Проблеми законності

Вип. 94

2008

Проблеми законності. Вип. 94: Респ. міжвід. наук. зб. /Відп. ред. Тацій В.Я., Ред. кол. Гетьман А.П., Грошевий Ю.М., Сташис В.В., Битяк Ю.П., Комаров В.В..- Х.: Нац. юрид. акад. України, 2008.- 248 с.

З М І С Т

Тацій В.Я.	Становлення національної правової держави і правового суспільства: виклики й рішення…………………………………………
ПИТАННЯ ІСТОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ТА ПОЛІТИКО-ПРАВОВИХ УЧЕНЬ
Козаченко А.І.	Вибори 1917 р. повітових і губернських гласних Полтавського земства.......................
ПРОБЛЕМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА
Ольховський Б.І.	Зміни до Конституції України: об’єктивна необхідність чи політична доцільність?.......
Веніславський Ф.В.	Правова культура як чинник забезпечення стабільності конституційного ладу України
Стешенко Т.В.	Принципи виборчого права як фундаментальні засади забезпечення виборчого процесу……………………………….…………..
ПРОБЛЕМИ ДЕРЖАВНОГО БУДІВНИЦТВА
Серьогіна С.Г.	Діалектичний взаємозв’язок форми правління з формою державного устрою.............
Соляннік К.Є.	Щодо проблеми визначення правових засад діяльності органів місцевого самоврядування………………………………………….
ПИТАННЯ ЦИВІЛЬНОГО Й ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА
Пучковська І.Й.	Особисті забезпечення..……………………..
Пашков В.М.	Державний контракт як засіб господарсько-правового регулювання……………………..
Дарнопих Г.Ю., Христич І.О.	Економіко-правова характеристика паливно-енергетичного комплексу України……..
Юркевич Ю.М.	Припинення юридичних осіб з правонаступництвом: цивільно-правовий аспект….…..
Гриценко Г.Г.	Правові стани: їх взаємовплив і суб’єктний склад………………………………………….
Грейдін О.І.	Роль довірчого управління цінними паперами у фінансово-правових механізмах залучення інвестицій, пов’язаних з управлінням грошовими коштами………………..
ПРОБЛЕМИ АГРАРНОГО ТА ЕКОЛОГІЧНОГО ПРАВА
Соколова А.К.	Правове забезпечення охорони, відтворення й використання об’єктів рослинного світу…………………………………………..
Туєва О.М.	Про деякі аспекти права власності громадян України на землі сільськогосподарського призначення……………………………
Федчишин Г.С.	Правові питання загального лісокористування у приватних лісах…………………….
ПИТАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОГО ТА ФІНАНСОВОГО ПРАВА
Фролова О.Г.	Сучасні проблеми управління міжнародною правоохоронною діяльністю органів внутрішніх справ…………………………….
Писаренко Н.Б.	Термінологія Кодексу адміністративного судочинства України: окремі аспекти застосування…………………………………...
Перепелиця М.О.	Особливості правового статусу держави як суб’єкта фінансових правовідносин...……...
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВА
Шило О.Г.	Завдання й функції суду в кримінальному судочинстві України……………………...…
Тітко І.А.	Оцінні поняття в кримінально-процесуальному доказуванні……………….
Скрипіна Ю.В.	Теоретичні аспекти правового статусу слідчого судді за проектами КПК України…...
СУДОВА ВЛАДА
Москвич Л.М.	Проблеми ефективності судової системи України……………………………………….
Меліхова Ю.А.	Професійна культура судді…………………
ПРОБЛЕМИ БОРОТЬБИ ЗІ ЗЛОЧИННІСТЮ
Ус О.В.	Відмежування підбурювання до злочину від діяльності інших співучасників………...
Романов М.В.	Виправлення засуджених до позбавлення волі як результат діяльності системи виконання кримінальних покарань……………...
Головкін Б.М.	Актуалізація проблеми дослідження тяжкої корисливої насильницької злочинності в Україні………………………………………..
Драчова К.В.	Призначення експертиз при розслідуванні розбоїв, учинених групами неповнолітніх...
Герасименко А.Ю.	Организация видеозаписи при проведении осмотра места проишествия………………...
Полях А.М.	Предмет злочинного посягання в системі криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів………
ПИТАННЯ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА
Васильєва Н.Г.	Поняття права на цілісність особистості та його міжнародно-правова характеристика...
Комарова Т.В.	Рішення Суду Європейських Співтовариств: питання судового активізму………...
НАУКА І ПРАКТИКА
Ярошенко О.М., Цесарський Ф.А.	Щодо передумов виникнення і перспектив існування юридичних клінік в Україні…….

УДК 342 (477) Тацій В.Я., академік НАН України, ректор Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, Президент Академії правових наук України

СТАНОВЛЕННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ

І ПРАВОВОГО СУСПІЛЬСТВА: ВИКЛИКИ Й РІШЕННЯ[1]

Набуття Україною незалежності та її становлення як держави відбувається за умов зростання глобальних проблем сучасності. Починаючи із 70-х років ХХ ст., світ неухильно рухається до системної кризи саме на ґрунті загострення глобальних проблем. За спалахом світової енергетичної кризи почався розвиток кризи продовольчої: лише на початку 80-х років удалося знайти спільні підходи до питання користування світовим океаном, хоча режим значних територіальних просторів залишається невизначеним. Кричущою є проблема, що стала наслідком воєн та голоду на Африканському й Азіатському континентах, яка призвела до безпрецедентних потоків мігрантів насамперед у заможні держави Європи й Америки. Лише біженців у світі нараховується вже понад 20 мільйонів. І якщо для багатьох розвинених країн усвідомлення цих чинників є звичним явищем, то для України це новітні проблеми, які є викликами й перевіркою на цивілізованість молодої держави, її здатності тверезо оцінювати сучасні загрози світової цивілізації й ефективно брати участь у їх подоланні.

Перед Україною постає пріоритетне завдання: знайти й зайняти своє місце в сучасному світі, процесі й міжнародному співробітництві щодо вирішення виникаючих глобальних проблем. Тривалий брак чітких зовнішньополітичних пріоритетів завдав державі значної шкоди й нівелював дипломатичні потенціали, якими зуміли скористатися деякі з колишніх радянських республік. Адже питання зовнішньополітичних пріоритетів не лише політичне, а завжди ще й правове, оскільки пов’язано з ратифікацією України низки необхідних міжнародних договорів, норми яких вимагатимуть внутрішньодержавної імплементації. Ось деякі приклади. Україна стала членом Ради Європи в 1995 р., проте повноцінна інкорпорація до основних механізмів цієї організації відбувалася майже 7 років. Наближення вітчизняного законодавства до Конвенції ООН про біженців тривало майже 10 років.

На даний момент ми спостерігаємо, з якими труднощами зіткнувся український політикум, як тільки постало питання про проголошення політичних рішень стосовно інтеграційного майбутнього України. однак правила міжнародного життя потребують чіткої й прозорої зовнішньої політики. Більше того саме зовнішньополітичний курс (порівняно із засадами внутрішньої політики країни) повинен відрізнятися виразно окресленою і прозірчастою стратегічною спрямованістю. Однією з найбільш актуальних проблем, що постала перед Українською державою в цьому плані, є пошук її місця у геополітичному розподілі ролей на Євразійському материку. Україна оточена державами, які значно краще усвідомлюють свої національні інтереси й докладають набагато більше зусиль для їх реалізації. Адже вона є чи не єдиною в Європі державою, географічно наближеною до декількох політично нестабільних і юридично невизнаних режимів – у Придністров’ї та Абхазії.

Одним з найзначніших викликів для України є енергетична проблема, розв’язання якої має відбуватися передусім у політико-економічній площині. Але не слід забувати і про юридичні важелі, за допомогою яких держави намагаються долати впливи енергетичних монополій. Для Європи одним з таких важелів є енергетична хартія, принципи якої мають бути покладеними в основу відносин з постачальником енергоресурсів. Світовий досвід у зниженні енергоємності промисловості (у тому числі юридичні механізми, які до цього були застосовані) слід негайно як слід вивчити і результати дослідження втілити в українську практику.

Надзвичайною для Української держави залишається проблема юридичної невизначеності її території. Україна є однією з небагатьох держав з частково неделімітованими кордонами; це кордон з Російською Федерацією на всій його протяжності. Правова невизначеність його лінії означає водночас і нечіткість значних територіальних просторів, як-то Азовське море, Керченська протока. При цьому варто зазначити, що Україна не має територіальних претензій, а правова невизначеність її державних кордонів пов’язана з територіальними неузгодженостями із сусідніми країнами, які перешкоджають ефективному завершенню переговорів із цього приводу.

Така нез’ясованість і прозорість тисяч кілометрів російсько-українського кордону на сході й на північному сході сприяють тому, що Україна (за оцінками впливових міжнародних організацій) стає однією з транзитних держав у нелегальних міграційних потоках до Центральної й Західної Європи. Добре відомо, що нелегальна міграція й пов’язана з нею торгівля людьми – це кричущі виклики сучасному світовому суспільству. Проблема належності території виникла ще з однією сусідньою державою – Румунією – щодо територіального шельфу навколо острова Зміїний. І хоча в цьому випадку не йдеться про державну територію, право на шельф Чорного моря з його багатими надровими й водними ресурсами має бути одним з пріоритетів зовнішньої політики України.

Світовий політикум уже давно дискутує щодо вкрай важливої проблеми – кризи парламентаризму. Це питання є предметом обговорення на Європейському континенті протягом усього останнього сторіччя. Однак саме зараз воно набуло особливого звучання з урахуванням посилення глобалізаційних процесів. Ця криза стала характерною для європейських систем урядування, саме коли політики і вчені усвідомили неспроможність колегіальної представницької установи оперативно вирішувати нагальні питання, пов’язані з управлінням державою. Як результат – вона породжує ще одне характерне для сучасного європейського конституціоналізму явище – делеговану законотворчість.

Одним з визнаних способів вирішення проблем неспроможності парламенту діяти в сучасних умовах ефективно є так званий раціоналізований парламентаризм, який чи не вперше було закріплено на конституційному рівні в Основному Законі Франції 1958 р. Однак самі французькі юристи неодноразово нарікали на те, що в гонитві за підвищенням ефективності державного управління поступово втрачається провідна роль парламенту як загальнонаціональної представницької установи державному механізмі та її авторитет у суспільстві. Вихід було запропоновано фінськими законодавцями, які при прийнятті своєї нової Конституції 1999 р. запропонували посилити роль парламенту, передовсім його контрольну й зовнішньополітичну функцію. Подібна кризова хвиля поступово може захлеснути й український парламентаризм. Ось чому на цьому етапі розвитку української державності конче потрібно зосередити зусилля наукової громадськості на розробку законодавчих пропозицій щодо збереження й розвитку потенціалу контрольного й зовнішньополітичного складника в діяльності українського парламенту. У вищеназваному контексті слід звернути увагу й на його реформування.

ХХІ сторіччя ставить перед нами ще й проблему збереження національної самобутності й такого визначального принципу кожного демократичного устрою, як народовладдя. Загрозу цьому становлять насамперед ті інтеграційні процеси на Європейському континенті, про які сьогодні йдеться. Можна це питання сформулювати по-іншому: як застерегтися розчинення народного й національного суверенітету у світових інтеграційних процесах? Надійним правовим запобіжником тут має стати закріплення на конституційному рівні і в міжнародних угодах чіткого переліку питань, за якими повноваження передаються наднаціональним органом, забезпечення широкої участі національних представницьких органів в опрацюванні і прийнятті рішень на відповідному інтеграційному рівні і встановлення винятковості застосування референдуму при вирішенні найважливіших питань діяльності подібних наднаціональних суб’єктів міжнародного спілкування.

Усе з більшою наполегливістю ХХІ ст. ставить перед нами питання стримування сепаратистських тенденцій і настроїв. Показовою щодо цього можна назвати піврічну урядову кризу в Бельгії, в основі якої лежали саме національно-регіональні питання. То що вже говорити про нашу країну, яка має вкрай складну етнополітичну історію. Запобігти виникненню подібної ситуації зможе якнайшвидше прийняття Закону «Про засади регіональної політики» та Концепції регіонального розвитку. Ці правові акти повинні вказати напрямки регіональної політики, а й на відповідний строк закріпити конкретні заходи соціально-економічного характеру для врівноваженого розвитку регіонів з огляду на особливості кожного. Це дозволило б усунути спекулятивний складник з регіонального питання, яке уже тривалий час є альфою й омегою передвиборчих кампаній. Звичайно все це має відбуватися на тлі масштабної муніципальної реформи, що врешті-решт повинна отримати своє закріплення.

У ХХІ ст. Україна ввійшла на хвилі, що сколихнула численні прошарки соціального буття. Тому й сучасний стан можна охарактеризувати як перманентно нестабільний іррегулярний, навіть якоюсь мірою деградаційний, що не може не дискредитувати загальні суспільні цінності. Україна прагне подолати кризову ситуацію, але для цього необхідно висунути виважені пропозиції, які влаштовували б усе суспільство й усі політичні сили. У ХХІ ст. бурхливіше плине час, аніж у ХХ ст., у незначні проміжки часу вміщуються цілі етапи соціального, наукового й економічного розвитку. Усе це вимагає активного генерування інноваційних ідей.

Водночас постає невідкладне завдання кардинального перегляду механізмів забезпечення інноваційних процесів шляхом економічних, управлінських і правових реформ. Головне, без чого не можна очікувати принципових змін, – це усвідомлення того, що ключовою фігурою тут має бути продуктивний на ідеї інтелектуал, творча особистість, навколо якої формуватиметься інноваційна інфраструктура. Поштовхом для активізації інтелектуальних ресурсів для розвитку суспільства й держави може бути тільки конкурентне економічне середовище, що диктуватиме потребу в тих чи інших інноваційних змінах. Перебування інтелектуала в епіцентрі інноваційної моделі вимагає адекватних змін у системі освіти, науки, фінансування й індустрії. Кардинальних змін повинна зазнати система інституцій інтелектуальної власності. Ці всі напрямки неминуче потребують переосмислення концептуальних засад інноваційної політики в Україні з відповідним забезпеченням її правовим апаратом.

Сучасний стан навколишнього природного середовища в Україні, незважаючи на вжиті країною заходи, продовжує погіршуватися. Йдеться, зокрема, про зміни якісного стану як окремих природних ресурсів, так і довкілля в цілому. Екологічні умови під впливом антропогенної діяльності і раніше зазнавали різких змін, що призводило до екологічних криз різного масштабу, але природа швидше самовідновлювалася без участі людини. В умовах, коли природні процеси уже не в змозі забезпечувати підтримку функціонування системи «суспільство – природа», відповідну функцію належить виконувати суспільству. Але для цього конче потрібна моральна й естетична переоцінка ставлення до навколишнього середовища кожної людини окремо й усього суспільства загалом.

Йдеться передовсім про необхідність формування у громадян всеохоплюючої екологічної свідомості. Національна екологічна політика України на період до 2002 р. спрямована на прийняття Екологічного кодексу України й дотримання його основних вимог як головного інструмента цієї політики. Завершення кодифікації екологічного законодавства дозволить належним чином створити необхідні умови для її сталого розвитку й участі в міжнародному співробітництві в царині охорони довкілля. У зв’язку з цим екологічна інтеграція України з ЄС повинна здійснюватися шляхом системного вдосконалення й приведення у відповідність з європейською правовою, нормативно-методичною та інституційною базою екологічного управління та екологічної безпеки.

Останніми роками динаміка злочинності в Україні знижується. Це в першу чергу стосується тяжких та особливо тяжких злочинів. Боротьба зі злочинністю належить до одного з найважливіших завдань кримінально-правової політики, важливим складником якої є кримінологічна політика. Розробкою й реалізацією ефективних стратегій протидії злочинності люди займаються не одну сотню років, однак кардинальних успіхів поки що не досягнуто, проте енергійні, конкретні (а не декларативні), забезпечені належними ресурсами запобіжні заходи дають помітні позитивні результати.

Сучасні тенденції злочинності хоча й свідчать про зниження її рівня, але не дають підстав для заспокоєння у зв’язку з трансформацією кількісних змін у її показниках у якісно нові форми кримінальної активності, як-то: рейдерство, нелегальна міграція, торгівля людьми, контрабанда, корупція. На тлі зростання, так би мовити, «фонових» явищ збільшується незаконний обіг наркотиків, про що йтиметься далі. Так, лише в 2007 р. припинено діяльність 16 організованих злочинних груп, що займалися торгівлею людьми, в результаті чого повернено в Україну 366 потерпілих, 55 з яких – неповнолітні. Як свідчить офіційна статистика Державної прикордонної служби України, лише прикордонниками протягом 2004 р. затримано майже 3 тис. нелегальних мігрантів. Немає сумніву в тому, що переважну їх більшість становлять економічні і трудові мігранти, які використовують територію України як транзитну на шляху до країн Західної Європи. У той же час серед цих людей є й потенційні біженці, які мають право на міжнародний захист.

Особливе занепокоєння викликає проблема наркоманії. На сьогодні в Україні зареєстровано майже 175 тис. споживачів наркотиків, що становить майже 39 наркоманів на 10 тис. населення; 90% з них – це особи віком до 30 років. На жаль, прогнози щодо наркоманії невтішні, оскільки має місце її постійне зростання (порівняно з 2006 р. – на 12%). Спостерігаються наступні тенденції: (а) наркоманія омолоджується й фемінізується; (б) зростає питома вага тяжких форм наркоманії, у тому числі полінаркоманії; (в) виникає ринок так званих важких наркотиків (героїн, кокаїн); поширюється їх немедичне вживання у всіх соціальних групах (робітники, службовці, безробітні, бізнесмени). Протягом 2007 р. в Україні зареєстровано 63 838 злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, з яких 21 712 належать до категорії тяжких та особливо тяжких.

Обов’язковим елементом соціальної політики належить розглядати запобігання злочинності. Не втратив своєї актуальності вислів видатного німецького криміналіста Ф. фон Ліста, що найкраща кримінально-правова політика – це належна політика соціальна. Останній має сприяти кримінологічна політика, розробка якої розпочалася в Академії правових наук України. запобігання злочинності є проблемою, вирішення якої потребує систематичних стратегій і диференційованих концепцій, які повинні (а) враховувати: соціально-економічні, політичні й культурні умови суспільства, в якому вони здійснюються; (б) ступінь розвитку суспільства з особливим акцентом на зміни, що відбуваються в ньому зараз і, можливо матимуть місце у майбутньому.

Нерідко ми самі різними шляхами породжуємо злочинну поведінку, криміногенний потенціал у суспільстві: незабезпеченість, бідність одних і корисливість інших, брак справжньої турботи про «трудні» сім’ї та про знедолених дітей, низький рівень шкільного навчання й виховання, неякісна робота державного апарату, ураженого корупцією, тощо. Ось один приклад. За даними ЮНЕСКО в Україні понад 300 тис. дітей молодшого шкільного віку не відвідують школи, деякі з них намагаються працювати: тільки в Києві серед 350 тис. працюючих дітей 24% становлять діти віком 7 – 12 років.

Концептуальними стратегіями кримінологічної політики вбачається: а) зменшення практичних можливостей учинення злочинів; б) вирішення складних завдань адаптації; в) виховна й інформаційна робота серед населення; г) втручання в кризові ситуації; д) залучення громадськості до запобіжної діяльності; е) протидія так званим «фоновим» явищам, що викликають соціальну деградацію й десоціалізацію не тільки окремих осіб, а й моралі та культури всього суспільства (дитяча й підліткова бездоглядність, наркоманія, токсикоманія, бродяжництво, паразитичний спосіб життя, віктимізація і віктимність, алкоголізм, проституція, правовий нігілізм, кримінальна субкультура, секстанство, жебрацтво та ін.). держава не вправі називати себе демократичною і правовою, доки існують і поширюються в країні такі явища. Запровадження жорсткого контролю щодо них зовсім не означає поверненню до тоталітаризму.

Вважаємо, що варто заохочувати позитивний внесок ЗМІ у поінформованості громадськості стосовно питань запобігання злочинності і кримінального правосуддя. Водночас слід припинити потік нестриманої ніким і нічим (часом безглуздої, шкідливої) реклами чудодійних ліків, алкогольних напоїв, пива, слабоалкогольних коктейлів та ін. Українські наркологи б’ють на сполох: молодшає «обличчя» вітчизняного алкоголізму: 16-річні пацієнти наркодиспансерів уже нікого не дивують. За останні 10 років пивних алкоголіків в Україні стало вдесятеро більше. Кримінально-правова статистика в сьогоднішньому вигляді для ефективної практики боротьби зі злочинністю не придатна, оскільки має популярний, хіба що ознайомлювальний характер. У багатьох країнах (наприклад у Німеччині) щорічно виходить досить об’ємна книга поліцейської кримінальної статистики, яка містить докладну науково обґрунтовану кримінологічну інформацію про злочинність, її структуру, динаміку, географію, характер, чинники та ін.

Демократії у всьому світі загрожує міжнародна організована злочинність, контроль над якою став глобальним пріоритетом і частиною міжнародної політики Європейського Союзу. На рівні ЄС відбувається посилення міжвідомчої співпраці правоохоронних органів країн – членів спільноти, утворюються спеціальні наднаціональні структури, завданням яких є боротьба з організованою злочинністю (приміром, Євроюст, Європол), установлюються безпосередні контакти між ними. Наразі євроінтеграційні наміри України потребують стандартизації форм і методів боротьби з організованою злочинністю згідно з підходами Європейського Союзу й Ради Європи, а також прийняття загальних процедур протидії організованій злочинності та іншим небезпечним злочинам.

Тому вкрай важливою є адаптація кримінального, кримінально-процесуального і кримінально-виконавчого законодавства до європейських стандартів. З огляду на те, що не існує правової регламентації відносин України з європейськими наднаціональними правоохоронними структурами, є сенс розробити законопроект «Про організаційно-правові засади участі України в європейських правоохоронних структурах». Україна потребує опрацювання адекватної стратегії протидії організованій злочинності, яка ґрунтувалася б на аналізі сучасного стану остатньої, а також корупції і враховувала б досвід інших країн та ефективні доробки зарубіжних фахівців.

ПИТАННЯ ІСТОРІЇ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ТА ПОЛІТИКО-ПРАВОВИХ УЧЕНЬ

УДК 340.15(477)”1917” А.І. Козаченко, канд. юрид. наук, доцент Полтавський факультет Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, м. Полтава

ВИБОРИ 1917 р. ПОВІТОВИХ І ГУБЕРНСЬКИХ ГЛАСНИХ ПОЛТАВСЬКОГО ЗЕМСТВА

Актуальність дослідження земських виборів 1917 р. зумовлюється недостатнім вивченням цієї проблеми. Уперше її порушили в другій половині 80-х років ХХ ст. російські вчені В.Ф. Абрамов і Г.А. Герасименко [1; 4]. До окремих питань про ці вибори в українських губерніях зверталася І.Г. Верховцева [2]. Метою даної статті є аналіз нормативно-правової бази земської виборчої системи 1917 р. й виборів повітових і губернських гласних на матеріалах Полтавського земства.

Лютневу буржуазно-демократичну революцію 1917 р. ліберальна частина земських гласних сприйняла з надією й оптимізмом. У березні Полтавські повітові земські збори направили вітальні телеграми Тимчасовому уряду і Тимчасовому комітету Державної думи [11, с. 2]. Тимчасовий уряд Росії змушений був терміново провести демократичні вибори земських гласних, оскільки обрані в 1916 р. земства за своїм складом залишалися дворянськими, налаштованими проти проведення демократичних реформ. Земства не користувалися підтримкою населення, на них не міг спиратися у своїй діяльності Тимчасовий уряд. Великі надії на земську реформу покладала Центральна рада. Її лідери чекали від реформи українізації, демократизації й модернізації земств, створення на їх підгрунті органів місцевого самоврядування, на які у своїй регіональній політиці могла б спиратися Центральна рада [2, с. 128]. Демократично налаштована частина земців вимагала проведення дострокових виборів.

У березні 1917 р. Тимчасовий уряд створив Особливу урядову нараду, яка розробила 46 законопроектів по земській реформі [9], а 21 травня санкціонував найважливіші з них: Тимчасові правила про вибори губернських і повітових земських гласних (далі – Тимчасові правила), які вводилися у дію постановою Тимчасового уряду (далі – Постанова). Названі нормативно-правові акти Полтавське губернське земство вперше за свою діяльність оприлюднило російською й українською мовами [8]. 17 червня 1917 р. Тимчасовий уряд ухвалив Наказ повітовим земським установам про застосування Тимчасових правил (далі – Наказ). Законодавство Тимчасового уряду про вибори земських гласних мало тимчасовий характер і згідно з відділом ІІ Постанови вибори за цими Правилами повинні були відбутися до запровадження нового земського законодавства [8, с. 1].

Досліджувані правила зберегли передбачену Положенням про повітові й губернські земські установи 1890 р. (далі – Положення 1890 р.) таку систему земських виборів, за якої повітових гласних обирали виборці (прямі вибори), а губернських гласних – повітові земські збори (непрямі вибори). Тому Тимчасові правила складалися з 2-х розділів, які врегульовували вибори повітових і губернських гласних. Розділ І окреслював виборчі права й механізм формування списків виборців, формування виборчих округів і дільниць, діяльність виборчих комісій, порядок балотування кандидатів у повітові гласні, проведення передвиборчої агітації й голосування, визначення результатів виборів, порядок їх оскарження і проведення повторних виборів. Розділ ІІ урегульовував порядок балотування кандидатів у губернські гласні, проведення голосування й підведення підсумків результатів виборів.

Стаття 3 розглядуваних Правил надавала виборчі права чоловікам і жінкам, які досягли 20-річного віку. Виборчі права отримали військовослужбовці й державні службовці. Правила не передбачали майнового цензу, не обмежували виборчих прав за національною чи релігійною ознакою, проте зберегли ценз осілості, що засвідчувало належність виборців до територіальної громади і властиво для місцевого самоврядування. Лишалися права на участь у земських виборах ченці, психічно хворі, а також засуджені до позбавлення волі – впродовж 3-х років після завершення відбування покарання. Законодавство позбавляло виборчих прав глухонімих, що слід розцінювати як дискримінацію прав виборців за станом здоров’я [8, с. 4, 5]. У цілому ж Тимчасові правила відмовилися від низки обмежень виборчих прав, передбачених Положенням 1890 р., і значно розширили коло земських виборців.

Формувати списки виборців згідно зі ст. 13 цих Правил повинні були повітові виборчі комісії, користуючись списками, складеними під час виборів волосних гласних і гласних міських дум [8, с. 7]. За статтями 11-13 Наказу повітові земські управи завчасно мали отримати ці списки від волосних виборчих комісій і міських дум, внести до них необхідні зміни й передати до повітової виборчої комісії [3]. Списки для виборів волосних і повітових гласних не мали принципових розбіжностей, адже Тимчасовий уряд установив єдині виборчі права для земських виборців (за винятком військовослужбовців, які допускалися до волосних виборів з 18-річного віку) [1, с. 33]. Не пізніше як за 6 тижнів до голосування списки виборців мали бути оприлюднені. Виборці мали право подавати до повітових або міських управ скарги про помилки, виявлені у списках, а якщо скарга залишиться без задоволення – до губернського адміністративного суду. Глава місцевої адміністрації впродовж 5-ти днів з моменту оприлюднення списків міг їх опротестувати [8, с. 25, 26].

Тимчасові правила відмовилися від станово-куріальної системи земських виборів, але зберегли проведення виборів окремо мешканцями міст і сільським населенням [8, с. 1, 2]. Виборчі округи в містах формувалися міськими управами, а в сільській місцевості – повітовими земськими управами. Ці Правила й Наказ установили наступні вимоги до формування виборчих округів: а) на території повіту виборчий округ мав складатися максимум з 5-ти суміжних волостей; б) від кожного округу потрібно обирати не менше 5-ти гласних; в) виборців в округах повинно бути приблизно порівну; г) за необхідності повітова управа могла прийняти рішення про поділ виборчих округів на дільниці [8, с. 6, 24]. Такий принцип формування виборчих округів пропонували депутати Державної думи в 1912 р. [16, с. 117].

До складу окружних виборчих комісій входили голова і 3 члени комісії, яких призначали повітові земські управи. До комісії міг бути включений представник від повітових гласних – виборщиків, які висували свій список кандидатів. Відповідно до ст. 17 Наказу виборчі комісії мали розпочати свою роботу не пізніше як за 2 тижні до дня голосування [8, с. 27]. На них покладалися наступні функції: а) уточнення списків виборців; б) отримання від виборщиків списків кандидатів; в) підготовка й ведіння документації; г) забезпечення порядку під час голосування; д) підрахунок голосів і передача документів до повітової земської управи [8, с. 10, 27].

За ст. 26 Тимчасових правил кандидати по міських і сільських округах могли балотуватися на виборах повітових гласних тільки за списком, який складали виборщики. Списки формувалися за партійною, громадською, професійною чи іншою ознакою. Виборщики подавали їх голові окружної виборчої комісії не пізніше як за 10 днів до голосування [8, с. 11, 12]. Кандидати письмово засвідчували свою згоду на балотування. Їх список мусили підписати не менше як 10 виборщиків. Виборча комісія присвоювала цим спискам порядкові номери і не пізніше як за 7 днів до голосування оприлюднювала їх [8, с. 27, 28]. Отже, законодавство Тимчасового уряду впровадило нову для Росії пропорційну систему виборів повітових гласних. Проте це не стало несподіванкою для земців, адже ще в 1907 р. урядова комісія розробила проект, який передбачав пропорційну систему земських виборів [16, с. 112]. Згідно зі ст. 30 Тимчасових правил вибори повітових гласних у містах проводилися за мажоритарною системою, якщо місто обирало менше 3-х гласних [8, с. 12]. За розписом числа гласних Полтавської губернії таким містом був лише Глинськ Роменського повіту [8, с. 38].

Як і раніше, вибори проводилися шляхом таємного голосування, але Тимчасові правила змінили цей спосіб. Якщо за земськими Положеннями 1864 р. й 1890 р. воно відбувалося за допомогою спеціальних кульок, то за ст. 31 цих Правил воно мало здійснюватися “виборчою запискою” – бюлетенем. Законодавство детально визначало його форму й вимоги до його заповнення. Уперше було передбачено використання кабінок для таємного голосування. Під час цієї процедури виборець вручав свій бюлетень голові виборчої комісії, який, переконавшись у його достовірності, особисто опускав його до виборчого ящика – урни [8, с. 12, 13]. Необхідність такої перевірки законодавець обґрунтував тим, що значна частина виборців не мала необхідної освіти, а статті 31-33 Наказу встановлювали досить високі вимоги до заповнення бюлетеня [8, с. 32]. Незважаючи на те, що він мав бути поміщеним у конверт, такий порядок голосування дає підстави сумніватися в дотриманні таємниці голосування.

Наказ детально регламентував (наводив приклади проведення підрахунків) підведення підсумків голосування за пропорційною системою. Число голосів, поданих виборцями по кожному зі списків, необхідно було перемножити на число повітових гласних від виборчого округу й поділити на загальну кількість використаних бюлетенів. Отриманий результат указував, скільки кандидатів за списком слід вважати обраними [8, с. 15, 35-37]. Упродовж 2-х днів окружна виборча комісія передавала документацію про результати виборів повітовій земській управі, яка складала остаточний список новообраних гласних [8, с. 16].

Проведення передвиборчої агітації законодавство регламентувало доволі поверхово. За ст. 25 Наказу в день виборів агітація (роздача брошур, розвішування плакатів, проголошення промов) заборонялася в приміщенні, де проходило голосування, й навколо нього [8, с. 30]. Але в інших місцях на території виборчого округу агітацію заборонено не було, що слід розглядати як прогалину в законодавстві.

На підставі статей 43 і 44 Тимчасових правил глава місцевої адміністрації впродовж 7-ми днів або виборці впродовж 10-ти днів могли оскаржити результати виборів у губернському адміністративному суді, а його постанову – в Сенаті впродовж місяця з дня її оголошення. Якщо адміністративний суд або Сенат визнає вибори по округу недійсними, повітова земська управа в місячний строк повинна організувати проведення повторних виборів. Якщо адміністративний суд або Сенат визнає недійсними вибори окремих гласних, повітова земська управа має виключити їх зі списку гласних і занести до числа обраних наступних кандидатів за виборчим списком [8, с. 17-19].

Наказ Тимчасового уряду визначав чисельність повітових гласних, які обиралися від міських поселень і від сільської місцевості. Число гласних від повітових міст налічувало від 3-х до 8-ми осіб, від сільської місцевості – від 44 до 55 осіб [8, с. 37, 38]. Як бачимо, на виборах повітових гласних законодавство надавало значну перевагу селянам.

Розділ ІІ (статті 52-57) Тимчасових правил передбачав вибори губернських гласних повітовими земськими зборами за пропорційною системою виборів [8, с. 19-21]. Не пізніше як за день до виборів повітові гласні (виборщики) подавали голові повітових зборів списки кандидатів у губернські гласні. Число кандидатів у списку не могло перевищувати число губернських гласних від повітового земства. Списки засвідчували своїми підписами не менше 5-ти виборщиків. Голосування й підрахунок голосів проводилися у спосіб, аналогічний тому, що використовувався при виборах повітових гласних.

Постанова Тимчасового уряду у п. 2 відділу ІІ містила перелік міст, які прирівнювалися до повітових земств (вони повинні налічувати не менше 50 тис. мешканців) і мали право обирати губернських гласних. На території Полтавської губернії такими містами були Полтава й Кременчук [8, с. 1, 2], населення яких обирало по 3 губернських гласних [8, с. 38].

Імовірно, орієнтуючись на досвід виборів губернських гласних у минулому, коли такі вибори мали формальний характер, законодавство Тимчасового уряду не передбачало механізму оскарження результатів виборів і проведення виборів повторних.

За Наказом до Полтавських губернських зборів необхідно було обрати 94 гласних [8, с. 37, 38]. (Для порівняння: Положення 1864 р. передбачало 100 гласних, 1890 р. – 62 [10, с. 377], а згідно зі змінами до земського законодавства 1915 р. – 95 гласних [7, с. 1-4]).

Строк каденції повітових і губернських гласних, відповідно до ст. 2 Тимчасових правил, як і в минулому, становив 3 роки. Однак названа стаття вказувала, що гласні обираються до 1 лютого 1919 р. – на половину строку каденції [8, с. 4], що пояснювало тимчасовим характером дії законодавства Тимчасового уряду.

Таким чином, тимчасове законодавство про вибори повітових і губернських земських гласних загалом було достатньо досконалим і демократичним, хоча й мало окремі недоліки. Його схвально сприйняла переважна частина земських діячів.

16 березня 1917 р. Полтавська губернська земська управа затвердила Положення про губернський і повітові громадські комітети, що поклало початок реформам місцевої влади й самоврядування на території губернії [5, арк. 38]. Першого квітня Тимчасовий уряд звільнив з посади останнього полтавського губернатора Р.Г. Моллова й призначив на посаду губернського комісара голову Полтавської губернської земської управи С.С. Іваненка [11, с. 86]. А 5 квітня губернський комісар отримав циркуляр МВС про підготовку до проведення демократичних виборів до міських і земських органів самоврядування [5, арк. 28].

23-25 травня повітові земства провели надзвичайні збори, на яких відбулися дострокові вибори голів зборів і членів повітових управ. Полтавські повітові земські збори обрали головою зборів Я.М. Стенька і провели вибори нового складу управи, яку очолив О.П. Янко [12, с. 8]. Збори обрали гласними 3-х представників від Полтавської Ради робітничих і солдатських депутатів, що не було передбачено законодавством, і достроково переобрали губернських гласних [12, с. 4, 5]. Загалом же, повітові земства обрали губернськими гласними 133 особи [6, с. 1-4].

У червні 1917 р. відбулися позачергові губернські земські збори, які усунули з посади голови зборів предводителя губернського дворянства М.І. Герцевіца й обрали на цю посаду Я.М. Стенька; також були обрані 3 його заступники. Збори розпустили губернську управу і провели вибори нового складу управи, головою якої було обрано В.С. Кияниціна, а його заступником – М.Д. Токаревського [6, с. 16]. За прикладом Центральної Ради Полтавські губернські земські збори ухвалили рішення про кооптування 5-ти представників від Ради робітничих і солдатських депутатів з правом вирішального голосу. Але коли Рада в ультимативній формі поставила вимогу про кооптування 8-ми своїх представників, земство відмовило їй у представництві [6, с. 7], що говорить про несприйняття земством ліво-радикальної ідеології. З політичної точки зору, перевибори голів земських зборів, управ і губернських гласних були цілком виправдані: адже за своїм складом земства були дворянськими, а значить, не могли забезпечити проведення майбутніх демократичних виборів волосних і повітових гласних.

Згідно із законодавством Тимчасового уряду вибори волосних гласних потрібно було провести в серпні, а повітових і губернських – у вересні 1917 р. Але на літо 1917 р. Уряд втратив реальну владу на території українських губерній і не міг забезпечити проведення виборчої кампанії. Центральна Рада й Генеральний секретаріат декларували свою підтримку земського самоврядування, проте жодних практичних дій стосовно проведення виборів не здійснювали. Отже, увесь комплекс питань, пов’язаних з підготовкою й проведенням виборів, у тому числі і їх фінансуванням, земства повинні були вирішувати самостійно за умов глибокої політичної й соціально-економічної кризи.

У правових джерелах збереглася інформація про проведення виборів на території Полтавського повіту, під час підготовки до яких повітова управа створила окружні виборчі комісії й поділила територію повіту на 5 виборчих округів. Формування останніх провадилося з огляду на кількість волостей (а їх налічувалося 20) і число земських виборців – мешканців окремих волостей. До складу виборчих округів було включено від 3-х до 5-ти суміжних волостей. До окружних виборчих комісій виборщики подали лише 2 списки виборців – від Селянської спілки й від хліборобів-власників. У перебігу виборів переконливу перемогу отримали представники Селянської спілки – 54 місця в повітових земських зборах. Хлібороби-власники здобули лише 2 місця [13, с. 2, 3]. До повітового земства не було обрано жодної жінки, що свідчить про консерватизм земських виборців.

У Миргородському повіті кандидати балотувалися по 4-х списках. Найвпливовішими з кандидатів були представники Селянської спілки й Української партії соціалістів-революціонерів. Переважну більшість земських мандатів (32 з 50) отримала Селянська спілка [15, с. 2]: майже всі гласні, обрані до Лубенського повітового земства, були її представниками [14, с. 17, 18]. Такі результати повітових земських виборів були цілком прогнозовані, адже на той час ця Спілка була найвпливовішою громадською організацією на Полтавщині [14, с. 17]. Але балотувалися у гласні за її списком, як правило, заможні селяни-фермери, що викликало незадоволення сільської бідноти і стало причиною низької активності виборців. В окремих волостях спалахували селянські виступи, які загрожували зривом виборчої кампанії. Проти участі населення в земських виборах агітували військовослужбовці, зокрема дезертири [2, с. 129], колишні царські чиновники, тобто ті, хто чинив опір будь-яким суспільним новаціям. Земським виборам протидіяли Ради робітничих і солдатських депутатів, які активізувалися на території Полтавщини й намагалися перебрати на себе функції органів місцевого самоврядування. Щойно створена земська міліція виявилася не здатною забезпечити належний правопорядок під час виборів, проведення яких ускладнювалося низьким рівнем правової культури населення, а в окремих випадках – і відвертим нігілізмом, що викликало різноманітні порушення чинного законодавства.

У результаті проведених виборів склад повітових земських зборів уперше за всю історію земства обновився на 80-90%. Із дворянських вони перетворилися на селянські, що, на думку В.В. Осипова, є підставою для висновку про фактичне збереження станового характеру земств [9]. Але найважливішим результатом земських виборів на території Полтавської губернії, як слушно вважає В.Я. Ревегук, стало те, що з приходом до земств представників Селянських спілок – українських національних громадських організацій – відбувається їх українізація. Земські установи із загальноросійських почали перетворюватися на українські органи місцевого самоврядування [14, с. 18].

У жовтні 1917 р. відбулися перші урочисті засідання новообраних повітових земських зборів, під час яких було проведено вибори членів повітових управ і губернських гласних. Полтавські повітові земські збори з 14 кандидатів до повітової управи шляхом таємного голосування за допомогою кульок обрали семеро осіб. Головою управи було обрано Я.М. Стенька, який на цей час обіймав посаду повітового комісара Тимчасового уряду. Згідно зі ст. 53 Тимчасових правил свій список кандидатів у губернські гласні від Полтавського повіту могла висувати лише Селянська спілка, якою й було обрано губернських гласних. Переважно представників від цієї Спілки обрали губернськими гласними й від інших повітових земств. Полтавське губернське земство, яке раніше за своїм складом було виключно дворянським, повністю оновилося й на 64 % стало селянським. Джерела, які кидали б світло на вибори Полтавськими губернськими земськими зборами їх президії зборів і губернської управи, автору цієї статті виявити не вдалося.

Таким чином, незважаючи на складну політичну й соціально-економічну ситуацію, Полтавське земство спромоглося провести вибори в 1917 р. Однак упроваджена Тимчасовим урядом пропорційна система виборів в результаті низької політичної культури виборців й відсутності досвіду політичної діяльності виявилася неефективною. Участь у виборах фактично однієї громадської організації – Селянської спілки – свідчить про їх псевдодемократичний характер. Але вони спровокували українізацію й демократизацію губернського й повітових земств за рахунок залучення до їх складу представників від селян. Проте у професійному плані новообрані земства помітно поступалися попередньому складу, що стало однією з причин деградації земського самоврядування.

Список літератури: 1. Абрамов В. Земская избирательная система // Родина. – 1992. – №11-12. – С. 30-33. 2. Верховцева І. Земський проект Центральної Ради: сутність, умови реалізації, результати // Революції в Україні у ХХ-ХХІ ст.: співзвуччя епох: Матер. І Міжнар. наук. конф. – О., 2005. – С. 126-131. 3. Временное положение о волосном земском управлении // Местное самоуправление в России. Отечественный исторический опыт: Сб. документов (1864-1917 гг.). – М., 1998. 4. Герасименко Г.А. Земское самоуправление в России. – М.: Наука, 1990. – 264 с. 5. Державний архів Полтавської області. – Ф. 772. – Оп. 1. – Спр. 3. 6. Журнали позачергового Полтавського губерніяльного земського зібрання черв. 22-23 р. 1917. – Полтава: Друк. І.Л. Фрішберга, 1917. – 28 с. 7. Журналы Полтавского губернского земского собрания 52-го очередного созыва 1917 г. – Полтава: [Б., и.], 1917. – 311 с. 8. Закон і наказ про вибори у повітове і губернське земство. – Полтава: Друк. І.Л. Фрішберга, 1917. – 38 с. 9. Осипов В.В. Земства Европейского Севера России в 1917-1920 гг. (на материалах Архангельской и Вологодской губерний): Автореф. дис. … канд. ист. наук. – Архангельск, 2000. 10. Положение о губернских и уездных земских учреждениях 1890 г. // Полн. собр. законов Рос. империи. – Спб., 1893. – Собр. 3. – Отд. 1. – Т. Х. – № 6927. – С. 367-399, 493-511. 11. Полтавщина: влада на історичних паралелях. – Полтава: Вид-во АСМІ, 2005. – 392 с. 12. Постановлення надзвичайних земських зборів 11 бер. та 23-25 трав. 1917 р. Полтавське повітове земство. – Полтава: Друк. Д. Підземського, 1917. – 28 с. 13. Постановлення урочистих земських зборів жовтня 15-16 1917 р. Полтавське повітове земство. – Полтава: Друк. Д. Підземського, 1917. – 31 с. 14. Ревегук В. Полтавщина в добу Української революції 1917-1920 рр. – Полтава: Вид-во АСМІ, 2002. – 188 с. 15. Список повітових земських гласних і кандидатів // Полтав. губерн. ведомости. – 11 окт. 1917 г. – С. 2. 16. Шутов А.Ю. Политические дискуссии о земской избирательной системе в России начала ХХ века // Вест. МГУ. – Сер. 12: Полит. науки. – 1998. – №6. – С. 103-119.

Надійшла до редакції 23.09.2007 р.

ПРОБЛЕМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

УДК 342.41 Б.І. Ольховський, канд. юрид. наук, професор, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗМІНИ ДО КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ: ОБ’ЄКТИВНА НЕОБХІДНІСТЬ ЧИ ПОЛІТИЧНА ДОЦІЛЬНІСТЬ?

Конституція – особливий нормативно-правовий акт, розрахований на довгострокове і стабільне функціонування. У правовій державі суттєвий розрив між Основним Законом і суспільною практикою є неприпустимим. Оновлення й дотримання конституції – дві сторони єдиного конституційного процесу. Неодноразові зміни конституції – шлях до її дестабілізації і зниження її регуляторного потенціалу, а стабільна конституція за умов чіткого її дотримання – це стабільна держава. Конституція – фундамент правової системи держави, всієї організації державного й суспільного життя. Вона включає відправні, основоположні, принципові положення правового регулювання суспільних відносин.

Конституційний розвиток України на сучасному етапі здійснюється в умовах дії цілої низки несприятливих об’єктивних і суб’єктивних чинників. Намір державної влади змінити Основний Закон України 1996 р. – це бажання привести конституційний текст у відповідність з новими реаліями і співвідношенням соціальних сил у суспільстві. Особливо це стосується необхідності досягти збалансованого поділу влади. Внесення змін до Конституції в 2006 р., проведене колишнім спікером та його однодумцями, на жаль, призвело до її розбалансованості і навіть кризового стану і спровокувало необхідність чергової корекції Основного Закону України, а в суспільстві активізувалася дискусія щодо конституційних проблем. Чергове внесення змін до Конституції – один з інструментів боротьби за владу.

В Україні в стратегічному плані гостро постає проблема: прийняти нову Конституцію, вносити зміни до чинної чи взагалі зайнятися реалізацією існуючої.

Конституція України 1996 р. визначила кардинальні напрямки майбутньої розбудови держави й суспільства шляхом демократизації і свободи, оновлення політичної, економічної та правової систем на нових засадах входження України в європейський світовий політичний, правовий та економічний простір. Вона стала реформатором правової системи країни на демократичних засадах, фундаментом створення якісно нового державного механізму. Основоположне значення має закріплення на конституційному рівні положення, що Україна є правовою, демократичною, соціальною державною, хоча до реального втілення в життя цієї ідеї ще досить багато треба зробити як державі, так і інститутам громадянського суспільства. В Основному Законі країни закріплюється пріоритет людини, поставлена мета змінити правовідносини між людиною й державою: не особа – для держави, а держава – для особи. Конституція закріплює верховенство права як основний політико-правовий принцип конституційного ладу України. У цілому ж вона відповідає європейським і світовим стандартам, є правовим фундаментом забезпечення стабільності держави й консолідації суспільства. На підґрунті Основного Закону проведено доленосну роботу Українським народом, всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування й громадянськими організаціями.

Успіхи, темпи й перспективи подальшого розвитку країни значною мірою залежать від того, наскільки повно буде використано інтелектуальний, економічний і природний потенціал держави й суспільства, історичний і новітній досвіди вітчизняного конституціоналізму. Віддаючи належне зробленому, не слід забувати, що воно потребує подальшого розвитку й поглиблення, співвідношення з динамічними процесами життя. Ми переконуємося в необхідності захисту й охорони Конституції шляхом застосування відповідних механізмів, насамперед складних процедур внесення до неї змін. Основний Закон не повинен стати розмінною монетою, об’єктом особистих амбіцій, групових, партійних чи кланових інтересів. Разом із тим його вдосконалення й доповнення не повинно відставати від об’єктивних реалій розбудови суспільства і держави.

В Україні відбувається системне оновлення всіх сфер суспільного життя, його демократизації, залучення до європейських цінностей. Це відбувається на демократичній за своєю суттю Конституції України, яка є політико-правовим підґрунтям державного й суспільного устрою. Розвивати й зміцнювати демократичну, соціальну, правову державу не можливо без утвердження в суспільній свідомості й соціальній практиці природних прав і свобод людини. Для правової держави охорона й захист цих прав – не лише її органічні політико-правові функції, а й її головна мета.

Зараз активізується діяльність стосовно необхідності прийняття нової Конституції, але це не повинно бути самоціллю. Слушно стверджує О.В. Негодченко, що її значення й цінність визначаються мірою передбачення моделі організації держави й суспільства, згідно з якою адресована суб’єктам конституційних правовідносин поведінка трансформується зі сфери можливого у сферу реально діючого [3, с. 57].

Настав час відповісти на запитання: внесення змін до Конституції є об’єктивною необхідністю чи це пояснюється політичною доцільністю? Чесна відповідь на нього зумовить подальший розвиток подій. Екс-президент України Л.Д. Кучма на науковій конференції “Конституція України – основа модернізації держави та суспільства” (2001 р.) в Харкові наголошував, що, поважаючи й дотримуючись Конституції, треба думати й над її вдосконаленням. Але робити це треба без поспіху, не виважено й обачно [2, с. 5].

Президент Академії правових наук України, академік НАНУ В.Я. Тацій на згаданій конференції сказав: “Я повністю поділяю пропозицію Президента про новий мораторій щодо реформування Конституції. Тільки тривале, багаторічне її застосування дозволить напрацювати обгрунтовані рекомендації про доцільність того чи іншого її реформування” [2, с. 15].

На превеликий жаль, сьогодні можна спостерігати недостатню повагу до Основного Закону держави, намагання кому не ліньки змінювати його або писати новий. Виникають запитання: а чи всі положення Конституцій 1966 р. реалізовані? Чи існує об’єктивна необхідність її змінювати чи писати нову? Досить того, що зробив О.О. Мороз у 2006 р., «забезпечивши» суттєвий дисбаланс у співвідношенні між гілками влади. Не можна до Конституції і права взагалі ставитися, як до засобу обслуговування поточних інтересів окремих осіб, політичних партій чи кланів. А коли виникають якісь проблеми, слід виносити їх на широке громадське обговорення, завжди пам’ятати, що конституція – акт вищої установчої волі народу, вибір якої не повинен нескінченно переглядатися. Ключове завдання полягає в тому, щоб кожен громадянин реально відчув практичну позитивну дію конституційних настанов у своєму повсякденному житті. На жаль, зараз в Україні менше порівняно з іншими гарантовано соціальні права громадян.

В Україні на даний момент відбувається обговорення проекту концепції адресного надання пільг. Із цього приводу доцільно звернути увагу на позицію Уповноваженого з прав людини Верховної Ради України Н.І.Карпачової, яка наполягла на доопрацюванні даного документа. На нашу думку, така позиція омбудсмана повністю виправдана. Адже згадана концепція стосується прав та інтересів майже третини населення України, зокрема, 3,1 млн. ветеранів війни (з яких 343 тис. – учасники бойових дій і 245 тис. – інваліди війни); понад 2 млн. постраждалих у результаті Чорнобильської катастрофи; 1,3 млн. інвалідів; понад 6 млн. дітей війни, а також близько 4,7 млн. ветеранів праці.

Реалізація прав та свобод людини і громадянина, подальше вдосконалення демократичних процесів можливо лише за умов стабільності соціальних процесів. Ігнорування основних прав людини, беззаперечно, викликає дестабілізацію суспільних відносин, посилення соціальної напруги, непередбачувані наслідки. Права людини – головна мета й важливий інститут будь-якої цивілізованої правової держави, що має за мету забезпечення свободи, благополуччя, гідності й безпеки людей.

Н.І. Карпачова ще декілька років тому відстоювала права названої категорії громадян, виступаючи проти урядової стратегії переходу від системи пільг і компенсацій до надання адресної грошової допомоги. При цьому заради досягнення успіху їх довелося використовувати весь арсенал наявних засобів, аж до звернення до Конституційного Суду України.

Н.І. Карпачова домоглася того, щоб до проекту концепції було включено положення щодо дотримання вимог ст. 22 Конституції України про недопущення звуження обсягу існуючих прав та свобод громадян, особливо права на соціальний захист. Кожній людині, що має проголошене законом право на соціальний захист, держава має забезпечити право вибору отримання будь-якої пільги в грошовій або безготівковій формі. При цьому грошові виплати слід не підганяти під можливості бюджету, а забезпечити реальну вартість пільг. Звернімо увагу на процедуру прийняття бюджету держави на 2008 р. і внесення при цьому суттєвих змін до ліквідації існуючих пільг.

Ми підтримуємо Н.І. Карпчову, яка вважає, що офіційному розгляду проектів законодавчих актів щодо впровадження грошової форми надання пільг і реалізації відповідних проектів має передувати обов’язкове громадське обговорення. У такий спосіб буде враховано думку всіх прошарків населення щодо цих наболілих для нашого суспільства соціальних проблем.

Усі демократичні правові системи грунтуються на універсальній ідеї – забезпечення прав людини при створенні певних благ та умов нормальної життєдіяльності. Брак належних гарантій соціально-економічних конституційних прав негативно впливає на всі процеси в державі. Спостерігається значний розрив між нормами Конституції, що проголошують ці права, та їх реалізацією на практиці. Тому необхідно вести пошуки механізмів реалізації соціальних прав громадян України, які мають бути в центрі уваги органів державної влади, органів місцевого самоврядування, всієї громадськості. Доцільно вдосконалювати правові, організаційні та інші механізми реалізації соціальних прав громадян. Саме в соціальній сфері особливо рельєфно виявляється невиконання державою конституційних норм, які мають створювати умови для забезпечення права на працю та безпечні умови життя, справедливу і своєчасну виплату заробітної плати, високий рівень життя людини, включаючи гідне харчування, одяг, житло, право на медичне обслуговування, захист тощо.

У ст. 102 Конституції України записано, що «Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина».

Існують економічні, політичні, юридичні та інші гарантії прав та свобод людини і громадянина. Але ж у який спосіб Президент може реалізувати свої право й обов’язок щодо гарантій прав людини, Конституція й поточне законодавство не роз’яснюють. Можливо, доцільно цю проблему вирішити шляхом прийняття окремого законодавчого акта, який чітко закріпив би й регламентував механізм гарантій шляхом президентського реагування.

Зараз певні (в основному політичні) кола не влаштовує чинна Конституція, хоча її прийняття окреслило демократичний вектор розвитку суспільства, створило нормативне й інституційне підґрунтя реалізації людиною своїх прав і свобод. Важливо, що Основний Закон країни проголосив права і свободи людини найвищою соціальною цінністю, що утвердження й забезпечення прав і свобод людини – головний обов’язок держави. Визнання їх визначальною метою розбудови суспільства й держави – єдино можливий шлях до дієздатного громадянського суспільства.

Одним з актуальних завдань правової реформи в Україні є створення ефективних механізмів захисту прав людини. Не повинні мати місце розмитість, невизначеність, брак належних юридичних процедур, що гарантують захист прав громадян, інакше конституційні права людини і громадянина не матимуть належних процесуально-процедурних правових підвалин і на сучасному етапі не зможуть отримати надійного захисту.

На вказані аспекти захисту прав людини потрібно звернути особливу увагу. Удосконалення юридичних інститутів і процедур захисту прав та свобод має важливе значення для гарантії стійкого розвитку українського суспільства. Становлення конституційного правопорядку передбачає не лише забезпечення прав та свобод людини і громадянина, а й ідеалів, принципів і цінностей конституціоналізму.

Рівень розвитку свободи й демократії в суспільстві визначається не лише формальним визнанням владою прав і свобод людини, включаючи офіційне приєднання до міжнародно-правових документів, що їх регламентують, а й багатьма іншими чинниками, зокрема, наявністю дійового ефективного соціально-економічного механізму реалізації цих прав і свобод, що сприяє гарантії їх забезпечення й захисту. У цьому механізмі особливе місце має посідати Конституційний Суд України.

Незважаючи на те, що Конституція України 1996 р. вперше так високо підняла конституційно-правовий статус людини і громадянина, треба визнати, що конституційні приписи щодо прав особи гарантовані недостатньо. Розбудова в Україні демократичної державності безпосередньо пов’язана з забезпеченням прав та свобод людини і громадянина, реальною їх реалізацією. Але при цьому слід передбачити ефективні механізми і правові засоби раціонального поєднання суспільних та особистих інтересів, вирішення конфліктів між реалізацією прав людини й дотриманням громадських інтересів. Змінюючи Основний Закон країни, необхідно реформувати поточне конституційне законодавство, яке відстає від потреб розвитку держави й суспільства.

З моменту прийняття Конституції минуло достатньо часу, але й донині бракує частини законів, прийняття яких передбачено цим правовим актом. Основний Закон міг би ефективніше працювати за умови введення в дію всього масиву конституційного законодавства. Чим пояснити те, що передбачені Конституцією закони так і не були навіть розроблені, а вже готується новий її зміст? Мабуть були (та й, певно є) сили, які робили все, щоб необхідні закони так і не з’явилися і як наслідок – не спрацював у повну силу й сам Основний Закон. Конституція мусила б більш чітко встановити межі втручання держави в особисте життя громадян, відігравати провідну роль в установленні балансу інтересів різних груп і прошарків населення, консолідувати суспільство на даному етапі його розвитку. Повинно бути всім зрозуміло, що її потенціал не можна реалізувати, якщо допускається невиконання її положень, іноді навіть рішень Конституційного Суду України. Ще гірше, коли спостерігається вибірковий підхід до виконання тих чи інших конституційних приписів.

Усім відомо, як приймався закон про Державний бюджет на 2008 р. Отже, треба, щоб важливі законопроекти проходили наукову експертизу, попередньо публікувалися в ЗМІ з метою залучення до процесу законотворення не лише фахівців, а й пересічних громадян. Існує нагальна потреба в удосконаленні процедури прийняття законів. Нехай їх буде значно менше, але має різко підвищитися їх якість.

За сучасних умов необхідним є запровадження у вітчизняну правову систему міжнародно-правових стандартів, особливо щодо дотримання й захисту прав, свобод та інтересів людини і громадянина. Проблема їх гарантованості в Україні є однією з найгостріших. За своєю сутністю це має бути система умов, що забезпечують потреби й задоволення інтересів людини. Основною її функцією має бути виконання в повному обсязі зобов’язань держави у сфері реалізації прав людини. Об’єктом гарантій цього виступають суспільні відносини щодо охорони й захисту прав людини, задоволення майнових і немайнових її інтересів. Замало проголосити права і свободи, важливіше створити умови для їх реалізації. Справедливо щодо цього висловився Ю.С. Шемшученко: права людини на достатній життєвий рівень виписані в чинній Конституцій менш детально або й зовсім виявилися декларативними [2, с. 92].

Світовий досвід показує, що чітке конституційне встановлення належного поділу влади робить гарантом прав людини не якусь конкретну особу, а в цілому всю організацію державної влади. За сучасних умов додержання чіткого співвідношення конституційної компетенції всіх гілок влади – одна з найважливіших проблем розвитку українського конституціоналізму. Щоб правильно прогнозувати еволюцію конституційного процесу, треба вірогідно знати ставлення народу до Основного Закону країни. Це важливо для вирішення актуальних завдань і проблем сучасного державотворення.

Як слушно наголошував Ю.М. Тодика, у конституційній практиці України досить складно реалізується принцип поділу влади. Жорстка конфронтація між вищими органами державної влади негативно впливає на вирішення нагальних проблем державного будівництва, конституційної законності. Конфлікти між владними структурами – не кращий фон для демократичних перетворень. Потрібні оптимальні моделі взаємовідносин державних органів. Конституція України стосовно державних структур виконує обмежувальну функцію. Важливо, щоб і держава, і громадяни діяли в межах конституційно-правового поля. Порушення ж Конституції й законів, на жаль, стало звичною практикою, що властиво не лише для пересічних громадян, а й для державних структур усіх рівнів [5, с. 301]. Вважаємо, що вкрай необхідно створити в державі таку атмосферу, щоб до Конституції, як до основоположної цінності, ставилися не як до формального правового акта, а як до Основного Закону, який має вищу юридичну силу. Треба, щоб Конституція відповідала соціальній реальності, визнавалася народом як цінність, викликала повагу до конституційного законодавства в цілому.

Настав час перебороти розрив між Конституцією юридичною і фактичною, особливо щодо прав та свобод людини і громадянина, спрямувати зусилля державних і недержавних інституцій на реалізацію її норм. Вона має бути основою всіх перетворень у державі, правовим документом, що окреслює стратегію перетворень держави й суспільства. Важливо, щоб вибори не перетворювалися на псевдодемократичний фарс авторитарного правління олігархічних кланів, щоб участь у них громадян не була формальною процедурою [4, с. 307]. Нагальною необхідністю сьогодення є реальне відокремлення бізнесу від влади. На жаль за роки незалежності в цьому напрямку фактично нічого не зроблено. Бізнес повністю контролює владу всіх рівнів. Політична корупція у сфері народовладдя в останні роки стає все поширенішою. Конституція держави, як базовий документ правової системи, повинна служити підґрунтям у боротьбі з політичною корупцією. Надзвичайно важливо забезпечити відкритість і гласність виборів, закріпити їх дійсно демократичну систему, підняти роль і самостійність громадян у формуванні влади, підвищити значення інститутів громадянського суспільства, сприяти розвитку конкуренції у виборчому процесі, піднести рівень відповідальності обраних перед громадянами, домогтися, щоб соціальна структура представницьких органів відповідала соціальній структурі суспільства. Головна мета – забезпечити реальне волевиявлення народу.

Як людина, яка була членом спеціальної Комісії Верховної Ради України по доопрацюванню проекту Конституції 1996 р., якій за значний особистий внесок у її розробку і прийняття, за активну законотворчу працю було присвоєно почесне звання «Заслужений юрист України», дозволю собі викласти думки зараз, коли надзвичайно гостро стоїть питання підготовки нової редакції Основного Закону країни.

Президент України В.А. Ющенко визначився досить чітко, підписавши указ «Про Національну конституційну раду», окресливши її завданням створення проекту нової редакції Конституції. Мета Ради, на його думку, – посилення конституційних гарантій захисту прав та свобод людини і громадянина, створення збалансованої системи державної влади, підвищення ролі місцевого самоврядування та напрацювання пропозицій стосовно системного вдосконалення конституційного регулювання суспільних відносин у державі, залучення до цієї роботи представників різних політичних сил, громадськості, провідних фахівців-конституціоналістів та інших науковців. Президент покладає на Конституційну раду підготовку концепції системного оновлення конституційної регламентації суспільних відносин у країні і вважає доцільним внесення на громадське обговорення підготовлених Радою пропозицій та основних положень проекту нової редакції Основного Закону. До обговорення напрацювань Ради пропонується залучити ЗМІ й широкі кола громадськості.

У названому указі і в Положенні про Національну конституційну раду робиться наголос на системному оновленні конституційного регулювання суспільних відносин в Україні. Що конкретно мається на увазі? Як треба розуміти «системне оновлення», «регулювання відносин» і вираз: «Рішення Національної ради в разі потреби можуть бути запроваджені актами Президента України»? Про що йдеться? Думаємо, що треба абсолютно чітко висловитися, щоб було зрозуміло пересічному громадянину, в який саме спосіб відбуватиметься системне оновлення регулювання правовідносин. Пояснити необхідно й твердження щодо запровадження рішень Ради актами Президента. Знову ж виникають суттєві запитання: якими актами (указами), в який спосіб вони будуть запроваджуватися і хто саме визначатиме зміст слів «у разі потреби».

Усі ці запитання потребують тлумачення, роз’яснення. Важливо передбачити створення ефективної моделі взаємовідносин держави й суспільства, яка забезпечила б стабільне функціонування конституційної системи й реальність основних прав та свобод людини і громадянина. Світовий досвід свідчить, що найуспішніше розвивається та суспільна система, в якій найповніше розкривається творчий потенціал людини. Конституційно-правове регламентування повинно бути спрямованим на розкриття такого потенціалу в різних сферах життя. Із цього й слід виходити, приступаючи до підготовки нової редакції Основного Закону як нормативного документа виключних властивостей, як фундаментальної бази національного законодавства. Не можна допустити, щоб внесення змін до нього використовувалося в інтересах окремих політичних сил чи фінансово-промислових груп, а не на благо народу. Доцільно взяти до уваги думку голови Конституційного Суду РФ В.Д. Зоркіна, який, з нашого погляду, справедливо заявив: «…Проблема не в тому, щоб шукати недоліки в Конституції, а щоб навчитися правильно користуватися цим дорогоцінним інструментом» [1, с. 10].

Проблемами конституційного будівництва займалися такі знані вчені, як В.Я. Тацій, Ю.М. Тодика, А.М. Колодій, В.Ф. Опришко, М.П. Орзіх, В.Ф. Погорілко, С.Г. Серьогіна, В.М. Шаповал, В.П. Колісник, В.В. Речицький, Ю.С. Шемчученко, П.М. Рабінович, О.Ф. Фрицький, М.В. Цвік та багато інших, бо всіх назвати просто неможливо. Вважаємо, що потенціал Конституції України (1996 р.) на даний час використовується не в повному обсязі для кардинального оновлення суспільних відносин в усіх сферах життя. Реалізуючи настанови вищевказаного указу Президента, варто приступити до розробки правового механізму реалізації конституційних норм, які закріплюють основоположні принципи громадянського суспільства – свободу, гуманність, рівність, справедливість, демократію.

Правова регламентація суспільних відносин за сучасних умов має здійснюватися на демократичних засадах конституційного ладу України. Конституції та поточному законодавству належить зорієнтуватися передовсім на правах людини і громадянина. Практика зумовлює необхідність приділяти особливе значення механізму забезпечення прав і свобод особи, їх загальним і юридичним гарантіям. Усі політичні сили повинні згуртуватися в спільній роботі по якнайшвидшому запровадженню в життя конституційних норм у чинне законодавство для досягнення спільної мети – подальшої розбудова демократичної правової держави. Утвердження й забезпечення прав та свобод людини і громадянина, їх гарантії треба розглядати як один з основоположних засобів збереження стабільності й розвитку держави й суспільства. Права людини мають бути захищені від вольових актів законодавця чи виконавчих органів, які не вправі скасовувати чи звужувати їх обсяг і зміст. Необхідно забезпечити підвищення відповідальності держави перед людиною.

У проекті конституції треба передбачити норми, які сприяли б подоланню конфліктів у державно-правовій сфері, прагненню суб’єктів суспільних відносин вирішувати їх шляхом узгоджувальних і переговорних процедур за принципом верховенства права й законності.

Список літератури: 1. Зорькин В.Д. Интервью журнала «Итоги» // Итоги. – 2003. – № 9. – С. 10-14. 2. Конституція України – основа модернізації держави та суспільства: Матер. наук.-практ. конф. 21-22 черв. 2001 р., м. Харків. – Х.: Право, 2001. – 583 с. 3. Негодченко О.В. Організаційно-правові засади діяльності органів внутрішніх справ щодо забезпечення прав і свобод людини. – Дніпропетровськ: Вид-во Дніпропет. ун-ту, 2003. – 244 с. 4. Тодыка О.Ю. Народовластие в условиях глобализиции. – Харьков: Право. – 335 с. 5. Тодыка Ю.М. Основы конституционного строя Украины – Х.: Факт, 1999. – 319 с.

Надійшла до редакції 27.12.2007 р.

УДК 342.5 (477) Ф.В. Веніславський, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВА КУЛЬТУРА ЯК ЧИННИК ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

СТАБІЛЬНОСТІ КОНСТИТУЦІЙНОГО ЛАДУ УКРАЇНИ

Огляд наукової літератури, присвяченої визначенню змісту категорії “правова культура”, свідчить, що на сьогодні все ще не існує єдиного підходу до розуміння сутності цього правового явища. Однак, незважаючи на суттєві відмінності у його трактовці, практично всі дослідники під цим поняттям розуміють рівень свідомого сприйняття особою, тією чи іншою соціальною спільнотою чи суспільством у цілому права й пов’язаних з ним правових явищ, а також ставлення до права як до певної соціальної цінності.

Так, на думку С.С. Алексєєва, правова культура – це загальний стан юридичних справ у суспільстві, тобто всього законодавства, положення й діяльність суду, всіх правоохоронних органів, правосвідомість усього населення країни. Усе перелічене виражає рівень розвитку права й правосвідомості, їх місце в житті суспільства, засвоєння індивідами правових цінностей, їх реалізацію на практиці, здійснення вимог верховенства права [1, с. 51]. Ю.М. Тодика під цим поняттям розуміє відповідну якість і рівень розвитку правового життя суспільства, де підґрунтям правової культури виступає правосвідомість громадян, а її показниками – якість їх правової діяльності й активності [9, с. 21-23]. На думку В.Д. Попкова, правова культура включає в себе всі цінності, створені людьми у сфері права. Це певний стан і рівень правосвідомості, досконалості законодавства, всієї системи юридичних актів, ефективність діяльності юридичних установ, якість юридичної практики. Стосовно конкретної особи правова культура розуміється як певний позитивний стан її правосвідомості й відповідна правомірна поведінка [8, с. 439]. Дослідженням цього явища в цілому чи окремих його аспектів займалися також А.В. Волощенюк [2], І.П. Голосніченко [3], О.А. Менюк [4], І.В. Осика [5], В.Я. Тацій [7] та інші вітчизняні й зарубіжні правознавці.

Разом із тим, незважаючи на значну кількість наукових розробок у цій царині, питання впливу правової культури на забезпечення стабільності й незмінності існуючого в Україні конституційного ладу все ще залишаються недостатньо вивченими. У зв’язку з цим, а також з огляду на актуальність і практичну значущість цієї проблематики на сучасному етапі розвитку Української держави вважаємо за доцільне дослідити вплив рівня правової культури різних суб’єктів державно-правових відносин на забезпечення стабільності конституційного ладу в Україні. При цьому, під стабільністю мається на увазі незмінність і непорушність як конституційно-правового регулювання основоположних принципів організації та функціонування держави й суспільства, так і реальних суспільних відносин, що складаються в цій сфері життя.

Стабільність існуючого конституційного ладу, як надзвичайно актуальна державно-правова проблема сьогодення, тісно пов’язана зі стабільністю й незмінністю Основного Закону України. Як слушно підкреслюється в працях Ю. М. Тодики, Конституція має бути стабілізуючим чинником у правовій системі держави, гарантом забезпечення законності й правопорядку [9, с. 35]. У мотивувальній частині рішення Конституційного Суду України (далі – КС) від 11 липня 1997 р. (справа щодо конституційності тлумачення Верховною Радою України ст. 98 Конституції України) зазначено, що засади конституційного ладу України закріплені в розділах, зміни до яких потребують затвердження всеукраїнським референдумом [6; 1997. – №29. – С. 85-88]. Йдеться про розділи І, ІІІ і ХІІІ Конституції України. А оскільки засади конституційного ладу – це лише один з багатьох його елементів, можна зробити висновок, що конституційний лад закріплено й іншими розділами Основного Закону. На підтвердження цьому є сенс навести ще одне рішення КС України – від 5 жовтня 2005 р. (справа про здійснення влади народом), у мотивувальній частині якого читаємо: “Із нормативно-правового змісту положень частин другої, третьої статті 5 Основного Закону України, за якими народ є носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні та народові належить право визначати і змінювати конституційний лад в Україні, випливає, що народ має право приймати нову Конституцію України” [6; 2005. – №41. – Ст. 2065].

Таким чином, з позиції КС конституційний лад нормативно закріплено Конституцією України в цілому. І хоча, на нашу думку, такий доволі широкий підхід до визначення категорії “конституційний лад” є достатньо дискусійним, а її зміст і сутність потребують всебічного аналізу й подальшого наукового опрацювання, не можна не погодитися з твердженням, що конституційний лад нормативно закріплено в Основному Законі, а його стабільність значною мірою зумовлюється стабільністю й непорушністю приписів і положень Конституції України.

У наукових джерелах обґрунтовується думка, що дотримання й виконання Основного Закону багато в чому визначається рівнем політико-правової культури населення, посадових осіб [10, с. 322]. Поза всяким сумнівом, рівень правової культури громадян і суспільства в цілому, насамперед представників органів державної влади й органів місцевого самоврядування, є суттєвим чинником, що впливає на забезпечення авторитету Конституції як Основного Закону і країни, і суспільства, а як наслідок – і стабільності конституційного ладу держави в цілому. Адже, з одного боку, дотримання й виконання конституційних положень громадянами й різноманітними інститутами громадянського суспільства є невід’ємним складником і необхідною передумовою встановлення в державі режиму конституційної законності і забезпечення конституційної стабільності в країні. З другого ж боку, ефективність і результативність функціонування всього державно-владного механізму в чіткій відповідності приписам Конституції й законів України найчастіше залежать від конкретних дій чи рішень посадовців органів публічної влади всіх рівнів, що, у свою чергу, не лише забезпечує утвердження в громадській свідомості ідей гуманізму, демократії й верховенства права, й сприяє підвищенню авторитету державної влади й конституційно-правових положень.

Одним з найважливіших принципів Основного Закону є принцип законності, закріплений частинами 2 статей 6 і 19 Конституції України. Згідно з ним органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові й службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень й у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України. Це конституційне положення є базовим у діяльності всіх без винятку органів публічної влади, а їх практичне функціонування у чіткій відповідності цьому принципу чи всупереч йому становить собою один з критеріїв визначення рівня правової культури.

Державно-правова практика останніх років містить дуже багато прикладів того, що практично всі органи державної влади, органи місцевого самоврядування та їх посадовці у своїй діяльності досить часто допускають свідоме порушення вимог чинного конституційного законодавства України, приймають різноманітні рішення або взагалі поза межами своєї компетенції, або ж із суттєвим перевищенням своїх повноважень. З одного боку, це свідчить про низький рівень правової культури цих органів та їх посадовців, а з другого – наслідком цього є значне поширення деформацій у громадській свідомості, зокрема, правового нігілізму в суспільстві в цілому. Адже громадяни, для яких вищезазначені порушення Конституції й законів України все частіше є очевидними, продовжують переконуватися в тому, що право не виконує свого головного соціального призначення, а лише служить засобом досягнення певних вузькокорпоративних цілей тих політичних і соціальних сил, у розпорядженні яких у даний час перебувають владні ресурси. До речі, що ще більше сприяє зневірі широкого загалу в праві й у ефективності правового регулювання, так це те, що практично всі розуміють: такі явно протиправні дії й рішення в переважній більшості випадків не призводять до якихось негативних наслідків для тих органів влади та їх посадовців, які їх допустили чи безпосередньо здійснили.

З нашого погляду, дійовим засобом забезпечення конституційної стабільності в державі має стати розширення практики притягнення суб’єктів державно-владних повноважень до конституційно-правової відповідальності. Адже Конституція й закони України закріпили достатньо широкий перелік випадків, за наявності яких і до органів державної влади, і до органів місцевого самоврядування можна застосувати різноманітні форми правового впливу, які за своєю юридичною природою саме і є різновидами конституційно-правової відповідальності. До них можна віднести й визнання рішення чи правового акта неконституційними, і його скасування в судовому порядку як незаконного, і дострокове припинення повноважень посадових осіб чи органу публічної влади в цілому у зв’язку з прийняттям ними неконституційних чи незаконних рішень тощо. Результативність притягнення зазначених суб’єктів до конституційно-правової відповідальності, поза всяким сумнівом, матиме закономірним наслідком суттєве підвищення рівня правової культури в українському суспільстві, але лише за умови, якщо такі заходи будуть застосовуватися систематично, а суспільство буде оперативно, об’єктивно й у повному обсязі поінформовано про них.

Одним з найпоширеніших видів конституційної відповідальності, який може бути застосований до Президента, Верховної Ради України чи Кабінету Міністрів є визнання КС України їх правових актів не відповідаючими Основному Закону, що має наслідком втрату чинності останніми. А це, у свою чергу, є ефективним засобом забезпечення конституційної законності й стабільності конституційного ладу в державі. Зрозуміло, що прийняття об’єктивного й неупередженого рішення в подібних справах можливе лише за умови високого рівня правової культури суддів КС та їх повної незалежності від усіх політичних сил. Однак практика останніх років свідчить, що судді КС України при прийнятті тих чи інших рішень інколи керуються не принципом верховенства права й Основного Закону країни, не ідеями справедливості й гуманізму, а інтересами тих суб’єктів, які призначили їх на цю посаду і які, отже, можуть їх звільнити. Зміна ситуації можлива лише за умови, якщо при призначенні на посаду судді КС України визначальними будуть ділові й професійні якості особи, рівень її політичної і правової культури, а не лояльність до тієї чи іншої політичної сили.

Ще однією важливою проблемою сучасної політико-правової практики України є відверте, а інколи й зухвале, цинічне зловживання правом з боку органів державної влади й різноманітних політичних сил, що також безпосередньо пов’язано з рівнем їх політичної і правової культури. Під зловживанням правом розуміється використання правових приписів для досягнення мети, яка суперечить спрямованості правового регулювання. Так, відповідно до ч. 2 ст. 82 Конституції України Верховна Рада є повноважною за умови обрання не менш як двох третин від її конституційного складу. Правовою метою закріплення цієї конституційної норми було недопущення функціонування нелегітимного (тобто не сформованого в достатній чисельності) українського парламенту, причому, в умовах дії мажоритарної виборчої системи. Усупереч цьому народні депутати від опозиційних фракцій у Верховній Раді України 5-го скликання добровільно склали з себе депутатські повноваження, використавши це положення Основного Закону, щоб підтвердити нелегітимність парламенту й обґрунтувати необхідність проведення позачергових парламентських виборів. Отже в даному випадку зловживання правом набуло форми відкритого політичного шантажу.

Вважаємо, що за умови, коли право, як універсальний регулятор відносин, що виникають у державно організованому суспільстві, сприймається як безумовне соціальне благо, а правові положення використовуються саме для того суспільно-корисного результату, заради досягнення якого їх було прийнято, тобто в чіткій відповідності спрямованості правового регулювання, і що найбільш суттєво, ці правові приписи свідомо виконуються переважною більшістю суб’єктів суспільних відносин, тому можна впевнено говорити про наявність високого рівня правової культури. І навпаки, показниками низького рівня правової культури, як вбачається, насамперед є зневіра значної частини суспільства у справедливості права, а також відкрите нехтування правовими положеннями чи зухвале зловживання правом, тобто використання правових приписів з іншою метою, ніж та, заради якої їх було прийнято. А оскільки правові приписи в найбільш концентрованому виді знайшли своє закріплення в Конституції України, ставлення до них з боку різноманітних соціальних інститутів є яскравим показником рівня правової культури сучасного українського суспільства й одночасно, чинником, який відчутно впливає на забезпечення стабільності конституційного ладу.

Практика останніх років містить достатньо багато й інших наочних прикладів, які свідчать про брак усталених політичних традицій і належного рівня політико-правової культури в українському політикумі. До них, зокрема, можна віднести: (а) проведення передвиборчих кампаній на суцільному негативі, із застосуванням брудних технологій шляхом перекладання відповідальності за стан справ у державі на політичних опонентів, поділом України на 3 ґатунки тощо; (б) формування парламентської більшості й ультимативний стиль її взаємовідносин з опозицією, почергове блокування парламентської трибуни представниками різних політичних сил як форму перешкодження розгляду і прийняттю тих чи інших рішень і законів; (в) відкрита зневага до політичних опонентів, що досить часто виявляється у відкритому публічному приниженні їх честі, гідності й ділової репутації; (г) використання народними депутатами всупереч вимогам Конституції кількох карток при таємному голосуванні тощо. Усе це вкрай негативно впливає на забезпечення стабільності існуючого в Україні конституційного ладу.

На сучасному етапі демократичного розвитку Української держави й суспільства політична і правова культура, як соціальні феномени, перебувають у досить тісному взаємозв’язку й суттєво впливають одна на одну. При цьому, якщо правова культура – це рівень свідомого сприйняття людиною, певними соціальними групами й суспільством у цілому права й усіх правових явищ, усієї правової дійсності, то політична культура – це рівень свідомого ставлення тих чи інших суб’єктів не лише до права як до соціальної цінності, а й до політики, форм і методів політичної діяльності, політичних опонентів, політичних угод, тобто це вже політична послідовність, уміння почути своїх опонентів, здатність до політичних компромісів тощо.

Сьогодні в Україні продовжуються інтенсивні процеси формування інститутів громадянського суспільства. За останні декілька років, насамперед під впливом перманентних чергових і позачергових виборів загальний рівень політизованості українського суспільства значно зріс. Тому надзвичайно важливого значення набуває рівень політико-правової культури сучасної української політичної еліти, передусім лідерів різноманітних політичних сил і державних службовців найвищого рангу. Саме від їх конкретних заяв, дій і рішень досить часто залежить політична стабільність у державі і як наслідок – стабільність конституційного ладу України.

Як уже зазначалося, стабільність існуючого конституційного ладу забезпечується перш за все стабільністю Конституції України як Основного Закону держави й суспільства. Ця проблема потребує окремої уваги, оскільки, як свідчить політична практика, останнім часом майже постійно, а особливо під час кожної передвиборчої кампанії, з вуст представників практично всіх політичних сил лунають заклики змінити цей Основний Закон країни. Безсумнівно, Конституція має чимало недоліків і суперечливих положень, які дійсно треба усунути й узгодити з метою підвищення її ефективності. Однак робити це слід дуже виважено й відповідально, із залученням фахівців у галузі конституційного права, шляхом відкритого й неупередженого обговорення кожного її дискусійного положення.

На превеликий жаль, саме такий підхід до конституційного реформування в Україні навряд чи можна вважати нормою. Насамперед цьому заважає рівень політичної культури учасників цього процесу, які через процедуру внесення змін до Конституції намагаються не стільки покращити її якість, підвищити ефективність, скільки прагнуть досягнення своїх вузькокорпоративних цілей – здобути або зберегти й розширити свою політичну владу. Саме з таких міркувань пропонували змінити конституційне закріплення форми правління в Україні у 2002-2004 роках прихильники тодішнього Президента Л.Д. Кучми. Здебільшого такими ж мотивами керуються й сучасні “ідеологи”, прихильники необхідності внесення змін до Основного Закону. Усе це не лише не сприяє забезпеченню стабільності конституційного ладу в Україні, а й призводить до політичної і правової нестабільності в державі.

Викладене переконливо свідчить, що між проблемою забезпечення стабільності засад конституційного ладу й рівнем правової культури суб’єктів конституційно-правових відносин в Україні існує тісний кореляційний зв’язок. З одного боку, втілення на практиці принципів народовладдя, верховенства права, поділу влади, забезпечення суверенітету держави тощо передбачає наявність високого рівня правової культури населення, працівників державного апарату, а з другого – втілення цих приписів у державно-правову практику суттєво впливає на формування правової культури, що базується на демократичних конституційних цінностях [11, с. 157]. Таким чином існують усі підстави для висновку про те, що рівень правової культури громадян і суспільства в цілому, кожної людини, посадових осіб органів державної влади й органів місцевого самоврядування є одним з важливих чинників, що вливають на забезпечення стабільності конституційного ладу в Україні.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 712 c. 2. Волощенюк А.В. Правовий нігілізм у пострадянському суспільстві: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Ун-т. внутр. справ – Х., 2001. – 19 с. 3. Голосніченко І. Правосвідомість і правова культура у розбудові Української держави // Право України. – 2005. – № 4. – С. 24, 25. 4. Менюк О. Правова культура в умовах розбудови незалежної України: поняття, структура // Право України. – 2001. – № 4. – С.21-23, 39. 5. Осика І.В. Правова культура у формуванні правової, соціальної держави: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / ІДП НАН України. – К., 2004. – 19 с. 6. Офіційний вісник України. 7. Тацій В., Тодика Ю. Конституція України і правосвідомість юристів // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – № 4 (15). – С. 44-54. 8. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 1997. – 475 с. 9. Тодика Ю.М. Конституционные основы формирования правовой культуры.–Х.: Райдер, 2001.–160 с. 10. Тодика Ю.М. Конституция Украины: проблемы теории и практики. –Харьков: Факт, 2000. – 608 с. 11. Тодика Ю.М. Основы конституционного строя Украины: Учеб. пособ. – Харьков.: Факт, 1999. – 320 с.

Надійшла до редакції 07.11.2007 р.

УДК 342.8 Т.В. Стешенко, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРИНЦИПИ ВИБОРЧОГО ПРАВА ЯК ФУНДАМЕНТАЛЬНІ ЗАСАДИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИБОРЧОГО ПРОЦЕСУ

Вибори – один з найважливіших інститутів демократії. Уся система представницьких органів влади в Україні ґрунтується на засадах виборності. Вибори є вихідним принципом організації державного механізму й системи місцевого самоврядування. Як слушно зазначає Г. Майєр, це “єдиний акт, у якому політична воля народу безпосередньо втілюється у владні політичні структури, найважливіший і єдиний акт, за яким народ може визначати, до того ж в обов’язковій з позиції права формі, державну волю” [3, с. 121].

Вибори мають глибокі історичні корені на території України. За сучасних умов вони є необхідним атрибутом життя суспільства, характеризують ступінь демократизму державного режиму і становлять собою основну форму волевиявлення народу.

Слід зазначити, що міжнародне право також приділяє значну увагу питанням виборів і виборчому процесу. Принципи виборчого права сформульовані у низці міжнародних угод та інших правових документів. Україна є стороною всіх найважливіших міжнародно-правових актів, що стосуються прав людини (зокрема політичних) й забезпечення їх реалізації. До таких актів належать:

– Загальна декларація прав людини (1948 р.);

– Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950 р.);

– Міжнародний пакт про громадянські й політичні права (1966 р.);

– Декларація Міжпарламентського союзу про критерії вільних і чесних виборів (1994 р.).

Усі міжнародні угоди згідно зі ст. 9 Конституції ратифікує Верховна Рада України. Зазначені міжнародні акти й Основний Закон закріплюють наступні засади демократичних виборів: а) вибори – вільні, справедливі, періодичні; б) виборче право – загальне, рівне, пряме; в) голосування – таємне, добровільне, особисте.

Виборчі закони України, базуючись на міжнародних стандартах, закріплюють такі принципи виборчого права в Україні: а) вільних виборів; б) загального виборчого права; в) рівного виборчого права; г) прямого виборчого права; д) таємного голосування; е) добровільності участі у виборах; є) особистого голосування.

Якщо здійснити порівняльний аналіз українського законодавства з міжнародними стандартами, можемо зробити висновок, що міжнародні засади й принципи знайшли відбиття в політико-правовому забезпеченні виборчого процесу в Україні. Проте їх реалізація на практиці спонукає до подальшого вдосконалення процесу правового регулювання виборів. У чинному виборчому українському законодавстві існує певна невідповідність задекларованих демократичних принципів виборів їх реальному застосуванню під час виборчого процесу [6, с. 164].

На сьогоднішній день, з урахуванням перехідного характеру політичної системи України надзвичайно актуально провести ретельне теоретико-наукове дослідження не лише тих чи інших принципів виборчого права, а й того, в який спосіб вони гарантуються в Україні й наскільки дійовими є правові інститути, покликані забезпечувати їх реальне запровадження.

Серед науковців, які досліджували дану проблематику, можна назвати В.В. Кравченка [5], Ю.Б. Ключковського [7] та ін. Висвітлення змісту і способів гарантування базових принципів виборчого процесу є досить актуальним і цікавим завданням, що стоїть перед сучасною наукою конституційного права й державного будівництва в Україні. Тому мета даної статті – дослідити правове регламентування, зміст і практичну реалізацію принципів як фундаментальних засад виборчого процесу в Україні [8, с. 12-19].

Принцип рівності виборчого права належить до групи базових і має дві сторони – формальну й матеріальну. Формальний аспект означає, що кожен виборець має один голос і всі громадяни беруть участь у виборах на рівних підставах. Б.А. Страшун зазначає, що цей принцип є одним з найважливіших проявів конституційно гарантованої рівності громадян і забезпечується наявністю у кожного виборця такої ж кількості голосів, як і в інших виборців [4, с. 335]. Матеріальний аспект рівності виборців полягає у вимозі, щоб кожен голос був максимально рівним.

У сучасній юридичній літературі можна знайти декілька визначень принципу рівності. На думку К.В. Арановського, він виражається в тому, що кожен громадянин, який бере участь у виборах, однаковою мірою впливає на їх результат, що закон не надає переваг жодному з кандидатів і не встановлює для них обмежень [1, с. 298, 299].

Принцип рівності виборчого права знайшов своє відбиття й на рівні чинного українського виборчого законодавства. Закон “Про вибори Президента України” містить таке положення: “Вибори Президента України є рівними: громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах. Кожний громадянин України на виборах Президента України має один голос” [2; 2004. – №20-21. – Ст. 291]. У Законі України “Про вибори народних депутатів України” проголошено, що “вибори депутатів є рівними: громадяни України беруть участь у виборах депутатів на рівних засадах. Кожний виборець на виборах депутатів має один голос. Усі кандидати у народні депутати України мають рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі” [2; 2005. – №38-39. – Ст. 449]. Закон України “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” також визначає, що “місцеві вибори є рівними. Громадяни України беруть участь у місцевих виборах на рівних засадах. Кожен виборець має по одному голосу на виборах депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, в яких він бере участь. Ці голоси виборець може використати тільки на одній виборчій дільниці” [2; 2004. – №30-31. – Ст. 382]. Принцип рівності поширюється на реалізацію як активного, так і пасивного виборчого права.

Необхідно взяти до уваги, що рівність виборчого права забезпечується також рівними правовими можливостями для захисту прав суб’єктів виборчого процесу, а також установленням єдиних строків здійснення виборчих процедур [7, с. 15-20].

Принцип вільних виборів теж має два аспекти, що полягають: (а) у вільній реалізації власної волі виборця під час голосування і (б) у вільному формуванні волі виборця в період перед днем голосування. Основним засобом забезпечення обох аспектів вільних виборів є заборона незаконного втручання у виборчий процес органам державної влади, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам. Цей принцип сьогодні закріплено у всіх виборчих законах України.

Принцип загального виборчого права означає, що право голосу на всіх виборах мають усі громадяни України, статус яких відповідає певним законодавчим вимогам. Згідно з положеннями ст. 24 Конституції виборче законодавство України забороняє будь-які привілеї або обмеження виборчих прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного й соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Розглядаючи даний принцип, треба звернути увагу на те, що загальне право виборців складається з активного (право обирати) й пасивного (право бути обраним) виборчого права. У виборчому законодавстві України зазначені спеціальні умови для отримання права голосу на виборах. До них належать:

1) віковий ценз: громадяни, яким на день виборів виповнилося вісімнадцять років;

2) ценз дієздатності: не мають права голосу громадяни, визнані судом недієздатними. Вимога визнання громадянина недієздатним тільки судом спрямована на зміцнення гарантій виборчих прав. Лише суд на підставі ретельного вивчення медичного висновку може визнати громадянина недієздатним, а значить, нездатним обирати й бути обраним;

3) ценз осілості, що передбачено при проведенні місцевих виборів: право голосу на місцевих виборах мають громадяни України, які мешкають на території відповідних сіл, селищ, міст, районів у містах.

Конституція й виборче законодавство України встановлюють додаткові обмеження щодо пасивного виборчого права громадян:

1) підвищується віковий ценз з 18 до 21 року при виборах народних депутатів, а також до 35 років при виборах Президента України;

2) установлюється ценз осілості при виборах Президента й народних депутатів України, який передбачає, що громадянин України може бути обраним Президентом лише після 10-ти останніх перед днем виборів років проживання в Україні, а народним депутатом – після 5-ти років проживання;

3) установлюється мовний ценз при виборах Президента України: ним може бути обраний громадянин України, який володіє державною мовою [4, с. 153-158].

Пряме виборче право означає, що депутати, глава держави обираються безпосередньо громадянами України, які мають право голосу, а результати виборів безпосередньо визначаються шляхом підрахунку голосів виборців. Пряме виборче право є більш демократичним. Виборець голосує безпосередньо за кандидата в депутати або за кандидата в Президенти України.

Цей спосіб обрання відрізняється від непрямих (багатоступеневих) виборів. Непрямі застосовуються в деяких країнах при виборах Президента чи при обранні іншого органу, який у свою чергу обирає главу держави.

Принцип добровільності голосування означає, що участь у виборах є правом, а не обов’язком громадянина. Згідно з цим принципом виборець самостійно вирішує, чи брати йому участь у виборах. Не допускається вимагати від громадянина обов’язкової участі у виборах. Особа не може переслідуватися чи обмежуватися будь-яким чином у своїх правах за неучасть у виборчому процесі.

Принцип таємного голосування забезпечує виборцеві повну свободу реалізації волевиявлення під час голосування. Забороняються зовнішній нагляд і контроль за волевиявленням виборців у будь-якій формі чи будь-якими засобами.

Виборче законодавство України передбачає спеціальні заходи й процедури щодо забезпечення таємного голосування:

1) кожен виборець голосує на виборах особисто. Голосування за інших осіб чи передача виборцем права свого голосу іншій особі забороняється;

2) визначаються певні вимоги до виборчих бюлетенів: вони повинні мати таку форму, яка виключає можливість установити, хто саме його заповнив;

3) ця процедура має проводитися у спеціальних приміщеннях, обладнаних кабінами для таємного голосування;

4) бюлетені повинні заповнюватися виборцем у кабіні для таємного голосування, де забороняється присутність інших осіб. Законодавство встановлює винятки лише для виборців, які внаслідок фізичних вад не можуть самостійно заповнити виборчий бюлетень. Такий виборець може скористуватися допомогою іншого виборця, крім членів виборчих комісій, кандидатів, їх довірених осіб, уповноважених осіб чи офіційних спостерігачів;

5) установлено відповідність за порушення таємниці голосування (ст. 159 Кримінального кодексу України).

Принцип особистого голосування полягає в тому, що кожен виборець голосує на виборах особисто. Законодавством про вибори передбачено, що виборчі бюлетені заповнюються виборцем особисто. Сприяння порушенню принципу особистого голосування з боку члена виборчої комісії має ознаки злочину, передбаченого ст. 158 Кримінального кодексу України.

Насамкінець слід зазначити, що закріплення фундаментальних принципів виборчого процесу зараз сприймається як невід’ємний складник політико-правового життя більшості демократичних політичних систем. Сам факт наявності в Конституції й виборчих законах України цих базових принципів слід розглядати не лише як вихідну умову настання демократії, а й як результат тривалого і складного розвитку політичної й правової системи.

Список літератури: 1. Арановский К.В. Государственное право зарубежных стран. – М.: ИНФРА-М, 2000. – 488 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Государственное право Германии: Учебник: В 2-х т. – Т. 1. / Отв. ред. Топорник Б.Н. – М.: ИГП РАН, 1994. – 358 с. 4. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4-х т. – Т. 2. Ч. общ.: Конституционное право и публичная власть / Отв. ред. Б.А. Страшун. – М., Изд-во БЕК, 1995. – 438 с. 5. Кравченко В.В. Конституційне право України: Навч. посіб. – К.: Атіка, 2002. – 480 с. 6. Лазор О.Д. Проблема актуалізації демократичних принципів у виборчому законодавстві України // Вибори-2006: Досвід. Проблеми. Перспективи: Зб. матер. міжнар. наук.-практ. конф., Київ, 31 жовт. – 1 лист. 2006 р. – К., 2007. – 552 с. 7. Науково-практичний коментар Закону України “Про вибори Президента України” // За ред. Ю.Б. Ключковського. – К.: Парлам. вид-во, 2004. – 408 с. 8. В. Пилипишин. Принцип рівності виборчого права: формальна та матеріальна складова //Юрид. Україна. – 2006. – №4. – С. 12-19.

Надійшла до редакції 29.10.2007 р.

ПРОБЛЕМИ ДЕРЖАВНОГО БУДІВНИЦТВА

УДК 342.3 С.Г. Серьогіна, канд. юрид. наук., доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Діалектичний взаємозв’язок форми правління з формою державного устрою

Форма держави є системним явищем. Мається на увазі, що всі три її структурні елементи (форма правління, державний устрій і політичний режим) становлять органічну єдність. Як відзначають з даного приводу білоруські теоретики О.Ф. Вишневський, М.О. Горбаток і В.О. Кучинський, „це, скоріше, не три форми, а три аспекти єдиної форми держави, які в кожному конкретному випадку приймають неповторний вигляд” [1, c. 90]. Узяті разом, в діалектичному взаємозв’язку, всі три складники форми держави утворюють ту чи іншу модель політичного розвитку, суспільно-політичний феномен, що втілюється в державі.

Системний підхід передбачає врахування не тільки елементів з їх якостями, а й зв’язку між ними, що утворюють єдине ціле – форму держави, а також зв’язку елементів із цим цілим, адже останнє виступає зовні як нове утворення, а не тільки через свої елементи. Зв’язки елементів відіграють величезну роль у виникненні даної сукупності, її було б неможливо одержати шляхом їх звичайного, „механічного” поєднання. Більше того, завдяки таким зв’язкам створюється нова якість, властива формі держави, що не належала жодному з елементів, узятих окремо.

Не тільки форма держави складається з елементів, а й самі ці три елементи становлять собою лише головні сторони форми держави, у яких вона виявляється, не вичерпуючи своїх якостей до кінця. Поряд зі структурою і взаємовідносинами трьох вищих органів – держави (формою правління), федералізмом та унітаризмом (формою державного устрою), методами державного режиму (різними в умовах демократії, авторитаризму, тоталітаризму) – форма держави знаходить свій прояв у низці інших суттєвих характеристик: а) в організації й порядку діяльності органів держави на місцях. Дійсно, без урахування, наприклад, ролі префектів, які до 1982 р. мали більші повноваження й контролювали все місцеве життя, важко було б адекватно зрозуміти тогочасну форму держави у Франції; б) у системі й діяльності її органів правосуддя. Наприклад, специфічна система адміністративних судів, що розглядають скарги громадян з питань управління, накладає особливий відбиток на діяльність усього державного апарату; в) в існуванні або відсутності спеціальних органів контрольної влади, в характері „матеріальних придатків” держави. Так, військовий обов’язок та альтернативна служба або тільки система волонтерського набору в армію позначаються на загальній організації збройних сил як складової державного механізму.

Отже, ми підходимо до розуміння форми держави з більш широких позицій, аніж це нерідко прийнято у правничій літературі.

Елементний підхід до форми держави має практичне значення й широко застосовується в навчальних цілях. Використовуючи його в наукових дослідженнях, учені звертають увагу на єдність (а не просто сукупність) елементів, що становлять форму держави. Але на практиці ця єдність часто є все-таки механічним поєднанням елементів, а не єдністю цілісної системи, зумовлюється його внутрішніми зв’язками і її відносинами із середовищем (насамперед соціальним, національним, соціокультурним тощо). Характеристика форми держави нерідко дається лише через її елементи, визначення ж форми в цілому зазвичай обмежуються загальнофілософськими поняттями. Такий підхід не може бути визнано бездоганним, тим більше що в останні десятиліття деякі конституції (Туреччини 1982 р., Сальвадора 1983 р., Нікарагуа 1987 р. та ін.) не обмежуються згадуванням про форми правління й державного устрою, а оперують більш загальною категорією – „форма держави”.

Правда, така термінологія використовується, в основному, лише в заголовках відповідних глав основних законів, які включають норми про форму правління й державного устрою, рідше – про політичний режим, іноді містять інші важливі положення (наприклад, характеристику республіки як соціально-правової держави, принцип національної солідарності й поваги, прав людини в турецькій Конституції 1982 р.), але визначення форми держави як комплексного інституту в них не існує. Проте включення в конституції узагальнюючого поняття "форма держави" дає додаткову аргументацію про необхідність її визначення не тільки через сукупність елементів, а й як особливого інституту, специфічної структури.

З’ясування глибинних характеристик тієї чи іншої форми держави є неможливим без усвідомлення всього розмаїття діалектичних взаємозв’язків між її елементами. На жаль, системних досліджень зазначеного аспекту форми держави на сьогодні бракує. Тому завдання даної статті полягає у спробі окреслити основні напрямки взаємодії форми правління і форми державного устрою як складників форми держави.

Антична правова література, насичена різноманітними поглядами на форму держави, акцентувала увагу, власне, на формі правління й обходила увагою територіальний устрій. Це й не дивно, оскільки античні держави мали форму поліса, тобто держави-міста, розміри території й чисельність населення яких були відносно невеликими й дозволяли впорядковувати суспільне життя за допомогою форм прямої демократії (народних зборів) чи органів державної влади з однаковою територіальною підвідомчістю (територіальним масштабом дії). Однак розширення державної території, її вихід за межі полісу поряд із значним зростанням чисельності підлеглого населення об’єктивно викликали суттєві реформи в організації державної влади.

Насамперед у силу практичної нездійсненності спроб одночасно зібрати в одному місці всіх громадян чи хоча б значної їх частини для вирішення питань загальнодержавного значення запровадження широкого політичного представництва стало невідворотною необхідністю. Оперативне доведення прийнятих державно-владних рішень до відома виконавців та організаційне забезпечення виконання цих рішень за допомогою виключно полісних органів влади стало неможливим і зумовило ускладнення державного апарату. Як результат – відбулася подальша диверсифікація державного апарату: розподіл владних повноважень по горизонталі – за предметною підвідомчістю, по вертикалі – між органами державної влади різного рівня. Відповідно, й загальна територія держави була поділена на адміністративно-територіальні одиниці – просторові ділянки для більш оперативного й ефективного управління на місцях. Разом зі згортанням форм безпосередньої демократії значно зросла роль органів державної влади й посадових осіб, відбулися суттєві зміни в самій інституційно-функціональній організації державної влади, тобто у формі правління.

Зі збільшенням територій держави зростала й різноманітність форм політичного життя, у тому числі й інституційна організації влади. За даних умов зберегти повну уніфікованість побудови державного апарату вже було неможливо. На структуру, функції, компетенцію, форми й методи діяльності місцевих органів державної влади неодмінно накладали відбиток місцеві традиції, менталітет місцевого населення, родинні зв’язки, соціально-економічні й духовно-культурні особливості території. Відносно гомогенне населення, об’єднане спільністю міста, мови, раси, міфів і релігії, що було типовим для класичного, полісного погляду на демократію, стало неможливим практично за всіма показниками.

Водночас майже невідворотним стало розшарування населення не тільки за майновими, а й політико-ідеологічними характеристиками. Проблема політичного представництва поєднується з необхідністю представництва територіального, що знову відбивається на формі правління, структурі державного апарату, принципах його побудови й функціонування.

Одним з перших звернув увагу на взаємозв’язок форми правління із розмірами території держави Ш.-Л. Монтеск’є. У своїй славнозвісній роботі „Про дух законів” видатний французький мислитель зазначав: „Якщо невеликі держави за своєю природою мають бути республіками, держави середньої величини підкорятися монарху, а значні за обсягами імперії перебувати під владою деспота, то звідси випливає, що для збереження принципів правління держава має зберігати незмінними свої розміри і що дух цієї держави буде змінюватися залежно від розширення чи звуження меж її території” [6, c. 266]. Найкращим способом убезпечити республіку від руйнації в умовах розширення її території й водночас надати їй „зовнішню силу монархічного правління” Ш.-Л. Монтеск’є вважав створення федерації. У цьому випадку форма територіальної організації влади мала б, на його думку, захищати форму правління як від зовнішніх, так і від внутрішніх загроз, оскільки будь-яка особа, яка прагне узурпації влади, не зможе користуватися однаковою довірою з боку всіх членів такого союзу [6, с. 269].

З необхідністю органічного поєднання форм правління і державного устрою стикнулися й „батьки-засновники” американської конституції. Зокрема, позиція Дж. Медісона, висловлена ним на американських конституційних зборах 1787 р. й пізніше підтверджена на шпальтах „Федераліста” про необхідність створення демократичної республіки на просторах США, зустріла докори антифедералістів як абсурдна й незаконна. У блискучій полеміці Дж. Медісон тоді зробив висновок: оскільки конфлікти інтересів кореняться в природі людини й суспільства, а їх прояв неможливо припинити без придушення свободи, то найкращий спосіб запобігти розбрату – розширити простір [3, с. 37-38].

Із того часу про взаємодію і взаємозалежність форми правління й форми державного устрою йдеться здебільшого в контексті теорії та практики федералізму. Зокрема, на думку В. Острома, основними елементами федералізму, які визначають його сутність, є: (а) договірний підхід; (б) плюралізм інститутів правління; (в) конституційне правління; (г) змагальність як спосіб урегулювання й вирішення конфліктів; (д) активна участь громадян у громадській діяльності; (е) встановлення моделей взаємовідносин, притаманних відкритим суспільствам; (є) здатність до реформування в умовах складно організованого суспільства [7, с. 279, 280].

Створення держав на федеративних засадах викликало проблему співвідношення форм держави на загальнонаціональному (федеральному) й регіональному (суб’єктів федерації) рівнях. Теорія і практика світового федералізму переконливо довели, що форма правління на обох рівнях державного устрою має бути однаковою. Ця теза отримала закріплення вже в першому федеративному Основному Законі – Конституції США 1787 р., розд. 4 ст. ІV якої проголошує: „Сполучені Штати гарантують кожному штату в даному Союзі республіканську форму правління” [4, с. 35].

Слід відзначити, що за своєю природою федеративна форма державного устрою має органічніший вигляд у поєднанні з республіканською формою правління, аніж з монархічною. Недарма з близько тридцяти сучасних держав з федеративною формою державного устрою тільки одиниці є монархіями (Бельгія, Малайзія, Об’єднані Арабські Емірати, а також члени Британської Співдружності – Австралія, Канада, Сент-Кітс і Невіс).

Федеративний устрій суттєво позначається на структурі парламенту й організації роботи глави держави й уряду. Як правило, федеральний парламент має двопалатну структуру. Виняток становлять Танзанія, Об’єднані Арабські Емірати, Коморські острови, де парламент однопалатний. Правда, в останній державі існує фіксоване представництво від кожного острова, а в Танзанії – від Занзибару [9, с. 105]. На відміну від унітарної держави, двопалатна структура парламенту у федерації завжди пов’язана саме з федералізмом. Нижня палата (Палата представників у Бразилії чи США, Народна палата в Індії, Бундестаг у Німеччині, Державна Дума в Росії та ін.), а також однопалатний парламент обираються (крім ОАЕ) безпосередньо громадянами пропорційно чисельності населення в різних суб’єктах федерації й розглядаються як представництво всього народу.

Верхня палата (зазвичай вона називається сенатом, у Німеччині – Бундесратом, в Індії – Радою штатів, у Росії – Радою Федерації) розглядається як орган представництва специфічних інтересів суб’єктів федерації. В усіх федеративних державах її чисельність значно менша від нижньої: у США – більше ніж учетверо, в Росії – приблизно у два з половиною рази.

Федеративний елемент знаходить своє відбиття й у повноваженнях щодо прийняття деяких законів, у формуванні органів держави і процедурі вирішення конфліктів між палатами. По-перше, оскільки верхня палата – специфічний орган представництва, повноваження палат з низки питань зазвичай розділені. У конституціях США, Бразилії, Росії окрім повноважень, які палати виконують разом (приміром, прийняття поправок до конституції), окремо перелічені повноваження нижньої і верхньої палат (наприклад, у США Сенат затверджує призначення міністрів, здійснене Президентом, а в Росії нижня палата погоджує з Президентом призначення прем’єр-міністра). Такого розчленування в унітарних державах немає. Поряд з цим у сфері законодавства повноваження палат федерального парламенту можуть бути однаковими (приміром, у США). По-друге, як і в унітарних державах, верхній палаті у федераціях належить право відкладального вето. З огляду на особливу представницьку роль верхньої палати її вето завжди сильніше, ніж в унітарній державі, де його можна подолати іноді простою більшістю голосів (у Великобританії, Польщі), в той час як у федераціях завжди вимагається кваліфікована більшість (зазвичай 2/3).

У двох державах світу (Малайзії й Бельгії) існують особливості в порядку заміщення поста глави держави, пов’язані з федеративною формою держави. Перша – парламентарна монархія, але глава держави в ній отримує свій пост не у спадок і не довічно, а шляхом виборів на певний строк. Утворення такого особливого органу для виборів монарха, як Рада правителів, випливає з федеративної форми держави: у ній представлена більшість (але не всі) глав суб’єктів федерації (штатів). Порядок виборів пов’язано і з монархічною формою правління, і з федеративною структурою Малайзії. Король обирається цією Радою на 5 років, але у виборах беруть участь тільки 9 глав – спадкові султани (монархи штатів). Вони обирають один одного по черзі згідно зі спеціальним списком. Глави чотирьох інших штатів займають свій пост не за спадкуванням, місцевими монархами не є й у виборах монарха федерації участі не беруть.

Свої особливості у структурі й у заміщенні поста глави держави існують і в Об’єднаних Арабських Еміратах, що пов’язано з федеративною структурою держави. Глава держави в ОАЕ – це колегіальний монарх – Рада Емірів, що складається з емірів усіх семи об’єднаних еміратів. Її голова обирається Радою на 5 років, але на практиці, на відміну від короля Малайзії, ним завжди обирався емір найбільшого емірату Абу-Дабі. Рада Емірів та її голова мають певні повноваження, пов’язані з координацією діяльності суб’єктів федерації, захистом інших їх інтересів (ст.47 Конституції ОАЕ 1971 р.)

У федераціях, де главою держави є одноосібний президент, порядок заміщення цього поста може бути пов’язано з федеративною структурою держави.

У напівпрезидентських федеративних республіках арбітраж глави держави поширюється й на відносини між суб’єктами федерації. Так, у Росії за Конституцією 1993 р. Президент вправі за власної ініціативи або у зв’язку зі зверненням суб’єктів Федерації здійснювати погоджувальні процедури при розбіжностях між суб’єктами РФ. Він може також передати справу на розгляд суду.

Діалектичний взаємозв’язок між названими елементами форми держави має глибинний характер і виходить далеко за межі проблем федералізму. У деяких випадках форма правління може впливати на встановлення певної форми державного устрою. Яскравим прикладом такого співвідношення є особиста й реальна унії.

Сутність особистої унії полягає в тому, що престоли двох монархій випадково, в порядку наслідування, поєднуються в руках одного монарха або внаслідок того, що держава передає права на корону монарху іншої держави [8, с.624, 625], в результаті чого одна й та ж особа обіймає два зовсім самостійних пости глави держави. Прикладами цього є унія між Саксонією й Польщею (1697-1763 рр.), що виникла внаслідок передачі польської корони Августу Сильному, а також унії між Великобританією й Ганновером (1714-1837 рр.), Нідерландами й Люксембургом (1815-1890 рр.), що виникли в результаті спадкування монархом однієї держави престолу іншої і припинилися через різний порядок престолонаслідування в цих державах. Так, у 1837 р. припинилася унія між Англією й Ганновером, оскільки в Англії престол перейшов до жінки, тоді як в Ганновері жінка царювати не могла [10, с.27 ].

Реальна унія – це встановлене умисно об’єднання особи монарха у двох державах. Вона заснована на міжнародному договорі, проте, під його впливом у кожній з держав можуть бути видані і спеціальні закони про престолонаслідування, що скріплюють унію зв’язками державного права, які співпадають в обох державах. Така унія може призвести до утворення й ще деяких спільних установ і до виокремлення спільних справ. Але жодної союзної влади над об’єднаними державами вона не створює, а кожна держава залишається самостійною й незалежною. За висловом Ю. Гачека, „сутність реальної унії полягає в організаційному паралелізмі, викликаному кореспондуючим або взаємодіючим законодавством, при фізичній тотожності носія корони” [2, с.30]. Прикладом цієї унії може служити об’єднання земель угорської корони С. Стефана з Австрійськими землями в руках Габсбурзького дому (Австро-Угорщина); унія Швеції та Норвегії та ін.

Шведсько-норвезька унія відзначалася надзвичайною простотою: спільною між обома країнами була тільки єдина королівська влада, та й то її права в Норвегії були більш обмежені, ніж у Швеції. Єдність зберігалася тільки в міжнародній політиці: не було спільного міністерства закордонних справ, але шведський міністр представляв інтереси й Норвегії. Крім того, остання володіла особливим військом, яке не можна було вивести за її межі без згоди стортингу (парламенту), хоча король вважався головнокомандуючим збройних сил обох країн. Не існувало взагалі будь-якого спільного органу, який відав би справами унії: коли питання, що стосувалися інтересів Норвегії, обговорювалися у шведській Державній раді, то в цьому обговоренні брали участь норвезькі міністри, і навпаки. Не існувало спільного підданства, держави розмежовувалися митною лінією, монетна угода між ними не пов’язувала їх більше, ніж монетна єдність. Іншими словами, не було ніякої єдиної шведсько-норвезької держави, а була лише угода двох самостійних держав, чим і пояснюється легкість розірвання цієї унії, що відбулося в 1905 р.

Устрій Австро-Угорщини був набагато складнішим і становив собою значно більшу зв’язаність обох її частин: вони об’єднувалися не тільки особою імператора-короля. Закон 1867 р. встановив наступні межі спільного відання: зарубіжну політику (хоча деякі договори мали затверджуватися окремо парламентами обох країн); організацію армії та флоту (окрім визначення контингенту й законів про військову повинність); фінанси, що покривають спільні видатки. Крім того, передбачалися погодження митних тарифів в обох частинах монархії, непрямих податків і політики на залізниці. Ця спільна сфера була представлена особливим органом – делегацією, що складалася з 60 представників Австрії й 60 Угорщини – по 20 від верхніх і по 40 від нижніх палат обох країн. Виконавчим органом унії були спільні міністерства: військове, закордонних справ і фінансів, а з 1878 р. й національний банк у Відні. Усе інше було роздільним; не було навіть спільного громадянства, а лише австрійське й угорське [5, с. 60, 61].

Проведене дослідження дає підстави для висновку, що форма державного устрою є одним з тих чинників, що істотно впливають на форму правління, створюючи з нею нерозривну цілісність і надаючи тим самим формі держави загалом системного характеру. Означений вплив виявляється в наступному:

1. Федеративна форма державного устрою тяжіє до децентралізації влади і стимулює розвиток місцевої ініціативи й відповідальності, тоді як унітаризм схильний до централізації. Парламентарні форми правління схильні до децентралізації й деконцентрації влади, а напівпрезидентська республіка й змішана монархія, навпаки, сприяє централізації й концентрації останньої.

2. Форма державного устрою впливає на специфіку порядку формування глави держави й парламенту, аби забезпечити поєднання представництва загальнодержавних (федеративних) і місцевих (суб’єктів федерації) інтересів. Це виявляється у специфічному порядку утворення територіальних виборчих округів, висунення кандидатів і визначення результатів виборів. У багатьох федераціях глава держави обирається спеціальною колегією, що говорить про союзний характер держави.

3. Такі форми державного устрою, як особиста й реальна унії, безпосередньо випливають з якісних характеристик монархічної форми правління (зокрема, із системи престолонаслідування). Водночас установлення абсолютизму закономірно суперечить усілякій можливості існування федерації.

4. Двопалатний парламент є обов’язковою ознакою федеративної конституційної держави, тоді як для унітарної держави ця ознака є факультативною. Верхня палата має бути центром досягнення компромісу між суб’єктами федерації, тоді як нижня є органом всенародного (загальносоюзного) представництва.

5. Форма державного устрою впливає на розподіл повноважень між різними органами державної влади залежно від їх територіальної підвідомчості. За загальним правилом, у вищих федеральних органів значно менший обсяг компетенції, ніж у вищих органів унітарної держави, тому що в державному механізмі федеративної держави з’являється додатковий рівень – рівень суб’єктів федерації. Органам влади останніх, як правило, передаються окремі повноваження загальнодержавних органів, але не місцевих, що призводить до більшої децентралізації влади.

6. У федеративній державі зміна федеральної конституції (у тому числі й тих положень, що стосуються загальнодержавної форми правління) можлива тільки за участю суб’єктів федерації, тоді як в унітарній зміни конституції не вимагають згоди територіальних одиниць. В результаті федеральні конституції є більш жорсткими порівняно з унітарними, а значить, і й більш стійкішими.

7. Перехід держави від унітаризму до федералізму закономірно викликає зміни в структурі державного апарату, його ускладнення, подальшу диверсифікацію, вимагає необхідності створення нових органів державної влади і впровадження в життя нових форм координації діяльності федеральних органів з органами влади суб’єктів федерації (рад, комісій, колегій тощо). Ускладнюються і зв’язки між рівнями й підсистемами державного механізму, посилюються відцентрові тенденції, актуалізується проблема розподілу компетенції між органами державної влади для уникнення конкуренції між ними, що вимагає перегляду структурно-функціональної організації державної влади в цілому.

У той же час варто мати на увазі, що означені аспекти взаємодії між формою державного устрою й формою правління не охоплюють всієї характеристики форми держави. З’ясування взаємозв’язку форми держави з іншими її елементами є завданням для подальших наукових пошуків.

Список літератури: 1. Вишневский А.Ф., Горбаток Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права: Учеб. пособ. – Минск: Амалфея, 2004. – 688 с. 2. Гачек Ю. Общее государственное право на основе сравнительного правоведения: Ч. ІІІ: Право современного государственного соединения / Под ред. и с предисл. М.А. Рейснера. – Рига: Наука и жизнь, 1912. – 207 с. 3. Даль Р. Полиархия, плюрализм и пространство / Пер. с англ. // Вопр. философии. – 1994. – №3. – С.37-48. 4. Конституция США 1787 г. // Современные зарубежные конституции: Сб. документов / Сост. В.В. Маклаков. – М.: Б.и., 1996. – 286 с. 5. Котляревский С.А. Конституционное государство. Юридические предпосылки русских Основных Законов. – М.: Зерцало, 2004. – 392 с. 6. Монтескье Ш.-Л. О духе законов // Правовая мысль: Антология / Автор-сост. В.П. Малахов. – М.: Акад. проект; Екатеринбург: Деловая кн., 2003. – С.209-213. 7. Остром В. Смысл американского федерализма. Что такое самоуправляющееся общество. – М.: Арена, 1993. – 320 с. 8. Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. – М.: НОРМА–ИНФРА-М, 1999. – 832 с. 9. Федерализм: теория, институты, отношения (сравнительно-правовое исследование) / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. – М.: Юристъ, 2001. – 376 с. 10. Хвостов В.М. Общая теория права: Элементарный очерк. – СПб.: Б.и., 1914. – 148 с.

Надійшла до редакції 05.11.2007 р.

УДК 342.25 К.Є. Соляннік, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВОВИХ ЗАСАД

ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

Сучасний розвиток державності неможливо передбачити без спрямовуючого впливу органів влади на становлення суспільних відносин. Саме властивості правового регулювання надають можливість стимулювати діяльність владних інституцій з постійного моніторингу за станом існування й розвитку правовідносин, передбачати напрямки й перспективи еволюції інститутів суспільства й держави.

Місцеве самоврядування, як невід’ємна частина демократичної держави, також є об’єктом правового регламентування з боку державних установ. Установлюючи загальнообов’язкові правила поведінки, вона забезпечує єдині підходи щодо реалізації суспільних відносин, які мають місце в організації й діяльності такого виду самоврядування громадян. Ураховуючи властивості цього політико-правового інституту, держава прагне збалансувати правовий вплив, гарантувати самоорганізацію й саморегулювання місцевого населення по здійсненню ними особливого виду публічної влади. Розкриття системи правових актів, що становлять правову основу останньої, і є метою цієї статті, а визначення особливостей кожної ланки окреслюються завданнями роботи.

Питання формування правової основи діяльності органів місцевого самоврядування у вітчизняній науці порушуються в роботах таких вчених, як В.Ф. Погорілко, О.Ф. Фрицький [7], М.І. Корнієнко [4], В.О. Григор’єв [3], В.І. Борденюк [1], Ю.М. Тодика [6] та інші вчені.

Правові засади організації й діяльності виконавчих органів місцевих рад складають Конституція України, закони, підзаконні нормативно-правові акти, статут територіальної громади, акти органів і посадових осіб останньої. Закон “Про місцеве самоврядування в Україні” [2; 1997. – № 24. – Ст. 170] (далі – Закон) є базовим нормативно-правовим актом, який регулює засади організації й діяльності органів місцевого самоврядування. Хоча законодавство України не містить інституту конституційних законів, п. 1 прикінцевих і перехідних положень зазначеного акта визначає його як підґрунтя для розробки і прийняття інших законодавчих актів про місцеве самоврядування, про міста Київ і Севастополь.

Таке застереження є досить важливим для створення ефективної системи правових актів, що визначають правовий статус та основи організації роботи владних інституцій територіальної громади. Проте в практиці законодавчої діяльності мають місце випадки, коли законодавець порушує власне обмеження, про що свідчать, наприклад, окремі норми Законів “Про столицю України – місто-герой Київ” [2; 1999. – № 11. – Ст. 79] (щодо формування виконавчого органу і статусу міського голови), “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських селищних, міських голів” [2; 2004. – № 30-31. – Ст. 382] (право бути обраним, не будучи членом територіальної громади).

У той же час існуюче застереження перехідних положень стосується лише законопроектної роботи парламенту. У разі ж конкуренції норм чинного законодавства, як правило, пріоритет має спеціальна норма або норма, прийнята пізніше. Безумовно, використання зазначених правил є усталеною вітчизняною традицією правозастосовчої діяльності, але законодавець повинен точніше окреслити умови їх застосування, розкрити механізм співвідношення норми базового та інших законів.

Законодавство про місцеве самоврядування сьогодення потерпає через не тільки наявність у ньому значних прогалин, а й брак належної його систематизації [4, с. 77]. У Верховній Раді України час від часу з’являються нові проекти базових законів, які, на думку їх авторів, створюють найоптимальніші правові підвалини діяльності муніципальних інституцій. Крім того, науковцями і практиками все частіше наголошується на необхідності прийняття такого кодифікованого правового акта, як Муніципальний кодекс України.

Законодавець постійно повинен усвідомлювати, що інститут місцевого самоврядування є складником громадянського суспільства, його невід’ємною частиною [5, с. 114-169]. Правове регулювання функціонування його органів і посадових осіб має характеризуватися взаємовідносинами громадянського суспільства й держави, при цьому остання апріорі визнається як правова й демократична. Державі належить умовно визначитися, які питання організації й діяльності органів самоврядування є для неї політичними, а які можна визначити як технологічні. Отже, перша група знаходить своє законодавче закріплення, а друга повинна залишатися суспільними відносинами організаційного характеру, що мають місце у здійсненні муніципальної влади. Перехід їх до групи правовідносин можливий за рішенням певної територіальної громади, що відповідатиме ідеї й завданням цього політико-правового інституту.

Згідно зі ст. 19 Закону з метою врахування історичних, національно-культурних, соціально-економічних та інших особливостей здійснення місцевого самоврядування представницький орган останнього на базі Конституції України й у межах Закону може прийняти статут територіальної громади села, селища, міста. На відміну від інших рішень органів і посадових осіб цієї громади, цей акт підлягає державній реєстрації в органах Міністерства юстиції України. До речі, станом на 2004 р. лише 37 % міст України прийняли такий локальний правовий акт [10, с. 4].

Законодавець не встановив обов’язку прийняття статуту територіальної громади, як і не окреслив його внутрішньої структури за змістом і формою. Зазвичай такий акт містить у собі загальні положення, похідні від норм Конституції України і законодавчих актів, що регулюють питання організації і здійснення муніципальної влади. Виключним предметом правової регламентації статуту є порядок проведення загальних зборів, організації громадських слухань, внесення місцевої ініціативи, оприлюднення рішення місцевої ради, прийнятого з питання, винесеного на її розгляд шляхом місцевої ініціативи.

Найбільшу частину за кількістю актів, що стосуються правових засад діяльності владних структур громади, складають правові акти місцевої ради та її виконавчих органів. Таке правове забезпечення діяльності управлінських утворень може розглядатися як обов’язок, що прямо передбачений законодавством, або правом місцевої ради належним чином упорядкувати діяльність своїх структур. Рішення з процедурних питань визначають в основному порядок діяльності не тільки виконавчих органів і посадових осіб, а й структурних частин представницького органу, сільського, селищного, міського голови, керівників комунальних підприємств, установ та організацій. Більше того, чинним законодавством установлена можливість визначати процедуру діяльності органів місцевого самоврядування та інших органів публічної влади у визначених видах діяльності. Так, за ч. 8 ст. 5 Закону “Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності” порядок взаємодії місцевих дозвільних органів, адміністратора, суб’єкта господарювання й територіального органу уповноваженого органу в місті обласного значення затверджується міською радою на підставі типового положення за погодженням з територіальним органом уповноваженого органу [2; 2005. – № 48. – Ст. 483].

Локальні правові акти, що стосуються діяльності органів місцевого самоврядування можна поділити на 2 групи залежно від змісту правового регламентування. Першу становлять рішення місцевої ради, сільського, селищного, міського голови, виконавчого комітету, які окреслюють процедуру розробки і прийняття рішень, планування діяльності, координації й субординації, інформаційного забезпечення тощо. До цієї групи належать також акти, що містять особливості провадження органів і посадових осіб у певній царині управлінської діяльності. Рішеннями ради та її виконавчого комітету затверджуються регламенти, інструкції, порядки, правила, окремі процедури вирішення питань тощо. Другу групу становлять акти, які комплексно визначають правовий статус окремого формування місцевої ради, наприклад, Положення про певні виконавчі органи [9, с. 17-23].

Одним з найефективніших актів, що регулює загальну діяльність по розробці й узгодженню рішень, координації й субординації всередині місцевої ради є регламент діяльності виконавчих органів. Законодавством не закріплено необхідності його прийняття, як, наприклад, для місцевої ради, але актуальність забезпечення ефективності діяльності виконавчого комітету, відділів та управлінь, відповідного голови зумовлюють його існування. За змістом цей нормативно-правовий акт регламентує організаційні форми й методи роботи, надаючи їм правового характеру. Усі ж органи й посадовці зобов’язані діяти в такому порядку, відхилення від процедури допускається лише за рішенням виконавчого комітету.

Крім зазначених, до актів, що упорядковують загальну діяльність усіх структур місцевої ради, можна віднести рішення органів місцевого самоврядування, що встановлюють спеціальний порядок провадження у здійсненні загальних функцій управління (планування, координація й субординація, контроль та облік, інформаційне забезпечення).

Значну частину локальних актів, що визначають діяльність органів та посадовців місцевого самоврядування є Правила і Порядки, що затверджуються рішеннями органів останнього і спрямовані на організацію роботи по здійсненню відповідної галузевої функції й повноважень його виконавчих органів. До таких актів можна віднести місцеві правила забудови, рішення, регулюючі порядок розміщення малих архітектурних форм, зовнішньої реклами, видачі дозволів на розміщення об’єктів громадського харчування, прийняття в експлуатацію об’єктів містобудування тощо.

Належному правовому закріпленню організаційних форм і методів роботи приділяється значна увага з боку державних інституцій. При цьому основу визначення організаційно-правових форм становить діяльність органів самоврядування з реалізації галузевих функцій управління. Регламентування внутрішньоорганізаційної роботи впливає лише на ефективність управлінської діяльності зазначених органів, у той час як реалізація галузевих функцій зачіпає права й обов’язки господарюючих суб’єктів і громадян. 
Держава сприяє належній організації роботи самоврядних органів у відповідних сферах муніципальної діяльності, приймаючи обов’язкові правові акти: постанови Кабінету Міністрів України й рекомендаційні – накази керівників центральних органів виконавчої влади. Наприклад, у ст. 16 Закону України “Про рекламу” вказується, що розміщення зовнішньої реклами в населених пунктах провадиться на підставі дозволів, які надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, і в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, затверджених Кабінетом Міністрів України [2; 1996. – № 39. – Ст. 181]. Керуючись постановою Кабміну “Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами” [8], виконавчий комітет Харківської міської ради приймає рішення від 20 жовтня 2004 р., № 977 “Про порядок розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові”, яким урегулював суспільні відносини згідно із загальними підходами й місцевими особливостями.

Вищий і центральні органи виконавчої влади розробляють відповідні рішення, визначаючи їх як типові, або примірні, задля впровадження єдиної державної політики в певних галузях управлінської діяльності [1, с. 19]. У той же час у процесі створення й затвердження місцевих правил органами самоврядування виникають певні труднощі щодо розробки власної процедури функціонування. З одного боку, існування типових (примірних) правил діяльності – це підґрунтя для розробки власних процедур в конкретних територіальних громадах, а з другого – виникають запитання: наскільки органи місцевого самоврядування самостійні у винесенні власних рішень щодо врегулювання процедури в окремих сферах управління і який юридичний наслідок має відхилення самоврядного органу від норм типового положення (інструкції, договору, правил тощо).

Результатом правотворчості органів місцевого самоврядування може бути різний порядок здійснення повноважень, передбачених законодавством, окремими територіальним громадами. Аргументом цьому може служити необхідність забезпечення прийняття владних рішень, що відповідатимуть вимогам демократичності, ефективності, професійності, а також враховувати місцеві особливості. З огляду на це актуальним вбачається запровадження єдиних правових підходів для організаційних структур публічної влади, господарюючих суб’єктів і громадян стосовно реалізації ч. 1 ст. 19 Основного Закону про те, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Вирішенням проблеми правового регулювання форм і методів діяльності органів територіальної громади з боку вищих органів виконавчої влади повинно бути закріплення можливості й необхідності, а також межі такої правової регламентації органами державної влади. Законодавець має чітко закріпити поділ понять “типовий” і “примірний” стосовно актів Кабінету Міністрів України. При цьому використання першого для розробки власних процедур має бути для правозастосовчих органів обов’язковою умовою.

Органи місцевого самоврядування, закріплюючи відповідні норми для регламентування відповідних суспільних відносин на території адміністративно-територіальної одиниці, встановлюють тільки конкретне коло суб’єктів, якщо інше не передбачено самою урядовою постановою. Вбачається, що відхід від окреслених строків, переліку необхідних документів, а також інших складників, що становлять предмет правового регулювання, є неприпустимим, адже втрачаються мета й завдання такої правової регламентації з боку Кабінету Міністрів України.

Урядове рішення повинно відповідати конкретним вимогам, які нададуть можливості нормального використання цієї постанови органами територіальних громад сіл, селищ і міст. Рішення ж Кабінету Міністрів України, які йменуватимуться “примірний”, а також центральних органів виконавчої влади можуть розглядатися й використовуватися лише як рекомендаційні, такі, що мають форму і зміст методологічного характеру. Актом, який повно й комплексно врегулював би ці питання, на нашу думку, міг би стати Закон України “Про нормативно-правові акти”.

Таким чином, проблема правових засад органів місцевого самоврядування щодо системи й особливостей взаємозв’язку актів, які її становлять, має важливе наукове і практичне значення. У подальшому об’єктом їх наукового опрацювання окреслюватиметься концептуальними питаннями правового регламентування з боку держави самоврядних інституцій, ефективності локальної нормотворчості, а також аналізом практики діяльності по створенню власних актів, що доповнюватимуть правову основу конкретної місцевої ради.

Список літератури: 1. Борденюк В. Теоретичні аспекти співвідношення правових актів державного управління та актів органів місцевого самоврядування // Право України. – 2004. – № 11. – С. 16-20. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Григорьев В.А. Эволюция местного самоуправления. Отечественная и зарубежная практика: Монографія. – К.: Истина, 2005. – 424 с. 4. Корнієнко М.І. Муніципальне право України. Концептуальні та організаційно-правові системи: Навч. посіб. – К.: Алерта, 2005. – 144 с. 5. Любченко П.М. Конституційно-правові основи розвитку місцевого самоврядування як інституту громадянського суспільства: Монографія. – Х.: Одіссей, 2006. – 352 с. 6. Місцеве самоврядування в Україні в умовах становлення правової держави: Монографія / За ред. Ю.М. Тодики і В.А. Шумілкіна. – Х.: Одіссей, 2004. – 392 с. 7. Муніципальне право України: Підручник / За ред. В.Ф. Погорілка, О.Ф. Фрицького. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 592 с. 8. Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами: Пост. КМ України від 29.12.2003 р., № 2067 // Офіц. вісн. України. – 2003. – № 52. – Ст. 2817. 9. Соляннік К.Є. Проблеми правового регулювання діяльності виконавчих органів місцевих рад // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. № 85. – С. 17-23. 10. Стан прийняття статутів міст містами України // Аспекти самоврядування. – 2004. – № 1. – С. 4.

Надійшла до редакції 05.11. 2007 р.

ПИТАННЯ ЦИВІЛЬНОГО Й ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА

УДК 347. 27 І.Й. Пучковська, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБИСТІ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

Серед видів забезпечення виконання зобов’язань (забезпечень) порука й гарантія вирізняються тим, що майнові інтереси кредитора в разі порушення зобов’язання боржником задовольняються не за рахунок певного майна, як це має місце при застосуванні застави і притриманні, а завдяки діям третьої особи – боржника за цим зобов’язанням, тобто поручителя або гаранта.

Серед дореволюційних вчених проблемами особистих зобов’язань опікувалися Г.Ф. Шершеневич [18] та Й.О. Покровський [11], а серед сучасних дослідників – Н.Ю. Рассказова [12], Ю.А. Павлодський [10], Б.М. Гонгало [5], О.В. Латинцев [7] та інші [14; 16; 9].

Установлюючи забезпечення кредитор розраховує на певну особу – гаранта або поручителя, ділова репутація і платоспроможність якої й виступає забезпеченням виконання зобов’язання. У зв’язку з цим порука й гарантія в юридичній літературі отримали назву особистих видів забезпечення виконання зобов’язань.

Метою даної статті є розкриття сутності й спільних ознак поруки й гарантії як особистих видів забезпечення виконання грошових зобов’язань і вирішення основних проблем, що стосуються цих забезпечень.

Гарантія й порука сконструйовані українським законодавцем для забезпечення зобов’язань шляхом установлення договірного обов’язку третьої особи (гаранта чи поручителя) відповідати перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

Ці забезпечення протягом певного часу були поєднані за своїм правовим базисом: за період чинності ЦК УРСР 1963 р. гарантія виступала як різновид поруки. Гарантії присвячена тільки одна стаття, яка не містить поняття цього виду забезпечення виконання зобов’язань, а лише вказує на поширення щодо нього правил, передбачених в цьому Кодексі для поруки. Як бачимо, за ЦК УРСР вона фактично не мала свого власного обличчя, а виступала лише так званим специфічним “сурогатом” поруки, як адаптована до умов планової централізованої економіки. Гарантія виділялася спеціальним суб’єктним складом учасників, тобто могла встановлюватися лише у відносинах між соціалістичними організаціями, і субсидіарним характером відповідальності гаранта [17, с. 668]. При поруці законодавцем передбачено солідарну відповідальність поручителя, а субсидіарну сторони можуть закріпити в договорі.

Із прийняттям ЦК 2004 р. ситуація докорінно змінилася. Інститут гарантії отримав принципово новий зміст, що зумовило не лише визнання гарантії самостійним видом забезпечення виконання зобов’язань, а й перегляд забезпечень з точки зору притаманних їм ознак.

Якщо в сучасних цивільних кодифікаціях країн СНД порука й гарантія виступають самостійними видами забезпечення виконання зобов’язань, які різняться між собою суб’єктним складом учасників забезпечувальних відносин, порядком установлення й реалізації забезпечувального механізму, характером відповідальності третьої особи, самостійністю, то законодавчі системи інших країн не проводять чіткої межі між цими особистими забезпеченнями.

Сьогодні, порівнюючи ці дві правові категорії, Н.Ю. Рассказова підкреслює, що англійською (мовою світового бізнесу) значення терміна “guarantee” не визначено і залежно від контексту може означати будь-який вид зобов’язання, забезпечувального за своєю економічною сутністю, в якому одна особа ручається за іншу [12, с. 24]. На підтвердження справедливості цього зауваження можна навести ст. 1 Уніфікованих правил за договірними гарантіями, виданих Міжнародною торговою палатою в 1978 р., які присвячені будь-якій гарантії, поруці або подібному зобов’язанню, як би воно не було названо або означено [15].

Розглянемо, як же визначає чинне законодавство України ці особисті забезпечення. Так, за ч.1 ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку й відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед бенефіціаром за порушення зобов’язання боржником (ст. 560 ЦК). Отже, український законодавець розуміє забезпечувальну сутність поруки й гарантії однаково, покладаючи на третю особу (поручителя, гаранта) відповідальність за порушення боржником зобов’язання. Але при цьому в цивілістичній літературі щодо поруки протягом тривалого часу ведеться дискусія стосовно природи обов’язку поручителя й характеру основного зобов’язання, яке може бути забезпечено порукою. Гарантія ж викликає проблеми у зв’язку з її незалежною природою, що відокремлює її від інших забезпечень як зобов’язань залежних. Розглянемо проблеми цих особистих забезпечень, на які вказується в наукових юридичних джерелах.

Як зазначає В.А. Хохлов, порука – найдавніший спосіб забезпечення, оскільки особиста порука за іншого народилася раніше й застави, для якої необхідно володіння вільним майном, і неустойки, й інших засобів забезпечення виконання зобов’язань [16, с.67].

Поняття “поручительство” як спосіб забезпечення виконання зобов’язань, що полягає в обов’язку третьої особи – поручителя нести відповідальність перед кредитором за боржника в разі невиконання останнім його зобов’язань перед кредитором [8, с.161], залишилося незмінним з часів римського права. Незважаючи на це, до сьогоднішнього дня щодо сутності обов’язку поручителя за договором поруки в доктрині цивільного права немає усталеної точки зору. Серед дослідників точиться полеміка навколо питання про правову природу обов’язку поручителя, про те, чи несе він відповідальність за невиконання зобов’язання боржником, чи зобов’язаний він виконати зобов’язання боржника в натурі тощо.

Норми ЦК дають підстави для різних точок зору з цих проблем. Так, у ст. 554 ЦК йдеться про відповідальність поручителя й боржника перед кредитором, а не про обов’язок. Частина 2 ст. 554 ЦК вказує на обов’язок поручителя відповідати перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, відсотків, неустойки, відшкодування збитків, викликаних його невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов’язань. Такі ж положення містяться у ЦК РФ та у ЦК 1963 р.

В.А. Хохлов вважає, що “поручитель не зобов’язаний виконувати обов’язок за боржника, він лише несе відповідальність за виконання шляхом сплати відповідної грошової суми. Той факт, що при грошових зобов’язаннях склад виконання співпадає з матеріальним складом відповідальності, не повинно вводити в оману”[16, с. 70]. Така думка є домінуючою серед цивілістів. Ще Й.О. Покровський стосовно обов’язку поручителя за договором поруки писав, що “це не виконання, а лише його сурогат, оскільки тим самим основне зобов’язання боржника замінюється відшкодуванням збитків з боку третьої особи – поручителя” [11, с.242,243].

Розкриваючи правову природу обов’язку поручителя Б.М. Гонгало констатує: “Порука становить собою зобов’язання поручителя сплатити кредитору іншої особи (боржника) грошову суму в разі несправності останнього. Причому сплачується ця сума не за боржника. Сплачуючи її, поручитель виконує свій обов’язок” [5, с.88].

Більшість учених розглядають поняття “відповідальність” у вузькому розумінні – як обов’язок відшкодувати кредиторові збитки і сплатити йому санкції, які є наслідком порушення зобов’язання боржником. Так, І.Б. Новицький зауважує, що можливо лише єдине: поручитель відповідає за виконання боржником свого зобов’язання, оскільки повинен відшкодувати збитки [За: 5, с.88]. Але за такого підходу, як цілком слушно наголошує Л.О. Новосьолова, відкритим залишається питання щодо обов’язку поручителя сплатити кредитору суму боргу за забезпеченим поручительством основним грошовим зобов’язанням, оскільки традиційно сплата грошового боргу цивільно-правовою відповідальністю не вважається” [9, с.36]. В.А. Бєлов, незважаючи на власне трактування обов’язку поручителя як обов’язку нести відповідальність у формі відшкодування збитків за боржника, допускає можливість включення “в суму відповідальності поручителя сум основного боргу” [1, с. 49].

Прихильники іншої позиції розглядають відповідальність поручителя як обов’язок виконати за боржника його зобов’язання надати кредиторові те, що повинен був передати несправний боржник [18, с.7], тобто йдеться про виконання обов’язку боржника в натурі. Приміром, Н.Ю. Рассказова пояснює, що використання законодавцем словосполучення “відповідати за виконання” – лише данина традиції словозастосування й безпосередньо не стосується норм про відповідальність за порушення зобов’язань” [6, с. 703]. Вона наголошує на тому, що тлумачення статей, присвячених правовим наслідкам порушення зобов’язання, забезпеченого порукою і правам поручителя, який виконав останнє, призводить до висновку, що він повинен виконати зобов’язання боржника.

Ю.А. Павлодський, пояснюючи положення закону щодо можливості забезпечення виконання зобов’язання частково або в повному обсязі, підкреслює: “На практиці часткова відповідальність поручителя полягає в тому, що він обумовлює в договорі своє зобов’язання з повернення лише основної суми боргу без відшкодування неустойки або збитків, які виникли у зв’язку з невиконанням основного зобов’язання” [10, с. 26].

Б.М. Гонгало зазначає, що систематичний аналіз базових правил про поручительство свідчить, що обов’язок поручителя може полягати лише у необхідності сплатити гроші. Причому цей обов’язок виникає на підставі такого юридичного факту, як невиконання або неналежне виконання боржником основного зобов’язання [5, с. 89]. Учений пояснює, що “заміна реального виконання грошовим еквівалентом обумовлена не тим, що поручитель може бути просто не здатним з об’єктивних причин виконати обов’язок боржника, а самою сутністю поруки, яка зводиться до того, що поручитель повинен сплатити гроші кредиторові в разі несправності боржника” [5, с. 90]. Подібної точки зору дотримуються й Л.О. Новосьолова і Т.О. Фадєєва, які вважають, що поручитель має відшкодувати кредиторові в грошовій формі зобов’язання, не виконане боржником. Л.О. Новосьолова вказує, що за такого підходу “поручитель за зобов’язанням, яке не має грошового характеру, повинен відшкодувати понесені кредитором у зв’язку з порушенням зобов’язання боржником збитки у грошовій формі. За грошовими ж зобов’язаннями обов’язок поручителя надати таке відшкодування кредиторові буде виконуватися шляхом передання тієї суми, яка належала сплаті боржником, і відсотків за користування нею, якщо вони передбачалися умовами зобов’язання” [9, с. 37].

Отже, називаючи обов’язок поручителя за договором поруки відповідальністю поручителя, дослідники крім відшкодування збитків і сплати санкцій вказують ще на виконання поручителем грошового обов’язку за боржника.

Розглядаючи поняття “відповідальність поручителя”, неможливо обійти увагою питання самостійної відповідальності останнього за порушення договору поруки, наприклад, за прострочення виплати грошових сум. Як підкреслюється в правничій науковій літературі, на практиці усталеного підходу до вирішення цього питання немає. Суди в деяких випадках виходять з того, що поручитель самостійно відповідає перед кредитором за неналежне виконання грошового зобов’язання, що виникло з договору поруки, й покладають на поручителя відповідальність, передбачену ст. 625 ЦК в разі необґрунтованої відмови або прострочення виплати грошових сум кредитору. Іноді ж суди виходять з того, що за забезпечувальним зобов’язанням поручитель відповідає так само, як і боржник, тобто сплачує кредитору суми, передбачені ч.2 ст. 554 ЦК, за боржника, і відповідно, самостійної відповідальності перед кредитором не несе.

На нашу думку, те, що основним обов’язком поручителя є обов’язок нести відповідальність за боржника при порушенні основного договору, не повинно призводити нас до висновку про відсутність самостійної відповідальності поручителя за порушення ним договору поруки, бо нести зазначену відповідальність – його обов’язок. При порушенні поручителем цього обов’язку, безумовно, має наступати відповідальність за порушення ним свого обов’язку за договором поруки, тобто відповідальність за порушення грошового зобов’язання, передбачена ст. 625 ЦК. Відповідно до положень ст. 555 ЦК зі спливом розумного строку після отримання письмової вимоги кредитора поручитель стає боржником, який прострочив грошове зобов’язання, і тому крім боргу, який визначається за правилами, передбаченими ст. 554 ЦК, кредитор вправі вимагати від нього сплати 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків сторони не встановили за договором поруки (ст. 625 ЦК).

З урахуванням того, що, з одного боку, в загальноприйнятій термінології щодо відносин за договором поруки застосовується категорія “відповідальність поручителя”, необхідно мати на увазі її умовний характер, оскільки навряд чи доцільно сьогодні порушувати питання про докорінну зміну норм про поруку. З другого боку, при вирішенні конкретних проблем необхідно абстрагуватися від традицій і сприймати зобов’язання поручителя, яким воно є по суті. У зв’язку з цим, як видиться, боржник не зобов’язаний компенсувати поручителеві суми, сплачені ним кредиторові через власне прострочення (за ст. 625 ЦК), оскільки поручитель відповідає за неналежне виконання свого обов’язку.

Що ж до природи зобов’язань, виконання яких може забезпечуватися поручительством вважаємо, сучасна редакція ч.2 ст. 554 ЦК дозволяє зробити висновок, що це можуть бути лише грошові зобов’язання. Ця думка підтверджується вказівкою законодавця на те, що поручитель у разі порушення боржником зобов’язання має “сплатити основний борг” (що може виступати лише обов’язком за грошовим зобов’язанням, а не відповідальністю), відсотки, неустойку, відшкодувати збитки у зв’язку з порушенням боржником такого зобов’язання. Ця вказівка свідчить на користь того, що сучасне українське законодавство не зводить обов’язок поручителя тільки до відповідальності за боржника через порушення основного зобов’язання, а й вимагає виконання за боржника його обов’язок.

Як вбачається, зміст обов’язку поручителя за договором поруки складає його обов’язок виконати грошове зобов’язання при його порушенні боржником (сплата суми основного боргу й відсотків за користування, якщо це було передбачено основним договором) і надати кредиторові те, що він має тримати у зв’язку з порушенням основного зобов’язання (відсотки за прострочення, неустойку, якщо вона була встановлена, й відшкодувати збитки, якщо їх зазнав кредитор через порушення зобов’язання).

Питання незалежності від основного зобов’язання такого особистого забезпечення, як гарантія, не обійшов увагою жоден дослідник, що не є випадковим. Справа в тому, що засоби забезпечення виконання зобов’язань є акцесорними, додатковими і тому залежними від основного зобов’язання. Незалежність же гарантії означає, що за недійсністю останнього вона, на відміну від поруки, застави чи інших видів забезпечення виконання зобов’язань, зберігає силу, а гарант може бути притягнений до відповідальності перед кредитором. Частина 2 ст. 548 ЦК закріплює, що недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність і правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено Кодексом. Це “інше” ЦК і передбачає у ст. 562: зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема, й коли в гарантії міститься посилання на нього.

З одного боку, незалежність гарантії підсилює становище бенефіціара, чим збільшує ефективність забезпечувального зобов’язання, що дозволяє вважати гарантію досить надійним, ефективним забезпечення, а з другого – протиставляє гарантію іншим видам забезпечення виконання зобов’язань, передбачених у гл. 49 ЦК, як акцесорні, що й обумовлює конфлікт її юридичної природи. Незалежність від основного зобов’язання, виконання якого гарантія має забезпечити, не узгоджується зі звичним уявленням про забезпечувальні зобов’язання як акцесорні, додаткові до основного, що повністю поділяють його долю. Ось чому одні науковці, вказуючи на незалежність гарантії, наголошують на її ефективності порівняно з іншими забезпеченнями [4, с. 4], другі підкреслюють неможливість віднесення гарантії як самостійного зобов’язання до видів забезпечення виконання зобов’язань [Див.: 13, с.57; 10, с. 25], треті зазначають, що “незалежність банківської гарантії не перекреслює її додаткового (акцесорного) характеру” [5, с. 38].

Як зазначають М.І. Брагінський і В.В. Вітрянський, „можна констатувати практично повну відсутність будь-якого зв’язку між зобов’язанням гаранта сплатити відповідну суму бенефіціару й основним зобов’язанням, забезпеченим банківською гарантією” [3, с.593]. Одночасно виникають цілком закономірні запитання: як гарантія може бути незалежною від основного зобов’язання, якщо у своїй вимозі бенефіціар має посилатися на порушення цього зобов’язання? Про яку незалежність ідеться, якщо в гарантії можна вказати, що вона виконується в разі надання документів, що підтверджують факт невиконання основного зобов’язання? Указівка законодавця в нормах про гарантію на основне зобов’язання (статті 560, 563, 565 ЦК) створює підґрунтя для висновків про її зв’язок з останнім. Результати багатьох досліджень спираються на ці норми, які на перший погляд явно свідчать про наявність такого зв’язку [Див.: 14, с. 65, 66; 5, с.37; 2, с.92, 93]. При цьому вчені посилаються на похідність гарантії від основного зобов’язання і вони мають рацію. Оскільки гарантія видається на прохання принципала для його кредитора, то вона не може існувати без основного зобов’язання, а якщо безпосередньою правовою метою її надання є забезпечення останнього (ч. 1 ст. 546 ЦК), то вона не може розглядатися окремо від нього. Як бачимо, правознавці намагаються поєднати непоєднуване – самостійність гарантії і її залежність від основного зобов’язання.

З нашого погляду, щоб зрозуміти феномен гарантії як виду забезпечення, її не слід розглядати лише як односторонній правочин, учинений гарантом на користь бенефіціара. Необхідно вивчити весь механізм цього забезпечувального інституту, що, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов’язань, складається не з 2-х (основного й забезпечувального), а з 3-х правочинів. І тоді ми можемо констатувати, що гарантія може існувати лише як чинник забезпечувальної конструкції, яку становлять відносини принципала й бенефіціара, принципала й гаранта, бенефіціара й гаранта, а дана конструкція, безумовно, є забезпечувальним механізмом, який використовується сторонами договірних відносин з метою забезпечення виконання зобов’язань. Тільки такий підхід дозволяє відповісти на запитання, як можна незалежну гарантію використовувати для забезпечення виконання зобов’язання.

Якщо при дослідженні гарантії як правового інституту центральною фігурою виступає гарант, то з економічної точки зору головною діючою особою в системі відносин у зв’язку з гарантією є бенефіціар. Саме він, укладаючи договір з принципалом, вимагає надання забезпечення й у такий спосіб ініціює появу гарантії. Бенефіціар, піклуючись про надійність останньої, вибирає гаранта, пред’являє вимогу за гарантією, користуючись, як і будь-яка уповноважена особа, правом вибору щодо здійснення належного йому права. На бенефіціара лягає й ризик і відповідальність пред’явлення необґрунтованої вимоги.

У правовому житті гарантія виникає й існує виключно у зв’язку з основним зобов’язанням і домовленістю між принципалом і бенефіціаром. Домовляючись про забезпечення нею цього зобов’язання, сторони зазвичай оговорюють участь певного гаранта й суттєві умови гарантії, які й будуть передані принципалом гарантові для узгодження тексту останньої. Договір про видачу гарантії, що укладається між гарантом і принципалом, є зв’язуючим ланцюгом між існуючим основним договором принципала й бенефіціара (оскільки в цьому правочині вказується, що гарантія видається на прохання принципала через його обов’язок перед бенефіціаром за певним контрактом) й гарантією, яка має бути видана гарантом на користь бенефіціара, що і є його основним обов’язком за цим договором. Саме в договорі про видачу гарантії мають бути чітко окреслені її умови, строк її видачі й передбачено забезпечення зобов’язання принципала по поверненню гарантові його витрат, пов’язаних з оплатою за гарантією.

Проблема гарантії-забезпечення полягає в тому, що в ЦК врегульовано лише відносини між гарантом і бенефіціаром, що не дає цілісного уявлення про даний забезпечувальний інститут. Тому вважаємо, що до § 4 гл. 49 ЦК, присвяченого гарантії як одному з видів забезпечення виконання зобов’язань, необхідно включити норми, які регулюють правовідносини між: а) гарантом і бенефіціаром; б) гарантом і принципалом; в) принципалом і бенефіціаром – у тій частині, в якій ці відносини стосуються видачі й використання гарантії. За таких умов інститут гарантії, як цілісна юридична конструкція, що складається з 3-х правочинів, одним з яких є гарантія, не буде викликати спорів щодо його віднесення до видів забезпечення виконання зобов’язань як спрямованого на захист інтересів кредитора при порушенні зобов’язання боржником. Тоді стане зрозумілою й точка зору О.В. Латинцева, який, підкреслюючи самостійність і незалежність гарантії від договірних правовідносин між принципалом і бенефіціаром, наголошує, що саме ці властивості дозволяють вважати гарантію одним із самих надійних способів забезпечення виконання зобов’язань [7, с. 247].

Підводячи підсумок, зазначимо, що поруку і гарантію, незважаючи на притаманні кожному з цих особистих забезпечень особливості, об’єднує встановлення обов’язку третьої особи відповідати перед кредитором за порушення зобов’язання боржником і характер зобов’язань, щодо забезпечення яких вони можуть установлюватися. Це зобов’язання грошові. До речі, саме при забезпеченні останніх майнові інтереси кредитора в разі порушення основного зобов’язання боржником задовольняються найефективніше, тому що виконання цього зобов’язання за несправного боржника не викликає проблем у боржника забезпечувального зв’язку з універсальністю його предмета.

Специфічність суб’єктного складу, обсягу відповідальності, механізму реалізації прав кредитора за забезпечувальним зобов’язанням і характер регресної вимоги забезпечувального боржника до боржника за основним зобов’язанням дозволяють суб’єктам цивільних правовідносин обрати той власний спосіб забезпечення виконання грошового зобов’язання, який повніше відповідає їх інтересам і можливостям на момент його встановлення.

Список літератури: 1. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЮрИнфор, 1998. – 234 с. 2. Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: Теория и практика. – М.: Статут, 2004. – 96 с.3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Кн. I: Общие положения: – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 848 с. 4. Волошина М.В. Банковская гарантия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – СПб., 2003. – 22 с. 5. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2002. – 222 с. 6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Ч. I (постатейный)/ Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 896 с. 7. Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. – М.: Лекс-Книга, 2002. – 285 с. 8. Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. – М.: Зерцало, 2007. – 408 с. 9. Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вест. Высш. Арбитр. Суда РФ. – 1999. – № 7. – С. 35-47. 10. Павлодский Е.А Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. –1995.– № 5 – С.25-28. 11. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с. 12. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. – М.: Статут, 2005. – С. 25-28. 13. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение.– 2004. – № 4. – С. 41-59. 14. Рубанов А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хоз-во и право. – 2000. – № 5. – С. 56-67. 15. Уніфіковані правила з коментарями й рекомендаціями для радянських зовнішньоторговельних організацій (1978 р.) Публікація МТП № 325.// Комп’ютерна правова бібліотека: “Законодавство” станом на 26.12.07 р. 16. Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. – Самара: Самар. гос. экон. акад., 1997. – 100 с. 17. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. – Кн. 1 / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 720 с. 18. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001. – 720 с.

Надійшла до редакції 27.12.2007 р.

УДК 346. 7 В.М. Пашков, канд. юрид. наук Полтавський факультет Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, м. Полтава

ДЕРЖАВНИЙ КОНТРАКТ ЯК ЗАСІБ ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

З точки зору деяких правознавців, до виключення із ГК України такого поняття, як державне завдання, воно служило підставою для укладення договорів. Це стосується й державного замовлення, яке має передбачати взаємовигідне партнерство, а конкретизувати останнє необхідно в договорі. В умовах ринкової економіки державні замовлення набувають таких нових якостей і змісту порівняно із плановою економікою, як договірність їх розміщення, формально-юридична рівність, непідпорядкованість контрагентів, обмеження застосування цариною державних потреб, добровільність прийняття, оплатний характер відносин, взаємовідповідальність державних замовників і контрагентів тощо [3]. Разом із тим О. Подцерковний вважає, що державне замовлення – це акт управління, який може сприяти ефективному будівництву контрактних (диспозитивних) відносин лише в тому випадку, якщо він витриманий у визначених параметрах, ураховує в різному ступені приватні й публічні інтереси в господарській сфері, заснований на необхідному наборі фактороутворюючих елементів (кількісні, якісні, вартісні, часові та ін.), містить достатнє економічне, психологічне і правове обґрунтування, належну соціальну спрямованість. Державне замовлення є провісником контрактних відносин, що закріплює їх зміст і напрямок. Державний контракт – продукт взаємного волевиявлення його сторін, у процесі укладення якого досягається узгодження приватних і публічних інтересів, хоча й у рамках програмної спрямованості державного замовлення [13]. Таку позицію підтримує й Ю.А. Тихомиров, на думку якого, договір входить в арсенал засобів публічного права. Публічне право, у свою чергу, використовує договірні засади як самостійний спосіб договірного регулювання. Суб’єктами публічно-правових договорів є суб’єкти публічно-правових відносин, які мають владні повноваження [17]. Етимологічно державний контракт – це угода між уповноваженим органом державної влади й певним господарюючим суб’єктом з приводу досягнення державних потреб та інших взаємних цілей та інтересів. Згідно зі ст. 13 ГК це договір, укладений замовником від імені держави із суб’єктом господарювання – виконавцем державного замовлення, у якому визначаються економічні та правові зобов’язання сторін і регулюються їх господарські відносини [5; 2003. – №18. – Ст. 144].

Дослідження договірних відносин засобів регулюючого впливу на господарську діяльність займають чільне місце в роботах таких науковців, як О.М. Вінник [6], М.І. Брагінський [4], В.В. Вітрянський [4], В.С. Мілаш [11] та ін. У той же час українськими правознавцями проблема визначення державного контракту як підстави виникнення господарсько-правових відносин у галузі охорони здоров’я достатньо ще не досліджена. Ось чому метою даної статті є поглиблене вивчення державного контракту як засобу регулювання господарсько-правових відносин саме в цій галузі.

Можна вирізнити 3 основні стадії правового регулювання державного контракту: складання контракту, його виконання і припинення дії. На першій приймається рішення про укладення договору, вибираються узгодження позицій сторін договору. Контракти залежно від компетенції замовника й типу замовлення поділяються на такі, домовленість про складання яких приймається компетентним органом держави, а виконавцем виступає конкретно визначене державне підприємство (приміром, договори оборонного замовлення), й ті, рішення про укладення яких приймається державним органом або органом місцевого самоврядування на підставі домовленості про проведення тендеру на закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти.

На сьогодні сфера дії договорів поставки для державних потреб – це відносини, пов’язані з поставками товарів, призначених для забезпечення потреб держави, оборони й безпеки країни, життя і здоров’я громадян. Ці потреби держави визначаються з урахуванням: а) необхідності реалізації державних програм; б) забезпечення рівня обороноздатності; в) формування державних матеріальних резервів тощо. Із цих міркувань слід, вважаємо, погодитися з В.С. Мілаш, що найважливішою рисою господарського договору є його планова сутність, що безпосередньо відбивається на самій юридичній конструкції господарського договору [10]. Іншими словами, особливості правового режиму укладення державного контракту дають можливість вирізнити його як спеціальний тип індивідуального адміністративно-правового договору і як окрему форму державного регулювання господарської діяльності. Державний контракт є угодою, яка укладена на підставі адміністративно-правових норм між формально рівними суб’єктами, одним із яких обов’язково є орган державної влади або орган місцевого самоврядування, а другим – суб’єкт господарювання, з метою задоволення суспільно необхідних потреб і яка має спеціальний правовий режим укладення. При цьому рівень диспозитивності, тобто свобода розсуду сторін обирати той чи інший варіант поведінки, є набагато нижчим, ніж у приватному праві. А договірна діяльність під час державного замовлення є більш регламентованою, формалізованою і стандартизованою. Цікава вимога щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти існує в законодавстві РФ, де ст. 71 Бюджетного кодексу РФ передбачає, що закупівля товарів, робіт і послуг на суму 20000 мінімальних розмірів оплати праці повинна здійснюватися лише на підставі державних і муніципальних контрактів [16].

На нашу думку, згідно із цільовими програмами й індивідуальними планами закладів охорони здоров’я як негосподарюючих суб’єктів щодо надання медичної допомоги населенню замовником від імені держави на медичне обслуговування таких державних і комунальних закладів з метою збереження вертикалі повинні виступати лише обласні управління охорони здоров’я, яким необхідно делегувати повноваження по виконанню функцій головних розпорядників бюджетних коштів територіальних громад усіх рівнів. А це потребує внесення змін в Бюджетний кодекс України [5; 2001. – № 37. – Ст. 189], Закони України «Про місцеве самоврядування в Україні» [5; 1997. – № 24. – Ст. 170] і «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» [5; 2000. – №20. – Ст. 148] (дія цього Закону не поширюється на закупівлю медичних послуг і медичної допомоги за державні кошти). Також варто передбачити в Основах законодавства України про охорону здоров’я [5; 1999. – №4. – Ст. 19] можливість укладення державного контракту на надання медичної допомоги з конкретними державними й комунальними закладами охорони здоров’я як господарюючими суб’єктами за територіальними та іншими ознаками (видами захворювань тощо).

Отже, у сфері надання безоплатних медичних послуг державний контракт, укладений на підставі державного замовлення як засіб державного регулювання, – це правова форма закріплення й узгодження приватних і публічних інтересів у рамках акта державного управління, інакше кажучи, це правочин, укладений державним замовником від імені держави з окремо визначеним державним або комунальним закладом охорони здоров’я як суб’єктом господарювання – виконавцем державного замовлення з визначенням взаємних прав та обов’язків сторін, у тому числі на дотримання медичних стандартів. Але з огляду на обережність медичних працівників, які блокують введення нормативно окреслених медичних стандартів, що пов’язано з відсутністю гарантій на поставку конкретно визначених лікарських засобів, виробів медичного призначення й медичної техніки в рамках фармацевтичного обслуговування, виникає необхідність запровадження державного замовлення з наступним укладенням державних контрактів на постачання для державних потреб нормативно затвердженого переліку ліків, медичної техніки тощо із застосуванням лізингових операцій з боку спеціально створеної державної структури. Втілення в життя зазначеного потребує нормативного конкретизування процедури закріплення виконавців державного замовлення за критеріями, пов’язаними не лише з вартістю, а й із фармакологічними властивостями ліків, медичного обладнання тощо.

Останнім часом у сфері надання медичних послуг спостерігається тенденція збільшення обсягів приватної медицини. Так, за інформацією незалежних спеціалістів, у 2006 р. обсяг реалізованих медичних послуг становив близько 1 млрд. дол. США. Але ці показники не свідчать про те, що українці стали більше хворіти: справа в тому, що вони лише звикають платити за лікування. Головні тенденції ринку – вихід на зарубіжні медичні клініки й розширення власної мережі вітчизняними платними лікарнями. Лікування в Україні набагато дешевше, ніж за кордоном, однак, як і раніше, лихом нашої медицини залишається рівень сервісу [9]. Усе це, безумовно, потребує впровадження договірних форм захисту прав пацієнтів. При цьому, як правило, господарські правові договори укладаються між недержавним, а в деяких випадках державним або комунальним закладом охорони здоров’я і роботодавцем пацієнта на надання медичних послуг або ж з посиленим публічним інтересом між закладом охорони здоров’я і пацієнтом.

Проте, як підкреслює Г. Осетинська, дефініція договору про надання послуг, наведена в ЦК, не відбиває повністю сутності предмета останнього. Загальні положення не передбачають поділу цих договорів на платні й безоплатні, причому платність правочину резюмується, а інше може бути встановлено у ньому самому. Безоплатні договори не можуть укладатися споживачами, оскільки їх контрагенти – суб’єкти господарської діяльності, а їх діяльність, спрямована на реалізацію товарів, виконання робіт і надання послуг, має за мету отримання прибутку. Певні труднощі у визначенні договорів про надання послуг викликає відсутність хоча б приблизної диференціації відплатних договорів про надання послуг, які не регламентовані [12]. У свою чергу, господарський договір опосередковує зобов’язання, що виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами – юридичними особами, а також органами державної влади, органами місцевого самоврядування, наділеними господарською компетенцією.

О.І. Смотров, правочин на платне надання медичних послуг трактує як договір, в силу якого одна сторона (послугонадавач) зобов’язується надати медичну послугу інший (послугоотримувачу), а останній зобов’язується сплатити за це зумовлену винагороду. На його думку, це цивільно-правовий правочин з певними ознаками публічного характеру, що відбиваються на змісті суб’єктивних прав та обов’язків його учасників [15]. С.В. Антонов звертає увагу на необхідність розмежування обставин, з якими закон пов’язує виникнення цивільних правовідносин щодо платного надання медичних послуг і відносин публічно-правових з надання медичної допомоги. Договір про це, який є консенсуальним, двосторонньо зобов’язуючим і платним, може бути віднесений до категорії право чинів на користь третіх осіб, а також до публічних або підприємницьких [2]. Цілком погоджується із цією точкою зору й О.І. Смотров [15]. Отже, не всі дослідники вбачають, що можна укладати платний договір на медичні послуги, в якому замовником виступає, наприклад, роботодавець або інша організація, і що укладається він для досягнення необхідних господарських результатів.

Можливість укладення подібних договорів була розглянута ще й О.С. Йоффе, який підкреслював, непланові договори можуть бути двоякого роду, які слід розрізняти. Деякі з них утворюють самостійні договірні типи, як, наприклад, договір купівлі-продажу чи підряд. Інші, навпаки, охоплюються тим же договірним видом, що й однойменні планові договори, й підкорюються аналогічному правовому режиму за одним лише винятком: на них не поширюються правила, які визначають вплив актів планування на договірні правовідносини, тобто це стосується планової й непланової поставок [7]. Так, В.С. Мілаш, звертає увагу на те, що впродовж тривалого часу договір розглядався як інститут цивільного права, а питання про створення загального вчення про нього не порушувалося взагалі або викликало негативне ставлення з боку правознавців. Однак сьогодні більшість науковців не має сумніву, що договір є досить гнучким міжгалузевим правовим засобом, за допомогою якого задовольняються різного роду суспільні потреби [11].

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України, з урахуванням особливостей, закріплених у ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів таких правочинів. Тому зобов’язання суб’єктів господарювання стосовно надання медичних послуг, належать до числа публічних зобов’язань, передбачених ст. 178 ГК і ст. 633 ЦК України [2003. – № 40. – Ст. 356], а господарські договори, які укладаються в цій сфері, є публічними. Заклад охорони здоров’я у виді суб’єкта господарювання не вправі відмовитися від укладення публічного договору за наявності в нього можливостей надати пацієнтові певні медичні послуги. Він не має права надавати перевагу одній особі перед іншою щодо укладення публічного договору, крім випадків, коли законодавством передбачено надання пільг окремим категоріям споживачів медичних послуг. Законодавством також можуть бути передбачені обов’язкові умови таких правочинів шляхом затвердження типових договорів, регулювання цін, тарифів тощо.

Особливість договорів медичних послуг, як зазначають М.І. Брагінський і В.В. Вітрянський, полягає в тому, що в умові про подвійну вартість в одному випадку вона сплачується за самі дії як такі, в іншому – за дії з позитивним ефектом [6]. Інший російський дослідник Л.В. Саннікова акцентує увагу на тому, що за ЦК РФ кредитор у зобов’язанні платного надання послуг повинен містити найменування замовника, а вчені-цивілісти додають до цього ще й найменування послугоотримувача. Однак, на її думку, використання останнього терміна є неприйнятним у тих випадках, якщо договір укладається на користь третіх осіб. У такому договорі саме вигодонабувач (а не замовник) виступатиме як послугоотримувач. У зв’язку з цим є доцільним застосування терміна «замовник послуги», який більше відповідає правовому становищу кредитора в зобов’язанні про надання послуг [14]. Необхідно, вважаємо, звернути увагу й на точку зору О.С. Йоффе, який зазначав, що взаємні договори за характером дії слід розрізняти на здійснювані на користь контрагентів і третіх осіб [8]. Особливістю укладення досліджуваних договорів є їх віднесення до категорії публічних з урахуванням специфіки медичної допомоги (послуги) [1].

Отже, якщо розглядати медичну послугу як об’єкт господарсько-правового регулювання, то на підставі аналізу господарського законодавства, Основ законодавства України про охорону здоров’я статей 901-907 ЦК України можна запропонувати авторське визначення господарсько-правового договору про надання медичних послуг: це угода, в силу якої одна сторона (виконавець) – заклад охорони здоров’я у виді господарюючого або негосподарюючого суб’єкта зобов’язується за замовленням другої (замовника) – суб’єкта господарюючого або негосподарюючого надати третій стороні (послугоотримувачу) медичні послуги (медичну діагностику, медичні огляди, лікування тощо), обов’язково спрямованої на зміцнення здоров’я.

Можна виокремити наступні ознаки господарсько-правового договору надання медичних послуг:

а) замовником виступає господарюючий або негосподарюючий суб’єкт на користь третіх осіб; якщо надавачем послуг є суб’єкт господарюючий, то замовником може бути фізична особа;

б) це різновид договорів платного надання послуг шляхом виконання зобов’язань закладом охорони здоров’я за замовленням іншої організації або фізичної особи – підприємця за зумовлену оплату надати третій стороні медичну послугу; якщо цей заклад є господарюючим суб’єктом, то і замовником, і послугоотримувачем може бути фізична особа, яка повинна прийняти цю послугу;

в) цей договір може бути підприємницьким;

г) він є консенсуальним, що є наслідком правової природи медичних послуг;

д) надання медичних послуг є результатом узгодження між замовником і виконавцем умов надання медичних послуг щодо їх виду, якості, строків і порядку оплати;

е) наявність взаємозумовлених суб’єктивних прав та обов’язків у замовника й виконавця дозволяє в окремих випадках охарактеризувати його як взаємний на користь третіх осіб;

є) замовник і виконавець приймають зобов’язання з метою зустрічного виконання від контрагента, що теж має платний характер;

ж) він є публічним договором;

з) якщо договір укладається на користь третіх осіб, він завжди спрямований на покращання здоров’я; якщо і замовник, і послугоотримувач – фізичні особи, цей договір може бути спрямований на отримання інших результатів.

Формами впливу засобів державного регулювання на господарсько-договірні відносини є встановлення:

а) публічно-правового порядку ринкового обміну товарів як результату господарської діяльності;

б) передумов законної участі суб’єктів у господарських договорах (державна реєстрація, ліцензування, додаткові імперативні вимоги до учасників виробничого ринку);

в) змісту таких правочинів у цілому або окремих їх умов (типові і примірні договори, нормативне закріплення переліку істотних умов, механізм регулювання цін і тарифів);

г) зобов’язання щодо формування, господарсько-договірних зв’язків, обов’язкових під час здійснення тих чи інших різновидів підприємницької діяльності (угода між органами державної влади, органами місцевого самоврядування і спеціалізованим підприємством стосовно поводження з радіоактивними відходами, про умови користування нафтогазоносними надрами тощо);

д) порядку укладення окремих різновидів господарських договорів (механізм нетрадиційної конкуренції);

е) якісних характеристик об’єктів, що набувають товарної форми (стандартизація, сертифікація, державні випробування та ін.);

є) граничних обсягів реалізації з урахуванням експорту й імпорту певних товарів (квотування) [11].

Якщо ж розглядати питання якості медичних послуг, які, на нашу думку, пов’язанні з науково обґрунтованими клінічними рекомендаціями або медичними стандартами при укладенні господарсько-правових договорів, то необхідно зауважити, що з точки зору фахівців галузі охорони здоров’я існують деякі перешкоди впровадження цих рекомендацій і стандартів: (а) структурні, пов’язанні з фінансовою заінтересованістю у змінах стилю практики; (б) організаційні –з відсутністю можливостей та обладнання й відповідної професійної підготовки; (в) референтної групи – з невідповідністю стандартів бажаній практиці; (г) індивідуальні чинники – з браком необхідних знань і досвіду; (д) стосунки між лікарем і пацієнтом – з труднощами поширення необхідної інформації.

Із цього приводу В.С. Мілаш слушно зауважує, що дійовим засобом реалізації публічних інтересів у царині договірної діяльності служать імперативи, що містяться в юридичних формах договірного права, які утворюють змістовий каркас правочинів з посиленим публічним інтересом. Конструкція правочину з публічною офертою може використовуватися при укладенні підприємницьких як споживчих, так і інших господарських договорів, що підтверджується положенням чинного законодавства [10]. Універсальні моделі господарського договору певного виду, як вважає О.М. Вінник, можуть передбачатися актами рекомендаційного характеру [6]. Отже, дослідження договірних відносин у сфері медичних послуг дозволяє зробити висновок про потребу впровадження примірного господарсько-правового договору на медичні послуги, з обов’язковою його дефініцією в Основах законодавства України про охорону здоров’я. Як вбачається, слід вважати господарськими договорами також ті з них, що укладаються між закладами охорони здоров’я у виді негосподарюючих суб’єктів у межах їх господарської компетенції і громадянами. Після проведення відповідної реорганізації державних і комунальних закладів охорони здоров’я з категорії негосподарюючих суб’єктів у некомерційні треба заборонити лікувально-профілактичним закладам у виді негосподарюючих суб’єктів укладати угоди на надання медичних послуг, що входять до переліку державних завдань.

Таким чином, господарсько-правовий договір про надання медичних послуг – це угода, укладена між учасниками господарської діяльності або одним чи декількома учасниками господарських відносин, у тому числі негосподарюючим суб’єктом, у силу якої одна сторона (виконавець) – заклад охорони здоров’я у виді господарюючого або негосподарюючого суб’єкта зобов’язується за замовленням другої (замовника) – суб’єкта господарюючого або негосподарюючого на свою користь як послугоотримувача надати третій стороні (послугоотримувачу) медичні послуги (медичну діагностику, медичні огляди, лікування та ін.), обов’язково спрямовані на зміцнення здоров’я (у випадку їх надання державним або комунальним закладом охорони здоров’я). Якщо медичні послуги пов’язані із задоволенням інших потреб пацієнта, таке медичне обслуговування надається у приватних медичних закладах з метою досягнення нематеріального блага в межах клінічних рекомендацій або медичних стандартів, а замовник зобов’язується оплатити зазначенні медичні послуги, якщо інше не встановлено договором.

Що стосується закупівлі лікарських засобів, виробів медичного призначення й медичної техніки, то в науковій літературі процедура укладення таких господарських договорів охоплена в повному обсязі. Ця угода між постачальниками у виді суб’єктів господарювання і негосподарюючими суб’єктами як розпорядниками державних коштів. У цьому випадку слід застосовувати вимоги Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти». На нашу думку, однією з проблем втілення в життя державних стандартів є брак планового постачання ліків з відповідними фармакологічними властивостями, необхідного обладнання, що потребує державного замовлення й укладення державних контрактів.

Список літератури: 1. Андреев Ю.Н. Платные медицинские услуги. Правовое регулирование и судебная практика. – М.: Ось-89, 2007. – 400 с. 2. Антонов С.В. Цивільно-правова відповідальність за заподіяння шкоди здоров’ю при наданні платних медичних послуг: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2006. – 20 с. 3. Банасевич І. Державне замовлення та державний контракт: поняття, особливості, юридична природа // Підпр-во, госп-во і право. – 2006. (128) – №8. – С. 121-124. 4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. ІІІ: Договоры о выполнении работ и оказания услуг. – М.: Статут, 2002. – 1038 с. 5. Відомості Верховної Ради України. 6. Вінник О.М. Господарське право: Курс лекцій. – К.: Атіка, 2004. – 624 с. 7. Иоффе О.С. План и договор в социалистическом хозяйстве. – М.: Юрид. лит., 1971. – 216 с. 8. Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. – 880 с. 9. Медицина выходит из тени // Инвестгазета. – 2007. – №11. – 17 черв. – С. 28-31. 10. Мілаш В.С. Підприємницькі комерційні договори в господарській діяльності. – Полтава: Вид-во АСМІ, 2005. – 450 с. 11. Мілаш В. Про розвиток господарсько-правового регулювання договірних відносин // Підп-во, госп-во і право. – 2007. (137) – №5. – С. 36-40. 12. Осетинська Г. Законодавча регламентація зобов’язань з надання послуг за участю споживачів // Право України. – 2003. – №11. – С. 130-133 13. Подцерковный О. Правовая природа отношений в сфере государственного заказа // Підп-во, госп-во і право. – 2003. – №5. – С. 8-10. 14. Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в Российском гражданском праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – М., 2007. – 55 с. 15. Смотров О.І. Договір щодо оплатного надання медичних послуг: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Х., 2003. – 20 с. 16. СЗ РФ. – 1998. – №31. – Ст. 3823. 17. Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 496 с.

Надійшла до редакції 21.11.2007 р.

УДК 343.9:[338.45:620.9] (447) Г.Ю. Дарнопих, канд. економ. наук, доцент, І.О. Христич, канд. економ. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЕКОНОМІКО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА

ПАЛИВНО-ЕНЕРГЕТИЧНОГО КОМПЛЕКСУ УКРАЇНИ

Забезпечення енергетичної безпеки держави як одного з визначальних чинників національної конкурентоспроможності спирається на правове регулювання вітчизняного паливно-енергетичного комплексу (далі – ПЕК). ПЕК України складається з нафтогазового комплексу, вугільної промисловості й енергетики [9, с. 15]. Саме зі створенням в країні адекватного механізму прогнозування, планування й координації заходів протидії злочинності у сфері ПЕК безпосередньо пов’язано вирішення таких важливих проблем, як (а) демонополізація й декриміналізація його галузей; (б) ліквідація перехресного субсидування й удосконалення механізмів тарифо- й ціноутворення в ПЕК; (в) погашення кількамільярдних боргових сум усіх 3-х ланок електроенергетичної сфери; (г) усунення масштабної непогашеної дебіторсько-кредиторської заборгованості генеруючих компаній, оператора оптового ринку електроенергії й енергопостачальних підприємств, яка продовжує накопичуватися; (д) забезпечення вільного вибору контрагентів і конкурентних засад господарської діяльності суб’єктів ПЕК [4, с. 15-17].

Розв’язання зазначених питань неможливе без урахування головних особливостей цього базового сектора економіки, причому як в економічному, так і в правовому плані. Наукова розробленість економіко-правових проблем ПЕК поки що лишається досить невисокою. Серед сучасних найбільш змістовних досліджень у цій сфері можна назвати роботи таких вітчизняних і зарубіжних учених, як Г.К. Вороновський, Б.М. Данилишин, С.І. Дорогунцов, С.Єрмолов, В.І. Коновалюк, С.В. Марценко, І.В. Федін, В.С. Самсонов, І.К. Чукаєва, А.К. Шидловський та ін.

Україна належить до держав, забезпечених традиційними видами первинної енергії частково, а тому змушена вдаватися до їх імпорту. Енергетична її залежність від поставок становила в 2004 р. 60,7%, тоді як країн ЄС – 51%. Подібною або близькою до української є енергозалежність таких розвинутих країн Європи, як Німеччина (61,4%), Франція (50%), Австрія (64,7%). Багато держав світу мають значно нижчі показники забезпечення власними первинними ПЕР, зокрема, Японія використовує їх близько 7%, Італія – близько 18%.

Рівень енергозалежності України є середньоєвропейським і має тенденцію до зменшення (до 54,8% у 2005 р.), але він характеризується відсутністю диверсифікації джерел постачання енергоносіїв, насамперед нафти, природного газу та ядерного палива [2].

Щодо позиції на міжнародних енергетичних ринках ПЕК України має свої переваги й недоліки. Перевагами є: достатні запаси вугілля та складників ядерного палива – урану й цирконію; надлишкові потужності для транспортування газу, нафти й експорту електроенергії; вигідне географічне й геополітичне положення; розвинена інфраструктура енергетики; високопрофесійний кадровий потенціал.

До недоліків відносять: обмеженість у власних розвіданих ресурсах природного газу, нафти, а також у ядерному паливі власного виробництва; відсутність диверсифікації джерел постачання енергетичних продуктів; використання переважної частини потужностей власних гідроресурсів; високе техногенне навантаження на довкілля; незадовільний технічних стан частини енергетичних об’єктів, у тому числі систем транспортування енергетичних продуктів.

З точки зору глобальних енергетичних процесів слід урахувати вигідне геополітичне й географічне положення України й пов’язану із цим її роль як транзитної держави. Інтеграція української енергосистеми з європейською є складником стратегічної мети України щодо входження до ЄС. На відміну від країн нової хвилі розширення ЄС, вона має достатньо потужні й розвинені газо-, нафтотранспортні й електричні мережі, поєднані з транспортними мережами ЄС і країн СНД, що дозволяє їй брати участь у формуванні європейської енергетичної політики та спільного енергетичного ринку, відігравати важливу роль в енергетичній співпраці країн СНД і ЄС. Започатковано проекти участі українських компаній у видобутку вуглеводів в інших країнах світу (Казахстан, Туркменістан, Лівія, Іран, Ірак та ін.) й у будівництві електростанцій та електромереж (В’єтнам, Куба).

Разом із тим в Україні досі не сформовано оптимальну структуру власності на об’єкти ПЕК. Поки що відносини власності в останньому були недостатньо впорядковані й систематизовані, оскільки його об'єкти перебувають у державній, комунальній і приватній власності, а також у спільній власності приватних осіб і держави. Основними виробниками електричної енергії є 14 потужних теплових, 8 гідравлічних і 4 атомні електростанції. У тепловій електроенергетиці 11 електростанцій входять до складу 4-х акціонерних енергогенеруючих компаній з державною часткою акцій понад 70%, які підпорядковані національній акціонерній компанії "Енергетична компанія України", а 3 належать приватній компанії. Державна акціонерна гідрогенеруюча компанія «Укргідроенерго» об'єднує 8 гідравлічних електростанцій, 4 АЕС – національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом". Транспортування електричної енергії від енергогенеруючих до енергопостачальних компаній магістральними електромережами, а також функції диспетчерського управління Об’єднаною енергетичною системою України забезпечує національна енергетична компанія "Укренерго", до складу якої входять 8 регіональних електроенергетичних систем.

Згідно із Законом України "Про електроенергетику" від 16 жовтня 1997 р. (з подальшими змінами) [1; 1998, – № 1. – Ст. 1], який регламентує відносини, що виникають у зв’язку з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об’єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання й державним наглядом за режимом споживання електричної і теплової енергії, гідравлічні й атомні електростанції, а також магістральні й міждержавні мережі не підлягають приватизації.

Передачу електричної енергії розподільчими мережами здійснюють 43 постачальники за регульованим тарифом, з яких 15 є акціонерними енергопостачальними компаніями з державною часткою акцій понад 50%, корпоративне управління якими здійснює національна акціонерна компанія "Енергетична компанія України" в межах пакетів акцій, що залишилися в державній власності.

У промисловості ядерно-паливного циклу України функціонують 4 основних державних підприємства уранового й цирконійового виробництва й науково-проектний інститут «УкрНДІпромтехнологія". На їх базі з метою координації робіт щодо забезпечення АЕС власним ядерним паливом передбачається створення державного виробничого об'єднання.

У вугільній промисловості функціонують 167 вугледобувних підприємств з різними формами власності, однак державна власність є домінуючою – її частка складає 93%.

Відповідно до Указу Президента України від 25 лютого 1998 р., № 151/98 "Про реформування нафтогазового комплексу України" й на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 5 травня 1998 р., № 747 "Про утворення НАК "Нафтогаз України" до статутного фонду Компанії передано: ДАТ "Чорноморнафтогаз" – 100 % акцій статутного фонду; ВАТ "Укртранснафта" – 100% акцій статутного фонду; ВАТ "Укрнафта" – 50%+1 акція статутного фонду. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2004 р., № 1162 до НАК "Нафтогаз України" передано пакет акцій ЗАТ "Укртатнафта" в розмірі 43% статутного фонду.

Для транспортування нафти використовується державне майно, яке за чинним законодавством не підлягає приватизації або передачі в оренду (магістральні нафтопроводи, споруди на них) чи в користування НАК "Нафтогаз України". ВАТ "Лисичанськнафтооргсинтез", ВАТ "Херсоннафтопереробка" і ВАТ "Лукойл-Одеський НПЗ" – ці 3 нафтопереробні підприємства повністю приватизовані, державний пакет акцій ВАТ "НПК Галичина" (Дрогобицький НПЗ) становить 25%, ВАТ "Нафтохімік Прикарпаття" (Надвірнянський НПЗ) – 26%. Державна частка в статутному фонді ЗАТ "Укртатнафта" становить з боку України 3,054%, його державний пакет акцій передано до статутного фонду НАК "Нафтогаз України".

З урахуванням світового досвіду й чинного законодавства України приватизація нафтогазових компаній здійснюється цілісним майновим комплексом шляхом продажу державою акцій компанії за грошові кошти під інвестиційні зобов'язання зі збереженням у державній власності пакета акцій не менше 50%+1 акція.

Наведемо дані про структуру споживання первинної енергії.

Таблиця 1

Структура споживання первинної енергії в Україні, країнах ЄС-15, США та у світі в цілому [2]

	Світ	Україна	Країни ЄС	США
Природний газ	21%	41%	22%	24%
Нафта	35%	19%	41%	38%
Вугілля	23%	19%	16%	23%
Уран	7%	17%	15%	8%
Гідроресурси та ін. відновлювальні джерела	14%	4%	6%	7%
Усього	100%	100%	100%	100%

Рівень енергозабезпеченості країни характеризується показником питомого споживання первинної енергії, тобто умовного палива (у.п.) на одну особу. Енергозабезпеченість України у 2005 р. становила 4,3 т у.п./люд., що значно нижче, ніж у розвинутих країн світу (США, ЄС-15, Японія), але випереджає рівень тих найбільш індустріалізованих країн світу, що розвиваються (КНР, Індія, Туреччина) [2]. Ось чому характерною є картина структури споживання власних та імпортованих ресурсів в Україні у 2005 р. Імпортовані загалом складали 109,4 млн. т умовного палива, або 54,5% всього обсягу споживання, у тому числі природний газ – 64,3 млн. т у.п. (32%), уран – 23,5 млн. т у.п. (11,7%), нафта – 19,6 млн. т у.п. (9,8%), вугілля – 2 млн. т у.п. (1%). Власні ресурси становили: вугілля – 41,5 млн. т у.п. (20,7%), природний газ – 23,5 млн. т у.п. (11,7%), уран разом із гідроресурсами й нетрадиційними видами енергії – 20,1 млн. т у.п. (10%), нафта – 6,1 млн. т у.п. (3,1%) [5].

В останні роки ця структура поступово змінюється на користь власних ресурсів, про що свідчать дані про виробництво продукції ПЕК. За січень-серпень 2007 р. обсяг виробництва електричної енергії електростанціями, які входять до об’єднаної енергетичної системи України, досяг 127509,0 млн. кВт-г. Це на 1560,8 млн. кВт-г або на 1,2% більше за аналогічний період 2006 р., що зумовлено погодними умовами протягом року.

Обсяги видобутку нафти з газовим конденсатом протягом 8-ми місяців 2007 р. зменшились на 63,3 тис. т (2,1%) відповідно до показника 2006 р. Вони дорівнюють 2966,8 тис. т, у тому числі обсяги видобутку підприємствами НАК «Нафтогаз України» порівняно з показником 2006 р. зменшились на 51,7 тис. т (на 1,9%) і становлять 2697,5 тис. т.

За 8 місяців 2007 р. видобуток газу дорівнює 742,6 млн. куб. м, що на 108,5 млн. куб. м менше рівня показника 2006 р., у тому числі видобуток газу підприємствами НАК «Нафтогаз України» становить 12837,2 млн. куб. м., тобто він збільшився на 121,5 млн. куб. м.

Вважається, що рівень забезпеченості України власними природними ресурсами складає 47 % (паливними – 37 %). Потреба народногосподарського комплексу країни за рахунок власних ресурсів нафти й газу задовольняється на 10 – 20 %, вугілля – на 80 % [13, с. 99].

Узагальнюючими показниками ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів країни є питомі витрати первинної енергії на одиницю валового внутрішнього продукту країни (енергоємність ВВП), яка в Україні у 2,6 рази перевищує середній показник країн світу, причиною чого є надмірне споживання в галузях економіки енергетичних ресурсів на виробництво одиниці продукції, що зумовлює відповідне зростання імпорту вуглеводнів в Україну. Висока енергоємність ВВП в Україні також є наслідком істотного технологічного відставання в більшості галузей економіки й у житлово-комунальній сфері, незадовільної галузевої структури національної економіки, зокрема, імпортно-експортних операцій і впливу „тіньового" сектора економіки.

Існуюча система управління в ПЕК формувалася спонтанно, діяла переважно в інтересах окремих груп впливу й на даний час є недосконалою. Держава втратила контроль над активами в енергетиці, відбувся відтік професійних кадрів і зниження рівня науково-технічного забезпечення галузей ПЕК. Кожна з його галузей керується своїм окремим законом і прийнятими на його виконання підзаконними актами. Так, головними є Закони України: в електроенергетиці – „Про електроенергетику" від 16.10.1997 р. [1; 1998. – № 1. – Ст. 1], у ядерній енергетиці – „Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку" від 08.02.1995 р. [1; 1995. – № 12. – Ст. 81], у вугільно-промисловому комплексі – Кодекс України про надра від 27.07.1994 р. [1; 1994. – № 36. – Ст. 340] й Гірничий закон від 06.10.1999 р. [1; 1999. – № 50. – Ст. 433], у нафтогазовому комплексі – „Про нафту і газ" від 12.07.2001 р. [1; 2001. – № 50. – Ст. 262] та ін.

Загальність у формулюваннях багатьох положень зазначених законів зумовлює необхідність прийняття численних підзаконних актів різними органами влади. Наприклад, лише у вугільній галузі кількість підзаконних актів перевищує 600, діяльність електроенергетичної галузі регулюється 115 нормативно-правовими актами. Такий підхід до правового регулювання створює умови для неоднакового застосування вимог законів, а значить, до недосягнення або неповного досягнення передбачених ними цілей і завдань, наслідком чому є вчинення злочинів у цій сфері.

Галузі ПЕК були й залишаються дуже привабливими для кримінальних структур. Кількість виявлених в останні роки злочинів у ПЕК складають приблизно 10 % від числа правопорушень, учинених у сфері економіки; це приблизно 1 % від загальної кількості злочинів, зареєстрованих в Україні.

Таблиця 2

Статистика злочинів, зареєстрованих у ПЕК України

Роки	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006
Кількість	5607	5197	5766	3927	4402	4126	3331

Найбільш приваблива галузь – це електроенергетична. Число виявлених правоохоронними органами України злочинів у цій галузі є найбільшим у ПЕК і перевищує кількість правопорушень у паливній галузі майже в 1,4 рази, у нафтопереробній і газовій – у 2,8 рази, у вугільній – в 1,5 рази [10, с. 108]. Аналіз статистичних даних свідчить, що найбільш поширеними злочинами в ПЕК є: зловживання владою або посадовим становищем, службове підроблення, привласнення або розтрата майна, крадіжка, ухилення від сплати податків, порушення порядку заняття господарською й банківською діяльністю, шахрайство з фінансовими ресурсами, порушення законодавства про бюджетну систему України, підроблення документів, одержання хабара, розкрадання електроенергії, викрадання шляхом демонтажу електричних мереж, умисне укладання збиткових угод з комерційними структурами, незаконне одержання окремими посадовими особами пільгових умов підприємницької діяльності (шляхом використання зв’язків, підкупу тощо), зловживання при приватизації державного майна, фальсифікація документів під час реалізації енергоносіїв та ін. Необхідно підкреслити, що всім цим злочинам притаманний високий рівень латентності.

Існує також заборгованість з виплати заробітної плати, що станом на 1 вересня 2007 р. на підприємствах, що належать до сфери управління Мінпаливенерго, склала 6,9 млн. грн., у тому числі на підприємствах: енергетики – 2,6 млн. грн., атомно-промисловому комплексу – 3,8 млн. грн., нафтогазового комплексу – 0,5 млн. грн.

На думку фахівців, з огляду на наявний стан законодавства в царині енергетики розроблення і прийнятті нових законодавчих актів необхідно здійснювати з урахуванням таких завдань, як: а) створення єдиного комплексного енергетичного закону про енергетичну політику, який має встановити уніфіковані підходи до термінології; б) передбачення основних напрямків правового регламентування всієї енергетики; в) визначення національних інтересів у цій сфері; г) встановлення правила діяльності всіх учасників енергетичних відносин (як державних органів, так і суб'єктів господарювання) на засадах справедливості, недискримінаційності та прозорості; д) передбачення вимог до підготовки й реалізації законодавчих актів і програмних документів. У подальшому такий закон має стати підгрунтям енергетичного права України, перенесення правового регулювання на рівень законів і зменшення ролі підзаконних нормативно-правових актів у регламентації енергетичних відносин, здійснення експертизи (у тому числі, незалежної) чинних нормативно-правових актів, їх проектів на відповідність існуючим міжнародним зобов'язанням України в царині енергетики, передбаченим Договором до Енергетичної Хартії, Кіотським протоколом, низкою двосторонніх міжнародних угод, а також вимогами енергетичного права ЄС.

З огляду на накреслені Енергетичною стратегією України до 2030 р. завдання створення й удосконалення законодавства у сфері галузей ПЕК вважаємо, що його подальший розвиток має здійснюватися за нижченаведеними напрямками.

1. Прийняття в першочерговому порядку законів, спрямованих на вирішення ключових проблем ПЕК, намічених стратегією, що охоплюють:

– систематизацію й упорядкування відносин власності в галузях ПЕК;

– докладне визначення структури державного управління й регулювання, чітке розмежування цих функцій, зокрема, щодо формування правил діяльності на ринку енергоносіїв, упорядкування повноважних і відповідальних функцій центральних і регіональних органів влади, органів місцевого самоврядування в питаннях енергозабезпечення й енергозбереження;

– покращання функціонування оптового ринку електроенергії й накреслення засад функціонування ринку природного газу, законодавче закріплення за регулюючим органом функції встановлення правил їх діяльності;

– створення дійових фінансових і податкових стимулів для модернізації енергетичних об'єктів та застосування енергозберігаючих технологій;

– удосконалення конкурентних ринків скрапленого і зрідженого газу, нафтопродуктів і закріплення повноважень державного органу регламенту в цій царині, недопущення необґрунтованого адміністративного регулювання цін на конкурентних ринках;

– упорядкування умов і правил надання державної підтримки, в тому числі субсидіювання, підприємствам ПЕК;

– посилення екологічних зобов'язань суб’єктів енергетичної галузі щодо зменшення забруднення навколишнього середовища, забезпечення захисту у сфері техногенної безпеки ПЕК і збільшення відповідальності за їх порушення;

– визначення правових засад щодо створення відповідних структур та надання їм повноважень для здійснення управління державними корпоративними правами.

2. Розвиток законодавчої регламентації ПЕК повинен забезпечувати виконання міжнародних зобов'язань України, передбачених ратифікованими міжнародними енергетичними угодами, насамперед Договором до Енергетичної хартії та Кіотського протоколу до Рамкової конвенції ООН про зміну клімату, а саме:

– законодавче забезпечення виконання зобов’язань України згідно з Договором до Енергетичної хартії має передбачати механізми доступу до енергетичних ринків країни, створення й розвиток відкритих конкурентних енергетичних ринків, заохочення й захист інвестицій в енергетику, торгівлю енергетичними продуктами, транзит енергоносіїв, вирішення спорів щодо міжнародних інвестицій та охорони довкілля;

– законодавче забезпечення зобов’язань України за Кіотським протоколом повинно передбачати механізми торгівлі квотами на викиди парникових газів, зокрема, через реалізацію проектів спільного впровадження.

3. Розвиток законодавчого регламентування ПЕК через механізм адаптації енергетичного законодавства України до правової системи ЄС має забезпечувати виконання вимог європейського енергетичного законодавства відповідно до Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС, Програми інтеграції України до ЄС, схваленої Указом Президента України від 14 вересня 2000 р., № 1072/2000, та Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС, затвердженої Законом України 18 березня 2004 р., № 1629-1V.

Потребують приведення у відповідність до правової системи ЄС такі законодавчі й нормативно-правові акти:

– Закони України: «Про електроенергетику», «Про нафту і газ», «Про альтернативні види рідкого та газового палива», «Про альтернативні джерела енергії», «Про енергозбереження», «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про природні монополії», «Про державний матеріальний резерв»;

– укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України та інші підзаконні нормативно-правові акти у сфері ПЕК.

4. Розвиток законодавчого регулювання енергетичних відносин повинен здійснюватися в напрямку активізації міжнародної співпраці й укладення відповідних дво- та багатосторонніх міжнародних угод, які слід спрямувати на реалізацію цілей Енергетичної стратегії України й забезпечення національних інтересів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Енергетична стратегія України на період до 2030 року: Ухв. розпорядженням КМ України від 15.03.2006 р. // Офіц. сайт Мінпаливенерго України. http://mpe.kmu.gov.ua/fuel/control/uk/doccatalog/list?currDir=50112. 3. Ефективність використання паливноенергетичних ресурсів у регіонах України / За ред. Б.М. Данилишина. - К.: РВПС України НАН України, 2006. – 54 с. 4. Єрмолов С. Формування конкурентних енергоринків в Україні // Економіка України. – 2007. – №10. – С. 15-28. 5. Звіт Національної комісії регулювання електроенергетики України для Регіональної асоціації органів регулювання енергетики країни ЦСЄ та Євразії (ERRA). НКРЕ України, 2006 // Офіц. сайт ERRA. http: // www.erranet.org. 6. Инновационное развитие топливно-энергетического комплекса: проблемы и возможности / Под общ. ред. Г.К. Вороновского и И.В. Недина. – К.: Знания Украины, 2004. – 385 с. 7. Интеграция в энергетике и экономическая безопасность государства / Под общ. ред. Г.К. Вороновского, и И.В. Недина. – К.: Знания Украины, 2005. – 551 с. 8. Коновалюк В.И. Роль монополий топливно-энергетического комплекса в экономике Украины. – К.: Наук. думка, 2004. – 277 с. 9. Коновалюк В.И. Роль топливно-энергетического комплекса в обеспечении экономической безопасности государства // Менеджер. – 2004. – № 1 (27). – С. 14 – 18. 10. Марценко С.В. Економічний стан та криміногенна ситуація в енергетичній галузі України // Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика) – 2005. – № 11. – С. 106 – 115. 11. Самсонов В.С. Экономика предприятий энергетического комплекса. – М.: Высш. шк., 2003. – 416 с. 12. Чукаєва І.К. Природний газ в економіці України. – К.: Наук. думка, 2002. – 359 с. 13 Чукаєва І.К. Формування ефективних пропорцій паливно-енергетичного балансу на перспективу як база енергетичної стратегії України //Економіка та право. – 2004. – № 1. – С. 97 – 101. 14. Шидловський А.К. Тенденції розвитку енергетики України. – Дніпропетровськ: Нац. гірн. ун-т, 2005. – 104 с.

Надійшла до редакції 25.10.2007 р.

УДК 347.191.6(477) Ю.М. Юркевич, аспірант Національний університет імені Івана Франка, м. Львів

ПРИПИНЕННЯ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ З ПРАВОНАСТУПНИЦТВОМ: ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Порядок припинення юридичних осіб урегульовано Цивільним і Господарським кодексами України (далі – відповідно ЦК і ГК України). Проте вказані кодекси застосовують різні підходи до визначення форм припинення юридичних осіб. Важливість дослідження даної проблематики зумовлена науково-практичним значенням теоретичної розробки юридичної конструкції інституту припинення юридичних осіб з метою його вдосконалення й усунення недоліків, притаманних сучасному аналогу.

Питанням припинення юридичних осіб присвятили свої наукові праці такі вчені, як Є.В. Аксьонова, Є.В. Бакуліна, О.Р. Кібенко, І.М. Кучеренко, О. Янкова [Див.: 1; 2; 7; 8] та ін.

Однак відсутність серед них єдиного підходу до форм припинення юридичних осіб зумовлює необхідність більш детального дослідження цього питання.

Метою даної наукової статті є здійснення теоретичного аналізу законодавчого підходу до визначення форм припинення юридичних осіб і вироблення власної позиції щодо правового регулювання припинення юридичних осіб з правонаступництвом.

Так, за ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. ГК України у ст. 59 визначає, що припинення діяльності суб’єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації за рішенням його власника (власників), уповноважених ним органів або інших осіб – засновників цього суб’єкта чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених ГК, – за рішенням суду. Стаття 56 ГК України пояснює реорганізацію також як спосіб утворення суб’єктів господарювання.

Між іншим, категорія «реорганізація» вживається також у нормативно-правових актах, прийнятих як до, так і після набрання чинності ЦК України, зокрема в Законах України «Про банки і банківську діяльність» [3; 2001. – № 5-6. – Ст. 30], «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [3; 2001. – № 10. – Ст. 44], «Про господарські товариства» [3; 1991. – № 49. – Ст. 682], «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [3; 2002. – № 1. – Ст. 1], «Про телекомунікації» [3; 2004. – № 12. – Ст. 155], «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» [3; 2003. – № 31-32. – Ст. 263], у Митному кодексі України [3; 2002. – № 38-39. – Ст. 288] та в інших правових актах.

Оскільки в ЦК України не існує узагальнюючого терміна «реорганізація», це дає підстави тлумачити припинення юридичних осіб у результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам-правонаступникам як «припинення юридичних осіб з правонаступництвом» або (як указано в науковій юридичній літературі) як «правонаступницький» спосіб припинення юридичних осіб [12, с. 111].

Припинення юридичних осіб з правонаступництвом, на нашу думку, можна трактувати як юридичний склад, пов'язаний з переходом усього майна, прав та обов’язків від юридичних осіб-правопопередників до їх правонаступників, у результаті якого відбувається припинення юридичних осіб-правопопередників і, як правило, утворення нових юридичних осіб (за винятком приєднання, наслідком чого є лише припинення останніх).

Отже, поняття «припинення юридичних осіб з правонаступництвом» включає злиття, приєднання, поділ і перетворення, але не включає ліквідацію. Власне правонаступництво за змістом статей 104-109 ЦК України характеризується тим, що новим юридичними особам передається згідно з передавальним актом або розподільчим балансом усе або частина майна, кредиторська чи дебіторська заборгованість суб’єкта, що реорганізовується [6, с.89]. Норма ст. 609 ЦК України, відповідно до якої зобов’язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов’язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов’язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю не може слугувати обґрунтуванням наявності правонаступництва у разі ліквідації юридичних осіб, оскільки встановлює винятки із загального правила, а сам обов’язок виконання зобов’язання в даному випадку випливає не з факту правонаступництва, а з прямої вказівки законів чи інших нормативно-правових актів про його виконання. Іншими словами, закон чи інші нормативно-правові акти встановлюють норму, згідно з якою зобов’язання ліквідованої юридичної особи виконуються іншим суб’єктом, який може бути жодним чином не пов'язаний з нею.

Відсутність у чинному ЦК категорії «реорганізація» науковці пояснюють низкою причин, зокрема, тим, що, по-перше, не всі її форми (а саме виділення) мають наслідком припинення юридичної особи і, по-друге, в багатьох країнах світу під реорганізацією юридичної особи розуміють всілякі важливі зміни в її існуванні, причому які в більшості випадків не пов’язані з припиненням останньої [12, с.111].

Порівнюючи поняття «реорганізація» і «припинення юридичних осіб з правонаступництвом» (виходячи з тлумачення норми ч. 1 ст. 104 ЦК України), необхідно зауважити, що їх зміст нетотожний. Категорія «реорганізація» видається ширшою й поглинає припинення юридичних осіб з правонаступництвом. Формами правонаступницького способу припинення юридичних осіб є злиття, приєднання, поділ і перетворення, а реорганізації також виділення. Крім того, в юридичній літературі вказується, що є сенс поширення поняття «реорганізації» на випадки відчуження підприємства й передачі його в оренду [7, с. 383]. У зв’язку із цим О.Р. Кібенко пропонує закріпити в ЦК України наступне визначення цієї категорії: «Юридична особа вважається такою, що реорганізується, якщо:

1) вона припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам-правонаступникам, або

2) до неї внаслідок правонаступництва переходять майно, права та обов’язки іншої юридичної особи, яка припиняється, або

3) частина майна, прав та обов’язків цієї юридичної особи переходять внаслідок правонаступництва до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб, або

4) юридична особа відчужує чи передає в оренду підприємство як єдиний майновий комплекс або його частину» [7, с. 387].

Однак відчуження підприємства чи передача його в оренду, вважаємо, не слід розглядати формами реорганізації. Як указує А.А. Глушецький, реорганізація – це не окремий правочин, а юридичний склад, що включає наступні юридичні факти: а) правочини; б) видання таких адміністративних актів, як рішення державних органів, зокрема, про реєстрацію випуску (додаткового випуску) емісійних цінних паперів, звіту про його результати, реєстрацію переходу прав на нерухоме майно, дозволів антимонопольних органів), реєстрація новоутворених юридичних осіб, виключення їх з єдиного реєстру; в) прийняття управлінських рішень органами юридичних осіб, які беруть участь в реорганізації; г) здійснення організаційно-розпорядчих дій; д) інші юридичні факти [4, с.64].

При дослідженні даної проблематики необхідно також звернути увагу на норму ч. 11 ст. 1 Закону України «Про промислово-фінансові групи в Україні», згідно з якою реорганізація промислово-фінансової групи (далі – ПФГ) – це зміна його головного підприємства, перезатвердження переліку кінцевої продукції ПФГ та (або) перезатвердження складу його учасників, що потребує внесення змін до Генеральної угоди [3; 1996. – № 23. – Ст. 88]. Щодо дефініції «реорганізація», наведеної в цьому Законі, вона хоча й не узгоджується з нормами чинних ЦК та ГК України, проте прямо не суперечить їм, тому що ПФГ не має статусу юридичної особи.

Що стосується значення інституту реорганізації, варто навести точку зору Є.В. Аксьонової, яка стверджує, що з його допомогою (а) зберігається безперервність цивільного обороту, забезпечується правонаступництво по всьому комплексу прав та обов’язків щодо третіх осіб і стабільність договірних відносин; (б) максимально гарантуються права кредиторів; (в) зникає потреба в оплаті додаткових податків; (г) скорочуються тимчасові витрати, виробничий капітал залишається цілісним, не дробиться між учасниками юридичної особи й не виключається зі сфери виробництва. У результаті використання механізму реорганізації досягається значний організаційний і фінансовий ефект [1, с. 3]. Більшість сучасних юристів-науковців вважають за необхідне повернення терміна «реорганізація» і включення його до чинного ЦК України. Так, А. Єфименко, звертаючи увагу на неправильність відмови від інституту реорганізації, підкреслив, що разом із «брудною водою» старої термінології «вихлюпнули й дитину» [5, с. 78]. З даною точкою зору слід цілковито погодитися, оскільки, незважаючи на відсутність у ЦК України визначення поняття «реорганізація», воно вживається в абсолютній більшості чинних нормативно-правових актів, які, тим чи іншим чином регулюють діяльність різних видів юридичних осіб. Утім, як вбачається, не варто запозичувати підхід ГК України до вирішення цього питання, бо, називаючи реорганізацію одним зі способів утворення юридичних осіб, цей акт не виключає з числа її форм, в результаті яких відбувається утворення нових юридичних осіб, приєднання, що в правових джерелах вважається не зовсім вдалим [10, с. 129]. Також зазнає критики норма ст. 59 ГК України, в якій розглядувана нами категорія йменується «способом припинення діяльності», що неточно, тому що реорганізація є способом припинення юридичної особи [11, с. 316].

Найбільш влучно, на нашу думку, сформулював суть цього поняття С.В. Мартишкін. З його точки зору, реорганізація – це особливий процес, результатом якого є припинення і (або) створення юридичної особи, яке супроводжується переходом прав та обов’язків реорганізованої юридичної особи – правопопередника в порядку правонаступництва до іншої – правонаступника. Серед ознак реорганізації правознавець вважає за необхідне вирізнити наступні: а) суб’єктом реорганізації може виступати виключно юридична особа; б) при реорганізації відбувається припинення існуючих та (або) створення нових юридичних осіб; в) наслідком реорганізації є правонаступництво [9, с. 3].

При цьому необхідно зазначити, що господарське законодавство, використовуючи поняття «реорганізація суб’єкта господарювання», фактично не обмежує суб’єктного складу реорганізації лише юридичними особами, оскільки згідно з ч. 2 ст. 55 ГК України суб’єктами господарювання є: 1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені згідно з ГК України, а також інші юридичні особи, що здійснюють господарську діяльність і зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці й особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність і зареєстровані відповідно до законодавства як підприємці.

Вирішення вказаних проблем запропонувала І.М. Кучеренко, яка переконує, що ст. 104 ЦК України слід було назвати «Реорганізація і ліквідація юридичних осіб» і встановити, що способами припинення юридичних осіб є їх ліквідація, злиття, приєднання, поділ і перетворення. У такому випадку, як зазначає вона, не потрібно було б виділяти ст. 109, яка загалом має відсилочну норму на інші статті, що регулюють порядок припинення юридичних осіб, за винятком переходу прав до комісії щодо управління їх справами й можливості виступати в суді (ч. 3 ст. 105 ЦК) [8, с. 47, 48].

Однак вищенаведене не зовсім узгоджується з практикою й термінологією багатьох країн світу, в яких реорганізація, як уже зазначалося, в більшості випадків не пов’язана з припиненням юридичних осіб [12, с. 111]. Ось чому, з нашого погляду, ЦК України слід доповнити ст. 103¹ «Реорганізація юридичних осіб», яку викласти в наступній редакції:

«1. Реорганізацією юридичних осіб визнається комплекс спеціальних заходів, визначених законодавством, спрямованих на підвищення ефективності діяльності юридичних осіб, пов’язаних з істотними змінами в їх структурі та (або) існуванні.

2. Реорганізація може здійснюватися шляхом злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення юридичних осіб та іншими способами, визначеними законодавством».

Таким чином, з огляду на використання категорії «реорганізація» в абсолютній більшості чинних нормативно-правових актів закріплення в окремій статті ЦК України її дефініції було б цілком закономірним. Проте, погоджуючись із думкою вчених, які вважають, що основою реорганізації юридичної особи є інститут правонаступництва, оскільки саме воно забезпечує досягнення правового результату цього процесу (перехід прав та обов’язків реорганізованої юридичної особи до юридичної особи-правонаступника) [2, с. 7, 8], і беручи до уваги, що в багатьох країнах світу цей процес не має наслідком припинення юридичної особи, вважаємо точку зору, згідно з якою аргументується необхідність відмови від регулювання реорганізації як форми припинення юридичних осіб [7, с. 387], слушною. При цьому способи, мета і процедура реорганізації, не передбачені ЦК України, повинні встановлюватися спеціальними нормативно-правовими актами. Що ж стосується припинення юридичних осіб шляхом злиття, приєднання, поділу чи перетворення, дані форми реорганізації можна вважати способами припинення останніх з правонаступництвом, враховуючи їх основну спільну ознаку – універсальне правонаступництво.

Список літератури: 1. Аксёнова Е.В. Реорганизация юридических лиц по законодательству Российской Федерации: проблемы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – М., 2005. – 28 с. 2. Бакулина Е.В. Совершенствование правового регулирования реорганизации хозяйственных обществ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – 26 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Глушецкий А.А. Реорганизация и крупне сделки // Закон. – 2006. – Сент. 5. Єфименко А. Регулювання припинення (реорганізації) та ліквідації юридичних осіб за проектом Цивільного кодексу України // Право України. – 2002. – № 10. 6. Зубатенко О.М. Проблеми захисту прав акціонерів під час створення акціонерних товариств шляхом реорганізації // Форум права. – 2007. – № 1. – С. 89-93. 7. Кібенко О.Р. Сучасний стан та перспективи правового регулювання корпоративних відносин: порівняльно-правовий аналіз права ЄС, Великобританії та України: Дис. … д-ра юрид. наук. – Х., 2006. 8. Кучеренко І.М. Організаційно-правові форми юридичних осіб приватного права: Монографія. – К.: ІДП НАН України, 2004. – 328 с. 9. Мартышкин С.В. Понятие и признаки реорганизации юридического лица: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Самара, 2000. 10. Ніцевич А.О., Лебедєв В.П. Поняття реорганізації юридичних осіб і суб’єктів господарювання в Україні // Санація та банкрутство. – 2006. – № 1. 11. Ромовська З. Українське цивільне право: Заг. ч.: Акад. курс. – К.: Атіка, 2005. – 560 с. 12. Цивільний кодекс України: Постатейний коментар у 2-х ч. – Ч. 1 / Відп. ред. А.С. Довгерт і Н.С. Кузнєцова. – К.: Юстініан, 2005. – 680 с.

Надійшла до редакції 12.11.2007 р.

УДК 347.122 (477) Г.Г. Гриценко, аспірантка Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ СТАНИ: ЇХ ВЗАЄМОВПЛИВ І СУБ’ЄКТНИЙ СКЛАД

Характеристика цивільних правовідносин на різних стадіях їх розвитку має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Хоча проблеми правовідносин, у тому числі й цивільних, вивчаються на монографічному рівні (Ю.І. Гревцов, О.С. Йоффе, С.Ф. Кечекьян, Ю.К. Толстой, Р.Й. Халфіна, Л.О. Чеговадзе [Див.: 3; 6; 8] та ін.), у сучасній науковій літературі дослідженню правових станів присвячується незначна кількість спеціальних наукових робіт. В основному це праці вітчизняних (Г.В. Кикоть, Г.М. Чувакова) і зарубіжних (М.Й. Байтін, В.М. Баранов, Ю.С. Новікова, О.В. Парфьонов) теоретиків права. При цьому правові стани розглядаються в основному лише в контексті теорії юридичних фактів, що спостерігалося й у радянський час (В.Б. Ісаков, А.К. Стальгевич, Ю.К. Толстой, Р.Й. Халфіна). У цивілістиці питання правових станів правовідносин порушувала Л.О.Чеговадзе, у зобов’язальному праві – як різновид правового стану – згадує виконання зобов’язання Т.В. Боднар. І хоча сама категорія «правовий стан суб’єкта» є досить поширеною, її сутність не розкривається, до того ж часто ототожнюється з категорією «правовий статус».

Поняття «правовий стан правовідносин» зустрічається досить рідко; частіше йдеться про певний стан суб’єктивного права (наприклад, так званий «бойовий» стан [1, с. 549]. Інакше кажучи, є розбіжності в розумінні категорії «правовий стан», досить поширені усунення яких і є метою цієї статті. Для цього потрібно, по-перше, визначити сутність поняття «правовий стан», відокремити його від таких суміжних, як «правовий статус», «правовий режим», і встановити коло суб’єктів правових станів; по-друге, простежити взаємовплив правових станів цивільних правовідносин і їх суб’єктів.

«Стан», як термін сучасного законодавства, пов’язується з: (а) особливим правовим режимом суспільного життя (воєнний, надзвичайний стан, стан війни тощо); (б) юридичним статусом особи як громадянина, що зумовлено фактами народження, одруження, розірвання шлюбу, смерті та ін. (стан цивільний, сімейний тощо); (в) фізичним чи психічним станом особи як обставини, кваліфікуючої ознаки або підстави застосування норми права (стан здоров’я, стан безпосередній, стан сильного душевного хвилювання, сп’яніння тощо).

У теорії права, за визначенням М.Й. Байтіна й В.М. Баранова, правовим станом є особливий різновид стану соціального, який є складним, відносно самостійним елементом правової системи, становить собою закріплене утворення і виражає міру процесу руху суб’єктів або об’єктів юридичного буття у відповідних часових і просторових відносинах. Ю.С. Новікова також визначає правовий стан як різновид соціального буття, проте вже більш «статичний» порівняно з першим формулюванням: закріплений в законодавстві спосіб юридичного буття суб’єктів, об’єктів або суспільних відносин у певний момент часу й у певному просторі [4, с. 27]. На думку О.В. Парфьонова, правовий стан фіксує момент стабільності, стійкості, спокою у зміні, розвитку й русі юридичних суб’єктів та об’єктів у певний момент часу й за певних умовах [5, с. 29, 37].

У науці цивільного права у більшості випадків сутність категорії «правовий стан» пояснюється через перелік його прикладів [3, с. 121-122; 7, с. 226; 8, с. 450]. Учасники правовідносин найчастіше називаються серед суб’єктів правових станів. Однак часто останні пов’язують як з об’єктами правовідносин, так і з самими правовідносинами. Іноді правовий стан зводять до правового зв’язку [8, с. 490].

Поняття «правовий стан» і введене О.С. Йоффе «юридичні обставини» застосовуються для характеристики об’єктів правовідносин, хоча визначення вченим надавалося лише обставинам. Під юридичними обставинами він пропонував розуміти невольові явища, що існують постійно або протягом тривалого часу, породжують безперервно або періодично певні правові наслідки й не погашаються в єдинократному акті правової дії. За приклад наводилися природні властивості речей, юридична дія яких не погашається в якому-небудь одному правовому результаті й може виражатися в багаторазово повторюваних правових наслідках. Так, неподільність речі зумовлює солідарну відповідальність незалежно від кількості зобов’язань, укладених у зв’язку з нею [3, с. 121, 122].

Тривалість юридичних станів і юридичних обставин зумовлює їх розгляд як категорій, що характеризують одне й те ж явище правової дійсності. Причому, на думку Ю.К. Толстого, перевага має віддаватися терміну «стан», оскільки він оптимальніше виражає цю властивість об’єднаних ним юридичних фактів. Утім, як у законодавстві, так і в юридичній літературі більшого поширення набула інша категорія – «правовий режим», яка, щоправда, застосовується щодо об’єктів правовідносин. І якщо під останнім розуміти особливий порядок правового регулювання, то правовий стан об’єкта правовідносин буде фактичним результатом такого регулювання.

Поняттям «правовий стан суб’єкта» оперують при позначенні правового статусу фізичних осіб (цивільний стан), тобто їх правоздатності й дієздатності [1, с.77; 5, с. 201, 202], а також належності прав та обов’язків суб’єктові в конкретних правовідносинах на різних стадіях їх розвитку [8, с. 475].

Категорії «цивільний стан» і «правовий статус» часто ототожнюють, хоча існує позиція, за якою правовий статус охоплює не тільки правосуб’єктність особи, а й права й обов’язки в правовідносинах [6, с. 123 – 125]. При цьому Р.Й. Халфіна правовий статус учасників правовідносин поряд із взаємозв’язком прав та обов’язків, а також реальною їх поведінкою, відносить до структури правовідносин як кінцевої реалізації правової норми, як єдності правової форми й матеріального змісту [6, с. 115]. Більш вдалою видається позиція С.С. Алексєєва, згідно з якою конкретні права й обов’язки – це, скоріше, питання факту в юридичній сфері, специфіки в реальному становищі особи, аніж основи її загального правового стану в даній правовій системі. Навіть якщо правовий статус розглядати в широкому значенні, навряд чи можна сказати, що він є сумою правосуб’єктності і прав та обов’язків у конкретних правовідносинах (правовому стані). Поняття «правовий стан» має дещо інше наповнення. Хоча суб’єктам належить весь комплекс прав та обов’язків з моменту виникнення правовідносин, однак не всі вони реалізуються відразу. Їх здійснення залежить від реальних дій як управненої особи, так і тієї, на яку покладено обов’язок. Результатом цих дій є активація тієї чи іншої правомочності, що певним чином змінює правовий стан суб’єкта, тобто його становище, характеристику його правомочностей на будь-якій стадії розвитку правовідносин.

З урахуванням цих міркувань, можемо зазначити, що правовим статусом є юридично закріплене правове становище суб’єкта, у той час як його правовий стан є фактичним становищем в конкретних правовідносинах. Правовий статус є рівним для всіх суб’єктів, а правовий стан відбиває комплекс реальних зв’язків і тому за своїм змістом є різним для конкретних осіб і постійно змінюється [4, с. 147].

Отже, категорії «правовий статус» і «правовий стан» можна співвіднести як можливість і дійсність. Таке розуміння правового стану суб’єкта цілком відповідає погляду на нього як на юридичну характеристику стану суб’єкта на стадії виникнення або здійснення цивільних правовідносин.

Подібно до цього можна вести мову й про правовий стан правовідносин як характеристику їх властивостей на кожному етапі їх розвитку. Такого значення надає поняттю «правовий стан цивільних правовідносин» Л.О. Чеговадзе, яка розрізняє нормальний і конфліктний стани [8, с. 525, 526]. Як указує С.С. Алєксєєв, при цьому повинно йтися про внутрішній розвиток правовідносин, який не супроводжується видимими, зовні помітними поворотами в їх існуванні, під якими розуміються окремі моменти їх руху – виникнення, зміна і припинення.

Спостерігається пряма залежність правового стану правовідносин від правових станів його суб’єктів, оскільки охарактеризувати його як нормальний чи конфліктний (напружений) можна тільки шляхом аналізу і співвідношення прав та обов’язків суб’єктів правовідносин. З точки зору Л.О. Чеговадзе, правовий стан суб’єкта дозволяє проаналізувати правові можливості останнього стосовно стадій цивільних правовідносин, обґрунтувати їх забезпеченість відповідними обов’язками контрагента, визначити ступінь їх потенційної й фактичної реалізації, а також підстави та способи захисту прав у випадку їх порушення або лише напруження [8, с. 458, 459]. Іншими словами, для встановлення правового стану правовідносин потрібно отримати, так би мовити, суму правових станів їх суб’єктів, результатом якої є якісна характеристика цих правовідносин. Однак і сам рух правовідносин має наслідком вплив на правовий стан їх сторін і викликає або ускладнення даних зв’язків, або їх припинення. Так, правовідносини внутрішньо змінюються у перебігу їх нормального розвитку (кількісне зменшення обов’язку в результаті його виконання аж до повного припинення правового зв’язку). Однак зміни можуть стати й наслідком певних зовнішніх негативних впливів (наприклад, правопорушення). Результатом останнього є напруження правовідносин, їх перехід в аномальний (конфліктний) стан.

Сама можливість переходу правовідносин з одного стану в інший інколи буває сумнівною, особливо у процесі розгляду іншої проблеми – права на захист. Ч.Н. Азімов, В.А. Бєлов, А.В. Власова, А.В. Вошатко, Є.О. Крашенінніков, В.В. Луць, З.В. Ромовська наполягають на існуванні самостійного суб’єктивного права на захист, яке реалізується в охоронних правовідносинах. У той же час переважна більшість учених дотримується розуміння права на захист як однієї з правомочностей суб’єктивного права поряд з правом на власні й чужі дії. У науці цивільного процесуального права це твердження було покладене в основу обґрунтування концепції так званого «бойового» (позовного) стану суб’єктивного права [2, с. 136-177], тобто об’єктом досліджень (щоправда, в контексті проблеми права на позов) тут став стан суб’єктивного права.

Активація вказаної правомочності призводить до переходу суб’єктивного права в позовний («бойовий») стан, що позначається й на стані самих правовідносин. Проте процес переходу з нормального стану в конфліктний не обов’язково викликає зміну відносин. Так, в абсолютних правовідносинах перехід права в позовний стан не супроводжується зміною його змісту та юридичної природи. Тут право матеріальне на позов має ту ж спрямованість, що й абсолютне в непозовному стані – утримання від посягання на охоронюване благо необмеженого кола осіб (приміром, віндикаційний позов можна подати проти всіх і кожного). У той же час самостійним суб’єктивним є процесуальне право вимагати захисту порушеного права матеріального, коли сам віндикаційний позов реалізується у відносних правовідносинах, оскільки тут певну особу (відповідача) спонукають до активних дій.

Інколи результатом зміни правового стану правовідносин все ж може бути їх заміна (при знищенні речі відбувається припинення права власності й виникає зобов’язання щодо відшкодування шкоди) або встановлення нового правового зв’язку правовідносин поряд з існуючим (наприклад, внаслідок пошкодження певної речі поряд з абсолютним правом власності виникає обов’язок з відшкодування шкоди).

При існуванні між сторонами договірних (відносних) правовідносин правопорушення буде юридичним фактом не для виникнення нового правового зв’язку, а для зміни існуючого шляхом додавання до основного ще одного обов’язку щодо відповідальності. Такі зміни договірних правовідносин свідчать про їх перехід у конфліктний стан. У той же час, якщо за наявності між сторонами зобов’язання одна з них учинила порушення, яке виходить за його межі, встановлюються окремі охоронні правовідносини, що регулюються нормами гл. 82 ЦК «Відшкодування шкоди». У цьому випадку не можна вести мову про перетворення правовідносин внаслідок їх переходу в конфліктний стан, оскільки порушення взагалі не стосується тих із них, що існували до цього між сторонами зобов’язання.

Таким чином, вживання поняття «правовий стан» є найбільш доцільним щодо таких його носіїв, як суб’єкт правовідносин (у значенні його правового становища на певному етапі розвитку правовідносин) і самих правовідносин як характеристики їх властивостей на різних стадіях існування й розвитку. Правовий стан суб’єкта і правовий стан правовідносин співвідносяться як частина й ціле і взаємовпливають один на одного. Можна вирізнити такі правові стани правовідносин, як нормальний і конфліктний (напружений). Результатом конфліктного стану може бути як зміна, так і припинення правовідносин або виникнення поряд з існуючим нового правового зв’язку.

Список літератури: 1. Белов В.А. Гражданское право: Общ. ч.: Учебник. – М.: ЮрИнфоР, 2002. – 639 с. 2. Гурвич М.А. Право на иск. М.-Л.: Б.и., 1949. – 215 с. 3. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Отв. ред. С.И.Аскназий. – Л.: Из-во Ленинградского ун-та, 1949. – 144 с. 4. Новикова Ю.С. Правовое состояние как категория права: Дис. ... канд.юрид.наук: 12.00.01 / Екатеринбург, 2005. – 206 с. 5. Парфенов А.В. Правовое состояние: Дис. … канд.юрид.наук: 12.00.01 / Новгород, 2002. – 161с. 6. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юр.лит, 1974. – 340 с. 7. Цивільне право України: Акад. курс: У 2-х т. – Т.1: Заг. ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. – К.: Вид. дім «Ін Юре», 2003. – 520 с. 8. Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. – М.: Статут, 2004. – 542с.

Надійшла до редакції 27.11.2007 р.

УДК 347.457(477) О.І. Грейдін, аспірант Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЛЬ ДОВІРЧОГО УПРАВЛІННЯ ЦІННИМИ ПАПЕРАМИ У ФІНАНСОВО-ПРАВОВИХ МЕХАНІЗМАХ ЗАЛУЧЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙ, ПОВ’ЯЗАНИХ З УПРАВЛІННЯМ ГРОШОВИМИ КОШТАМИ

Разом з бурхливим розвитком ринкових відносин особливого значення набувають способи й засоби залучення інвестицій як на внутрішньому, так і на зовнішньому ринках. Необхідність збільшення їх надходжень в економіку України від вітчизняних і зарубіжних інвесторів вимагає формування сприятливого (в широкому розумінні цього слова) інвестиційного клімату для процесів як безпосереднього залучення інвестицій, так і їх ефективного використання [3].

Метою цієї статті є з’ясування ролі й значення інституту довірчого управління цінними паперами серед інших фінансово-правових механізмів залучення інвестицій, пов’язаних з управлінням грошовими коштами, його порівняння з інститутами управління активами інституційних інвесторів та управління грошовими коштами через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю й фонди банківського управління (термін «довірче» використовується з урахуванням фідуціарного характеру правових відносин, які виникають при управлінні майном, зокрема, цінними паперами).

Проблемами, які виникають під час регулювання інвестиційної діяльності по управлінню майном, займалися Т.В. Анісімова [1], З.Е. Беневоленська [2], Ю.М. Жорнокуй [5], О.Р. Зайцев [6], Р.А. Майданик, [7] А.М. Соловйов, [10] С.В. Хромушин [11]та ін.

Сьогоднішні фінансово-правові механізми залучення інвестицій представлені досить широким спектром можливостей [8; 13, 14] – від укладення простих договорів на зразок попереднього договору купівлі-продажу або договорів з відкладальною обставиною, де права й обов’язки сторін виникають лише після завершення будівництва і здачі об’єкта в експлуатацію, до складних фінансових схем як сукупності договорів за одночасною участю декількох фінансових установ, комерційних структур, холдингових та офшорних компаній. Із усього різноманіття цих механізмів можна вирізнити групу по управлінню грошовими коштами, які за загальним правилом не можуть бути предметом договору управління майном, крім випадків, коли право його здійснювати прямо встановлено законом (ч.2 ст. 1030 ЦК України). Такими є Закони України: «Про проведення експерименту в житловому будівництві на базі холдингової компанії «Київміськбуд» від 20.04.2000 р., № 1674-ІІІ [4; 2000. – № 30. – Ст. 237 (в ред. від 14.01.2006 р.)]; «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р., № 2299-ІІІ [4; 2001. – № 21. – Ст. 103 (в ред. від 15.12.2005 р.)]; «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р., № 978-ІV [4; 2003. – № 52. – Ст. 377 (в ред. від 14.01.2006 р.)]; «Про недержавне пенсійне забезпечення» від 09.07.2003 р., № 1057-ІV [4; 2003. – № 47-48. – Ст. 372 (в ред. від 14.01.2006 р.)]; «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р., № 3480- ІV [4; 2006. – № 31. – Ст. 268].

Звідси можна вирізнити 4 основні інвестиційні механізми, пов’язані з управлінням грошовими коштами. Це управління:

1) активами недержавних пенсійних фондів, інститутів спільного інвестування, активами інвестиційних фондів і взаємних фондів інвестиційної компанії, до складу яких можуть входити грошові кошти;

2) активами фондів банківського управління;

3) грошовими коштами за допомогою фондів фінансування будівництва й фондів операцій з нерухомістю;

4) цінними паперами та грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери [Див.: 1, с. 70; 10, с. 135; 11, с. 70].

Кожен з досліджуваних фінансово-правових механізмів виконує особливу притаманну йому функцію, тому він має вибиратися учасниками інвестиційної діяльності. Під останніми розуміються громадяни і юридичні особи України, інших держав, які забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці замовлень або на підставі доручення інвестора (ч.3 ст.5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р., № 1560-ХІІ [4; 1991. – № 47. – Ст. 646 (в ред. від 16.05.2007 р.)]) залежно від поставлених перед ними цілей використання грошових коштів. Такими цілями можуть бути:

1) залучення інвестицій фізичних або юридичних осіб з метою пенсійного забезпечення учасників пенсійного фонду, що здійснюється за допомогою адміністрування недержавного пенсійного фонду або управління активами пенсійного фонду банківського управління;

2) управління грошовими коштами дітей віком до 13,5 років для фінансування їх навчання, придбання, інвестування будівництва й оренди ними житла, що мета досягається за допомогою управління активами дитячого фонду банківського управління. При цьому управління цими фондами має експериментальний характер. Відповідно до Закону України № 1674-ІІІ компанії «Київміськбуд» надається виключне право визначати банк, який може утворювати такі фонди;

3) фінансування фізичними і юридичними особами будівництва й житла. Існують 2 основні механізми реалізації цієї мети: (а) створення уповноваженою фінансовою установою фондів операцій з нерухомістю (ФОН) або фінансування будівництва (ФФБ) і залучення грошових коштів шляхом укладення договорів про довірче управління грошовими коштами й участі у ФФБ або розміщення сертифікатів ФОН; (б) розміщення цільових облігацій на придбання житла;

4) фінансування юридичними особами венчурних проектів, що провадиться шляхом приватного розміщення інвестиційних сертифікатів пайових та акцій корпоративних інвестиційних фондів (ПІФ і КІФ);

5) залучення грошових коштів фізичних або юридичних осіб для проведення спекуляцій на фондовому ринку; це найменш ризикований спосіб реалізації цієї мети для інвесторів, коли використовуються диверсифіковані інститути спільного інвестування (ІСІ);

6) залучення грошових коштів з метою інвестування їх у цінні папери (в тому числі й для спекуляцій на фондовому ринку) у фізичних або юридичних осіб через корпоративні недиверсифіковані інвестиційні фонди або управління цінними паперами й грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери.

Із викладеного бачимо, що існує не так багато фінансово-правових механізмів, що дозволяють учасникам інвестиційного процесу безперешкодно залучати кошти у фізичних осіб. Використання фондів банківського управління є виключним привілеєм «Київміськбуду». При цьому цільове використання коштів ФБУ обмежено придбанням іпотечних сертифікатів. Учасниками ФОН і ФФБ можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, проте залучені кошти підлягають цільовому використанню в будівництві об’єкта інвестування: придбання основних та оборотних засобів виробництва, оплата найманої праці (ст. 16 Закону України № 978-ІV). За цільовим використанням грошових коштів здійснюється суворий нагляд Державною комісією з регулювання ринку фінансових послуг або Нацбанком України (ст. 24 Закону України № 978-ІV). Законодавець також забороняє фізичним особам брати участь у недиверсифікованих пайових і венчурних корпоративних інвестиційних фондах (ч.12 ст. 4, ч. 2 ст. 25 Закону України № 2299-ІІІ). Участь фізичних осіб у диверсифікованих ІСІ зменшує їх інвестиційні ризики: адже законодавець установив обмеження щодо кількості і якості цінних паперів, що придбаються за рахунок диверсифікованих ІСІ (ч.10 ст. 4 Закону України № 2299-ІІІ), однак не дозволяє учасникам інвестиційної діяльності реалізовувати венчурні проекти.

Найбільшу свободу використання останніми залучених у фізичних або юридичних осіб грошових коштів надає фінансово-правовий механізм управління активами закритих недиверсифікованих невенчурних корпоративних інвестиційних фондів або довірче управління цінними паперами й грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери. Управління активами КІФ здійснюється на підставі договору довірчого управління, що укладається між КІФ і компанією по управлінню активами (КУА). Інвестори залучаються шляхом придбання ними акцій КІФ.

Проте для залучення фізичних осіб-інвесторів існує незручність, яка є наслідком характеру закритого типу КІФ. Останній не бере на себе зобов’язань щодо викупу емітованих ним акцій до моменту його реорганізації або ліквідації (цей момент обов’язково вказується в проспекті емісії). Також КІФ не має права: (а) емітувати й розміщувати цінні папери (крім акцій); (б) залучати позики або кредит у розмірі, що перевищує 10% його активів; (в) надавати останні під заставу в інтересах 3-х осіб; розміщувати акції за ціною, нижчою від вартості номінальної або чистих активів КІФ в розрахунку на одну акцію; (д) розміщувати їх понад проголошену кількість; (е) відмовитися від викупу власних акцій з підстав, не зазначених у спеціальному законодавстві; (є) створювати будь-які спеціальні або резервні фонди.

Управління цінними паперами й грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери, є відносно новим інвестиційним інститутом. Цивільний кодекс України присвятив передачі в управління цінних паперів окрему статтю й відмітив, що особливості управління цінними паперами встановлюються законом (ст. 1045).

Раніше законодавство передбачало можливість здійснення банками довірчих операцій по управлінню цінними паперами (п.13 ч.1 ст.3 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 20.03.1991 р., № 872-ХІІ [4; 1991. – № 25. – Ст. 281]), однак на практиці вони провадилися через договори комісії й доручення.

Уперше діяльність по управлінню цінними паперами як вид професійної діяльності на фондовому ринку була закріплена Законом України № 3480- ІV, прийняття якого відкрило нові можливості для довготривалого й стабільного розвитку ринку цінних паперів, здійснення інвестицій та акумулювання капіталів. Згідно з названим Законом таке управління здійснює торговець цінними паперами шляхом укладення відповідних договорів з фізичними або юридичними особами. До речі, сума таких договорів не повинна бути меншою ста мінімальних заробітних плат. Поряд з управлінням цінними паперами торговець в праві здійснювати інші професійні види діяльності по торгівлі цінними паперами.

На виконання зазначеного Закону № 3480- ІV рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР) від 12.12.2006 р., № 1449 були затверджені Правила (умови) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами [9; 2007. – № 6. – Ст. 235]. Згідно з п. 3 розд. ХІ Правил використання грошових коштів, отриманих в управління, є обмеженим їх цільовим призначенням. Так, об’єктами управління є виключно емісійні цінні папери, ощадні (депозитні) сертифікати незалежно від форми їх існування і грошові кошти. Ця норма звужує коло цінних паперів, які можуть перебувати в управлінні, тим самим створює прогалину в законодавстві (наприклад, при укладенні договору довірчого управління майном, до складу якого входять неемісійні цінні папери, при встановленні опіки над майном). Вважаємо, що норми, які визначають цінні папери, щодо яких може бути застосовано довірче управління, мають бути викладені виключно в Законах України, а не в підзаконних актах.

Цільове призначення грошових коштів, отриманих в управління, також регламентується невід’ємною частиною договору про управління – інвестиційною декларацією (п. 9 розд. ХІ Правил), яка визначає напрямки і способи інвестування об’єктів управління: а) цілі управління (досягнення найбільш ефективного використання об’єктів управління); б) перелік об’єктів інвестування, придбання яких управителем у склад майна установника управління є правомірним; в) відомості про структуру об’єктів управління, підтримувати яку протягом строку дії договору зобов’язаний управитель (співвідношення між цінними паперами і грошовими коштами даного установника, що знаходяться в управлінні); г) строк, протягом якого положення інвестиційної декларації діють і які є обов’язковими для виконання управителем. У той же час, законодавець не передбачає обмежень, що існують при регламентації тих же диверсифікований пайових або корпоративних інвестиційних фондів стосовно визначення складників портфеля. Торговець цінними паперами на свій розсуд намічає об’єкти інвестування, якими можуть бути акції або облігації одного емітента. На даний час всяке підприємство може бути емітентом будь-якої кількості облігацій незалежно від розміру власного капіталу.

Довірче управління цінними паперами, з одного боку, ставить у досить ризикове становище потенційних інвесторів, фактично не забезпечивши належного виконання обов’язків з боку боржника, але з іншого – є дуже привабливим для залучення інвестицій комерційними структурами.

Незручність (точніше, неможливість) використання інституту довірчого управління цінними паперами полягає також у відсутності порядку видачі ліцензії на здійснення такої діяльності, незважаючи на те, що остання передбачена спеціальним Законом уже майже 2 роки, а ДКЦПФР Рішенням від 26.05.2006 р., № 346 затвердила ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку – діяльності з торгівлі цінними паперами [9; 2006. – № 34. – Ст. 2432], зокрема, управління цінними паперами. У п. 2 рішення від 26.05.2006 р., № 345 «Про затвердження Порядку та умов видачі ліцензії на провадження окремих видів професійної діяльності на фондовому ринку, переоформлення ліцензії, видачі дубліката та копії ліцензії» [9; 2006. – № 32. – Ст. 2353] встановлено, що заява про видачу ліцензії й відповідні документи на виконання окремого виду діяльності по торгівлі цінними паперами – діяльності з управління цінними паперами приймаються ДКЦПФР до розгляду в разі набуття чинності рішення ДКФПФР, яким затверджуються вимоги стосовно обліку цінних паперів і грошових коштів клієнтів торговця цінними паперами. Ці вимоги встановлені на виконання ч. 7 ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (№ 3480- ІV), але вони чинні не раніше ніж з дати набуття чинності змінами до Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346-ІІІ, що стосуються відкриття таким торговцем рахунку для свого клієнта з метою здійснення діяльності по управлінню цінними паперами. Сподіваємось, що ця проблема є тимчасовою й буде вирішена в найближчі часи.

Із викладеного можна зробити наступні висновки:

1. З усього різноманіття фінансово-правових механізмів треба виокремити спеціальні механізми по управлінню грошовими коштами; це управління: активами ІСІ, активами ФБУ, грошовими коштами за допомогою ФОН і ФФБ, цінними паперами й грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери.

2. Довірче управління цінними паперами є дуже зручним інститутом залучення інвестицій, проте необґрунтовано ризикованим для потенційних інвесторів.

3. Кожен з досліджуваних фінансово-правових механізмів виконує особливу притаманну йому функцію, тому він повинен обиратися учасниками інвестиційної діяльності залежно від поставлених перед ними цілей використання грошових коштів.

Список літератури: 1. Анисимова Т.В. Доверительное управление на рынке ценных бумаг:: Дис. … канд. юрид. наук.: 12.00.03 / Сарат. гос. акад. права. – Саратов, 2001. – 193 с. 2. Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. – 282 с. 3. Бірюк С.О. Державне регулювання фінансових ринків. Хід реалізації програми розвитку фондового ринку України. Роль Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку // http://www.uaib.com.ua/files/articles/160/64/f1056473732.doc від 22.10.2007 р. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Жорнокуй Ю.М. Проблема співвідношення категорій «управління майном» та «управління активами» в контексті довірчих відносин корпоративного інвестування // Підпр-во, госп-во і право. – 2007. – №.5. – С. 46-49. 6. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. – М.: Статут, 2006. – 507 с. 7. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві. – К.: Вид.-поліграф.центр «Київ. ун-т», 2002. – 502 с. 8. Ніколайко І., Шандорук Р. Біла книга «Залучення іноземних інвестицій в економіку України: проблеми та способи вирішення»: Проект «Діяльність груп аналізу політики у державних органах в Україні». – 2006. // http://www.ukraine-tipp.gov.ua/midinvest/doccatalog/document?id=12158 від 22.10.2007 р. – 28 с. 9. Офіційний вісник України. 10. Соловьев А.М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Дис. … канд. юрид. наук.: 12.00.03 / Северо-кавказ. гос. техн. ун-т – Ставрополь, 2004. – 216 с. 11. Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: Правовые аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ. – М., 2000. – 180 с.

Надійшла до редакції 29.10.2007 р.

ПРОБЛЕМИ АГРАРНОГО ТА ЕКОЛОГІЧНОГО ПРАВА

УДК 349.6 А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ОХОРОНИ, ВІДТВОРЕННЯ Й ВИКОРИСТАННЯ ОБ’ЄКТІВ РОСЛИННОГО СВІТУ

Сьогодні досить актуальним є вирішення екологічних проблем, серед яких одне з центральних місць займає питання належного правового забезпечення охорони, відтворення й використання об’єктів рослинного світу.

Проблема вдосконалення правового забезпечення охорони, відтворення й використання об’єктів рослинного світу науковцями спеціально не вивчалася, а розглядалися лише її окремі аспекти. Ось чому недостатня її опрацьованість потребує ретельного дослідження.

Мета статті полягає в проведенні науково-теоретичного аналізу правових засад використання, відтворення й охорони об’єктів рослинного світу і визначенні конкретних пропозицій по вдосконаленню законодавства в зазначеній сфері. Завданнями статті – грунтовне вивчення загальнотеоретичної і спеціальної юридичної літератури з обраної теми, стану нормативно-правового забезпечення використання, відтворення й охорони цих природних об’єктів, окреслення напрямків і запропонування конкретних пропозицій щодо покращання системи флористичного законодавства.

Теоретичні й практичні підвалини статті ґрунтуються на працях учених теорії держави і права (С.С. Алексєєва, П.Б. Євграфова, В.О. Котюка, А.М. Колодія, В.В. Копєйчикова, С.Л. Лисенкова, М.М. Марченка, А.С. Піголкина, С.В. Поленіної, В.Д. Ткаченка [Див.: 1; 5; 6; 8; 11; 12; 14; 16]) й екологічного права (М.М. Бринчука, А.П. Гетьмана, А.Б. Іскоян, В.К. Попова, Ю.С. Шемшученка, М.В. Шульги та ін. [Див.: 2; 4; 7; 15; 17; 18]).

Формування флористичного законодавства зумовлено екологічною політикою держави. Так, постановою Верховної Ради України від 5 березня 1998 р. «Про Основні напрями державної політики України у галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки» [3; 1998. – № 38-39. – Ст. 248] зазначено, що ефективним засобом подолання екологічної кризи має стати правове забезпечення природоохоронної діяльності на підставі практики застосування законодавства про охорону навколишнього природного середовища. Основні напрями втілюватимуться в життя за допомогою системи екологічного права. Правовий механізм повинен їм надати чіткої цілеспрямованості, формальної визначеності, загальнообов’язковості, сприяти врегулюванню правовідносин у галузі екології, застосуванню превентивних, оперативних, стимулюючих і примусових заходів до юридичних і фізичних осіб стосовно використання природних ресурсів та їх відходів і юридичної відповідальності за порушення екологічного законодавства.

Окрім названої постанови Верховної Ради сьогодні нормативно-правовим актом, що визначає екологічну політику й стратегію держави, є розпорядження Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2007 р., № 880-р, яким схвалено Концепцію національної екологічної політики України на період до 2020 року [13; 2007. – № 79. – Ст. 2961]. Цей документ також підкреслює необхідність правового забезпечення регулювання екологічних відносин і розвитку законодавства про охорону довкілля.

До чинників, що викликають необхідність удосконалення флористичного законодавства, слід віднести насамперед незадовільний стан об’єктів рослинного світу. Україна належить до малолісних, лісодефіцитних держав. За даними Державного комітету лісового господарства України, площа лісів на її території становить 10,8 млн. га, в тому числі землі, вкриті рослинністю, – 9,4 млн. га із загальним запасом деревини 1,74 млрд. м3 [9, с. 37]. Водночас фахівці з ведення лісового господарства зазначають, що лісистість України становить 15,6%, що майже втроє менше порівняно з лісистістю Західної Європи (43,2%), а значить, не є оптимальною, за якої ліси, як найскладніше і найпотужніше рослинне угруповання, найбільш позитивно впливають на клімат, грунти, ерозійні процеси й дають господарству необхідну кількість деревини. За сучасними оцінками, для досягнення оптимальних показників лісистості (20-22%) необхідно збільшити площу лісів щонайменше на 2-2,5 млн. га [9, с. 38]. У той же час наголошується на незадовільному стані лісів та інших об’єктів рослинного світу – дикорослих лікарських рослин, особливо після аварії на Чорнобильській АЕС [3; 1998. – № 38-39. – Ст. 248].

Правове підґрунтя регулювання відносин у сфері охорони, використання й відтворення об’єктів рослинного світу становлять Конституція України, закони України “Про охорону навколишнього природного середовища” [3; 1991. – №41. – Ст. 546], «Про природно-заповідний фонд» [3; 1992. – № 34. – Ст. 502], “Про рослинний світ” [3; 1999. – № 22-23. – Ст. 198], «Про Червону книгу України» [3; 2002. – № 30. – Ст. 201], «Про виключну (морську) економічну зону» [3; 1995. – № 21. – Ст. 152] та інші нормативно-правові акти.

Окрім того, лише за 2007 р. розроблено й прийнято низку постанов Кабінету Міністрів України й затверджено: 23 травня 2007 р., №761 – Порядок спеціального використання лісових ресурсів [13, 2007. – № 39. – Ст. 1550]; 23 травня 2007 р., №761 – Порядок видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів (з додатками 1,2: Лісовий квиток) [13; 2007. – № 39. – Ст. 1550]; 20 червня 2007 р., №848 – «Про затвердження ведення державного лісового кадастру та обліку лісів» [13; 2007. – №46. – Ст. 1885]; 16 травня 2007 р., №733 – «Про затвердження Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок» [13; 2007. – № 39. – Ст. 2481]та ін.

Таким чином, на даний час склалася певна система флористичного законодавства. Але вести мову про належний і досконалий правовий фундамент регламентації флористичних відносин, на жаль, ще рано. Аналіз зазначених нормативних актів (навіть оновлених) дозволяє дійти висновку, що правове забезпечення в цій царині залишається неналежним.

Розглянемо деякі приписи нової редакції Лісового кодексу України (2006 р.). Передусім зазначимо, що цей Кодекс значну увагу приділив формулюванню окремих термінів, що активно використовуються в його тексті, як-то поняття «ліс», «лісова ділянка», «земельна лісова ділянка» тощо. Оцінюючи в цілому позитивно намагання законодавця навести їх дефініцію, водночас підкреслимо, що деякі з категорій не містять відповідних юридичних ознак. Наприклад, поняття «ліс» розглядається як тип природних комплексів, у якому поєднуються переважно деревна й чагарникова рослинність з відповідними грунтами, трав’яною рослинністю, тваринним світом, мікроорганізмами та іншими природними компонентами, що взаємопов’язані у своєму розвитку, впливають один на одного і на навколишнє природне середовище (ст. 1 ЛК України). Дослідивши смисл трактування цієї категорії, можемо сказати, що воно має суто природничий, а не правовий характер, бо в ньому бракує належних юридичних ознак відповідного природного об’єкта.

Необхідність вирішення зазначеної проблеми вже неодноразово підкреслювалася представниками юридичної доктрини. Так, К.В. Новикова зауважила, що в Кодексі до понятійного апарату закону, що регулює екологічні правовідносини, механічно й без достатнього правового навантаження включаються поняття й визначення з галузі природничих наук [10, с. 15]. Вважаємо, що є сенс приєднатися до наведеного міркування. Необхідно зазначити, що, формулюючи визначення будь-якого природного об’єкта в нормативному акті, за основу слід брати насамперед наробки природничих наук, бо саме вони враховують його природні характеристики. Проте поняття природного об’єкта, зокрема лісу, має містити й відповідні правові ознаки. Що ж стосується формулювання поняття «ліс», то, з нашого погляду, слід було б у цьому тлумаченні вказати правовий режим цього природного об’єкта.

Нова редакція Лісового кодексу України визначає, що до лісових ресурсів з традиційними продуктами – деревних, технічних, лікарських та інших, що використовуються для задоволення потреб населення, виробництва й відтворюються у процесі формування лісових природних комплексів, віднесено також корисні властивості лісів. Це, приміром, їх здатність зменшувати негативні наслідки природних явищ, захищати грунти від ерозії, запобігати забрудненню навколишнього природного середовища й очищати його, сприяти регулюванню стану води, оздоровленню населення та його естетичному вихованню тощо, що й використовується для задоволення суспільних потреб.

Як бачимо, лісове законодавство в такий спосіб підкреслює зростаюче екологічне значення лісу як природного об’єкта. Поряд із цим ним приділяється належна увага економічній характеристиці лісу, що є вельми позитивним.

У той же час слід наголосити, що й дотепер не прийнято відповідного нормативного акта із зазначених питань. Також слід зупинитися на аналізі положень ЛК України щодо власності на ліси. Цим питанням у Кодексі повністю присвячено главу, на відміну від попередньої редакції кодексу, де праву власності на цей природний об’єкт було відведено лише одну статтю, що закріплювала це право.

На сьогодні за ЛК України ліси можуть перебувати в державній, комунальній і приватній власності. Ті з них, що знаходяться в межах території України, є об’єктами права власності Українського народу. Від його імені права власника на ліси здійснюють органи державної влади й органи місцевого самоврядування в межах, означених Конституцією України. Кодекс закріпив публічну власність на цей природний об’єкт, тобто Українського народу, державну й комунальну. У свою чергу, приватна поділяється на власність юридичних осіб і громадян.

Зважаючи на специфічну екологічну й економічну важливість лісу, який є одним з основних об’єктів рослинного світу, вбачаємо за необхідне суттєво доопрацювати положення Лісового кодексу. Особливо це стосується питань, пов’язаних з правами на ліси – правом власності, правом користування тощо. Це стосується передовсім законодавчого трактування поняття і змісту (а) права власності на цей природний об’єкт і (б) об’єктів права державної, комунальної й приватної власності на ліси (при проведенні розмежування лісів державної й комунальної власності) та ін.

Існуюча доволі розгалужена система флористичного законодавства не є досконалою. Закони, кодекси, інші нормативні акти містять значну кількість норм, що повторюють одна одну, багато відсилочних норм, що надто ускладнює їх реалізацію; а також суто декларативні приписи.

Закон України «Про рослинний світ» становить серцевину флористичного права, але його основна частина також потребує суттєвого доопрацювання, бо названі вище недоліки системи флористичного законодавства взагалі є вадами й зазначеного Закону. Ось чому, вирішення цих питань матиме не тільки науковий інтерес, а й позитивно відіб’ється на правозатосовчій практиці.

Як уже згадувалося, названою вище постановою Верховної Ради України від 5 березня 1998 р., а також Концепцією національної екологічної політики України на період до 2020 року передбачено проведення систематизації законодавства. Її формами виступають кодифікація й інкорпорація нормативних актів. Перша передбачає 2 шляхи проведення: (а) прийняття нових законів України і (б) внесення змін до вже прийнятих. Слід зазначити, що на сьогодні законодавець використав обидва шляхи щодо вдосконалення флористичного законодавства: було прийнято новий Закон України «Про рослинний світ» (1999 р.) і внесено доповнення до Лісового кодексу України.

На підставі дослідження всієї системи законодавства про рослинний світ настав час для прийняття спеціального нормативного акта, що характеризуватиметься більш повною регламентацією однотипових відносин – флористичних. Ним повинен стати Флористичний кодекс України як наступник Закону України «Про рослинний світ» і Лісового кодексу України. Як вбачається, схема Флористичного кодексу України має бути такою:

Флористичний кодекс України.

Розділ І. Загальні положення

Розділ ІІ. Державні органи, що здійснюють управління й регулювання у сфері охорони, використання й відтворення об’єктів рослинного світу, та їх повноваження

Розділ ІІІ. Права на об’єкти рослинного світу

Глава 1. Право власності на об’єкти рослинного світу

Глава 2. Особливості права власності на ліси

Глава 3. Право користування об’єктами рослинного світу

Глава 4. Право користування лісами

Глава 5. Флористичні сервітути

Розділ ІV. Організація лісового господарства

Глава 1. Основні завдання і зміст організації лісового господарства

Глава 2. Нормативно-правові акти щодо ведіння лісового господарства

Глава 3. Функціональний поділ лісів

Глава 4. Установлення віку стиглості деревостанів, норми використання лісових ресурсів

Глава 5. Лісовпорядкування

Глава 6. Зміна цільового призначення земельних лісових ділянок, визначення місць будівництва об’єктів, що впливають на стан і відтворення лісів

Розділ V. Використання об’єктів рослинного світу

Глава 1. Загальні положення щодо використання об’єктів рослинного світу

Глава 2. Особливості використання природних рослинних ресурсів

Глава 3. Зміст, основні вимоги щодо ведіння лісового господарства й особливості використання лісових ресурсів

Розділ VІ. Відтворення природних рослинних ресурсів

Глава 1. Відтворення природних рослинних ресурсів

Глава 2. Відтворення лісів

Глава 3. Підвищення продуктивності, поліпшення якісного складу лісів та збереження біорізноманіття в лісах

Глава 4. Економічне стимулювання заходів щодо розширеного відтворення лісів

Розділ VІІ. Охорона рослинного світу

Глава 1. Охорона рослинного світу

Глава 2. Охорона лісів

Глава 3. Особливості охорони, захисту, використання й відтворення лісів на окремих категоріях земель

Розділ VІІІ. Інтродукція, акліматизація, селекція рослин та ботанічні колекції

Розділ ІХ. Контроль у сфері охорони, використання й відтворення об’єктів рослинного світу

Глава 1. Контроль у сфері охорони, використання й відтворення об’єктів рослинного світу

Глава 2. Контроль за охороною, захистом, використанням і відтворенням лісів

Розділ Х. Державний облік, кадастр і моніторинг рослинного світу

Глава 1. Державний облік, кадастр і моніторинг рослинного світу

Глава 2. Особливості моніторингу лісів і лісової сертифікації

Розділ ХІ. Вирішення спорів у сфері охорони, використання й відтворення об’єктів рослинного світу, відповідальність за порушення флористичного законодавства

Глава 1. Вирішення спорів з питань охорони, використання та відтворення об’єктів рослинного світу

Глава 2. Відповідальність за порушення флористичного законодавства

Розділ ХІІ. Міжнародні відносини

У цілому ж вбачається перспективним проведення відповідного дослідження щодо визначення конкретного змісту стосовно запропонованого нормативного акта – Флористичного кодексу України з урахуванням відповідних наукових доробок як у теорії держави і права, так і в теорії екологічного та лісового права.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: НОРМА, 2001. – 752 с. 2. Бринчук М.М. О головном акте экологического законодательства // Гос-во и право. – 2001. – № 11. – С. 64-75. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Гетьман А.П. Проблеми кодифікації законодавства про рослинний світ: деякі міркування (коментар до Закону України «Про рослинний світ») // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1999. – № 3. – С. 103-109. 5. Евграфов П.Б. Соотношение структуры советского права и структуры советского законодательства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харьков, 1981. – 16 с. 6. Загальна теорія держави і права: Підручник для студ. юрид. спеціальностей вищ. навч. закл. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 7. Искоян А.Б. Правовое регулирование охраны и использования растительного мира (нелесной растительности). – Ереван: Изд-во Ереван. ун-та, 1987. – 132 с. 8. Котюк В.О. Теорія права: Курс лекцій: Навч. посіб. для юрид. фак. вузів. – К.: Вентурі, 1996. – 208 с. 9. Національна доповідь України про гармонізацію життєдіяльності суспільства в навколишньому природному середовищі // Спеціальне видання до 5-ї Всеєвропейської конференції міністрів навколишнього середовища «Довкілля для Європи». – К.: Новий друк, 2003. – 125 с. 10. Новикова Е.В. Теоретические проблемы развития экологического законодательства в Республике Казахстан / Отв. ред. М.М. Бринчук. – М.: Юристь, 1999. – 200 с. 11. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 2-х т. – Т. 2: Теория права / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало. 1998. – 640 с. 12. Общая теория права: Учебник для юрид. вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд-во МГТУ, 1997. – 384 с. 13. Офіційний вісник України. 14. Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. – М.: Наука, 1979. – 206 с. 15. Попов В.К., Гетьман А.П. Правові проблеми використання й охорони рослинного світу // Право України. – 2000. – № 2. – С. 51-54. 16. Теорія держави і права: Навч. посіб. / За заг. ред. С.Л. Лисенкова, В.В. Копєйчикова. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 368 с. 17. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Харьков, 1998. – 224 с. 18. Екологічне право України: Акад. курс. / За заг. ред. Ю.С. Шемшученка. – К.: ТОВ «Юрид. думка», 2005. – 848 с.

Надійшла до редакції 27.12.2007 р.

УДК 347.235 О.М. Туєва, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРО ДЕЯКІ АСПЕКТИ ПРАВА ВЛАСНОСТІ ГРОМАДЯН УКРАЇНИ НА ЗЕМЛІ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО ПРИЗНАЧЕННЯ

Права громадян України на землі сільськогосподарського призначення потрібно в першу чергу розглядати за змістом і видами правомочностей цих осіб щодо використовуваної ними земельної ділянки. Вона може належати громадянам на правах власності або користування.

Аналізу проблем, пов’язаних із правом власності на землю, присвятили свої праці такі радянські науковці, як Г.О. Аксеньонок [1], В.К. Григор’єв [3], О.М. Турубінер [19] та ін. Новітні погляди на правову природу цього права відображені в дослідженнях таких учених, як І.І. Каракаш [9], П.Ф. Кулинич [5, 17], В.В. Носік [15], В.І. Семчик [5, 6, 17] та ін.

Метою даної статті є розгляд окремих аспектів права власності громадян України на землі сільськогосподарського призначення, аналіз відповідних норм законодавства і правової літератури, а також сформулювання пропозицій стосовно вдосконалення правового регулювання в цій сфері.

За радянських часів, в умовах виключної державної власності на землю, зміст права власності на неї включав у себе такі правомочності власника, як розпорядження, управління землями, земельний контроль, користування й володіння, реалізація яких не передбачала переходу цього права від держави до інших суб’єктів [19, c.140, 141]. У нинішній правовій системі, що має перехідний характер, складниками якої є земельне й цивільне право, нове законодавство, право власності тлумачиться як володіння, користування й розпорядження землею. Ця триада принципово не заперечується ні в наукових колах, ні в законотворчості, ні в правозастосуванні [16, c.21-25]. Проте зміст правомочностей власника землі законодавством не розкривається і тому вони мають різні визначення в цивільному й земельному праві.

Право володіння земельною ділянкою сільськогосподарського призначення становить собою встановлене законом фактичне господарське або інше панування над конкретною ділянкою землі в натурі (на місцевості), що має юридичне значення. Володіти нею може як власник, так і користувач, який отримав таку ділянку на підставі договору оренди. У цьому випадку володіння користувачем цією землею не припиняє права власності. Землекористувач здійснює свою правомочність, оскільки без права володіння наданою йому земельною ділянкою він не міг би її використовувати. Отже, передаючи в користування земельну ділянку, власник тимчасово передає і свої повноваження по володінню землею.

Право користування земельною ділянкою сільськогосподарського призначення – це забезпечене законом право безпосередньої її господарської експлуатації, використання корисних властивостей у своїх інтересах відповідно до цільового призначення землі.

Стосовно землі сільськогосподарського призначення термін «користування» має особливий характер, який не повною мірою співпадає із загальним визначенням категорії «права користування» з точки зору цивільного права. Справа в тому, що земля в сільському господарстві функціонує у двох якостях – як основний засіб виробництва і як територіальна умова, тобто просторовий базис для розміщення певних об’єктів.

Землі сільськогосподарського призначення за юридично закріпленими засобами використання поділяються на два види. Перший – це земельні площі, які згідно з їх природними властивостями, розташуванням і господарськими потребами призначені для посівів сільськогосподарських культур і служать засобом виробництва в рослинництві і тваринництві. Це рілля, землі під багаторічними насадженнями, сіножаті, пасовища, перелоги. Функціонування землі в сільському господарстві в такій якості засновано на такій корисній властивості землі, як родючість, тобто здатність забезпечувати врожай сільськогосподарських рослин. Внаслідок експлуатації цієї землі суб’єкт, який її використовує, отримує сільгосппродукцію, яка може ним споживатися або реалізовуватися. Таким чином, формулювання поняття «користування сільськогосподарськими угіддями» можемо доповнити такою ознакою, як право власності на продукцію, отриману внаслідок експлуатації земельної ділянки.

Другий різновид земель сільськогосподарського призначення – це землі несільськогосподарського використання, які є територіальним базисом. Вони необхідні для розміщення виробничих і господарських будівель, споруд, господарських шляхів, прогонів та ін. При користуванні землею як просторовим базисом наявність несільськогосподарських угідь не є необхідною умовою діяльності землекористувача, а сільгосппродукція не є результатом її використання. З урахуванням, цього диференціація права сільськогосподарського й несільськогосподарського землекористування можлива за юридично значущими конкретними природними властивостями земельної ділянки та за її економічним призначенням як об’єкта права землекористування.

На відміну від власника в цивільно-правовому розумінні, який вправі оперувати своїм майном на власний розсуд, за земельним законодавством усі землі сільськогосподарського призначення надаються для певної мети й мають експлуатуватися суворо за цільовим призначенням. Так, громадянин вправі отримати земельну ділянку сільськогосподарського призначення для ведіння особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння й випасу худоби з метою споживання вирощеної на ній сільгосппродукції, й ведіння товарного сільгоспвиробництва у вигляді, наприклад, фермерського господарства як форми підприємництва для отримання прибутку. Користувачем може бути як власник землі, так і інша особа, якій право користування надано на підставі укладеного договору, що, звичайно, не порушує права власності на неї її власника.

Право розпорядження земельними ділянками сільськогосподарського призначення – це право визначення в межах закону юридичної долі земельної ділянки. Не можна погодитися з твердженням, що зустрічається в юридичних джерелах, згідно з яким право розпорядження землею – це встановлення, зміна або припинення правовідносин з приводу землі як об’єкта права [18, c. 61]. Правомочність власника землі розпоряджатися нею і правовідносини з приводу землі як об’єкта права – різні речі. Правовідносини з приводу землі можуть виникати, змінюватися, припинятися, а на земельній ділянці, на її правовому становищі це не буде відбиватися. Отже, ніякого розпорядження землею не відбувається. При обліку земельних ділянок, наприклад, виникають земельні правовідносини, але сам облік не охоплюється поняттям «розпорядження землею».

Право розпорядження землею є основною правомочністю її власника. Як правильно підкреслював О.М. Турубінер, розпорядження є тією основною правомочністю, яка в повному обсязі належить лише власникові й не може бути повністю передана будь-кому без зміни самого суб’єкта права власності [19, c.140].

Повна відсутність у суб’єкта правомочності щодо розпорядження землею означає, що він не є її власником. Однак ця правомочність регламентується законом, здійснюється в межах, ним визначених, а значить не є абсолютно безмежною, що, так би мовити, є обов’язковою ознакою вільної приватної власності на землю, при якій власник розпоряджається нею повністю лише на свій розсуд. Вільна приватна власність на землю відіграла суттєву роль у становленні й розвитку суспільства. На думку І.О. Іконицької, приватна власність є великим завоюванням і досягненням людської цивілізації [8, c.23].

Разом із тим за сучасних умов доцільність законодавчого закріплення абсолютного характеру права приватної власності на землю викликає сумніви законодавців багатьох країн світу [10, c. 367]. Усе частіше пропонується враховувати специфіку останньої як засобу виробництва й умови життєдіяльності людини, об’єктивну обмеженість землі в просторі, незмінність її місцерозташування, нерозривний зв’язок з природним середовищем у цілому. При цьому йдеться про об’єктивне зростання соціальної значущості державної організації, використання земельних ресурсів. У цивілізованих країнах давно вже втратило актуальність поняття «приватна власність на землю» при якій власник здійснює свої правомочності без будь-яких обмежень. Тут чинне законодавство, включаючи й конституції цих держав, виходить з того, що право власності має приносити користь не тільки власникові, а й усьому суспільству. Регулювання відносин приватної власності в розвинутих країнах ґрунтується на принципі дотримання балансу інтересів власника й усього суспільства [10, c. 19].

Таким чином, міжнародна практика спирається на те, що право приватної власності на землю, відігравши спочатку позитивну роль у становленні соціально-економічних відносин на певній стадії свого розвитку, сьогодні вимагає модернізації шляхом державного втручання.

В Україні згідно з чинним законодавством право розпорядження земельними ділянками сільськогосподарського призначення шляхом їх продажу або іншого відчуження (крім міни, передачі у спадщину та при вилученні для громадських потреб) обмежено певним строком – до 1 січня 2008 р. для осіб, які мають у власності земельні ділянки для ведення особистого селянського чи фермерського господарства та іншого товарного сільськогосподарського виробництва, а також для громадян України – власників земельних часток (паїв).

Як слушно зазначає В.В. Носік, наявність у законодавстві вказаних обмежень є доцільним в умовах здійснення земельної реформи. Ці обмеження спрямовані на забезпечення соціальної справедливості в розподілі й перерозподілі земель в інтересах теперішнього і прийдешніх поколінь, а також на запобігання спекуляції землею, оскільки суб’єкти, які не мають наміру безпосередньо працювати на ній, бажають лише дешево скупити її й володіти нею для наступної реалізації земельних ділянок з метою одержання прибутку або ж певного зиску від здачі їх в оренду іншим особам [15, c. 249].

Водночас слід зауважити, що повна заборона відчужувати землю рівноцінна позбавленню її власника правомочності по розпорядженню земельною ділянкою, без якої він, як уже відмічалося, не може вважатися ним. Правомочність власника землі по визначенню та зміні цільового призначення її вже зараз не належить громадянинові, а зберігається за державою. Якщо повністю заборонити ще і відчуження землі, то від змісту права розпорядження нею нічого не залишиться. Інша справа, що здійснення громадянином права відчуження земельної ділянки має регламентуватися в такий спосіб, щоб інтереси власника при цьому співпадали з інтересами суспільства в цілому, щоб не погіршувалися економічні умови й додержувалися вимоги екології. Саме таке вирішення цієї проблеми і є найбільш прийнятним.

Стаття 79 Земельного кодексу України (далі – ЗКУ) [2; 2002. – № 3-4. – Ст. 27], визначаючи право власності на земельну ділянку, встановлює, що воно поширюється на простір, що знаходиться над і під поверхнею ділянки на висоту й глибину, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд. Як бачимо, право власності на земельну ділянку має комплексний характер, тому що його дія поширюється не лише на земельну ділянку як на просторовий базис, а й на ґрунт і деякі природні ресурси – водні об’єкти, ліси й багаторічні насадження. При цьому в ЗКУ введено новий термін – «простір», положення якого зтикається з такими природними ресурсами, як атмосферне повітря й надра [13, c.44].

Варто зауважити, що обсяг правомочностей власника земельної ділянки сільськогосподарського призначеня залежить від правового режиму даної категорії земель, під яким розуміють закріплені правовими нормами порядок та умови (а) використання за цільовим призначенням земель усіх категорій і форм власності на землі, (б) забезпечення й охорону прав власників землі й землекористувачів, (в) здійснення державного управління земельними ресурсами, (г) контролю за раціональним використанням землі й дотриманням земельного законодавства, (д) ведіння земельного кадастру, (е) проведення землеустрою, моніторингу землі, (є) внесення плати за землю й (ж) застосування юридичної відповідальності за порушення земельного законодавства. Отже, безпосереднім об’єктом правового режиму є конкретне земельне угіддя – земельна ділянка незалежно від її площі, що надана й використовується за певним цільовим призначенням [7, c. 142].

Правовий режим земель сільськогосподарського призначення неоднорідний, він залежить від різних чинників, головне місце серед яких посідають юридично значущі ознаки зазначених земель, як то: вид земель (сільськогосподарські і несільськогосподарські), категорія угідь (рілля, пасовище, багаторічні насадження) та інших економічних та екологічних властивостей.

На особливу роль і значення юридичних ознак землі при аналізі її правового режиму вказував ще І.І. Євтихієв, стверджуючи, що для земельного права характерним є не спосіб правового регулювання, не суб’єкт правовідносин, а його речовий об’єкт – земля, призначенням якої є максимальне виробництво продуктів [4, c.102]. До того ж на правовий режим земель сільськогосподарського призначення впливає правове становище суб’єкта землевикористання, форма власності на земельну ділянку й титул на якому вона належить суб’єктові. Він спрямований на забезпечення двох головних завдань – родючості земель, тобто охорони якості сільськогосподарських угідь (якісний аспект), і збереження кількості цих земель, відвернення зменшення їх площі (кількісний аспект) [12, c. 270]. Перше завдання забезпечується в основному шляхом застосування природоохоронних заходів, передбачених законом, друге – встановленням імперативних приписів щодо порядку їх використання, переведення в несільськогосподарські угіддя та ін.

Конкретизуючи правомочності власності з володіння, користування й розпорядження і враховуючи специфіку земель сільськогосподарського призначення, закон встановлює суб’єктивні права й обов’язки власників земельних ділянок. Деякі з них з метою посилення захисту й конкретизації прав зазначених осіб, а також забезпечення найбільш раціонального використання земель доцільно було б певним чином скоригувати.

Відповідно до ст.90 ЗКУ власники земельних ділянок мають право:

а) продавати або іншим шляхом відчужувати земельні ділянки, передавати їх в оренду, заставу, спадщину. При реалізації цього права слід враховувати норму п.15 Перехідних положень ЗКУ, якою встановлено обмеження права на відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення що знаходяться у власності фізичних і юридичних осіб для ведіння товарного сільськогосподарського виробництва;

б) самостійно господарювати на землі. Це означає, що власник земельної ділянки вправі без втручання інших суб’єктів використовувати її за цільовим призначенням для задоволення своїх особистих потреб або отримання прибутку. Правомірність зазначеної норми не викликає сумнівів, проте «самостійне господарювання» – правомочність не землевласника, а будь-якого господарюючого суб’єкта, отже, це стосується не земельного, а господарського й аграрного права;

в) власності на посіви й насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену сільгосппродукцію. За загальними нормами цивільного права одержання плодів і доходів є одним зі способів набуття права на річ, яка приносить плоди, на приплід тварин, доходи, якщо інше не передбачено договором власника з іншою особою. Право останнього на використання земельної ділянки з метою одержання корисних властивостей землі є одним зі способів набуття права власності на результати землеробства, зокрема, на посіви й насадження сільгоспкультур і вироблену продукцію [6, c. 276]. Проте, вважаємо, що більш повною була б наступна редакція цієї норми: «все, що законно вирощено, споруджено і знаходиться на земельній ділянці, в тому числі й різного роду покращання самої ділянки, є власністю відповідного суб’єкта»;

г) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об’єкти, а також інші корисні властивості землі;

д) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом;

е) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Важливим є закріплення в зазначеній статті положення, що порушені права власників земельних ділянок підлягають поновленню в порядку, встановленому законом. Разом із тим з метою захисту права володіння не зайвою б стала норма про недоторканність меж і розмірів земельної ділянки, крім випадків, прямо передбачених законом.

Правам власників земельних ділянок відповідають юридичні обов’язки, передбачені ст.91 ЗКУ. Отже, власник зобов’язаний:

а) забезпечувати використання землі за цільовим призначенням. Порушення цього обов’язку тягне за собою наслідки, зазначені в ст. 21 ЗКУ: (а) визнання недійсними рішень органів державної влади й органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам; (б) визнання недійсними угод щодо земельних ділянок; (в) відмову в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною; (г) притягнення до відповідальності згідно із законодавством громадян та юридичних осіб, винних у порушенні порядку встановлення та зміни цільового призначення земель. Проте, зауважимо, що ст.140 ЗКУ не містить такої підстави, за якою припиняється використання земельних ділянок не за цільовим призначенням;

б) додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля;

в) своєчасно сплачувати земельний податок;

г) не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок і землекористувачів. Такий обов’язок не можна визнати специфічним лише для власника землі, оскільки він покладається на будь-яку фізичну або юридичну особу, а тому вести мову про нього в ЗКУ немає особливої потреби;

д) підвищувати родючість ґрунтів і зберігати інші корисні властивості землі. Закріплюючи цей обов’язок, ЗКУ не передбачає відповідальності за його порушення, та й навряд чи тут можливі будь-які санкції. Вважаємо правильнішим передбачити замість указаного обов’язку не допускати експлуатації земельної ділянки, якщо при цьому погіршується якість землі, і встановити матеріальну відповідальність за зниження родючості ґрунту;

е) своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади й органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у законодавчому порядку;

є) дотримуватися правил добросусідства й обмежень, пов’язаних з установленням земельних сервітутів та охоронних зон. Зміст добросусідства розкраває ст.103 ЗКУ як обов’язок обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення, тобто неприпустимий вплив). Власники також зобов’язані співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення прав на землю кожного з них і використання цих ділянок із запровадженням і додержанням прогресивних технологій вирощування сільськогосподарських культур та охорони земель (обмін земельних ділянок, раціональна організація теріторій, дотримання сівозмін, установлення, зберігання межових знаків тощо). Дотримання цього обов’язку пов’язано з обмеженням правомочностей власника земельної ділянки, але саме в ньому найбільш повно виявляеться соціальна функція права власності на землю.

На відміну від попереднього Земельного кодексу, чинний ЗКУ не вважає порушенням залишення землі необробленою. Але ж, як відомо, дефіцит земельних ділянок є досить поширеним явищем. Одним з головних принципів земельного законодавства є забезпечення раціонального використання й охорони земель, додержання якого забезпечується таким обов’язком власника земельної ділянки, як використання її за призначенням. Однак закон, на жаль, не містить категорії «нераціональне використання землі». У сучасній українській земельній і аграрно-правовій доктрині проблема раціонального використання сільськогосподарських земель майже не досліджувалася.

За радянських часів вивченням цих правових питань займалися М.І. Краснов [11, c.49, 50], В.Л. Мунтян [14, c.76]. Зокрема, В.Л. Мунтян зазначав, що раціональне природокористування є ефективним цільовим використанням природних багатств з урахуванням взаємодії і взаємозалежності всіх природних чинників. Раціонально використовувати природу – означає брати від неї якнайменше, а використовувати взяте без відходів, не брати зайвого й відтворювати те, що можливо, прагнучи при цьому, більш якісного рівня. Отже, з наведеного вченим поняття «раціональне використання» можна вивести такі його ознаки, як ефективність, підвищення внаслідок цього рівня якості природного ресурсу, доцільність і відтворюваність.

Як бачимо, під нераціональне використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення підпадають такі випадки, як (а) нецільове використання землі, скажімо, ріллі – під пасовище або навіть під забудівлю; (б) недостатній рівень економічного ефекту від її експлуатації; (в) забруднення, погіршення якості землі, незастосування заходів по боротьбі з бур’янами та шкідниками сільськогосподарських культур; (г) зниження родючості ґрунту; (д) і звичайно, залишення земельної ділянки без використання. Отже, з урахуванням негативного впливу нераціонального використання земель сільськогосподарського призначення на результати аграрного виробництва закон повинен містити визначення цього поняття і конкретні його різновиди.

Підсумовуючи вищенаведене, можемо сформулювати право власності громадян України на землі сільськогосподарського призначення як право в межах, передбачених законом, володіти, користуватися й розпоряджатися належною їм земельною ділянкою для ведіння сільськогосподарського виробництва з метою споживання виробленої продукції, товарного сільськогосподарського виробництва на засадах підприємництва з метою одержання прибутку.

За сучасних умов право приватної власності на землю в Україні дозволяє громадянину відчувати себе повноправним господарем, значною мірою незалежним від місцевих бюрократичних адміністраторів. Вона є умовою для розвитку таких демократичних форм господарювання, як сільськогосподарські кооперативи й господарські сільськогосподарські товариства, а також для створення розвинутої мережі фермерських і ведіння особистих селянських господарств, що є однією з основних цілей аграрної реформи.

Список літератури: 1. Аксенёнок Г.А. – Право государственной собственности на землю в СССР. – М.: Госюриздат, 1950. – 308 c. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Григорьев В.К. Вопросы теории земельного права. – М.: Госюриздат, 1963. – 210 с. 4. Евтихиев И.И. Земельное право. – М.: Пг., 1923. – 102 с. 5. Земельне право:Підручник для студ.юрид.спец.вищ. навч. закл. / За ред. В.І. Семчика і П.Ф. Кулінича. – К.:Вид. дім «ІнЮре», 2001. – 424 с. 6. Земельний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За ред. В.І. Семчика. – К.: Вид. дім «Ін Юре», 2003. – 676 с. 7. Земельное право России: Учебник / Под ред. В.В. Петрова. – М.: Стоглавъ, 1995. – 396 с. 8. Иконицкая И.А. О частной собственности на землю//Сов. гос-во и право. – 1991. – №6. – С. 23-26. 9. Каракаш И.И. Право собственности на землю и право землепользования в Украине: Науч.-практ.пособ. – К.:Истина, 2004. – 216 с. 10. Кикоть В.А. Правовое регулирование земельных отношений в капиталистических странах // Земельное законодательство зарубежных стран. – М.: Наука, 1982. – 367 с. 11. Краснов Н.И. Правовое обеспечение рационального использования земли // Сов. гос-во и право. – 1967. – № 3. – С. 49-53. 12. Крассов О.И. Земельное право: Учебник.– М.: Юристъ, 2000. – 379 с. 13. Луняченко А.В. Земли сельськохозяйственного назначения: правовой режим использования гражданами на праве собственности. – Одесса: Латстар, 2002. – 180 с. 14. Мунтян В.Л. Правові проблеми раціонального природокористування: Монографія. – К.: Вид-во Київ. ун-ту, 1993. – 180 с. 15. Носік В.В. Право власності на землю Українського народу: Монографія. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 543 с. 16. Право власності в Україні: Навч. посіб. / За заг. ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – 816 с. 17. Проблеми права власності та господарювання у сільському господарстві: Монографія / За ред. В.І. Семчика. – К.:ІДП НАН України, 2001. – 304 с. 18. Советское земельное право: Учебник / Под ред. Н.И. Краснова. – М.: Юрид. лит., 1981. – 232 c. 19. Турубинер А.М. Право государственной собственности на землю в Советском Союзе. – М.:Изд-во МГУ, 1958. – 331 с.

Надійшла до редакції 25.10.2007 р.

УДК 349.6:630](477) Г.С. Федчишин, здобувач при кафедрі екологічного права Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ПИТАННЯ ЗАГАЛЬНОГО ЛІСОКОРИСТУВАННЯ У ПРИВАТНИХ ЛІСАХ

Лісове законодавство, що є органічною частиною екологічного права, динамічно функціонує відповідно до загальних тенденцій розвитку законодавства екологічного. Аналіз тенденцій стосовно лісового законодавства дозволяє простежити процес формування сучасного поняття права загального користування лісом, до якого можна віднести (а) зміну сфери правового регулювання всієї системи законодавства й окремих її галузей, (б) диференціацію законодавства і (в) інтеграцію правового регулювання. Результат зазначеного процесу – зміна поняття “право загального лісокористування”, що досить тісно пов'язано з трактуванням у законодавстві категорії “лісовий фонд як об'єкт правокористування”. До цього фонду включено його землі, а до права лісокористування – право користування землями лісового фонду.

Дана стаття присвячена висвітленню питань стосовно поняття і змісту права загального лісокористування громадян, зокрема, щодо особливостей останнього в лісах, що знаходяться у приватної власності. Дослідженню зазначених питань приділяли увагу такі науковці, як С.А. Боголюбов, А.П. Гетьман, Є.Л. Мінін, В.К. Попов, М.В. Шульга та ін.

Конституція України надає громадянам України та іншим особам для задоволення їх власних потреб право користуватися природними ресурсами державної й комунальної власності (статті 13 і 14). Відповідно до ч. 2 ст.23 нового Лісового кодексу України (далі – ЛК) громадяни мають право вільно перебувати в лісах державної й комунальної власності, якщо інше не передбачено законодавством. Таке право в новому ЛК віднесено до лісового сервітуту, тобто до права обмеженого користування.

Зі змісту цієї статті ЛК виникає протиріччя стосовно того, що є об’єктом лісового сервітуту, оскільки за ч. 1 ст. 23 лісовий сервітут віднесено до права користування чужою земельною лісовою ділянкою, а не лісами. З огляду на зміст ст.7 ЛК, у якій проголошено, що ліси є правом власності Українського народу, виникає питання щодо коректності застосування терміна “чужа земельна лісова ділянка”. Адже всі громадяни України саме й утворюють Український народ, значить, вони і є власниками лісів.

Що стосується лісів, які знаходяться у приватній власності, то ЛК не закріплює права громадян вільно перебувати на їх території. Таким чином, у такому вигляді лісовий сервітут, установлений у ст.23 ЛК України, обмежує права останніх і не співпадає за змістом норм чинної Конституції України щодо права громадян на загальне користування природними ресурсами.

Але у статтях 65 і 66 ЛК передбачено можливість використання саме лісових ресурсів (а не лісів) у порядку загального користування. До них законодавство відносить плоди дерев, технічні, лікарські та інші продукти лісу, що служать для задоволення потреб населення й відтворюються у процесі формування лісових природних комплексів. До лісових ресурсів також належать корисні властивості лісів, тобто їх здатність зменшувати негативні наслідки природних явищ, захищати ґрунти від ерозії, запобігати забрудненню довкілля й очищати його, сприяти регулюванню стоку води, оздоровленню населення, його естетичному вихованню тощо.

Важливим у лісовому законодавстві є визначення категорії “загальне лісокористування”, дослідження якої має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Теоретична значимість полягає в тому, що вирішення питання щодо загального лісокористування окреслює сферу дії законодавства про ліси; практичне – що чітке визначення цього поняття, яке адекватно відбиває вся сукупність природно-економічних характеристик лісу як об'єкта природи, дає можливість закріпити в лісовому законодавстві вимоги, які забезпечували б дійсно раціональне використання всіх видів лісових ресурсів і їх охорону без обмеження права користування лісом лише правовим регулюванням діяльності, пов'язаної зі споживанням цих ресурсів.

Якщо визнати, що загальне користування лісами є правовим інститутом, то це право слід визначити як сукупність установлених законом норм і правил, що регламентують діяльність фізичних осіб по користуванню лісами й лісовими ресурсами для задоволення особистих потреб. Більшість учених вважає це право невід’ємним природним правом людини, якого її неможливо позбавити, а підставою його виникнення – факт її народження [1, с. 100].

Правова конструкція загального лісокористування аналогічна праву загального природокористування, зокрема, водокористування. За переконанням О.С. Колбасова, останнє право виникає безпосередньо із закону і належить всім підприємствам, установам та організаціям у межах їх спеціальної правоздатності, а також усім громадянам та іноземцям [4, с. 89]. На відміну від права загального водокористування, загальне лісокористування мають право здійснювати лише громадяни України. Однак лісокористувачам, тобто безпосередніми учасниками конкретних лісових правовідносин, вони стають лише після здійснення ними певних юридичних дій.

Одного лише закону недостатньо для виникнення суб’єктивного права користування природним об’єктом, у тому числі загального права лісокористування. Мають бути здійснені відповідні правомірні дії, юридичні факти, які повинні зв’язати норму права й суб’єктивні права конкретного суб’єкта. У зв’язку з цим С.С. Алєксєєв зазначає, що характер багатьох фактів (у цьому випадку стосовно права загального лісокористування) породжує ілюзію, що деякі правовідносини випливають безпосередньо із закону [2, с. 164]. Проте жодний юридичний наслідок з норми права конкретно не випливає. Необхідні юридичні факти – відповідні життєві обставини, передбачені юридичними нормами. Отже, підставами виникнення права загального лісокористування є правомірні дії, пов’язані з використанням лісів, для виконання яких законодавство не потребує спеціального дозволу.

З нашої точки зору, певну роль у системі юридичних фактів як підстав виникнення права загального користування лісом відіграють юридичні вчинки. Підгрунтя таких видів права лісокористування, як побічне лісове користування (збір ягід, грибів тощо) й користування лісом у культурно-оздоровчих цілях, становить юридична дія – факт перебування людини в лісі. Відповідно до статей 23 і 66 ЛК України громадяни мають право вільно перебувати в лісах, збирати дикоростучі плоди, горіхи, гриби, ягоди та інше, для чого не потрібно спеціального дозволу. Підставою виникнення конкретного права загального лісокористування є не сам закон як такий, не факт народження людини, а факт юридичний – перебування громадянина в лісі.

На жаль, на сьогодні інститут загального лісокористування (як і природокористування) належним чином фактично не врегульовано. В екологічному законодавстві (й у лісовому, зокрема) належним чином регламентовано тільки інститут спеціального користування. Таким чином, за відсутності відповідної регламентації права загального лісокористування виникає питання щодо кола його суб’єктів, їх прав та обов’язків, меж і цілей користування.

Згідно з нормами ЛК України можна зробити висновок, що право загального користування охоплює право фізичних осіб – як громадян України, так і іноземних громадян – вільно перебувати в лісах державної й комунальної власності з метою збору для власного споживання дикорослих трав’яних рослин, квітів, ягід, горіхів, грибів тощо. Зазначимо, що їм не потрібно отримувати спеціального дозволу й це користування здійснюється безоплатно.

Але, щоб здійснювати загальне користування в лісах приватної власності, потрібно отримати згоду власника, тобто це означає, що фактично необхідно одержати його дозвіл. Якщо ж розглядати це право з позицій лісового сервітуту, тобто як право обмеженого користування чужою приватною лісовою ділянкою, то закон передбачає можливість укладання спеціальної угоди про сервітут і стягнення плати на користь власника за користування останнім. Отже, загальне користування приватними лісами вимагає отримання на це дозволу й може бути платним.

Чинне лісове законодавство, що регулює загальне використання лісових ресурсів, закріпило максимальні норми безоплатного збору дикорослих трав’яних рослин, квітів, ягід, горіхів, грибів, які встановлюються органами виконавчої влади за поданням органу з питань лісового господарства і погоджуються з органами виконавчої влади з питань охорони довкілля. Під час загального користування лісовими ресурсами громадяни зобов’язані виконувати вимоги пожежної безпеки в лісах, збирати тільки дикорослі трав’яні рослини, квіти, ягоди, горіхи, гриби за допомогою засобів і в тих обсягах, що не завдають шкоди відтворенню лісових ресурсів, не погіршують санітарного стану лісів тощо.

Загальне користування лісовими ресурсами, на нашу думку, тут фактично обмежено деякими видами побічного лісового користування. Якщо ж виходити з конституційних норм, то до загального користування лісами потрібно віднести використання корисних властивостей лісів для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних та освітньо-виховних цілей. Але, на жаль, чинне лісове законодавство відносить ці види користування до спеціальних.

Таким чином, аналіз лісового законодавства дозволяє зробити висновок, що в ЛК України фактично передбачено 2 види загального користування: (а) загальне користування корисними властивостями лісів і (б) загальне використання лісових ресурсів. І перші, і другі відносини становлять собою єдиний інститут загального використання лісів. Підтримуючи досить поширену точку зору, що загальне користування природними ресурсами характеризується саме безоплатністю, не потребує спеціального дозволу й виділення окремої лісової ділянки [3, с. 121], можемо зробити висновок, що право загального використання лісів застосовується тільки до таких, які належать до публічних, тобто знаходяться в державній або комунальній власності.

Приватні ліси за нормами чинного ЛК на сьогодні знаходяться у складі сільськогосподарських угідь, фермерських господарств і приватних сільськогосподарських підприємств, займають відносно невеликі ділянки (загальною площею близько 5 га) і використовуються власниками в першу чергу як захисні лісові насадження. Тому можна вважати, що в цих лісах право загального користування на загальних підставах, передбачених законодавством, не може здійснюватись. Це не є обмеженням прав загального користування, тому що лісове законодавство передбачає такі випадки. Наприклад, загальне лісокористування заборонено здійснювати у природних заповідниках і на інших об’єктах природного заповідного фонду. Таке обмеження може бути і з метою збереження лісів у випадках пожежної небезпеки або при їх пошкодженні небезпечними для здоров’я громадян шкідниками.

Таким чином, з урахуванням сільськогосподарського призначення приватних лісів вважаємо за доцільне обмежити в них здійснення права загального користування ними.

Список літератури: 1. Аграрное и экологическое законодательство в России и СНГ (сравнительно-правовой анализ) / Отв. ред. С.А. Боголюбов и Е.Л. Минина. – М.: НОРМА, 1999. 2. Алексеев С.С. Общая теоория права: Курс в 2-х т. – Т. 1. – М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с. 3. Екологічне право України: Підручнік для студ. юрид. вищ. навч. закл. / За ред. А.П. Гетьмана та М.В.Шульги. – Х.: Право, 2005. – 382 с. 4. Колбасов О.С. Теоретические основы права водопользования в СССР. – М.: Наука, 1972. – 227 с.

Надійшла до редакції 10.04.2007 р.

ПИТАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОГО ТА ФІНАНСОВОГО ПРАВА

УДК 342.92 О.Г. Фролова, д-р юрид. наук, професор Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ УПРАВЛІННЯ МІЖНАРОДНОЮ ПРАВООХОРОННОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ ОРГАНІВ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Міжнародна правоохоронна діяльність здійснюється спеціально уповноваженими на це органами й міжнародними організаціями за встановленою в національних законах або міжнародних нормативно-правових актах процедурою й полягає в розгляді юридично значущих справ, виявленні правопорушень та обвинуваченні держав чи фізичних осіб, винних у їх вчиненні, в деяких випадках – і в застосуванні до правопорушників примусових заходів, регламентованих національним законодавством або міжнародними нормативно-правовими актами, а також у представництві й захисті прав та законних інтересів фізичних осіб і держав, використанні превентивних заходів по забезпеченню їх безпеки [Див.:1, с. 346-398; 2, с. 489-507; 3, с. 610-611; 8, с. 9-31].

З розбудовою незалежної Української держави Міністерство внутрішніх справ (МВС) України активно включилось у міжнародну діяльність, яку організаційно забезпечує спеціально створений у МВС підрозділ – Департамент міжнародних зв'язків. Правове підґрунтя участі органів внутрішніх справ (ОВС) України в міжнародній правоохоронній діяльності становить сукупність нормативно-правових актів, які проголошують правові норми, що регламентують суспільні відносини між ОВС, правоохоронними й судовими органами України та інших країн світу, органами державної влади, відповідними міжнародними організаціями, громадськими об'єднаннями, громадянами України, іноземцями й особами без громадянства в міжнародній правоохоронній сфері. Основними цілями міжнародної діяльності України в правоохоронній сфері є: а) забезпечення участі ОВС України в міжнародному співробітництві на двосторонньому, регіональному й універсальному рівнях; б) використання зарубіжного досвіду й потенціалу міжнародної співпраці для вдосконалення діяльності ОВС; в) забезпечення виконання міжнародних зобов'язань України в питаннях, що стосуються ОВС і підвищення міжнародного авторитету України в цілому, її правоохоронних органів та ОВС, зокрема [Див.: 3, с. 616-626; 7, с. 6-16].

Сучасний етап розвитку суспільства, становлення України як суверенної правової й демократичної держави характеризується властивим абсолютній більшості країн, що утворилися на території колишнього СРСР, посиленням так званої „тінізації” соціально-економічних процесів, яка об’єктивно перетворюється на одну з найреальніших загроз державності [5]. Світові масштаби цього суспільно-небезпечного явища вражають. Так, за даними міжнародних експертів, глобальний обіг транснаціональної тіньової економіки нині оцінюється в межах 1 трильйона доларів США на рік, щороку через світову фінансову систему відмивається близько 500 мільярдів. В Україні, як і на території її партнерів по Співдружності Незалежних Держав (СНД), криміналітет дедалі ширше використовує міжнародні тіньові рейдерські схеми одержання значних матеріальних ресурсів, надприбутків і легалізації доходів. Вислів: „злочинність кордонів не визнає” – дедалі більше стає для держави реальною аксіомою [6].

Усе це, з одного боку, ставить перед Україною нові організаційно-правові, інформаційно-методичні та інші проблеми управління міжнародною правоохоронною діяльністю ОВС, а з другого – посилює злободенність уже існуючих завдань і загострює необхідність їх оперативного розв’язання. Серед найбільш актуальних питань сучасності необхідно вирізнити насамперед (а) системну координацію й контроль управлінської діяльності; (б) обмін досвідом та оперативно-службовою й окремими спеціальними інформаційно-методичними базами даних; (в) взаємодію в розробці й реалізації управлінських рішень в царині міжнародної правоохоронної діяльності ОВС щодо протидії відмиванню доходів, здобутих злочинним шляхом; (г) захист законних майнових прав громадян і економічних інтересів суб’єктів господарювання незалежно від форм власності та країни реєстрації; (д) дотримання законності у сфері інтелектуальної власності; (е) боротьбу з контрабандою, комп’ютерною злочинністю, тіньовою економікою, нелегальною міграцією, незаконним обігом наркотиків, тероризмом, торгівлею людьми та зброєю тощо. Ураховуючи обмежені обсяги публікації, коротко зупинимося на розгляді лише деяких із цих проблем.

Усвідомлюючи, що протидія легалізації брудних доходів неможлива без дієвого міжнародного співробітництва ОВС країн пострадянського простору, що входять до СНД, на спеціальній Раді Міністрів внутрішніх справ (РМВС) держав – учасниць СНД щодо протидії найбільш небезпечним сучасним кримінальним проявам, яка нещодавно відбулася в столиці Азербайджану, українська делегація запропонувала створити загальний перелік комерційних структур з кримінальними капіталами, організувати і здійснити спільні заходи з відстеження й документування злочинних фінансових потоків. Було підкреслено, що так зване рейдерство дуже швидко перетворилося на конче актуальну й масштабну проблему для України, оскільки воно тісно пов’язано з діяльністю корумпованих посадовців держструктур і нерідко спирається й на інтереси міжнародних кримінальних інвесторів. Ілюстрацією цьому служать як спроби, так і конкретні факти встановлення контролю кримінальних структур над ринком „Озерка” в Дніпропетровську, об’єктами рекреаційних зон Криму, над окремими стратегічними для України підприємствами (наприклад, обласними енергетичними компаніями) та ін. Вдалий досвід подолання цієї проблеми напрацьований російськими ОВС, до яких і звернулися вітчизняні правоохоронці з проханням надати можливість його вивчити й налагодити регулярний взаємообмін інформацією стосовно причетних до такого „бізнесу” осіб і структур, і прийнятих щодо них управлінських рішень, а також практичних шляхів та ефективності їх реалізації в правоохоронній практиці [6].

Продовжує загострюватися також актуальність питання управління міжнародною правоохоронною діяльністю ОВС України в царині боротьби з комп’ютерною злочинністю, яка як негативне суспільно небезпечне кримінально-правове явище виникла з впровадженням в економіку сучасних інформаційних і телекомунікаційних технологій. Як її наслідки – в країні активно поширюються такі протиправні діяння, як підробка й шахрайське використання платіжних карток, шахрайство із застосуванням комп’ютерної техніки, в тому числі через мережу Інтернет, несанкціоноване втручання в роботу телекомунікаційних систем. Практика показує, що такі злочини характеризуються високим рівнем латентності, технологічного забезпечення, організованістю й міжнародними зв’язками. Прогнози стосовно перспектив і динаміки цього виду злочинності невтішні, оскільки подальший розвиток й вдосконалення комп’ютерних технологій і техніки неминуче призведе до зростання й обтяження комп’ютерних злочинів, а механізми їх учинення, приховування й маскування, а значить, і процеси їх виявлення й документування будуть ускладнюватися [4, с. 307-331]. Зрозуміло, що все це буде вимагати максимально ефективного організаційно-правового й інформаційно-методичного забезпечення управління процесами протидії цим злочинам, розробки й запровадження в правоохоронну практику новітніх технологій і методології управління [1, с. 57-109].

Осіння 2007 р. РМВС держав – учасниць СНД щодо протидії сучасним найбільш небезпечним кримінальним проявам була одностайна в тому, що тіньова економіка є багатогранним суспільно небезпечним явищем, яке породжує й інші особливо небезпечні й тяжкі для суспільства криміногенні явища і процеси. Серед них – нелегальна міграція, торгівля людьми та зброєю, незаконне розповсюдження наркотиків, цинічне й жорстоке використання в злочинному бізнесі природного бажання людини знайти краще життя, якщо не у своїй, то в чужій країні. За даними правоохоронних органів, за переправляння через кордон України одного нелегального мігранта, маршрут якого СНД – Євросоюз, організатори виплачують провідникам близько 5 тис. доларів США, а їх прибуток становить від 10 до 15 тис. доларів. Про масштаби кримінальних капіталів, що обертаються в тіньовому бізнесі, про небезпеку, яку це явище становить для країни, свідчить те, що останніми роками спостерігається зростання чисельності нелегалів-транзитерів, які пробираються територією України до омріяної Європи, буквально в геометричній прогресії! Так, якщо на початку 90-х років їх затримували сотнями, а в першому десятилітті нового століття – тисячами, то нині їх налічується вже десятки тисяч. Приміром, у 2006 р. працівники правоохоронних органів не дали перетнути західний кордон 38 тисячам нелегалів, ліквідували 44 канали незаконної міграції і притягли до кримінальної відповідальності 200 організаторів такої злочинної діяльності та їх пособників. При цьому, зауважимо, активними учасниками фактично всіх злочинних угруповань були іноземні громадяни. У 2007 р. вже припинено діяльність 9-ти таких злочинних спільнот [6].

Підкресливши транснаціональний характер незаконної міграції у виступі на нараді РМВС в Азербайджані в.о. міністра внутрішніх справ України М.В. Корнієнко закликав особливу увагу приділити спільним оперативним розробкам злочинних угруповань з міжнародними зв’язками, що діють на території СНД: „Найбільш суттєвим аспектом такого співробітництва, на наш погляд, є безперервний інформаційний обмін щодо кримінальних груп та осіб, причетних до організації каналів торгівлі людьми і незаконної міграції, а також стосовно фірм-посередників у працевлаштуванні за кордоном, виявлених жертв работоргівлі тощо” [6].

І сьогодні продовжують існувати об’єктивні підстави прогнозувати подальшу наркоекспансію на значній пострадянській території. Нині в Україні вже маємо понад 170 тис. зареєстрованих споживачів наркотиків, причому головна сучасна відмінність нелегального ринку – дедалі активніший інтерес до нашої країни з боку міжнародного наркобізнесу. За останні 5 років (2001-2006 рр.) ОВС разом з іншими правоохоронними органами ліквідувала понад 600 міжнародних каналів контрабандного переміщення наркотиків. До того ж вітчизняна специфіка полягає в тому, що Україна має власну сировинну базу: кліматичні й географічні умови дозволяють досить продуктивно вирощувати мак і коноплю. З незаконного обігу за цей час вилучено понад 240 кг героїну й кокаїну, понад 260 тис. доз синтетичних психотропних речовин [4, с. 272-306, 324-331].

МВС України послідовно реалізує політику зміцнення й розширення міжнародного співробітництва в цій сфері, здійснює практичні кроки по недопущенню контрабанди наркотиків як на територію держави, так і їх транзитного переміщення. Прикладом успішної співпраці є традиційне проведення міждержавної операції „Канал” у прикордонній зоні з Росією, Бєларуссю й Молдовою. Результативною в цьому напрямку є також взаємодія з правоохоронними органами інших країн, зокрема, Туреччини, Угорщини, Польщі, Німеччини та ін. Окрім того, чинне українське законодавство дозволяє здійснювати разом з іноземними правоохоронцями міжнародні контрольні поставки. Така схема вже досить чітко відлагоджена, свідченням чому є підсумки багатьох десятків подібних операцій [5]. Разом із тим і сьогодні проблема міжнародного співробітництва ОВС у цій царині, як і колись, ще залишається до кінця не розв’язаною й досить актуальною. Перш за все це викликано явно недостатньою інформаційно-методичною й повсякденною практичною взаємодією з державами, що безпосередньо не межують з Україною.

Активна зовнішньополітична діяльність нашої країни, участь у численних міжнародних правоохоронних заходах, у тому числі антитерористичної спрямованості, наявність відповідних зовнішніх і внутрішніх чинників – усе це підвищує вірогідність терористичних актів, спрямованих проти України. Держава визнає боротьбу з тероризмом одним з визначальних напрямків своєї державної політики і однією з актуальних проблем міжнародної правоохоронної діяльності ОВС, а тому бере активну участь у розробці стратегії й механізмів забезпечення ефективної протидії терористичним проявам. У національне законодавство імплементуються відповідні положення міжнародних конвенцій і резолюцій Ради безпеки ООН, створюється нормативно-правова база щодо протидії фінансуванню терористичної діяльності. Згідно з українським національним законодавством головним органом у загальнодержавній системі антитерористичної діяльності є Служба безпеки України (СБУ). ОВС, реалізуючи свої повноваження, надають Антитерористичному центру при СБУ необхідні сили й засоби, забезпечують їх використання в перебігу практичних операцій. Але проблема достатньо ефективного управління міжнародною правоохоронною діяльністю ОВС в цьому напряму у зв’язку зі змінами й періодичними ускладненнями міжнародної обстановки, зовнішнього і внутрішнього політичного курсу України та інших держав не тільки залишається, а й, на жаль, зростає.

Ось чому, розуміючи необхідність і важливість подальшого поліпшення управління міжнародною правоохоронною діяльністю ОВС, на вже згадуваній спеціальній нараді РМВС держав – учасниць СНД щодо протидії найбільш небезпечним сучасним кримінальним проявам. М.В. Корнієнко оприлюднив пропозиції МВС України щодо подальшого вдосконалення взаємодії правоохоронних органів держав Співдружності. Він, зокрема, підкреслив необхідність продовжувати практику зустрічей правоохоронців на регіональному рівні, особливо в прикордонних областях, у тому числі й за участю керівників галузевих служб [6]. На часі також остаточне врегулювання проблемних питань організаційно-правового й інформаційно-методичного забезпечення діяльності Бюро з координації боротьби з організованою злочинністю та іншими небезпечними видами злочинів на території країн СНД й обговорення можливого розширення його повноважень. Подальшої поглибленої теоретичної розробки потребують організаційно-правові засади управління міжнародною правоохоронною діяльністю ОВС.

Список літератури: 1. Аванесов Г.А. Криминология. Управление. – Горький: Горьк. ВШ МВД СССР, 1975. – 423с. 2. Адміністративне право України: Підручник // За ред. Ю.П. Битяка. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 544с. 3. Бандурка О.М. Теорія і практика управління органами внутрішніх справ України. – Х.: НУВС МВС України, 2004. – 780с. 4. Бандурка О.М., Фролова О.Г., Бандурка О.О. Кримінологія: Монографія / За заг. ред. О.М.Бандурки. – Х.: Титул, 2006. – 446с. 5. Корнієнко М.В., Дурдинець В., Ярмиш О. Курс – на євроінтеграцію // Іменем Закону: Журн. – 2007. – №31(5573). – С. 6, 7. 6. Корнієнко М.В. Сучасні виклики і загрози: в пошуках адекватної протидії // Іменем Закону: Журн. – 2007. – №37(5579). – С. 4,5. 7. Матюхіна Н.П. Управління поліцією зарубіжних країн: сучасні підходи та ключові поняття. – Х.: Гриф, 2006. – 301с. 8. Фролова О.Г. Новітня методологія в управлінні в органах внутрішніх справ. – Донецьк: ДІВС МВС України, 2001. – 312с.

Надійшла до редакції 29.10.2007 р.

УДК 342.9 Н.Б. Писаренко, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТЕРМІНОЛОГІЯ КОДЕКСУ

АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДОЧИНСТВА УКРАЇНИ:

ОКРЕМІ АСПЕКТИ ЗАСТОСУВАННЯ

Науковці завжди цікавилися інтерпретацією правових категорій. Нині дослідження в цьому напрямку набувають особливої актуальності, адже практично в кожному нормативному акті пропонуються дефініції юридичних термінів, на потребу впорядкування яких уже звернули увагу у своїх роботах С.П. Головатий, І.Б. Усенко, М.І. Леоненко, О.Л. Копиленко, В.Я. Радецька, А.О. Селіванов, З.А. Тростюк та ін.

В Кодексі адміністративного судочинства України (далі – КАС) окрема стаття присвячена саме формулюванню термінів [4; 2005. – № 35-37. – Ст. 446]. Деякі із запропонованих понять застосовуються і в інших законодавчих актах, аналіз приписів яких дозволяє навести відповідні дефініції. Наприклад, під справами адміністративної юрисдикції в Законі «Про судоустрій України» розуміються справи, пов’язані з правовідносинами у сфері державного управління [4; 2002. – № 27-28. – Ст. 180]. Порівнюючи це визначення з дефініцією, закріпленою в КАС, можна зробити висновок, що законодавець по-різному трактує деякі поняття, що стосуються однієї царини регулювання.

Запроваджені КАС правові категорії умовно можна поділити на 3 групи: перша дозволяє окреслити систему державних інституцій, уповноважених вирішувати конфлікти за участю представників влади; друга стосується питань організації діяльності судів по розгляду відповідних справ; третя об’єднує терміни, які у процесі правозастосування відіграють особливу роль, оскільки правильне їх тлумачення сприяє встановленню ознак спорів, які мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства. Це, зокрема, категорії «справа адміністративної юрисдикції», «суб’єкт владних повноважень», «публічна служба», «адміністративний договір».

За КАС справа адміністративної юрисдикції – це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Із лінгвістичної точки зору наведене визначення є дещо невдалим, бо законодавець пропонує розглядати терміни «справа» і «спір» як синоніми, хоча цілком очевидно, що вони мають різне лексичне значення. Утім слід визнати, що навіть у такому вигляді дефініція включає ознаки справ адміністративної юрисдикції, які вбачаються достатніми для з’ясування властивостей останніх і відмежування їх від інших суміжних явищ. Так, виникають вони за наявності юридичного конфлікту між учасниками публічно-правових відносин (публічно-правового спору), обов’язковою стороною якого є держава, її представники або інші носії владних повноважень. Підставою появи таких конфліктів є неналежне, з точки зору іншої сторони, здійснення владарюючими суб’єктами управлінських функцій.

Сторона спору, яка вправі виконувати владні управлінські функції, називається в КАС суб’єктом владних повноважень. Виходячи зі змісту закріпленої в КАС дефініції, можемо припустити, що до таких суб’єктів належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові чи службові особи, інші суб’єкти при здійсненні ними зазначених функцій.

Діяльність кожного з перелічених суб’єктів характеризується тим, що: а) її результатом має бути задоволення публічних інтересів; б) вона є управлінською; в) вирішення поставлених перед суб’єктами завдань вимагає використання ними правових форм управління.

Викладене дозволяє конкретизувати дефініцію, запропоновану в коментованій статті, й відзначити, що суб’єктами владних повноважень у розумінні законодавця є Президент України, органи виконавчої влади, інші державні органи, посадові особи усіх цих органів у процесі організації діяльності їх апаратів, органи місцевого самоврядування, інші недержавні інституції, які згідно із законом мають право в певних випадках реалізовувати повноваження виконавчої влади.

Згідно з Основним Законом України Президент є главою держави й виступає від її імені. Більшість із наданих йому повноважень пов’язано зі здійсненням управлінського впливу на юридичних і фізичних осіб. Формою реалізації таких повноважень є видання главою держави указів і розпоряджень, які є обов’язковими до виконання [6; 2006. – № 47. – Ст. 3123].

Органи виконавчої влади становлять єдину систему, до якої входять Кабінет Міністрів України, центральні органи, органи виконавчої влади Автономної Республіки Крим (АРК) та місцеві органи. Статус названих представників влади визначається Законами України «Про Кабінет Міністрів України» [6; 2007. – № 6. – Ст. 207] та «Про місцеві державні адміністрації» [4; 1999. – № 20-21. – Ст. 190.]. Окреслити цілі, завдання, функції й повноваження інших із згаданих органів можна шляхом аналізу положень Конституції України (щодо Ради міністрів АРК – Конституції Автономної Республіки Крим [4; 1999. – № 5-6. – Ст. 43]), а також приписів окремих законів [4; 1991. – № 6. – Ст. 37; № 4. – Ст. 20; 1992. – № 27. – Ст. 382 та ін.] і підзаконних актів [6; 2006. – № 40. – Ст. 2687; 2007. – № 39. – Ст. 1564 та ін.].

Відповідно до Указу Президента від 15 грудня 1999 р. «Про систему центральних органів виконавчої влади» у складі зазначених органів для управління окремими галузями або сферами діяльності, виконання контрольно-наглядових, регулятивних і дозвільно-реєстраційних функцій утворюються урядові органи державного управління – департаменти, служби, інспекції [6; 1999. – № 50. – Ст. 243], які мають статус юридичної особи, тому у відносинах з підвладними суб’єктами виступають від свого імені [6; 2006. – № 11. – Ст. 761; № 44. – Ст. 2951; 2007. – № 6. – Ст. 224 та ін.]. Отже, урядові органи також можуть бути стороною у спорі, що розглядається за правилами адміністративного судочинства.

При визначенні кола суб’єктів владних повноважень у КАС вживаються поряд категорії «орган державної влади» та «інший державний орган» (ч. 2 ст. 18). Погоджуючись з думкою науковців, які переконують, що комплексний аналіз конституційних положень дає підстави дійти висновку про ідентичність наведених понять [5, с. 48], спробуємо пояснити логіку законодавця, який, очевидно, має іншу точку зору.

Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу й судову. З урахуванням цього принципу в структурному устрої держави вирізняють законодавчі, виконавчі й судові органи влади. Можна припустити, що до органів державної влади законодавцем віднесено ті державні інституції, які так чи інакше співпадають з наведеними, так би мовити, класичними гілками влади. Однак реальна система цих органів обумовлюється не тільки функціями законотворення, правореалізації і правосуддя, а й більш конкретними завданнями й напрямками діяльності. З огляду на це поряд з органами законодавчої, виконавчої й судової влади законом передбачені інші державні органи, що посідають окреме місце, а за спрямованістю своїх функцій і повноважень, як правило, тяжіють до сфери державного управління. Такими органами, наприклад, є Рахункова палата [4; 1996. – № 43. – Ст. 212], Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення [4; 1997. – № 48. – Ст. 296], Центральна виборча комісія [4; 2004. – № 36. – Ст. 448], Національний банк України [4; 1999. – № 29. – Ст. 238] та ін.

Згідно із Законом «Про місцеве самоврядування в Україні» органами місцевого самоврядування є сільська, селищна, районна в місті (в разі утворення), міська, районна й обласна ради, виконавчі органи сільських, селищних, районних у місті (в разі утворення), міських рад. Сільські, селищні, районні в місті (в разі утворення), міські ради представляють відповідні територіальні громади й виконують від імені останніх та в їх інтересах повноваження, прямо визначені законом. Обласні й районні ради представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст у межах повноважень, визначених законом, а також переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Повноваження виконавчих органів місцевого самоврядування також прямо окреслені в законі й поділяються на власні (самоврядні) й делеговані органами виконавчої влади [4; 1997. – № 24. – Ст. 170]. Крім органів місцевого самоврядування управлінські функції виконавчої влади законом можуть надаватися й іншим недержавним інституціям. Так, згідно із Законом України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» громадські формування та їх члени мають право брати участь у забезпеченні охорони громадського порядку й державного кордону разом з працівниками міліції, військовослужбовцями прикордонної служби, а в сільській місцевості – самостійно шляхом виконання конкретних доручень керівника відповідного органу внутрішніх справ чи підрозділу прикордонної служби [4; 2000. – № 40. – Ст. 338].

До суб’єктів владних повноважень КАС відносить посадових і службових осіб органів держави й органів місцевого самоврядування. Посадовими особами органів держави за ст. 2 Закону України «Про державну службу», є державні службовці, які обіймають у цих органах чи їх апараті посади керівників, їх заступників або будь-які інші посади, що передбачають здійснення організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих функцій [4; 1993. – № 52. – Ст. 490].

Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює у цих органах, має відповідні посадові повноваження щодо виконання організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих функцій, отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету [4; 2001. – № 33. – Ст. 175].

Аналіз наведених дефініцій дозволяє стверджувати, що основним критерієм, за яким особа визнається посадовою, є характер визначених для її статусу функцій, виконання нею яких науковці пов’язують із: а) здійсненням управління щодо підлеглих по службі; б) правом застосовувати заходи дисциплінарного впливу (заохочення й дисциплінарні стягнення); в) управлінням матеріальними ресурсами; г) повноваженням представляти інтереси органу чи підрозділу в зовнішніх відносинах, що передбачає відповідальність за діяльність організаційної структури [5, с. 286, 287].

Труднощі, що виникають при розмежуванні категорій «посадова особа» і «службова особа», зумовлені браком визначення другої в актах, якими регламентується управлінська діяльність представників влади. У юридичній літературі основним критерієм розмежування зазначених понять пропонується вважати характер владних повноважень, якими наділяються посадові і службові особи. Так, перші є носіями лінійної влади, що полягає у здійсненні управління в межах органу чи його структурного підрозділу. Другі наділені функціональною владою, яка виявляється в тому, що вони уповноважені давати вказівки обов’язкового характеру як фізичним, так і юридичним особам, які не перебувають з ними у службово-трудових відносинах, а також застосовувати заходи адміністративного примусу щодо об’єктів управління у випадках, передбачених законом [3, с. 404, 405].

В окремих випадках статус посадової і службової особи збігається. Приміром, керівники органів внутрішніх справ або їх заступники наділені як функціонально-, так і лінійно-владними повноваженнями, що дає їм право здійснювати управління в межах організаційної структури й перевіряти дотримання законодавства суб’єктами, які не підпорядковані їм по службі.

Виходячи зі змісту закріпленого в КАС визначення публічної служби, можемо припустити, що вона включає діяльність: а) осіб, які перебувають на державних політичних посадах; б) державних службовців; в) службовців органів влади АРК та г) осіб, які проходять службу в органах місцевого самоврядування. Разом із тим аналіз норм чинного законодавства дозволяє стверджувати, що в Україні на реалізацію публічних інтересів спрямовано діяльність також інших, не названих у наведеному переліку осіб. З огляду на це пропонуємо категорію «публічна служба» використовувати з урахуванням таких уточнень.

Уперше в національному законодавстві про державні політичні посади йшлося в Концепції адміністративної реформи в Україні [6; 1999. – № 2. – Ст. 55]. З метою здійснення запланованих нею перетворень глава держави своїми рішеннями передбачив, що посади Прем’єр-міністра, Першого віце-прем’єр-міністра, віце-прем’єр-міністрів і міністрів за характером повноважень, порядком призначення та звільнення належать до політичних [6; 1999. – № 50. – Ст. 243; 2001. – № 24. – Ст. 1070]. Отже, нині в Україні лише ті особи, які обіймають ці посади, визнаються державними політичними діячами, а їх робота охоплюється поняттям «публічна служба».

Як зазначено в Законі України «Про державну службу», державна служба – це професійна діяльність осіб, які обіймають посади в державних органах та їх апараті, пов’язані з практичним виконанням завдань і функцій держави, й одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Наведене формулювання в цілому поєднує найголовніші елементи змісту службової діяльності посадовців, які репрезентують державу. Проте слід визнати, що воно не може сприйматися придатним для характеристики праці представників будь-яких органів держави. Так, не викликає сумніву, що ознаки державної служби притаманні службі в апаратах Верховної Ради України й судових установ, органах виконавчої влади та прокуратури. Водночас діяльність Президента, народних депутатів, професійних суддів, Генерального прокурора, військовослужбовців та осіб, які перебувають на альтернативній (невійськовій) службі, хоча й охоплюється категорією «публічна служба», але має специфічні риси, що відмежовують її від служби державної в традиційному розумінні.

Чинним законодавством передбачено, що до державних службовців належать усі особи, які працюють у законодавчому й виконавчих органах АРК, крім депутатів Верховної Ради АРК та голови Ради міністрів АРК [4; 1993. – № 52. – Ст. 491], оскільки останні перебувають на службі публічній. Однак специфіка процедури формування і функцій органів, у яких вони обіймають посади, свідчать про особливий характер їх роботи.

Служба в органах місцевого самоврядування – це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які обіймають посади в органах місцевого самоврядування, спрямована на реалізацією територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування й окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом (ст. 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»). Посадами в органах місцевого самоврядування згідно із ст. 3 цього Закону є виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою або обираються чи затверджуються відповідною радою, а також посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством.

Як правило, депутати місцевих рад не перебувають на службі в органах місцевого самоврядування. Проте не викликає сумніву, що їх діяльність спрямована на реалізацію публічних інтересів, а тому має охоплюватися поняттям «публічна служба». Тому правові спори щодо дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради повинні розглядатися за процедурами, встановленими коментованим актом.

У країнах Західної Європи теорія і законодавче регулювання адміністративного договору мають високий рівень розробки й розвитку. У цих державах під ним розуміють вольову угоду, яка пов’язує 2-х суб’єктів публічного права або суб’єкта публічного права і суб’єкта приватного права (у виняткових випадках – 2-х суб’єктів приватного права) й укладена для досягнення цілей, що становлять суспільний (публічний) інтерес [1, с. 146]. Досвід цих держав свідчить, що при виникненні спору між учасниками угоди, однією зі сторін якої є представник влади, питання про її правову природу вирішується адміністративним судом, який при цьому користується виробленими судовою практикою критеріями адміністративного договору.

У вітчизняній юридичній науці категорія «адміністративний договір» є недостатньо дослідженою. Судова практика розгляду спорів з приводу укладення й виконання подібних правочинів не узагальнювалась. У зв’язку з цим спробуємо виокремити характерні для адміністративного договору ознаки на підставі аналізу визначення, запропонованого Кодексом. Спираючись на зміст відповідної дефініції, можемо стверджувати, що: 1) адміністративним договором є угода за участю суб’єкта, якому законом надано право здійснювати владні управлінські функції (в тому числі на виконання делегованих повноважень); 2) такий договір є формою управлінської діяльності представника влади, тобто його укладання є способом здійснення цим суб’єктом наданих йому функцій, які, у свою чергу, спрямовані на задоволення публічних інтересів, досягнення публічного блага; 3) право на укладення адміністративного договору (як і суттєві його умови) мають бути прямо зафіксовані в законі, оскільки Конституцією України встановлено, що представники влади повинні діяти у спосіб, передбачений законодавством.

У юридичних джерелах розрізняють договори функціонально-управлінські адміністративні й адміністративні між органами влади й недержавними утвореннями [2, с. 294]. Перші укладаються між суб’єктами владних повноважень з метою координації їх діяльності при розв’язанні спільних завдань. Приміром, до функціонально-управлінського можна віднести договір між місцевою державною адміністрацією й органом місцевого самоврядування, укладений на підставі положень Закону України «Про місцеві державні адміністрації» для здійснення цими органами спільних програм. З нашого погляду, ознаки функціонально-управлінської адміністративної угоди притаманні договорам, якими може супроводжуватися передбачене Законом України «Про місцеве самоврядування» делегування місцевим державним адміністраціям окремих повноважень обласних і районних рад. Прикладом адміністративного договору між представником влади й недержавним утворенням може служити угода, що укладається на конкурсних засадах органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування з недержавним суб’єктом, який надає соціальні послуги. Згідно із Законом України «Про соціальні послуги» такий право чин повинен містити інформацію щодо вимог до обсягу, порядку та якості надання соціальних послуг, умов їх фінансування за рахунок бюджетних коштів, а також щодо права представника влади контролювати цільове використання цих коштів і якість надання послуг [4; 2003. – № 45. – Ст. 358].

Ознаки такої угоди притаманні, на нашу думку, також концесійному договору, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування надає на платній, строковій основі суб’єктові підприємницької діяльності право створити або суттєво поліпшити об’єкт концесії і здійснювати його управління з метою задоволення громадських потреб. Представникові влади в даному випадку надається право контролювати дотримання концесіонером умов договору й вимагати дострокового його розірвання, якщо останній не виконує покладених на нього обов’язків [4; 1999. – № 41. – Ст. 372].

Отже, адміністративний договір (як і будь-яка інша угода) укладається добровільно після досягнення сторонами згоди по всіх істотних умовах, має еквівалентний характер, передбачає взаємну відповідальність сторін і забезпечується державним примусом. Але його предмет щільно пов’язаний з діяльністю, що становить публічний інтерес, а тому окремі положення такого правочину за своєю природою відрізняються від тих, що містяться у приватно-правових угодах (зокрема, такі, що надають представникові влади право контролювати виконання умов договору й вимагати дострокового його розірвання).

Спираючись на наведені міркування, можна підсумувати, що при тлумаченні розглянутих дефініцій законодавець намагався об’єднати в їх текстах найсуттєвіші ознаки відповідних правових категорій. Разом із тим наведені визначення не позбавлені недоліків, а тому потребують подальшого дослідження й конкретизації, бо неодностайне їх сприйняття може призвести до нестабільного застосування правових норм.

Список літератури: 1. Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штаниной. – М.: Спарк, 2003. – 464 с. 2. Адміністративне право України: Академ. курс: У 2-х т. – Т. 1: Загальна частина / Голова колегії В.Б. Авер’янов. – К.: Юрид. думка, 2004. – 584 с. 3. Виконавча влада і адміністративне право / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Ін-Юре, 2002. – 668 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Державне управління: проблеми адміністративно-правової теорії та практики / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Факт, 2003. – 384 с. 6. Офіційний вісник України.

Надійшла до редакції 01.11.2007 р.

УДК 347. 73 М.О. Перепелиця, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ ДЕРЖАВИ ЯК СУБ’ЄКТА ФІНАНСОВИХ ПРАВОВІДНОСИН

Наявність фінансів, їх сутність і призначення завжди тісно пов’язані з існуванням, функціями та правовим статусом держави, тому що остання, реалізуючи свої внутрішні й зовнішні функції, не може обійтися без використання фінансових ресурсів. Право на акумуляцію певної частини внутрішнього валового продукту у власність або розпорядження держави з метою створення спеціальних фондів коштів у кінцевому підсумку й створює можливість для функціонування як самої держави, так і всього суспільства.

Дослідженням питання правового статусу держави як суб’єкта фінансових правовідносин займалися такі вчені, як Є. М. Ашмаріна, Л.К. Воронова, М.П. Кучерявенко, П.С. Пацурківський, О.О. Семчик, О.О. Тріска [Див.: 1; 4; 6], тому що саме цей владний суб’єкт виступає вищою (останньою) інстанцією в процесі розподілу частини національного доходу суспільства при здійсненні фінансової діяльності. На перший план тут виступають хвилюючі всіх інших суб’єктів питання стосовно правових можливостей фінансової діяльності держави в цій сфері, меж та орієнтирів при її здійсненні. Адже вона іноді виходить за межі належних фондів коштів, а сама держава неминуче втручається в царину приватних фінансових правовідносин, залучаючи грошові ресурси зобов’язаних суб’єктів специфічними методами й засобами.

При дослідженні порушеної проблеми ми стикаємося з необхідністю аналізу загальної наукової категорії – «правовий статус», тому що саме це поняття охоплює своїм змістом усі правові можливості держави у сфері фінансової діяльності й дозволяє виокремити деякі її особливості як учасника фінансових правовідносин.

Зазначена проблема, безумовно, не є новою в фінансово-правовій доктрині. Сьогодні існують наукові роботи, присвячені комплексному дослідженню держави як особливого суб’єкта фінансових правовідносин [Див.: 6, с. 244; 1, с. 85-90; 12, с. 16], а також окремим аспектам її участі в таких видових правовідносинах [ Див.: 11, с. 222; 2, с. 185; 5, с.117].

Зважаючи на вищевикладене, ми ставимо завдання дослідити правовий статус держави як суб’єкта фінансових правовідносин та його складові елементи, звернути увагу на особливості, які виокремлюють державу як специфічного учасника в царині публічних фінансів.

Держава, що виступає окремим самостійним суб’єктом права наділена правовим статусом в різних галузях і напрямках своєї діяльності, у тому числі й у сфері керування публічними фінансами. Наявність правового статусу є однією з необхідних передумов участі держави у фінансових правовідносинах. Виявлення його сутності у фінансовій діяльності неможливо без аналізу існуючих теоретичних розробок цього поняття. У науці категорія «правовий статус» визначається як сукупність прав та обов’язків, закріплених нормативно-правовими актами за певними суб’єктами [13, с.44]. М.І. Матузов під цим поняттям розуміє «комплексну, інтеграційну категорію, що виражає взаємовідносини громадянина й держави, індивіда й коллектива, інші соціальні зв’язки» [8, с.264 ]. При цьому до її структури вчений включає: а) правові норми, що встановлюють такий статус; б) правосуб’єктність; в) загальні права й обов’язки; г) законні інтереси; д) громадянство; є) юридичну відповідальність; ж) правові принципи; з) правовідносини загального (статусного) типу [8, с. 265].

Ми вважаємо запропоновану М.І. Матузовим структуру правового статусу дещо неоднорідною й широкою за своїм змістом. Зрозуміло, якщо до правового статусу включаються однорідні аналогічні правові поняття (права й обов’язки, правосуб’єктність, законні інтереси, правові принципи), які є єдиними за своєю правовою природою й пов’язані безпосередньо з можливостями суб’єкта у правовій царині. Але важко погодитися з віднесенням до правового статусу самостійних і незалежних категорій – правових норм, правовідносин, юридичну відповідальність, тому що в такому разі можливо включати до його змісту й будь-яке правове поняття, як-то: правова культура, правопорядок, правова політика тощо).

Р.О. Халфіна відмічає, що правовий статус включає 3 елементи: (а) соціальні блага; (б) права й обов’язки, притаманні суб’єктові в реальних правовідносинах, підставою виникнення яких є Конституція й передбачений законодавством юридичний факт; (в) правосуб’єктність як можливість виступати суб’єктами прав та обов’язків у різних сферах суспільних відносин [10, с.123]. Деякий сумнів викликає такий складник статусу, як соціальні блага, але щодо тільки такого учасника правовідносин, як держава. Логічно про такий елемент говорити, коли йдеться про зобов’язаних суб’єктів права, оскільки він їм більше потрібен і більш притаманний. Що ж стосується таких владних учасників права, як держава, державні органи, територіальні громади, органи місцевого самоврядування, то соціальні блага не мають для них такого першочергового значення, як для зобов’язаних суб’єктів і входять до таких елементів статусу як компетенція (владні права й обов’язки), правосуб’єктність, правові принципи.

Досить цікавим стосовно розглядуваного питання, ми вважаємо погляд Н.В. Вітрука, який відмічав, що «статус інтегрує ті права й обов’язки суб’єктів, які відповідають їх соціальній ролі в механізмі здійснення народовладдя» [3, с.93]. Правознавець влучно підмітив, що саме статус інтегрує права й обов’язки суб’єкта, що відповідають його соціальній ролі. Справа в тому, що більшість учених при дослідженні цієї проблеми, звертають увагу тільки на одну його сторону – на те, що статус – це визнана законодавством сукупність прав, обов’язків і повноважень суб’єктів. Це, безумовно, є правильно й обґрунтовано. Але ж і законодавство не стихійно окреслює те чи інше коло прав та обов’язків і наділяє їх різною юридичною силою, а визначає його, ґрунтуючись на законах об’єктивної практичної необхідності. Наприклад, держава не просто наділяється владними повноваженнями щодо інших суб’єктів права, особливо у сфері публічних галузей права, а саме в силу об’єктивної необхідності, тому що інакше неможливим є функціонування як самої держави, так і всього суспільства, існування правопорядку взагалі. Адже такий стан речей відповідає соціальній ролі останньої. Саме тому першою причиною наділення відповідних суб’єктів права різним за своєю соціальною роллю правовим статусом виступає закон об’єктивної необхідності, а вже другою – визнання (констатація) його законом.

Дещо аналогічною є й позиція Л.С. Явича, з погляду якого юридичний статус становить собою «відбиття тієї системи правовідносин, у якій знаходиться або може знаходитися суб’єкт» [14, с. 86]. Цінним у цьому визначенні є те, що він також звертає увагу на об’єктивні причини формування статусу особи. Іншими словами, статус – це перш за все відбиття правовідносин, у яких знаходиться суб’єкт. Продовжуючи його думку, можна відмітити, що закон вимушений наділяти ту чи іншу особу відповідним колом прав та обов’язків з урахуванням правової сутності правовідносин, ступеня значимості їх для держави й суспільства

З аналізу вищезазначеного випливає, що до структури правового статусу держави як суб’єкта фінансових правовідносин ми вважаємо за доцільне включити наступні елементи: (а) фінансову правосуб’єктність; (б) фінансові права й обов’язки (компетенція, владні повноваження; (в) правові принципи при здійсненні фінансової діяльності. Ми звернули увагу саме на ці елементи, тому що, вони, як вважається, мають єдину правову природу, тобто характеризують правові можливості держави в процесі мобілізації, розподілу, перерозподілу й використанню публічних фінансів у суспільстві, а також контролю за їх рухом на всіх стадіях фінансової діяльності.

Спробуємо виявити особливості правового статусу держави, як учасниці фінансових правовідносин саме за цією структурою, для чого розглянемо зміст кожного складника. Перший складовий елемент обґрунтовано характеризуватиме правові принципи при виконанні державою фінансової діяльності, тому що саме вони є підгрунттям дії наступних 2-х – правосуб’єктності і прав та обов’язків, що найбільшою мірою виявляється у їх установленні й функціонуванні саме в тій спрямованості, в якій вони повинні діяти й визначатися.

Необхідно зазначити 2 суперечності стосовно питання щодо принципів фінансової діяльності держави. З одного боку, воно є ще недостатньо дослідженим у науці фінансового права; що ж стосується радянського періоду, то про нього йшлося в роботі Ю.А. Ровинського [7, с.21-30], але подальшого спеціального дослідження не провадилося. З другого боку, в окремо взятих інститутах і підгалузях фінансового права існують досить різнорідні концептуальні підходи й принципи, які іноді навіть їх не стосуються. Так, у царині бюджетної діяльності держави функціонують принципи бюджетної системи, які вже повністю не стосуються бюджетного процесу; у сфері податкової діяльності – принципи системи оподаткування, податкового законодавства, податкової системи, податку тощо, але їх множинність не стосується даного інституту цілком, а, навпаки, вносить деякі труднощі при оперуванні ними на практиці.

Ось чому, з нашого погляду, в даному випадку повинно йтися не про різнорідність чи так би мовити розкиданість основних концептуальних підходів у різних напрямках фінансової діяльності держави (бюджетної, податкової та ін.), а про їх об’єднання й автономію в рамках галузі фінансового права, що забезпечить пряму дію таких принципів у будь-якій цаині фінансової діяльності держави.

Вважаємо, що такими принципами фінансової діяльності держави можуть бути: 1) пріоритетність публічних інтересів у правовому регулюванні фінансових відносин з урахуванням приватних фінансових інтересів; 2) соціальна спрямованість фінансово-правового регулювання; 3) єдність фінансової політики; 4) її плановість; 5) законність; 6) розподіл і делегування повноважень між органами державної влади й органами місцевого самоврядування. У кожному із зазначених принципів виявлятимуться особливості правового статусу держави як суб’єкта фінансових правовідносин.

Принцип пріоритетності публічних інтересів у правовому регулюванні фінансових відносин з урахуванням приватних фінансових інтересів полягає у використанні фінансово-правових інститутів з метою державного регулювання економіки й з урахуванням загально значимих завдань суспільства. Він визначає необхідність удосконалення норм, що закріплюють механізм державного впливу на фінансові відносини, чітке визначення самого поняття «фінансово-правовий інститут». Одночасно цей принцип не повинен суперечити приватним інтересам особи, або хоча б мінімально втручатися у сферу приватних фінансів.

Саме це підтверджує наступний принцип – соціальної спрямованості фінансово-правового регулювання. Він витікає з положень Конституції, яка характеризує Україну як соціальну державу, що забезпечує гідне життя й вільний розвиток людини і громадянина. Ми розуміємо, що зараз реалізація цього принципу в Україні досить далека й неперспективна, але визначення такої спрямованості в розвитку фінансового регулювання має, на нашу думку, істотне значення.

Принцип плановості охоплюється положенням, що вся фінансова діяльність держави, що складається з чітко окреслених стадій (мобілізації, розподілу, перерозподілу, використанню, контролю за функціонуванням публічних фондів), є не довільною, а як слід спрямованою й продуманою відповідними владними суб’єктами. Це виражається у прийнятті саме планових фінансово-правових актів (закон про Держбюджет, рішення про місцеві бюджети, постанови й накази про розпорядження публічних коштів з позабюджетних цільових фондів). Необхідно зазначити, що саме у фінансовій царині держава найчастіше застосовує цей принцип, бо він є об’єктивно зумовленим.

Принцип законності діє не тільки у сфері фінансових правовідносин, а й в інших напрямках державної діяльності і не є виключно фінансовим . Але відмовитися від нього, коли постає питання стосовно розподілу частини національного доходу всього суспільства, було б неправильно. Треба мати досить чіткі орієнтири, які надає саме цей принцип, щоб вирішувати, яку саме частину коштів, що формуються в суспільстві взагалі, держава вправі переводити в режим публічних фінансів. На жаль, на сьогодні в Україні мають місце приклади неодноразового його порушення. Так, податкове законодавство закріплює положення про заборону зміни основних і додаткових елементів податкового механізму іншими нормативно-правовими актами. Але закон про Держбюджет кожного року вносить корективи щодо цього припису й не завжди в інтересах всього суспільства чи його більшості: змінює, скасовує, збільшує ставки, пільги податків і зборів, установлює коло платників, об’єктів оподаткування, бази, механізмів й терміни їх сплати тощо.

Принцип розподілу й делегування повноважень у сфері фінансової діяльності між органами державної влади й органами місцевого самоврядування полягає в розділі сфер фінансово-правової регламентації між органами влади відповідного рівня, що повинно будуватися на конституційних нормах і засадах. Стосовно нього треба зазначити, що в Україні він діє, але потребує подальшого вдосконалення. Зазначені органи мають свої повноваження в податковій, бюджетній, банківській та інших царинах фінансових правовідносин. Наприклад, органи місцевого самоврядування самостійно приймають і стверджують рішення про місцеві бюджети, напрямки використання цих коштів, окреслюють перелік місцевих податків і зборів на своїй території, затверджують положення про муніципальні займи. Критерієм при делегуванні того чи іншого владного повноваження у сфері фінансової діяльності цим органам має бути її мета. Так, метою такої діяльності муніципальних органів є необхідність задоволення потреб окремої території, вирішення важливих питань виключно в її інтересах. Тому держава й повинна надавати саме таке необхідне коло повноважень і в тому обсязі, який дав би можливість на місцевому рівні досягти цієї мети.

Метою фінансової діяльності держави є задоволення потреб всього суспільства, вирішення завдань, які під силу тількі їй, тому, державна компетенція щодо компетенції органів місцевого самоврядування, безумовно, є більш важливою й об’ємною.

Наступними елементами правового статусу держави як учасника фінансових правовідносин виступають права й обов’язки та правосуб’єктність. Вважаємо доцільним проаналізувати перший зазначений елемент (права та обов’язки) в рамках другого (правосуб’єктності), бо остання, по суті, і складається з можливості мати відповідне коло прав і обов’язків і безпосередньо саме коло окремо взятих (сумарно набраних) прав та обов’язків.

У більшості робіт фахівців з фінансового права зазначається, що правосуб’єктність у ньому містить два елементи – можливість мати права й нести обов’язки (правоздатність) і можливість самостійно здійснювати коло відповідних прав та обов’язків [ Див.:4, с.33; 9, с.84]. Особливість фінансової правосуб’єктності держави полягає саме в колі специфічних повноважень (владних обов’язків та прав), які виникають, змінюються і припиняються на стадіях мобілізації, розподілу й використання публічних фінансових ресурсів. Що ж стосується самої можливості мати такі повноваження, то вона є однаковою для всіх напрямків державного керування, (не тільки фінансового) і тому, як вбачається, цей елемент не відбиває специфіки держави як суб’єкта фінансових правовідносин. Таким чином, звертати увагу необхідно тільки на владні повноваження держави. При дослідженні питання щодо владних повноважень держави в царині фінансової діяльності логічно вивчити коло її обов’язків і прав у бюджетному, податковому, грошовому та інших напрямках функціонування.

Здійснення державою бюджетної компетенції пов’язано з необхідністю матеріального забезпечення функціонування свого й усього суспільства. Бюджетна діяльність держави є публічною, що виявляється в тому, що остання мобілізує й використовує кошти в інтересах всього суспільства, скеровує свої зусилля на задоволення його потреб. Через Держбюджет держава реалізує свої внутрішні й зовнішні функції, здійснює соціальну політику, регламентує економічні процеси з урахуванням довгострокових інтересів країни. Особливістю її правового статусу як суб’єкта бюджетних правовідносин є те, що вона виступає неодмінним їх учасником, завжди наділеним владними повноваженнями.

Здійснення державою податкової компетенції пояснюється основними завданнями, що стоять перед нею, тобто, своєчасним і повним формуванням доходної частини публічних фондів. Питання оподаткування – одне з найважливіших у фінансовій діяльності держави, оскільки саме податкові надходження є основою державних доходів. Кошти від обов’язкових платежів формують грошові фонди, завдяки яким держава здійснює видатки на забезпечення потреб суспільства. Отже, як і в бюджетних правовідносинах, так і в податкових держава завжди виступає владним суб’єктом. До податкових повноважень держави перш за все слід віднести права по формуванню податкової системи шляхом установлення конкретних видів обов’язкових платежів, принципів її побудови, порядок закріплення основних і додаткових елементів таких платежів, прав та обов’язків осіб, які беруть участь у податкових правовідносинах.

Як суб’єкт валютних правовідносин, держава впроваджує комплекс заходів (економічних, правових, організаційних) з метою підтримки стабільності національної грошової одиниці, забезпечення безінфляційного економічного зростання, створення умов для збалансованого платіжного балансу, формування золотовалютних резервів країни. До валютних повноважень держави слід віднести валютне регулювання, правозастосовчу валютну діяльність, валютний контроль. Валютне регулювання розглядається як комплекс організаційно-правових заходів у сфері валютної діяльності держави, які здійснюються шляхом нормативно-правового визначення державної валютної політики, основних напрямків і державних програм, прав та обов’язків суб’єктів валютних правовідносин; правових форм і методів валютного контролю та юридичної відповідальності за порушення валютного законодавства. З урахуванням цього логічно зробити висновок, що в таких правовідносинах держава також виступає як владний суб’єкт права.

Отже, підбиваючи підсумок викладеному, підкреслимо, що особливістю правового статусу держави як суб’єкта фінансових правовідносин є її владна спрямованість, що виступає об’єктивно зумовленою при здійсненні саме фінансової діяльності. Держава завжди буде виступати єдиним керуючим суб’єктом у бюджетних, податкових, валютних та інших фінансових правовідносинах, тому що тільки вона має можливість організувати виконання потреб усього суспільства і жоден інший суб’єкт права не впорається з цією роллю.

Список літератури: 1. Ашмарина Е.М. Финансовая деятельность современного государства // Гос-во и право. – 2004. – № 3. – С. 85-90. 2. Винницкий Д.В. Субъекты налогового права. – М.: НОРМА, 2000. – 185 с. 3. Витрук Н.В. Основы теории правового положення личности в социалистическом обществе. – М.: Изд-во МГУ, 1979. – 284 с. 4. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособ. – Харьков: Легас, 2003. – 360 с. 5. Омельян А.С. Бюджетная деятельность государства и местных образований – сфера возникновения бюджетних правоотношений // Сб. науч. докл. и сообщ. – Вып. 1. – Черновцы: Черновец. гос. ун-т, 2003. – С.117-124. 6. Пацурківський П. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології. – Чернівці: Чернівецьк. держ. ун-т, 1997. – 244 с. 7. Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М.: Изд-во МГУ, 1960. – 98 с. 8. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько . М.: Юристъ, 2000. – 776 с. 9. Финансовое право: Учебник / Под ред.. О.Н. Горбуновой . – М.: Юристъ, 2002. – 733 с. 10. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит, 1974. – 351 с. 11. Химичева Н.И. Субъекты советского бюджетного права. – Саратов: Изд-во Сарат. гос. ун-та, 1979. – 222 с. 12. Чебан В.М. Правові форми фінансової діяльності: Автореф. дис. … канд. юрид. наук – К., 1998. – 16 с. 13. Шемшученко Ю.С., Пархоменко Н.М. Правовий статус // Юрид. енциклопедія: / За ред. Ю.С. Шемшученко та ін. В 6-ти т. Т. 5. – К., 1998. – С.344- 345 с. 14. Явич Л.С. Общая теория права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 287 с.

Надійшла до редакції 20.11.2007 р.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВА

УДК 343.18 (477) О.Г. Шило, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАВДАННЯ Й ФУНКЦІЇ СУДУ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ

Наприкінці минулого століття у зв’язку з початком судово-правової реформи в Україні, прийняттям Конституції України, яка закріпила основні засади правової держави, суттєво змінилися підходи законодавця до визначення ролі суду в суспільстві. З органу боротьби зі злочинністю він поступово перетворився на орган захисту прав та свобод людини і громадянина, що знайшло своє закріплення у ст. 55 Конституції України. Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 7 травня 2002 р. № 8-рп/2002, судовий захист прав і свобод необхідно розглядати як вид захисту державного. Згідно з ч. 2 ст. 55 Конституції України саме держава бере на себе такий обов’язок [27, с. 190].

Побудова правової держави України диктує необхідність розширення демократичних засад у сфері кримінально-процесуального регулювання, що зумовлює розвиток змагальної форми кримінально-процесуальної діяльності [4, с. 41]. Із цією метою за останні роки до чинного Кримінально-процесуального кодексу України внесено суттєві зміни, спрямовані на гармонізацію його з Конституцією й відповідними міжнародними стандартами у сфері прав людини та здійснення правосуддя. Зокрема, в досудових стадіях кримінального процесу розширено юрисдикцію суду, який позбавлено повноважень обвинувального характеру, суттєво змінено порядок перегляду судових рішень. Це зумовлює актуальність теми дослідження, необхідність ґрунтовного наукового аналізу місця й ролі суду в сучасному кримінальному процесі, з'ясування його завдань і характеру виконуваних функцій.

Указаним питанням присвячено роботи Ю.М. Грошевого, Н.А. Колоколова, В.О. Лазарєвої, В.М. Лебєдєва, Л.М. Лобойка, І.Є. Марочкіна, Т.В. Моїсеєвої та інших учених [Див.: 4; 5; 10; 15; 17; 18; 20]. Проте проблема функцій судової влади в сучасному кримінальному процесі України залишається дискусійною, а її складність і багатогранність вимагає продовження наукового пошуку в цьому напрямку.

Посідаючи особливе місце в механізмі правозахисту, суд є єдиним органом держави, юрисдикція якого поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ч. 2 ст. 124 Конституції України). Це пояснюється винятковістю судової влади, її можливістю здійснювати судовий захист засобами й у порядку, що забезпечують реалізацію принципу верховенства права при вирішенні правових спорів, виконання державою обов’язку захисту прав і свобод людини.

Гарантований ст. 55 Конституції судовий захист становить собою універсальний юридичний засіб, за допомогою якого особі надається реальна можливість відстоювати свої права, свободи й законні інтереси. Він є гарантією щодо всіх інших конституційних прав і свобод, оскільки, як зазначено в рішенні Конституційного Суду України № 9-зп від 25 грудня 1997 р. (справа за зверненням жителів міста Жовті Води), суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права та свободи порушені чи порушуються, створено чи створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце ущемлення їх. Відмова суду в прийнятті позовних чи інших заяв, скарг, оформлених згідно з чинним законодавством, є порушенням права на судовий захист, яке згідно за ст. 64 Конституції України не може бути обмежено [27, с. 180-189].

Таким чином, із прийняттям Конституції й подальшим реформуванням на її підгрунті національного законодавства принципово змінилося призначення суду: він став державним органом, який, будучи самостійним і незалежним, забезпечує захист прав та свобод людини і громадянина. Виходячи з того, що за ст. 3 Основного Зауону права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, обґрунтованою вбачається теза, що через захист прав та свобод людини і громадянина, суд захищає й інтереси суспільства та держави.

Особливого значення це набуває у сфері кримінального судочинства яка найбільшою мірою несе ризики для її учасників – обмеження конституційних прав, застосування заходів кримінально-процесуального примусу тощо. Саме призначенням судової влади як гаранта забезпечення законності при провадженні по кримінальній справі й дотримання прав людини зумовлено суттєве розширення юрисдикції суду на досудових стадіях кримінального процесу. Якщо раніше він діяв лише в судових стадіях, здійснюючи функцію вирішення справи (правосуддя) та судового контролю, то зараз відповідно до чинного законодавства суд виступає суб’єктом кримінально-процесуальної діяльності, який діє майже на всіх стадіях провадження по кримінальній справі. Це свідчить про посилення його ролі в захисті прав людини в кримінальному судочинстві.

Закріплення в чинному законодавстві категорій «судовий захист», «право на судовий захист» поряд з терміном «правосуддя» викликає необхідність з'ясування співвідношення цих понять в аспекті функціонального призначення судової діяльності. Дослідження даного питання ми спробуємо провести з позиції традиційного розуміння змісту терміна «функція» як виражених у законі основних напрямків процесуальної діяльності, що здійснюються з метою реалізації завдань кримінального судочинства суб’єктами, уповноваженими на ведення процесу або наділеними правами для активної участі у справах з метою захисту своїх законних інтересів [13, с. 23].

У юридичній літературі питання щодо функцій суду в сучасному кримінальному процесі є гостро дискусійним – від бачення його діяльності як монофункції до визначення системи функцій з різною кількістю їх видів. При цьому дослідники, які обстоюють точку зору щодо монофункції судової влади, також не є прихильниками однієї точки зору, оскільки в одному випадку стверджується, що єдиною функцією суду є правосуддя [17; с. 8], в інших – судовий захист [15, с. 32].

Що ж стосується поліфункціонального підходу, то в системі функцій суду в кримінальному процесі вирізняють: (а) правосуддя й судовий контроль [5, с. 12; 25, с. 19]; (б) правосуддя, судовий нагляд (під яким розуміють діяльність вищих судів по перегляду судових рішень, а також надання вищою судовою інстанцією керівних роз’яснень нижчим судам та іншим правозастосувачам з питань кримінального судочинства) та судовий контроль [21, с. 205]; (в) судовий контроль та забезпечення законності обмеження конституційних прав громадян (на досудових стадіях кримінального процесу) [26, с. 65]; (г) правосуддя, судовий контроль за законністю й обґрунтованістю застосування заходів процесуального примусу, правотворчість, тлумачення правових норм, офіційне посвідчення фактів, що мають юридичне значення, обмеження конституційної та іншої галузевої правосуб’єктності громадян [11, с. 463, 464].

Як уже було зазначено, прагнучи до створення судочинства змагального типу, а також з метою захисту конституційних прав його учасників незалежним і неупередженим органом, законодавець на досудових стадіях надав суду повноваження, які мають суттєву специфіку порівняно з його повноваженнями в судових стадіях кримінального процесу. Їх можна поділити на дві групи. До першої слід віднести ті, що пов’язані з вирішенням питання про проведення слідчих дій, оперативно-розшукових заходів і застосування примусових заходів, які обмежують конституційні права людини, до другої – пов’язані з розглядом скарг на дії та рішення органу дізнання, слідчого чи прокурора. Так, огляд житла чи іншого володіння особи (ст. 190 КПК України), їх обшук (ст. 177 КПК України), примусова виїмка з житла та іншого володіння особи, виїмка документів, що становлять державну або банківську таємницю (ст. 178 КПК України), накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (ст. 187¹ КПК України), направлення обвинуваченого на стаціонарну судово-медичну або судово-психіатричну експертизу (ст. 205 КПК України), застосування до підозрюваного чи обвинуваченого запобіжного заходу у виді взяття під варту (ст. 156 КПК України) здійснюються виключно за рішенням суду.

Предметом оскарження до суду й розгляду скарги протягом досудового провадження є постанови про порушення кримінальної справи, відмову в порушенні, її закриття, відмову в застосуванні заходів безпеки або їх скасування, затримання особи як підозрюваного.

З урахуванням того, що цей напрямок діяльності суду, на відміну від функції вирішення справи (ч. 2 ст. 16¹ КПК України), не отримав легального визначення, питання щодо характеру функціональних повноважень суду на досудових стадіях, як і підкреслювалося, є дискусійним.

Одна точка зору полягає в тому, що вищевказані повноваження є різновидом правосуддя й охоплюються його змістом як єдиної функції суду в кримінальному процесі [17, с. 8; 9, с. 27; 24, с. 98; 21, с. 206], а те, що судовий орган починає свою роботу ще на стадії попереднього розслідування, свідчить лише про високий ступінь розвитку правосудної діяльності, її системний характер [22, с. 103]. З перших етапів кримінально-процесуальної діяльності, як зазначає Л.М. Лобойко, суд повинен бути причетним до процесуальної діяльності, але в плані не виконання функції судового контролю, а забезпечення реалізації принципу змагальності [18, с. 160]. Інша точка зору базується на тому, що характер виконуваних на досудовому провадженні процесуально-правових дій суду, рішення, які він приймає в цій стадії, не пов’язані з вирішенням справи по суті, а тому й не можуть розглядатися як різновид правосуддя в його традиційному розумінні [10, с. 197]. Ця позиція вчених вбачається більш прийнятною, оскільки враховує специфіку кримінально-процесуальної діяльності суду в досудовому провадженні по кримінальній справі, яка дійсно відрізняє її від правосуддя. Останнє становить собою втілену в особливу процесуальну форму діяльність суду, яку він проваджує на демократичних засадах, і полягає в розгляді й вирішенні кримінальних справ і в застосуванні на підставі закону і згідно з правосвідомістю покарання осіб, винних у вчиненні злочину [13, с. 81]. Як правове поняття, правосуддя, за визначенням В.Я. Тація і Ю.М. Грошевого, характеризується наступними ознаками: це (а) вид державної діяльності, в якій реалізується судова влада; (б) особливий процесуальний порядок, чітко регламентований законом, що встановлює процедуру діяльності суду щодо розгляду й вирішення конкретних справ; (в) рішення, які має приймати тільки він [12; с. 288, 289]. Отже, сутність правосуддя виражається в тому, що це спосіб реалізації виключно судової влади, який чітко регламентовано законом і здійснюється у відповідній процесуальній формі. Його предметом є розгляд і вирішення кримінальної справи й саме з ним у сфері кримінального судочинства пов’язано вирішення питання про винність або невинність підсудного. У процесуальній юридичній літературі правильно підкреслено, що поняття “правосуддя” не вичерпується діяльністю суду першої інстанції, бо до нього слід включати й розгляд справи вищими судами [1, с. 28].

З огляду на це, можна дійти висновку, що в діяльності суду на досудовому провадженні по кримінальній справі такої ознаки правосуддя, як розгляд і вирішення справи, немає. Тому правильною вбачається теза, що будь-який різновид контролю з боку судових установ не є вирішенням по суті обвинувачення, яке є у справі. Ось чому такий контроль не може розглядатися як будь-який різновид провадження правосуддя по кримінальній справі [7, с. 20]. Що ж стосується судового розгляду подання про проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, то тут не діють і такі принципи судочинства, як гласність і змагальність.

При з'ясуванні правової природи діяльності суду на досудових стадіях слід ураховувати, що вона не є однорідною, оскільки в одних випадках суд приймає власне рішення про проведення тієї чи іншої слідчої дії, оперативно-розшукового заходу або застосування заходу процесуального примусу, а в інших – здійснює контрольні повноваження, перевіряючи законність рішень і дій органів дізнання, досудового слідства й прокурора шляхом розгляду скарг учасників кримінально-процесуальної діяльності. Разом із тим більшість науковців визначають цю діяльність суду як судовий контроль [25; 19, с. 40-44], поділяючи його на два різновиди залежно від специфіки засобів реалізації, завдань і процесуальних рішень. Діяльність суду, пов’язана з вирішенням питання щодо проведення слідчих дій, оперативно-розшукових заходів і застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту, отримала назву “попередній (дозвільний) судовий контроль”, а пов’язана з розглядом скарг – “подальший контроль” у межах стадії досудового розслідування. Є й інша точка зору, прихильники якої вважають, що на досудовому провадженні суд виконує функції судового контролю й судового нагляду. Виконуючи судовий нагляд, суд несе відповідальність за законність та обґрунтованість дій, дозволяючи органу розслідування їх провадження. Що ж стосується судового контролю, то він має місце там, де суд не приймає власного рішення, а лише перевіряє законність дій і рішень органів досудового розслідування [23, с. 51].

Проте зазначені позиції, на нашу думку, не є беззаперечними, оскільки правовий характер діяльності суду, пов’язаної з вирішенням питання про проведення слідчих або оперативно-розшукових заходів, не зовсім відповідає ознакам контрольної чи наглядової діяльності. Аналізуючи правову природу судового контролю, В.М. Горшеньов та І.Б. Шахов обґрунтовано зазначили, що він є однією з форм контролю державного, який виражається в безпосередній перевірці законності й обґрунтованості індивідуальних правових актів і дій посадових осіб органів управління, що може мати супутній характер, якщо при розгляді судом цивільних та кримінальних справ виявляються факти порушення законності у сфері державного управління [3, с. 150]. Що ж до судового розгляду подання органу дізнання чи досудового слідства про проведення слідчих дій або оперативно-розшукових заходів, то ця діяльність суду позбавлена контрольного характеру в традиційному його значенні. Суд вивчає надані йому документи, аналізує докази, за необхідності вислуховує слідчого, прокурора і приймає власне рішення, на підставі якого й обмежуються конституційні права людини. По суті, суд в даному випадку виступає гарантом забезпечення законності обмеження права, що має важливе значення як для дотримання прав людини при провадженні по кримінальній справі, так і для вирішення питання допустимості доказів, отриманих в ході слідчої дії або оперативно-розшукового заходу.

Поняття «судовий контроль», таким чином, має застосовуватися лише щодо перевірочної діяльності суду, тобто при вирішенні ним скарг учасників кримінального процесу на дії або рішення органу дізнання, слідчого чи прокурора. Саме з реалізацією перевірочної діяльності пов’язують судовий контроль Ю.М. Грошевий та І.Є. Марочкін: розглядаючи по суті скарги заінтересованих у справі осіб на зазначені в законі рішення органу дізнання, слідчого чи прокурора, суддя тим самим перевіряє додержання вимог закону при провадженні у справі, в разі необхідності відновлює порушені права особи [5, с. 13,14].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що з урахуванням специфіки вищевказаних напрямків діяльності суду на досудовому провадженні, вони не можуть характеризуватися як єдина його функція – судовий контроль. Тому більш правильною нам вбачається точка зору Д.В. Філіна, який запропонував розрізняти ці напрямки судової діяльності і вважати судовий розгляд подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про проведення слідчих дій, оперативно-розшукових заходів або застосування взяття під варту як забезпечення судом законності обмеження конституційних прав громадян. На думку науковця, суд у досудових стадіях кримінального процесу виконує дві функції – судового контролю й забезпечення законності обмеження конституційних прав громадян [26, с. 65].

Характеризуючи зазначені напрямки діяльності суду як самостійні функції, більшість правознавців підкреслюють їх призначення – захист прав та свобод людини і громадянина [10, с. 197; 25, с.19]. Саме в цьому, з нашого погляду, полягає соціальна потреба, зумовлена визнанням людини вищою соціальною цінністю (ст. 3 Конституції України). Забезпечення задоволення цієї потреби суспільства і є завданням суду як органу державної влади, до виключної компетенції якого належить відправлення правосуддя. Підтвердження правильності такого висновку знаходимо у ст. 2 Закону «Про судоустрій України», де завдання суду знайшли нормативне визначення: суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права, захищає гарантовані Конституцією й законами України права та свободи людини і громадянина, права й законні інтереси юридичних осіб, суспільства й держави в цілому. Варто наголосити, що завдання суду сформульовано законодавцем в узагальненому вигляді, незалежно від форми судочинства. Звернення до суду в установленому законом порядку зобов’язує його виконати певні процесуальні дії і прийняти відповідне рішення, чим забезпечити захист прав і законних інтересів фізичної чи юридичної особи, суспільства й держави.

Єдність завдань суду зумовлює також єдність функції судової влади, якою, на нашу думку, є судовий захист. Його сутність і значення можуть бути правильно визначені лише в контексті доктрини правової держави й з урахуванням місця суду в системі поділу влади. У правовій державі судовий захист є конституційною функцією судової влади і становить собою основний напрямок її діяльності, що реалізується шляхом провадження правосуддя у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального й конституційного судочинства.

Ми поділяємо точку зору В.О. Лазарєвої, яка зазначає, що судовий захист є основним напрямком функціонування судової влади в кримінальному процесі [16, с. 10]. З розвитком правової науки ця позиція поступово отримує все більше прибічників [Див.: 20, с. 11; 9, с. 20, 21; 6, с. 39-41].

За визначенням В.П. Кашепова, захисна діяльність суду складається з декількох елементів: а) попередження порушення прав; б) поновлення порушеного права; в) скасування підзаконних нормативних актів у випадку їх невідповідності закону (визнання їх недійсними); г) відшкодування шкоди, в тому числі й моральної, спричиненої громадянинові; д) вирішення питання про відповідальність порушника прав громадянина [8, с. 69].

Як особливий вид державно-правового захисту, судовий захист реалізується у специфічних формах, притаманних виключно судовій владі. У кримінальному судочинстві вони мають свою особливість, оскільки крім судових стадій юрисдикція суду, як уже відзначалося, поширюється й на досудове провадження. Як вбачається, такими формами реалізації судового захисту є правосуддя, судовий контроль за діями й рішеннями органів дізнання, досудового слідства та прокурора, а також вирішення питання про доцільність обмеження конституційних прав учасників кримінально-процесуальної діяльності шляхом проведення слідчих дій, оперативно-розшукових заходів чи застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту.

Спираючись на наведені міркування, спробуємо виокремити характерні риси судового захисту, що відрізняють його від будь-яких інших видів державного захисту:

– специфічний суб'єкт, яким є суд, що: (а) посідає особливе місце в системі поділу державної влади, яке виражається в тому, що судова влада, будучи між двома іншими гілками влади державної, стримує їх у прагненні до абсолютизації, а також знаходиться між ними і людиною [16, с. 16]; (б) у соціальному плані є органом, основним призначенням якого є забезпечення й захист прав людини, інтересів суспільства й держави; (в) у процесуальному – є суб'єктом кримінально-процесуальної діяльності, до виключної компетенції якого віднесено вирішення питання щодо винності особи у вчиненні злочину, притягнення її до кримінальної відповідальності, обмеження конституційних прав; (г) здійснює складну за характером діяльність, яка є не тільки правозастосовчою, а певною мірою і правотворчою (особливо це стосується Верховного Суду України);

– необмежений предмет, який поширюється не тільки на права й законні інтереси особи; не менш важливим, як зазначає В.М. Кудрявцев, є й захист судом інтересів суспільства, держави, права [14, с. 112];

– особливі форми реалізації шляхом здійснення правосуддя, судового контролю й вирішення питання про доцільність обмеження конституційних прав громадян на досудовому провадженні по кримінальній справі;

– установлений законом порядок розгляду судом справи, який має значення гарантії забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу, а також правового становища особи при відправленні правосуддя, що виявляється в детальній правовій регламентації її процесуальних прав та обов’язків;

– доступність судового захисту, яка в процесуальному аспекті виражається у свободі оскарження рішень, прийнятих при провадженні по кримінальній справі, нормативному закріпленні вимог щодо змісту судових рішень тощо;

– стабільність акта судової влади, можливість його скасування або внесення до нього змін виключно самою ж судовою владою;

– преюдиціальний характер судових рішень, під яким розуміють таку їх властивість, згідно з якою встановлені в ньому обставини можуть бути покладені в основу наступного рішення, що виноситься без повторної перевірки [2, с. 28].

Виконання функції судового захисту в процесуальному плані означає, що суд має бути активним суб'єктом кримінального процесу, а його ініціатива повинна бути пов'язана із забезпеченням захисту прав та законних інтересів учасників кримінально-процесуальної діяльності. Постійним рефреном опонентів цієї точки зору є те, що в змагальному процесі суд не виконує активної ролі, а лише оцінює докази, представлені йому сторонами, і на підставі цього приймає рішення. Проте здійснення ним функції судового захисту є практично неможливим при його пасивній участі в процесі, оскільки захищеність особи багато в чому визначається демократичними правилами судочинства, дискреційними повноваженнями суду, які надають йому можливості виконувати державний обов’язок захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, інтересів держави та суспільства. Тому не є, на наш погляд, проявом судом функції обвинувачення при наданні потерпілому або його представнику допомоги в збиранні доказів за відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення або при його зміні. Як вбачається, у даному випадку обвинувальний ухил у діяльності суду об’єктивно зумовлено здійсненням ним функції судового захисту прав та законних інтересів потерпілого. Процесуальна активність суду є неприпустимою лише у разі підміни активності державного обвинувача. Що ж до будь-якого іншого учасника кримінально-процесуальної діяльності, то при дотриманні певних умов вона є виправданою правозахисним характером діяльності суду в кримінальному процесі.

Список літератури: 1. Альперт С.А. Кримінально-процесуальні функції: поняття, система, суб’єкти. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 1995. – 28 с. 2. Бережний О.І. Преюдиціальність судових рішень у кримінальних справах. – Х.: Вид. СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2004. – 176 с. 3. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. – М.: Юрид. лит, 1987. – 175 с. 4. Грошевой Ю.М. Проблеми розвитку змагальності в кримінально-процесуальній діяльності // Матеріали наукових семінарів та «круглих столів», проведених НЮАУ спільно з Акад. прав. наук України в рамках Фестивалю науки. 15-16 трав. 2007 р. – Х.: Право, 2007. – С. 41-43. 5. Грошевий Ю.М., Марочкін І.Є. Органи судової влади в Україні. – К.: Ін Юре, 1997. – 20 с. 6. Гуськова А.П., Муратова Н.Г. Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства. – М.: ИГ «Юрист», 2005. – 176 с. 7. Зинатуллин З.З., Зезянов В.В. Судебная власть и правосудие по уголовным делам: соотношение с судебным контролем // Рос. судья. – 2005. – № 5. – С. 19-24. 8. Кашепов В.П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации // Гос - во и право. – 1998. – № 2. – С. 66-71. 9. Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. – Н.Новгород, 2002. – 160 с. 10. Колоколов Н.А. О праве, суде и правосудии. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2006 – 687 с. 11. Конституционное право: Учебник / Отв. ред. В.В.Лазарев. – М.: Юристъ, 1999. – 592с. 12. Конституційне право України /За ред. В.Я.Тація, В.Ф.Погорілка, Ю.М.Тодики. – К.: Укр. центр правн. студій, 1999. – 376 с. 13. Кримінальний процес України: Підручник. / За ред. Ю.М.Грошевого та В.М.Хотенця. – Х.: Право, 2000. – 496 с. 14. Кудрявцев В.Н.Стратегии борьбы с преступностью. – М.: Наука, 2005. – 180 с. 15. Лазарева В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. – Саратов: Самар. ун-т, 1999. – 136 с. 16. Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. – Самара: Самар. ун-т, 2000. – 232 с. 17. Лебедев В.М. Судебная защита свободы и личной неприкосновенности граждан на предварительном следствии. – М., 2001. – 176 с. 18. Лобойко Л.М. Кримінально-процесуальна компетенція: Монографія. – Дніпропетровськ: Дніпропетр. держ. ун-т внутр.справ, 2006. – 188 с. 19. Маляренко В., Пилипчук П. Межі судового контролю за додержанням прав і свобод людини в стадії попереднього розслідування кримінальної справи // Право України. – 2001. – № 4. – С. 40-44. 20. Моисеева Т.В. Объективность и беспристрастность суда первой инстанции. – М.: Юрлитинформ, 2006. – 152 с. 21. Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. – СПб: Юрид. центр Пресс, 2003. – 323 с. 22. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. – СПб.: Питер, 2004. – 697 с. 23. Соловьева А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г., Якубович Н.А. Законность в досудебных стадиях уголовного процесса России. – М.-Кемерово, 1997. – 124 с. 24. Судебная власть /Под ред. И.Л.Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2003. – 720 с. 25. Туманянц А.Р. Контрольні функції суду у сфері кримінального судочинства. – Х.: Основа, 2000. – 108 с. 26. Філін Д.В. Функції суду в досудових стадіях кримінального процесу // Право України. – 2005. – № 1. – С. 63-65. 27. Чаюн М.Г., Кириченко Ю.М., Кидисюк Р.А. та ін. Правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях і висновках (1997-2003 роки). – К.: Атіка, 2003. – 336 с.

Надійшла до редакції 27.12.2007 р.

УДК 343.14 (477) І.А. Тітко, аспірант Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОЦІННІ ПОНЯТТЯ В КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОМУ ДОКАЗУВАННІ

У структурі процесу доказування по кримінальних справах оцінку доказів вирізняють в як самостійний елемент. Цьому питанню в процесуальній науці традиційно присвячена підвищена увага. Доволі часто даний етап називають найважливішою проблемою кримінального судочинства [Див.: 7, с. 145], найвагомішим елементом процесу доказування [Див.: 8, с. 142; 10, с. 5], "душею кримінально-процесуального доказування" [Див.: 1, с. 102].

Низку правил оцінки доказів у кримінально-процесуальному законодавстві закріплено через оцінні категорії (зокрема, поняття належності, достатності й достовірності доказів). Тому, як справедливо відмічає С.С. Безруков, у перебігу кримінального судочинства правозастосовувачу доводиться поряд з оцінкою доказів установлювати також зміст оцінних понять з урахуванням конкретної ситуації [2, с. 45].

Значну увагу оцінці доказів у кримінальному процесі в своїх роботах приділяли Р.С. Бєлкін [3], Ю.М. Грошевий, Г.С. Мосесян [11], М.С. Строгович, М.Л. Якуб. Оцінні поняття у правовому регулюванні свого часу розглядали С.С. Безруков [2], В.О. Жерьобкін, О.В. Капліна, Т.В. Кашаніна, М.І. Панов та інші науковці.

У чому ж полягає суть оцінки доказів? Незважаючи на актуальність і, здавалося б, розробленість проблеми, багато питань, що її стосуються, залишається дискусійними. КПК України, закріпивши деякі нормативні вимоги до оцінки доказів, не надав її визначення, що породило багатоманіття підходів до розуміння цього інституту доказового права.

На думку П.Ф. Пашкевича, оцінити докази – це з'ясувати наскільки точно встановлений кожен з них, у якому взаємозв'язку зі справою та іншими доказами він перебуває, який саме факт, що має значення для справи, він доводить чи спростовує і що означають у сукупності всі зібрані по справі докази [12, с. 59]. Коментуючи такий підхід, Є.Г. Коваленко підкреслює, що це трактування охоплює практично всі елементи поняття "оцінка доказів", однак у ньому немає такої важливої риси, як допустимість доказів, оскільки кожен з них повинен бути оцінений з точки зору його допустимості, належності й достовірності [7, с. 146]. Особливу увагу питанню оцінки доказів у кримінальному процесі приділив Г.С. Мосесян. З його погляду, доказування розпочинається з чуттєвого сприйняття, яке отримує свій подальший розвиток у різноманітних формах мислення. Оцінка доказів має місце на другій стадії процесу доказування, де вона включає в себе оцінку як джерел доказів, так і всіх доказів в сукупності й кожного з них окремо. Перша стадія (чуттєве сприйняття) дає об'єктивні підстави для виникнення й розвитку другої, в результаті чого встановлюється об'єктивна істина по даній справі. Оцінити джерело доказів – значить перш за все окреслити його допустимість і доброякісність. Під допустимістю джерел доказів науковець пропонує розуміти використання в практичній діяльності органів слідства й суду лише ті з них, що вказані в законі. Доброякісним вважається джерело доказів, яке в змозі об'єктивно правильно відтворити факти, важливі для справи. Процеси оцінки джерел і самих доказів взаємопереплетаються, тому можна стверджувати, що це єдиний процес. Оцінка доказів не вичерпується їх установленням. Фактичні дані, отримані з відповідного джерела, повинні оцінюватися з точки зору їх належності до справи, достовірності й тієї ролі, яку вони можуть відігравати в правильному вирішенні справи. Оцінити докази під кутом належності їх до справи – це показати їх зв'язок з предметом доказування, їх здатність знайти вагомі обставини для правильного вирішення справи. З'ясувати достовірність доказів – визнати їх відповідаючими об'єктивній дійсності. Визначити важливість доказу для даної справи можливо лише за умови виявлення, що саме здатен він установити в цій справі [10, с. 5, 6].

Існують досить різні позиції вчених-процесуалістів з приводу того, на предмет чого оцінюються докази, тобто які саме їх властивості необхідно оцінити. Як вважає Ц.М. Каз, обов'язково треба оцінювати достовірність доказів [6, с. 47], Л.Т. Ульянова підкреслює необхідність оцінки їх достовірності і значення [13, с. 65], В.Д. Арсеньєв указує на потребу оцінювати їх силу і значення [1, с. 130], П.А. Лупинська пропонує давати їм оцінку з позиції допустимості, достовірності, належності і значення [9, с. 36]. Про оцінку допустимості й доброякісності джерел доказів і належності, достовірності й значимості самих доказів говорить Г.С. Мосесян [10, с. 6]. Р.С. Бєлкін вважає, що оцінка доказів – це логічний процес виявлення допустимості й належності доказів, наявності й характеру зв'язків між ними, виявлення значення і шляхів використання доказів для встановлення істини [3, с. 67]. З.З. Зінатуллін доводить, що до змісту оцінки доказів повинні входити всі їх ціннісні властивості, що впливають на досягнення істини по справі [5, с. 108].

Точки зору правників щодо розуміння цінності (значимості) доказів характеризуються не меншим різноманіттям. Наприклад, з погляду Г.С. Мосесяна, з'ясування вагомості доказу полягає у визначенні того, що ж він доказує по даній справі, чи є він обставиною, яка відіграє певну роль для її вирішення [11, с. 47-а]. Як вважає Р.С. Бєлкін, установити важливість доказу або їх сукупності – означає вирішити роль цього доказу або їх сукупності у доведенні істини, зрозуміти його якість і цінність у системі доказів [3, с. 81]. Досить доречно буде згадати і висловлювання М.С. Строговича про те, що під цінністю доказів, як правило, розуміють не які-небудь зовнішні формальні ознаки, заздалегідь окреслені незалежно від суті справи. Мається на увазі їх значення в умовах даної конкретної справи, в тому складному сплетінні суспільних відносин, з яких складаються обставини останньої [Цит. за: 3, с. 81]. Подібний підхід знайшов своє відбиття в чинному кримінально-процесуальному законодавстві України, відповідно до якого жоден доказ для суду, прокурора, слідчого й особи, яка провадить дізнання, не має зарані встановленої сили.

Як видно з вищенаведеного, науковці-процесуалісти поряд з поняттям "якість доказів" говорять і про їх цінність. Виникає запитання: ці категорії є тотожними чи ні? Як зазначає С.С. Безруков, при оцінці кожного окремого доказу передбачається з'ясування його належності, допустимості й достовірності. Указані властивості доказів можуть бути названі критеріями їх якості або цінності [2, с. 52]. Проте більш правильним видається не ототожнювати ці поняття, а розглядати їх у процесі оцінки доказів окремо. При цьому слід визнавати якісними ті з них, які характеризуються такими ознаками, як належність, допустимість, достовірність і достатність, а під цінністю доказу розуміти, яку роль він відіграє в системі всіх інших по конкретній кримінальній справі. Як справедливо відмічає Р.С. Бєлкін, не всі елементи доказової системи рівноцінні за своїм значенням: одні прямо або опосередковано виявляють найважливіші обставини розслідуваної події, інші – менш вагомі, деякі служать засобом висвітлення моментів, які хоча й стосуються справи, але не є суттєвими для неї [3, с. 83].

Поняття якості доказів є обумовлюючим для поняття їх цінності, оскільки той із них, який не відповідає вимогам якості, не може бути й цінним (значимим), бо не повинен враховуватися при прийнятті рішення по кримінальній справі. Отже, при оцінці доказів необхідно встановлювати як їх якість так і цінність. Як уже говорилося, якість з'ясовується шляхом оцінки доказів щодо належності, допустимості, достовірності й достатності. І якщо категорію "допустимості доказів" можна визнати формально визначеною (виходячи з розуміння порушення вимог закону при отриманні доказів), то поняття належність, достовірність і достатність слід називати оцінними, оскільки їх зміст установлюється в кожному конкретному випадку. Законодавча регламентація процесу оцінки доказів (виявлення їх якісного складника) відбувається через оцінні категорії, тому що оцінку доказів не можна розглядати як підведення кожного конкретного доказу (або їх сукупності) під загальне правило, що передбачає властивості достовірності й доброякісності доказу, оскільки його виробити неможливо. Спроба сформулювати подібне правило є цілком безнадійною [Див.: 11, с. 26]. У статтях КПК України, присвячених загальним питанням процесу доказування, названі поняття не містяться, проте вони є в спеціальних його статтях, що стосуються оцінки доказів (належність і допустимість – ст. 253 КПК України (далі – скрізь посилання на цей Кодекс); достовірність – ст. 374; достатність – статті 154¹; 165²; 418); ці поняття на високому рівні розроблені також у науковій правовій літературі. Більш раціональним видається підхід російського законодавця, який зосередив усі ці поняття в статті, що встановлює правила оцінки доказів і зазначив, що кожен доказ має бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а всі зібрані докази у своїй сукупності – щодо достатності для прийняття рішення по кримінальній справі (ст. 88 КПК РФ).

Отже, при оцінці доказів (з'ясування їх якості й цінності) маємо 2 взаємопов'язані процеси оцінки. По-перше, відбувається процедура, що має місце при оперуванні оцінними поняттями (у даному випадку категоріями "належність", "достовірність" і "достатність") і передбачає дослідження явища, виокремлення в ньому конкретних рис, які дають можливість поширити чинність норми з оцінним поняттям і на досліджуване явище (тобто співвідношення ознак, якими наділено конкретний доказ у справі, зі стандартами належності, достовірності й достатності, існуючими в суспільстві й свідомості правозастосовувача, в науці і практиці). По-друге, має місце оцінка в загальновживаному, аксіологічному розумінні цього слова: визначення цінності кого-, чого-небудь [Див.: 4, с. 871] (в нашому випадку цінності доказу).

Розмірковуючи над питанням співвідношення процесу оцінки при оперуванні оцінними поняттями й оцінки доказів, вважаємо необхідним указати на те, що в першому випадку оцінка є більш вузькою категорією, ніж оцінка доказів, оскільки остання передбачає не лише оцінку як установлення відповідності ознак досліджуваного явища, а й оцінку як визнання цінності, значимості предмета (явища). Іншими словами, в процесі доказування термін "оцінка" паралельно несе в собі 2 різних навантаження: встановлення відповідності певному стандарту і з'ясування цінності (значимості) предмета.

Оцінка доказів стосовно їх якості, тобто встановлення їх належності, допустимості, достовірності й достатності, регламентується за допомогою оцінних категорій. Тому можна вести мову про те, що в цій частині доказування відбувається в тих же логічних формах і має ту ж логічну структуру, що й застосування оцінних формулювань.

Предметом оцінки в доказовому праві є певні елементи реальності. Якщо ж при оперуванні оцінними поняттями йдеться про ситуації, стани, дії, їх результати і причини, поведінку, мотиви, предмети, речі тощо, то предметом оцінки в доказуванні виступають будь-які фактичні дані, але які отримані лише з передбаченого законом джерела. Отже, коло предметів, що зазнають оцінювання в доказовому праві, є дещо вужчим, аніж при застосуванні оцінних понять взагалі. Таке звуження пояснюється законодавчо закріпленою закритою системою джерел доказів, а також тим, що доказове право є лише інститутом права кримінально-процесуального, тобто лише частиною всієї сфери застосування оцінних понять.

Підставу оцінки і для оцінних понять, і для доказів належить розглядати з урахуванням усіх об'єктивних і суб'єктивних елементів цього явища. І якщо названий елемент при оперуванні оцінними категоріями знайшов своє відбиття лише на шпальтах наукових робіт (тобто був визначений як норми моралі, естетичні погляди, судова практика, суспільна думка, правосвідомість, кримінально-процесуальні норми, доказані по справі факти, а також ознаки того чи іншого оцінного поняття, сформульовані самим правозастосовувачем з урахуванням конкретної ситуації), то підставу оцінки доказів закріплено в чинному кримінально-процесуальному законодавстві як внутрішнє переконання суб'єкта, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Але в обох випадках розглядуваний складник містить у собі 2 сторони – об'єктивну і суб'єктивну.

Стандарти при оцінці доказів (як і стосовно оцінних понять) є рухомими, розпливчастими, приблизними, оскільки з об'єктивних причин неможливо сформулювати загальні правила, які визначали б, якими конкретними ознаками має бути наділено доказ для визнання його якісним і значимим у справі. Закріплення таких критеріїв заздалегідь означало б повернення до системи формальних доказів. Запобігти цьому дає можливість використання законодавцем при регламентації процесу доказування у кримінальній справі саме оцінних понять.

Список літератури: 1. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. – М.: Госюриздат, 1964. – 177 с. 2. Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процесуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. – Омск, 2001. – 220 с. 3. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. – М.: Наука, 1966. – 295 с. 4. Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і доп.) / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К., Ірпінь: ВТФ "Перун", 2005. – 1728 с. 5. Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание. – Ижевск: Изд-во Удмурт. гос. ун-та, 1993. – 178 с. 6. Каз Ц.М. Субъекты доказывания в советском уголовном процессе. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1968. – 68 с. 7. Коваленко Є.Г., Маляренко В.Т. Кримінальний процес України: Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 704 с. 8. Кримінальний процес України / За ред. Ю.М. Грошевого, В.М. Хотенця. – Х.: Право – 2000. – 495 с. 9. Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. – М.: ВЮЗИ, 1966. – 102 с. 10. Мосесян Г.С. Оценка доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. – Х., 1965. – 17 с. 11. Мосесян Г.С. Оценка доказательств в советском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. – Х. – 1965. – 250 с. 12. Пашкевич П.Ф. Объективная истина в уголовном судопроизводстве. – М.: Госюриздат, 1961. – 171 с. 13. Ульянова Т.А. Оценка доказательств судом первой инстанции. – М.: Госюриздат, 1959. – 168 с.

Надійшла до редакції 15.10.2007 р.

УДК 343.162 Ю.В. Скрипіна, аспірантка Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Теоретичні аспекти правового статусу слідчого судді за проектами КПК України

Проектом Кримінально-процесуального кодексу України (реєстр. №0952) і тим, який підготувала робоча група Національної комісії зі зміцнення демократії й утвердження верховнства права пропонується нова структурна одиниця судової гілки влади – слідчий суддя. Обома законопроектами передбачається, що ним є суб’єкт, призначений головою місцевого суду загальної юрисдикції для забезпечення додержання конституційних прав і свобод громадян у стадії досудового провадження. Підкреслимо, що в системі суб’єктів кримінального судочинства суд займає виключне положення, оскільки лише він є державним органом, який здійснює судову владу. Разом із тим про судову владу можна вести мову, лише коли суд (суддю) наділено повноваженнями, які надають йому можливість реально захищати свободу особи від вторгення законодавчої й виконавчої гілок влади [7, c. 17]. Тому проблема правового статусу слідчого судді на сьогодні є досить актуальною, адже він, будучи суб’єктом кримінального процесу, уособлюватиме судову владу й гарантуватиме забезпечення основних прав людини і громадянина, їх захист і поновлення на стадії досудового слідства.

Комплексного дослідження правового статусу інституту слідчого судді в юридичній науці ще не провадилося, проте окремі його аспекти аналізувалися в працях таких учених, як О.О. Бикова, В.Д. Бринцев, Ю.М. Грошевой, Ю.В. Деришев, В.М. Коган, І.В. Рогатюк, З.Д. Смітієнко, О.Г. Шило [1; 2; 4; 6; 8; 12; 14].

Перш ніж перейти до вивчення питання правого статусу слідчого судді звернімося до визначення категорії «правовий статус». У юридичній літературі немає єдності думок щодо тлумачення цього поняття. Одні правознавці виступають за вузьке його трактування і включають у структуру цієї категорії лише права й обов’язки [3; 15], інші вирізняють більш широке коло елементів, що становлять зміст правового статусу цієї посадової особи судової влади. Так, В.О. Кряжков до структури правового статусу відносить не лише права й обов’язки судді, а й вимоги, що висуваються до нього [10, с. 54]. Л.О. Сергієнко складниками статусу носія судової влади називає його права, обов’язки й відповідальність, зумовлені посадою [11, с. 42]. О.М. Костюков серед елементів його правового статусу вирізняє правосуб’єктність, завдання, які вирішуються ним згідно з посадою, основні функції, права й обов’язки, гарантії, правові форми діяльності, порядок взаємовідносин і відповідальність судді [9, с. 21].

При визначенні правового статусу цього професійного носія судової влади ми виходимо з того, що це цілісна категорія, оскільки вона має самостійні структуру, зміст, усі її структурні елементи логічно взаємопов’язані, а кожен з них чітко конкретизований. Гадаємо, що найближчими до правильного формулювання змісту правового статусу були науковці, які його складовими визнавали лише права й обов’язки. Зазначимо, що «правовий статус» – це стійка й концентрована категорія, правове явище, яке має містити всю сукупність процесуальних можливостей слідчого судді, а також весь необхідний для належного виконання покладених на нього функцій юридичний інструментарій. Отже, найбільш повно міру можливої (службової) поведінки цього суб’єкта судової влади визначають його процесуальні права, обов’язки, повноваження та їх поєднання. Звернімося до детальнішого аналізу означених вище складників правового статусу слідчого судді.

Для забезпечення взаємозв’язку сторін у правовідносинах по-різному окреслюється їх юридичне становище, що конкретизується в суб’єктивному праві та юридичному обов’язку. Суб’єктивне право становить собою вид і міру можливої поведінки, для реалізації якої суб’єкт повинен бути наділений можливістю претендувати на відповідну поведінку іншої особи. Доповнюючи це визначення, автори підручника «Загальна теорія держави і права» зазначають, що ця гарантована правом і законом міра можливої або дозволеної поведінки особи не залежить від того, перебуває цей суб’єкт у правовідносинах чи ні [7, с. 343]. Суб’єктивне право є юридичною властивістю ініціатора врегульованих правом відносин. У той же час воно завжди належить уповноваженій особі, яка має певний інтерес – матеріальний, духовний, політичний, сімейний чи ін. Інтерес слідчого судді виявляється як суто службовий. Він може відмовитися від використання наданих йому процесуальних можливостей, не вчиняти передбачених законом дій чи, навпаки, наполягати на них, тобто ця особа покликана здійснювати свої процесуальні права незалежно від будь-чиїх бажань або сторонніх впливів.

Коррелятивом суб’єктивного права у правовідносинах є юридичний обов’язок, що тлумачиться як вид і міра такої належної поведінки особи, що відповідає суб’єктивному праву іншої. Цей обов’язок є похідним від суб’єктивного права, його трансформація здійснюється паралельно з останнім. Якщо в основу цього права покладено юридичне забезпечення можливості, то підгрунтя юридичного обов’язку становить закріплення необхідності. Можна припустити, що кожна стадія суб’єктивного права викликає прояв того чи іншого юридичного обов’язку як кореспондуючого становища сторони, яка домінує у правовідносинах.

Професійний обов’язок слідчого судді, як складник обов’язку громадського, можна розглядати в об’єктивному й суб’єктивному аспектах. Моральна цінність його об’єктивного змісту полягає в тому, що він спрямований на вирішення найголовнішого завдання – на захист прав і свобод особи, поновлення справедливості. Усвідомлення суддею свого професійного обов’язку передбачає турботу про професійну гідність, постійне вдосконалення професіональної майстерності, прагнення виховувати своєю діяльністю й особистим прикладом повагу до закону, правосуддя й суду [5, с. 53]. У суб’єктивному аспекті, на наш погляд, слід розглядати процесуальні обов’язки слідчого судді як необхідність: (а) здійснювати певні дії (наприклад, розпочати провадження при зверненні до нього органів досудового слідства з відповідним поданням); (б) реагувати на законні вимоги (в разі звернення до нього особи, яка свої конституційні права та свободи на стадії досудового слідства вважає порушеними); (в) нести дисциплінарну відповідальність за невиконання цих вимог; (г) не тільки не перешкоджати особі користуватися тим благом, на яке вона має право, а, навпаки, сприяти його охороні.

З урахуванням вищенаведеного певний теоретичний науковий інтерес викликає класифікація повноважень слідчого судді на досудовому слідстві. З огляду на предмет діяльності останнього, виходячи з аналізу положень зазначених нами раніше проектів КПК України, ми можемо вирізнити наступні його процесуальні права й обов’язки щодо: (1) винесення рішень про затримання, при обранні заходів запобіжних і процесуального примусу (наприклад, застосування запобіжного заходу взяття під варту, а при необхідності його продовження, чи передачі під нагляд міліції; накладення арешту на майно підозрюваного (обвинуваченого), що знаходиться у житлі чи іншому його володінні); (2) винесення рішень при розгляді скарг на дії й рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого чи прокурора (приміром, (а) скасування постанови про відмову в порушенні провадження в кримінальній справі й повернення матеріалів для проведення додаткової перевірки; (б) скасування постанови про закриття провадження в кримінальній справі; (в) розгляду скарги на постанову про порушення такого провадження тощо); (3) розгляду подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про проведення слідчих дій, що обмежують конституційні права людини і громадянина (наприклад, надання дозволу на проведення огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку в житлі чи іншому її володінні, виїмки з житла чи іншого її володіння); (4) інші процесуальні права й обов’язки (приміром, право вирішення питання про допуск захисника у справі; ухилення від участі в розгляді однієї й тієї ж кримінальної справи судами першої, апеляційної й касаційної інстанції).

Заслуговує на увагу питання поділу повноважень слідчого судді на слідчі (розшукові) і юрисдикційні (судові). Така класифікація існує у кримінально-процесуальному праві Франції й виконує досить вагому роль. Лише юрисдикційні акти можуть бути оскаржені учасниками кримінального процесу в так звану слідчу камеру. Із такими актами слідчий суддя зобов’язаний одразу ознайомити заінтересованих осіб. Згідно із загальновизнаною думкою юрисдикційний акт характеризується тим, що при його винесенні слідчий суддя здійснює правозастосування. Крім того, для прийняття такого акта повинен існувати спір між сторонами, тобто їх інтереси мають бути протилежними (наприклад, рішення про закриття справи або відмова у визнанні цивільним позивачем). Усі інші акти вважаються адміністративними (постанова про виїзд на місце події або про привід слідчого) і спрямовані на зібрання доказів). Якщо застосувати її до повноважень слідчого судді України, отримаємо такі 2 групи: (а) слідчі процесуальні права й обов’язки слідчого судді, що стосуються прийняття ним рішень про затримання, обрання заходів запобіжних і процесуального примусу, розгляд подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про проведення слідчих дій, що обмежують конституційні права людини і громадянина; і (б) юрисдикційні, або судові щодо розгляду скарг на дії й рішення особи, яка здійснює дізнання, слідчого чи прокурора. Практичне значення такого поділу полягає насамперед у можливості застосування диференційованого підходу до питання оскарження рішень слідчого судді, а саме: (а) встановлення граничних строків подання скарги щодо кожної з груп або (б) визначення відповідного відомства, яке буде її розглядати – судді суду загальної юрисдикції в апеляційному порядку чи слідчого судді другої інстанції у випадку формування інстанційної системи. Також це має неабияке значення для делегування (в разі необхідності) окремого доручення іншому слідчому судді. Так, у кримінально-процесуальному законодавстві Франції існує чітке правило, що делегувати можна лише слідче, а не юрисдикційне повноваження. Крім того, слідчий суддя, якому делеговано окреме доручення, не вправі допитувати цивільного позивача, обвинуваченого чи асистованого свідка. (Кримінально-процесуальний закон Франції поділяє процесуальний статус обвинуваченого на «особу, яка залучається до розгляду, і на «асистованого свідка»). Він має право також провадити очну ставку між ними. Проте в решті права цього слідчого судді тотожні з правами того слідчого судді, який делегував доручення, в тому, що стосується провадження відповідної слідчої дії.

Процесуальні повноваження не можуть існувати лише як права чи обов’язки. З одного боку, при виконанні повноважень слідчим суддею центр ваги у співвідношенні прав та обов’язків знаходиться на останніх, оскільки за їх невиконання настає притягнення до відповідальності; з другого – цей суддя вправі вимагати певної поведінки від інших органів і посадовців (наприклад, скасовує постанову про закриття провадження у кримінальній справі), а також невтручання у сферу своєї компетенції. Тому його повноваження – це певні правообов’язки (поєднання прав з обов’язками), тобто покладені обов’язки виконуються шляхом використання наданих прав.

Повноваження слідчого судді мають державно-владний характер, оскільки вони надаються державою, спираються на її авторитет, а в необхідних випадках і на апарат державного примусу. Водночас їх реалізація можлива тільки в системі процесуальних відносин; поза ними немає ні правосуддя, ні самого суду. Звідси випливає специфіка цих повноважень, що полягає в тому, що вони є спеціальними владними й обумовлюються особливим об’єктом правовідносин – конституційними правами та свободами людини і громадянина. Цей різновид правовідносин охоплює ті норми права, реалізація яких неможлива без попередньої, часом навіть вирішальної участі уповноважених органів держави, на які покладено завдання сприяння реалізації суб’єктивних прав громадян. Вони служать також формою реалізації повноважень слідчого судді, що охоплює випадки так званої правової патології, тобто це обставини реалізації норм права, пов’язані з правопорушеннями чи правовими спорами, а саме випадки незаконного чи необґрунтованого обмеження цих прав і свобод особи на досудовому слідстві. Не випадково, що розробники проектів КПК визначили процесуальну діяльність слідчого судді як забезпечення додержання конституційних прав і свобод громадян, оскільки обсяг його процесуальних прав та обов’язків має саме забезпечувальний характер і є гарантією реалізації законного інтересу кожного учасника досудового провадження.

Спираючись на викладене, можемо запропонувати авторське трактування категорії «правовий статус слідчого судді»: цей суддя уповноважений приймати рішення про (а) застосування примусових заходів на досудовому провадженні, (б) проведення слідчих або інших процесуальних дій, які обмежують конституційні права людини і громадянина, (в) розгляд скарг на дії й рішення особи, яка здійснює дізнання, слідчого чи прокурора з метою захисту й охорони конституційних прав і свобод людини.

Список літератури: 1. Бринцев В.Д. Досудове слідство: судовий слідчий чи слідчий суддя? // Право України. – 1998. – №12. – С. 99-101. 2. Быкова Е.А. Следственный судья во Франции // Рос. юстиция. – 1994. – №6. – С. 59, 60. 3. Горшенев В.М. Структура правового статуса гражданина в свете Конституции СССР 1977 г. // Правопорядок и правовой статус личности в развитом социалистическом обществе в свете Конституции СССР 1977 г. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та. – 1980. – С. 51-58. 4. Грошевой Ю.М. Проблема удосконалення законодавства, що регулює кримінально-процесуальну діяльність // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 33-34. – С. 686-698. 5. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. – Х.: Вища шк., 1975. – 144. 6. Деришев Ю.В. Следственный судья в досудебном производстве // Уголов. право. – 2004. – №3. – С. 79-81. 7. Загальна теорія держави і права: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закладів / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 8. Коган В.М. Почему бы не быть следственному судье? // Сов. юстиция. – 1998. – №6. – С. 26, 27. 9. Костюков А.Н. Должностное лицо: административно-правовой ресурс // Правоведение. – 1987. – №2. – С. 20-24. 10. Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации (правовые основы и практика). – М.: Формула права, 1999. – 768 с. 11. Сергиенко Л.А. Правовая регламентация управленческого труда. – М.: Наука, 1984. – 141 с. 12. Смітієнко З.Д., Рогатюк І.В. Деякі питання, пов’язані з реалізацією функцій кримінального процесу // Адвокат. – 2002. – №2-3. – С. 16, 17. 13. Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2003. – 720 с. 14. Шило О.Г. Проблеми удосконалення права на судовий захист у ході досудового провадження по кримінальній справі // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2005. – №1(40). – С. 161-166. 15. Щукин Н.Н. Объект и предмет в конкретном социологическом исследовании // Вестн. МГУ. – 1973. – №3. – С. 33-39.

Надійшла до редакції 18.12.2007 р.

СУДОВА ВЛАДА

УДК 347.97/.99 (477) Л.М. Москвич, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ЕФЕКТИВНОСТІ СУДОВОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ

Судова реформа, що здійснюється в Україні вже десять років, безперечно, має в своєму активі певні досягнення, пов’язані зі зміцненням статусу судді, впровадженням і розвитком органів суддівського самоврядування, покращанням матеріального забезпечення суддів тощо. Разом із тим можемо констатувати, що справжньої реорганізації, тобто досягнення визначеної мети – доступності судової влади, забезпечення права на справедливий розгляд справи в розумні строки належним і безстороннім судом, не відбулося. Тому вважаємо, що найбільш актуальною на даний час є проблема підвищення ефективності функціонування саме судової системи. Якщо й вести мову про продовження судової реформи, то перш за все слід вирішувати саме ці питання, а не займатися вдосконаленням статусу суддів.

В Україні нагальною є потреба комплексного підходу до розв'язання низки завдань по організації та функціонуванню судової влади відповідно до європейських стандартів. У цій статті ми спробуємо проаналізувати наявні проблеми відправлення правосуддя й запропонуємо деякі шляхи щодо реформування судової системи.

Питання підвищення ефективності судової діяльності порушували у своїх наукових працях І. Бондаренко, С. Кальченко, В. Коваль, Д. Костржевський, В. Сердюк [Див.: 1-5] та ін., але вони залишаються дуже актуальними й сьогодні, бо проблеми в цій сфері й досі існують.

Слід зазначити, що під ефективністю судової системи розуміється здатність судової влади вирішити в розумні й по можливості в найкоротші строки судові справи при дотриманні прав особистості й забезпеченні безперечного виконання прийнятих судом рішень. На жаль, автори судової реформи недостатньо уваги приділяють вирішенню саме цих питань, що є життєво важливими для осіб, які звернулися за допомогою до суду, або тих, які повинні вступити в судовий процес не за власним бажанням.

З метою підвищення ефективності судової діяльності доцільно провести дослідження за наступними складниками: а) відповідність чинного законодавства щодо здійснення судового розгляду справ Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та іншим міжнародним стандартам з цього питання; б) виявити та усунути практичні недоліки процесуального й організаційного характеру, що позитивно вплине на якість та ефективність судової діяльності.

Так, у чинному законодавстві України досі існує безліч протиріч і колізій, які породжують помилки в діяльності судів, неоднакове його правове застосування. Окремі судові процедури взагалі не врегульовані. Верховний Суд України позбавлений права законодавчої ініціативи з 1996 р., а тому не в змозі активно впливати на процес законотворення. Навіть постанови Пленуму Верховного Суду України сьогодні мають лише рекомендаційний характер для судів. Прецедентного значення рішення цього Суду теж не мають.

Наріжною проблемою стосовно підвищення ефективності судової діяльності є забезпечення дійової, а не декларативної незалежності суддів від будь-якого впливу на процес прийняття ними судового рішення. Без гарантування судді реальної незалежності держава не може сподіватись на справедливе вирішення судової справи, а значить, і довіру суспільства до рішень суду. Особиста безпека, професійна зрілість, адекватна зарплатня, належне робоче приміщення й умови праці, справедливий порядок розподілу справ між суддями – це ті чинники, що визначають незалежність суддів. Не зосереджуючись зараз окремо на кожному з них, окремо відзначимо існуючу практику надання суддям житла органами місцевої влади (а не державою), що, зрозуміло, певним чином впливає на самостійність та об’єктивність судових рішень, особливо при розгляді адміністративних справ.

Ще однією обставиною, що перешкоджає незалежності суддів, є надзвичайні владно-розпорядчі повноваження голів судів стосовно розподілу справ між суддями. В українських судах практикується одноосібний розподіл ними справ, призначених до слухання, при цілковитій відсутності інструкцій, які містили б критерії об’єктивності таких дій. На відміну від України, законодавством, наприклад, Греції передбачено систему визначення за жеребом складу суду з кримінальних справ, що гарантує функціональну незалежність суддів.

Наступною проблемою, що суперечить загальноєвропейській нормі гласності судочинства, є дефіцит приміщень для судових слухань. Значна кількість приміщень судів не відповідає вимогам відправлення правосуддя. Українським судам не вистачає 1284 зали судових засідань. Деякі судові справи розглядаються суддями або в особистих кабінетах, що з об’єктивних причин, обмежує право громадян бути присутніми на судових засіданнях. Навіть з формальної точки зору така практика може стати підставою для скасування рішень суду, бо судовий процес, згідно із законодавством повинен мати відкритий, гласний характер. Панує практика, коли судді вирішують справи в порядку черговості, що призводить до порушення строків їх розгляду й надходження скарг громадян.

Існують недоліки з реальним забезпеченням рівності процесуальних можливостей сторін і права на змагальне судочинство, особливо з кримінальних справ. Саме рівність процесуальних можливостей сторін є найвагомішим серед основних положень справедливого судового розгляду. Міжнародні стандарти справедливого судового провадження закріплюють, що всі сторони судового розгляду справи мають рівні процесуальні можливості. Жодна зі сторін щодо іншої не вправі мати будь-яку перевагу з надання доказів у суді. Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що при визначенні справедливості всього судового слухання характер отриманих доказів і спосіб їх одержання мають значення. Так, у сфері кримінального процесу для дотримання прав сторони, яка виконує функцію захисту, потрібно, щоб докази пред’являлися в присутності обвинуваченого на відкритому розгляді і щоб вони могли оспорюватися під час змагального процесу. Ця вимога включає можливість ставити запитання свідкам, оспорювати докази. Отже, для підвищення ефективності судової діяльності слід запровадити в кримінальний процес реальну змагальність.

Варто зробити максимально доступними безкоштовні кваліфіковану допомогу адвоката й професійне представництво в суді, передбачити будь-які інші форми такої юридичної допомоги (зокрема, розвиток інституту так званих «юридичних клінік», практикування в яких студентів-юристів могла б стати частиною їх освіти).

Серйозним каменем спотикання в судах України є тяганина при розгляді справ, що виникає як від перевантаженості суддів справами, так і від чинників, які не залежать від діяльності судів. Разом із тим треба зазначити, що за статистикою оперативність судового провадження щорічно поліпшується, скорочуються строки розгляду справ. Так у 2005 р. з порушенням процесуальних строків було розглянуто майже на 25% менше кримінальних і цивільних справ, у зв’язку з чим зменшилися на 16% залишки нерозглянутих справ порівняно з 2004 р.

Саме тривалість судового розгляду справи, яка виходить за межі розумного строку, Європейським судом з прав людини вважається порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Для визначення такого розумного строку Європейський суд оцінює такі обставини, як-то: (а) загальна тривалість розгляду справи в суді; (б) її складність; (в) особиста поведінка обвинуваченого; (г) оперативність роботи правоохоронних органів. Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції важливим є тільки те зволікання, яке так чи інакше залежить від державного органу, наприклад, при поданні доказів. Якщо затримки відбуваються з вини приватної сторони, держава не несе за це прямої відповідальності. Проте можуть виникнути запитання: чи вжив суд належних заходів щодо забезпечення швидкості розгляду, чи, наприклад, він розтягував строк без належних на те підстав і сприяв у такий спосіб перевищенню розумного строку?

Вбачається, що вирішувати проблему тяганини в судовому слуханні справи слід комплексними заходами, зокрема, за декількома напрямками, як-то: (а) організаційне вдосконалення роботи судового механізму; (б) розвиток інститутів несудового й досудового вирішення конфліктів; (в) подальший розвиток інститутів третейських судів та аналогічних інститутів з інших категорій справ (так званих органів альтернативної юстиції); (г) подальший розвиток системи спеціалізованих судів та активне впровадження їх спеціалізації в судах першої інстанції; (д) ліквідація або реорганізація інституту народних засідателів, оскільки ефективність їх роботи в силу об’єктивних причин є достатньо низькою.

Що стосується розвитку інститутів несудового й досудового вирішення конфліктів, то вважаємо, що значну кількість спорів адміністративно-правового характеру досить ефективно могли б вирішувати, приміром, органи з розв’язання конфліктів, що функціонують у системі виконавчої влади. До того ж існує низка так званих безспірних позовів, для вирішення яких також можуть застосовуватися несудові механізми. Позитивними моментами слід також визнати популізацію інституту третейської юстиції й розвиток інституту медіації (тобто примирення сторін) на досудовій або судовій стадії.

Прискорити проходження справ у судовій системі допоможе більш розгалужена система спеціалізованих судів — податкових, земельних, ювенальних, пенітенціарних та ін. На даний час функціонує лише система господарських та адміністративних судів. До того ж часу повинна більш широко запроваджуватись спеціалізація суддів.

Значну роль у завантаженості судів відіграє недосконалість норм законів, які в багатьох випадках штучно викликають спірні ситуації щодо ініціювання подання позовів, або, навпаки, не створюють правових бар'єрів для подання необґрунтованих позовів.

Значно підвищити ефективність судової діяльності, на нашу думку, зможе відмова від інституту народних засідателів, контингент якого становлять здебільшого пенсіонери й безробітні, які, не маючи фахової юридичної освіти, часто майже не орієнтуються в складних правових питаннях.

Однією з проблем, що впливає на якість судової діяльності, є великий відсоток відкладення судових слухань через неявку учасників процесу – адвокатів, свідків або експертів, що пояснюється в основному неефективною практикою вручення повісток. На жаль, судді не мають дієвої можливості притягати до відповідальності осіб, які не з’явилися в судове засідання, за неповагу до суду. Українським законодавством не передбачено системи відповідних дисциплінарних заходів і стосовно адвокатів. Підвищенню ефективності судового провадження може сприяти встановлення більш серйозних санкцій до сторони, з вини якої не відбулося судове засідання, зокрема, шляхом (а) позбавлення права на певні процесуальні дії, (б) рішення про відшкодування збитків і компенсацію витрат, (в) накладення штрафу, (г) відмови в подальшому розгляді справи тощо.

Суттєвим недоліком національного законодавства є жорстка регламентація строків слухання справ без урахування ступеня їх складності. Це спричиняє певний психологічний тиск на суддів і як наслідок — винесення недостатньо обґрунтованих або передчасних рішень, після яких справи через деякий час знов повертаються на новий розгляд у суди першої інстанції. Виправити таку ситуацію може встановлення відповідних строків слухання справ різних категорій.

На тяганину в судових інстанціях впливає також і відсутність чітких, однозначних формулювань у процесуальних кодексах, що породжує практику різного тлумачення норм законів суддями судів першої й апеляційної інстанцій, сторонами по справі, і, в результаті чого затягується набуття судовими рішеннями сили через перегляд справи чи повернення її на додаткове розслідування.

Усунення організаційних недоліків у діяльності судів також може стати суттєвим кроком у напрямку її поліпшення. Судді повинні бути позбавлені непритаманних їм обов’язків непроцесуального характеру. До службовців апарату суду повинні перейти всі функції з організації й координації діяльності співробітників суду.

Незадовільне фінансове й технічне забезпечення судових установ теж значно гальмує проходження справи в суді. Ось чому доцільно було б порушити питання про реформування системи матеріального забезпечення діяльності судів, наприклад, шляхом створення відповідного органу в системі судової влади і реорганізації Державної судової адміністрації як органу виконавчої влади, що недостатньо добре здійснює покладені на нього функції.

Через громіздку процедуру призначення багато судів тривалий час не мають голів чи їх заступників. Із тієї ж причини значна чисельність суддів місяцями чекає звільнення з посади за віком, отримуючи при цьому заробітну плату, але не виконуючи суддівських повноважень. Разом із тим проблема завантаженості суддів продовжує бути дуже актуальною. Якщо 5 років тому суддя одержував на місяць для вирішення по суті по 40-50 справ і матеріалів, то зараз у половині судів України на нього їх припадає до 200. При цьому держава не забезпечує повного комплектування суддівського корпусу: щорічно майже 1,5 тис. посад суддів є вакантними.

Покращати функціонування судової системи можна також підвищенням професіоналізму суддів і службовців апарату суду. Але в Україні досі немає Державної програми підготовки таких фахівців. Існуюча Академія суддів забезпечує лише підвищення кваліфікації суддів, але в той же час не має навіть гідного приміщення й фінансується значно гірше, ніж інші академії, що готують правників. За браком фінансування судді місцевих судів, особливо з невеликим стажем суддівської роботи, не мають змоги стажуватися в судах вищого рівня. А хіба може судова система надійно працювати без кваліфікованих працівників апарату судів?

Викладене свідчить про нагальну потребу в новому програмному документі, який визначив би основні напрямки державної політики щодо підвищення ефективності судової діяльності на засадах верховенства права й справедливого судочинства відповідно до європейських стандартів.

Список літератури: 1. Бондаренко І. Судова система України та її реформування у сучасних умовах // Право України. – 2002. – № 8. – С. 37-41. 2. Кальченко С. Щодо необхідності уважного врахування європейських стандартів при підготовці реформи судової системи // Юрид. журн. – 2006. – № 11. – С. 112, 113. 3. Коваль В. Актуальні проблеми функціонування судової системи України // Право України. – 2003. – № 12. – С. 20-24. 4. Костржевський Д. Як створити ефективну судову систему // Голос України. – 2005. – 10 черв. (№ 106). – С. 9. 5. Сердюк В. Концепція розвитку правосуддя і реформування судової системи: окремі аспекти // Вісн. Верхов. Суду України. – 2004. – № 8. – С.41-45.

Надійшла до редакції 08.11.2007 р.

УДК 340.11 Ю.А. Меліхова, аспірантка Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого м. Харків

ПРОФЕСІЙНА КУЛЬТУРА СУДДІ

Важливим напрямком правової реформи, яка провадиться в Україні, є розбудова судової системи, становлення високопрофесійного, неупередженого й самостійного суду. Таке радикальне оновлення сфери судочинства потребує висококваліфікованих суддів нової генерації – професіоналів з гуманістичним мисленням, не обмежених у загальнокультурному плані. Адже культура людини – це специфічний спосіб її діяльності, якісна характеристика загального розвитку будь-якого фахівця як особистості.

Проблеми професійної культури юриста (зокрема судді) привертали увагу науковців різних часів. Так, вони аналізуються в роботах Л.Ю. Ароцкера, Ю.М. Грошевого, А.Ф. Коні, О.С. Коблікова, А.Л. Лікаса, С.С. Сливки, Л.С. Халдєєва та ін. У визначенні змісту і структури цього феномена, дослідники акцентують увагу на різних елементах: А.Л. Лікас –переважно на професійному знанні, вмінні, досвіді [3, с. 6, 7]; Л.Ю. Ароцкер – більше на таких моральних якостях особистості, як чесність, добросовісність, скромність, самокритичність тощо [1, с. 11]; С.С. Сливка визначає професійну культуру юриста як систему знань про певні елементи різних видів культур, які необхідні юристові в його діяльності [7, с. 10, 11].

Проте, на наш погляд, такі підходи є дещо обмеженими, тому, що вимогою сьогодення є потреба нового філософського осмислення поняття «професійна культури судді», системне дослідження цього феномена, створення цілісної концепції щодо її формування й реалізації. Відтак, аналізуючи професійну культуру судді, слід виходити із загальної культури особистості, у структурі якої професійна культура посідає особливе місце. Вона передбачає єдність професійних знань, умінь, навичок, всебічного життєвого досвіду, які реалізуються в повсякденній діяльності й охоплює широкий спектр якостей особистості: інтелектуальну, моральну, світоглядну, естетичну, творчу. Вважаємо, що саме такий підхід є продуктивним, бо дозволяє розглядати професійну культуру судді більш системно, предметно, поглиблено й об’ємно. Цим і зумовлена мета даної статті, для досягнення якої необхідно визначити зміст і структуру професійної культури судді, розглянути цю категорію як певну систему, окреслити існування і взаємодію її елементів.

Особливу роль у становленні й функціонуванні професійної культури судді відіграють потреби, які прийнято поділяти на духовні і соціальні. Зміст перших виявляється в пошуках загальнолюдських ідеалів і цінностей. Ці потреби реалізуються в його ціннісних орієнтаціях, які багато в чому визначають характер і спрямування суддівської діяльності. Другі ж знаходять свій прояв насамперед у необхідності спілкування, духовній і трудовій діяльності. Якщо потреби мають високий моральний характер, то й рівень професійної культури судді є високим. Отже, суддя повинен відчувати необхідність у постійному професійному й моральному вдосконаленні, що стає джерелом його активності.

Усвідомлені потреби кристалізуються в інтереси, що стають підґрунтям індивідуальних, групових і суспільних цінностей, сприяють розширенню обсягу знань, покращанню їх якості, орієнтуванню в реальній дійсності. При цьому суттєвий вплив має спрямованість особистості судді, яка є рушійною силою, що фокусується на суворому дотриманні закону, утвердженні високих моральних цінностей у професійній діяльності. Інтереси можна умовно класифікувати на пізнавальні, матеріальні, статусні й кар’єрні. Та визначальним є те, чи спрямовані вони на виконання основної мети й сенсу існування судді в професії – служіння людині. Якщо так, то він буде завжди йти шляхом самовиховання й самовдосконалення. Чим глибшу зацікавленість викликає в судді його професія, тим більшою мірою саме життя накладатиме відбиток на формування його професійної культури.

Потреби й інтереси формуються в ціннісні орієнтації, серед яких особливу роль відіграють ключові цінності й життєві сенси, що створюють підвалини світоглядної культури особистості судді. Здійснюючи правосуддя, він виступає провідником системи правових і моральних цінностей. Тому, обравши цю стежку, суддя повинен іти по ній, звіряючи свої кроки за такими моральними орієнтирами й цінностями, як гуманізм, справедливість, законність, незалежність, патріотизм, що є досить нелегким випробуванням на принциповість, стійкість, відданість ідеалам.

Базовим компонентом структури професійної культури судді є компетентність, що ґрунтується на знаннях. Вони ж є результатом його практичної й розумової діяльності, досвіду, входження у процес соціального життя. Засвоєння й застосування знань збагачує інтелект, змінює на краще психологічні установки, світогляд, структуру мотивів діяльності особистості. Поглиблені знання не тільки допомагають судді швидко орієнтуватись у складних, часом нестандартних ситуаціях, а й дають змогу бути незалежним і вільним у судженнях, правильно аналізувати обставини. Оскільки знання можуть бути як істинними, так і вірогідними чи помилковими, важливим є не стільки кількісний критерій, скільки якісний, що виражає ступінь їх організованості, упорядкованості. Саме вони значною мірою виробляють почуття професійного обов’язку судді [3, с. 55].

Глибина знань, їх розуміння й усвідомлення формують у деякій мірі і внутрішнє переконання судді. Ці проблеми завжди були дискусійними і хвилювали правознавців ще з часів А.Ф. Коні (згадаймо, приміром, роботи Л.М. Корнєва, В.П. Радькова, І.Д. Перлова та ін.). Найбільш ґрунтовним, як вбачається, є дослідження Ю.М. Грошевого, який визначає переконання судді як певну якість свідомості особистості, її «константні утворення», що зумовлюють здійснення в його професійній діяльності тих чи інших світоглядних, етичних, політичних принципів, ідеалів, установок [2, с. 6]. Внутрішнє переконання судді створюється шляхом безпосереднього вивчення сукупності доказів у суді на підставі всебічного, повного й об’єктивного розгляду всіх обставин справи. Необхідною умовою цього процесу є оптимальне співвідношення емоційно-ціннісного ставлення і раціонально-логічного знання, совісті і волі судді.

Знання й переконання становлять підґрунтя суддівського світогляду. Світогляд – це організована цілісна система поглядів, уявлень, переконань стосовно навколишнього світу, місця людини в ньому і ставлення до нього. Він спрямовує діяльність судді, визначає оптимальні технології досягнення результатів професійної діяльності.

Важливими структурними компонентами професійної культури судді є вміння й навички, що разом складають здібності судді як особистості. Їх розвиток, активізація пов’язані з процесами творчості. Якщо суддя не має належних умінь і навичок застосування своїх знань, вони стають малодієвими й не сприяють успішному здійсненню професійних функцій. У кожного судді свої уміння, навички, рівень знань і власний унікальний досвід судової практики. Тому один і той же факт вони трактують по-різному, хоча у своїй аргументації всі без винятку постійно звертаються до норм права, яке теж часто розуміють неоднаково. По суті, навички, уміння й здібності – це свого роду технологічний потенціал судді, за допомогою якого він виконує свою професійну діяльність. Щодо здібностей, то слід зазначити, що вони не визначаються тільки спадковістю чи соціальними умовами життя людини. Саморозвиток, активність, творчість є тими механізмами, за допомогою яких суддя може подолати певну обмеженість дарованих йому природою задатків та обдарованості.

Реалізація будь-якої дії неможлива без вольової саморегуляції. Воля є тим специфічним механізмом, за допомогою якого суддя здатний цілеспрямовано і свідомо управляти своїми вчинками, бажаннями, діями тощо. Оскільки воля може бути скерована як на добро, так і на зло, вона вимагає від судді особистого регулювання. Механізми волі мають величезне значення у формуванні його професійної культури. Адже в процесах самоконтролю, саморегуляції, самоосвіти, самовиховання й самовдосконалення вони відіграють надзвичайно важливу роль. Недоліки вольового розвитку призводять до безсистемності, недисциплінованості, безініціативності, формального виконання професійних обов’язків, непослідовності, нездатності обстоювати свої погляди й переконання.

Професійна діяльність судді є творчою. Вона не терпить уніфікації, безініціативності, формально-бюрократичного ставлення до своїх обов’язків. Творчість, як складник професійної культури судді, несумісна з одноманітністю. Вона стимулює бажання досягти майстерності у своїй роботі, подолати шаблонні підходи до вирішення нестандартних питань. Саме творчість, як найвищий прояв психічної діяльності судді, включає в себе роботу свідомості, підсвідомості й надсвідомості. Свідомість розвивається у предметній діяльності, навчанні, соціальній практиці. Підсвідомість знаходить свій прояв у довільній і спеціальній імітації, практичному неусвідомленому досвіді. Надсвідомість базується на підставі перших двох рівнів. Професійна свідомість судді повинна спиратися на сучасне уявлення про право. А оскільки воно ще недостатньо закріпилося у формах організації соціального буття, у нашому менталітеті, то це має компенсуватися спеціальною «роботою розуму», яка дозволяє формувати нову дисципліну останнього. Так, Л.М. Москвич вирізняє творчу підструктуру роботи судді, яка, на її думку, реалізується в обов’язку носія судової влади відшукати в одиничності й індивідуальності певного юридичного випадку загальність, абстрактність і типовість юридичного правила, встановленого законом. Тим самим суддя створює спільну єдність загального, абстрактного й конкретного. Ось чому можемо констатувати, що судді з творчим мисленням притаманні пізнавальна активність, кмітливість, рухливість, гнучкість пізнавальних процесів, зацікавленість, небайдужість до професії [5, с. 189]. Стимулювати його професійну творчість повинна сильна внутрішня творча воля, спрямована на досягнення гармонії у правозастосовчій діяльності.

Складовими елементами професійної культури судді є також особистісні якості: естетичні смаки, вміння чітко і грамотно висловлювати свої думки, тримати в порядку свій кабінет тощо. Низька мовленнєва культура, порушення етикетних правил, неохайність (навіть у поєднанні з високим рівнем інтелекту) свідчать про низький рівень його професійної культури.

Потенціал суддівського професіоналізму реалізується перш за все, в культурі юридичного мислення, що є процесом опосередкованого й узагальненого відбиття свідомістю особистості предметів і явищ об’єктивної дійсності в їх суттєвих властивостях, зв’язках, відносинах. Культура юридичного мислення судді інколи зводиться (або й заміщується) до знань норм права, здорового глузду, що ґрунтується на його природній логіці і житейських знаннях про навколишній світ, де розгортаються людські трагедії, про різні соціально-психологічні типи індивідів [4, с. 4, 5]. Критерієм цієї культури є оптимальність прийняття ним рішень, прояви якої досить різноманітні. Це вміння користуватися набутими юридичними знаннями, пріоритетом цінностей, здатність до адекватного аналізу в умовах, коли деякі норми вступають у протиріччя між собою тощо. До того ж актуалізація й екстраполяція (як прояви культури юридичного мислення) житейських знань допомагає навіть при не зовсім чіткій картині події швидко збагнути і перевірити, які із суб’єктів навколишнього світу могли взаємодіяти з розслідуваною подією. Це суттєво підвищує продуктивність аналітико-синтетичної діяльності.

Буває суддя дивиться на певну людину й на окремий випадок лише крізь призму узагальнених приписів закону, як крізь завісу, що дозволяє бачити лише загальні обриси, тобто не живу істоту, а юридичну схему. Юридичне ж мислення вимагає мати справу з конкретним життям, але тільки в його загальному, абстрактному вигляді. Для нього характерними є професійні навички бачити всю повноту життя, бо саме воно формує звичку у нього вчитися [6, с. 117, 118].

Культура юридичного мислення і правового почуття взаємопов’язані. У філософії права існують різні точки зору щодо останнього: вчені стверджують, що почуття правове і моральне за своєю сутністю однакові, інші схильні ототожнювати правове почуття із совістю. Але врешті-решт всі вони сходяться на одному: правове почуття – це почуття власного права [6, с. 118]. Варто мати на увазі, що, на відміну від совісті, воно потребує живого й діяльного інтелекту (хоча, безперечно, добре розвинуте правове почуття вимагає рівної йому совісті), гнучкості розуму, здатного швидко узагальнити одиничне, а потім його виокремити із загального [6, с. 120, 121]. Отже, суддю з розвиненим правовим почуттям характеризує, так би мовити, особлива суміш інтелектуальних здібностей (адже тільки вони дозволяють йому одиничне підняти до загального й на цьому підґрунті винести ціннісне судження про справедливість) і захопленості – покликання, завдяки якому можна «вселити животворний вогонь індивідуального життя в абстрактну ідею справедливості» [6, с. 121, 122]. В основі формування цього почуття лежить уміння судді переживати привабливе й огидне, справедливе й несправедливе. Воно, будучи почуттям міри у спілкуванні судді з іншими людьми, у його ставленні до своїх обов’язків і суспільства, спонукає суддю до детального й неупередженого з’ясування й аналізу юридичної ситуації. До того ж дане почуття стійке: один раз сформувавшись, воно вкорінюється на багато років. Однак зауважимо, що правове почуття здатне легко деградувати. Заздрість, жорстокість, мстивість – усі ці якості сприяють тому, що «праведна сила, яка міститься в праві, деградує в неправедне бажання сили», особливо коли суддя намагається реалізувати право заради права незалежно від моральних цілей.

Підсумовуючи викладене, підкреслимо, що професійна культура судді передбачає стійкий імунітет до несправедливості, деформації свідомості, який виключає будь-які зловживання з його боку. Чим вищий рівень розвитку цієї культури, тим ефективніше суддя виконує свої службові обов’язки, відповідальніше ставиться до процесу й результатів своєї професійної діяльності. І, навпаки, малорозвинена чи навіть низька професійна культура судді свідчить про його професійну непридатність.

Список літератури: 1. Ароцкер Л.Е. Тактика и этика судебного допроса. – М.: Юрид. лит., 1969. – 120 с. 2. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. – Харьков: Вища шк., 1975. – 144 с. 3. Ликас А.Л. Культура правосудия. – М.: Юрид. лит., 1990. – 174 с. 4. Мельник В. Здравый смысл в процессе поиска доказательств // Рос. юстиция. – 1995. – № 7. – С. 4-5. 5. Москвич Л.М. Статус суддів: теоретичний та порівняльно-правовий аналіз: Монографія. – Білозерка: 2004. – 224 с. 6. Радбрух Г. Философия права: Монография / Пер. с нем. – М.: Междунар. отношения, 2004. – 240 с. 7. Сливка С.С. Філософсько-правові проблеми професійної культури юриста: Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук: 12.00.12 / Нац. юрид. акад. України. – Х., 2002. – 32 с.

Надійшла до редакції 29.10.2007 р.

ПРОБЛЕМИ БОРОТЬБИ ЗІ ЗЛОЧИННІСТЮ

УДК 343. 237 О.В. Ус, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВІДМЕЖУВАННЯ ПІДБУРЮВАННЯ ДО ЗЛОЧИНУ

ВІД ДІЯЛЬНОСТІ ІНШИХ СПІВУЧАСНИКІВ

Кримінально-правові дослідження форм і видів співучасті, проведені в останні роки, свідчать про наявність стійкої тенденції до чіткого розмежування співучасників у злочині [6, с. 6, 7, 71-74; 13, с. 114-124; 4, с. 46-61]. Істотне вдосконалення законодавчого визначення видів співучасників, реалізоване у КК 2001 р., викликає необхідність встановлення чітких критеріїв їх відмежування, тим більше, з огляду на те, що в правовій літературі немає єдності в розумінні змісту й обсягу ролі кожного з них. У перебігу проведеного нами узагальнення опублікованої судової практики застосування інституту співучасті було встановлено, що 26,7 % справ зазначеної категорії стосуються судових помилок, пов’язаних саме з відмежуванням співучасті в злочині від потурання йому й розмежування видів співучасників [17, с. 78].

Зміст ст. 27 КК не залишає сумнівів у тому, що за критерій для розмежування видів співучасників використовується характер їх діянь, тобто роль (функція), яку здійснює (виконує) кожний з учасників у спільно вчиненому злочині. Тому принциповим залишається питання, у чому ж полягає відмінність дій підбурювача від діянь інших співучасників – виконавця, організатора й пособника злочину.

На підставі аналізу ч. 2 ст. 27 КК можна виділити 2 різновиди діяльності виконавця: а) безпосереднє вчинення злочину, тобто виконання повністю або частково дії (бездіяльності), що належить до ознак об’єктивної сторони складу злочину; б) вчинення злочину шляхом використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності. У зв’язку з цим слід зазначити, що сутність виконавської діяльності виявляється в безпосередньому або в опосередкованому вчиненні (виконанні) об’єктивної сторони складу злочину.

Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину (ч. 4 ст. 27 КК). На відміну від виконавця, підбурювач фактично і безпосередньо не виконує дій, що утворюють об’єктивну сторону складу спільно вчиненого злочину. Його роль обмежена лише схилянням співучасника до вчинення замисленого. Як слушно відзначив Ф.Г. Бурчак, суттєва відмінність між діянням виконавця і підбурювача полягає в тому, що перший вчиняє певні дії, що викликають зміни в зовнішньому світі, тоді як другий – дії, які викликають зміни у психіці виконавця [2, с. 195]. У цьому випадку відмежування підбурювання від виконавства якихось складнощів не викликає, бо характер дій, здійснюваних кожним із співучасників, є різним. Водночас треба враховувати, що відмінність діянь підбурювача і виконавця полягає ще й у тому, що підбурювання – це завжди активна діяльність, тоді як виконавець може вчинити (виконати) злочин і шляхом бездіяльності.

Мають місце ситуації, коли співучасник, фактично виконавши підбурювальницькі дії, юридично визнається посереднім виконавцем (заподіювачем) злочину, незважаючи на те, що він не брав участі у безпосередньому його вчиненні, тобто не виконував фактично об’єктивної сторони складу злочину ні повністю, ні навіть частково. Таке можливо у випадках схиляння до вчинення суспільно небезпечного діяння особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене в силу різних причин об’єктивного чи (або) суб’єктивного характеру, наприклад, у разі схиляння до злочину особи, яка не є його суб’єктом (неосудна чи яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність) або внаслідок помилки діє невинувато та ін. Підбурювання також немає, якщо способи впливу на психіку безпосереднього винуватця позбавили його вільного вибору своєї поведінки. У зазначених випадках фактичний «виконавець» виступає як своєрідним «знаряддям» учинення злочину, за допомогою якого «підбурювач» здійснює власний злочинний задум, виступаючи посереднім заподіювачем шкоди.

Отже, на відміну від посереднього заподіяння, при підбурюванні вчинення діяння покладається на вільно діючого суб’єкта злочину, який усвідомлює суспільно небезпечний характер запропонованого діяння, передбачає його наслідки і свідомо обирає напрям своєї поведінки.

Складнощі на практиці викликає проблема розмежування діянь підбурювача й організатора злочину. Для вирішення зазначеного питання насамперед необхідно з’ясувати зміст організаторської діяльності. Деякі криміналісти вважають, що діяльність організатора досить різнопланова й може містити в собі як підбурювальницькі, так і пособницькі функції [2, с. 142; 19, с. 21; 11, с. 7, 8]. Має місце й більш широке трактування такої діяльності, відповідно до якого вона може характеризуватися ознаками, властивими всім співучасникам – виконавцеві, підбурювачу й пособникові злочину [20, с. 8, 9; 7, с. 126; 1, с. 347]. У правовій літературі зустрічається думка, що співучасникові крім організаторської, підбурювальницької й пособницької діяльності може бути властива ще й ініціатива вчинення злочину [6, с. 74].

Протилежну позицію займає А.П. Козлов, який вважає, що підхід, відповідно до якого діяльність організатора поглинає функції підбурювача, суперечить загальноприйнятим правилам класифікації, не відповідає принципам закону про відокремлення кожного виду співучасників за функціями, які вони виконують і, тим самим робить розпливчастим і нечітким співвідношення аналізованих небезпечних фігур у співучасті. Саме тому, з його погляду, необхідно визнати, що в організатора і у підбурювача зовсім різні функції. Перший має справу з особами, вже готовими в силу тих чи інших обставин (у тому числі й попереднього впливу підбурювача) до вчинення злочину й діяльність саме цих осіб об’єднує, координує і планує. У підбурювача ж залишається функція схиляння інших до вчинення злочину [8, с. 139, 140].

Зі змісту ч. 3 ст. 27 КК можна умовно вирізнити такі форми діяння організатора: 1) організація: а) вчинення злочину, б) утворення організованої групи чи злочинної організації, в) приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації; 2) керівництво: а) підготовкою або вчиненням злочину, б) організованою групою чи злочинною організацією; 3) фінансування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Законодавець не розкриває змісту кожної із цих форм діяльності організатора. Судового тлумачення законодавчого положення надав Пленум Верховного Суду України. Так, відповідно до абз. 2 п. 3 постанови від 23 грудня 2005 р., № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» організація вчинення злочину (злочинів) «може полягати в залученні співучасників усіх видів (виконавців, пособників, підбурювачів, інших організаторів) або лише одного з них (наприклад, виконавців) і здійснюватись у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо» [14]. Згідно з п. 4 наведеної постанови, утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об’єднання для заняття злочинною діяльністю. Названі дії за своїм змістом близькі до дій щодо організації злочину і включають підшукування співучасників, об’єднання їх зусиль, детальний розподіл між ними обов’язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об’єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв’язку між діями всіх його учасників, упорядкування взаємодії його структурних частин [14]. 

Організація приховування злочинної діяльності таких злочинних об’єднань може полягати в координації дій щодо: легалізації (відмивання) доходів, одержаних ними злочинним шляхом; підкупу осіб, уповноважених на виконання функцій держави; створення умов для проникнення їх учасників до органів влади з метою забезпечити безпеку злочинної діяльності й виїзду учасників такої діяльності за межі регіону чи країни, тощо (п. 7) [14].

Як вбачається, організація вчинення злочину, створення стійкого злочинного об’єднання або приховування його злочинної діяльності містить у собі досить різноманітне коло діянь, серед яких: підбір співучасників злочину, їх вербування і згуртування, об’єднання вже існуючих злочинних угруповань, розробка плану вчинення злочину, розподіл ролей між співучасниками, визначення способів і засобів учинення злочину, будь-яка форма приховування злочинної діяльності, тощо.
Керівництво підготовкою або вчиненням злочину, а також керівництво злочинною організацією певною мірою має похідне значення. Воно містить у собі менш різноманітний спектр діяльності й полягає у спрямуванні, узгодженні й координуванні злочинної діяльності співучасників, вживанні заходів для забезпечення успішного вчинення злочину. Відповідно до абз. 3 п. 3 згаданої постанови Пленуму керування підготовкою злочину (злочинів) «виявляється у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема, розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів ..., тощо». У свою чергу, керування вчиненням злочину (злочинів) «передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь, що становлять об’єктивну сторону складу злочину (діяння виконавця), або на забезпечення такого виконання (діяння пособника та підбурювача)» (абз. 4 п. 3) [14].
Фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації «може полягати і в організації постачання їй коштів іншими особами, і в безпосередньому його здійсненні» (п. 6) [14].

Звичайно, вичерпний перелік дій, які особа повинна й може вчинити в кожному конкретному випадку, будучи організатором злочину, назвати неможливо, бо їх вибір визначається різними об’єктивно-суб’єктивними обставинами. Водночас з упевненістю можна стверджувати, що за характером описаних законодавцем дій організатор – фігура, безсумнівно, більш значна, ніж підбурювач, оскільки він більш активний у підготовці й учиненні злочину. Ми не погоджуємося з думкою О.О. Кваші, яка вважає, що критерієм відмежування дій організатора від підбурювача є обсяг злочинної діяльності, ступінь участі в ній і характер злочинних дій [6, с. 73]. На наш погляд, зростання кількісних характеристик призводить до іншого якісного рівня, тому те, що діяльність організатора злочину є більш інтенсивною й вагомою, як раз і підкреслює роль і характер його участі. Ступінь же участі конкретного організатора, підбурювача чи іншого співучасника в кожному конкретному злочині суттєво різниться.

Теоретичні розробки поняття «організатор», свідчать, що більшість криміналістів до одного з видів організаторської діяльності відносять також залучення [9, с. 147] і схиляння [16, с. 160] співучасників до вчинення злочину, а формами організації називають наказ, угоду, прохання, підкуп, доручення, замовлення тощо [9, с. 147]. Інакше кажучи, до арсеналу організатора дехто з дослідників відносять і такі способи, які використовує підбурювач [18, с. 27].

З нашої точки зору, така позиція є правильною, бо, наприклад, створення організованої групи чи злочинної організації припускає не тільки (скоріше, навіть не стільки) об’єднання схилених підбурювачем осіб єдиним наміром, скільки їх пошук і підбір. До того ж організація злочину (злочинної групи) – діяльність завжди цілеспрямована. Особа має конкретну мету, план, задум вчинити злочинне діяння, реалізацію яких вона бажає втілити в життя, і коли йдеться про співучасть, це, безумовно, вимагає залучення інших суб’єктів. При цьому залучати, схиляти до вчинення злочинного задуму організатор може як особисто, так і шляхом доручення цієї ролі іншій особі – підбурювачу. У той же час слід враховувати: якщо діяльність організатора не вичерпується тільки залученням до злочину, то дії підбурювача обмежуються лише схилянням особи до участі у спільному злочинному діянні. Роль, функція й зусилля останнього зводяться конкретно до того, щоб породити у виконавця чи інших співучасників рішучість, намір взяти участь у злочині. Підбурювач «не стоїть» над іншими особами, не об’єднує їх дій, не керує ними, а обмежується їх схилянням до злочину [15, с. 10; 5, с. 107]. Він також не планує здійснення злочинного діяння і не керує його підготовкою чи вчиненням.

Іншими словами, встановлення факту схиляння є необхідним і водночас достатнім, щоб визнати особу підбурювачем. Тому наявність у діях співучасника яких-небудь інших ознак, не властивих підбурювальницьким функціям, виходить за межі підбурювання і свідчить або про виконання особою ролі іншого співучасника (організатора), або про виконання суб’єктом поряд із діяльністю підбурювача ще й ролі іншого учасника злочину (наприклад, пособника).

Із цієї точки зору уявляється вбачається правильною позиція Ф.Г. Бурчака: «… Щоб стати організатором, особа має не тільки збудити в іншій особі рішучість вчинити злочин, не тільки взяти безпосередню участь у його вчиненні, а зробити і щось більше. Вона повинна, як говорить закон, організувати вчинення злочину, тобто розробити його план, розподілити ролі між співучасниками або навіть точно в деталях визначити роль одного виконавця» [2, с. 142]. Інакше кажучи, діяльності організатора можуть бути властиві функції як підбурювача, так і пособника, але організаторська діяльність відсутня, якщо вона не містить елементів, що характеризують виняткову сутність ролі організатора, тобто діяльність, властиву лише цьому співучасникові злочину.

Звернімося до прикладу з практики. Суд в ухвалі за справою Г. зазначив, що організаторська роль засудженої полягала в підшукуванні співучасників убивства 2-х осіб, схилянні до вчинення злочину, розробці його плану, приховуванні трупів і слідів злочину, проведенні переговорів щодо плати за вчинене. Внаслідок цього суд обґрунтовано дійшов висновку, що дії Г. слід визнавати організацією злочину і на цій підставі не можна додатково кваліфікувати (оцінювати) як підбурювання й пособництво [3].

Таким чином, якщо діянню співучасника притаманна хоча б одна з ознак, що свідчить саме про організацію ним злочину (розробка плану злочинного діяння, розподіл ролей між співучасниками, визначення способів і засобів учинення злочину, об’єднання вже існуючих злочинних угруповань, керівництво вчиненням злочину, фінансування злочинної діяльності тощо), його необхідно визнати організатором, незважаючи на всю можливу багатоплановість його діяльності в кожному конкретному випадку. У такій ситуації при кваліфікації не потрібне додаткове посилання на ч. 4 і (або) ч. 5 ст. 27 КК.

Важливе значення для правозастосовчої практики має проблема відмежування підбурювання до вчинення злочину від пособництва. У теорії кримінального права останнє традиційно поділяють на 2 види – фізичне й інтелектуальне. При цьому перше полягає в наданні засобів чи знарядь злочину або усуненні перешкод його вчиненню, а друге – в наданні порад, вказівок, а також заздалегідь даній обіцянці переховати злочинця, знаряддя або засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати або збути їх або іншим чином сприяти приховуванню вчиненого [13, с. 113, 114; 10, с. 237].

Аналіз видів пособництва призводить до висновку, що найбільшу схожість підбурювання має з інтелектуальним пособництвом, у першу чергу таким, що полягає в наданні порад і вказівок. Саме це й породжує необхідність установлення критеріїв розмежування досліджуваних видів співучасників.

Суть підбурювання – схиляння іншого співучасника до вчинення злочину або участі в ньому, тоді як пособництво – це сприяння вчиненню злочину. Як підбурювач, так і пособник для виконання своїх функцій можуть використовувати поради і вказівки, які, проте, є різними як за змістом, так і за їх функціональним призначенням. Якщо підбурювач використовує пораду або вказівку, щоб збудити рішучість іншої особи вчинити злочин чи взяти в ньому участь, його дії звернені до суб’єкта, в якого ще відсутній намір на участь у злочині. Пособник же застосовує пораду або вказівку для зміцнення вже наявного рішення, значить, його дії спрямовані на особу, яка вже має намір учинити злочин. Якщо перший дає пораду, який злочин вчинити в даній ситуації, то другий радить, як треба або як успішніше вчинити це злочинне діяння чи як полегшити або прискорити його здійснення. При цьому, якщо підбурювач усвідомлює, що саме він збудив намір в особи взяти участь у спільній злочинній діяльності, то пособник лише свідомо приєднується до злочину, який вже готується або вчиняється, але ініціатива на вчинення якого виникла в іншої особи – підбурювача, організатора чи виконавця.

Незважаючи на те, що більшість науковців висловлюють думку, що зміцнення рішучості, наміру у співучасника на вчинення злочину характеризує дії пособника [10, с. 237], деякі криміналісти стоять на іншій позиції. Так, М.І. Мельник стверджує, що схиляння до злочину має на увазі збудження бажання, рішучості або зміцнення наміру іншого співучасника вчинити злочин [9, с. 151;12, с. 72].

Ця позиція, як видиться, вимагає певних уточнень. Підбурювач, спрямовуючи дії на схиляння співучасника до вчинення злочину, безумовно, прагне, щоб зусилля його не були марні і схилена ним особа обов’язково вирішила взяти участь у злочинному діянні. Діяльність підбурювача може не обмежуватися лише породженням рішучості у співучасника, бо він прагне схилити останнього, так би мовити «із запасом», щоб бути переконаним, що в того дійсно виник намір учинити злочин. Разом із тим, можлива ситуація, коли підбурювач сумнівається, чи вдалося йому схилити особу до вчинення злочину або до участі в ньому, а тому й застосовує додаткові прийоми впливу на неї, які, на його думку, все ж таки сформують її рішучість (наприклад, надає яку-небудь пораду, яка, з його точки зору, призведе до збудження чи посилення рішучості). Але в усіх таких випадках висловлюванню цієї «додаткової» поради, яка зміцнює намір, обов’язково передують дії підбурювача, спрямовані на схиляння суб’єкта на вчинення злочину. Якщо ж дії особи були спрямовані лише на зміцнення наміру вчинити злочин, але сам намір виник без її участі, має місце пособництво злочину.

Ураховуючи зазначене, можемо зробити висновок, що основна відмінність підбурювання від пособництва полягає в наявності або відсутності в особи, на свідомість і волю якої впливає підбурювач або пособник, злочинної рішучості, наміру вчинити злочин або взяти в ньому участь до того моменту, як підбурювач чи пособник починає виконувати свою роль.

Проведене дослідження дає підставу для твердження, що критерієм відмежування підбурювання від діяльності інших співучасників виступає характер учиненого діяння, тобто та роль (функція), яку здійснює кожен з учасників у спільному злочині. Установлення факту схиляння – необхідна й водночас достатня підстава для визнання особи підбурювачем. Тому наявність у діях співучасника будь-яких інших ознак, не властивих функціям підбурювача, виходить за межі підбурювання і свідчить або про здійснення ним ролі організатора, або про виконання поряд із діяльністю підбурювача ще й іншої ролі – співвиконавця і/або пособника.

Список літератури: 1. Бородин С.В. Преступления против жизни. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 467 с. 2. Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. – К.: Наук. думка, 1969. – 216 с. 3. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2001. – № 12. – С. 12, 13. 4. Гуторова Н.А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Украины: Учеб. пособ. – Харьков: ООО «Рубикон П», 1997. – 102 с. 5. Кваша О.О. Об’єктивні ознаки діяльності організатора злочину // Право України. – 1999. – № 1. – С. 106–108. 6. Кваша О.О. Організатор злочину. Кримінально-правове та кримінологічне дослідження: Монографія. – К.: Ін-т держави і права НАН України, 2003. – 216 с. 7. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. – Ч. 2.: Виды соучастников и формы соучастия в преступной деятельности // Учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. – Т. 5 / Под ред. М.А. Ефимова. – Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1962. – 276 с. 8. Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 362 с. 9. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. – Вид. 3-тє, перероб. і допов. – К.: Юрид. думка, 2004. – 352 с. 10. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник /За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – 3-є вид., перероб. і допов. – К.: Юрінком Інтер, 2007. – 496 с. 11. Лыхмус У.Э. Квалификация соучастия в преступлении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Тартуский гос. ун-т. – Л., 1985. – 16 с. 12. Мельник М.І. Види співучасників за новим Кримінальним кодексом України // Право України. – 2001. – № 11. – С. 69–74. 13. Орловський Р.С. Кримінальна відповідальність за пособництво вчиненню злочину: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Нац. юрид. акад. України. – Х., 2000. – 175 с. 14. Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями: Пост. Пленуму Верхов. Суду України від 23.12.2005 р., № 13 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2006. – № 1. – С. 2–6. 15. Тельнов П.Ф. Отграничение подстрекательства от сходных действий // Сов. юстиция. – 1970. – № 9. – С. 9, 10. 16. Уголовное право России: Общ. ч.: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. – М.: Ин-т междунар. права и экономики, 1998. – 320 с. 17. Ус О.В. Кримінальна відповідальність за підбурювання до злочину: Монографія. – Х.: Вид. ФО-П Вапнярчук Н.М., 2007. – 264 с. 18. Ушаков А.В. Ответственность за групповые преступления (Общие вопросы): Учеб. пособ. – Калинин: Калинин. гос. ун-т, 1975. – 72 с. 19. Хакимов И. Правовые вопросы соучастия в хищении социалистического имущества: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08 / Свердл. юрид. ин-т. – Свердловск, 1975. – 34 с. 20. Царегородцев А.М. Разграничение действий организатора преступления и подстрекателя // Сов. юстиция. – 1974. – № 8. – С. 8–10.

Надійшла до редакції 04.10.2007 р.

УДК 343.8 (477) М.В. Романов, канд. юрид. наук., доцент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВИПРАВЛЕННЯ ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ ЯК РЕЗУЛЬТАТ ДІЯЛЬНОСТІ СИСТЕМИ ВИКОНАННЯ КРИМІНАЛЬНИХ ПОКАРАНЬ

Із прийняттям Кримінально-виконавчого кодексу (КВК) України в законодавстві з’явилося така правова категорія, як виправлення засуджених. Раніше законодавство України містило лише посилання на те, що виконання покарання має одним із своїх завдань виправлення й перевиховання засудженого. На сучасному етапі з урахуванням досвіду виконання кримінальних покарань законодавець установлює, що кримінально-виконавче законодавство регламентує порядок та умови виконання й відбування покарань з метою захисту інтересів особи, суспільства й держави шляхом створення умов для виправлення й ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання тортурам і нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню із засудженими. Отже, законодавство створює умови виконання й відбування покарання для досягнення мети виправлення, яке із завдання перетворюється на складник комплексної мети покарання. Така зміна є важливою, оскільки формулювання виправлення як мети надає йому більшої вагомості й зобов’язує органи й установи кримінально-виконавчої системи намагатися досягти її закріплення.

Проблемами можливостей і сутності виправлення засуджених під час відбування покарання займалися як учені, так і практичні працівники, зокрема, В.С. Генералов, А.Х. Степанюк, Г.Ф. Хохряков [Див.: 1; 2; 4].

Ці положення сформульовані в ст. 1 КВК України, що свідчить про їх важливість для справи виконання покарань. У ч.1 ст.6 цього кодексу наводиться дефініція поняття „виправлення”. Законодавець наповнює дану правову категорію змістом і фактично надає їй силу закону. Відповідно до вказаної норми закону виправлення – це процес позитивних змін, які відбуваються в особистості засудженого і створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Як видно з визначення, законодавець розуміє це поняття не лише як суто правову категорію; точніше буде назвати її соціально-правовою. Пояснюється це тим, що у визначенні поняття „виправлення” наявні такі елементи, як: позитивні зміни, які повинні відбутися в особистості засудженого і готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Указані елементи не можуть бути регламентовані нормативними актами, тому лише вказуються як певні критерії, які можуть дати змогу зробити висновок, відбувся цей процес змін чи ні. Ці елементи перевіряються й мають цінність саме в соціальній і психологічній площині. Позитивні зміни в особистості засудженого – це психологічна категорія, а готовність до правослухняної самокерованої поведінки має сенс в соціальному аспекті.

Необхідно звернути увагу на те, що поняття „виправлення” трактується як певний процес, що протікає в часі й має чітко окреслений результат. Таким результатом є ресоціалізація. Ці категорії нерозривно пов’язані, й виправлення, як указано в законі, є необхідною передумовою ресоціалізації.

Під зазначеним положенням мається на увазі, що саме завдяки процесу позитивних змін в особистості засудженого, результатом якого є спроможність особи діяти самокеровано і правослухняно, вона досягає можливості свідомо відновитися в соціальному статусі повноправного члена суспільства й повернутися до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя, тобто відбувається ресоціалізація.

Така сентенція допомагає зрозуміти сутність виправлення, яке є якісною зміною особистості засудженого, його потенціальною можливістю й готовністю до змін, так би мовити його внутрішнім (психологічним) станом. Ресоціалізація є реалізацією потенційних можливостей, використанням досягнутих якісних змін, тобто, говорячи мовою діалектики, кількісним перетворенням. Виходячи з цього, можемо констатувати, що виправлення – це перш за все внутрішня «справа» засудженого і саме тому воно виступає найміцнішим підґрунтям успіху в справі боротьби зі злочинністю. Засуджений, особистість якого під впливом покарання зазнала змін у бік соціально-нормативної поведінки, – це найкращий показник можливостей і доцільності кримінального покарання, а також свідчення досягнення його мети.

Визначення категорії «виправлення» дозволяє вирізнити його основні ознаки: 1) виправлення – це завжди процес; 2) особистість засудженого повинна зазнати позитивних змін; 3) у результаті останніх засуджений повинен стати готовим до правослухняної поведінки. Розглянемо ці ознаки окремо.

Перша ознака того, що виправлення є процесом свідчить, що воно протікає в певній послідовності й у часі, тобто має свій механізм. З огляду на те, що даний процес притаманний кримінально-виконавчому праву і кримінально-виконавчій діяльності, цей механізм також суворо регламентований нормами вказаної галузі права. Для окреслення його межі закон закріплює основні засоби виправлення й ресоціалізації, серед яких: (а) установлений порядок виконання й відбування покарання (режим), (б) суспільно корисна праця, (в) соціально-виховна робота, (г) дотримання порядку відбування покарання, (д) загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, (е) громадський вплив і контроль за поведінкою засуджених відповідно до вимог КВК України. Кожен з названих засобів має свій порядок, інтенсивність, але всі вони передбачають дисциплінуючий і коригуючий вплив на засудженого. Завдяки їх дії передбачається, що засуджений поступово повинен переглянути свою психологічну налаштованість і зрозуміти, що досягнення життєвих цілей можливо й за допомогою загальноприйнятих моделей поведінки і що всі вони «спрацьовують» в умовах волі або повсякденного життя, якщо йдеться про покарання, не пов’язані з позбавленням волі. У контексті категорії „виправлення засуджених” режим означає свідоме дотримання ними порядку виконання й відбування покарання, тобто їх упевненість в необхідності режиму, його виконання не з огляду на примус, а добровільно.

Праця сприяє досягненню мети виправлення шляхом відпрацювання у засудженого навичок і звички до соціально корисної праці. Остання повинна бути не лише засобом, який дає змогу людині існувати в суспільстві, а й який дисциплінує засудженого, привчає його до певного укладу життя, формує соціально-нормативні потреби і способи їх досягнення. Соціально-виховна робота із засудженими орієнтована на те, щоб зробити його вільний час не хаотичним і непередбачуваним, а підпорядкованим певній послідовності, певному порядку, цілям та коригуючим механізмам. Навчання й освіта засуджених хоча й не мають обов’язкового характеру, але на сьогодні виконують функцію їх виправлення. Пояснити це можна тим, що цей процес спрямований саме на соціалізацію особистості, на сприйняття нею основних цінностей, правил і пріоритетів суспільства. Саме тому, навчання та освіту необхідно розглядати як один з основних засобів виправлення й ресоціалізації засуджених.

Під час роботи із засудженим необхідно використовувати позитивні риси громадського впливу на нього. За допомогою громадських організацій засуджений залучається до соціальних інститутів і загальнонормативного життя. Тут треба звернути увагу на те, що з урахуванням визначення поняття „виправлення” слід вести мову про цей процес ще під час відбування покарання засудженим. Це випадки, коли особа під впливом каральних, виховних та організаційних засобів режиму робить для себе висновок, що покарання необхідно відбути, а поведінка має стати нормативно припустимою й передбачуваною. Таке виправлення можливе, й на нього необхідно реагувати за допомогою інститутів, які дозволяють змінювати статус засудженого. Що ж до постпенітенціарного виправлення, то маються на увазі випадки, коли у свідомості засудженого досягаються позитивні зміни після звільнення. Особа, виходячи з кримінально-виконавчої установи, розуміє, що різниця між умовами вільного існування та триманням в колоніях є значною і, що ця різниця безпосередньо пов’язана з учиненням нею злочину.

Друга ознака – це позитивні зміни в особистості засудженого, які можливо виявити лише завдяки психологічним і педагогічним методам і навичкам. З огляду на те, що виправлення має психологічні й індивідуальні критерії, то й робота з кожним засудженим повинна відбуватися відповідно до цих критеріїв. Для цього в кримінально-виконавчих установах створені соціально-психологічні служби, основним завданням яких є психологічна робота й спілкування з засудженими. Психологи, які працюють в кримінально-виконавчих установах, мають відстежувати і своєчасно реагувати на всі зміни, які відбуваються в особистості засудженого. Важливо це тому, що зміни можуть бути як позитивні, так і негативні, які необхідно прогнозувати й реагувати на них адекватними своєчасними засобами. Крім того, якщо своєчасно не відреагувати на позитивні зміни в особистості засудженого й не дати йому можливості відчути, що вони помічені й відзначені, це може призвести до того, що засудженого, так би мовити, «перетримають». У нього з’явиться відчуття безперспективності відбування покарання: змінюйся – не змінюйся, а повинен відбути весь строк покарання. Щоб уникнути таких ситуацій, кримінально-виконавче законодавство передбачає певні заходи, серед яких – призначення виду установи, яке є підгрунтям для виконання й відбування покарання і для успішного здійснення процесу виправлення засудженого й досягнення інших цілей кримінального покарання.

Наступний захід – це можливість зміни умов тримання засудженого, яка полягає в наданні йому поліпшених умов тримання й переведення його до кримінально-виконавчої установи з більш м’яким режимом. Законодавець якраз і передбачає становлення засудженого на шлях виправлення як критерій мети покарання. Так, засуджені, які стають на шлях виправлення, можуть бути переведені з приміщень камерного типу у звичайні жилі приміщення колонії максимального рівня безпеки після фактичного відбуття не менше однієї чверті призначеного судом строку покарання. У колоніях середнього й мінімального рівня безпеки таких засуджених переводять до дільниці соціальної реабілітації після фактичного відбуття частини строку покарання й з урахуванням тяжкості злочину.

Отже, як бачимо, термін «виправлення» має також юридичне значення. Воно покладено в основу змін умов тримання засуджених, можливості їх представлення до умовно-дострокового звільнення або ж для застосування до них інших інститутів, спрямованих на виправлення. Саме цим критерієм користуються посадовці кримінально-виконавчих установ, суди, спостережні комісії й комісії у справах неповнолітніх під час вирішення питань, пов’язаних з переведенням засуджених або з їх умовно-достроковим звільненням. У зв’язку з цим можна вести мову про ступені виправлення засудженого, якими є нижченаведені його види:

а) становлення засудженого на шлях виправлення, яке дає йому змогу вплинути на свій статус усередині установи або потрапити до установи з більш м’яким режимом. Ця ступінь є початковою, коли особа лише почала усвідомлювати необхідність власних змін, змін у поведінці. Як правило, про появу таких змін свідчить скорочення чисельності порушень режиму (або їх відсутність), виконання норм виробітку, позитивні відносини з іншими засудженими й персоналом установ та ін.;

б) доведення засудженим свого намагання виправитися, яке дає йому змогу звільнитися з установи умовно-достроково. Це може полягати в тому, що особа характеризується більш-менш тривалою стійкою позитивною, передбачуваною поведінкою, яка відповідає вимогам нормативних актів. Виявлятися вона може також у тривалій відсутності порушень режиму, постійному виконанні норм виробітку, активній участі в житті кримінально-виконавчої установи й бажанні засудженого змінити свою подальшу долю і статус;

в) постпенітенціарне виправлення засудженого, тобто стан, про який йшлося раніше. Він свідчить про успішність впливу засобів виправлення, ресоціалізації й досягнення мети покарання щодо особи. Це випадки, коли після звільнення людина наочно демонструє свою готовність до правослухняної поведінки, безболісно інтегрується в суспільство. Звільнившись від відбування покарання, вона повертається до родини, працевлаштовується, не відновлює асоціальних зв’язків, у її поведінці майже не відбивається слідів перебування в кримінально-виконавчих установах.

Зрозуміло, що наведені види (ступені) виправлення є умовними, але така диференціація допомагає з’ясувати сутність цього інституту.

Третя ознака – це коли в результаті змін в особистості засуджений повинен стати готовим до правослухняної поведінки. Цю ознаку можна назвати підсумковою, оскільки вона вказує, наскільки ефективно було виконано кримінальне покарання й наскільки індивідуально й диференційовано підійшли посадовці кримінально-виконавчої служби до засудженого. У кінцевому підсумку вона характеризує систему покарань взагалі й окреме покарання, зокрема, з точки зору його ефективності. У цій частині дана ознака збігається з 3-м ступенем виправлення – з постпенітенціарним. Виявити й відстежити її наявність найскладніше, але основним критерієм цієї ознаки є нездійснення звільненим нового злочину.

Враховуючи наведені ознаки, можемо констатувати, що виправлення є продовженням процесу соціалізації особистості. Саме тому цей процес є дуже складним, непослідовним і важко прогнозованим.

У сучасній вітчизняній науці кримінально-виконавчого права дуже давно точиться полеміка про доцільність і реальність досягнення мети виправлення. Питання про цілі кримінальних покарань, зокрема про покарання у виді позбавлення волі, останнім часом стало гостро дискусійним. Усе частіше звучать судження, що їх ціллю не може бути виправлення. Більшість учених пропонує розуміти під ним виправлення юридичне, тобто нездійснення особою, яка відбула покарання, після свого звільнення нового злочину. Як вбачається, саме такий критерій законодавець опосередковано поклав в основу категорії «виправлення», коли вказав, що засуджений повинен досягти стану, в якому він готовий до використання й фактично застосовує правослухняні моделі поведінки.

Ще Б.С. Утєвський підкреслював, що так зване моральне виправлення має бути рішуче відкинуто і йому має бути дане юридичне значення [3, с. 36]. При цьому багато вчених змушені були визнати той факт, що цілі покарання, сформульовані в кримінальному й кримінально-виконавчому законодавстві, зазвичай, виявляються недосягнутими, а діяльність кримінально-виконавчих установ по вирішенню завдань виправлення й перевиховання виявляється безрезультатною.

Нереальність і фіктивність цілей кримінального покарання в цілому негативно впливає на дисциплінарну практику, роблячи її невпорядкованою, безрезультатною й безцільною. У той же час "зняти" мету виправлення повністю – також передчасний крок. Це може призвести до усунення з процесу виконання-відбування покарання виховних елементів, до зникненню орієнтирів, критеріїв діяльності кримінально-виконавчих установ, підстав для деяких стягнень (поміщення до приміщень камерного типу, до дисциплінарного ізолятору, переведення на поліпшені умови тримання тощо). Разом із тим практичним працівникам кримінально-виконавчих установ відомі випадки, коли точне й неухильне виконання засудженими вимог режиму, відсутність його порушень свідчать не про виправлення, а про пристосування до умов місць відбування покарання, з метою мати максимальну вигоду для себе, одержання додаткових пільг, реалізації яких-небудь цілей і мотивів.

Але й не можна розглядати як причину виходу засудженого на волю невиправленим те, що каральні елементи в кримінальному покаранні неявні чи неефективні і тому воно не чинить необхідного впливу на засуджених. Якби для досягнення мети виправлення була необхідна лише кара, тоді вважався б гарним вихователем той адміністратор, який не залишає без покарання будь-яку провину засудженого, не вбачаючи при цьому інших крім кари засобів впливу на людину. Але саме тому, що тільки однією карою виховного ефекту не досягнеш, посадова особа, яка захоплюється застосуванням покарань, справедливо засуджується за підміну виховної роботи каральною.

Більш розумним, видиться, причина того, що виправлення засудженого – це не досить великий відсоток серед звільнених від відбування покарання, в тому, що вирішальне значення мають характер учиненого злочину, особистісні особливості, риси та властивості особи, її життєвий досвід, інтелектуальний та освітній рівень. Важлива роль у цьому процесі належить налагодженню справ у кримінально-виконавчій установі. Сам факт позбавлення волі – уже доволі ефективний захід впливу на тих, на кого взагалі можливий такий вплив. І хоча про ілюзорність такої мети неодноразово висловлювалися правознавці, вона залишається в чинному законодавстві і є однією з основних.

Міжнародний досвід також показує, що поняття «виправлення» має бути врахованим при визначенні ефективності й результативності діяльності кримінально-виконавчих установ. Пункт 43.1. Мінімальних стандартних правил поводження з ув’язненими встановлює положення, відповідно до якого з урахуванням вимог виправлення, безпеки й порядку в’язні повинні мати можливість спілкуватися зі своїми сім’ями і представниками позав’язничих організацій. Іншими словами, правила орієнтують на те, щоб надати засудженим можливість зберігати свої стосунки з рідними, близькими друзями, зокрема зі своїми дружинами й дітьми. Підтримання цих взаємин є вирішально важливим для всіх цих осіб, тим більше при їх соціальній реабілітації. Основний принцип цього процесу – сприяння контактам із зовнішнім світом. Будь-які обмеження останніх мають ґрунтуватися виключно на цілком очевидних міркуваннях безпеки. За міжнародними актами виконання покарання підпорядковано меті підтримання й розвитку соціальних зв’язків засудженого, які, у свою чергу, покликані посилити адаптивні спроможності особи й допомогти її виправленню покаранням.

Подібну норму містять і Європейські правила. І хоча в них категорія “виправлення” безпосередньо не використовується, при висвітленні мети режиму в установах позбавлення волі правила спираються на ті ж самі критерії, що й Кримінально-виконавчий кодекс України. Указані Правила встановлюють, що метою режиму поводження із в’язнями є підтримання їх здоров’я й почуття особистої гідності, а також (наскільки це дозволяє призначений вироком строк покарання) розвиток у них почуття відповідальності й тих нахилів і здібностей, які допоможуть їм повернутися після звільнення до суспільства, жити з повагою до закону й самостійно заробляти на своє життя. Як бачимо, йдеться про ті ж критерії, що й у вітчизняному законодавстві: самокерована, правослухняна поведінка.

Усе викладене у статті дозволяє сформулювати деякі висновки. У КВК України закріплено положення, згідно з яким законодавець формулює необхідність досягнення засудженим у результаті відбування покарання якісних (виправлення) і кількісних (ресоціалізація) змін в особистості, що дозволять йому свідомо обрати правильний шлях і повернутися до соціально-нормативного і правослухняного життя. Це положення має силу закону й визначено як одна із цілей покарання. Отже, саме досягненню виправлення й має бути підпорядкована діяльність кримінально-виконавчих установ.

За своєю юридичною технікою конструкція ст. 6 КВК України містить ознаки поняття виправлення, які виступають одночасно і критеріями, що дозволяють визначити, досягнуто особою виправлення чи ні. Вони багато в чому спрямовані на з’ясування того, чи має особа змогу закінчити процес соціалізації і чи зберегла (набула) вона адаптивних навичок для інтеграції в суспільство.

Поняття «виправлення» за своєю суттю є соціально-правовим і психологічним, оскільки його ознаки знаходяться у площині соціальної і психологічної наук. Проте воно має й велике юридичне значення, що полягає в тому, що це поняття покладено законодавцем в основу можливих змін у правовому статусі засудженого (поліпшення умов тримання, представлення засудженого до умовно-дострокового звільнення тощо) і служить підґрунтям для кримінологічного прогнозування і правильного спрямування зусиль по запобіганню злочинністю.

Існуюче поняття «виправлення засуджених» дозволяє сформулювати теоретичні положення й визначити види (ступені) виправлення засуджених, що, у свою чергу, дозволяє з’ясувати сутність феномену “виправлення” й реальних можливостей у запобіганні й боротьбі зі злочинністю. Незважаючи на дискусії, які ведуться в науці з приводу доцільності й реальності мети виправлення, наявність її в кримінально-виконавчому законодавстві робить діяльність кримінально-виконавчих установ осмисленою, цілеспрямованою, такою допомагає прогнозувати, передбачувати діяльність по виконанню кримінальних покарань.

Список літератури: 1. Генералов В.С. Статистический анализ дисциплинарной практики в исправительно-трудовых учреждениях и его использование в воспитательной работе с осужденными // Методика организации индивидуальной работы с осужденными в ВТУ. – Рязань: ВШ МВД СССР, 1976. – С. 26-32. 2. Кримінально-виконавче право України: Підручник / За ред. А.Х. Степанюка. – Х.: Право, 2005. – 256 с. 3. Утевский Б.С. Пенитенциарные проблемы в государственном институте по изучению преступности и преступника // Админ. вестн. – 1927. – № 3. – С. 36-42. 4. Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы (проблемы, дискуссии, предложения). – М.: Юрид. лит., 1991. – 222 с.

Надійшла до редакції 09.10.2007 р.

УДК 343.979 (477) Б.М. Головкін, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АКТУАЛІЗАЦІЯ ПРОБЛЕМИ ДОСЛІДЖЕННЯ ТЯЖКОЇ

КОРИСЛИВОЇ НАСИЛЬНИЦЬКОЇ ЗЛОЧИННОСТІ В УКРАЇНІ

Передумовою будь-якого наукового дослідження є констатація проблемної ситуації, що має місце в певній сфері наукового пізнання [7, с. 30]. У вітчизняній кримінологічній науці ще й дотепер окремо не вирізняється як самостійний предмет дослідження корислива насильницька злочинність. Це питання порушувалося ще за радянських часів при кримінологічній класифікації, проте свого остаточного вирішення так і не знайшло. Кримінологами обстоювалися різні позиції щодо типологічної належності цих злочинів. Пропонувалося їх розглядати в структурі корисливих, насильницьких злочинів і одночасно як корисливі, й насильницькі посягання. Наукова дискусія завершилася досить несподівано: науковці взагалі відмовилися виокремлювати корисливу насильницьку злочинність у самостійну типологічну групу, всупереч кримінальним реаліям, що демонструють негативні тенденції в кількісно-якісних показниках цього виду злочинності, незважаючи на вже наявні здобутки практики в багатовіковій історії боротьби з таким різновидом найбільш суспільно небезпечних посягань і в розріз суспільній значущості проблеми.

Комплексних же досліджень саме тяжкої, фактично ядра корисливої насильницької злочинності, в якому сконцентровані найбільш суспільно небезпечні її прояви, як-то: корисливі вбивства, вбивства на замовлення, бандитизм, організовані, рецидивні форми грабежів, розбоїв, вимагань та ін. – взагалі не провадилося. Понятійно-категоріальний апарат кримінологічної науки не містить поняття корислива насильницька злочинність. Усе це свідчить про складність порушеної проблеми, її неоднозначне сприйняття науковою спільнотою й гостру необхідність ґрунтовного теоретичного аналізу й емпіричного вивчення даного різновиду злочинності. Слід подолати існуюче протиріччя між кримінальною реальністю й істинністю її відбиття в наукових знаннях. Ретельне, поглиблене опрацювання наявної проблеми вимагає послідовного аналізу її різних сторін з одночасною постановкою конкретних завдань, що підлягають розв’язанню у процесі пізнання та його результатів.

Евристичний аспект дослідження полягає в необхідності розкрити етимологію й феноменологію корисливої насильницької злочинності загалом та її тяжких форм, зокрема, і, виходячи із цього, розкрити механізм злочинної поведінки. Із цією метою висуваються наступні робочі гіпотези: 1) якісна неоднорідність корисливих мотивів визначається соціальним статусом і рівнем матеріальних запитів злочинця; 2) передбачається існування казуальної залежності між вартісним вираженням предмета посягання і насильницькими формами злочинних посягань; 3) ступінь заподіяння фізичної шкоди здоров’ю зумовлено інтенсивністю опору жертви; 4) вбивство потерпілого вмотивовано установкою на фізичне знищення свідка злочину. Висунуті гіпотези підлягають емпіричній перевірці за результатами дослідження.

Онтологічний аспект вивчення проблеми тяжкої корисливої насильницької злочинності передбачає встановлення загальних закономірностей впливу соціально-економічних трансформацій на модус людського буття. Онтологічний статус розглядуваного виду злочинності визначається категоріями «сутність» та «існування», що відбивають власний рух об’єкта із середини назовні [11, с. 169]. Буттєвий субстрат людей формується за новими законами суспільного розвитку. Онтологічна дилема Є. Фрома – «мати чи бути?» – в контексті життєвої практики вирішується на користь експансії (агресивного заволодіння) матеріальними благами, коли значна частина населення вбачає особисте щастя й доцільність існування у встановленні переваг і влади над іншими [14, с. 107].

Праксіологічний аспект дослідження пояснюється докорінною зміною системи суспільних цінностей, що змістовно наповнюють соціальну активність людей. Вагомий вплив на вибір кримінальних форм останньої справляють ціннісно-смислові диспозиції свідомості, що фіксуються у процесі рефлексії суспільного буття, стосовно відповідності суспільних цінностей та інтересів індивідуальним потребам та інтересам, узгодженості зі світоглядом людини, морально-етичним її переконанням, індивідуально визначеним критеріям справедливості. Особливого драматизму цей процес набуває при усвідомленні населенням ринкових реалій українського суспільства. Масштабна економічна деривація призвела до соціальної дезорганізації значної частини населення. За таких умов відбувається трансформація суспільної свідомості в бік суто прагматичного світосприйняття через призму взаємовигоди, раціонального егоїзму, наживи, споживацтва. До матеріального базису, який і надалі окреслює змістовне наповнення психоемоційних, моральних і духовних структур свідомості, додаються штучні маніпулятивні впливи за допомогою закодованої інформації на сферу підсвідомості, що є найменш дослідженою. Так, доба олігархічно-кланової ринкової моделі володарювання напівкримінальних бізнес-груп генерує новий тип кримінальної свідомості, у якій культивується такий прояв агресії, як експансія – захоплення матеріальних цінностей і безпідставне обернення їх на свою користь [1, с. 195]. Комерціалізація всіх царин суспільного життя за допомогою комунікаційних технологій дозволяє масово й перманентно тиражувати насильницьку інформацію корисливого штибу (зразка), розраховану не лише на свідоме, а й на підсвідоме її сприйняття людьми. Сьогодні досить вигідно заробляти на споконвічних людських вадах: жадібності, агресії, гедоніських устремліннях. Останні найбільш гостро проявляються серед верств населення, де не сформовано морально-правових імперативів, розмито систему цінностей, не визначено буття. Не випадково соціальні патології і кримінальні форми соціальної активності найбільш поширені серед неповнолітніх, молоді, осіб з кримінальним минулим, деморалізованої частини населення..

Гносеологічний аспект вивчення тяжкої корисливої насильницької злочинності викликано необхідністю пізнання її ґенези, наукового пояснення її детермінант, вивчення особистості злочинця і специфіки злочинної мотивації. Для вирішення гносеологічних завдань потрібно визначитися з методологічним підгрунттям, набором конкретних методів, технічних прийомів і процедурою дослідження. Точкою відліку останнього стане чітке окреслення його предмета через формулювання категорії «тяжка корислива насильницька злочинність» і з’ясування її структури. Отримані результати не тільки дозволять поглибити знання про її етіологію, а й будуть покладені в основу розробки комплексу запобіжних заходів.

Криміногенний аспект [3, c. 46] дослідження зумовлено загальним станом корисливої насильницької злочинності в Україні, несприятливими тенденціями структури й динаміки тяжких та особливо тяжких злочинів, латентними показниками, соціально-психологічними особливостями контингенту злочинців.

Насамперед відмітимо, що статистично-облікова звітність МВС України в структурі розглядуваної категорії злочинів не передбачає виокремлення кваліфікуючих ознак, за якими на підставі ст.12 КК України можна відносити той чи інший злочин до категорії тяжких чи особливо тяжких. Ідеться про склади злочинів, передбачених пунктами 6 і 11 ст. 115 і статтями 186, 187, 189, 121, 257, 262, 289, 308, 312 і 313 КК. Визначити питому вагу саме тяжких та особливо тяжких посягань у структурі вищенаведених злочинів – одне із завдань дослідження.

Стисло проаналізуємо абсолютні й відносні показники найбільш поширених насильницьких корисливих злочинів в Україні за останні 6 років (2001-2006 рр.), з моменту прийняття нового Кримінального Кодексу. За звітний період загальний рівень злочинності невпинно знижувався (за винятком 2003р.): 2001р. – 503676 (100%), 2002р. – 408274 (-19%), 2003р. – 556351 (+36%), 2004р. – 520105 (-6,5%), 2005р. – 485725 (-6,6%) [8, с. 18], 2006р. – 420900 (-13%) [9]. Паралельно, проте значно послідовніше (навіть у 2003р.) знижувався рівень зареєстрованих умисних убивств: 2001р. – 4571 (100%), 2002р. – 4296 (-6%), 2003р. – 4041 (-6%), 2004р. – 3788 (-6,3%), 2005р. – 3315 (-12,5%) [8, с.63], 2006р. – 3093 (-6,7%) [9]. Водночас динаміка умисних убивств з корисливих мотивів постійно коливалася: 2001р. – 236 (100%), 2002р. – 197 (-16,5%), 2003р. – 217(+10%), 2004р. – 230 (+6%), 2005р. – 190 (-17,4%), 2006р. – 221 (+16,3%) [8, с. 68], а кількість убивств на замовлення щороку невпинно зростала: 2001р. – 12 (100%), 2002р. – 13 (+8,3%), 2003р. – 15 (+15,3%), 2004р. – 16 (+6,6%), 2005р. – 16 (– %) [8, с. 69], 2006р. – 25 (+56,2%) [9].

Послідовно скорочуються показники зареєстрованого бандитизму й вимагань; бандитизм: 2001р. – 72 (100%), 2002р. – 67 (-7%), 2003р. – 52 (-22,4%), 2004р. – 46 (-11,5%), 2005р. – 29 (-37%) [8, с. 37], 2006р. – 25 (-13,8%) [9]; вимагання: 2001р. – 2079 (100%), 2002р. – 2076 (-0,1%) [15, с. 752], 2003р. – 1897 (-8,6%), 2004р. – 1319 (-30,5%), 2005р. – 1153 (-12,6%), 2006р. – 913 (-20,8%) [9].

Найбільш контрастною негативною динамікою (за винятком 2006р.) вирізнялися грабежі: 2001р. – 23251 (100%), 2002р. – 21066 (-9%), 2003р. – 36484 (+73%), 2004р. – 40785 (+11,7), 2005р. – 47050 (+15,3%) [8, с. 33], 2006р. – 41663 (-11,5%) [9]. Хвилеподібний рух мала динаміка розбоїв: 2001р. – 5674 (100%), 2002р. – 5191 (-8,5%), 2003р. – 5702 (+9,8%), 2004р. – 5538 (-2,9), 2005р. – 6707 (+21,1%)%) [8, с. 33], 2006р. – 6465 (-3,6) [9].

Із вищенаведеного вбачається, що на фоні стійкого зниження рівня злочинності взагалі динаміка корисливих насильницьких злочинів демонструє зворотні тенденції. У структурі останніх фіксуються системні внутрішні процеси оновлення форм злочинних посягань – від істотного зниження бандитизму й вимагання до зростання вбивств на замовлення, грабежів і розбоїв. Виникає гостра необхідність наукового пояснення такої зміни криміногенної ситуації в країні в цілому, особливо щодо розвитку небезпечних тенденцій у структурі корисливих насильницьких злочинів. Припускаємо, що досліджувана злочинність становить самостійний різновид, що структурно входить до корисливої злочинності. У зв’язку із цим даний різновид злочинності має своєрідну ґенезу, детермінаційну базу, власні закономірності розвитку. Водночас ще й донині залишаються не вивченими структурні характеристики цієї злочинності, питома вага її групових, організованих, рецидивних форм, а також регіональні особливості.

Латентність тяжких та особливо тяжких корисливих насильницьких злочинів визначається їх кількістю, по яких з різних причин не порушено кримінально-процесуального провадження й не притягнуто до кримінальної відповідальності винних осіб [5, с. 177]. Як уже зазначалося, спеціального вивчення латентних показників розглядуваних злочинів (а тим паче тяжких та особливо-тяжких) не провадилося. За оцінками фахівців, зафіксована загальна пропорція – 1:30 – щодо латентності особливо тяжких і тяжких злочинів [12, с. 59]. За даними окремих кримінологічних досліджень цієї проблеми, проведених у Харківському регіоні (2001 р.), коефіцієнт природної латентності пограбувань і розбійних нападів на вулиці становив 1,9; пограбувань житла, розбійних нападів на помешкання – 1,7; рекету, вимагань з боку кримінальних елементів – 5,9 [13, с. 280, 281]. Робити відповідні висновки щодо обсягів латентної злочинності пропонується шляхом співставлення числа заяв і повідомлень громадян про злочини, що надходять до ОВС і показників порушених кримінальних справ [4, с. 639]. Так, кількість таких заяв і повідомлень щороку зростає: 2001 р. – 1715356 (100%), 2002 р. – 1714724 (-0,04%), 2003 р. – 2010011 (+17,2%), 2004 р. – 2297064 (+14,3%), 2005 р. – 2368703 (+3,1%) [8, с.6]. Паралельно зростає й число відмов у порушенні кримінальних справ: 2001 р. – 929425 (100%), 2002 р. – 971310 (+4,5%), 2003 р. – 1087342 (+11,9%), 2004 р. – 1351190 (+24,3%), 2005 р. – 1459261 (+8%) [8, с.14]. Зазначимо, що наведені показники стосуються лише зареєстрованих заяв і повідомлень громадян, а про обсяги відмовлених у реєстрації звернень останніх залишається тільки здогадуватися. Так звану «штучну латентність», що навмисно створюють ОВС з метою імітації успішної боротьби зі злочинністю, В.С. Зеленецький називає «злочинною латентністю» [6, с. 15]. Крім того, достеменно невідома цифра незвернень до ОВС через зневіру потерпілих у спроможність міліції покарати злочинців або через погрози з боку останніх. Латентний вимір тяжкої корисливої насильницької злочинності слід встановлювати емпіричним шляхом.

Попередній аналіз контингенту злочинців свідчить, що цей вид злочинності – прерогатива переважно неповнолітніх (15%) і 18-24-річної молоді (45%)1. Для порівняння: за 10-річний період (1992-2002 р.) в Україні середній показник неповнолітніх у структурі всіх виявлених осіб, які вчинили злочини, становив 13,5%, а 18-24-річної молоді – 25,3% [15, с. 767, 768]. Слід установити, чому саме молодь і неповнолітні вирізняються найвищою кримінальною активністю по вчиненню даної категорії злочинів, з’ясувати етіологію їх корисливого насильства. Понад 70% злочинців на момент учинення злочину не працювали й не навчалися; половина з них діяли у складі груп, з яких близько 4% складали організовані групи; близько 30% раніше притягалися до кримінальної відповідальності переважно за корисливі насильницькі посягання. Рішення вчинити напад зазвичай приймається у тверезому стані. Лише близько 30% таких злочинців перебували у стані алкогольного сп’яніння. Викладене слід доповнити результатами авторського вибіркового узагальнення 1068 архівних кримінальних справ аналізованої категорії. Показово, що тяжкі корисливі насильницькі злочини найчастіше (65%) вчиняють мешканці сіл, селищ міського типу, районних центрів, міст районного значення, рідше – жителі обласних центрів (35%). Дана обставина вплинула на вартісний вираз майна, яким заволодівали злочинці: понад 60% викраденого мало цінність до 1000 грн. Щодо характеру предметів злочинного посягання, то майже 60% винних орієнтувалися на заволодіння грошима, валютними цінностями й виробами із дорогоцінних металів.

Неоднорідність злочинного контингенту вимагає проведення типологізації і класифікації, встановлення поведінкових особливостей кожної групи злочинців. Зауважимо при цьому, що у вітчизняній кримінології надзвичайно мало уваги приділяється дослідженню ціннісно-смислової, мотиваційної сфери регуляції злочинної поведінки. У той же час пізнання дійсної мотивації правопорушників за допомогою апробованих психологічних методик, дозволяє встановити реальні причини тяжких корисливих насильницьких посягань.

Детермініський аспект актуальності дослідження викликаний необхідністю системного пізнання соціальної реальності з метою встановлення криміногенних явищ, процесів, проявів людської активності, що у своїй діалектичній єдності зумовлюють існування й відтворення корисливої насильницької злочинності як антисуспільної форми людського буття. Системний підхід передбачає ієрархічний аналіз соціальної реальності.

На філософсько-онтологічному рівні встановлюються інформаційні канали формування й відтворення криміногенної свідомості людей у процесі пошуку життєвого смислу. Соціальний рівень передбачає визначення широкого спектру негативних суспільних явищ і процесів, проявів соціальної активності людей, синтез яких утворює багатофункціональні детермінаційні зв’язки із корисливою насильницькою злочинністю. Особлива увага приділятиметься криміногенній ланці детермінації, що казуально пов’язана з такими злочинами. На психологічному рівні розкривається механізм злочинної поведінки, центральну ланку якого становить корислива мотивація тяжких насильницьких посягань.

Віктимологічний аспект вивчення корисливого насильства зумовлено з’ясуванням ролі жертви в його механізмі. Для цього варто вирішити низку завдань, з’ясувавши насамперед чинники віктимності населення на загальносуспільному, груповому й індивідуальному рівнях. За даними ДІТ МВС України протягом 2002-2003 рр. потерпілими від умисних убивств (замахів) стали 16347 осіб, розбоїв – 24027, грабежів – 143937, вимагань – 6407. Дані стосовно потерпілих від убивств із корисливих мотивів, убивств на замовлення, бандитизму окремо не виділяються [8, с.60]. Деякі кримінологічні дослідження ступеня віктимізації населення по окремих видах злочинів (на матеріалах опитування учнівської і студентської молоді м. Києва) показали, що по нападах з метою заволодіння майном (грабежах/розбоях) відсоток віктимізації громадян становив: 2000 р. – 7,2; 2001 р. – 2,6; 2002 р. – 11; по вимаганнях грошей або послуг шляхом погроз: 2000 р. – 8,9%, 2001 р. – 7,5%, 2002 р. – немає даних [10, с.11]. Надзвичайно важливо визначити ступень віктимізації різних соціальних груп населення залежно від окремих видів тяжких та особливо тяжких насильницьких корисливих посягань. Принципове значення має пізнання характеру віктимної поведінки за ступенем впливу на прийняття злочинного рішення з боку винних. Виникає потреба у класифікації віктимної поведінки потерпілих з метою виокремлення її причинної специфіки, ситуативних особливостей, інваріантних особистісних складників. За результатами вирішення вищевикладених завдань будуть розроблені рекомендації щодо віктимологічної профілактики тяжких та особливо тяжких корисливих насильницьких посягань.

Запобіжний аспект дослідження зумовлено тією обставиною, що тяжкі корисливі насильницькі злочини протягом століть виявляють вражаючу стійкість до репресивного впливу з боку органів кримінальної юстиції. Магістральним напрямком запобіжної діяльності має стати зважена соціальна політика, що суттєво обмежує прояви криміногенних детермінант даного виду злочинності [2, с. 4]. Слід сформувати чітку кримінологічну політику держави з метою системної протидії кримінальній активності громадян, створення належних умов для безпеки населення в усіх сферах суспільного життя. При розробці запобіжних рекомендацій варто враховувати зарубіжний досвід протидії злочинності. Заходи індивідуального впливу мають поетапно спрямовуватися проти розгортання кримінальної мотивації, суттєво обмежуючи можливості реалізації злочинного умислу. Безпідставно залишається поза увагою суб’єктів запобіжної діяльності віктимологічний напрямок профілактики злочинів аналізованої категорії. Запропонований за результатами дослідження комплекс запобіжних заходів повинен забезпечувати ефективність діяльності владних структур, суспільних інституцій, правоохоронних органів по скороченню тяжкої корисливої насильницької злочинності в Україні, обмеженню дії й нейтралізації чинників, що її обумовлюють і забезпечують відтворення в суспільному житті.

Список літератури: 1. Берон Р., Ричардсон Д. Агрессия. – СПб.: Питер, 1997. – 336 с. 2. Голіна В.В. Злочинності – організовану протидію. – Х.: Рубікон, 1998. – 128 с. 3. Голина В.В. Объект предупреждения преступности: понятие и свойства // Боротьба зі злочинністю та права людини: Зб. наук. статей / За ред. М.П. Орзіха, В.М. Дрьоміна. – О.: Фенікс, 2006. – С. 46-51. 4. Закалюк А.П. Актуальні методологічні проблеми української кримінологічної науки // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 2(33) – № 3 (34). – С. 633-656. 5. Закалюк А.П. Курс сучасної української кримінології: теорія і практика: У 3 кн. – Кн. 1: Теоретичні засади та історія української кримінологічної науки. – К.: Ін Юре, 2007. – 424 с. 6. Зеленецкий В.С. Возбуждение уголовного дела. – Х.: КримАрт, 1998. – 340 с. 7. Зеленецкий В.С. Общая теория борьбы с преступностью: Концептуальные основы. – Харьков: Основа, 1994. – 321 с. 8. Злочинність в Україні. Основні показники стану та структури злочинності за 2001-2005 роки: Стат. зб. – К.: ВПЦ МВС України, 2006. – 201 с. 9. Експрес-інформація про стан злочинності на території України за 12 місяців у 2003 – 2006 роках К.:ДІТ МВС України, 2004 – 2007. 10. Кулик О.Г. Аналіз стану злочинності в Україні за 2002 рік та прогноз на 2003 рік: Аналітичний огляд. – К.: Нац. акад. внутр. справ України, 2003. – 23 с. 11. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Харьков: Право, 2002. – 328 с. 12. Оболенцев В.Ф. Латентна злочинність: проблеми теорії та практики попередження. – Х.: Вид. СПД ФО Вапнярчук Н.М., 2005. – 128 с. 13. Рущенко І.П. Соціологія злочинності: Монографія. – Х.: Нац. ун-т внутр. справ, 2001. – 370 с. 14. Фромм Э. Иметь или быть. – М.: Прогресс, 1986. – 238 с. 15. Шакун В.І. Суспільство і злочинність. – К.: Атіка, 2003. – 784 с.

Надійшла до редакції 29.11.2007 р.

УДК 343.985 К.В. Драчова, здобувачка при кафедрі криміналістики Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРИЗНАЧЕННЯ ЕКСПЕРТИЗ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ РОЗБОЇВ,

УЧИНЕНИХ ГРУПАМИ НЕПОВНОЛІТНІХ

Призначення деяких експертиз – досить важливий крок слідчого, особливо на початковому етапі розслідування розбоїв, учинених групами неповнолітніх. Мета даної статті полягає у вивченні різного роду криміналістичних експертиз і з’ясуванні питань, які повинен мати у своєму арсеналі той чи інший експерт, приступаючи до виконання поставлених перед ним завдань.

Окремі питання цієї тематики порушували у своїх наукових працях такі вчені-криміналісти, як В.М. Глібко, А.В. Гріненко, А.К. Звірбуль, О.О. Ігнатенко, В.О. Коновалова, В.І. Смислов, В.Ю. Шепітько [Див.: 2; 3; 6; 7], та інші.

Для поглибленого дослідження слідів і речових доказів розбійних нападів, учинених такими групами, призначаються у першу чергу судово-медична й окремі види криміналістичних експертиз. Судово-медичний експерт визначає характер і ступінь тяжкості ушкоджень здоров’ю нанесених при нападі, а також чим вони здійснені, яка їх давнина тощо. Виявлення тяжкості спричиненої шкоди здоров’ю необхідно для правильної кваліфікації розбійного нападу й відмежування його від грабежу з використанням насильства. За допомогою медичного огляду потерпілої особи можливо визначити, в якому положенні вона знаходилася в момент нанесення їй ушкоджень і чи не могли вони бути нанесені нею самою, оскільки останнє має значення для усунення версії про інсценування нападу.

За наявності на тілі підозрюваного ушкоджень він має зазнати судово-медичного огляду для визначення їх характеру. З'ясування всіх цих питань допоможе слідчому встановити подію злочину, обставини виникнення ушкоджень і вказати підозрюваному на причини їх появи.

До компетенції біологічної експертизи відносять встановлення групи людської крові з метою визначення її виду й типу, регіонального походження, давнини (приблизно). За допомогою цієї експертизи досліджується належність сперми, слини, волосся. Виходячи з вищевикладеного, можемо навести перелік питань, які покладаються на вирішення судово-медичної експертизи [Див.: 2].

1. Чи маються на тілі даної особи які-небудь ушкодження, яка їх кількість і локалізація?

2. Яким знаряддям (зброєю) і яким способом нанесено ушкодження і чи заподіяно воно представленим знаряддям (зброєю)?

3. Яке найбільш імовірним було розташування потерпілого при одержанні ним тілесних ушкоджень? Чи могли вони бути отримані при конкретних обставинах, на які вказує ця особа (характер знарядь, взаємне розташування ушкоджень тощо)?

4. Яка давнина ушкоджень, отриманих потерпілим, і чи заподіяні вони йому одночасно чи в різний час? Яка їх послідовність? Чи існує можливість по виявлених ушкодженнях визначити напрямок і силу удару?

5. Чи могли бути заподіяні ушкодження, виявлені в потерпілого, рукою?

6. Яка ступінь тяжкості цих тілесних ушкоджень, чи є вони небезпечними для життя?

7. Які розміри стійкої втрати загальної і професійної діяльності? Яка тривалість розладу здоров'я потерпілого у зв'язку з нанесеними ушкодженнями.

8. Чи є ушкодження особи незгладимим?

9. Чи маються в освідчуваного синці на тілі? Якщо так, то чи є вони результатом травми чи захворювання?

Судово-медична експертиза при розслідуванні розбоїв призначається, якщо в потерпілого або підозрюваного існують тілесні ушкодження. Вона може визначати їх наявність, характер, ступінь тяжкості, давнину, механізм утворення, вид знаряддя, яким вони нанесені. Зокрема, за їх допомогою можливо вирішити таке питання, як розташування людини під час нанесення їй поранення.

На розсуд цієї експертизи може направлятися також одяг потерпілого й підозрюваного для виявлення й дослідження залишених на ній слідів та ушкоджень [Див.: 3].

Якщо під час учинення розбійного нападу, вчиненого неповнолітніми, як знаряддя використовувалася холодна зброя, то судова експертиза може дати корисну інформацію щодо останньої. Це має неабияке значення при розслідуванні таких розбоїв, оскільки при розбійних нападах неповнолітні дуже часто застосовують саме холодну зброю. Якщо при вчиненні розбійного нападу була використана холодна зброя, корисну інформацію може дати судово-трасологічна експертиза, дактилоскопічна, експертиза самої холодної зброї. Така експертиза провадитися в основному експертом науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру (НДЕКЦ) при районному відділі міліції. Вона розв'язує наступні питання:

1. Чи є даний предмет холодною зброєю?

2. До якого виду, типу і зразку належить даний екземпляр холодної зброї?

3. Яким способом виготовлена ця зброя – заводським чи кустарним?

4. Носилася дана зброя в чохлі чи ножнах?

При розслідуванні розбійних нападів нерідко виникає потреба призначення судової експертизи, яка може встановити істотні обставини при дослідженні тілесних ушкоджень на тілі потерпілого чи підозрюваного, а також при вивченні слідів та інших речовинних доказів, виявлених на місці події й вилучених у підозрюваного. Крім цього, при розслідуванні розбоїв учинених групою неповнолітніх, найчастіше виникає необхідність призначення криміналістичних експертиз для вирішення питань, пов'язаних із застосуванням холодної зброї, зокрема, встановлення факту, чи є даний предмет холодною зброєю.

Звернімося до практики. Так, при затриманні працівниками міліції Т. (1990 року народження) у нього при проведенні зовнішнього огляду було виявлено й вилучено кастет.

Експертові були поставлені такі питання: а) чи є представлений на дослідження предмет холодною зброєю і б) якщо так, то до якого виду й типу холодної зброї він належить?

Порівняльним дослідженням конструктивних ознак даного предмета зі зразками холодної зброї з колекції НДЕКЦ при УМВС та її описами в довідковій криміналістичній літературі встановлено його збіг за конструкцією й формою з кастетами, що становлять собою ударно-роздрібну холодну зброю.

З метою визначення міцності всієї конструкції представленого предмета, а також вирішення питань про придатність його для нанесення ударів, про зручність і безпеку тримання його при цьому в руці були проведені експертні експерименти відповідно до "Методики криміналістичного дослідження холодної зброї і конструктивно схожих з ним виробів", (Київ, 1999 р.). Результати експериментів послужили достатньою підставою для висновку про те, що вилучений кастет у Т. має необхідну міцність, придатний для заподіяння тілесних ушкоджень людині, виготовлений саморобним способом по типу кастетів, і становить собою ударно-роздрібну холодну зброю [Див.: 4].

Не менш важливе доказове значення може мати експертиза, що призначається для встановлення цілого об'єкта дослідження по його частині. Ця експертиза має місце в тих випадках, коли на місці злочину виявлено лише одну частину, а інша вилучена в підозрюваного або ж ті предмети, що належать потерпілому, а в останнього вилучена їх частина.

У деяких випадках, що характеризуються певним способом учинення розбійного нападу й сукупністю заподіяних тілесних ушкоджень, може бути призначена комплексна експертиза судово-медична і криміналістична. При її проведенні судово-медичний експерт досліджує тілесні ушкодження і знаряддя злочину з нашаруваннями біологічного походження. Водночас експерт-криміналіст провадить дослідження знарядь злочину, встановлює наявність на одязі потерпілого мікрочастин з текстильних волокон, мастила та інших матеріалів [Див.: 6].

У справах про розбійні напади, вчинені неповнолітніми, може виникнути потреба у призначенні:

а) дактилоскопічної експертизи для ідентифікації особи по слідах пальців рук,

б) трасологічної – для ідентифікації людини по слідах босих ніг, зубів, губ,

в) трасологічної – для ідентифікації транспортних засобів,

г) механоскопічної експертизи, для встановлення засобів злому по їх слідах,

д) почеркознавча експертиза документа – для ідентифікації особи по почерку,

е) хімічна – для дослідження різних речовин, знайдених на підозрюваному або на засобах злочину з метою встановлення їх однорідності з речовинами, взятими в місці нападу,

є) технічна експертиза документів, вилучених у підозрюваних,

ж) інших експертиз.

При розслідуванні розбійних нападів, учинених групами неповнолітніх, у першу чергу проводяться експертизи, до числа яких належать окремі види криміналістичної експертизи. При цьому використовується судово-балістична експертиза, що досліджує вогнепальну зброю, сліди пострілу з неї, вирішує питання, пов'язані із застосуванням даної зброї в даному злочині. До питань, що з'ясовуються за допомогою цієї експертизи, належить індивідуальна ідентифікація зброї по стріляних гільзах, можна також визначити напрямок пострілу й відстань, з якої він був зроблений. Експертом може бути встановлено номер зброї, якщо його намагалися знищити.

Із цього очевидно, що зазначені відомості можуть мати конкретизацію механізму розбійного нападу, встановлення осіб, які його вчинили, як і причетність злочинця до вчинення ним декількох злочинів. Отже, на вирішення експертові можуть бути поставлені наступні питання:

1. Чи належить даний предмет до вогнепальної зброї?

2. До якого виду та зразка належить ця вогнепальна зброя?

3. Чи справна зброя і чи придатна вона для стрілянини? Якщо існує несправність, то яка природа її виникнення?

4. Чи можливий постріл з даної зброї набоєм певної марки ?

5. До якого виду, типу і зразка належить даний патрон і чи був він використаний для стрілянини? Який калібр стріляної кулі, гільзи і чи придатні вони для стрілянини?

Крім розглянутих вище експертиз по справах даної категорії є необхідність у призначенні дактилоскопічної експертизи відбитків пальців рук. Звернімося до прикладу. При огляді місця події в одному із залів гральних автоматів, розташованих на одному з ринків м. Харкова, виявлено сліди пальців рук. Ці сліди були порівняні з відбитками пальців рук злочинців, підозрюваних у вчиненні розслідуваного злочину. При проведенні дактилоскопічної експертизи ці відбитки пальців збіглися з вилученими на гральних автоматах слідами пальців рук, що привело до доказу на причетність затриманих осіб до розслідуваного злочину [Див.: 6].

Розглянемо детальніше такий вид експертизи, застосовуваної у справах про здійснення розбійних нападів, учинених неповнолітніми, як трасологічна – для ідентифікації людини по слідах зубів, губ, а також по слідах транспортних засобів.

Експертиза може встановити:

а) вид слідів ніг і взуття;

б) чи залишено сліди босими ногами людини, їх особливості;

в) особливості взуття, яким залишено сліди;

г) фізичні властивості особи, яка залишила сліди;

д) напрямок і характер руху людини;

е) чи залишені сліди босих ніг, взуття, панчохами або носками, вилученими на місці події.

Трасологічна експертиза слідів зубів і губ може зробити такі висновки:

а) залишені сліди, представлені на експертизу, зубами верхньої чи нижньої щелепи й механізм утворення цих слідів;

б) сліди залишені зубними протезами;

в) залишені сліди зубами однієї людини чи різних осіб;

г) сліди представлені на експертизу, що залишені губами і чи придатні вони для ідентифікації;

д) чи належать залишені сліди губ даній особі.

Трасологічна експертиза слідів знарядь та інструментів (механоскопічна експертиза) відповідає на наступні питання:

1. Який механізм утворення цих слідів, з якого боку нанесено ушкодження об'єктові?

2. Якими фізичними властивостями, навичками користування даним інструментом або механізмом повинна була володіти особа, щоб залишити такий слід.

3. Дані сліди залишені одним чи декількома знаряддями?

Судова транспортно-трасологічна експертиза може встановити:

а) вид транспорту, тип, модель автомобіля, якими його частинами залишено сліди;

б) модель шини залишених слідів;

в) чи залишені сліди конкретним транспортним засобом;

г) чи є виявлений предмет частиною даного автотранспорту і чи складали воно раніше єдине ціле.

Так само можуть бути призначені експертизи для ідентифікації особистості по почерку, хімічна експертиза речовин, виявлених на підозрюваному або на знаряддях злочинців, їх однорідність з речовинами, взятими з місця нападу, або документів, вилучених у підозрюваних [Див.: 7].

Для успішного розслідування розглядуваної категорії справ слідчому важливо знати досконало можливості різноманітних експертиз, компетенцію експертів і вміло використовувати результати отриманих досліджень. Для досягнення позитивного результату при розслідуванні розбійних нападів, учинених групами неповнолітніх, треба знати, які види експертиз слід застосовувати на практиці.

Список літератури: 1. Боротьба з груповими правопорушеннями неповнолітніх. – Х.: Право; К.: Наук. думка, 1982. – 197 с. 2. Гриненко А.В. Посібник з розслідування злочинів. – М.: НОРМА, 2002. – 768 с. 3. Звірбуль А.К., Смислов В.І., Розслідування крадіжок, грабежів та розбійних нападів. – М.: ВЮЗІ, 1982. – 45 с. 4. Матеріали кримінальної справи № 64070317, порушеної за ст. 263 ч. 2 КК України Ленінським РВ ГУ МВС України в Харківській області. 5. Матеріали кримінальної справи № 6407001, порушеної за ст. 185 ч. 2 КК України Ленінським РВ ГУ МВС України в Харківській області. 6. Панов М.І., Шепітько В.Ю., Коновалова В.О. та ін. Настільна книга слідчого. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2007. – 728 с. 7. Шепітько В.Ю. Криміналистика: Курс лекций. – Х.: Одиссей, 2003. – 352 с.

Надійшла до редакції 10.12.2007р.

УДК 343.985 А.Ю. Герасименко, ассистент Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОРГАНИЗАЦИЯ ВИДЕОЗАПИСИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА МЕСТА ПРОИСШЕСТВИЯ

В рамках данной статьи рассматриваются варианты участия специалиста в проведении видеозаписи в ходе осмотра места, обосновывается положение о возможности ее использования самостоятельно следователем. В плане уяснения роли и значения видеомагнитофона как качестве дополнительного средства фиксации результатов следственного действия приводятся рекомендации относительно возможных форм обработки и интерпретации первичной информации.

Проблематика применения технических средств с целью расширения познавательного диапазона следственных действий широко представлена в теории криминалистики и находит свое отображение в работах В.Е. Коноваловой, В.Ю. Шепитько, С.А. Шейфера, В.М. Уварова, М.В. Салтевского, И.Д. Найдиса [См.: 2; 4; 5].

В настоящее время, в практике проведения следственных действий используются новые высокотехнологические технические средства. В связи с этим особую актуальность имеют разработки в области систематики рекомендаций, касающихся возможных вариантов оперирования техническими средствами.

Сфера применения видеозаписи в уголовном судопроизводстве имеет тенденцию к расширению. Техническое совершенство видеомангитофонов, высокая надежность, малые вес и габариты, простота в использовании, возможность непрерывной записи на протяжении значительных отрезков времени – все это обусловливает активное их применение в качестве дополнительного средства фиксации результатов следственного действия.

Известно, что, использование технических средств вносит определенную специфику в практику проведения следственного действия. В качестве основной предпосылки, обеспечивающей эффективность применения того или иного технического средства, выступает планирование следственного действия. Одним из направлений планирования является планирование использования технических средств. Такая деятельность предполагает использование рекомендаций криминалистики, а также наличия определенного уровня осведомленности следователя, касающегося самого технического средства. В этом отношении наиболее характерным примером может послужить практика применения рекомендаций судебной фотографии. Элементарные знания технических характеристик фотокамеры, видов и способов судебно-оперативной фотосъемки, рекомендаций относительно процессуального оформления фотосъемки позволяют следователю планировать фотосъемку, управлять действиями специалиста или же производить ее самостоятельно.

В криминалистической литературе подчеркивается, что рекомендации судебной фотографии в полной мере касаются и практики использования видеозаписи. Например, в ходе осмотра места происшествия на участках открытой местности, по аналогии со сложившейся практикой применение фотокамеры, используются четыре вида судебно-оперативной видеозаписи. Такой подход обеспечивает возможность оптимальной фиксации: (а) обстановки, окружающей место происшествия; (б) специфики самого места происшествия; (в) границ проведения осмотра места происшествия и последовательности осмотра, выбранной следователем; (г) взаимного расположения объектов на месте происшествия.

Возможен вариант, когда видеозапись осуществляется следователем самостоятельно. В таких условиях следует ожидать, что будет иметь место так называемая фрагментарная видеозапись. Очевидным преимуществом в данном случае является то обстоятельство, что нет необходимости предварительного инструктирования специалиста, контроля эффективности его действий. Если учесть большой объем работы, высокую степень эмоционально-психологических нагрузок, характерных для деятельности следователя, то следует признать, что это обстоятельство может иметь важное значение. Осмотр места происшествия, являющийся по своему характеру исследованием (в широком смысле слова), требует решения значительного числа мыслительных задач – собирания и оценки доказательственного материала на месте происшествия и мыслительных задач, связанных с организацией действий, вытекающих из осмотра [2, c. 161].

Самостоятельное осуществление видеозаписи следователем в отдельных случаях может быть оптимальным вариантом применения этого технического средства в практике проведения осмотра места происшествия.

Видеозапись должна содержать упорядоченную последовательность фрагментов, иллюстрирующих текст протокола осмотра места происшествия. Аудиоканалом видеомагнитофона целесообразно пользоваться для обозначения фиксируемых объектов. Следует строго соблюдать идентичность терминологии, фиксируемой основным и дополнительным средством фиксации результатов следственного действия. Принципиально важно зафиксировать, на какой именно стадии осмотра места происшествия (статической или динамической) происходит видеозапись. Очевидно, в таких случаях необходимо особое внимание обращать на сам момент перехода от статической стадии к динамической. Зафиксировав изображение объекта на статической стадии, надо выключить видеокамеру и зафиксировать соответствующую информацию относительно данного объекта в протоколе следственного действия. Изменив положение объекта на динамической стадии осмотра, следует продолжить описание последнего в протоколе, а затем зафиксировать изображение объекта на динамической стадии осмотра места происшествия.

Представляется очевидным, что при такой организации использования видеозаписи возможно наиболее оптимально сконцентрировать внимание на задаче исследования объекта и фиксации такого исследования в протоколе следственного действия. Кроме того, создаются предпосылки для того, чтобы акцентировать внимание на тех или иных существенных обстоятельствах, которые целесообразно зафиксировать с помощью видеокамеры.

Очевидно, что вполне целесообразно применение нумерации фрагментов видеозаписи, для чего могут быть использованы таблички с цифровыми обозначениями, входящие в комплект следственного чемодана.

Известно, что современные видеомагнитофоны снабжены техническим устройством, осуществляющим точную фиксацию астрономического времени и даты видеозаписи. Это, безусловно, следует расценивать как положительное обстоятельство, позволяющее документировать последовательность ее проведения. Однако означает ли это, что следует отказаться от установки о необходимости фиксации момента проведения видеозаписи в протоколе следственного действия – статической или динамической стадии осмотра места происшествия? Очевидно, нет. Вероятнее всего целесообразно заранее ориентироваться на некое дублирование информации.

Использование фотокамер, снабженных зеркальной системой, в многолетней практике проведения осмотра места происшествия убедительно свидетельствует о том, что возможность визуального контроля изображения является весьма ценным качеством. Современные видеомагнитофоны снабжены техническими устройствами, позволяющими контролировать качество производящейся видеозаписи, просматривать видеоряд на портативном экране, встроенном в видеокамеру. Таким образом, в ходе проведения следственного действия изображение объекта может быть продемонстрировано понятым, есть возможность также произвести оценку его качества. Учитывая специфику осмотра места происшествия, отметим, что в случае, когда соответствующий видеоряд в силу тех или иных причин не устраивает следователя, не надо уничтожать фрагмент видеозаписи; более рациональным будет выполнение повторной записи при сохранении предыдущего фрагмента.

Другим приемлемым вариантом организации использования видеозаписи при проведении осмотра места происшествия можно считать ситуации, когда ее осуществляет специалист. В таких условиях появляется возможность объективной фиксации следственного действия в его динамике. Не вызывает сомнений обстоятельство, что по сравнению с первым вариантом применения видеозаписи в данном случае значительно возрастает сложность соответствующих организационно-технических мероприятий, а значит увеличивается и нагрузка на следователя. Наибольшей сложностью будет обладать вариант организации видеозаписи, когда она проводится непрерывно, от начала следственного действия до его окончания при полном дублировании информации, фиксируемой в протоколе осмотра места происшествия с помощью аудиоканала видеомагнитофона. При этом любая оплошность, допущенная следователем, будет объективно зафиксирована. Именно это обстоятельство может оказывать существенное психологическое воздействие на следователя, сковывая его инициативу.

Есть все основания полагать, что на этапе подготовки следственного действия необходимо осуществить рациональный выбор организации использования видеозаписи. Элементарные подсчеты показывают, что так называемое фрагментарное ее применение самим следователем на несколько порядков проще в исполнении и не требует значительных усилий последнего. Вместе с тем претенциозные попытки зафиксировать проведение следственного действия в динамике должны опираться на достаточно высокий уровень подготовки следователя и на его практический опыт. Кроме того, фиксация динамики следственного действия традиционно считается весьма важным обстоятельством при проведении следственного эксперимента и проверки показаний на месте, но не при проведении осмотра места происшествия.

Подытоживая все вышесказанное, подчеркнем, что при планировании использования видеозаписи и ее практическом применении сознание следователя должно быть детерминировано тем обстоятельством, что данная видеозапись является приложением к протоколу следственного действия и в таковом ее качестве может быть просмотрена в зале судебного заседания.

Очевидно, необходимо признать, что указанное обстоятельство в ряде случаев оценивается с недостаточной степенью ответственности, так как довольно широко распространена практика, когда описание видеозаписи в протоколе осмотра места происшествия сводится только к упоминанию о ее проведении. При этом совершенно отсутствует информация, касающаяся места нахождения кассеты, нет сведений о лице, производившем видеозапись. Таким образом, можно считать, что в ходе следственного действия фактически проводилась обычная оперативная видеозапись.

Отснятый видеоматериал имеет статус приложения к протоколу осмотра места происшествия. Возникает естественный вопрос: какое значение будет иметь обстоятельство, что кроме некоего объема доказательственной информации, зафиксированной в протоколе следственного действия, имеется также дополнительный источник информации в виде кассеты с магнитной пленкой или компакт диска (для видеомагнитофонов, работающих в цифровом формате)? Ответ на него во многом определяется конкретикой всего процесса расследования и судебного следствия, а значит, ни во время проведения следственного действия, ни непосредственно после его окончания однозначно не может быть разрешен.

Возможен также вариант, когда факт наличия видеоматериала не оказывает существенного воздействия на процесс расследования и судебного следствия (система судебных доказательств по делу является избыточной). В этом случае отснятый материал будет храниться в уголовном деле в том виде, в котором он был отснят без его последующей обработки.

Если же отснятый видеоматериал выполняет чисто иллюстративную роль, видеоряд, отснятый в ходе проведения осмотра места происшествия, должен подвергаться последующей обработке.

В приведенных случаях можно вести речь о наличии 2-х этапов в использовании средств фиксации результатов следственного действия: (а) получение доказательственной информации и (б) исследование и обработка ранее полученной информации. Каждый из этапов обладает своей спецификой. В качестве общего момента следует отметить необходимость сохранения первичного видеоматериала в его неизменном виде, так как иной подход к данному вопросу противоречит нормам уголовно- процессуального законодательства.

Если рассматривать практику применения видеосъемки в ходе проведения осмотра места происшествия, необходимо заметить, что вряд ли целесообразно осуществлять последующую обработку отснятого материала с целью изготовления некого видеофильма, иллюстрирующего следственное действие в его динамике. Такой подход, как уже отмечалось, более характерен для практики использования видеомагнитофонов при проведении следственного эксперимента и проверки показаний на месте.

В криминалистической литературе отмечается, что в настоящее время для обработки видеоматериала, отснятого с помощью видеомагнитофона, с магнитной пленкой, применяется так называемая оцифровка изображений (преобразование изображений в цифровую форму) [1, c. 54]. С этой целью могут быть задействованы компьютер и специальное устройство, обеспечивающее ввод и оцифровку видеосигнала. С помощью специальной компьютерной программы Framegraber осуществляется отбор необходимых изображений и преобразование их в цифровую форму. Видеосигнал может поступать с видеомагнитофона (материалы прошлых записей) или же прямо с видеокамеры непосредственно в момент съемки. После оцифровки изображения хранятся в памяти компьютера [1, с. 56].

Чтобы изображения в своей совокупности дали объективное представление о признаках объекта, явления или события, их надо должным образом подготовить. Оцифрованные изображения впоследствии могут быть представлены на экране телевизора или монитора компьютера, а также в виде твердых копий – распечаток электронных фотографий на принтере [1, с. 68].

Преимущество последних состоит в том, что для их просмотра не требуется применять специальные технические средства, так как они всегда хранятся в материалах уголовного дела [1, с. 69].

Весьма перспективным направлением в плане избрания способа вторичной обработки отснятого видеоряда являются так называемые мультимедиа-приложения, которые составляются с помощью специальных компьютерных программ. Примером может служить специальная компьютерная программа « Microsoft PowerPoint». Мультимедиа-приложения составляются из различных информационных компонентов. Как правило, для их создания используются неподвижные изображения (электронные фотоснимки), а иногда и движущиеся (оцифрованные видеоклипы), которые при необходимости дополняются речевыми комментариями. Мультимедиа-приложения допускают работу в интерактивном режиме. Профессионально подготовленные, они по своей информативности не уступают видеофильмам, а в некоторых случаях и превосходят их [1, с.79].

Рассмотрев возможные варианты последующего использования результатов применения видеозаписи как средства фиксации результатов проведения осмотра места происшествия, можно говорить о существовании так называемой бесконфликтной ситуации, представленной двумя возможными вариантами: а) видеоматериал вторично не обрабатывается (система доказательств по делу избыточна) и б) отснятый видеоряд подвергается вторичной обработке, но выполняет чисто иллюстративную функцию.

Совершенно очевидно, что использование результатов применения видеомагнитофона в практике проведения осмотра места происшествия может быть проблемным. Конфликтность состоит в том, что в судебном следствии будут оспариваться те или иные факты или обстоятельства, установленные в ходе проведения этого осмотра.

Фильм, в котором запечатлена обстановка места происшествия, может быть использован не только для сопоставления всех деталей последнего с материалами уголовного дела, но и для того, чтобы обратить внимание на новые обстоятельства, которые, возможно, выпали из поля зрения следователя в момент осмотра [5, с. 61). Бывают случаи, когда просмотр видеоматериала, отснятого при проведении осмотра места происшествия, побуждает следователя сделать вывод относительно тех или иных ошибок, имевших место в ходе проведения следственного действия.

В следственной практике имеют место ситуации, когда возникает потребность в назначении судебной фототехнической экспертизы для определения размеров предметов, изображенных на фотоснимках, и расстояний между ними [4, с. 74]. Как правило, исследуются фотоснимки, полученные в ходе проведения осмотра места происшествия. Необходимость в назначении такой экспертизы возникает вследствие ошибок, допущенных при проведении следственного действия, когда "…имеющие значение для дела величины не были зафиксированы в протоколе осмотра, либо возникает сомнение в точности проведенных измерений» [4, с. 79].

Неполнота исследования объектов на месте происшествия вызывает необходимость проведения повторных и дополнительных осмотров. Косвенным подтверждением этого положения может служить то обстоятельство, что в следственной практике встречаются случаи, когда во время проведения судебной фототехнической экспертизы решаются вопросы идентификации предметов, помещений и участков местности, т.е. рассматривается вопрос относительно тождественности изображений на представленных фотоснимках: одно ли и то же помещение (участок местности или предмет) изображено на фотоснимках? [4, с. 56].

В подобных ситуациях, обычно используются фотоснимки, полученные в разное время: один получен при осмотре места происшествия в связи с обнаружением трупа, другой – значительно позднее, во время повторного осмотра [4, с. 57].

Исследование видеоматериала, отснятого при осмотре места происшествия, предполагает потребность в сопоставлении информации, содержащейся в протоколе следственного действия, с той, которая зафиксирована с помощью дополнительного средства фиксации результатов следственного действия.

Не вызывает сомнения то обстоятельство, что принятие решения относительно использования видеозаписи (самостоятельно или опосредовано, т.е. с участием специалиста) автоматически должно ориентировать следователя на то, что надо обратить особое внимание на качество протоколирования следственного действия.

Протокол и приложенные к нему видеоматериалы образуют как бы комплексное доказательство, элементы которого взаимно дополняют и обогащают друг друга [5, с. 119].

Список литературы: 1. Бирюков В.В. Цифровая фотография (перспективы использования в криминалистике). – Луганск: РИО ЛИВД МВД Украины, 2000. – 137 с. 2. Коновалова В.Е., Шепитько В.Ю. Основы юридической психологии: Учебник. – Изд. второе. – Харьков: Одиссей, 2006. – 351 с. 3. Мирский Д.Я., Горинов Ю.А., Медведева Л.Б. Судебная фототехническая экспертиза: (Метод. пособ. для экспертов). – М.: Б.и., 1982. – 167 с. 4. Найдис И.Д. Судебная кинематография и видеозапись. – Харьков: Вища шк., 1986. – 198 с. 5. Шейфер С.А. Следственные действия (система и процессуальная форма). – М.: Юрид. лит., 1981. – 127 с.

Надійшла до редакції 01.10.2007 р.

УДК 343.98 А.М. Полях, здобувач при кафедрі криміналістики Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРЕДМЕТ ЗЛОЧИННОГО ПОСЯГАННЯ В СИСТЕМІ КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ХАРАКТЕРИСТИКИ КОНТРАБАНДИ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ

У системі криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів важливу роль відіграє предмет злочинного посягання. У літературних джерелах зазначається, що характеристика останнього має значення для встановлення злочинця, а ознаки предмета в ній можуть мати різній зв’язок, як-то предмет посягання – способи вчинення – шляхи збуту – місця приховування – данні про особу злочинця [8, с. 43, 44].

Предмет злочинного посягання – це елемент криміналістичної характеристики, тобто речі матеріального світу, впливаючи на які особа посягає на ті чи інші суспільні відносини. Точне його з’ясування дозволяє відмежувати один злочин від іншого, суміжного з ним. Ті чи інші ознаки цього предмета можуть виступати як пом’якшуючими, або обтяжуючими обставинами одного й того ж злочину або перетворювати його в особливо тяжкий вид [11, с. 193]. На думку фахівців у галузі кримінального права, предмет злочину – це матеріальний предмет зовнішнього світу, на який безпосередньо впливає злочинець, учиняючи злочинне посягання на відповідний об’єкт [14, с. 399]. З точки зору А.О. Пінаєва, це предмет матеріального світу, впливаючи на який винний спричиняє шкоду певним суспільним відносинам [13, с. 73].

Предмет такого злочину, як контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не має ґрунтовних досліджень і відрізняється фрагментарністю. Лише в деяких роботах учені-криміналісти певним чином торкаються даної проблеми [5, с. 400-406; 11, с. 406-414]; інакше кажучи, звернення до предмета цього злочинного посягання до цього часу мало локальний характер.

Специфічним є те, що такий предмет стосовно зазначеного виду злочинів становить підвищену небезпеку для здоров’я людей. Відповідно до чинного кримінального законодавства (ст. 305 КК України) предметом злочинного посягання можуть бути: а) наркотичні засоби; б) психотропні речовини; в) аналоги наркотичних засобів та психотропних речовин; г) прекурсори [9, с. 829-837].

Причому поняття й ознаки вказаних предметів наводяться в Законі “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” [6; 1999. – № 36. – Ст. 317]. Усі вони (окрім аналогів) передбачені Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р., № 770. Цей перелік складено відповідно до чинного законодавства й міжнародних зобов’язань України. За своїм змістом він складається з 4-х таблиць, кожна з яких включає список № 1 і № 2, а таблиця І – ще й список № 3. Указані списки містять перелік:

а) особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таб. І, список №1);

б) особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (таб. І, список № 2);

в) рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей (таб. І, список № 3);

г) наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таб. ІІ, список № 1);

д) психотропних речовин, обіг яких обмежено (таб. ІІ, список № 2);

е) наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (таб. ІІІ, список № 1);

є) психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких засобів контролю (таб. ІІІ, список № 2);

ж) прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких установлюються заходи контролю (таб. ІV, список № 1);

з) прекурсорів, стосовно яких установлюються заходи контролю (таб. ІV, список № 2) [11, с. 76-93].

У зазначеному Законі наводяться основні визначення понять, які можуть бути віднесені до предмета злочинного посягання. Згідно із цим Законом наркотичні засоби – це включені до переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров’я людини при зловживанні ними.

Формулювання поняття “наркотичні засоби” наводяться також і в правових літературних джерелах. Так, Р.С. Бєлкін указує, що це група речовин і лікарських засобів, які мають підвищену наркотичну активність [3, с. 128]. А.Б. Момотенко пише, що це речовини, рослини, сировина, засоби природного або синтетичного походження, які класифікуються як такі в міжнародних конвенціях і які становлять небезпеку для здоров’я людей. Вони віднесені до зазначеної категорії Комітетом з контролю наркотиків МОЗ України (конопля, макова соломка, кокаїн, героїн) [5, с. 406]. Наркотики – сильнодіючі речовини, переважно рослинного походження, які пригнічують, паралізують або збуджують центральну нервову систему людини [17, с. 134].

У спеціальній медичній літературі певна увага приділяється наркотичній отруті. Деякі судові медики виокремлюють особливості дії наркотичної отрути алкалоїдної групи, яка у першій фазі своєї дії на людський організм викликає збудження, припіднятий настрій, ейфорію. Перелічені властивості наркотиків у нестійких індивідів інколи викликає бажання повторного їх прийняття, що може призвести до звикання й розвитку наркоманії [15, с. 95, 96]. Захворювання, що виникає в результаті вживання наркотичних засобів, викликає в малих дозах ейфорію, у великих – заціпеніння, наркотичний сон [4]. Аналіз запропонованих визначень розглядуваного поняття дозволяє виокремити різноманітні його ознаки. Але в більшості випадків йдеться про різні сторони щодо одного поняття. У цьому сенсі деякі дослідники зазначають, що термін “наркотик” містить у собі 3 критерії – медичний, юридичний і соціальний [1, с. 26].

До предмета злочинного посягання стосовно даної категорії злочинів віднесено психотропні речовини, тобто будь-які природні або синтетичні речовини й матеріали, кваліфіковані як такі в міжнародних конвенціях, а також інші рослини, сировина й речовини, які становлять небезпеку для здоров’я населення при зловживанні ними і віднесені до зазначеної категорії [11, с. 7]. Дефініція категорії “психотропні речовини” наводиться в названому Законі. Законодавець визначив їх як включені до Переліку речовини природного або синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які викликають стан залежності, справляють депресивний чи стимулюючий вплив на центральну нервову систему, порушують сприйняття емоцій, мислення, поведінки і становлять небезпеку для здоров’я людини, яка зловживає ними.

За ст. 305 КК України предметом злочинного посягання можуть бути також прекурсори, тобто речовини та їх солі, що використовуються при виробництві або виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку, а також аналоги. Вони заборонені до обігу в Україні, мають природне або синтетичне походження, не включені до Переліку. Їх хімічна структура і властивості, як і наркотичних засобів та психотропних речовин, є подібними і відтворюють їх психоактивну дію [6; 1995. – № 10. – Ст. 60].

У науковій правовій літературі здійснювалися спроби класифікувати наркотичні засоби й упорядкувати дані про їх види [11]. Найчастіше їх класифікують залежно від джерела походження на 3 групи. Це наркотичні засоби (а) рослинного, (б) синтетичного й (в) напівсинтетичного походження [11, с. 482]. Існує й інша позиція вчених щодо того, що всі наркотики поділяються на 2 групи (рослинного й синтетичного походження) залежно від способу їх виготовлення, а напівсинтетичні займають особливе місце, оскільки виробляються з рослин шляхом достатньо складних хімічних реакцій [10, с. 523].

До наркотичних засобів рослинного походження належать: 1) виготовлені (або одержані) з конопель: (а) канабіс – верхівки однорічної трав'янистої рослини коноплі з квітами чи плодами, за винятком насіння й листя, якщо на них немає верхівок; (б) гашиш (лат. hashish) – смола канабісу, яку одержують різними способами з подальшим пресуванням у невеликі пігулки або кульки; (в) гашишна олія, або олія канабісу (лат. hashish oil) – екстракт марихуани або гашишу; (г) марихуана (лат. мarihuana) – суміш висушених (або невисушених) здрібнених верхівок листя будь-яких сортів коноплі; 2) виготовлені (або одержані) з олійного маку: (а) з усіх частин маку, цілих чи подрібнених, висушених (або невисушених), за винятком дозрілого насіння; (б) з рослин типу маку снотворного, зібрані в будь-який спосіб, що містять алкалоїди – речовини, отримані з цієї макової соломи, або сік (латекс); 3) виготовлені (або одержані) з кокаїнового куща кокалиста: (а) листя кокаїнового куща, за винятком того, з якого видалено весь екгонін, кокаїн чи інші алкалоїди екгоніну – найбільш активного стимулятору з тих, що зустрічаються в природі; 4) а також наркотичні гриби, які є галюциногенним наркотиком [11, с. 17-23].

Особливу увагу необхідно звернути на появу нових видів наркотиків рослинного походження. Це так звані наркотичні гриби, наркотична рослина епаду, що виведена і зростає в Бразилії [7, с. 366-368; 10, с. 524]. Ученими прогнозується поширення зовсім нового виду наркотичного засобу рослинного походження – кактусів [2, с. 3].

Синтетичні наркотичні засоби виготовляються штучно шляхом хімічних реакцій і в природі не зустрічаються. До них належать: метадон (фенадон), метопон; меткатінон (ефедрон), нікокодин, порациметадол, фенамін, фентаніл, ЛСД (діетиламід лізергінової кислоти), тилідин та ін. На сьогодні існує досить велика кількість різноманітних видів синтетичних наркотиків [11, с. 9-33].

Напівсинтетичні наркотичні засоби виробляються з природного алкалоїду шляхом простої трансформації [11, с. 482]. До них відносять: героїн, дезоморфін, дигідроморфін, гідрокодон, гідроморфон, етилморфін, кодеїн, кодоксим, нікокодин, оксиморфен та ін.

Важливим критерієм поділу наркотичних засобів є спосіб їх виготовлення (вироблення), за яким усі вони поділяються на наркотичні засоби (а) кустарного виготовлення (виробляються в підпільних лабораторіях або в побутових умовах) і (б) промислового виготовлення, призначеного для легального обігу [10, с. 526]. Такий поділ має практичну значимість, оскільки дозволяє встановити особливості їх походження, що сприяє визначенню оперативно-розшукових заходів і слідчих дій.

Наркотичні засоби також можуть бути поділені залежно від особливостей впливу на організм людини. Щодо цього їх необхідно поділяти на:

1) психостимулюючі засоби (психостимулятори), які зменшують психічну депресію, почуття втоми, сонливості й підвищують розумову працездатність. До них відносять: екстазі, ефедрон, кокаїн тощо. За кордоном їх інколи називають “fast killers” (“швидкими вбивцями”) через їх шкідливість для здоров’я [10, с. 525, 526];

2) галюциногени (психодиелептики), що викликають розлади сприйняття у вигляді відчуттів чи образів, які мимоволі виникають без реального подразника (об’єкта). Загальною рисою, що відрізняє їх від інших видів наркотичних речовин, є їх властивість змінювати сприйняття, настрій, характер мислення людини. До цих наркотиків належать: ЛСД, препарати коноплі, кетамін, циклодол, псилоцібин і мескалін [11, с. 5, 6];

3) психоседативні засоби, які в терапевтичних дозах мають призводити до заспокоєння. Їх поділяють на (а) нейролептики і (б) транквілізатори;

4) снодійні і седативні (заспокійливі) засоби, що викликають стан сну, посилюють процеси гальмування, знищують підвищену подразливість;

5) речовини-інгалянти, до яких належать деякі речовини побутової хімії.

Наркотичні засоби залежно від можливостей обігу поділяються на: а) наркотики, обіг яких заборонено; б) наркотики, обіг яких обмежено; в) рослини, які містять наркотичні засоби, обіг яких допускається для промислових цілей [12]. Окрім цього, всі наркотики можна поділити на ті, що передбачені Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, і ті, що не передбачені ним. За розмірами вони бувають невеликими великими й особливо великими.

Список літератури: 1. Бандурка С.А., Слинько С.В. Наркомафия: уголовно-правовые средства борьбы: Учеб. пособ. – Х.: Ареис, 2001. – 320 c. 2. Баяхчев В.Г. Расследование преступлений, связанных с изготовлением синтетических средств организованными группами. – М.: ВНИИ МВД РФ, 1995. – 48 c. 3. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. – М.: Мегатрон ХХІ, 2000. – 334 с. 4. Битенский В.С., Херсонский Б.Г., Дворяк С.В. и др. Наркомания у подростков. – К.: Здоров’я, 1989. – 216 с. 5. Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення: Аналітичні розробки, пропозиції наукових та практичних працівників. – К., 1998. – Т. 10. 6. Відомості Верховної Ради України. 6. Закон України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” // Відомості Верховної Ради, 1995. – №10. – Ст. 60. 7. Кіцул А.П. Деякі проблеми сучасної практики боротьби з незаконним обігом наркотиків // Пробл. боротьби з корупцією, організованою злочинністю та контрабандою. – К.: Проблеми людини, 1999. – Т. 18. – С. 366-368. 8. Колесниченко А.Н., Коновалова В.Е. Криминалистические характеристики преступлений: Учеб. пособ. – Х.: Юрид. ин-т, 1985. – 92 с. 9. Кримінальний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – Вид. 3-тє, перероб. та допов. – Х.: ТОВ «Одіссей», 2006. – 1148 с. 10. Курс криминалистики: В 3-х т. – Т. ІІ: Криминалистическая методика: Методика расследования преступлений против личности, общественной безопасности и общественного порядка / Под ред. О.Н. Коршуновой и А.А. Степанова. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 639 с. 11. Наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори: Словник-довідник для працівників правоохоронних органів / Уклад.: Г.П. Петюнін, А.М. Полях, В.Ю. Шепітько. – Х.: Право, 2006. – 96 с. 12. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. вид. для слідчих і дізнавачів / М.І. Панов, В.Ю. Шепітько, В.О. Коновалова та ін. – 2-ге вид., перероб. і допов. – К.: Вид. Дім "Ін Юре", 2007. – 720 с. 13. Пинаев А.А. Курс лекций по Общей части уголовного права. – Кн.1: О преступлении. – Х.: Харьков юрид., 2001. – 290 с. 14. Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А.В. Наумов. – М.: Изд-во БЕК, 1997. – 686 с. 15. Судебно-медицинская экспертиза: Справочник для юристов. – М.: Юрид. лит., 1985. – 320 с. 16. Шевчук В.М. Методика розслідування контрабанди і проблеми теорії та практики: Монографія. – Х.: Гриф, 2003. – 278 с. 17. Шепітько В.Ю. Криміналістика: Енцикл. словник (укр.-рос. і рос.-укр.). – Х.: Право, 2001. – 552 с.

Надійшла до редакції 26.11.2007 р.

ПИТАННЯ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА

УДК 341.231.14 Н.Г. Васильєва, здобувачка при кафедрі міжнародного права та державного права зарубіжних країн Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОНЯТТЯ ПРАВА НА ЦІЛІСНІСТЬ ОСОБИСТОСТІ

ТА ЙОГО МІЖНАРОДНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА

Хартія Європейського Союзу (ЄС) про основні права 2000 р. – найсучаснішій міжнародній документ з прав людини – у п. 1 ст. 3 закріпила право кожного на повагу його фізичної і психічної цілісності [4]. Цьому праву відводиться вагома роль у міжнародному праві й у теорії прав людини. Право кожного на фізичну і психічну цілісність – одне з найбільш значимих благ людської цивілізації, що не тільки створює умови, необхідні для всебічного задоволення потреб особистості, а й забезпечує демократичний розвиток суспільства, оскільки царина цілісності одного індивіда – це межа свободи і прав іншого. У документах ООН неодноразово підкреслюється, що цілісність особи є підґрунтям для захисту всіх інших прав і свобод людини. Цілком очевидно, що в системі природних і невід'ємних прав людини це право займає особливе місце: якщо не захищені фізична і психічна цілісність людини, то не захищені й усі інші права. Тому дослідження поняття цього права й аналіз його змісту. що є ціллю даної статті, вважаються вкрай важливими. Адже це дозволить визначити орієнтири в політиці держави щодо гарантій захисту цілісності індивіда як основи інших його прав людини.

Дискусія на міжнародному рівні щодо захисту цілісності особистості вперше відбулася в 1968 р. на Тегеранській міжнародній конференції в процесі розгляду питань впливу наукових і технологічних досягнень у галузі біології, медицини й біохімії на права людини. По закінченні Конференції Генеральна Асамблея ООН прийняла резолюцію № 2450 (XXIII) у якій поділялися занепокоєння міжнародної спільноти щодо порушених проблеми та схвалювалась думка учасників, що вони потребують активізації «міждисциплінарних досліджень, які можуть стати основою для встановлення стандартів захисту прав людини та її фізичної й інтелектуальної цілісності» [9]. Отже із самого початку наукова полеміка щодо права особистості на свою цілісність точилася навколо питань прогресу біології й медицини та їх впливу на фізичну і психічну цілісність людини. Серед наукових праць, присвячених вивченню цієї проблеми орієнтирами виступали роботи західних та американських учених, як-то: К. Аподака, С. Бюрхагер, Л. Венар, Р.В. Волкер, Г. Датфілд, P. Олмо, С.С. По, Д. Поссей, Д.Л. Річардс, Л. Сінгранеллі, С.Н. Тейт, Д. Хайстеркамп, М. Хаускеллер [Див.: 1-3; 6; 7; 12; 13; 18; 19]. Також були досліджені праці та використані висновки й погляди щодо захисту цілісності особи, запропоновані такими вітчизняними та російськими дослідниками права як: М.П. Авдєєнков, Ю.О. Дмитрієв, Н. Коробцова, Н.М. Малеїна, Д.З. Мутагіров, Г. Овадюк, О.М.Чащин [Див.: 20; 23-27].

Особливо інтерес науковців до питань захисту права на цілісність індивіда зростав з розвитком біомедицини та прогресом біотехнологій, що дозволило сучасній науці проникнути в таємниці людської природи, яка споконвіків вважалася недоторканною. Дж. Хайстеркамп справедливо відмічає: "У контексті прогресу біотехнологій надто важливо знайти новий зміст поняття "цілісність" як єдності тіла, душі й особистості, що становить собою людина. ... Величним і найбільш важливим принципом, згідно з яким ми визначаємо дотримання гарантій свободи, є ідея людської цілісності" [7]. С. Бюрхагер із цього приводу писав: "Тема особистої цілісності досить актуальна сьогодні ...через швидкий технічний розвиток, що значно впливає на неї. ... Проте фактом є те, що не існує універсального визначення концепції особистої цілісності, а є лише загальна угода, що всі люди мають право на особисту царину" [2]. М. Хаускеллер констатує, що "значення концепції цілісності незрозуміле й вимагає роз'яснення" [6]. Із середини 90-х років ХХ ст., а особливо протягом останніх 10 років робиться все більше спроб сформулювати поняття і змісту права індивіда на цілісність [Див.: 1; 3; 6]. У 2002 р. у США відбувся Міжнародний симпозіум "Просування людської гідності і право на тілесну цілісність у ХХІ ст." Якщо звернутися до матеріалів досліджень, підготовлених до цього наукового форуму, стає зрозумілим, що переважна більшість дискусійних питань стосується саме визначення точного поняття, змісту і значення права на цілісність [5]. Загальновизнаним, є розуміння останнього як права на невтручання у фізичний і психічний складники особистості без її добровільної згоди. Л. Венар вважає, що право на цілісність – це право кожного перешкоджати будь-якому втручанню інакше як з особистої згоди. З одного боку, воно захищає низку важливих інтересів індивіда (свободу від болю і знищення, можливість самостійно планувати свої дії, обмежувати інформацію про себе, вступати в особисті взаємини). З іншого, – люди платять за повагу до цього права, коли інша людина стає об'єктом їх антипатії чи бажання, перешкодою або погрозою. Визнання загального права на цілісність набагато краще, ніж брак подібного права взагалі. Саме такою є виправданість права на цілісність [19]. О.М. Улер зазначає: "Право на фізичну, психічну й інтелектуальну цілісність є істотним атрибутом людської особистості". Описуючи зміст цього права, вчений відмічає, що – право на фізичну цілісність містить у собі заборону будь-яких актів, що посягають на життя і здоров'я індивіда, зобов'язання забезпечити людяне поводження, а також заборону певних видів практики, що може заподіяти фізичне страждання або призвести до знищення індивіда, як-то: вбивства, катування, тілесні покарання, каліцтво, медичні або наукові досліди, не викликані необхідністю лікування особи, та інше грубе насильство з боку представників влади» [17]. Право на інтелектуальну цілісність, з його точки зору, – це право на повагу до "всіх моральних цінностей, які є частиною людської спадщини, що належать до складної структури переконань, концепцій і прагнень, специфічних для кожної людини, ...це імена індивідів, фотографії або аспекти їх приватного життя, які не можна розголошувати" [17]. Д. Татум пише: що "право на цілісність, що затвердилося в англо-американській правовій системі, століттями дає громадянинові право бути вільним від фізичного насилля, необґрунтованого вторгнення в особистий простір і небажаного медичного лікування" [15]. Цікаву трактовку концепції досліджуваного права висуває М.К. Матіолі. Усі особисті права вона поділяє на 3 групи. Це право цілісності фізичної, інтелектуальної й моральної. Право цілісності інтелектуальної вчена відносить до галузі авторських прав, моральної – характеризує як сукупність загальних громадянських прав. Щодо права на фізичну цілісність, його вона вважає приватним, що розглядається у доктрині як фундаментальне право, оскільки воно пов’язано з життям, на яке люди мають право [11]. М.К. Матіолі так пояснює свою позицію оскільки організм людини складається з тіла й душі, які становлять собою суть життя, без їх захисту неможливо вести мову про гарантію права й самого життя. Саме ж право на фізичну цілісність можна поділити на 3 групи: це право на життя, на живий організм і на мертве тіло [11].

У вітчизняній доктрині міжнародного права право на цілісність людини тривалий час розглядалося в рамках концепції права на свободу, безпеку й особисту недоторканність або на фізичну цілісність і недоторканність особи. Наприклад, у підручнику "Конституционное (государственное) право зарубежных стран" праву на "свободу, фізичну цілісність і недоторканність" присвячено окремий параграф [22]. Для міжнародної спільноти, такий підхід до досліджуваного права в деяких країнах світу став очевидним після того, як у процесі розробки Конвенції ООН з прав інвалідів (2006 р.) представники делегації від Колумбії наполегливо запропонували внести роз'яснення сутності категорії «цілісність особистості». Вони припускали, що при перекладі цього поняття на іспанський, можуть виникнути лінгвістичні ускладнення з підбором аналогічного іспано-язичного терміна. Російська Федерація підтримала зауваження колумбійців, указавши на те, що словосполучення "цілісність особи" може створити лінгвістичну проблему й у російських текстах міжнародних документів, оскільки в розглянутому тексті Конвенції замість терміна "іntegrіty" – "цілісність" використано слово "безпека" – "securіty". "Право на цілісність" перекладається як «право на особисту недоторканість», а зазначені концепції безпеки, недоторканості й цілісності особистості є абсолютно різними за суттю [10].

Така лінгвістична ситуація існувала до середини 90-х років. Підтвердженням тому є переклади на російську й українську мови багатьох міжнародних документів, що закріплювали принцип поваги до цілісності особистості або її право на фізичну і психічну цілісність. Так, п. 6 Декларації ООН про використання науково-технічного прогресу (1975 р.) містить в англомовному тексті таку фразу: "All States shall take measures to ... the protection of the human personality and its physical and intellectual integrity", а в перекладі на українську вона замінена наступною: "Усі держави вживатимуть заходів, спрямованих на ...захист людської особистості та її фізичної й інтелектуальної недоторканності".

Стосовно цієї термінологічної проблеми Г. Овадюк зауважує, що філологи розуміють під недоторканністю "збереження в цілісності, захищеність від усякого зазіхання" [26]. Науковець констатує, що нерозвиненість правового понятійного апарату є однією з найважливіших проблем російського права. В існуючому наборі дефініцій нерідко бракує необхідних понять, які дозволили б точно передати закладений законодавцем зміст правових норм, категорій та інститутів. Ця обставина переводить подальше обговорення юридичної категорії "особиста недоторканність", у рамки доктринального аналізу [26]. Оскільки російська й українська науки міжнародного права тривалий період розвивалися пліч-о-пліч, вони опрацювали єдиний підхід до права на цілісність особи як до права на фізичну цілісність та особисту недоторканість. В. Тум пояснює, що немає істотної різниці в тому, як саме закріплено право на цілісність особистості – чи як на право як таке, чи як на особисту недоторканність, оскільки, на його думку, право на недоторканність є синонімом права на цілісність. Ця правова концепція зараз розуміється як право не зазнавати на собі втручання влади, оскільки право на недоторканність є принципом, який захищає населення в цілому від влади та її монополії на використання насильства (наприклад, катувань)" [16, с. 66].

Поняття і зміст права на фізичну і психічну цілісність як права індивідуального з огляду на існуюче різноманіття міжнародних угод, спрямованих на його гарантію, не завжди піддаються точному тлумаченню і класифікації. Крім того, після того, як учені знайшли принципово новий підхід до класифікації прав і свобод людини, відображеній у Хартії ЄС, визначити точне поняття і зміст розглядуваного права стало ще складніше. На перший погляд, право на фізичну і психічну цілісність означає право людей зберігати фізичний і психічний складники свого організму в недоторканності та право на повагу цієї цілісності з боку держави і третіх осіб, тобто право на все, що стосується поваги й гарантії цілісності індивіда.

Аналіз праць вітчизняних і зарубіжних науковців щодо права на цілісність та особисту недоторканість цілком очевидно показав, що під суттю і змістом останні мають на увазі однакові гарантії фізичної і психічної цілісності індивіда, що встановлюють межі втручання держави і третіх осіб у фізичний і психічний складники людини. Це не дивно, адже вони спираються на однакові міжнародні документи, що закріпили й гарантували право на цілісність особистості. Закріплення цього права в ст. 3 Хартії ЄС про основні права (2000 р.) стало свого роду інновацією у сфері фундаментальних прав людини. Указана норма дещо змінила зміст і царину застосування досліджуваного права. Зазначена стаття Хартії містить низку нормативних приписів стосовно галузі біомедицини. У ній же вказується на необхідність забезпечення правила поінформованої згоди. Пункти 3, 4, 5 забороняють євгеніку, використання тіла людини чи його частин як джерела прибутку і репродуктивне клонування людини. Також Хартія ЄС містить окремі статі, у яких вказується на заборону дій, які (як видно з наведених вище формулювань права на цілісність особистості) становили зміст саме цього права, наприклад, катування, жорстоке або принижуюче гідність поводження й покарання (ст. 4). Стаття 6 цього акта закріпила право на свободу й безпеку.

Справедливо буде відмітити, що Хартія – не перший і не єдиний міжнародний документ, спрямований на захист права людини на фізичну і психічну цілісність у сфері біомедицини. Окремі норми щодо захисту цілісності індивіда в цій царині зустрічаємо також у п. 21 Гельсінської декларації: рекомендації для лікарів стосовно проведення біомедичних досліджень на людях (1964 р.); ст.11 Додаткового протоколу № 1 до Женевських конвенцій від (1949 р.), проголошує захист жертв міжнародних збройних конфліктів (1977 р.); у п. 1.3. Декларації ВОЗ ідеться про політику у сфері забезпечення прав пацієнта в Європі (1994 р.); у ст. 1 Конвенції РЄ (1997 р. (про захист прав і гідності людини у зв'язку із застосуванням досягнень біології та медицини; про ці ж права читаємо й у ст. 8 Загальної декларації з біоетики та прав людини ЮНЕСКО (2005 р.); ст.17 Конвенції ООН (2006 р.) захищає права інвалідів та ін. Якщо проаналізувати вказані положення, стає очевидним, що міжнародні документи в царині біомедицини висунули саме поняття цілісність особистості на перший план, підкресливши особливе значення цієї категорії для даної галузі. Проблема, порушена сучасними біотехнологіями, пов'язана з тим, що генна інженерія й біомедицина розглядають тіло людини як інструмент, який можна змінити і який просто служить їй; його можна клонувати, ремонтувати, замінювати все більш розширюваним спектром запасних частин або вдосконалювати за допомогою євгеніки. Реалізація вказаних біомедичних практик не спричиняє індивіду страждань, не обмежує його свободи, не зазіхає на безпеку, а навпаки, це обіцяє розширювати природні можливості людини, виліковувати хвороби, подовжувати життя. Але все ж таки така практика становить собою зазіхання на цілісність особи, оскільки сама людина – це перш за все цілісність її тілесного виміру та її особистості, яка вільно розвивається. Філософ Х. Йонас писав: "Моя ідентичність – це ідентичність цілого і єдиного індивідуального організму, навіть якщо вищі функції особистості здійснюються мозком" [9, с. 231]. Цілісна тілесна форма, включаючи всі органи, згідно з Х. Йонасом, має право на недоторканність, яка відповідно до людського й божественного законів належить лише суб'єктові. Недоторканність, означає, що людину ніхто не вправі використовувати як простий ресурс. Аналогічної думки дотримується Д. Лінке, коли з урахуванням дискусії в галузі прав людини у сфері біомедицини стверджував, що пава людини, які не є правами її тіла, принижують людську особистість [Див: 7].

Таким чином, закріплення права на цілісність особистості в міжнародно-правових актах з біомедицини виявило яскравий контраст у підходах до поняття, змісту й захисту цілісності людини між основними міжнародними актами про права людини і міжнародними документами з галузі біоправа. Поняття цілісності, яке спочатку виводилося з недоторканості людини, як термін гідність, були уніфіковані й визначені як невід'ємна характеристика будь-якого індивіда. Спираючись на зміст ст. 3 Хартії ЄС, право на цілісність особистості можна визначити як право людини на реалізацію й захист приватної сфери – зони особистої недоторканості, в якій індивід має бути захищеним певними правовими межами від несанкціонованого втручання в його автономію, гідність та організм. Це право надає можливості суб’єктові самостійно контролювати доступ і втручання у свої розум, тіло, саморозуміння й почуття власної гідності, зберігати таємницю особистого життя й не розголошувати особистої інформації, встановлювати її ліміт і коло осіб, яким вона може бути доступна. Захист фізико-психічної цілісності людини – це перш за все її захист від генетичних маніпуляцій і збереження цілісності її генетичної структури. Право успадкувати генетичний набір, що не зазнав штучного змінення, є істотним аспектом цілісності особистості. Право на цілісність захищає генетичну спадщину майбутніх поколінь і протистоїть маніпуляціям з генетичним кодом і генетичною ідентичністю в сучасних умовах глобального прогресу біомедичної науки. Двадцять перше сторіччя знаменує початок переходу до нової соціально-культурної парадигми. Тому правова наука й законодавство багатьох країн сьогодні стоять перед необхідністю прийняття історичного виклику, пов'язаного з появою новітніх відкриттів і технологій, які можуть змінити спосіб мислення людства, наше життя й уявлення про свої права й обов'язки.

Список літератури: 1. Apodaca C. Global Economic Patterns and Personal Integrity Rights After the Cold War//International Studies Quarterly, 2001, – №45 (4), – Р. 587-602. 2. Bjurhager S. Personlig integritet och övervakning pа arbetsplatsen, 2005, http: //www.idt.mdh.se/utbildning/ exjobb/files/TR0348.pdfс.3. 3. Cingranelli L., Richards D. L. Respect for Human Rights after the End of the Cold War// Journal of Peace Research, vol. 36, – № 5, 1999, Р. 511-534. 4.Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2001// http://www.eucharter.org/ home.php? page_id=10. 5. The Seventh International Symposium on Human Rights and Morden Society, Advancing Human Dignity and the Legal Right to Bodily Integrity in the 21st Century; Washington, DC, USA, 2002. – April 4-7. http://www.nocirc.org/symposia/seventh/symposium.pdf. 6. Hauskeller M. The Integrity of Living Beings as a Normative Concept// http://www.wellcome. ac.uk/assets/wtx022795.pdf. 7. Heisterkamp J. Defending freedom – Defending the body. A philosophical commentary on the invasion of the human being//http://www.ifgene.org/ heisterkamp.htm. 8. Human rights and bioethics// Report of the Secretary-General Commission on Human Rights Fifty-first session 1994,para.11,10//http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/6d123295325517b2c12569910034dc4c/ 18. 9. Jonas H. Das Prinzip Verantwortung, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1979. – 426 s. 10. Materials of the Ad Hoc Committee on the Disability Convention//http://www.npar.ru/ journal/2006/4/convention. php; http://www.un.org/esa/socdev/ enable/rights/ahc7docs/ahc7idcchairamend1.doc. 11. Mattioli M. C. Legal Aspects of Transplantation of Organs//http://www.hottopos. com /harvard3/matti.htm. 12. Olmo R. Prisons and Rehabilitation: Current Conditions and Future Prospects in Latin America //http://lanic.utexas.edu/ project/etext/violence/memoria/session_7.html. 13. Poe S. C., Tate C. N. Repression of Human Rights to Personal Integrity in the 1980s: A Global Analysis // The American Political Science Review. – Vol. 88, 1994. – № 4 Dec. – P. 853-872. 14. Stewart-Ingersoll R. Systemic Globalization and Personal Integrity Rights in Developing States, 2006 //http://www.allacademic. com / meta/ p140315_ index. html. 15. Tatum J. The Law of the End of Life/http://www. calvin.edu/publications/ spark/2005/summer/schiavo-tatum.htm. 16. Toom V. DNA Fingerprinting and the Right to inviolability of the Body and Bodily Integrity in the Netherlands: Convincing Evidence and Proliferating Body Parts Genomics, Society and Policy. –Vol.2, 2006. – № 3. – P.64-74. 17. Uhler O. M., Pictet J. S.The Geneva Conventions of 12 August 1949: commentary, Geneva: International Committee of the Red Cross, 1958. – XXVIII. – 660 p.//http://www.icrc.org/ihl.nsf/ COM/380-600032?OpenDocument. 18. Walker R.W. Democracy and Human Rights to Personal Integrity: History Matters, 2006//http://rww.wustl. edu/pdf/hr-dem-markov.pdf. 19. Wenar L.Original acquisition of private property//http://findarticles.com/p/articles/ mi_m2346/is_ n428_v107/ ai_21248797 20. Авдеенков М.П., Дмитриев Ю.А. Право на физическую свободу // Гос-во и право. – 2005. – № 3. – С. 13-22. 21. Декларація ООН про використання науково-технічного прогресу в інтересах миру та на благо людства 1975р.//http:// www1.umn.edu/ humanrts/russian/instree/Rs2dustp.html. 22. Конституционное право (государственное) зарубежных стран: Учебник В 4-х т. – Т.1 / Отв. ред. Б.Д. Страшун. – М.: Изд-во БЕК, 1993. – 246 с. 23. Коробцова Н. Тілесна недоторканність людини та правові аспекти трансплантації органів і тканин // Підпр-во, госп-во і право. – 1998. – №7. – С. 33-35. 24. Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Гос-во и право. – 1993. – № 4. – С. 97-106. 25. Мутагиров Д.З. Права и свободы человека: классификация и международные измерения http://politanalysis.narod.ru/ mutagirov2.html. 26. Овадюк Г. Понятие неприкосновенности личности и его конституционно-правовая характеристика//http://www.law-n-life.ru/arch/94_Ovadjuk.doc. 27. Чащин О.М. Правове регулювання питань біоетики в контексті імплементації Європейської конвенцій про права людини та біомедицину // http://biospace.nw.ru/ bioethics/4/be10.htm.

Надійшла до редакції 31.10.2007 р.

УДК 341.645.5(4) Т.В. Комарова, аспірантка Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РІШЕННЯ СУДУ ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ: ПИТАННЯ СУДОВОГО АКТИВІЗМУ

Характер і зміст юрисдикції Суду Європейських Співтовариств (далі – Суд ЄС) певною мірою визначають специфіку актів, які ухвалюються ним. Суд ЄС уповноважений видавати 3 їх види – рішення, постанови й висновки. Питання щодо руху справи, зупинення застосування оскаржуваного акта чи примусового виконання деяких рішень Європейської Ради або Комісії, встановлення необхідних тимчасових заходів, питання щодо допиту свідків, залучення експертів, виправлення в рішенні помилок, надання правової допомоги, визнання апеляції неприпустимою і судових витрат вирішуються Судом ЄС шляхом винесення постанови. Висновки Суд ЄС виносить за запитом Парламенту, Ради, Комісії або держави-члена стосовно відповідності угод між Співтовариством та однією або більше державами чи міжнародними організаціями положенням Договору про заснування Європейського Співтовариства (ст. 300). Судовий розгляд по всіх інших процедурах, що належать до юрисдикції Суду ЄС, закінчується ухваленням рішень. Оскільки постанови стосуються внутрішніх процесуальних питань, а висновки за статистикою не становлять великого обсягу роботи Суду (за рік Суд ЄС виносить не більше одного висновку, а іноді жодного), то саме рішення, як форма реалізації його юрисдикції, має безпосередній впив на інтеграційний правопорядок. Одним із ключових питань теорії та практики європейського права є питання юридичної сили й нормативності рішень Суду ЄС у контексті судового активізму, який є наявним фактом його діяльності. Саме це комплексне питання і становить предмет дослідження даної статті.

Правова природа рішень Суду ЄС вивчалася вченими переважно в контексті загального питання про джерела права Європейського Союзу. Серед них можна виділити таких дослідників, як Л. Вудз, М.Л. Ентін, С.Ю. Кашкін, Дж. Штейнер [Див.: 12; 8; 6]. Що стосується спеціальних досліджень, то вони проводилися Е. Арналом, М.М. Марченком, О.М. Москаленком та Р.Б. Хорольським [Див.: 9; 4; 5; 7].

С.Ю. Кашкін відмічає особливий статус рішень наднаціональних судів і підкреслює їх належність до третьої, особливої групи джерел права ЄС поряд з первинним і вторинним правом [6, c. 56]. Такі відомі науковці з європейського права, як Дж. Штейнер і Л. Вудз навіть називають рішення Суду, що становлять джерела права ЄС, «судовим законодавством» [12, c. 48]. На наш погляд, ці рішення не можна відносити суто до актів вторинного права, оскільки Суд ЄС посідає особливе місце в інституційній системі Союзу і своїм тлумаченням положень установчих договорів виходить за рамки тлумачення лише вторинного права.

Рішення Суду ЄС мають свої особливості, які виявляються у сфері їх дії, характері нормативності, ступені юридичної сили, форм, окреслюючи його юридичну природу – сукупність значущих характеристик. Труднощі з визначенням сутності та правової природи рішень Суду виникають у зв’язку з відсутністю в установчих договорах відповідних роз’яснювальних положень щодо цього питання. При розгляді останнього найголовнішою постає проблема юридичної сили рішень Суду, як одна з властивостей, що відводить їм особливе місце серед джерел права ЄС. Взагалі юридична сила акта – це ознака, що вказує на співвідношення конкретного акта з іншими його видами в їх ієрархії. Певною мірою юридична сила актів залежить від місця органу, уповноваженого його приймати. Вивчаючи юридичну силу рішень Суду ЄС, ми неодмінно маємо визначити наявність чи відсутність у них сили прецеденту.

Установчі договори не уповноважують Суд ЄС встановлювати нові норми права, а отже, створювати прецеденти. Стаття 220 Договору про заснування Європейського Співтовариства (далі – Договір про ЄСпв) зобов’язує Суд забезпечувати дотримання права при тлумаченні й застосуванні Договору. Але на практиці, в рамках своєї юрисдикції Суд ЄС не тільки однаково тлумачить інтеграційне право, а й виводить з нього нові норми, які в подальшому змінюють правопорядок; у деяких випадках на їх підставі навіть змінювались установчі договори. Наприклад, рішення Суду ЄС були покладені в основу багатьох директив з інтелектуальної власності, а також послужили підставою для внесення змін до ст. 230 Договору про ЄСпв щодо надання Парламенту можливості бути як активним, так і пасивним учасником процедури скасування нелегітимних нормативних актів інститутів Співтовариства [Див.: 2]. Отже, можна констатувати цікавий феномен: офіційне невизнання за рішеннями Суду ЄС сили прецедентів, але практично його існування.

М.М. Марченко відмічає, що на визнання судового рішення як прецеденту й ідентифікації його юридичної природи та характеру впливають 2 чинники – формально-юридичний чинник і фактичні обставини. Під першим розуміється офіційне визнання загальнообов’язковості й імперативності судового акта. Фактичні ж обставини не формально, а реально визначають характер, правову природу, юридичну силу й соціальну значущість того чи іншого рішення [4, c. 480]. У випадку з рішеннями Суду ЄС можна вести мову про визнання за ними якості прецедентів за фактичних обставин. На цьому етапі розвитку правової системи ЄС безперечним є факт існування сформованого прецедентного права, створеного Судом ЄС, яке є одним із джерел наднаціонального права. Саме завдяки ньому правова система Європейського Союзу набула характеру інтеграційної правової системи.

Уявляється, що, контролюючи діяльність інститутів, держав – членів ЄС, перевіряючи дійсність нормативних актів та здійснюючи їх тлумачення, Суд ЄС вдосконалює правові норми, розкриваючи їх зміст і конкретизуючи їх положення. Це є вкрай важливим, оскільки установчі договори сформульовані досить нечітко, іноді розпливчасто, тож Суд у разі необхідності заповнює прогалини у правовому полі Європейського Союзу.

Рішення Суду ЄС є остаточними, оскарженню не підлягають (що не можна сказати про рішення Суду Першої інстанції (далі – СПІ) і Трибуналу зі справ цивільної служби (далі – Трибунал), а їх невиконання є підставою для притягнення до відповідальності. Так, рішенням по справі Köbler Суд ЄС визнав, що державу-члена можна притягнути до відповідальності у випадку суттєвого, серйозного порушення нею права Співтовариства. Таке порушення буде вважатися суттєвим і серйозним, якщо рішення національного суду або іншого органу влади було прийнято у невідповідності до практики Cуду ЄС [19]. Сам по собі факт відхилення національних органів від практики Суду ЄС може бути підставою для відповідальності. Це достатній доказ того, що його практика має правоутворювальний прецедентний характер, а встановлені ним у своїх рішеннях правила є обов’язковими для всіх судів держав-членів.

Не менш важливим є питання обов’язковості власних попередніх рішень для самого Суду, тобто питання дії доктрини stare decisis у межах судової системи ЄС. Загальновизнаним є факт, що Суд ЄС побудовано за моделлю французької Державної ради (Counseil d’Etat), яка є органом адміністративної юрисдикції згідно з принципами континентальної системи права, де судовий прецедент не визнається за джерело права, а отже, Рада не визнає дію доктрини stare decisis. Взагалі ж європейські судові установи з обережністю ставляться до цієї доктрини. Незважаючи на це, Суд ЄС досить часто ґрунтує свої наступні рішення на попередніх, але без указівки або прямого посилання на них (найбільш відомим випадком повного калькування положень попереднього рішення є рішення по справі CILFIT [15], яке повторило рішення Da Costa [13], чим було підкреслено можливість Суду за своїм розсудом вирішувати чи слідувати йому своїм власним попереднім рішенням). У деяких випадках попереднє рішення повністю або частково цитується без позначення його назви й реквізитів або з посиланням на «усталене прецедентне право». Таку практику Суду ЄС можна охарактеризувати як дотримання прецедентного права як певного взірця, але без обов’язковості слідування йому.

Варто зауважити, що Генеральні адвокати Суду ЄС при підготовці висновків до справ досить часто використовують прецедентне право Суду як основне джерело, на якому базуються їх висновки. Сам же Суд лише декілька разів відступав від своєї попередньої усталеної практики, що відразу ставало предметом критики науковців, які самі не можуть визначитися в можливості застосування доктрини stare decisis для судів ЄС. Уперше такий відступ мав місце в рішенні по справі HAG ІІ [17], яке змінювало позицію Суду ЄС, що містилася в рішенні, ухваленому на 16 років раніше по справі HAG І [14] щодо доктрини спільного походження, яка звужувала коло обставин, за яких власники торговельних марок в одній державі-члені могли стримувати імпорт продукції, що легально використовувала їх торговельну марку в іншій державі-члені. При цьому Суд ЄС доволі ретельно пояснив підстави зміни свого погляду, щоб запобігти суперечностям стосовно нової правової позиції. (До речі, Суд ЄС не зобов’язаний пояснювати підстави зміни своєї правової позиції, оскільки цей його обов’язок ніде не закріплено. Хоча Генеральний адвокат Джейкобс вважає, що Суд ЄС зобов’язаний кожного разу пояснювати свій відхід від попередньої практики, інакше це стане причиною плутанини, на що він і вказав у своєму висновку по справі CNL-Sucal v HAG GF [17]). Тож, незважаючи на фактично регулярне слідування своїм рішенням, сам Суд закріпив можливість відступати від них. Це означає, що вести мову про визнання доктрини stare decisis у праві ЄС неможливо. Зважаючи на активну діяльність Суду ЄС, непоширення цієї доктрини є позитивним моментом для самого Суду задля забезпечення можливості гнучкості в його правотлумачній діяльності.

У теорії права визнано, що суди при формулюванні своєї правової позиції повинні дотримуватися принципу самообмеження, щоб не замінювати собою законодавця, а у випадку з європейськими інститутами – правотворчі інститути. Суд ЄС постійно виходить за ці межі, що призводить до виникнення нових важливих принципів і норм, які в жодному разі не з’явилися б при самообмеженні Суду. Він ніколи не волів бути обмеженим певними рамками, тим більше, що право ЄС є системою динамічною. Через це Суд неодноразово критикувався з боку науковців через свій активізм, який, на їх думку, виходить за межі установчих договорів і рамки визначеної юрисдикції [Див.: 11]. Але, як вбачається, така гнучкість є позитивним моментом, який часто служить на користь сторін по справах. Прикладом може бути рішення по справі Extramet v Council [18]. Позивач по цій справі – незалежний імпортер – вимагав відповідно до ст. 230 Договору про ЄСпв скасувати Регламент Європейської Ради про накладення антидемпінгового мита на імпорт до Співтовариства кальцієвого металу з Китаю та країн колишнього СРСР, який був виданий за ініціативою єдиного виробника цього товару в Співтоваристві – компанією Pechiney. Своєю попередньою практикою Суд ЄС установив, що незалежні імпортери не вправі вимагати скасування антидемпінгових регламентів, навіть якщо їх група брала участь у процедурі, що призвела до прийняття оскаржуваного регламенту, а ця група була визначеною та обмеженою на момент прийняття останнього [16]. За попередньою практикою Суду ЄС позивач не мав права на оскарження Регламенту, який зачіпав його безпосередні права. Суд ЄС міг або слідувати своїй практиці, або відступити від неї, що вказувало б на його ставлення до своїх рішень. У розглянутому випадку Суд відступив від своєї попередньої практики, зважаючи на те, що вищеназваний Регламент зміцнював позицію компанії Pechiney як єдиного виробника цього виду сировини на теренах Співтовариства шляхом введення мита для імпортерів, чим самим позбавляв її будь-якої конкуренції. Таким чином, Суд ЄС продемонстрував, що залежно від обстави він вправі змінювати свою практику, мотивуючи це досягненням цілей Співтовариства (в конкретному випадку – досягненням спільно торговельної політики і здорової конкуренції). Іншими словами, з огляду на усталену практику Суду ЄС його рішення можна назвати «квазіпрецедентами» через їх важливість і дотримання як відповідного взірця без формальної обов’язковості слідування їм або як певного принципу, який використовується для вирішення спору з різноманітними варіаціями.

Суд ЄС має широку юрисдикцію, тому його рішення можна розрізняти за процедурами, в результаті яких вони ухвалюються. Усвідомлення того, що вони різняться залежно від останніх, дозволяє краще зрозуміти юридичну природу кожного з цих рішень і їх специфіку. Рішення Суду ЄС можна поділити на 2 великі групи – нормативні і ненормативні (індивідуальні). У правовій літературі обґрунтовано стверджується, що нормативність практики Суду ЄС вже є незаперечним фактом [5, c. 181]. Прикладом цього є преюдиціальні рішення, які виносяться щодо загальних, неперсоніфікованих питань і є актами тлумачення й судового контролю [Див.: 1; 3]. Вони вважаються такими, що мають ефект erga omnes та ex tunc. Їх нормативність виявляється перш за все, коли вони стосуються трактування норм права Співтовариства поза зв’язком з конкретною справою. Тоді рішення не містять індивідуальних норм, що мають ненормативний характер і обов’язковість яких обмежується певними обставинами тієї чи іншої справи.

Судові установи держав-членів мають додержуватися положень преюдиціальних рішень завжди, інакше це суперечило б сутності самої преюдиціальної процедури, призначеної для дотримання єдності в застосуванні права Співтовариства. Саме в рамках преюдиціальної юрисдикції Суд ЄС виконує функції «конституційного» суду Союзу і жоден національний суд не вправі розглядати подібні справи; тож рішення по них мають фактично прецедентний характер. Щодо рішень, які виносяться в рамках інших процедур, то вони в більшій своїй частині мають індивідуальний характер і тому можна погодитися з Р.Б. Хорольським, що рішення є прецедентами лише в тому розумінні, яке вкладає в це поняття континентальна правова система [7, c. 205]. Це означає, що вони застосовуються як прецеденти за умови однакового фактичного складу справи наступної або вже вирішеної. Винятком є рішення щодо недійсності актів Співтовариства за ст. 230 Договору про ЄСпв, які мають силу erga omnes (про що можна вести мову лише у випадку визнання недійсними актів загальної дії. Якщо ж Суд скасовує такі акти, як рішення, що були адресовані лише конкретним суб’єктам, то про рішення Суду не можна говорити, що вони мають силу erga omnes). Це продиктовано необхідністю однакової дії актів для всіх суб’єктів правовідносин у межах ЄС.

У зв’язку з предметом дослідження й з урахуванням наявної судової системи ЄС потрібно розглянути питання про силу рішень Суду ЄС також для СПІ та Трибуналу. Е. Арнал наполягає на тому, що прецедентне право Суду ЄС не є джерелом права, а лише «ілюстрацією того, яким чином право застосовувалось у минулому». Тож для СПІ воно становить собою досить впливовий приклад, а не є юридично обов’язковим [9, c. 533; 10, c. 262-264]. Така думка правознавця є спірною, оскільки таке співвідношення практики СПІ й Суду ЄС загрожувало б принципу правової впевненості. Для цих судових установ рішення Суду ЄС є обов’язковими, тому що вони становлять частину права ЄС. Тож СПІ і Трибунал мають дотримуватися їх, інакше це може бути підставою для апеляції. Так, згідно зі ст. 225 Договору про ЄСпв та відповідними положеннями Статуту й Регламенту Суду ЄС на рішення СПІ може бути подана апеляція з питань права до Суду ЄС, а на рішення Трибуналу – до СПІ. Крім того, ст. 61 Статуту Суду закріплює, що в разі подання апеляції на рішення СПІ Суд ЄС може або сам винести остаточне рішення, або повернути справу до СПІ для винесення рішення. У цьому випадку останній буде пов’язаний рішенням Суду ЄС щодо питань права.

Як бачимо, юридична сила й нормативність рішень Суду ЄС у контексті судового активізму є їх ключовими ознаками. Через це є цілком очевидним суттєвий внесок рішень Суду ЄС у формування інтеграційної правової системи, а саме створення принципів верховенства і прямої дії права Співтовариства. На практиці спостерігається все активніше підвищення ролі прецедентів у діяльності Суду та інших суб’єктів Союзу. Через юридичну силу й нормативність своїх рішень Суд ЄС суттєво вплинув на правовий порядок ЄС, що до нього не спромоглася зробити жодна міжнародна судова установа.

Список літератури: 1. Комарова Т.В. Преюдиціальні рішення Європейського Суду у механізмі реалізації права ЄС / Юрид. вісн. України. – 2004. – № 36(480). – 4-10 вер. – С. 5. 2. Комарова Т.В. Право приватних осіб на пряме оскарження актів інститутів Європейських співтовариств у судах ЄС // Наук. вісн. Ужгород. нац. ун-ту: Серія «Право». – 2007. – Вип. 7. – С. 123-127. 3. Комарова Т.В. Юрисдикція Суду Європейських співтовариств щодо ухвалення преюдиціальних рішень // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. 86. – С. 81-87. 4. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. – М.: ТК Велби, Проспект, 2007. – 512 с. 5. Москаленко О.М. Специфіка прецедентного права Суду Європейських Співтовариств // Актуальні проблеми державного управління. – 2005. – № 3 (26). – С. 179-186. 6. Право Европейского Союза в вопросах и ответах: Учеб. пособ. / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. – М.: ТК Велби, Проспект, 2005. – 304 с. 7. Хорольський Р.Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського Співтовариства // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 1999. – Вип. 39. – С. 204-210. 8. Энтин М.Л. Суд Европейских Сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. – М.: Междунар. отношения, 1987. – 175 с. 9. Arnull A. The European Union and its Court of Justice. – New York: Oxford University Press, 2003. – 591 p. 10. Arnull A. Owning Up to Fallibility: Precedent and the Court of Justice // Common Market Law Review. – 1993. – Vol. 30. – P. 247-266. 11. Rasmussen H. Remedying the Crumbling EC Judicial System // Common Market Law Review. – 2000. – Vol. 37. – P. 1071-1112. 12. Steiner J., Woods L. Textbook on EC Law. 7^th Edition. – London: Blackstone Press Limited, 2000. – 586, lxxxvi p. 13. Рішення Суду ЄС по об’єднаних справах 28, 29, 30/62, Da Costa en Schaake v Nederlandse Belastingadministratie [1963] // ECR 31. 14. Рішення Суду ЄС по справі 192/73, Van Zuylen v HAG [1974] // ECR 731. 15. Рішення Суду ЄС по справі 283/81, Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo Spa v. Ministry of Health [1982] // ECR 3415. 16. Рішення Суду ЄС по справі 307/81, Alusuisse Italia SpA v Council and Commission [1982] // ECR 3463. 17. Рішення Суду ЄС по справі 10/89, CNL-Sucal v HAG GF [1990] // ECR I-3711. 18. Рішення Суду ЄС по справі 332/89, Extramet v Council [1991] // ECR I-1027. 19. Рішення Суду ЄС по справі 224/01, Gerhard Köbler v Republik Österreich [2003] // ECR I-10239.

Надійшло до редакції 29.10.2007 р.

НАУКА І ПРАКТИКА

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, д-р юрид. наук, доцент; Ф.А. Цесарський, канд. юрид. наук, асистент Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПЕРЕДУМОВ ВИНИКНЕННЯ І ПЕРСПЕКТИВ ІСНУВАННЯ ЮРИДИЧНИХ КЛІНІК В УКРАЇНІ

Правова освіта населення полягає у здійсненні комплексу заходів виховного, навчального й інформаційного характеру, спрямованих на створення належних умов для набуття громадянами відповідного обсягу правових знань і навичок їх застосування, необхідних для реалізації своїх прав і свобод, а також виконання покладених на них обов'язків. Згідно з Національною програмою правової освіти населення, затвердженою указом Президента України від 18 жовтня 2001 р. [4] правова освіта є складовою частиною всієї системи освіти й має на меті формування високого рівня правової культури й правосвідомості особи, її ціннісних орієнтирів та активної позиції як члена громадянського суспільства. Надання освіти має здійснюватися в усіх дошкільних, загальноосвітніх, професійно-технічних, вищих навчальних закладах і закладах освіти післядипломної.

Правова реформа, яка триває в Україні, багато в чому пов'язана з підготовкою кваліфікованих юридичних кадрів. Традиційну юридичну освіту можна уявити у вигляді 2-х компонентів – теоретичного курсу і проходження виробничої чи навчальної практики. В умовах, коли база основних нормативно-правових актів була майже незмінною протягом десятиліть (показовою є ситуація, коли в окремі роки 70-го десятиліття минулого сторіччя в СРСР приймалося тільки 4-5 законів; для порівняння: Верховна Рада України V скликання (липень 2006 р. – червень 2007 р.) прийняла 1119 законів, тобто в середньому 3-4 закони кожного дня), пасивне навчання правознавців дозволяло готувити достатньо кваліфіковані кадри. На сучасному етапі розвитку законодавства й постійного ускладнення регульованих ним відносин така ситуація в юридичній освіті є неприйнятною.

Випускники вищих навчальних закладів юридичного профілю часто відчувають себе непідготовленими до практичної роботи. Вони не вміють складати процесуальні та інші правові документи, не володіють навичками провадження слідчих дій, виступу в суді тощо. При цьому, свідчить практика, студенти-випускники, нерідко виявляючи високий рівень теоретичних знань нормативно-правових актів, не можуть їх застосувати. Як результат цього – надзвичайно часто в молодих юристів виникають проблеми психологічного й етичного характеру.

Потреба реформи вищої освіти багато в чому пов'язана з приєднанням України до міжнародних інтеграційних процесів і з необхідністю визнання зарубіжними партнерами українських дипломів, а значить і якості вітчизняної вищої освіти. Важливо відзначити розходження існуючих методик викладання в різних країнах і, відповідно, стандартів. Однак відкритість кордонів у даний час дає можливість викладачам вищих навчальних закладів України використовувати прийнятні зарубіжні методики подачі студентам навчального матеріалу.

Проте, якими не були б методики викладання, в економічних умовах сьогодення вищі навчальні заклади не в змозі повною мірою працевлаштувати всіх своїх випускників, тому відразу після закінчення вузів вони змушені включитися в конкурентну боротьбу за робочі місця. Особливо гостро це відчувається у сфері надання юридичних послуг. Незважаючи на значну затребуваність суспільства в них, громадяни поки ще не можуть оплачувати ці послуги в повній мірі. Тому кількість робочих місць для випускників вищих навчальних закладів юридичного профілю з об'єктивних причин є обмеженою, та й державні підприємства, установи й організації не задовольняють багатьох випускників через низький рівень матеріального забезпечення. З урахуванням же надлишку навчальних закладів, які сьогодні випускають юридичні кадри, і перенасиченості юристами окремих регіонів України (насамперед, м. Київ, Харківська, Донецька й Київська області) особлива роль при підготовці випускників повинна бути відведена саме спеціалізації й одержанню практичних навичок, що допоможе випускникам у швидкій акліматизації в суспільстві.

Досягнення цієї мети дозволить юридичному вузу підняти свій престиж та авторитет серед інших вищих закладів освіти, забезпечить можливість запропонувати додаткові платні освітні послуги тощо. Ось чому створення й функціонування юридичних клінік можна розглядати і як стратегічне завдання юридичних вищих навчальних закладів, що перебувають нині в рамках постійної конкурентної боротьби за абітурієнтів у зв'язку з перенасиченістю ринку не тільки юридичних послуг, а й по наданню юридичної освіти по країні в цілому.

Багато в чому створення таких клінік пов'язано з правозахисним рухом – як міжнародним, так і в Україні, що, безсумнівно, накладає певний відбиток на специфіку і сферу діяльності цих організацій. Необхідність у клініках зумовлена також упровадженням нових методик і технологій викладання в рамках традиційних вищих навчальних закладів. І перше, й друге визначається міжнародними зв'язками держави (особливо в рамках освітнього процесу та його складників), асимілюванням певних форм навчання, які довели свою ефективність за кордоном, і діяльністю міжнародних фондів, що фінансують проекти по створенню системи клінік у виді грантів.

Студенти-правознавці всього світу також шукають шляхи вдосконалення юридичної освіти, одним з яких є так звана клінічна освіта. Вона передбачає можливість засвоєння знань у процесі практичної діяльності. Проходження дисциплін навчального плану побудовано на вирішенні не абстрактних, а конкретних, реальних ситуацій, на моделюванні різних дій юридичного характеру. Ці ситуації складаються як з навчально-ігрових моментів, тобто казусів і фабул, розроблених педагогом, так і участі у вирішення реальних справ.

Такий підхід до навчання передбачає серйозну зміну змісту й обсягу як теоретичної, так і практичної складової курсів. Не заперечуючи важливості й необхідності традиційних лекцій, практичних і семінарських занять, варто визнати доцільним перерозподіл значної частини навчального часу на користь проведення саме практичного навчання з метою вироблення основних, так необхідних правознавцям професійних навичок, зокрема, написання юридичних документів, аналіз конкретних правових ситуацій, оволодіння ораторським мистецтвом, уміння ставити запитання, переконувати, доводити тощо. Це кореспондує введення спеціальних розділів в межах основних курсів і окремих спецкурсів.

Останнім часом, коли різко зросла кількість юридичних вищих навчальних закладів і юридичних факультетів, навчальна й виробнича практика стає чисто споглядальною, тому що в одного прокурорсько-слідчого працівника або судді в один і той же час можуть практикуватися 3-5, а інколи й набагато більше студентів. Проблему забезпечення реальності практики, коли студент зможе бути суб'єктом справжньої творчої діяльності, треба, на нашу думку, вирішати шляхом створення юридичних клінік. Останні за своєю суттю є громадськими приймальнями, де студенти під керівництвом викладача приймають реальних клієнтів і надають їм правову допомогу.

Проведення студентської практики у формі юридичної клініки створить передумови для вирішення ще однієї суспільнозначимої проблеми –отримання юридичної допомоги незаможним громадянам. У зв’язку з цим хотілося б нагадати, що згідно з ч. 1 ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, остання надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Однак, на жаль, це надзвичайно актуальне конституційне право в умовах сьогодення майже нічим не забезпечено. У Концепції формування системи безоплатної правової допомоги, схваленої указом Президента України від 9 червня 2006 р. [3], наголошується, що на сучасному етапі стан надання безоплатної правової допомоги в державі є незадовільним і не відповідаючим основним європейським вимогам забезпечення доступу особи до правосуддя. Вітчизняне законодавство містить лише окремі розрізнені положення, що регулюють питання отримання громадянами безоплатної правової допомоги. Проте системи, яка забезпечувала б їх реальний доступ до останньої, не створено, не сформовано єдиної державної політики у сфері забезпечення і фізичних осіб такою допомогою. Чинним законодавством на Міністерство юстиції України покладено лише функцію оплати за рахунок держави участі адвоката у кримінальній справі за призначенням. Однак моніторинг фактичних потреб юридичних осіб в отриманні безоплатної правової допомоги не проводиться, а бюджетне фінансування здійснюється на підставі застарілих показників. У цій надзвичайно складній ситуації юридичні клініки могли б стати однією з форм надання громадянам такої допомоги.

Відповідно до Закону України "Про вищу освіту" [1], з метою реалізації положення Національної програми правової освіти населення, створення належних умов для отримання громадянами необхідного обсягу правових знань і навичок у їх застосуванні, надання безоплатної юридичної допомоги особам, які потребують соціального захисту й підтримки, а також отримання студентами старших курсів юридичних спеціальностей практичних навичок фахівця 3 серпня 2006 р. наказом Міністерства освіти і науки України затверджено Типове положення про юридичну клініку вищого навчального закладу України [2]. У ньому юридична клініка визначена структурним підрозділом вищих навчальних закладів III-V рівнів акредитації, яка здійснює підготовку фахівців за напрямом "Право" і яка створюється як база для практичного навчання і проведення навчальної практики студентів старших курсів. Відповідно до листа Міністерства освіти і науки України "Про основні завдання вищих навчальних закладів України на 2007/2008 навчальний рік" від 3 липня 2007 р. [5] вищі навчальні заклади, що здійснюють підготовку фахівців за цим напрямом, повинні забезпечити створення й функціонування юридичних клінік відповідно до Типового положення про юридичну клініку. До початку навчального року наказом Міністерства освіти і науки України необхідно було визначити норму часу для роботи викладачів у таких підрозділах. На жаль, станом на 10 січня 2008 р. Міністерство не спромоглося на це.

Юридичні клініки вже функціонують при багатьох вітчизняних юридичних вищих навчальних закладах, і їх діяльність уже приносить відчутні позитивні результати. Студенти не тільки вчаться реально робити те, що становить зміст їх майбутньої професії, подібна освіта впливає також і на формування їх особистісних якостей. Участь у захисті прав та свобод людини і громадянина дозволяє їм усвідомити роль юриста в розвитку суспільства, засвоїти основні норми професійної етики. Найважливішим складником такого навчання є повторення й закріплення певних дій, а також їх аналіз за участю педагогічного або науково-педагогічного працівника. Результати роботи студентів на цьому етапі навчання зазнають всебічного аналізу з відтворенням за необхідністю відповідних ситуацій.

Не маючи на меті повністю розкрити процес створення юридичних клінік, а також усі форми й методи практичного навчання в них, відзначимо, що цей напрямок є досить перспективним для юридичної освіти XXI ст. Але визнання ефективності практичного аспекту освіти юристів ще не означає, що його впровадження в життя буде простим. Проблем на шляху створення такої системи багато, у тому числі психологічних та організаційних.

По-перше перехід до клінічної освіти має бути забезпечений відповідними викладацькими кадрами. У цьому зв'язку можна зазначити, що в умовах сьогодення навіть традиційне підвищення кваліфікації викладачів вузів є досить проблемним. Навіть через 16 років після проголошення незалежності Україна все ще не має власного Положення про підвищення кваліфікації педагогічних і науково-педагогічних працівників вищих навчальних закладів. При його розробці необхідно врахувати вимоги Законів України "Про освіту", "Про вищу освіту", Положення про організацію навчального процесу у цих закладах. У вказаному Положенні слід визначити підвищення кваліфікації педагогічних і науково-педагогічних працівників як набуття ними здатностей виконувати додаткові завдання й обов'язки в межах своєї спеціальності. Його метою повинно бути: а) вдосконалення наукової кваліфікації і професійної майстерності у викладанні дисципліни; б) засвоєння кращого вітчизняного й зарубіжного досвідів; в) ознайомлення з досягненнями інноваційних технологій та їх освоєння; г) проведення наукових досліджень за тематикою спеціалізації; д) виконання обов'язків на високому професійному й науково-методичному рівнях.

Необхідно створити бази підвищення кваліфікації й нормативно визначити їх статус. Вищому навчальному закладу належить забезпечувати підвищення кваліфікації педагогічних і науково-педагогічних працівників не рідше одного разу на 5 років. Підвищення кваліфікації слід враховувати: а) при черговій атестації; б) при обранні на посаду за конкурсом чи укладенні трудового договору; в) у вимогах до викладацького складу при ліцензуванні й акредитації напрямків і спеціальностей вищої освіти.

По-друге, перехід до практичного навчання вимагатиме істотного перегляду галузевих стандартів вищої освіти з напрямку "правознавство". Це необхідно пов'язати не тільки з перерозподілом навчальних годин за видами занять, а й із введенням спеціальних практичних курсів. Приміром, вивчення трудового права або права соціального забезпечення повинно супроводжуватися спеціальним курсом по підготовці проектів різних актів, пов’язаних із цими галузями права, зокрема, трудових і колективних договорів, наказів і розпоряджень роботодавця, актів Пенсійного та інших фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування тощо.

Ці та інші причини, звичайно, істотно гальмують поширення юридичних клінік і підвищення ефективності їх роботи. Проте, якщо взяти до уваги головну мету – підготовку висококваліфікованих фахівців і ту обставину, що таке навчання дає можливість певною мірою усунути дисбаланс між чмсельністю висококваліфікованих випускників і тими, кого до них віднести не можна, ми дійдемо до розуміння того, що практичне навчання виправдовує всі труднощі, пов'язані з його впровадженням.

Список літератури: 1. Про вищу освіту: Закон України від 17.01.2002 р., №2984-III // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – №20 –Ст. 134. 2. Про затвердження Типового положення про юридичну клініку вищого навчального закладу України: Наказ Міністерства освіти і науки України від 03.08.2006 р., №592 // Офіц. вісн. України. – 2006. – №32. – Ст. 2365. 3. Про Концепцію формування системи безоплатної правової допомоги в Україні: Указ Президента України від 09.06.2006 р., №509/2006 // Офіц. вісн. України. – 2006. – №24. – Ст. 1764. 4. Про Національну програму правової освіти населення: Указ Президента України від 18.10.2001 р., №992/2001 // Офіц. вісн. України. – 2001. – №43. – Ст. 1921. 5. Про основні завдання вищих навчальних закладів України на 2007/2008 навчальний рік: Лист Міністерства освіти і науки України від 03.07.2007 р., №4.2-17/1450 // www.rada.gov.ua.

Надійшла до редакції 18.01.2008 р.

---

[1] Доповідь на секції суспільних і гуманітарних наук НАН України «Виклики сучасності і Український проект ХХІ століття» (26 лютого 2008 р., м. Київ).

1 Тут і далі по тексту наводитимуться узагальнені показники по вбивствах із корисливих мотивів, грабежах, розбоях, вимаганнях, бандитизму, згідно з Експрес-інформацією про стан злочинності на території України за 12 місяців 2006р. [9].