.

³Див.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А. М. Рекункова и Л. К. Орлова. М., 1985. С. 27.

Цікавим у цьому аспекті є вирішення питання про можливість увійти до житлового приміщення в інших випадках. Зокрема, необхідність входу в житло громадян виникає також при накладенні арешту на майно затриманого і взятті під варту підозрюваного (обвинуваченого), при проведенні слідчого експерименту, допитів обвинуваченого, свідка і потерпілого за місцем їх проживання і т. под. Наприклад, з метою забезпечення цивільного позову чи можливої конфіскації майна слідчий зобов’язаний накласти арешт на майно обвинуваченого, підозрюваного чи осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії, чи осіб, у яких воно знаходиться (ст. 126 КПК України). Накладення арешту на майно може бути проведено одночасно з виїмкою чи обшуком або самостійно. Коли накладення арешту на майно, яке знаходиться в житлі, проводиться одночасно з обшуком, питання є зрозумілим: слідчий на підставі постанови про проведення обшуку (або дозволу судді) має право увійти до житла проти волі осіб, які в ньому проживають. Але накладення арешту на майно громадян, яке знаходиться в житлі, в деяких випадках проводиться і як самостійна процесуальна дія. Що ж слід робити в такій ситуації?

Необхідність проникнення в житло виникає і у разі проведення в ньому такої слідчої дії, як відтворення обстановки і обставин події (ст. 194 КПК України). Наприклад, в житлі громадянина необхідно перевірити видимість, чутність і т. под., але особи, які в ньому проживають, проти цього. Як бути в такому разі?

Допити, як правило, проводяться за місцем провадження попереднього слідства, але слідчий має право допитати обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, свідка і за місцем перебування допитуваного (ст. 167 КПК України). Що ж слід розуміти під місцем перебування?

Як бачимо, в досудовому провадженні по кримінальних справах досить часто можуть виникати ситуації, коли з метою встановлення істини необхідно проникнути в житло громадян проти їх волі. Конституція України (ст. 30) робить винятки із загального правила недоторканності житла тільки в разі проведення огляду чи обшуку за вмотивованим рішенням суду, а також у невідкладних випадках, пов’язаних з безпосереднім переслідуванням особи, підозрюваної у вчиненні злочину. Таким чином, можна зробити висновок, що в усіх інших випадках проникнення в житлове приміщення буде незаконним, у зв’язку з чим необхідно закріпити в КПК підстави проникнення в житло.

У літературі вже ставилося питання про необхідність передбачити в кримінально-процесуальному законі перелік підстав проникнення в житло¹. Крім того, з метою послідовного проведення лінії на забезпечення недоторканності житла громадян пропонувалося встановити обов’язковість одержання санкції прокурора не тільки на обшук у житлі, а й на його огляд, а також на проведення в ньому виїмки².

¹ Див.: Савицкий В. М. Правосудие и личность // Сов. г-во и право, 1983. № 5. С. 60

² Див.: Савицкий В. М. Проблемы социалистического правосудия в свете новой Конституции СССР // Проблемы правосудия и уголовного права. М., 1978. С. 15; Москалькова Т. Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. С. 58.

Наведена точка зору заслуговує на підтримку. Вважаємо, що виїмку, накладення арешту на майно, відтворення обстановки і обставин події, допит у житлі громадян необхідно проводити за вмотивованим рішенням суду (з санкції прокурора) тоді, коли особи, що проживають у житловому приміщенні, чинять опір законним вимогам слідства. В усіх інших випадках перелічені слідчі дії можуть бути проведені тільки в разі добровільної згоди осіб, які проживають у житлі. Якщо склалася ситуація, яка не терпить зволікання, ці дії можна провести і без умотивованого рішення суду (санкції прокурора), але з обов’язковим наступним повідомленням його про проведену слідчу дію протягом 24 годин.

Під “ситуаціями, що не терплять зволікання” слід розуміти випадки, коли існує ризик знищення чи приховування доказів, а одержання санкції прокурора пов’язане зі значною втратою часу¹.

Див.: Любичев С. Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980. С. 59.

На практиці проведення обшуку без санкції прокурора нерідко відбувається з посиланням на “випадки, що не терплять зволікання”. Безумовно, це негативне явище, до якого слід ставитися критично. Як відомо, кримінально-процесуальний закон не містить роз’яснення терміна “випадки, які не терплять зволікання”. У зв’язку з чим деякі автори пропонують увести в КПК спеціальну норму, яка б передбачала перелік підстав, коли проведення обшуку можливе без санкції прокурора з наступним повідомленням його протягом 24 годин¹.

¹ Див.: Мальков В. П., Зинатулин З. З. Совершенствование правовой регламентации мер уголовно-процессуального принуждения как одно из условий повышения эффективности предварительного следствия // Укрепление законности в деятельности следователей в свете Конституции СССР. Тезисы выступлений на научно-практической конференции. М., 1979. С. 21

Проте, на нашу думку, законодавець не даремно залишив це питання на розсуд слідчого, адже передбачити в кримінально-процесуальному законі всі можливі слідчі ситуації досить важко. Кожна з них повинна оцінюватися і відноситися чи не відноситися слідчим до “випадків, що не терплять зволікання”. Крім того, в літературі стверджується, що нерідко невідкладність проведення обшуку впливає на скорочення часу підготовчого періоду, в зв’язку з чим слабка обізнаність слідчого про можливі місця знаходження предметів, що відшуковуються, і осіб, безумовно, ускладнює проведення цієї слідчої дії і може призвести до негативного результату. Звідси і рекомендується “відкласти проведення обшуку на короткий строк” і підготуватися до його проведення¹. Вважаємо, що така рекомендація не тільки сприятиме ефективності боротьби зі злочинністю, а й гарантуватиме права і законні інтереси громадян.

¹ Див.: Селиванов Н. А., Теребилов В. Н. Первоначальные следственные действия. М., 1969. С. 231; Сидоров В. Е. Начальный этап расследования: организация, взаимодействие, тактика. М., 1992. С. 133–134.

У літературі можна зустріти рекомендацію: “Якщо при особистому обшуку не виявлено матеріальних доказів, доцільно провести його і за місцем проживання підозрюваного, а іноді і в службовому чи побутовому приміщенні, на його робочому місці”¹.

Сидоров В. Е. Вказ. праця. С. 133.

У чинному КПК не передбачені строки проведення обшуку. Це питання вирішується саме по собі. Так, коли при розслідуванні кримінальної справи склалася слідча ситуація і зволікання з проведенням обшуку може обернутися втратою доказів, то обшук відповідно до закону є невідкладною слідчою дією і повинен бути проведений негайно (ч. 4 ст. 177 КПК України). Проблематичною є інша ситуація, коли особа, яка проводить дізнання, чи слідчий, одержавши санкцію прокурора (рішення суду) на обшук, обирає зручний з огляду тактики момент для його проведення. На наш погляд, з метою зміцнення гарантій законності в кримінальному судочинстві суддя, даючи дозвіл на проведення обшуку, чи прокурор, санкціонуючи його проведення, повинні вказати строк, протягом якого обшук має бути проведений. Якщо обшук не було проведено в зазначений строк, необхідно повідомити про це суддю (прокурора), який дав дозвіл, і навести при повторному зверненні до суду (прокурора) причини, у зв’язку з якими обшук не було проведено.

Чимало проблем виникає у зв’язку із застосуванням інституту понятих у кримінальному процесі, в якості яких нерідко запрошуються сусіди, знайомі чи співробітники обшукуваних, що надає цій слідчій дії широкого розголосу. Як відомо, під час обшуку слідчий пред’являє понятим всі виявлені і вилучені предмети, забезпечує їм можливість спостерігати за всіма його діями. Поняті — не просто сторонні спостерігачі, вони є активними учасниками цієї слідчої дії. залежно від характеру поведінки слідчого, його ставлення до обшукуваного, коментарів з приводу виявлених предметів у понятих складається своя, часом грубо перекручена домислами думка сусіда чи їх товариша по службі, про його сім’ю, близьких, а також про кримінальну справу в цілому. Тому з огляду на моральні позиції вважаємо за необхідне підтримати точку зору тих учених, які пропонують запрошувати понятими громадян, які не знають осіб, у котрих проводяться обшук і виїмка. При підборі понятих слідчий повинен “зупинити свій вибір на особах, присутність яких при обшуку чи виїмці не тягла б розголосу будь-яких відомостей”¹.

¹ Любичев С. Г. Вказ. праця С. 61; Див. також: Зархин Ю. М. Нравственные основы предварительного следствия в советском уголовном процессе: Дисс. ...канд. юрид. наук. М., 1974. С. 141; Москалькова Т. Н. Вказ. праця. С. 58; Петрушин А. Всегда быть этичным // Соц. законность. 1983. № 6. С. 63.

Безсумнівно, спричинення моральних чи фізичних страждань громадянину, в житлі якого проводиться обшук, повинні зводитися до мінімуму за допомогою чіткої правової регламентації підстав і порядку проведення цієї слідчої дії.

Стаття 177 КПК України передбачає, що обшук проводиться у тих випадках, коли слідчий має достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини по справі, сховані у певному приміщенні чи місці або у будь якої особи. Таким чином, предметом відшукування під час обшуку можуть бути не будь-які предмети, а лише ті, які вказані в законі як такі, що мають значення для встановлення істини по справі. До них, зокрема, належать: знаряддя злочину; об’єкти злочинних дій; предмети, які мають на собі сліди злочинів; предмети, гроші та інші цінності, здобуті злочинним шляхом; всі інші предмети і документи, необхідні для встановлення обставин кримінальної справи.

Закон передбачає, що слідчий має право відшукувати і вилучати тільки ті предмети і документи, які можуть мати значення для справи, тому зв’язок предмета чи документа, що вилучається, з обставинами, які підлягають з’ясуванню в кримінальній справі, повинен бути визначений на високому рівні вірогідності.

З огляду на викладене можна зробити висновок про те, що слідчий, виявивши під час обшуку чи виїмки предмети і документи, які містять відомості про інтимне життя громадян і не мають відношення до злочину, який розслідується, не повинен знайомити з ними понятих та інших присутніх осіб. Якщо ж вони містять відомості, що мають значення для правильного вирішення справи і підлягають вилученню, слідчий зобов’язаний діяти у відповідності з встановленим у законі порядком, попередивши понятих і присутніх осіб про кримінальну відповідальність за розголошення цих відомостей.

Отже, обшук має точне цільове призначення і не повинен бути універсальним засобом вивчення особи й способу життя обвинуваченого. Врегулювання у КПК зазначених проблем, поза всяким сумнівом, стане гарантією особи на недоторканність її житла.

Надійшла до редколегії 20.12.99

В. Галаган, доцент НАВС України, підполковник міліції,

С. Петряєв, кандидат юридичних наук, підполковник міліції

Перспективи та проблеми впровадження в практику органів внутрішніх справ України автоматизованих дактилоскопічних ідентифікаційних систем

Серед різноманітних слідів, що вилучаються з місць вчинення злочинів, більш як 50% складають сліди рук. Це пов’язано з тим, що вони природно та юридично мають найбільше доказове значення причетності особи до злочину. Сліди рук протягом багатьох століть не втрачають своєї значущості завдяки таким ознакам, як індивідуальність та cтiйкіcть до змін, можливість класифікувати, створювати відповідні обліки та категорично ідентифікувати особу.

Ефективність застосування слідів рук у розкритті злочинів в Україні за останні роки постійно зростає. Так, у 1995 р. вона складала 7,1%, у 1996 р. — 7,4%, в 1997 р. — 8,4%, у 1998 р. — 8,6%. Це досить високі показники, які знаходяться на рівні показників розвинутих країн світу, де процеси дактилоскопічної ідентифікації автоматизовані. Наприклад, у Франції при нaявнocтi автоматизованої дaктилocкoпiчнoї ідентифікаційної системи (АДІС) “Morfo” (до речі, однієї з найкращих у світі), чіткої структури та порядку функціонування криміналістичних дактилообліків ефективність характеризувалася такими даними: 1995 р. — 7,9%, 1996 р. — 8,3%, 1997 р. — 6,9%, 1998 р. — 7,3%.

Однак зазначені показники мають різне походження. В Україні переважну більшість позитивних ідентифікацій зроблено не за дактилообліками, а за оперативними або слідчими матеріалами (тобто по конкретних особах). У той же час у Франції, завдяки повній автоматизації дактилоскопічних перевірок, більшість ідентифікацій отримано безпосередньо під час роботи з обліками. Це дуже важлива та принципова розбіжність, яка свідчить про те, що в Україні більшість криміналістичних дактилоскопічних обліків не працюють.

Яка ж причина того, що криміналістичні дактилоскопічні обліки не виконують своїх функцій за призначенням? Тут icнyє ціла низка об’єктивних та суб’єктивних причин.

За останні десятиліття в експертних підрозділах України як районної, так i обласної ланки значно збільшилися обсяги дактиломасивів. Залежно від кількості населення області вони знаходяться в межах від 1 до 3 тис. дактилокарток для районів, а для областей — від 5 до 140 тис. У свою чергу масиви слідів рук для районних та обласних експертних підрозділів налічують від декількох десятків до сотень та від тисячі до десятка тисяч слідів відповідно.

На початок 1999 р. загальний обсяг дактиломасивів в експертних підрозділах налічував 1 062 855 дактилокарток. За перше півріччя він зріс на десять відсотків i склав 1 180 479 дактилокарток. Динаміка подальшого поповнення масивів у тому ж обсязі у наступні 4–5 років збільшить їx удвічі i досягне 2 млн. дактилокарток. При цьому загальний обсяг слідів рук, які були вилучені з місць нерозкритих злочинів на початок 1999 р., становив 196 048 слідів. За перше півріччя даний облік зріс на 6,2% i досяг 208 908 слідів (для порівняння — на початок 1999 р. у Франції АДІС “Morfo” налічувала базу із 12 млн дактилокарток та 54 768 слідів).

Варто відмітити, що дактилокартотека в Україні формується з дактилокарток усіх осіб, які становлять для органів внутрішніх справ оперативний інтерес, і зберігається до смерті особи. Сліди рук зберігаються до закінчення строку давності за видом злочину, якщо злочин не було розкрито. В той же час у Франції під дактилоскопіювання потрапляють лише особи, що вчинили злочин, а дактилокартки зберігаються у базі 25 років з моменту останнього випадку вчинення злочину особою. Сліди ж рук, вилучені з місць вчинення нерозкритих злочинів, зберігаються у базі до 3 років, а по вбивствах — до 10.

Таким чином, цілком зрозуміло, що криміналістичні дактиломасиви в Україні постійно зростатимуть, а їх обробка — гальмуватиметься внаслідок ручного методу перевірок.

З цифр, наведених вище, видно, що обробити такі масиви дактилокарток та слідів ручним методом не уявляється можливим. Єдиний шлях вирішення цієї проблеми полягає в автоматизації нагромадження дактилоскопічної інформації та процесу перевірок. Це питання не є новим, і необхідність його розгляду стала вже зрозумілою для всіх.

У світі розроблено та впроваджено в практику багато АДІС. До найбільш відомих можна віднести французьку систему “Morfo”, яка впроваджена в практику поліції Франції, Німеччини, Ізраїлю, Словаччини, Росії та інших країн світу, американські системи “Prіntrak” та “Kogent”, японську систему “NEC”, російські системи “Сонда”, “Папілон”, “DEX”, білоруську систему “Дакто” та ін.

Всі згадані системи коштують дуже дорого. Наприклад, для поліції Німеччини придбання системи “Morfo” для 16 федеральних земель та центральної бази обійшлось у 100 млн марок, а щомісячне обслуговування її становить 15 тис. марок.

Питання щодо автоматизації процесу перевірки за дактилообліками в Україні поки що вирішується стихійно. Обласні експертні підрозділи забезпечують себе різними АДІС самостійно залежно від маркетингу та коштів, якими вони володіють. Ось чому на даний час у державі експлуатується п’ять різних систем: “Сонда” та “DEX” — російського, “Дакто-2000” — білоруського, “Dermolog” — німецького та “Mona Lіza” — американо-угорського виробництва. В 1999 р. за їх допомогою отримано 10% позитивних ідентифікацій від загальної їх кількості.

Всі зазначені системи відрізняються одна від одної як операційною системою та системою керування базою даних, так і алгоритмами побудови цифрових образів зображення для зберігання в базі даних та пошуку. Для створення таких систем використовуються різні програмні засоби розробки інтерфейсу.

Такий стан справ не дає змоги створити однотипну розподілену систему обробки дактилоскопічної ідентифікації, робить неможливою взаємодію між регіонами, не дозволяє здійснювати централізоване управління системою.

Надзвичайно важливим для розуміння є те, що система АДІС, яку слід створити, повинна охоплювати всі дактилоскопічні обліки органів внутрішніх справ України (а це близько 6,5 млн. дактилокарток, інакше навіщо її взагалі створювати?), і тому вже за своїм значенням вона є національною системою. В свою чергу всі ці фактори дають підстави вимагати використання при її створенні сертифікаційних ліцензійно чистих програмно-технічних засобів та проектних рішень, які повинні бути документально підтверджені, причому прикладні програми також мають бути локалізовані (українською мовою). Крім цього, проект створення національної АДІС повинен розроблятися відповідно до вимог постанов Кабінету Міністрів України та бути узгодженим з Національним агентством по інформації при Президентові України, а відбір та придбання засобів обчислювальної техніки, оргтехніки, телекомунікаційного обладнання тощо, необхідних для функціонування системи, мають визначатися на тендерній основі.

Враховуючи викладене, стає зрозумілим, що побудова національної АДІС неможлива без створення відповідної інфраструктури, яка на даний час практично відсутня. Йдеться насамперед про впровадження однотипного програмного забезпечення та сучасних високоякісних телекомунікаційних мереж, кадрове забезпечення по експлуатації АДІС та їх супроводженню, створення нової чіткої системи формування дактиломасивів і, нарешті, дотримання суворої виконавчої дисципліни.

На сьогоднішній день Україна, на жаль, не має власної АДІС. Використання іноземних систем створює низку труднощів щодо їх експлуатації та подальшого розвитку, вводить у відповідну залежність від виробника. Крім того, по-перше, це суперечить економічній політиці держави, спрямованій на підтримку вітчизняного виробника, а також потребує додаткових фінансових витрат при технічному супроводженні та оновленні версій програмного забезпечення, істотних доробок через постійно зростаючі вимоги до якості та надійності системи. По-друге, однією з основних цілей державної політики в науковій і науково-технічній діяльності є зміцнення національної безпеки. Враховуючи всі наявні об’єктивні причини, стає очевидним, що проблема створення власного національного аналога АДІС зараз є нагальною.

Впровадження АДІС передбачає використання високоякісних телекомунікаційних мереж, які здатні здійснювати обмін дактилоскопічною інформацією в значних обсягах між віддаленими станціями. З цього приводу можна розглянути варіант як створення окремої мережі передачі дактилоскопічної інформації, так і застосування наявних каналів зв’язку, якими користується МВС.

Однією з найважливіших умов впровадження в практику та експлуатації автоматизованих систем є кадрове забезпечення. Виходячи з цього, в 1999 р. в експертних підрозділах введено до 80 посад експертів-дактилоскопістів. Проте водночас виникає інша проблема, яка, на перший погляд, видається побічною, однак у дійсності є надзвичайно важливою та істотною. Йдеться про підвищення культури праці, яка пов’язана зі збиранням, систематизацією дактилоскопічної інформації та експлуатацією автоматизованих систем. Причому це стосується співробітників не тільки експертної служби, а й інших підрозділів, які причетні до функціонування дактилоскопічних обліків. Враховуючи те, що ефективність АДІС оцінюється кількістю розкритих злочинів, то останнє залежить не тільки від надійності АДІС, а й від того, чи знаходяться в базі даних сліди і дактилокартки злочинців.

З огляду на якісний склад дактилообліків необхідно зазначити, що оперативні співробітники, на яких покладено завдання по їх створенню, не приділяють належної уваги формуванню повноцінних масивів, не вбачають у цьому один з найбільш ефективних елементів скорочення часу на розкриття злочину. Крім того, і експерти-криміналісти не забезпечують своєчасну передачу дактилокарт до наступних облікових рівнів.

Так, за перевірками, що здійснювалися протягом 1997 та 1999 рр., якісний склад криміналістичних дактилообліків районної ланки становив від 10 до 20% відповідно до списків осіб, що становлять оперативний інтерес, а за обласними обліками цей показник ще нижчий. Багато дактилокарток виготовляються не за правилами та мають низьку якість і тому не придатні для ідентифікації. Непоодинокі випадки, коли співробітники оперативних підрозділів надсилають дактилокартки для постановки на облік потерпілих або із свідомо неправильними установчими даними.

Отже, коефіцієнт вірогідності того, що дактилокартки осіб, які вчинили або можуть вчинити злочин, потраплять до відповідних облікових рівнів і будуть включені до процесу перевірки за слідами рук, вилучених з місць нерозкритих злочинів, стає дуже низьким.

Вирішення зазначених проблем з питань впровадження в практику органів внутрішніх справ України АДІС має проводитися планомірно, поетапно, не розраховуючи на миттєве та легке отримання високих позитивних результатів.

Надійшла до редколегії 05.03.2000

О. Синєокий, начальник відділу криміналістики прокуратури Запорізької області

Насильницький гомосексуалізм: деякі кримінально-правові та криміналістичні проблеми

Відповідно до чинного кримінального законодавства в Україні насильницькими гомосексуальними стосунками визнаються мужолозтво (ст. 122 КК) і розбещення неповнолітніх (аногенітальні контакти з неповнолітньою особою тієї ж статі, яка не досягла шістнадцятирічного віку, при її згоді на них (ст. 121 КК).

Про мужолозтво як статеве приваблення чоловіка до чоловіка свідчать найдавніші історичні пам’ятки. Це збочення було відомими у давніх сирійців і фінікійців за 2000 років до нашої ери. Незважаючи на надзвичайно суворе покарання за мужолозтво (смертна кара через спалення в Римі і державі древніх іудеїв), воно було поширеним, особливо у Стародавньому Римі. Stuprum cum masculo (puero) — сексуальні зносини чоловіка з іншим чоловіком (хлопчиком) каралися штрафом, а за класичним римським правом — смертною карою¹.

¹ Див.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения / Пер. з чеш. М., 1989. – С. 303.

М. Коржанський вважає, що мужолозтвом чи педерастією в медицині і кримінальному праві називають статевий потяг чоловіка до чоловіка і статевий зв’язок між ними². Проте з цим важко погодитися, оскільки згідно з сучасним українським кримінальним правом такі зносини повинні бути вчиненими із застосуванням до потерпілого фізичного насильства, погрози або з використанням його безпорадного стану. Добровільні статеві зносини чоловіка з чоловіком чинним законом не визнаються злочинними. Відповідно до медичного критерію педерастія вважається одним з видів гомосексуалізму.

² Див.: Коржанський М. Й. Популярний коментар Кримінального кодексу України. – К., 1997. – С. 343.

З фізіологічної точки зору мужолозтво — це неприродні статеві зносини чоловіків у формі аногенітального контакту (через анальний отвір). Варто зазначити, що насильницькі орогенітальні контакти між чоловіками (через рот) не кваліфікуються за ст. 122 КК, оскільки потерпілим від мужолозтва може бути тільки особа чоловічої статі, яка поза своєю волею виконує роль пасивного педераста.

Ці дії також не можна кваліфікувати і як задоволення статевої пристрасті неприродним способом, оскільки згідно зі ст. 118 КК потерпілою може бути тільки жінка. Зазначені неприродні прояви за наявності вказаних факторів за чинним законом можуть кваліфікуватися як хуліганство за умови наявності всіх ознак цього злочину або як злочин проти особи за статтями 106, 107, 102, 101 чи ст. 100 КК.

Іншим видом гомосексуалізму є лесбіянство. “Лесбійське кохання” — це статевий потяг жінки до жінки. Вираз “лесбійське кохання” походить від назви грецького острова Лесбос, де за легендою в давнину виникли ці статеві збочення. На відміну від мужолозтва лесбіянство не вважається кримінально караним. Якщо ці відносини між дорослими жінками добровільні, то ставлення кримінального законодавства України до них таке ж саме як і до педерастії. У випадках насильницьких гомосексуальних стосунків між жінками або якщо одна з жінок не досягла статевої зрілості (ст. 120 КК) чи шістнадцятирічного віку (ст. 121 КК) заподіяна шкода або тілесні ушкодження повинні кваліфікуватися за відповідними статтями КК. До цього часу окремою спеціальною нормою українським кримінальним правом такі випадки не передбачені.

До 1991 р. у КК УРСР діяла норма, відповідно до якої кримінально караними вважалися будь-які статеві зносини між чоловіками¹. Згідно з радянською кримінальною доктриною суспільна небезпека мужолозтва полягає в грубому порушенні нормального укладу статевих відносин і свідчить про глибоке моральне падіння винних. Причому до відповідальності притягалися обидва партнери: активний і пасивний, якщо з боку одного з них не застосовувалося насильство². У випадках застосування одним з партнерів насильства до другого останній вважався потерпілим і до кримінальної відповідальності за мужолозтво не притягався. Проте інші види чоловічого гомосексуалізму не вважалися караними, якщо вони самі по собі не складали іншого складу злочину.

¹ Див.: Закон України від 12 грудня 1991 р. “Про внесення змін і доповнень до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів Укарїнської РСР” // Відомості Верхов. Ради України.– 1992. – № 11. – Ст. 154.

² Див.: УК УССР: Научно-практический комментарий / Под ред. В. И. Зайчука. – К., 1978. – С. 356.

Сучасним кримінальним законом України не визнаються злочинними:

1) насильницькі відносини між чоловіками per os, тобто через рот;

2) насильницькі лесбійські відносини між жінками;

3) насильницькі статеві відносини з боку жінки стосовно чоловіка;

4) вчинення за взаємною згодою дорослою людиною анального чи орального сексу з дівчиною-підлітком, а також орального сексу з хлопчиком.

Насильницькі статеві стосунки відносно чоловіків можуть мати такі несприятливі наслідки:

а) небажана чоловіком вагітність жінки-насильника і народження дитини (підґрунтя може бути найрізноманітнішим: від соціальних до корисливих спонукань);

б) зараження венеричною хворобою (ст. 108 КК) або вірусом імунодефіциту людини (ст. 108² КК);

в) компрометація, шантаж чоловіка позашлюбним статевим зв’язком і поширення таких відомостей та чуток.

На відміну від означеного кримінальним законодавством Російської Федерації відновлені відповідні норми щодо вбивства, поєднаного із зґвалтуванням чи насильницькими діями сексуального характеру (п. “к” ч. 2 ст. 105 КК РФ), згідно з чим таким злочином вважається вбивство, поєднане з мужолозтвом, лесбіянством або іншими діями сексуального характеру з застосуванням насильства або його погрози (ст. 132 КК РФ). Цими нормами КК РФ встановлена відповідальність за будь-які дії сексуального характеру, вчинені із застосуванням насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілого (потерпілої).

Складом злочину, передбаченого ст. 132 КК РФ, охоплюються насильницьке мужолозтво та лесбіянство, а також інші насильницькі дії чоловіка стосовно жінки, вчинені з метою задоволення статевої пристрасті, але не у формі статевих зносин (наприклад, різні способи імітації статевого акту, оголення тіла жінки і проникнення рукою в її статеві органи). Крім того, за цією статтею кваліфікуються дії жінок, які насильно вчиняють статевий акт або інші сексуальні дії з чоловіком. Тому потерпілими можуть бути як жінки, так і чоловіки¹.

1 Див.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В. М. Лебедев. – М., 1998. – С. 234, 247–248, 307–309.

Відповідно до ст. 112 КПК України розслідування мужолозтв проводиться слідчими органів внутрішніх справ. Зазначена категорія кримінальних справ зустрічається досить рідко. Проте як і всі статеві злочини викликає немало труднощів. Такі злочини часто вчиняються у сукупності з іншими, більш тяжкими (вбивства з замахами та ін.). Методика їх розкриття і розслідування в криміналістиці практично не досліджувалася. В підручниках з криміналістики, посібниках з слідчої роботи, відомчих інструктивних листах Генеральної прокуратури та МВС рекомендації щодо розслідування цього виду злочинів не наводяться. Специфіка розслідування обумовлюється характером злочинних дій, необхідністю детального вивчення не тільки обставин самої події та особи потерпілого і обвинуваченого, а й різноманітних сторін їх особистого, у тому числі інтимного, життя.

Складність розслідування мужолозтв проявляється насамперед у тому, що потерпілий, як правило, не бажає розголосу злочину, що мав місце, у зв’язку з чим нерідко просить зберегти в таємниці факт вчинення стосовно нього мужолозтва від знайомих, родини та ін. Крім того, об’єктивні труднощі в розслідуванні викликані тим, що потерпілий, як правило, психологічно не підготовлений до викладання подробиць насильницького гомосексуального контакту. На поведінку потерпілих часто впливають такі чинники, як сором, приниження чоловічої гідності, страх бути зганьбленим.

У деяких випадках потерпілий тривалий час після вчинення мужолозтва не заявляє про вчинення стосовно нього злочину в правоохоронні органи. Іноді про цей факт стає відомими з інших джерел. Найчастіше такі факти виявляються при розслідуванні інших злочинів (наприклад, замахів на вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень та ін.). Невчасне повідомлення ускладнює розшук особи, що вчинила мужолозтво, якщо ця людина не відома потерпілому.

У деяких випадках особи, що вчинили мужолозтво, були раніше знайомі з потерпілим. їх взаємостосунки бувають надзвичайно тісними (проживання в одному гуртожитку, сумісна робота або навчання, спільне перебування у відрядженні, на риболовлі і т. ін.).

Під час розкриття мужолозтв надто важко встановити злочинця у випадках, коли насильник скористався безпорадним станом потерпілого через алкогольне сп’яніння, глибокий сон або хворобу потерпілого. В таких випадках потерпілий не може конкретно нічого пояснити, що трапилося, і, якщо він не бачив злочинця, об’єктивно не має можливості його впізнати.

До потерпілих потрібний специфічний психологічний підхід у розмовах і при виконанні слідчих дій. Ні в якому разі не можна навіть натяками, усмішками принижувати гідність скривдженої людини. Внаслідок зневажливих реплік або поведінки потерпілий може замкнутися і не давати правдивих показань про повну картину вчиненого стосовно нього злочину.

При розслідуванні кримінальних справ, порушених за фактами мужолозтв, як правило, виникають такі типові слідчі ситуації:

а) злочинець і потерпілий були раніше знайомі; потерпілий повідомляє, що цей злочин вчинила конкретна особа;

б) потерпілий і злочинець познайомилися незадовго до вчинення мужолозтва; потерпілий може охарактеризувати насильника за деякими ознаками (ім’я, прізвище, особливості зовнішності, мовлення, можливі місця перебування і т. ін.);

в) потерпілий і злочинець не були знайомі; контакт відбувся раптово, але потерпілий бачив злочинця і може його впізнати;

г) злочинець не відомий потерпілому через вчинення мужолозтва з використанням безпорадного стану потерпілого, і він не зможе його впевнено впізнати.

У більшості випадків злочинця слід виявляти серед осіб, які раніше вже мали гомосексуальні контакти. З психологічної точки зору чоловік, як правило, у звичайній обстановці, поза ізольованим соціумом, в якому через вимушені обставини тривалий час перебувають тільки особи чоловічої статі (армія, установи виконання покарань, корабель, лікувальна установа закритого типу і т. ін.), вперше не буде вчинювати насильницький статевий акт із чоловіком. Перший гомосексуальний контакт у таких осіб у повсякденному житті найчастіше трапляється за взаємною згодою. Проте не можуть виключатися окремі випадки першого насильницького гомосексуального акту з боку осіб із порушенням психіки на сексуальному ґрунті.

Пошук злочинця рекомендується проводити серед таких категорій осіб:

а) особи з нетрадиційною сексуальною орієнтацією (гомосексуалісти), що не приховують свого збочення (артисти, художники, особи інших вільних професій, неформальні об’єднання цих осіб (клуби типу “Блакитна устриця”), за специфікою яких гомосексуалізм не вважається неприйнятним у цьому середовищі);

б) особи з нетрадиційною сексуальною орієнтацією, що живуть у нормальній сім’ї, мають звичайну роботу або навчання, але старанно приховують свій потяг від навколишніх;

в) особи, які були раніше засуджені, в тому числі і за статеві злочини, і відбували покарання в місцях позбавлення волі, де мали гомосексуальні контакти;

г) особи з порушенням психіки на сексуальному ґрунті;

ґ) особи кавказьких і азіатських національностей, де гомосексуалізм має історичне і соціальне підґрунтя.

Як правило, особи, затримані за підозрою у вчиненні мужолозтва, можуть займати такі позиції свого поводження:

а) цілком заперечувати факт будь-яких гомосексуальних стосунків з потерпілим або наявність таких прихильностей взагалі;

б) визнавати факт добровільних гомосексуальних стосунків з потерпілим, що виник, у тому числі з ініціативи самого потерпілого;

в) визнавати факт мужолозтва, що мав місце.

Труднощі в доказуванні складу злочину викликають перші дві позиції. Але якщо підозрюваний зізнається в добровільному статевому акті з чоловіком, доводити факт мужолозтва значно легше.

При надходженні заяви про мужолозтво або виявленні цього факту під час розслідування інших злочинів пропонується така схема розслідування кримінальної справи.

1. Допит потерпілого. Під час допиту насамперед варто з’ясувати, чи були взагалі статеві зносини із вказаним чоловіком, чи вчинені вони всупереч його волі (чи застосовував злочинець насильство і в чому воно виражалося) і чи був використаний безпорадний стан потерпілого. Крім того, слід з’ясувати поведінку потерпілого до вчинення мужолозтва. Трапляються випадки, коли потерпілий, не припускаючи реальних намірів насильника, поводиться необережно або дає зрозуміти злочинцю свою згоду, коли існує реальна можливість сексуального нападу. Така поведінка може бути активною (розпиття спиртного, перебування на самоті з чоловіком, що має гомосексуальні наміри чи прихильності, прояви неадекватних між чоловіками пестощів) і пасивною (недостатньо активна протидія), що дає змогу насильнику помилково сприйняти таку поведінку потерпілого за його згоду до статевого збочення.

2. Виїмка натільної білизни та іншого одягу потерпілого. Одяг потерпілого і насильника рекомендується вилучати повністю. Необхідно приділяти значну увагу пакуванню речових доказів. Одяг та невеликі предмети, що вільно знаходяться на поверхні, вилучаються за допомогою медичних пінцетів з гладенькими губками (анатомічні, зубні), а також технічними пінцетами (годинникові, мікроскопічні). Вилучення мікрочастинок з одягу може проводитися за допомогою рейсфедера для креслення або твердої дактоплівки. Дактоплівку типу “ЛТ” використовувати для вилучення мікрочасток не рекомендується. При захваті частинок не рекомендується сильно стискати інструмент. Для виключення додаткових ушкоджень об’єктів (наприклад, волосся) на бранші пінцету слід надягати гумові наконечники або бранші пінцету обробляти силіконом (паста К.) На взутті також можна знайти мікрочасточки. Локалізуються частки на підошві і підборах, ранті, носку. Крім того, зустрічаються тверді мікрочастинки (осколки скла, металева стружка) у масі підошви або підбора, що вироблені з еластичних матеріалів¹.

¹ Див.: Назначение и организация производства судебных экспертиз для установления факта контактного (механического) взаимодействия различного рода объектов (методические рекомендации). – М., 1985. – С. 9, 19.

Предмети, на яких є нашарування ґрунту (інших речовин ґрунтового походження), попередньо повинні бути висушені на повітрі на віддаленні від електронагрівальних приладів і роздільно упаковані в паперові або поліетиленові пакети. При можливості надання матеріалів на експертизу в строк до 1–3 днів предмети-носії рекомендується упаковувати в поліетиленові пакети без попереднього висушування.

Особливо ретельно упаковуються предмети одягу. Кожний предмет роздільно накривається шматком паперу або білою бавовняною тканиною, потім загортається та упаковується в пакет. Якщо ґрунтові нашарування є не тільки на взутті, а й на одязі, рекомендується подавати на дослідження предмети одягу.

Неприпустиме вилучення ґрунтових нашарувань, особливо із взуття і знарядь поховання без участі спеціаліста-ґрунтознавця, що пов’язано зі специфікою утворення ґрунтових нашарувань на об’єктах-носіях. Необхідно подавати на дослідження сам предмет-носій із нашаруваннями; якщо ж він має великі габарити і не може бути поданий, то бажано запрошувати для вилучення ґрунтових нашарувань експерта цього фаху. Вилучені нашарування упаковуються в паперові пакети (не допускається вилучення мікрочастинок ґрунту на липку стрічку). Додержання означених вимог дає змогу своєчасно призначити судово-ґрунтознавчу та судово-хімічну експертизи і отримати найповніші висновки.

Питання, що підлягають з’ясуванню судово-медичною експертизою речових доказів (трусів, натільної білизни) потерпілого і підозрюваного:

а) Чи є на трусах потерпілого сліди сперми, крові або калових виділень?

б) Яка групова приналежність сперми і крові?

в) Чи не походить сперма від підозрюваного?

г) Чи не походить кров від підозрюваного або потерпілого?

ґ) Яка локалізація виявлених слідів на поданих на експертизу трусах?¹

¹ Синєокий О. В. Криміналістична характеристика мужолозтва: актуальні питання кваліфікації і методики розслідування // Юридичний вісник України. – 1999. – № 44 (228). – С. 29–30.

Перед проведенням експертизи необхідно з’ясувати, чи не робилася чистка одягу та взуття; якщо одяг чистився, то слід встановити ким, коли, у якому вигляді речі віддавалися на чистку, як робилася чистка (прання в гарячій воді, хімчистка та ін.). Визначення локалізації слідів на білизні допомагає об’єктивно з’ясувати наявність гомосексуальних зносин. Наприклад, знайдення слідів калу на передній внутрішній поверхні трусів підозрюваного дає підстави вважати, що сліди утворилися від контакту зі статевим членом, на якому був кал. Під час проведення медичної експертизи підозрюваного кал на його члені може бути й не знайдено з різних причин (через тривалий час, миття статевих органів і т. ін.).

3. Проведення обшуків у місцях, де можуть знаходитися речі зі слідами злочину. Одним з основних тактичних правил обшуку є раптовість. Особи, у яких планується зробити обшук, не повинні знати про це заздалегідь. Для забезпечення раптовості іноді важливо організувати скритний підхід учасників проведення обшуку до потрібного місця. З метою виявлення схованок рекомендується простукувати стіни, меблі, обстежити димохід, стінки печі, горища, підвали, гаражі, сараї та інші підсобні приміщення.

Речові докази оглядаються на місці їх вилучення під час обшуку або виїмки. При знайденні під час обшуку слідів крові, сперми або інших предметів зі слідами вчиненого злочину їх огляд проводиться окремо. Рекомендується припиняти обшук і з участю необхідних спеціалістів і експертів проводити огляд місця події в присутності тих самих понятих.

Спостерігаючи під час обшуку за поведінкою обшукуваної особи, слідчий може зробити висновки, в яких місцях доцільно більш ретельно шукати приховані предмети. У багатьох випадках обшукувана особа при наближенні слідчого до місця схованки або інших предметів, що розшукуються, починає хвилюватися або намагається відвернути увагу від цього місця.

Тактика проведення обшуків будується з урахуванням інформації, наявної на той момент у справі. Непідготовленість обшуку (найчастіше через доручення працівникам міліції) або несвоєчасність його проведення може привести до втрати речових доказів.

При розслідуванні кримінальної справи категорично забороняється підміняти проведення обшуку або виїмки складанням працівниками міліції так званого “протоколу знайдення і вилучення”.

4. Огляд місця вчинення мужолозтва, вилучення слідів і предметів, що мають значення для розслідування злочину, вилучення зразків ґрунту і т. ін. У деяких випадках, коли безпосереднє місце вчинення злочину можна знайти тільки за конкретною вказівкою потерпілого, варто спочатку з метою знайдення місця злочину провести відтворення обстановки та обставин події з його участю. Після того як потерпілий вкаже на певну ділянку місцевості, відтворення з його участю припиняється, він віддаляється з цього місця, а інші учасники (слідчий, експерти, поняті) розпочинають проведення огляду місця події за загальними правилами. Визначається коло огляду. Безпосередньо перед початком проведення огляду інспектор-кінолог застосовує службово-розшукову собаку для пошуку маршруту руху злочинця та його знайдення, пошуку речових доказів. Після закінчення огляду, фіксації всієї обстановки (прим’ята трава, дерева, каміння, частки розірваного одягу, інші сліди та предмети) і вилучення речових доказів відтворення обстановки та обставин події з участю потерпілого відновлюється і він безпосередньо на цьому місці показує, як відбувалися події злочину. Такий тактичний прийом дає змогу отримати додаткові докази.

Якщо повідомлення про злочин надійшло в темний час доби, огляд доцільно перенести на ранковий час і забезпечити охорону місця події. Якщо наявні речі, які потрібно вилучати, знаходяться у важкодоступному місці (у колодязі, воді та ін.), рекомендується із застосуванням технічних засобів вилучити їх на місці, придатному для проведення огляду, або перевезти їх безпосередньо до експертної установи. Спеціалісти, які беруть участь в огляді, разом зі слідчим виявляють і вилучають сліди злочину, речові докази та мікрооб’єкти¹.

¹Див.: Синєокий О. В. Планування та організація розслідування кримінальних справ про умисні вбивства, які скоєні в умовах неочевидності. – Запоріжжя, 1999. – С. 33–34.

Для зберігання мікроволокон, мікроскопічних часток кіптяви, металу для наступного криміналістичного дослідження необхідно додержуватися певних обов’язкових правил. Мікрочастинки не міцно пов’язані з предметом-носієм, тому при огляді варто уникати сильних струменів повітря (протягів і т. ін.), забруднення (волокнами одягу, пухом від хусток, ґрунтом із взуття учасників огляду), струшування і перегинання (складання) одягу. Про запобіжні заходи повинні бути проінструктовані всі учасники огляду. Вологі предмети до упаковування необхідно висушити.

Упаковування проводиться таким чином. Кожний предмет одягу треба розстелити на чистому аркуші цупкого паперу і зверху накрити другим таким же аркушем, краї обох аркушів склеїти липкою стрічкою. Між аркушами одяг згорнути у вигляді рулону і перев’язати, а потім обгорнути кількома аркушами паперу і опечатати.

Огляд вилучених предметів проводиться, за загальним правилом, безпосередньо на місці події (місці знайдення). Проте після закінчення огляду місця події слідчому із залученням відповідних спеціалістів необхідно в службовому кабінеті або відповідному приміщенні додатково ретельно оглянути вилучені речі. При цьому також слід додержуватися запобіжних заходів проти забруднення їх сторонніми мікрочастинками. Одяг у цьому разі виймається на чисті аркуші паперу або на скло, протерте чистою білою бавовняною шматочкою. По закінченні слідчої дії одяг відразу ж упаковується описаним вище способом у ті ж аркуші паперу. Всі зазначені обставини повинні бути відображені та описані у відповідних протоколах.

5. Термінове призначення і проведення судово-медичної експертизи потерпілого і підозрюваного. Судово-медичні докази мужолозтва полягають у знайденні на статевих органах активного педераста різноманітних забруднень — наслідків введення статевого члена в анальний отвір (кров, частки калу, волосся потерпілого). У потерпілого доказами мужолозтва можуть бути наявність сперми в прямій кишці, навколо анального отвору, ушкодження анального отвору (садна, синяк). Особливо значні ушкодження можуть бути у малолітніх при вчиненні акту мужолозтва з дорослим. При насильницькому акті мужолозтва можливі різноманітні ушкодження на тілі (обличчя, шия, руки і т. ін.) як у насильника, так і у потерпілого. Експертиза підозрюваних повинна проводитися якомога раніше після вчинення злочину. Знаходження під крайньою плоттю статевого члена підозрюваного білуватої сироподібної змазки (смегми) свідчить про те, що протягом 2–3 днів статевий акт ця особа не вчиняла¹. Сліди крові і слизу зберігаються тривалий час: під крайньою плоттю — 2–3 дні, на тілі статевого члена і на лобку — 5–6 днів після статевих зносин².

¹ Див.: Рубежанский А. Ф. Судебно-медицинская экспертиза. – К., 1976. – С. 173–174.

² Див.: Андреева Л. А., Густов Г. А., Степанов В. Г., Филиппов А. П. Расследование изнасилований. – Изд. 2-е. – Л., 1980. – С. 91.

При розслідуванні статевих розбещень неповнолітніх оглядають на твердій кушетці у колінно-ліктьовому положенні освідчуваної особи. При цьому звертається увага на стан анального отвору (променисті складки шкіри, зіяння, колір слизової оболонки прямої кишки, наявність тріщин, саден і т. ін.). У деяких випадках огляду малолітніх можна знайти на їх одязі і тілі сліди сім’яної рідини, крові, що є важливим доказом вчинення розбещень.

Перед початком проведення експертизи при розслідуванні всіх статевих злочинів рекомендується відібрати мікрочастинки з тіла потерпілого. Вони найчастіше виявляються у волоссі, зовнішньому слуховому проході, носовій порожнині. Крім того, треба обов’язково обробити на предмет знайдення мікрочастинок і слідів сперми, калу, крові статеві органи, лобок, сідниці, стегна, анальний отвір, пряму кишку і порожнину рота.

Питання, які потрібно ставити перед судово-медичною експертизою потерпілого:

а) Чи є на тілі потерпілого тілесні ушкодження? Який їх характер, локалізація, механізм і час заподіяння, ступінь тяжкості наявних на тілі потерпілого тілесних ушкоджень?

б) Чи є розриви або інші тілесні ушкодження у місці анального отвору, що свідчить про введення в нього стороннього предмета, у тому числі напруженого статевого члена?

в) Чи є в прямій кишці або порожнині рота потерпілого (залежно від обставин, викладених ним) сліди сперми? Якщо так, то яка її групова належність? Чи не походить сперма від підозрюваного (зазначити конкретну особу)?

Питання, які потрібно ставити перед судово-медичною експертизою підозрюваного:

а) Чи є на тілі підозрюваного тілесні ушкодження? Який їх характер, локалізація, механізм і час заподіяння, ступінь тяжкості наявних на тілі підозрюваного тілесних ушкоджень?

б) Чи є ушкодження у місці статевих органів? Коли і як вони виникли?

в) Чи не могли ці ушкодження утворитися в результаті введення або спроби введення статевого члена в анальний отвір (при контакті per anum)?

г) Чи не могли ці ушкодження утворитися в результаті укусу зубами (при контакті per oz)?

ґ) Чи є в змивах із статевого члена підозрюваного сліди калу, крові, слини, епітеліальні клітини стінок прямої кишки?

При розслідуванні статевих злочинів і збочень у деяких випадках зустрічаються ушкодження від укусів зубами, а іноді вони є самоушкодженнями, які спричинюються з метою симуляції ушкоджень або з інших мотивів. Частіше за все ушкодження від зубів локалізуються на руках, друге місце — обличчя і грудна клітка, третє — живіт і статеві органи¹. Тому можливе проведення судово-стоматологічної експертизи з метою ідентифікації особи, що спричинила ушкодження зубами.

¹ Див.: Свадковский Б. С. Учебное пособие по судебно-медицинской стоматологии. – М., 1974. – С. 90–91.

6. Відбір зразків біологічних носіїв: слини, крові та піднігтьового вмісту, а в разі необхідності у підозрюваного вилучаються зразки сперми.

7. Після затримання підозрюваного цей комплекс слідчих дій необхідно провести з ним: допит, вилучення білизни, верхнього одягу та їх ретельний огляд, проведення судово-медичної експертизи з вилученням біологічних зразків та піднігтьового вмісту, у разі зізнання і згоди підозрюваного — відтворення обстановки та обставин події з його участю.

8. Перед допитом підозрюваного варто пред’явити його для впізнання потерпілому (якщо вони не були раніше знайомі і потерпілий стверджує, що зможе впізнати насильника). Залежно від обставин події може бути така ситуація, коли потерпілий не може впізнати насильника, а підозрюваний, безумовно при його зізнанні хоча б у вчиненні добровільного гомосексуального акту, навпаки, заявляє, що зможе впізнати чоловіка, з яким у нього були сексуальні стосунки, тобто потерпілого. Тому рекомендується для одержання додаткових доказів проводити впізнання за зворотними ідентифікаційними зв’язками впізнання злочинцем потерпілого).

9. В разі необхідності — проведення очної ставки між потерпілим і підозрюваним.

10. Проведення допитів свідків подій.

11. Вивчення особи потерпілого і обвинуваченого.

Слід мати на увазі, що при розслідуванні цих кримінальних справ не виключається факт обмови конкретної особи з боку потерпілого у вчиненні стосовно нього мужолозтва. Тому потрібно ретельно вивчити особу потерпілого, з’ясувати його інтереси, чи не було у нього в минулому подібних ситуацій або добровільних гомосексуальних контактів.

Надійшла до редколегії 01.03.2000

НА ПОЧАТКУ ТВОРЧОГО ШЛЯХУ

О. Печений, аспірант кафедри цивільного права НЮА України

Питання застосування статті 214 Цивільного кодексу України

Законом України від 8 жовтня 1999 р. внесені зміни до ст. 214 ЦК України, згідно з якими боржник, що прострочив виконання грошового зобов’язання, повинен сплатити кредиторові на його вимогу суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір процентів. Таким чином, за прострочення виконання грошового зобов’язання встановлено відповідальність, якою охоплюються дві вимоги: відшкодування збитків, що сталися внаслідок інфляції, та стягнення процентів річних як плати за користування чужими грошовими коштами.

Слід зазначити, що у правозастосовній практиці стягнення боргу з урахуванням інфляції започатковано раніше, але це було лише технічним прийомом розрахунку суми збитків, бо цивільне законодавство не передбачало відповідного нормативного підґрунтя. Спроба вирішення проблеми знецінення суми боргу також знайшла своє відображення у деяких законодавчих актах України.

В умовах ринкової економіки великого значення набуває підвищення рівня захисту від інфляції майнових інтересів учасників цивільно-правових відносин. Одним з оптимальних і ефективних засобів поновлення порушених прав кредитора у зв’язку з простроченням виконання грошового зобов’язання і знецінення з цієї причини номінальної вартості його грошей має бути встановлений законом обов’язок боржника сплатити борг у сумі, збільшеній на індекс інфляції за весь час прострочення. Законодавче регулювання цієї проблеми гарантуватиме збереження вартості грошей кредитора, що має забезпечити реальний стан простроченого боргу.

Питання про можливість законодавчого встановлення відшкодування збитків, заподіяних внаслідок знецінення грошової одиниці, є предметом тривалої теоретичної дискусії, яка ґрунтується перш за все на різних підходах до визначення економічних функцій грошей. Хоча сучасна економічна наука і не дає визначення грошей, однак їх функції встановлюються досить чітко. Це функції засобу обігу, міри вартості, заощадження та відстрочених платежів.

Очевидно, що перші дві функції є головними і визначають сутність грошей. Розглядаючи вартісну функцію, деякі автори зазначають, що це питання червоною ниткою проходить через всю історію грошових теорій і з цього приводу в економічній науці написано більше, ніж на будь-яку тему.

Погляд на гроші лише як на засіб обігу дозволив сформуватися теорії номіналізму. Номіналісти визнавали за грошима лише встановлену державою платіжну (а не вартісну) силу, вказуючи, що держава не знає зміни ціни грошей. Звідси випливає, що боржник, незалежно від знецінення, зобов’язаний сплатити грошові знаки, які є на момент платежу, законним платіжним засобом у кількості, що складає номінальну суму боргу. Тобто право повинно захищати не вартісну (споживчу), а платіжну здатність грошей, а засоби фіксації ціннісного змісту грошового зобов’язання є, по більшості, турботою самих учасників обігу. Отже, під предметом грошового зобов’язання розумілася не відома абстрактна цінність, а грошові знаки у певній сумі грошових одиниць.

Дорікаючи номіналістам за недостатнє врахування економічної природи грошей, представники теорії “металістів” зазначали, що держава безсила до цінності грошей, бо їх цінність залежить не від найменування, а лише від конкуренції та товарів.

Якщо для номіналіста грошова одиниця може бути пов’язана з ціннісним уявленням, але сама по собі цінності не має, бо це лише абстрактна рахункова одиниця, в якій уособлені ціни усіх товарів, у тому числі і золота, то для металіста, навпаки, золото є останній масштаб виміру грошових знаків; грошова ж одиниця є певною кількістю золота, тобто річчю, що має цінність. Специфіка грошей у системі економічних зв’язків полягає у їх ліквідності, спроможності втілювати “готову” споживчу силу. В цьому вони переважають інші елементи господарського обігу, наприклад, цінні папери, які мають згадану властивість, але у значно меншій формі.

Гроші повинні уособлювати як вартісну, так і платіжну функцію. Тому, на думку представників цієї теорії, предметом грошового зобов’язання є передача цінності, що міститься у грошових одиницях, чи, як писав Ф. Савіньї, боржник повинен повернути кредитору отриману від нього “економічну владу”.

З наведеного випливає, що державне регулювання грошового обігу має ґрунтуватися на законодавчому забезпеченні ціннісного змісту грошового зобов’язання.

Законодавство багатьох країн світу (Англія, США) базується саме на номіналістичній теорії, хоча її вимоги і носять диспозитивний характер. Нова редакція ст. 214 ЦК України втілює, хоча і не бездоганно, “металістичну” теорію, що на сучасному етапі відповідає стану грошової системи України, яка не може витримати усіх вимог теорії номіналізму, в зв’язку з чим виникає низка проблем.

Перш за все розглянемо темпоральний бік застосування ст. 214 ЦК. Боржник, який прострочив виконання зобов’язання, повинен сплатити за вимогою кредитора встановлені законом грошові санкції за весь період прострочення. Виникає питання: чи поширюється дія закону від 8 жовтня 1999 р. на грошові зобов’язання, що виникли до його прийняття, але вимоги за якими були пред’явлені після його введення в дію? Слід зазначити, що при цьому правило про неприпустимість зворотної сили закону слід відмежовувати від застосування нового закону в разі зміни чи припинення правовідносин, які виникли до введення його в дію. Якщо новий закон пов’язує з тим чи іншим юридичним фактом зміну чи припинення правовідносин, то при настанні цього факту новий закон застосовується і до правовідносин, які хоча і виникли до введення його в дію, але ще не припинені. Отже, якщо зобов’язання виникли між сторонами до набрання зазначеним Законом чинності (30 жовтня 1999 р.) і час вимоги за ними до цього моменту не настав, при пред’явленні відповідних грошових вимог розмір відповідальності боржника слід вираховувати, виходячи з норм нової редакції статті 214 ЦК. Звичайно, наведеного правила слід дотримуватися лише в тому разі, коли сторони не встановили у договорі інший розмір відповідальності, а відіслали до положень чинного законодавства.

Певну непослідовність виявив законодавець у визначенні назви ст. 214 ЦК. Якщо в попередній редакції вона мала назву “Прострочення боржника по грошовому зобов’язанню”, то тепер іменується “Прострочення виконання боржником грошового зобов’язання” (курсив мій. — О. П.). Подібні термінологічні зміни не тільки не мають будь-якого юридичного сенсу, оскільки під простроченням розуміють саме невиконання договірного зобов’язання в строк, а й порушують прийняту в ЦК систему формулювання понять, бо статті 213 і 215 ЦК залишені без змін і називаються відповідно “Прострочення боржника” і “Прострочення кредитора”.

Інша проблема пов’язана з вираховуванням індексу інфляції. Закон вказує, що слід виходити з встановленого індексу інфляції, не говорячи про те, ким цей індекс повинен визначатися. Вищий арбітражний суд України орієнтує суди керуватися в цих випадках результатами розрахунків Державного комітету статистики України, які є офіційними і можуть використовуватися для визначення розміру завданих збитків. У той же час розрахунки Держкомстату є лише усередненими показниками і не можуть враховувати специфіку всіх видів грошових зобов’язань, зокрема пов’язаних з підприємницькою діяльністю. Індекс інфляції — це показник, що характеризує відносні зміни середнього рівня цін у відсотках стосовно показників минулого місяця чи іншого періоду. Тому уявляється, що сторони не повинні позбавлятися права встановлювати в договорі інший спосіб розрахунку індексу інфляції (наприклад, виходячи із ціни на окремий вид товарів, робіт, послуг тощо), який може використовуватися потім для відшкодування збитків.

Слід підкреслити, що відсутність за даними Держкомстату України інфляції за той чи інший період не звільняє боржника від відповідальності, якщо потерпіла сторона доведе наявність збитків (наприклад, внаслідок значних змін ціни на відповідний товар). Ніякі докази, у тому числі й офіційна інформація, не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 43 АПК України).

Існує також проблема у встановленні суми, з якої вираховуються проценти річних — з суми основного боргу чи з суми боргу, збільшеної на індекс інфляції. Аналіз чинного цивільного законодавства не дає підстав для висновку про право кредитора вимагати сплати “процентів на проценти”, якщо воно прямо не передбачено законом. Усі нормативно-правові акти передбачають можливість стягнення процентів (а також інших видів грошових санкцій), які нараховуються лише на суму, сплату якої прострочено, тобто виходять з безперервного нарахування процентів з початку прострочення до моменту сплати. Отже, проценти річних повинні нараховуватися на суму основного боргу (без збільшення на індекс інфляції), оскільки інше суперечило б принципу компенсаційності як загальній методологічній засаді цивільно-правової відповідальності. До речі, негативне ставлення до анатоцизму (нарахуванню процентів на проценти) висловлювалося як у дореволюційній, так і у сучасній цивілістичній літературі.

Нова редакція ст. 214 ЦК містить диспозитивну норму, тобто законом чи договором може встановлюватися інший розмір процентів річних. При цьому виникає питання про існування обмежень цієї суми. Оскільки передбачені проценти річних не є за своєю правовою природою неустойкою, на них не поширюються обмеження, встановлені щодо пені Законом України від 22 листопада 1996 р. “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань”, скорочений строк позовної давності (п.1 ст. 72 ЦК), право суду на зменшення розміру неустойки (ст. 205 ЦК, ст. 83 АПК). Тобто, укладаючи договір, сторони мають право встановити як більш високий, так і менший розмір процентів річних.

Невідомо, з яких міркувань законодавець встановив трьохвідсотковий розмір процентів річних. Імовірно, вказана цифра була автоматично перенесена з попередньої редакції цієї статті, яка діяла без змін з 1963 р. і несла на собі відбиток планового та адміністративно-командного регулювання економічних відносин. Однак навіть за тих часів розмір процентів річних змінювався. Сама можливість їх стягнення була започаткована арбітражною практикою ще до прийняття ЦК. До 1955 р. арбітражні органи стягували 4% річних, пізніше цю цифру було знижено до 3%, а з 1964 року за користування чужими грошовими коштами стягувалося 5% річних. Вказана ставка процентів річних була збережена і у п. 3 ст. 66 Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1991 р. Принагідно зазначимо, що як законодавство, так і арбітражна практика тих часів послідовно відмежовували проценти річних від інших видів цивільної відповідальності, зокрема від неустойки.

На самостійний характер процентів вказує і світова практика зовнішньоекономічних зв’язків. Так, згідно зі ст. 78 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, якщо сторона допустила прострочення у сплаті ціни чи іншої суми, другий контрагент має право на проценти з простроченої суми без врахування інших вимог, зокрема про відшкодування збитків. Ця Конвенція не встановлює конкретний розмір процентів, а відсилає до норм національного права. Характерно, що на практиці судово-арбітражні органи СРСР стягували проценти річних як плату за фактичне користування грошовими коштами іншого підприємства лише за відсутності прострочення (при повторній сплаті однієї й тієї ж продукції чи послуг, невірному застосуванні цін і тарифів, помилковому зарахуванні коштів тощо), втім як вказана Конвенція передбачає стягнення процентів саме у разі прострочення.

Змінено розмір процентів річних — плати за користування чужими грошовими коштами і у ЦК Російської Федерації, згідно зі ст. 395 якого за неправомірне користування чужими грошовими коштами стягується сума у розмірі облікової ставки банківського проценту на день виконання грошового зобов’язання. І лише національне законодавство залишило згадану ставку без змін, успадкувавши не найкращі традиції радянських часів.

Складним є питання про те, що слід розуміти у контексті ст. 214 ЦК України під словами “встановлений законом”. Розгалужена і багаторівнева система джерел цивільного права дістала своє відображення у термінах, що використовуються у ЦК. Зокрема, такі терміни, як “закони”, “законодавчі акти”, “законодавство” тощо, визначають певний вид нормативно-правових актів, які, залежно від предмета цивільного права, регламентують ті чи інші цивільні відносини. ЦК містить цілу низку бланкетних (відсилочних) норм і всі вони тлумачаться по-різному. Так, згідно зі ст. 48 ЦК недійсною є угода, що не відповідає вимогам закону (виділено мною. — О. П.). При цьому за правилами ст. 48 ЦК угода визнається недійсною при невідповідності її не тільки закону, а й іншим актам, виданим органами державної влади і управління. Інше правило міститься у ч. 2 ст. 381 ЦК, згідно з якою дебетування рахунків фізичних та юридичних осіб без їхньої згоди можливе лише у випадках, встановлених законами України (виділено мною. — О. П.). До законів слід відносити лише відповідні акти Верховної Ради України, прийняті у встановленому Конституцією України порядку.

Очевидно, таке ж розуміння поняття закону передбачається і ст. 214 ЦК, тим більше, що згідно з п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України. Слід підкреслити, що закон, який встановлює інший (на відміну від 3%) розмір процентів річних Верховною Радою не приймався.

В цілому ж слід наголосити на тому, що законодавець пішов шляхом модернізації існуючого цивільно-правового інструментарію, передбачивши у ст. 214 ЦК новий вид відповідальності за прострочення виконання грошових зобов’язань у вигляді стягнення процентів річних, причому їх розмір, на відміну від неустойки, чинним законодавством не обмежується.

Внесення змін до ст. 214 ЦК України є, безумовно, прогресивним кроком, спрямованим на посилення захисту майнових прав суб’єктів підприємницької діяльності, серйозну профілактичну пересторогу для правопорушників договірних відносин. Звичайно ж, як і будь-яке оновлення, він не позбавлений окремих недоліків як концептуального, так і суто технічного характеру, котрі бажано усунути в новому ЦК України.

Надійшла до редколегії 10.03.2000

О. Лемешко, асистент кафедри кримінального права НЮА України

Здійснення правомірного контролю як спеціальна обставина, що виключає кримінальну відповідальність за потурання злочину

В кримінально-правових дослідженнях розглядаються різні види не тільки злочинної, а й незлочинної поведінки. До останніх відносять випадки заподіяння шкоди охоронюваним інтересам за наявності обставин, що виключають суспільну небезпечність та протиправність (злочинність) діяння. В науці кримінального права виділяються майже тридцять видів таких обставин. Ними визнаються передбачені різними галузями законодавства і зовні схожі зі злочинами соціально корисні (соціально допустимі) і правомірні вчинки, що здійснюються за наявності певних підстав та виключають кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду¹. В Загальній частині КК закріплені три види обставин, що виключають злочинність діяння — необхідна оборона, затримання злочинця та крайня необхідність (статті 15, 16 КК України). В Загальній частині проекту КК, розробленного робочою групою Кабінету Міністрів України, що знаходиться на обговоренні у Верховній Раді України, крім названих, передбачені такі обставини, як фізичний та психічний примус, виконання наказу (розпорядження), виправданий ризик. Наведені обставини, що виключають злочинність діяння, за сферою свого застосування належать до так званих загальних обставин, тобто таких, що мають відношення до декількох, часто неоднорідних діянь, зовні схожих з різними злочинами. Разом з тим в Особливій частині чинного КК також передбачені деякі з таких обставин, які виключають злочинність окремих видів діянь, наприклад, здійснення права на притулок, воєнна необхідність (статті 75, 255, 261 КК України). Такі обставини можна назвати спеціальними, тобто такими, що виключають злочинність лише окремих видів злочинних посягань.

¹ Див.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. – Х., 1991. – С. 41.

Обставинами, що виключають кримінальну відповідальність за потурання вчинюваному злочину, можуть бути як загальні, так і спеціальні види цих обставин. Так, виконання законного наказу (розпорядження) про неприпинення злочинної діяльності особи чи групи осіб при проведенні оперативно-розшукових заходів, виключає кримінальну відповідальність виконавця наказу за зловживання посадовим становищем. Також за наявності одночасного виникнення обов’язку припинення, наприклад, двох вчинюваних у різних місцях злочинів працівник міліції, що приймає рішення про неприпинення більш тяжкого з них (і тому фактично потурає здійсненню іншого злочину), не підлягає кримінальній відповідальності за таку бездіяльність. Обставиною, що виключає його відповідальність у цьому випадку, є так звана колізія юридичних обов’язків. Не виключається можливість, що у деяких випадках обставиною, що виключає відповідальність посадової особи за відмову від припинення злочину, може виступати необхідна оборона чи крайня необхідність.

До числа спеціальних обставин, що виключають кримінальну відповідальність за бездіяльність при потуранні вчиненню злочину, можуть бути віднесені контрольована поставка зброї чи наркотичних засобів, а також контрольоване здійснення інших окремих видів чи груп злочинів (наприклад, контрольований незаконний перехід державного кордону, контрольована втеча з місця позбавлення волі, контрольована дача-отримання хабара, а також контрольоване здійснення інших корисливих, насильницьких чи господарських злочинів)¹. Дослідники відмічають, що більшість обставин, які виключають суспільну небезпеку та протиправність діяння, закріплені не в кримінальному законі, а містяться в інших галузях законодавства, а саме: в конституційному, адміністративному, трудовому, процесуальному. Це положення обґрунтовувалось ще дореволюційними криміналістами². Так, у Митному кодексі України закріплена норма (ст. 101), яка передбачає можливість здійснення та порядок проведення працівниками митних органів контрольованої поставки наркотичних засобів та психотропних речовин, що є по суті неприпиненням контрабанди. В Законі України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними” також передбачається можливість застосування контрольованої поставки та оперативної закупки речей, що здійснюється працівниками правоохоронних органів³. При проведенні оперативно-розшукових заходів широке поширення одержала практика неприпинення злочинів, виправдана посиланням на контрольоване їх здійснення. Така бездіяльність, пов’язана з потуранням вчинюваному злочину з точки зору ії криминалістичного та процесуального аспектів, достатньо обґрунтовано досліджена⁴, однак кримінально-правові ознаки не були висвітлені.

¹ Див.: Басков В. И. Оперативно-розыскная деятельность. – М., 1997. – С. 52.

² Див.: Владимиров Л. Е. Учебник русского уголовного права. Общая часть. – Х., 1889. – С. 63.

³Див.: Селіванов М. П., Хруппа М. С. Антинаркотичне законодавство України. Теорія. Історія. Коментар. – К., 1997. – С. 278–279.

⁴ Див.: Використання досягнень науки і техніки у боротьбі зі злочинністю : Мат. наук.-практ. конф. – Х., 1998. – С. 15–18, 180–185.

При розгляді названих спеціальних обставин, що виключають злочинність діяння, може бути застосований системний підхід, запропонований Ю. Бауліним. Згідно з таким підходом у структуру обставини, що виключає злочинність (суспільну небезпеку та протиправність) діяння, входять об’єктивна підстава та правомірний вчинок (суспільно корисний чи суспільно допустимий). Підставою для здійснення вчинку, пов’язаного з заподіянням шкоди, виступає який-небудь фактор об’єктивної дійсності, що характеризується як складний, виключний та об’єктивний за своїм змістом. Склад правомірного вчинку включає суб’єкта та мету вчинку, об’єкт і об’єктивну його сторону, а також суб’єктивний контроль¹.

¹ Див.: Баулин Ю. В. Вказ. праця. – С. 150–166.

Аналіз спеціальних обставин, що виключають злочинність неприпинення вчинюваного злочину, дозволяє виділити їх загальні ознаки. Передусім правовою підставою для бездіяльності при вчиненні певного кола злочинів виступає розпочата і фактично не завершена злочинна діяльність однієї особи чи групи осіб. У більшості випадків це вчинення злочинів, предмети яких обмежені в цивільному обігу (наркотичні засоби, вогнепальна зброя, радіоактивні матеріали і т. ін.), або вчинення корисливого, насильницького чи економічного злочинного посягання (дача-отримання хабара, вимагання, незаконний банківський переказ грошових коштів і т. ін.). При цьому вчинюваний злочин характеризується, як правило, умисною виною, а його об’єктивна сторона пов’язана з певною тривалістю вчинення явно злочинного діяння, віддаленістю настання злочинних наслідків, можливістю контролювання за вчиненням діяння та запобігання настанню злочинних наслідків. Оскільки вчинення такого злочину пов’язане з необхідністю контролю за його здійсненням з боку правоохоронних органів, то таку правову підставу доцільно іменувати контрольованим злочином.

Фактичною підставою для неприпинення контрольованого злочину може виступати або неможливість встановлення гласними методами кола співучасників та каналів надходження зазначених предметів, або масштабність проведення названих операцій (наприклад, за участю правоохоронних органів декількох держав), або неможливість чи утрудненість одержання доказової інформації про підготовлюваний більш тяжкий злочин (про його виконавців та осіб, причетних до його вчинення, рівень корумпованих зв’язків, місцезнаходження предметів злочину та ін.).

Таким чином, правовою та фактичною підставою правомірної бездіяльності в названих спеціальних видах обставин, що виключають злочинність діяння, виступає вчинення злочину під контролем правоохоронних органів в обстановці, що свідчить про вимушеність та виправданість його тимчасового неприпинення.

Наявність цих підстав обґрунтовує правомірність потурання такому контрольованому злочину.

Зазначена бездіяльність передбачає лише певну категорію суб’єктів — посадових осіб, представників правоохоронних органів, що ведуть боротьбу зі злочинністю. Ними можуть бути представники державної виконавчої влади, на яких покладений правовий обов’язок припинення вчинення злочинів (наприклад, оперативний склад МВС, СБУ, працівники митниці та ін.).

Метою потурання вчиненню контрольованого злочину виступає наступне його припинення, розкриття та попередження вчинення інших злочинних посягань, виявлення злочинів та осіб, що їх вчинили. Мета такої бездіяльності збігається з метою проведення оперативно-розшукової діяльності взагалі, вони лише конкретизуються залежно від виду обставини, що виключає злочинність діяння. Так, контрольована поставка наркотичних засобів здійснюється з метою припинення міжнародного незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин та виявлення осіб, що беруть участь у такому обігу. Ця мета прямо закріплена у митному законодавстві (ст. 101 Митного кодексу), положення якого дублюють конвенцію ООН від 19 грудня 1998 р. “Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин”. Контрольована дача-отримання хабара може вчинюватися з метою виявлення особи, яка отримує хабар та отримання доказів її злочинної діяльності.

Об’єктом правомірного вчинку — бездіяльності виступають такі об’єкти кримінально-правової охорони, яким заподіюється шкода у зв’язку з такою бездіяльністю, а саме інтереси правосуддя, пов’язані з необхідністю такої роботи правоохоронних органів, що забезпечує негайне припинення та розкриття злочину.

Об’єктивна сторона зазначених вчинків виражається в бездіяльності спеціальних суб’єктів, які зобов’язані та мають реальну можливість припинення посягання. Така бездіяльність за своїми зовнішніми, фактичними ознаками збігається з потуранням вчинюваному злочину як різновиду посадового зловживання у сфері правосуддя, під яким прийнято розуміти заздалегідь не обіцяне неприпинення посадовою особою правоохоронного органу достовірно відомого вчинюваного злочину¹. Час здійснення правомірної бездіяльності збігається з часом підготовки, вчинення чи закінчення контрольованого посягання. Спричинені наслідки зовні виражені у шкоді інтересам правосуддя, що, однак, є допустимим та виправданим засобом досягнення поставленої мети. При цьому необхідна наявність певної відповідності, залежності між заподіяною шкодою та шкодою, що заподіюється інтересам правосуддя та охоронюваним благам при вчиненні контрольованих злочинів: шкода, що заподіюється об’єктам кримінально-правової охорони, повинна бути розмірною з тією метою, яка досягається завдяки спричиненню зазначених наслідків, а саме: поставлена має бути настільки суспільно значущою, що допускає заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, яка явно виправдується досягнутою метою.

¹ Див.: Клименко В. А., Мельник Н. И., Хавронюк Н. И. Уголовная ответственность за должностные преступления. – К., 1996. – С. 23; Лемешко А. Н. Попустительство преступлению как самостоятельный вид преступления против правосудия // Проблеми законності –Х., 1999. – № 41. – С. 176.

Суб’єктивний контроль вчинку відображує усвідомлення вчинюваного злочину, неприпинення якого пов’язане з досягненням соціально корисної мети. Крім того, суб’єкт усвідомлює, що заподіювана об’єктам кримінально-правової охорони шкода є розмірною, відповідає досягнутій меті. При цьому він також усвідомлює наявність певних повноважень на потурання контрольованому злочину.

Схожість правової та фактичної підстав, а також ознак розглянутих видів потурання контрольованих злочинів дозволяє виділити єдину обставину, яка виключає кримінальну відповідальність за потурання такому злочину. Вона може бути названа здійсненням правомірного контролю за вчиненням злочину. Подібна обставина, що виключає злочинність діянь передбачена в законодавстві багатьох держав. Так, в кримінальному законодавстві США вже багато років використовується термін “контроль за злочинною діяльністю”, що об’єднує різні легальні, в тому числі допустимі, методи проведення оперативних заходів¹. Легалізація зазначених оперативних заходів не тільки у кримінально-процесуальному, а й у кримінальному законодавстві дозволить поставити на міцну правову основу діяльність відповідних підрозділів правоохоронних органів та застерегти їх від посадових зловживань.

¹ Див.: Михайлов В. И. Контролируемая поставка как оперативно-розыскная операция. – М., 1998. – С. 5.

Раніше нами був запропонований варіант проекту кримінально-правової заборони потуранню вчиненню злочину та обґрунтовувалася необхідність розміщення цієї норми в главі 8 КК “Злочини проти правосуддя”¹ Видається за доцільне передбачити не тільки саму кримінально-правову заборону потуранню злочину, тобто бездіяльність посадової особи, представника правоохоронного органу стосовно вчинюваного злочину, а й законодавчо закріпити спеціальну обставину, що виключає кримінальну відповідальність такої особи за потурання злочину. Аналіз чинного КК дозволяє виділити два способи закріплення таких спеціальних обставин в Особливій частині КК — у примітці до статті (наприклад, примітка до ст. 75 КК) або безпосередньо в диспозиції статті при описанні ознак злочину (наприклад, статті 255, 261 КК).

¹ Див.: Лемешко А. Н. Вказ. праця. – С. 176–180.

Доцільно також передбачити примітку до статті про потурання вчинюваному злочину, яка б містила положення про виключення кримінальної відповідальності за потурання злочину при проведенні оперативно-розшукових заходів. Таку примітку можна було б викласти, наприклад, у такій редакції: “Чинність цієї статті не поширюється на випадки неприпинення злочинів посадовою особою правоохоронного органу при проведенні оперативно-розшукових заходів відповідно до закону”.

Надійшла до редколегії 15.05.2000

РЕЦЕНЗІЇ

Нові підходи до викладання курсу історії держави і права зарубіжних країн

У процесі трансформації юридичної освіти в Україні, який триває вже не один рік, чи не найбільше проблем виникає з нормативним курсом історії держави і права зарубіжних країн (загальної історії держави і права). Труднощі пов’язані насамперед з необхідністю відмови від застарілих стереотипів і догм, якими перенасичені не тільки сторінки навчально-методичних видань, а й, здається, сама свідомість правознавців, котрим доводиться мати справу з цим навчальним курсом. Більш того, втрата в умовах сучасного плюралізму традиційного методологічного орієнтиру в особі “єдино вірної марксистсько-ленінської суспільствознавчої науки” спричиняє навіть деяку розгубленість у правознавців. Крім того, внаслідок бурхливих суспільних процесів кінця ХХ ст. та стрімкого розвитку наукових досліджень незмірно збільшився обсяг наукової інформації, яку необхідно донести до студентів-юристів. Отож, не дивно, що нині в країні відсутня єдина навчальна програма з історії держави і права зарубіжних країн, немає як ґрунтовного академічного курсу, так і доступних для широкого загалу підручників, які б повною мірою відповідали сучасним вимогам.

Наведену сумну констатацію не може спростувати і той факт, що впродовж останнього десятиліття в сусідній Росії побачили світ чимало підручників і посібників з курсу, а в Україні, крім них, широко використовуються ще й відомі праці К. Федорова, О. Шевченка та деяких інших авторів. Не вийшли з обігу й окремі класичні підручники та посібники 60–70-х років. Кожна з цих праць має свої переваги і недоліки, але загалом для них є характерним своєрідний казуальний підхід, коли в основу роботи покладено послідовне конкретно-історичне висвітлення державницького і правового досвіду окремих країн світу. З розширенням переліку цих країн і з плином часу автоматично відбувається екстенсивне зростання обсягу навчального матеріалу, закладеного в підручник. Внаслідок цього історія держави і права зарубіжних країн як навчальна дисципліна розбухає прямо на очах, стає невгамовним “головним болем” для більшості студентів-юристів. Проте ситуація не видається безнадійною. Вихід полягає у частковій відмові від такого екстенсивного підходу, в переході до навчання студентів на основі широких узагальнень, вивчення насамперед закономірностей розвитку державно-правових інститутів в окремі історичні періоди.

Вдалим, на нашу думку, прикладом практичного втілення такої парадигми викладання курсу історії держави і права зарубіжних країн є нова праця відомого харківського правознавця професора М. Страхова¹. Зовні, на перший погляд, праця не так вже й істотно відрізняється від своїх попередниць. Зокрема структура викладу матеріалу майже класична. Підручник складається з чотирьох частин, які за своїм змістом збігаються з основними періодами розвитку держави і права зарубіжних країн (періоди Стародавнього світу, Середніх віків, Нового часу та Новітнього часу). Частини поділяються на розділи, а останні на глави, що у більшості випадків присвячені конкретним країнам світу. Але далеко не кожний розділ включає в себе такі “конкретні” глави. Так, у першій і другій частинах їх немає зовсім. Натомість розділи поділяються на параграфи, кожний з яких є згустком основоположних висновків щодо тих чи інших загальних закономірностей, притаманних державно-правовим інститутам розглядуваного періоду.

¹ Страхов М. М. Історія держави і права зарубіжних країн: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти. – Харків: Право, 1999. – 416 с.

Таким чином, рецензований підручник вигідно відрізняється від інших акцентуванням уваги студентів саме на основних закономірностях розвитку держави і права. Автор послідовно з позицій загальнолюдського виміру розкриває специфіку всіх основних етапів розвитку держави і права (від Стародавнього світу до сучасності). Жертвуючи певною мірою історичною конкретикою, він досягає чіткого теоретично виваженого викладу тих основоположних проблем, які мають залишитися у пам’яті студента, “коли вже все забуто”. Разом з тим не можна сказати. що праця є цілком відірваною від історичних реалій конкретних країн. Чимало уваги в ній (особливо в останніх частинах підручника) приділено ретельному аналізу державно-правового досвіду окремих країн.

Серед інших позитивних якостей підручника слід назвати поєднання сучасних теоретичних підходів з уже апробованими і перевіреними постулатами історико-юридичної науки, відносну лаконічність і доступність викладу. Ілюстрування у підручнику матеріалу за допомогою простих, але змістовних схем і таблиць (до речі, використане у подібному виданні, видається, вперше) також сприятиме поліпшенню його засвоєнню. Безумовно корисним для студентів є й наведений наприкінці підручника список рекомендованої літератури, покликаний спрямовувати їх у пошуках додаткової інформації.

Проте обов’язок рецензентів змушує висловити і деякі побажання автору. Зокрема, можна пошкодувати, що у підручнику не знайшлося місця для висвітлення дійсно цікавого державно-правового досвіду багатьох країн світу. І йдеться не стільки, скажімо, про екзотичні держави майя, інків та ацтеків (хоча й вони варті уваги), скільки про ті держави, які певною мірою були пов’язані з історією України — готську державу Германаріха, одну з найбільших у світі імперію Атілли, Візантію, Велике князівство Литовське, Молдову, Австро-Угорщину тощо. Водночас ми аж ніяк не закликаємо відносити до зарубіжної історії досвід СРСР, як це зараз, наприклад, практикується у шкільних програмах. Не розв’язаною залишається проблема Росії, яка в рецензованому підручнику фактично навіть не згадується. Загалом, як видається, мають бути певна специфіка саме українського підручника з історії держави і права зарубіжних країн, свої пріоритети у виборі тем і об’єктів дослідження.

Підтримуючи курс на висвітлення насамперед загальних закономірностей, все ж не можна не констатувати, що такий підхід дещо звужує можливості для висвітлення конкретних правових пам’яток і як наслідок деяким з них (наприклад, класичним законам Ману і магдебурзькому праву) приділено уваги явно недостатньо. Водночас знаменита кодифікація Юстиніана висвітлюється в підручнику двічі (с. 64–65, 115–116).

Дискусійним видається вживання деяких термінів, особливо у світлі тих термінологічних орієнтирів, які сьогодні пропонує Українська комісія з питань правничої термінології і які знайшли втілення у тексті Конституції України. Так, на с. 83 замість “Лічильна палата” доречніше було б “Рахункова палата”, а замість неодноразово вживаного “розподіл влади” чи навіть “розділення влади” (с. 205) можна порекомендувати конституційну формулу “поділ влади”. Не зовсім ясно, про яке “об’єктивне ставлення” йдеться на с. 31. Якщо це переклад російського “объективного вменения”, то його навряд чи можна визнати вдалим.

Дещо дискусійним уже не з формальних, а з сутнісних міркувань видається і запроваджений автором термін “східна теократія” (с. 15, 21). Це певною мірою новела порівняно з традиційним “східна деспотія”, і вона безумовно має право на існування, але чи не передчасно таке недостатньо апробоване (хоча загалом, можливо, і вдале) визначення подавати не в науковій монографії, а в підручнику для студентів (до того ж у досить категоричній і безальтернативній формі)?

Зазначені редакційні огріхи можна легко усунути у наступних виданнях цієї безумовно корисної книги. А з урахуванням реалізації інших побажань, які виникнуть після широкого використання праці у навчальному процесі, її можна цілком рекомендувати для затвердження Міністерством освіти і науки України як основний (базовий) підручник з історії держави і права зарубіжних країн для вітчизняних юридичних навчальних закладів. Сьогодні ж слід привітати автора з виходом цікавої, науково змістовної і методично обґрунтованої праці, яку вже встигли схвально оцінити як фахівці, так і студенти.

І. Усенко, завідувач відділу Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, заслужений юрист України, кандидат юридичних наук.

І. Омельченко, науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, кандидат юридичних наук.

Новий етап у розвитку українського конституціоналізму

Рецензований підручник* є першим виданням, в якому на високому рівні розглядаються питання конституційного права як фундаментальної галузі національної правової системи з урахуванням тенденцій, що відбуваються в конституційно-правовій сфері України на сучасному етапі державотворення. Авторами видання в основному є академіки і члени-кореспонденти Академії правових наук України та судді Конституційного Суду України.

* Конституційне право України / За редакцією

В. Я. Тація, В. Ф. Погорілка, Ю. М. Тодики. – К., 1999. – 376 с.

В підручнику ґрунтовно розглядаються основоположні теми навчального курсу. Глибоко аналізується конституційне право України як галузь права, наука і навчальна дисципліна. При цьому значна увага приділяється розкриттю специфіки конституційно-правових норм та інститутів, дається їх наукова класифікація. Розкриваються особливості конституційно-правових відносин, їх об’єкти, суб’єкти та зміст. Питання становлення і розвитку науки конституційного права розглядаються в аспекті проблем становлення в Україні конституціоналізму, вирішення наукою досить складних питань державотворчого процесу. Досліджуються функції цієї науки.

Процес розробки і прийняття Конституції України 1996 р. обумовив підвищений інтерес до феномена Конституції, її можливості впливати на суспільні відносини та формування правової системи на демократичних засадах. Специфічною ознакою рецензованого підручника є те, що в ньому вперше в українській навчальній і науковій літературі системно викладається історія становлення Конституції України, її структура, основні функції. Досить новаторським є матеріал, присвячений реалізації Конституції. Оскільки Основний Закон, як правило, раніше розглядався в статичному аспекті, то тут важливим є те, що в рецензованій роботі Конституція аналізується в динаміці, її реальному втіленні на практиці. В підручнику ґрунтовно аналізуються поняття і сутність конституційного ладу України, його принципи і система, конституційні основи державного і суспільного ладу, гарантії конституційного ладу України.

На сучасному етапі державотворчого процесу в Україні істотне значення має забезпечення прав і свобод людини і громадянина, оскільки останні розглядаються як відповідні нормативно структуровані якості і особливості буття особи. У розділі, присвяченому конституційним правам, свободам і обов’язкам людини і громадянина, вони розкриваються в контексті становлення в Україні демократичного конституційного ладу. Всі найбільш складні державно-правові явища в кінцевому рахунку викристалізовуються в правах людини, які виступають стрижневою ланкою державно-правового життя. Виходячи з цього, в підручнику комплексно аналізуються поняття конституційно-правового статусу людини і громадянина, особисті, політичні, економічні, соціальні і культурні права і свободи, гарантії їх реалізації, а також основні обов’язки громадян. Акцентується увага на положенні статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини — її головний обов’язок.

Ґрунтовне розкриття в підручнику основних прав і свобод людини і громадянина має істотне значення для формування у студентів-юристів демократичного світогляду, орієнтує їх на світові конституційні цінності, гуманістичну спрямованість їх майбутньої практичної діяльності. Оскільки сьогодні в Україні все ще відсутня належна повага до прав і свобод людини, першочерговим завданням для української науки конституційного права є формування сучасної правової культури населення, посадових осіб, юристів. І підручник всім своїм змістом на це зорієнтований.

В умовах демократичного суспільного ладу зростають можливості впливу народу на вирішення державно-правових проблем, що підтвердили проведений 16 квітня 2000 р. Всеукраїнський референдум, виборчі кампанії 1998 і 1999 років. Виходячи з цього, в підручнику системно аналізуються поняття і сутність безпосередньої демократії, вибори і референдум як найбільш вагомі форми волевиявлення народу. Підкреслюється, що зараз саме безпосередня демократія створює сприятливі умови для використання громадянами конституційних прав, що пряме народне волевиявлення має особливе значення для легітимації влади. В Україні шляхом виборів створюються загальнонародні, а тому й загальнодержавні органи первинного представництва народу — Верховна Рада України і Президент України, а на місцях — органи місцевого самоврядування. Позитивною рисою тут є те, що особлива увага приділяється становленню процесуально-процедурних інститутів конституційного права, зокрема організації і проведення виборів, референдумів.

У підручнику комплексно розглядаються питання організації і функціонування органів державної влади і місцевого самоврядування. Аналізується конституційно-правовий статус Верховної Ради України, Президента України, Конституційного Суду України, органів виконавчої влади, правосуддя, прокуратури. Особливе значення приділяється Верховній Раді — парламенту України. Розкривається структура Верховної Ради, її функції і повноваження, стадії законодавчого процесу. Звертає на себе увагу й те, що в підручнику аналізуються такі нові інституції, як Уповноважений Верховної Ради України з прав людини і Рахункова палата. Зміст розділу, присвяченого Верховній Раді, ґрунтується на ідеї необхідності формування в Україні сучасного парламентаризму, підвищення ролі та ефективності діяльності парламенту в розв’язанні актуальних проблем державотворення. Системно аналізується конституційно-правовий статус Президента України, дається загальна характеристика інституту президентства, підкреслюється специфіка його становлення в Україні, розкриваються функції і повноваження глави держави. Глибоко досліджуються особливості правового регулювання виборів Президента України.

Як невід‘ємна складова частина владного механізму української держави розглядаються органи виконавчої влади, від ефективності діяльності яких залежать реалізація економічних і соціальних програм, забезпечення прав і свобод людини і громадянина. В підручнику на основі чинного законодавства аналізуються правовий статус, організація та діяльність Кабінету Міністрів України, міністерств і відомств, органів місцевої державної адміністрації. Значна увага приділяється компетенції цих органів, що істотно відрізняє розкриття цієї теми в рецензованому підручнику порівняно з іншими підручниками з конституційного права, які видано в Україні.

Функції та повноваження Конституційного Суду України розглядаються згідно з тими процесами, які сьогодні відбуваються в державно-правовій сфері, аналізуються у порівняльно-правовому аспекті з урахуванням зарубіжного досвіду. Увага акцентується на тому, що саме Конституційному Суду як єдиному органу конституційної юрисдикції належить виключна роль у забезпеченні прав і свобод людини і громадянина. В розділах підручника, присвячених організації і діяльності органів суду і прокуратури, значна увага також приділяється їх правозахисній функції. Все це свідчить про те, що автори, аналізуючи конституційно-правові питання державотворення в Україні, виходять з концепції пріоритету прав людини і громадянина, що має істотне значення для становлення демократичної свідомості юридичних кадрів.

Робота виконана на високому науково-теоретичному і методологічному рівні, спрямована на утвердження в Україні засад конституціоналізму та демократії. Матеріал підручника викладений системно, ґрунтовно, але водночас і доступно для сприйняття студентами юридичних вузів і факультетів, а також навчальних закладів гуманітарного профілю.

Разом з тим, на наш погляд, підручник ще більше виграв би, якби в ньому був окремий підрозділ, присвячений тенденціям розвитку конституційних прав, свобод і обов’язків громадян, що дало б змогу виділити етапи процесу розвитку основ правового статусу особи в Україні. Поняття громадянства, яке дається на с. 106 підручника, не досить чітко акцентує на характеристиці громадянства як постійного правового зв’язку особи і держави, що проявляється в їх взаємних правах і обов’язках.

Ці зауваження не зменшують високої оцінки рецензованого підручника, який системно, на якісно новому рівні розкриває основні питання розвитку конституційно-правової теорії сучасного етапу державотворення, проблематику навчальної дисципліни з конституційного права України. Підручник досить добре і з великим зацікавленням сприймається студентською аудиторією й викладачами.

Рецензована робота є істотним внеском у становлення конституціоналізму в Україні, процес наукового забезпечення підготовки юридичних кадрів.

О. Петришин, доктор юридичних наук,

М. Савенко, суддя Конституційного Суду України, Заслужений юрист України

Актуальне дослідження початкового етапу кримінально-процесуальної діяльності

Рецензована монографія* містить всесторонній аналіз кримінально-процесуальних інститутів і норм, які визначають порядок реєстрації, перевірки заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, процесуальних підстав та умов як відмови у порушенні кримінальної страви, так і порушення кримінальної справи. В ній розглядаються проблеми, пов’язані з з’ясуванням сутності порушення кримінальної справи, інформаційних засад та підстав порушення кримінальної справи; простежується специфіка порушення кримінальних справ з різних видів злочинів; висвітлюється процесуальний порядок порушення кримінальної справи та вимог, що ставляться до цього рішення, з’ясовуються його функціональне призначення в системі кримінально-процесуальних актів та співвідношення з іншими процесуальними рішеннями.

* Зеленецький В. С. Порушення кримінальної справи. – Харків: КримАрт, 1998. – 340 с.

Книга характеризується логічністю, ясністю викладання матеріалу і може служити добрим посібником не тільки для студентів та викладачів юридичних вузів і факультетів, але й для практичних працівників.

Внаслідок цього роботу В. Зеленецького з урахуванням її актуальності та спрямованості можна з повним правом розглядати як ефективний засіб впливу на правосвідомість адресата: як наукових, так і практичних працівників, їх методологічну та методичну орієнтацію.

Відразу ж підкреслимо — книга В. Зеленецького сьогодні є найбільш істотним внеском у загальне коло літературних джерел права, в яких глибоко розробляються та достатньо обґрунтовуються найважливіші положення саме при означенні нової концепції кримінально-процесуального права, яка визначає ступінь цивілізованості процесуальної системи, її відповідність ідеям та фундаментальним основам правової держави. При цьому автор виходить із загального посилання про те, що в цілому негативна ситуація у сфері боротьби зі злочинністю визначає, зокрема, необхідність радикального оновлення кримінально-процесуального законодавства згідно з вимогами Конституції України, пошуку нових рішень щодо вдосконалення правоохоронної діяльності. Чимало порушень прав громадян з боку державних органів та посадових осіб, відповідальних за своєчасне порушення кримінальної справи, обумовлено й явною нормативною недостатністю врегулювання відносин, що має місце при реєстрації та вирішенні заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини.

Все це розглядається автором також під кутом зору проведення нині в Україні судово-правової реформи, яка сприятиме створенню необхідних умов для підвищення ефективності діяльності органів розслідування і прокуратури у боротьбі зі злочинністю, а також юридичних гарантій, в тому числі кримінально-процесуальних, які забезпечують надійний захист громадян як від злочинів, так і від бездіяльності, більш того, від незаконних дій органів та посадових осіб, що здійснюють кримінально-процесуальне провадження. Відомо, наприклад, зростання кількості скарг та звернень громадян в органи прокуратури на тяганину, порушення прав громадян при перевірці їх заяв про злочинні посягання на їх життя, честь та гідність. Саме права й свободи людини і громадянина визначають смисл, зміст та застосування законів у кримінально-процесуальній діяльності, і в цьому автор рецензованої праці справедливо вбачає сутність і значення правової, процесуальної методології, відмінність її від колишньої, серцевину якої складало положення про безумовний пріоритет публічного інтересу над інтересами особистості.

Глибоко, всебічно і досить критично в роботі використовується філософська, загальноправова, кримінально-процесуальна література. Уникаючи захаращення книги дискусійним матеріалом, автор, однак, розглядає багато питань (наприклад, про поняття і мету порушення кримінальної справи, про інформаційні основи, про співвідношення приводів та підстав прийняття того чи іншого рішення та ін.) в гостро полемічному плані, переконливо аргументуючи свої висновки і пропозиції.

Практичне значення рецензованого дослідження обумовлене як серйозним вивченням та узагальненням багаторічної слідчої практики автора, так і тими конструктивними пропозиціями щодо вдосконалення законодавства і діяльності органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, чому присвячено заключний розділ монографії В. Зеленецького.

Значення рецензованої книги полягає в тому, що в ній практичний працівник знайде багато нових і конструктивних рекомендацій, які значно підвищують рівень ефективності кримінально-процесуальної діяльності (наприклад, загальні та спеціальні правила порушення кримінальної справи, пропозиції та специфіка порушення кримінальних справ з різних видів злочинів та ін.).

Читач знайде тут цікаві дані про наукове моделювання норм, що вперше розроблені В. Зеленецьким і охоплюють такі поняття, як дослідчий кримінальний процес, котрий включає до себе як загальні положення, так і положення, пов’язані з прийняттям та реєстрацією заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, процесуальними засобами їх перевірки, а також вирішенням заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини. Звертає на себе увагу те, що до рішень, які приймаються в даній ситуації органом дізнання, слідчим, судом або суддею, автор відносить: порушення кримінальної справи, відмову в порушенні кримінальної справи, направлення заяви або повідомлення за належністю.

Позитивні якості рецензованої книги можна продовжити. Однак вона містить і деякі спірні положення.

Автор на с. 264 зазначає, що йому видається вельми корисним у зв’язку з підготовкою нового Кримінально-процесуального кодексу України розробити рекомендації щодо правової регламентації діяльності відповідних органів, пов’язані з прийняттям, реєстрацією, перевіркою та вирішенням заяв і повідомлень про злочини. І у розділі шостому монографії наводить моделі нормативного регулювання цієї діяльності. Тут важливо звернути увагу на те, що як суб’єкт цієї діяльності називається суд, а це суперечить правовому становищу суду в системі кримінально-правових відносин. Суд — орган правосуддя, а тому не може і не повинен наділятися правомочностями щодо перевірки зазначеної інформації та порушення кримінальної справи.

Не можна погодитися з автором і у тому, що в нормопроектний масив дослідчого кримінального процесу включається проект норм, які стосуються слідчого провадження (наприклад, ст. 202). Із змісту запропонованого тексту ст. 165 “Нагляд прокурора за законною діяльністю у дослідчому кримінальному процесі” не зовсім зрозуміло, як співвідносяться прокурорський нагляд та судовий контроль у цій стадії процесу. Спірним є введення в цю стадію такого процесуального суб’єкта, як “особа, запідозрена у вчиненні злочину”, що по суті суперечить нормативному змісту системи кримінально-процесуальних принципів, закріплених у Конституції України.

На жаль, у рецензованій монографії не визначено ставлення автора до можливості використання інформації, що одержана до порушення кримінальної справи, в подальшій кримінально-процесуальній діяльності. Проблема про функціональне призначення постанови про порушення кримінальної справи в загальній системі кримінально-процесуальних актів, якої торкнувся автор у книзі, припускає й дослідження цього аспекту. Зокрема, важливим є також питання про можливості приймати та використовувати як докази при винесенні вироку документи, які складаються органами дізнання до порушення кримінальної справи, в процесі оперативно-розшукової та перевірочної діяльності. Зараз найбільш поширеним запереченням стосовно чинного кримінально-процесуального законодавства проти прийняття та використання документів як доказів є довід про те, що докази, одержані з порушенням закону, визнаються такими, що не мають юридичної сили, і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися при винесенні вироку. При цьому враховується як само собою зрозуміле те, що під законом, порушення якого тягне визнання доказів як таких, що позбавлені юридичної сили, мається на увазі кримінально-процесуальний закон. А оскільки різні рапорти, довідки, протоколи вилучення, акти обстеження приміщень чи транспорту, акти передачі грошей, протоколи огляду та інші документи, які складаються посадовими особами органів дізнання в процесі виявлення та припинення злочинів або адміністративного правопорушення, ніякими статтями КПК прямо не передбачені, то закономірним видається висновок про недопустимість їх використання як доказів у кримінальній справі. Між тим для розуміння помилковості такого висновку може бути використана запропонована у монографії концепція про сутність початкового етапу кримінально-процесуальної діяльності.

Окремі неточності та спірні положення не зменшують безсумнівних позитивних якостей книги В. Зеленецького, в якій піднятий цілий пласт нових проблем, що стосуються початкового етапу провадження у кримінальній справі. Більш того, ідеї та концептуальні наукові моделі норм, що регулюють кримінально-процесуальне провадження на цьому етапі кримінально-процесуальної діяльності, повинні знайти і свого затребуваного адресата — новий Кримінально-процесуальний кодекс України.

Ю. Грошевий, доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України

Наукове життя

“Круглий стіл”

Актуальні проблеми історії держави і права України

16 травня 2000 р. на спільному засіданні кафедр історії держави і права України та зарубіжних країн, теорії держави і права, конституційного права Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого, теорії та історії держави і права Університету внутрішніх справ України МВС України, а також відділення теорії та історії держави і права Академії правових наук України відбулося обговорення — “круглий стіл”, присвячений деяким актуальним проблемам історії держави і права України. В роботі “круглого столу” взяли участь й окремі викладачі юридичних навчальних закладів Запоріжжя і Полтави, які ведуть науково-дослідницьку роботу разом з ученими національної юридичної академії України і під їх керівництвом.

Засідання “круглого столу” відкрив академік АПрН України А. Рогожин, який високо оцінив зусилля істориків держави і права нашої країни, спрямовані на розробку наукових проблем історії держави і права України. Вперше ученими Харкова, Києва, Львова підготовлений та опублікований у цьому році “Академічний курс історії держави і права України” в чотирьох частинах, який одержав гриф Міністерства освіти і науки України. Деякі юридичні вузи і науково-дослідні установи опублікували різноманітні навчальні посібники та інші видання з історії держави і права України. Успішно розроблені проблема становлення державності у східних слов’ян, історія держави і права Київської Русі, історія держави часів Богдана Хмельницького та інші проблеми історії держави і права України. Видана двотомна “Хрестоматія історії держави і права України”.

Разом з тим слід звернути увагу на необхідність подальшого поглибленого вивчення держави і права України в XVIII — на початку XX ст.ст. Тут ще багато “білих плям”, недоробок.

В останні роки практично припинилася наукова розробка історії держави і права радянської України. Адже ж більшовицька заідеологізованість потребує перегляду і об’єктивної оцінки більш ніж 70-річної радянської історії. Тому не випадково значну частину “круглого столу” було присвячено історії радянської держави і права.

Професор НЮА України І. Сафронова у своєму виступі, враховуючи стан науки, зупинилася на необхідності вдосконалювати викладання історії держави і права України. Слід знайти адекватне співвідношення курсу історії держави і права України з сучасним етапом науки історії держави і права України, зміцнити аналітичний характер навчального курсу, зосередитися на викладанні найбільш значущих явищ, закономірностях і законах розвитку держави і права, не відриваючись при цьому від їх конкретної історичної основи. Враховуючи формаційний принцип періодизації, потрібно шукати інші об’єктивні підстави поділу історичного процесу на періоди, широко використовувати в навчальній роботі наукові визначення та наукову термінологію.

Член-кореспондент АПрН України Ю. Тодика на конкретному матеріалі показав, як слід правильно використовувати в науковій і навчальній роботі наукові визначення та наукову термінологію. У своєму виступі він зупинився на понятті “державність”, яке можна розглядати як в історико-правовому, так і в конституційно-правовому аспекті. В основі поняття “державність” лежить поняття “держава”. Але це не тотожні поняття, оскільки державність включає в себе не тільки державні, а й недержавні інституції, які пов’язані з державою та істотно впливають на державу, напрямки її діяльності. Проблема державності пов’язана з співвідношенням держави і громадянського суспільства. Доповідач вважає, що в умовах становлення української державності на демократичних засадах на сучасному етапі великого значення необхідно надавати становленню правової системи, в тому числі конституційного законодавства, його подальшої новелізації з урахуванням розвитку політико-правових процесів і завдань державотворення.

Академік АПрН України М. Цвік поставив питання про необхідність посилення в умовах сьогодення роботи в галузі самопізнання юридичної науки. Для його вирішення необхідно спиратися перш за все на історичний метод дослідження. Особливо важливим є визначення ступеня послідовності між сучасною юридичною наукою і наукою радянського періоду, а також з’ясування того, з яких саме принципових питань старе відкидається і замінюється новим. особливу цікавість у цьому відношенні викликає питання про еволюцію праворозуміння, яке пройшло шлях від погляду на право як на простий продукт державної волі до його визначення як системи суспільних відносин, які відповідають суспільним уявленням про справедливість, постійно повторюються і означають міру свободи і рівності, визнаються і захищаються державою. є потреба простежити еволюцію наукових поглядів на співвідношення права і законодавства, верховенства права і верховенства закону, публічного і приватного права і т. ін.

Деякі маловисвітлені в літературі, але актуальні проблеми історії держави і права України одержали своє відображення у виступах наступних доповідачів, які прагнули врахувати висловлені І. Сафроновою і Ю. Тодикою побажання.

Так, викладач Полтавського державного аграрного коледжу управління і права А. Козаченко виступив з доповіддю на тему “Органи державної влади України другої половини XVII століття”.

Викладач Запорізького інституту державного і муніципального управління Л. Гамбург висвітлив історію судового будівництва в діяльності українських гетьманів з XVIII ст.

Здобувач кафедри історії держави і права України І. Поляков виступив з науковим повідомленням на тему “Значення матеріалів Державного архіву республіки Крим (ДАРК) для дослідження судоустрою в Таврійській губернії у другій половині XIX ст.”, в якому, зокрема, звернув увагу на таке. Першочергове значення мають фонди Сімферопольського окружного суду, які налічують близько 21 000 одиниць зберігання (звітні відомості, донесення, протоколи судових засідань, розпорядження, постанови голови окружного суду між собою та з іншими особами тощо). Ці архівні матеріали дозволяють глибоко і всебічно вивчити і дослідити конкретну діяльність всіх складових такої передбаченої Судовими статутами 1864 р. ланки судової системи, як окружний суд, у певному регіоні України (Таврійська губернія). Архівні фонди ДАРК також зберігають документи, в яких відображена багатогранна діяльність мирової юстиції у Таврійській губернії. Так, архівні матеріали дозволяють встановити персональний склад мирових суддів, дослідити технологію і якість розгляду і вирішення ними кримінальних і цивільних справ, вивчити діяльність з’їздів мирових суддів, встановити недоліки, притаманні цьому важливому інституту судової системи, яка функціонувала на території краю. Архівні матеріали дозволяють більш ґрунтовно сформулювати висновок про те, що у кінцевому рахунку мировий суд був демократичним органом юстиції, передбаченим Судовими статутами 1864 р.

Аспірант НЮА України В. Лизогуб розповів про правове становище населення України у складі Російської імперії в другій половині XIX — на початку XX ст.

Темою виступу викладача Полтавського державного сільськогосподарського інституту Д. Селіхова була проблема ліквідації кругової поруки на селі у зв’язку з розвитком ринкових відносин в Україні на початку XX ст.

Значна частина виступів на “круглому столі” була присвячена аналізу історії радянської держави і права в Україні.

Аспірант НЮА України А. Сидоренко приділив увагу становленню радянської української державності в 1917–1922 рр. Революція в Росії під тиском більшовиків набула характеру пролетарської революції з її екстремістськими формами, вона справила свій вплив і на Україну. Тут більшовики також створили антидемократичні органи радянської влади, які в кінцевому рахунку, витісняючи українські демократичні національні державні структури, спричинили утвердження в Україні диктатури пролетаріату. Відмова від політичного плюралізму, принципу поділу влади, рівності у виборчих правах та інших демократичних принципів, утворення державних органів, не передбачених рішеннями республіканських з’їздів Рад, керівна роль партії більшовиків у державному будівництві, а у підсумку інтеграція партії у владу — все це свідчило про те, що в Україні встановлюється тоталітарний політичний режим.

На думку завідувача кафедри теорії та історії держави і права Запорізького інституту державного і муніципального управління, кандидата юридичних наук І. Грозовського, основними ознаками тоталітарного режиму є: гіпертрофований розвиток апарату влади, її проникнення в усі сфери соціального організму; повна ліквідація громадянського суспільства; політична система є стрижнем, фундаментом всієї соціальної та економічної організації, яка характеризується жорсткою ієрархічною структурою; централізований рух за новий порядок на чолі з партією тоталітарного типу; заборона політичної опозиції; псевдодемократичні інститути влади; наявність потужного апарату соціального контролю і примусу; масовий терор, залякування населення; тоталітарна політизація; централізоване керівництво і управління в економічній сфері; контроль над усіма сферами життя суспільства і навіть над приватним життям людини; фактична відсутність прав і свобод особистості; панування офіційної ідеології в духовній сфері і примусове нав’язування її членам суспільства; людиноненависницька ідеологія; колективістська ідентичність; легітимація влади, заснована на прямому насильстві, особистій прихильності громадян вождю, лідеру; зосередження в руках партії, держави засобів масової комунікації; прагнення до насильницького поневолення інших народів.

Кандидат юридичних наук Д. Тихоненков, характеризуючи більшовистську диктатуру, що склалася в Україні, висвітлив особливий пільговий порядок притягнення до кримінальної відповідальності членів більшовистської партії у перші роки Радянської влади.

Декілька виступів (кандидата історичних наук С. Черниченка, асистента Н. Безрука, аспіранта Є. Твердомеда) були присвячені праву і “революційній законності” в Україні у період НЕПу. С. Черниченко зазначив, що поняття “законність” було відновлене в правах з початком НЕПу. Але і в цей період лібералізації життя суспільства законність була відверто забарвлена в червоний колір: захист приватних майнових прав здійснювався лише у випадку “відповідності соціально-господарському призначенню”, що визначалося класовим судом; покарання за одне і те ж правопорушення диференціювалося залежно від соціального статусу порушника; декларативні статті кодексів, пройняті класовим духом, корегували в руслі доцільності всю сукупність інших норм. Класове чуття і недовіра до “чужих елементів” продовжували зберігатись і посилюватись.

Завідувач кафедри теорії та історії держави і права Університету внутрішніх справ України МВС України, доцент Л. Зайцев зупинився на проблемі скасування воєнного стану в роки Великої Вітчизняної війни.

Значний інтерес присутніх викликали виступи членів-кореспондентів АПрН України М. Страхова і В. Гончаренка, присвячені державі і праву України в період так званого “застою”. Тут необхідні серйозні уточнення. З одного боку робляться спроби відродити деякі риси сталінізму, а з другого — не можна не відмітити і деяку лібералізацію як у сфері державного будівництва, так і у сфері будівництва економічного, що явно простежується в праві цього періоду.

М. Страхов у своєму виступі розглянув Конституцію СРСР 1977 р., яка мала зафіксувати, як вважало керівництво КПРС, новий етап у розвитку соціалістичної держави. Новим стало конституційне закріплення концепції розвинутого соціалізму і загальнонародної держави, яка повинна була замінити цілком утопічну теорію безпосереднього будівництва комунізму. Був значно розширений перелік соціально-економічних і політичних прав і свобод громадян, хоча механізм реалізації цих прав був ненадійним. Конституції взагалі був притаманний декларативний характер. Одночасно Конституція 1977 р. у ст. 6 забезпечувала, як і раніше, повне панування КПРС та її апарату над усіма сферами життя радянського суспільства, в тому числі над державними і громадськими організаціями. Були збережені і навіть посилилися централізм в управлінні державою, диктат союзних структур. Статус республіки як суверенної держави залишився фікцією.

В. Гончаренко, характеризуючи розглядуваний період, зупинився на позитивних моментах в економічних реформах. Він присвятив своє наукове повідомлення проблемі правового регулювання економіки в СРСР у другій половині 60-х років, і перш за все так званій “косигінській” реформі, в якій були закладені перші зародкові кроки до нормальної цивілізованої економіки. Впровадження реформи в життя сприяло певному розвитку економіки СРСР, а також УРСР, бо відроджувало госпрозрахунковий принцип ведення господарства на підприємствах, дозволяло створювати фонди матеріального стимулювання, запроваджувало плату в бюджет за використання підприємствами виробничих фондів, надавало підприємствам більш широкі права в галузі планування тощо. На рубежі 70-х років почалося поступове згортання “косигінської” реформи. Головною причиною цього було те, що економічні методи управління об’єктивно і неминуче відсували на другий план партійне керівництво на всіх його рівнях, а в майбутньому означали і зовсім неприйняття партійних команд у галузі економіки. Такого розвитку подій комуністична партійна верхівка країни на чолі з Л. Брежнєвим не могла собі дозволити. Командно-адміністративна система управління виявилася несприятливою для нових форм управління економікою і проігнорувала позитивні аспекти “косигінської” реформи, які мали місце.

У цілому робота “круглого столу” пройшла цікаво, допомогла глибше вивчити історію державно-правового будівництва в Україні. Достатньо уваги було приділено й сучасним проблемам державного будівництва. В цьому напрямку зі змістовними і цікавими науковими доповідями виступили професори В. Семенов і Л. Маймескулов, доценти В. Рубаник, В. Єрмолаєв, Л. Федоренко і Є. Глухачов, викладач С. Мороз та аспірантка Н. Бондаренко.

У роботі “круглого столу” взяли участь не тільки аспіранти, а й актив деяких студентських наукових гуртків.

Матеріал підготували:

А. Рогожин, академік АПрН України,

В. Гончаренко, член-кореспондент АПрН України

НАШІ ЮВІЛЯРИ

Виповнилося 60 років від дня народження відомого вченого нашої країни в галузі кримінального права, талановитого організатора юридичної науки, доктора юридичних наук, професора, члена-кореспондента Академії правових наук України, проректора з наукової роботи Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого Миколи Івановича Панова.

М. І. Панов народився 7 серпня 1940 р. у с. Берека Харківської області в родині залізничника. Після закінчення десятирічки працював пресувальником харківського заводу “Серп і молот” (1958–1959 рр.), служив у Збройних Силах (1959–1962 рр.), навчався на денному факультеті Харківського юридичного інституту (1962–1966 рр.), працював слідчим прокуратури Харківської області (1965–1970 рр.). Закінчивши у 1972 р. аспірантуру, М. І. Панов захистив кандидатську дисертацію, і з того часу працював в інституті викладачем, старшим викладачем (1972–1976 рр.), доцентом, старшим науковим співробітником (1976–1987 рр.). З 1987 р. він — проректор з наукової роботи інституту (нині — Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого). У 1987 р. М. І. Панов захистив докторську дисертацію, у 1988 р. йому присвоєно вчене звання професора.

М. І. Панов — відомий вчений у галузі юридичних наук. Він є автором близько 100 наукових праць, серед яких — 8 монографій і навчальних посібників. Його наукові розробки носять фундаментальний характер і стосуються головним чином учення про злочин та кримінальну відповідальність. Багато його праць присвячено проблемам загальної теорії права, філософії, соціології та логіки права. Наукові праці М. І. Панова визнані юридичною науковою громадськістю як в Україні, так і за її межами.

М. І. Панов — член-кореспондент Академії правових наук України, його наукові розробки широко використовуються у законотворчій і правозастосовній діяльності та в навчальному процесі. Свої наукові досягнення він особисто втілює в законотворчу діяльність, працюючи членом різних робочих комісій з розробки законів та інших нормативних актів. Значним є внесок М. І. Панова в розробку проекту Конституції України, Законів України “Про прокуратуру”, “Про міліцію” та ін. Під його безпосереднім керівництвом було розроблено і подано до Верховної Ради України оригінальний проект Закону України “Про нормативно-правові акти України”.

М. І. Панов — талановитий організатор юридичної науки. Працюючи проректором з наукової роботи Академії, він уміло керує науковими дослідженнями, що виконуються в Академії, колектив якої налічує понад 70 професорів, докторів наук, 245 доцентів, кандидатів наук. Під його керівництвом успішно розроблюються 14 цільових комплексних програм за координаційними планами Національної академії України, Академії правових наук України та Міністерства освіти і науки України.

М. І. Панов проводить велику роботу з підготовки науково-педагогічних кадрів, успішно керує докторантурою і аспірантурою, особисто здійснює підготовку докторів та кандидатів наук. За час перебування М. І. Панова на посаді проректора з наукової роботи за його активної діяльності та сприяння науковцями Академії було підготовлено і захищено 33 докторських і 159 кандидатських дисертацій з юридичних та суспільних наук.

Протягом 12 років М. І. Панов успішно керує Спеціалізованою вченою радою Д 068.25.01 з присудження наукового ступеня доктора юридичних наук. Він є заступником голови Експертної ради ВАК України з юридичних та політологічних наук. Працюючи протягом багатьох років головою Експертної ради з юридичних наук при Міністерстві освіти і науки України, М. І. Панов зробив вагомий внесок у координацію та розвиток фундаментальних досліджень в Україні з юридичної тематики.

М. І. Панов бере активну участь у громадському житті: він є членом Консультативної ради Верховного Суду України, членом Науково-консультативної ради Центрвиборчкому, президентом Харківської асоціації політологів, заступником відповідального редактора республіканського міжвідомчого наукового збірника “Проблеми законності”, членом редакційних колегій декількох наукових журналів.

М. І. Панов користується авторитетом і повагою в колективі, він сумлінний і творчий працівник, чесна і принципова людина.

Президія Академії правових наук України і редакційна колегія “Вісника Академії правових наук України” щиро вітають Миколу Івановича Панова з ювілеєм, бажають йому міцного здоров’я, великих успіхів у науковій, педагогічній діяльності та організації юридичної науки, благополуччя і процвітання.

Виповнилося 50 років від дня народження відомого вченого нашої країни в галузі охорони навколишнього середовища і аграрного права, доктора юридичних наук, професора, члена-кореспондента Академії правових наук України Олексія Олексійовича Погребного.

О. О. Погребний народився 17 серпня 1950 р. в с. Краснополь Фрунзівського району Одеської області. У 1972 р. закінчив історичний факультет Львівського держуніверситету, в 1978 р. — юридичний факультет Одеського держуніверситету. З 1976 р. працює в Одеському держуніверситеті, з 1979 р. — на викладацькій роботі. У 1989–1992 рр. навчався в докторантурі Московського юридичного інституту. З 1992 р. працює на юридичному факультеті Одеського держуніверситету. З 1993 р. обіймає посаду декана факультету правосуддя і правової роботи в народному господарстві Одеської юридичної академії, з 1995 р.— завідувач кафедри аграрного, екологічного та трудового права.

У 1985 р. О. О. Погребний захистив кандидатську дисертацію. В грудні 1992 р. він захистив докторську дисертацію на тему “Правове регулювання діяльності селянських (фермерських) господарств в умовах ринку”. Науковий ступінь доктора юридичних наук присуджено у 1992 р. Вчене звання професора присвоєно у 1993 р.

У грудні 1993 р. О. О. Погребного обрано членом-кореспондентом Академії правових наук України.

Своїми працями О. О. Погребний зробив вагомий внесок у розвиток аграрно-правової науки України. Основний напрямок його наукових досліджень — правове регулювання селянських господарств в умовах ринку. Найбільш відомими його працями є: “Правове регулювання діяльності селянських (фермерських) господарств в умовах ринку” (1992), “Селянські господарства і оренда: Організаційно-правові питання” (1992), “Агропромисловий комплекс: правові питання” (у співавт., 1992). О. О. Погребний є також автором понад 60 наукових і навчально-методичних праць, у тому числі розділів у підручнику, статей.

О. О. Погребний бере активну участь у законотворчій діяльності. Як член робочих груп він брав участь у розробці проектів Законів України “Про селянське (фермерське) господарство” та “Про колективне сільськогосподарське підприємство”.

О. О. Погребний систематично бере участь у роботі науково-практичних конференцій, у тому числі міжнародних, “круглих столів”, керує аспірантами, чимало з яких уже захистили кандидатські дисертації.

Принциповість і порядність, широка ерудованість і відданість науці, сумлінне ставлення до своїх обов’язків здобули О. О. Погребному авторитет та повагу широкої юридичної громадськості.

Президія Академії правових наук України і редакційна колегія “Вісника Академії правових наук України” щиро вітають Олексія Олексійовича Погребного з ювілеєм, бажають йому міцного здоров’я, творчої наснаги і подальших успіхів у науковій та педагогічній діяльності.