ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 86 Харків 2007

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 86

Засновано в 1976 р.

Харків

2007

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. 86. – 202 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. С.І. Максимов, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, доц. С.Г. Серьогіна, проф. А.М. Статівка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2007

З М І С Т

Смородинський В.С.	Влада в громадянському суспільстві: вступ до дослідження засад суддівської діяльності..	3
Лозо В.И.	Становление экологической стратегии ЕС и ее отражение в политико-правовой системе Украины.……………..………………………...	11
Козаченко А.І.	Земська виборча система за реформою 1890 р. на прикладі Полтавського земства…..	20
Білик В.П.	Деякі особливості законодавчого регулювання особистих немайнових прав українських поміщицьких селян у дореформений період…………………………………...	28
Армаш Л.Н.	Правовые аспекты реформирования комплектования армии в Российской империи во второй половине ХІХ века………...……….....	35
Тодика О.Ю.	Лобізм і народовладдя: конституційно-правовий аспект…………...……………..……	41
Нестеренко О.В.	Обмеження права на доступ до інформації: конституційно-правовий аспект………...……	49
Стешенко Т.В.	Складання й уточнення списків виборців як одна з найважливіших стадій виборчого процесу….……………………………………...	55
Пучковська І.Й.	Проблеми здійснення неустойкою функцій видів забезпечення виконання зобов’язань.…	59
Кулик Д.О.	Чек як правовий засіб забезпечення фінансово-інвестиційної діяльності в Україні………..…..	66
Васильєв С.В.	Провадження в цивільному судочинстві України….……………..………………………	73
Комарова Т.В.	Юрисдикція Суду Європейських співтовариств щодо ухвалення преюдиціальних рішень……...	81
Радченко І.П.	Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді…………………	87
Степанюк А.А.	Нормативний склад міжнародного приватного права…………………………………….…..	93
Васильєва Н.Г.	Закріплення права на фізичну та психічну цілісність особистості в міжнародному праві.	100
Белоусов Е.Н.	Украина в системе международной экономической безопасности (экономико-правовой аспект)………………………………………….	107
Пашков В.М.	Проблеми об’єктивації правової політики держави в галузі охорони здоров’я…………..	113
Ярошенко О.М.	Перспективи створення трудових судів в Україні…………...…...………………………..	122
Сільченко С.О.	Становлення, розвиток і сучасний стан правового регулювання соціального страхування в Україні……….……………………………	131
Анісімова Г.В.	Особливості реалізації природного права при використанні земель……..…………..………..	138
Битяк О.Ю.	Головні напрямки вдосконалення управління в галузі електроенергетики в Україні..………	148
Сорокун І.М.	Правові й організаційні засади сертифікації товарів, що ввозяться в Україну……………...	153
Яричевский В.С., Яричевская Л.В.	К вопросу о связи конституционных и отраслевых источников финансового права….……	158
Туманянц А.Р.	Посередництво в урегулюванні правових суперечок: досвід США……………..………..	166
Драчова К.В.	Огляд місця події при розслідуванні розбоїв, учинених неповнолітніми..…………………...	171
Щёкин Ю.В., Поляков С.В.	Формирование международно-правовых обычаев с позиции методологии либерально-экономического анализа международных правоотношений (на примере концепции В. Фона и Ф. Паризи)………………………...	176
Дзьобань О.П., Размєтаєва Ю.С.	Проблема безпеки у творчості Томаса Гоббса та Іммануїла Канта: філософсько-правовий аспект………………………..……...	185
Шестопал С.С.	Право і закон у філософсько-правових поглядах Фоми Аквінського…………………….	194

УДК 340.0 В.С. Смородинський, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВЛАДА В ГРОМАДЯНСЬКОМУ СУСПІЛЬСТВІ:

ВСТУП ДО ДОСЛІДЖЕННЯ ЗАСАД

СУДДІВСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Засади суддівської діяльності в сучасному суспільстві не можуть бути вивчені й визначені без теоретичного обґрунтування її владного характеру. Перепоною для цього є неповнота й ідеологічна застарілість як окремих термінів, так і самого визначення влади, особливої природи владних відносин і владної діяльності в громадянському суспільстві.

Мета цієї статті – теоретично обґрунтувати специфічні риси, притаманні сучасній публічній владі й діяльності осіб, які є її носіями. Досягнення зазначеної мети є важливим елементом вступу до вирішення кінцевого завдання – багатоаспектного теоретичного дослідження засад суддівської діяльності, зокрема, пов’язаних з її владним характером. Цю проблему порушували відомі філософи, правознавці, політологи й соціологи різних часів, серед яких – класики світової суспільної думки (Аристотель, Б. Спіноза, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо, А. Токвіль, Е. Дюркгейм, І.О. Ільїн, В.С. Соловйов, М. Вебер, Ф.А. Хайєк); цікавить вона й сучасних науковців, як-то: М.Й. Байтін, К.С. Гаджієв, В.П. Халіпов, В. Кіров, Д. Кола, Т. Парсонс [Див.: 1; 3-5; 7; 8; 12-15] та ін. Наукові пошуки цих дослідників є важливими й зараз, хоча потребують певних коригувань і доповнень з урахуванням специфіки сучасного громадянського суспільства. Із цієї точки зору великий інтерес викликають нові монографічні дослідження вітчизняних правознавців (В.Ф. Сіренка, Г.В. Чапали) [Див.: 11; 16]. Дана стаття базується на найбільш ґрунтовних дослідженнях та оригінальних висновках усіх цих науковців.

Влада, безперечно, є одним з визначальних явищ у житті суспільства. За підрахунками дослідників вона описується, оцінюється й характеризується більш ніж п’ятьма тисячами понять і категорій [14, с. 3]. Існує навіть самостійна наука про владу – кратологія (від грецьких слів “kratos” – влада, сила, панування і “logos” – учення). Термін “влада” в науковій літературі вживається в різноманітних значеннях. Так, філософи говорять про владу над об’єктивними законами суспільства, соціологи – про владу суспільну, політологи – про політичну, юристи – про державну.

Перше, на що потрібно звернути увагу, – це суспільний характер влади. В усіх своїх проявах вона нерозривно пов’язана із суспільством, не може бути визначена й вивчена у відриві від суспільних явищ та інститутів. Влада з’явилася з виникненням людського суспільства й разом із ним долає тривалий шлях розвитку. Вона є важливим елементом громадської організації, без якого не може бути життєздатності і функціонування суспільства. Влада покликана регулювати відносини між людьми, між ними, суспільством і державно-політичними інститутами. Вона потрібна насамперед для організації суспільного виробництва, що неможливо без підпорядкування всіх учасників єдиній волі для підтримання цілісності і єдності суспільства. Історичний досвід свідчить, що там, де виникає необхідність у погоджених діях людей (окремі родини, групи, соціальні верстви, нація або суспільство в цілому), відбувається підпорядкування їх діяльності досягненню певної мети. У цьому разі визначаються ведучі й ведені, пануючі й підвладні. Мотиви такого підпорядкування досить різноманітні. Вони можуть бути засновані на заінтересованості в досягненні поставленої мети, переконаності в обов’язковості виконання приписів, авторитеті пануючих і, нарешті, просто на почутті страху перед небажаними наслідками в разі непокори.

Будь-яке суспільство не може нормально існувати, якщо кожному надається змога безперешкодно творити свавілля. Як відзначає В.С. Соловйов, влада неминуче виявляється наслідком самої соціальної природи людини. Однак, як тільки її прояв набуває суспільного характеру, головною її метою стає створення й підтримання порядку, найважливішим засобом чого й виступає влада [12, с. 458].

Розуміння нерозривності і взаємодії суспільства і влади, її незамінності в розвитку й функціонуванні суспільства є вихідним для багатьох відомих державно-правових теорій. Так, Аристотель стверджував, що владний механізм необхідний для організації й регулювання спілкування між людьми, оскільки верховна влада всюди пов’язана з порядком державного управління. Вона є конче потрібною насамперед для організації суспільства, що неймовірно без підпорядкування всіх учасників єдиній волі для підтримання його цілісності та єдності [1, с. 376]. Владні відносини об’єктивно властиві суспільному життю, це своєрідна плата за життя в суспільстві, тому що жити в суспільстві і бути вільним від його правил не можна. Іншими словами, без владних відносин людська цивілізація існувати не може, як без суспільства і поза ним не існує влади. Універсальний характер влади як регулятора суспільних відносин, її суспільна природа і як наслідок – органічний зв’язок із суспільними явищами визначають її феноменальну, не замінну іншими регуляторами роль у соціумі. Як відзначає В.П. Халіпов, феномен влади полягає в тому, що вона є найвиразнішим соціальним явищем, породженням і творінням людини й суспільства, умовою існування спільного життя індивідів [14, с. 3].

Протягом тисячоліть державно-правова думка визначала владу передусім (а в більшості випадків – виключно) як панування й могутність, засновані на насильстві. Так, за словами Т. Гоббса, “влада – це не що інше, як переважання могутності однієї людини над могутністю іншої” [Цит. за: 8, с. 78]. У класичних енциклопедіях під редакцією С.М. Южакова, Ф.А. Брокгауза й І.А. Єфрона влада визначається як панування особистості над речами та іншими індивідами. Через марксистську традицію політичної думки цей підхід міцно закріпився в радянській правовій доктрині. Розуміння влади (зокрема, державної) максимально спрощувалося, зводилося до класового панування-підпорядкування. Політична влада розглядалася виключно крізь призму понять “диктатура пролетаріату” і “диктатура буржуазії”.

Зауважимо, що частково такий підхід відбивав реальні відносини в суспільстві XIX-XX століть зі стійким класовим розмежуванням. Обґрунтування змісту влади як панування і примусу, заснованих на насильстві, в минулому мало об’єктивний, закономірний характер, відповідало життєвим реаліям, суспільній практиці. Проте таке тлумачення видається однобічним і малопереконливим у сучасних наукових працях, створених і виданих в умовах очевидної демократизації суспільних процесів. Так, М.Й. Байтін вважає, що “влада безвідносно від форм свого зовнішнього прояву, по суті, завжди примусова, тому що так чи інакше спрямована на підпорядкування волі членів даного колективу, що панує або керує в ньому, єдиній волі” [3, с. 112]. К.С. Гаджієв визначає владу як “здатність її суб’єкта (окремої особистості, групи людей, організації, партії, держави) нав’язати свою волю іншим людям, розпоряджатися й керувати їх діями, будь-то насильницькими чи ненасильницькими засобами й методами” [5, с. 106]. З нашого погляду, реалії й завдання сучасності вимагають нових підходів до встановлення змісту влади, відмінних від повсюдного використання таких класичних алюзій, як “панування”, “насильство”, “нав’язування волі”, “примус” тощо. Безумовно, у деяких випадках влада може асоціюватися і з цими поняттями теж, але сьогодні, на початку XXI ст., не вони визначають зміст цього соціального феномена.

Важливо відзначити, що за всіх часів мислителі пропонували й принципово інші підходи до влади. Так, Б. Спіноза в “Теологічно-політичному трактаті” взагалі викриває всяку владу як містифікацію, ілюзію, стверджуючи при цьому (як шанувальник Н. Макіавеллі), що вона ґрунтується не на застосуванні сили, а на техніці впливу на людські пристрасті [Цит. за: 8, с. 79]. Підпорядкування авторитету, владі Б. Спіноза розглядає як марновірство. Супротивником визначення влади виключно як насильства є Ж.-Ж. Руссо. “Сила – це міць фізична, – зазначає він, – і я не бачу, яку мораль можна винести із її застосування. Поступатися силі є актом необхідності, а не волі, щонайбільше таку поступку можна вважати актом розважливості. У якому розумінні може поступка силі бути обов’язком?” [Цит. за: 9, с. 13]. Владне примушування суттєво відрізняється від брутального насильства. Воно завжди має бути (принаймні, прагне виглядати) як беззаперечне й легітимне. “Найсильніший ніколи не буває достатньо сильним, щоб бути постійно господарем, якщо тільки він не перетворює свою силу на право, а покору на обов’язок”, констатує Ж.-Ж. Руссо [Цит. за: 9, с. 14].

Продовжуючи цю сентенцію, сучасні дослідники історії політичної думки Дж.Г. Себайн і Т.Л. Торсон визнають, що “влада – це, безумовно, силова організація, і Бентам (відомий англійський правознавець XVIII-XIX століть – В.С.) цілком мав рацію, кажучи, що закон існує, аби змусити людей робити те, чого вони інакше робити б не стали. Але влада, вжита після розсудливого виваження часто протилежних вимог, морально відмінна від голого насильства і цілком здатна виявляти більше розумної гнучкості. Бо людська мудрість полягає не стільки у впевненості у своїй правоті, скільки в закладеній у людині здатності коригувати свою позицію” [10, с. 651].

Деякі дослідники пропонують значно “пом’якшені” тлумачення влади, виходять із того, що поняття “влада” означає: а) право й можливість одних панувати, розпоряджатися й управляти іншими; б) здатність і можливість одних здійснювати свою волю стосовно інших, впливати на їх поведінку й діяльність, використовуючи при цьому авторитет, право, насильство та інші засоби. Так, за визначенням М. Вебера, влада – це будь-яка “можливість проводити всередині даних суспільних відносин власну волю, навіть всупереч опору, поза залежністю від того, на чому така можливість ґрунтується” [4, с. 35]. Як вбачається, така необмежена багатоваріантність “проведення власної волі” не відповідає демократичним вимогам сьогодення, як і інкорпорація в сучасне загальне визначення влади таких термінів, як “насильство” і “панування”.

Чимало авторів у своїх визначеннях влади вбачають її призначення в подоланні протидії з боку підвладних. Але поширена гіпотеза про споконвічну конфліктність відносин влади, неминучий конфлікт між пануючим і підвладним видається однобічною. Як відзначає Р. Мартін, “введення елемента конфлікту у визначення влади тягне виключення можливості існування “взаємно зручних” владних відносин, тобто відносин, заснованих на згоді й легітимності” [Цит. за: 7, с. 33]. Ці відносини посідають особливе місце в системі громадянського суспільства, і виводити їх за сферу функціонування влади неправильно.

З урахуванням цього цікавим вбачається визначення влади, запропоноване В. Кіровим: “Влада являє собою соціальний стан динаміки й рівноваги, який організує фактор у відносинах між суспільними індивідами, між ними та їх об’єднаннями, що стимулює підвладного суб’єкта до поведінки, визначеної волею пануючого суб’єкта” [7, с. 33]. Найбільш важливою тут є заміна класичного і принципово ідеологічно застарілого нав’язування волі підвладному суб’єктові будь-якими засобами на його стимулювання. Однак і таке тлумачення, на нашу думку, є тільки проміжним. Підстави влади в громадянському суспільстві набагато глибші, вони засновані перш за все не на стимулюванні суб’єктів (що теж є важливим), а на взаємодії рівних.

Засадами такої взаємодії, яка є вищою і правдивішою, більш значущою, ніж окремі потреби когось з її учасників (і одночасно безсумнівною підставою й санкцією на застосування в разі потреби сили в суспільстві), постають загальні інтереси, саме існування суспільства. Як висловлюється Т. Парсонс, влада – це “можливість виконання функцій заради і від імені суспільства, здатність змобілізувати ресурси суспільства” [Цит. за: 9, с. 15-16]. Суттєвою ознакою загального інтересу, його визначальною рисою є те, що він є єдиною підставою, необхідною й достатньою засадою застосування сили в суспільній взаємодії. Загальний інтерес, за висловленням М. Вебера, “є тією справою, слугуючи якій політик прагне влади і вдається до влади. Він може служити цілям національним або ж загальнолюдським, соціальним та етичним або ж культурним, світським чи релігійним, він може спиратися на глибоку віру в “прогрес” або ж заперечувати такий ґатунок віри, він може зазіхати на служіння “ідеї” або ж намірюватися служити зовнішнім цілям повсякденного життя, принципово відхиляючи вищезазначені зазіхання, – але якась віра має бути в наявності завжди. Інакше прокляття нікчемності тварі ганебно тяжіє й над найбільш значущими політичними успіхами” [4, с. 692].

Таким чином, панування і примушування не є загальними ознаками влади. Адже це може бути і звичайне свавілля, незаконне, злочинне, брутальне насильство, терор, репресії тощо. Справжня влада – це не саме позбавлення волі підвладних, а певне підпорядкування і впорядкування їх воль. Визначальною рисою будь-якої влади є її обґрунтованість, виправданість, правомірність застосування у виключних випадках сили й обмеження нею волі людей. Будь-яка влада тільки тоді є владою, коли її настанови, накази, веління сприймаються суспільством як дійсно обов’язкові й необхідні від самого єства, а їх невиконання – як порушення правди життя. У сучасному суспільстві на перший план виходять соціальна цінність влади [16, с. 23], суспільний вплив, заснований на об’єктивній спільності інтересів членів суспільства і спрямований на цивілізоване врегулювання суспільних відносин. Цей вплив у виключних випадках може припускати можливість примусу, але він ґрунтується зовсім на іншому – на спільному інтересі, розумінні об’єктивної потреби й доцільності врегулювання суспільних відносин, хоча примушення при цьому може мати місце, виражаючись як у безпосередньому застосуванні сили (фізичних санкцій, контролюванні через силу), так і в погрозі її застосування, що теж небажано. Слід мати на увазі, що не будь-який вплив є владою, а лише дійовий, результативний, що має вольовий, цілеспрямований характер (мета – оптимальне врегулювання суспільних відносин), є загальнообов’язковим і передбачає можливість застосування примусу. Саме такий вплив, вбачається, здатен і повинен замінити в умовах громадянського суспільства такі класичні суспільні регулятори, як панування і сила.

Із наведених міркувань випливають такі значущі ознаки влади, як її суспільно корисний характер, результативність, загальнообов’язковість результату владного впливу, можливість застосування сили (владного примусу), легітимність.

Суспільно корисний характер влади у громадянському суспільстві зумовлюється суспільно корисною метою – врегулюванням конкретних суспільних відносин, причому на благо суспільства та його членів, а не на шкоду їм. Влада, результати якої марні для членів суспільства або навіть завдають їм шкоди, є неповноцінною, тому що не виконує своєї функції соціального регулятора.

Результативність влади включає в себе наявність результату владної діяльності (оскільки остання сама по собі без відчутного зовні результату є безглуздою) і відповідність результату владного впливу інтересам індивідів і суспільства в цілому. Результат владної діяльності завжди має повноту й вирішальний характер. Під повнотою розуміється, що суспільні відносини врегульовані достатньо, у повному обсязі й додаткової регламентації шляхом впливу інших сил чи регуляторів не потребують. Вирішальний характер результату владної діяльності означає, що суспільні відносини регламентовані остаточно, результат не підлягає ревізії іншим соціальним впливом. Отже, можна вести мову про стабілізацію суспільних відносин. Звичайно, і повнота, і стабільність стосовно соціальної системи – поняття відносні. Зі зміною в цій системі модифікуються й суспільні відносини, що зазвичай призводить до необхідності їх нової регламентації. Але якщо розглядати модифіковані відносини як нові (що на елементарному рівні вбачається правильним), то наші висновки про повноту результату владної діяльності та його вирішальний характер цілком справедливі.

Загальнообов’язковість результату владного впливу поширюється на всіх суб’єктів влади і містить у собі як обов’язковість для суб’єкта, який здійснює владний вплив (інакше втрачаються стабільність і результативність влади), так і його безумовність для всіх підвладних.

Можливість застосування сили (владного примусу), без сумніву, властива владі, але стосовно громадянського суспільства – саме в такій інтерпретації. Однак треба мати на увазі не застосування сили як обов’язкову умову здійснення влади, а тільки можливість такого застосування у виключних випадках, коли інші ресурси вичерпані, а суспільна корисність мети, результату не викликає сумнівів. Влада, звичайно, повинна бути сильною, але підстава, джерело цієї сили в громадянському суспільстві принципово відмінні від класичних понять, на жаль, поширених і дотепер. Вона може зберігати свою стабільність і не підлягає суспільній ревізії, тільки якщо вона заснована на таких загальновизнаних соціальних регуляторах, як мораль і право. І.О. Ільїн указує на відповідність проявів влади правосвідомості суспільства й природному праву. Політичне володарювання згідно з його концепцією полягає в “соціально зосередженому і юридично організованому впливі волі одних, кращих і уповноважених людей на волю інших, підлеглих, причому підлеглі пов’язуються не тільки правотою і силою влади, а й власною правосвідомістю” [6, с. 133]. Влада є силою, причому вольовою (за своєю родовою сутністю) і правовою (за видовою відмінністю). Її сила виражається у здатності до впливу. Неспроможну владу вчений називає не тільки безглуздою, а й небезпечною, згубною, такою, що штовхає державу до розладу. Тільки сильна влада є справжньою. Сила влади – в її авторитеті, єдності, правоті цілей. Основним засобом її здійснення вчений вважає не застосування фізичної сили, у чому є потреба тільки у виключних випадках, а авторитетний інтелектуальний (і обов’язково правовий) вплив владної волі. Отже, влада повинна мати реальну силу і при цьому черпати її у праві [6, с. 134].

Чи не найважливішою ознакою влади, яка в умовах громадянського суспільства виходить на перший план, є її легітимність. Як відзначає Е. Дюркгейм, “людські пристрасті пасують тільки перед моральною силою, яку вони поважають. За недостатністю авторитету такого виду панує право сильного” [Цит. за: 2, с. 315]. Суб’єкти, яким належить влада, втілюють у собі її активні, спрямовуючі засади. У першу чергу вони повинні мати достатню компетентність та авторитет. Свого часу А. Токвіль дійшов висновку, що “завжди потрібно, щоб у розумовому й моральному світі існував авторитет. Індивідуальна незалежність може бути більш-менш велика, але вона не може бути безмежною. Питання не в тому, чи існує в часи демократії розумовий авторитет, але лише в тому, де він міститься й наскільки великий буде його розмір” [13, с. 348]. Влада має бути авторитетною, легітимною. Взагалі легітимація влади – це згода громадян з правом одних справляти визначальний вплив на інших. М. Вебер трактує легітимність як відповідність установленого порядку й (або) інституту вимозі, що розцінюється як вища за своєю значущістю [8, с. 83].

Легітимація може здійснюватися у відповідних процедурах, але головною її формою є саме екзестенційне прийняття народом певної системи норм і цінностей, умов і правил гри, визнання сили загальності й обов’язковості за настановами чиєїсь волі. Неувага до цього важливого складника феномена влади, якою є її легітимність, – головна причина поширення кризи влади в сучасному світі. Довести прийнятність цього впливу й обмеження можна тільки посиланням на щось подібне до природної, об’єктивної необхідності, що випливає з вимог самого єства, сутності речей, а не тільки з бажання якоїсь людини чи групи і тим більше не з їх примхи. Значить, владою треба визнавати лише таке примушування й підпорядкування, таке обмеження свободи, в якому виникає нагальна потреба в задоволенні інтересів усього суспільства, самого буття.

Правителі завжди прагнули створити враження правомірності своєї влади й законності правління. Жоден уряд не може повністю покладатися на фізичну силу як гарант згоди з його владою. Шляхом погроз і репресій можна змусити коритися лише невелику частину громадян, але, наростаючи, опір владі призводить до масової громадянської непокори. Першою передумовою добровільної згоди є тверда впевненість народу в тому, що представники влади правомірно обіймають свої посади, що вони розробляють і запроваджують у життя свої рішення шляхом законних державних інтересів, не зазіхаючи на те, що справедливо вважається приватним і особистим. Там, де легітимність влади не є беззаперечною, панують революційні потрясіння. Вельми небезпечною, навіть руйнівною для вільного суспільства є криза легітимності державної влади і пов’язаний із цим процес її делегітимізації – втрати владою довіри й підтримки з боку народу [11, с. 281]. Як справедливо зазначає Ф. Хайєк, “люди підкоряються владі не задля того, щоб вона могла робити все, що заманеться, а тому, що сподіваються від когось дій, відповідних до певних загальних уявлень про справедливість” [15, с. 51].

Узагальнюючи викладене, констатуємо, що публічна влада в громадянському суспільстві може бути визначена як легальний ефективний вплив уповноважених цим суспільством суб’єктів (зокрема, суддів) на його членів, що ґрунтується на спільності їх інтересів і характеризується певним ступенем легітимності. Тільки за наявності всіх цих складників є можливість з упевненістю вести мову про владну природу як суддівської, так і будь-якої іншої публічної діяльності в сучасному суспільстві.

Це визначення, безумовно, є проміжним і потребує подальшого коригування, а значить, і нових пошуків у напрямку дослідження нами владної природи суддівської діяльності, її легальності й легітимності, рівня значущості, кількісного і якісного співвідношення цих ознак на різних етапах розвитку цивілізації аж до формування громадянського суспільства.

Список літератури: 1. Аристотель. Соч.: В 4-х т. – Т. 4. – М.: Мысль, 1984. – 689 с. 2. Арон Р. Этапы развития социологической мысли: Пер. с фр. – М.: Прогресс – Политика, 1992. – 608 с. 3. Байтин М.И. Государство и политическая власть. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1972. – 240 с. 4. Вебер М. Избранные произведения: Пер. с англ. – М.: Прогресс, 1990. – 804 с. 5. Гаджиев К.С. Политическая наука. – М.: Междунар. отношения, 1995. – 400 с. 6. Ильин И.А. О сущности правосознания. – М.: Рарогъ, 1993. – 236 с. 7. Киров В. Парадоксы государственной власти в гражданском обществе (конституционно-правовые аспекты): Пер. с болг. – М.: Манускрипт, 1992. – 230 с. 8. Кола Д. Политическая социология: Пер. с фр. – М.: Весь мир, ИНФРА-М, 2000. – 406 с. 9. Рябов С.Г. Політологічна теорія держави. – К.: Тандем, 1996. – 240 с. 10. Себайн Дж.Г., Торсон Т.Л. Історія політичної думки: Пер. з англ. – К.: Основи, 1997. – 838 с. 11. Сиренко В.Ф. Интересы и власть. – К.: Оріяни, 2006. – 536 с. 12. Соловьев В.С. Соч.: В 2-х т. – Т. 1. – М.: Мысль, 1990. – 892 с. 13. Токвіль А. Про демократію в Америці: Пер. з фр. – К.: Всесвіт, 1999. – 590 с. 14. Халипов В.Ф. Власть (Основы кратологии). – М.: Луч, 1995. – 304 с. 15. Хайєк Ф.А. Право, законодавство та свобода: В 3-х т. – Т. 3: Політичний устрій вільного народу: Пер. з англ. – К.: Сфера, 2000. – 252 с. 16. Чапала Г.В. Місцеве самоврядування в системі публічної влади: теоретико-правовий аналіз. – Х.: Право, 2006. – 224 с.

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

34 (091): 061.1 ЄС В.И. Лозо, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

СТАНОВЛЕНИЕ ЭКОЛОГИЧЕСКОЙ СТРАТЕГИИ ЕС И

ЕЕ ОТРАЖЕНИЕ В ПОЛИТИКО-ПРАВОВОЙ

СИСТЕМЕ УКРАИНЫ

Особенность экологической проблемы состоит в том, что она, возникая в рамках отдельных стран, имеет одновременно общемировой характер, в негативной форме отражая природное единство мира и родовое единство человечества. Правовая охрана окружающей среды по своему характеру требует согласованных планетных усилий, ибо региональной активности в данном случае недостаточно.

Европейские сообщества и созданный на их основе Европейский Союз – интеграционные образования с собственной юрисдикцией, в пределах которой они самостоятельно осуществляют властные полномочия. Правовые предписания, издаваемые этими институтами, имеют, по общему правилу, прямое действие и обладают верховенством по отношению к праву государств-членов. В рамках исключительной юрисдикции Сообществ правовая регламентация со стороны национальных государств может осуществляться лишь в порядке исключения, а правовое регулирование на уровне Сообществ становится общим правилом.

К настоящему времени в ЕС принято более 300 нормативных актов, направленных на разрешение экологических проблем на уровне Сообщества. Экология является делом не только Сообщества, но и государств-членов, экономических операторов и граждан. В последние годы необходимость борьбы с загрязнением окружающей среды глубоко утвердилась в сознании всех слоев общества.

Позиция EC по этому вопросу внушает оптимизм: именно Европе в ближайшие десятилетия суждено стать центром мирового экологического сознания. Европейский подход к формированию экологической политики имеет превентивный характер и ориентирован не только на решение существующих экологических проблем, но прежде всего на предупреждение новых. Экологические приоритеты заложены практически во все компоненты и направления деятельности ЕС. Помимо отдельно существующей организационно оформленной экологической политики задачи сохранения окружающей среды отражены в региональной, научно-технической, аграрной, транспортной и торговой политике Сообщества. В экологических программах ЕС в 90-е годы начала прослеживаться сквозная ориентация на разрешение комплексных проблем взаимодействия человека и среды. Подобный подход является своего рода ориентиром для других стран, использование которого в XXI в. индустриально развитыми странами может дать старт решению глобальных экологических проблем в целом.

Европейский Союз является важнейшим действующим лицом в охране окружающей среды через его компетенцию (а) как внутреннюю по согласованию экологической политики в рамках сообщества, (б) так и внешнюю по согласованию договоров и оказанию содействия развитию от имени государств-членов.

Этот государственно-правовой опыт особенно актуален для Украины, сделавшей «европейский выбор», но природа которой глубоко деформирована промышленной революцией XIX в. и советской индустриализацией.

Европейская интеграция обеспечила стабильность, мир и экономическое процветание на протяжении последних пятидесяти лет. Европейский Союз становится лидером в разрешении встающих перед человечеством глобальных проблем, включая становление правовых основ единой экологической стратегии и разработку общеевропейских принципов и национальных систем законодательства об охране окружающей среды. ЕС осуществляет интеграцию природоохранной деятельности государств-членов неразрывно с другими направлениями политики. Учредительные договоры о Европейских сообществах и ЕС в современной редакции закрепляют защиту окружающей среды в качестве фундаментальной цели и одного из принципов деятельности интеграционных объединений и наделяют их соответствующей компетенцией.

На первых порах особая компетенция в области охраны окружающей среды у Европейских сообществ отсутствовала, принимались единичные нормы, а проводимые меры не имели системного характера. Вместе с тем уже в Парижском учредительном договоре о ЕОУС 1951 г. в качестве основных задач европейской интеграции закреплялись экономическое развитие, рост занятости и повышение жизненного уровня в государствах-членах на основе рационального использования природных ресурсов.

Римский договор 1957 г. установил цели экологической политики: а) сохранение, защита и улучшение состояния окружающей среды; б) содействие защите здоровья людей; в) достижение рационального использования природных ресурсов; г) содействие на международном уровне мерам, относящимся к региональным и общемировым экологическим проблемам [4, с. 127]. Первые действия Европейской комиссии в этой области строились на Преамбуле и двух статьях Договора 1957 г., где упоминались цель улучшения качества жизни и право Сообщества предпринимать действия, не упомянутые в Договоре, но необходимые для достижения его целей. Договор 1957 г. предусматривал для Евратома и ЕЭС разработку совместных программ сотрудничества по охране окружающей среды, хотя экологическая деятельность ограничивалась в основном применением механизма ст. 235 Договора о ЕЭС.

В начале 70-х годов произошел переход многостороннего экологического сотрудничества на постоянную межгосударственную основу [1, с. 12], в результате чего на Стокгольмской конференции ООН 1972 г. были закреплены международные принципы охраны окружающей среды. Одновременно главы государств и правительств ЕС поручили Европейской комиссии разработать план действий в области охраны окружающей среды. На базе предложений Комиссии с 1973 г. разрабатываются первые Экологические программы, основное содержание которых сводится к формулированию политических приоритетов в этой сфере и гармонизации в Сообществе срочных мер охраны природы [11, p. 1]. Программы действий в области окружающей среды относятся к категории наиболее значимых политико-правовых решений и принимаются, как правило, Европейским Советом – общесоюзным органом политической координации и планирования (в составе глав государств или правительств и председателя Комиссии) совместно с ведущими институтами ЕС. Экологические программы не предполагают юридических обязательств и юрисдикции Суда ЕС, но они предопределяют общее направление развития, главные аспекты деятельности, общую ориентацию и стратегию Сообществ и Союза в области охраны окружающей среды и инспирируют разработку и принятие законодательных актов, посредством которых политическая программа облекается в форму нормативно-правовых предписаний [3, с. 122, 123]. Экологические программы закрепляют основные принципы, цели и задачи экологической политики.

Единый Европейский Акт 1987 г. (ЕЕА) закрепил компетенцию Сообществ в сфере окружающей среды и легитимировал экологическую деятельность. B ЕЕА появилась специальная статья, посвященная этому направлению политики Сообщества. И хотя речь пока шла лишь о действиях, а не политике или стратегии, юридическая база коммунитарных мер, касающихся охраны окружающей среды, была существенно укреплена. Решения поначалу принимались на основе единогласия. Парламент подключался к их принятию в порядке консультации. Природоохранные полномочия распределились между ЕС и государствами-членами. Это означает, что при отсутствии соответствующей регламентации на уровне ЕС государства вольны принимать акты собственного регулирования. Но они лишены такого права по вопросам, урегулированным на уровне ЕС. Сообщество закрепляет минимальные экологические стандарты, а государства-члены призваны их соблюдать или принимать еще более строгие. Были определены координаты экологической стратегии и критерии разработки программ действия Сообществ по этим вопросам. Сообщества получили полномочия по гармонизации экологического законодательства государств-членов для обеспечения деятельности внутреннего рынка и активизации международного сотрудничества в этой сфере. ЕЕА сформулировал три основных принципа политики Сообщества и государств-членов в области охраны окружающей среды: предотвращение загрязнения; устранение загрязнения в его источнике; возмещение виновными ущерба от загрязнения.

Ухудшение окружающей среды побудило Сообщество в Четвертой экологической программе 1987 г. определить строгие экологические стандарты уже не просто как вариант развития, а как императив и существенный фактор экономического роста с акцентом на соблюдение экологического законодательства, контроль воздействия всех веществ и источников загрязнения, а также беспрепятственный доступ общественности к экологической информации [12, p. 1].

Проблемы окружающей среды уже затрагивали функционирование всех институтов ЕС. Однако острые конфликты между Комиссией и государствами-членами касательно этих проблем побудили к созданию в 1990 г. Европейского агентства охраны окружающей среды [13, p. 1]. К тому времени государства-члены пришли к выводу, что их интересам больше отвечает не использование наднационального механизма, а создание независимого учреждения, которое осуществляло бы строгий и объективный контроль экологической обстановки в Западной Европе, но в своих действиях опиралось бы на наднациональные органы [8, с. 217, 109].

Мощный подъем экологического движения заставил правительства государств-членов существенно изменить в Маастрихтском договоре 1993 г. об образовании ЕС формулировку его экономических целей, а именно: достижение устойчивого, безынфляционного и экологически приемлемого роста. Охрана окружающей среды была возведена в ранг самостоятельного направления политики ЕС. Решения стали приниматься на основе процедуры сотрудничества Совета и Парламента с расширением роли последнего и переходом к принципу квалифицированного большинства при голосовании в Совете. Амстердамский договор 1997 г. установил, что все вопросы, за исключением требующих единогласия в Совете, решаются в рамках упрощенной процедуры совместного решения Совета и Парламента.

После образования Европейского Союза впервые была принята долгосрочная Пятая экологическая программа [15, р. 1], предопределившая расширение правового регулирования и начальную кодификацию норм ЕС в сфере экологии. В ней констатировалось, что способность управлять состояниями взаимодействия общества и окружающей среды определяет потенциал дальнейшего экономического и социального развития. На основании этого законодательно закрепляется Европейский стандарт национальной спецификации систем управления окружающей средой [17, р. 42-46; 20, р. 37], к эко-управлению привлекаются экономические круги [16, р. 1], обеспечивается доступ общественности к документам Европейского экологического агентства [21, р. 5], принимается программа поддержки неправительственных экологических организаций [23, р. 25], а для обсуждения актуальных проблем учреждается Европейский консультативный форум по окружающей среде и устойчивому развитию [19, р. 48]. Эффективному осуществлению экологической стратегии ЕС способствует решение Совета о соблюдении законодательства об охране окружающей среды [22, р. 1]. Концептуальный взгляд Европарламента и Совета на взаимосвязь окружающей среды и устойчивого развития выстраивал перспективное видение экологических проблем и путей их решения [24, р. 1].

Объединяя задачи охраны здоровья людей и защиты окружающей среды, Европейский Союз вводит систему эко-ярлыков [14, p. 1], положившую начало установлению неукоснительных экологических параметров для допуска товаров и услуг к свободному функционированию в Сообществе.

Правовое обеспечение ядерной безопасности охватывает уже бытовой и производственный уровень охраны населения от радиации [18, p. 1]. Евратом учреждает Объединенный Центр и принимает программу исследований в атомной энергетике [26, p. 142], закрепляется план действий ЕС по обеспечению ядерной безопасности в странах ЦВЕ и ННГ, включая Украину [25, p. 1].

Посредством Амстердамского договора 1997 г. в либеральную интеграционную модель 50-х вводятся социальные и экологические измерения на основе концепции «устойчивого развития» по выходу человечества из экологического кризиса. Приоритетный статус экологических правоотношений выразился как в уровне их регулирования при участии всех институтов и органов ЕС, так и в форме нормативных актов, среди которых преобладают обязательные предписания – директивы и регламенты.

Шестая экологическая программа ЕС [27, p. 1-15] утверждена в 2002 г. на 10 лет перед Всемирным саммитом ООН по устойчивому развитию (РИО+10). Ее цель – интеграция экологических требований в различные направления деятельности Сообщества и обеспечение устойчивого развития с учетом расширения Европейского Союза. Законодательство согласно преамбуле Программы остается центральным звеном при решении экологических проблем; актуальными являются его обновление и имплементация. Особо выделены в Программе значимость экологической ответственности, достижение устойчивого развития в государствах-кандидатах и перенос правовых достижений Сообщества в их правовую систему. К четырем приоритетным сферам действий Сообщества на ближайшие годы отнесены: а) изменение климата; б) биологическое разнообразие; в) экология и качество жизни; г) природные ресурсы и отходы.

В июне 2004 г. была принята Конституция ЕС, которая подлежит теперь ратификации государствами-членами. В ней в числе основных задач и целей будущего Союза намечены новые рубежи развития европейской интеграции с «высоким уровнем охраны окружающей среды». При этом Конституция должна заменить все договоры, заключенные в рамках Европейского сообщества и Европейского Союза, в том числе подвести итог развитию правовых основ охраны природы.

Особое внимание ЕС уделяет сотрудничеству с Украиной, которая находится на новом этапе реформирования политической и правовой систем с целью утверждения основных демократических институтов, гарантирующих развитие социального, демократического, правового государства. В стране происходят глубокие изменения в экономической, социальной, политической и гуманитарной сферах. Взят курс на становление основ устойчивого развития, которое непосредственно зависит от форм, методов и направлений экологической политики, а ее эффективное осуществление возможно только в благоприятной государственно-правовой среде. На рубеже тысячелетий в результате перемен в политике, экономике, праве, идеологии в Украине завершается системное преобразование советской модели социализма. Трансформация общественного строя потребовала особого регулирования и права, которое отличается от права стабильного общества в первую очередь своей динамикой и частой сменой норм, а также неким смешением старых и новых источников права [6, с. 43]. Европейский выбор Украины – это приближение к стандартам демократии, гражданского общества, верховенства права и обеспечения прав и свобод человека. Сегодня целью стратегии экономического и социального развития страны является создание реальных условий для ее вступления в Европейский Союз в соответствии с Копенгагенскими критериями членства в ЕС 1993 г., а именно: а) стабильность институтов, являющихся гарантами демократии, верховенства закона, прав человека; б) рыночная экономика и способность выдержать конкуренцию в рамках ЕС; в) принятие принципов „общего достояния" (acquis communautaire) Сообщества и возможность взять на себя обязанности членства, включая экологические стандарты.

Руководствуясь стратегией европейской интеграции, Верховная Рада Украины одобрила Концепцию общегосударственной программы адаптации национального законодательства к законодательству Европейского Союза – поэтапное принятие и внедрение отечественных нормативно-правовых актов, разработанных с учетом законодательства Евросоюза, с целью создания предпосылок к подготовке законодательной базы для вхождения Украины в ЕС.

Таким образом, европейский вектор развития законодательства становится одной из доминант, что порождает научный и практический интерес к вопросам интеграции и формирования природоохранного права Украины в соответствии с экологической стратегией ЕС. Осуществляемые в ней политическая, административная и судебная реформы, процессы экономического реформирования непосредственно воздействуют на содержание права, качественно влияя на его сущность. При этом процессы гармонизации экологического законодательства не должны рассматриваться сами по себе, в отрыве от тенденций, наблюдающихся в национальной правовой системе, а также в правовых системах однотипных государств и, наконец, в самих европейских странах. Необходимо иметь точное представление о том, что следует сближать и гармонизировать, о реальном уровне такого сближения, его последствиях и масштабах. Следует учитывать сферу функционирования государственных институтов.

Глобализация общественной жизни в последние десятилетия обострила вопрос гармонизации различных правовых систем. Стало понятно, что, действуя разрозненно, государства много теряют, не соблюдают общих правил, выработанных в процессе развития цивилизации. Но гармонизация систем национального и европейского права не может осуществляться механически. Во-первых, продолжает действовать принцип государственного суверенитета каждой страны. Во-вторых, эти страны имеют много особенностей, которые оберегают и не хотели бы потерять в ходе интеграционных процессов. В-третьих, еще не выработано универсальных организационных механизмов гармонизации соответствующих правовых систем. В-четвертых, имеют место существенные недостатки в теоретическом разрешении соответствующих проблем, что сдерживает и их практическое решение.

Общеполитические предпосылки адаптации законодательства Украины к законодательству ЕС определены Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Украиной, Европейскими Сообществами и их государствами-членами от 14 июня 1994 г. Согласно СПС предполагается "усовершенствование законодательства в направлении стандартов Союза, сотрудничество на региональном (в том числе в рамках Европейского агентства по окружающей среде) и на международном уровнях" [5, с. 5, 28, 40-42]. В августе 2000 г. был образован Национальный совет по вопросам адаптации законодательства Украины к законодательству Союза. Государственным органом, непосредственно ответственным за адаптацию, является Министерство юстиции Украины. Подготовке "руководства к действию" по сближению внутреннего экологического законодательства с директивами ЕС были посвящены совещание представителей Генерального директората по охране окружающей среды Европейской комиссии 11 октября 2002 г. в Брюсселе и встреча Специальной рабочей группы ОЭСР в декабре 2002 г. [2].

В соответствии с концепцией Общегосударственной программы адаптации законодательства Украины к законодательству ЕС, одобренной Верховной Радой Украины в 2002 г., происходит поэтапное принятие и внедрение национальных нормативно-правовых актов, разработанных с учетом законодательства ЕС, с целью создания правового поля для вхождения государства в Европейский Союз [7, с. 38, 39]. Общегосударственная программа должна обеспечить системность, комплексность и согласованность развития этого процесса адаптации.

Нулевой цикл возведения нашего правового государства закончен, но человек в Украине еще не защищен. Для ускорения обустройства этого здания и обеспечения прав человека интеграция с ЕС становится особо целесообразной с точки зрения материального, финансового, технического, консультативного и иного содействия со стороны стран Европейского Союза. В свою очередь, и ЕС получает возможность использовать географический, ресурсный, демографический потенциал Украины. Интеграционные процессы происходят как в форме системной гармонизации законодательств, так и в виде непосредственного приближения нашего государства к европейским принципам и идеалам, к стандартам демократии и защиты прав человека. Причем различия в уровне экономического развития между Украиной и странами Западной Европы не могут быть препятствием на пути интеграционных процессов экологического права.

Для решения вопроса о действии норм права ЕС в их национальных правопорядках, как того требует европейское интеграционное право, подавляющее большинство стран – претендентов на вступление в европейские интеграционные структуры – вносят в свои конституции соответствующие изменения, устанавливающие приоритет права ЕС в отношении норм национального права [10, р. 229-241].

Несмотря на отсутствие в Основном законе Украины четких положений о приоритете международного права относительно норм внутреннего права, Конституция и Закон «О действии международных договоров на территории Украины» от 10 декабря 1992 г. [17], как и другие законодательные акты, заложили правовую базу для действия норм международных договоров и норм международного обычного права в ее внутреннем правопорядке, что служит свидетельством коренного пересмотра доктриной и практикой всей проблемы соотношения международного и внутреннего права, приближая Украину к европейским правовым государствам.

Желание сблизить правовое регулирование экологических правоотношений Украины и стран – членов ЕС в связи с реформированием новых отношений на геополитической карте мира является не просто требованием времени, но и необходимой закономерностью развития внутренней и внешней экологической политики Украины.

Список литературы: 1. Горизонты экологического знания. – М.: Наука, 1986. – 204 с. 2. Европейская Комиссия. Сближение с экологическим законодательством Европейского Союза в странах Восточной Европы, Кавказского региона и Средней Азии: Путеводитель. – Люксембург: Бюро офиц. публ. Европейских Сообществ, 2003. – 124 с. 3. Европейское право: Учебник для вузов / Под ред. Л.М. Энтина. – М.: Норма, 2002. – 720 с. 4. Основы права Европейского Союза: Учеб. пособие / Под. ред. С.Ю. Кашкина. – М.: ИНФРА, 2002. – 137 с. 5. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейскими Сообществами от 16.06.1994 г. – К.: Делег. Евр. Комиссии в Украине, 1994. – 42 с. 6. Топорнин Б.Н. Сильное государство – объективная потребность времени. // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под общ. ред. Е. Б. Кубко, В.В. Цветкова. – К.: Юринком Интер, 2003. – С. 43. 7. Шемшученко Ю.С. Теоретические проблемы гармонизации законодательства Украины с европейским правом // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под общ. ред. Е.Б. Кубко, В.В. Цветкова. – К.: Юринком Интер, 2003. – С. 38-39. 8. Шемятенков В.Г. Европейская интеграция: Учеб. пособ. – М.: Междунар. отношения, 2003. – 400 с. 9. Відомості Верховної Ради України. – 1992. – №10. – Ст. 137. 10. Tanchev E. National Constitutions and EC Law: Adopting the 1991 Bulgarian Constitution in the Accession to the European Union, European Public Law. – Vol. 6. – June. – 2000. – 241 P. 11. Official Journal of the EU: Luxembourg C 009 15.03.1973 p.1. 12. OJ C 328 07.12.1987 p.1. 13. OJ L 120 11.05.1990 p.1. 14. OJ L 099 11.04.1992 p.1; OJ L 237 21.09.2000 p.1. 15. OJ C 138 17.05.1993 р.1. 16. OJ L 168 10.07.1993 р.1. 17. OJ L 034 13.02.1996 р.42-46. 18. OJ L 159 29.06.1996 p.1. 19. OJ L 058 27.02.1997 р.48. 20. OJ L 104 22.04.1997 р.37. 21. OJ C 282 18.09.1997 р.5. 22. OJ C 321 22.10.1997 р.1. 23. OJ L 354 30.12.1997 р.25. 24. OJ L 275 10.10.1998 р.1. 25. OJ C 035 9.02.1999 p.1. 26. OJ L 064 12.03.1999 p.142. 27. OJ L 242 10.09.2002 p. 1-15.

Надійшла до редакції 02.06.2006 р.

УДК 340.15(477)”1890/1904” А.І. Козаченко, канд. юрид. наук, доцент

Полтавський факультет

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Полтава

ЗЕМСЬКА ВИБОРЧА СИСТЕМА ЗА РЕФОРМОЮ 1890 р.

НА ПРИКЛАДІ ПОЛТАВСЬКОГО ЗЕМСТВА

Реформа земської виборчої системи 1890 р. перебувала в полі зору дорадянської, радянської й пострадянської історико-правової й історичної науки. Спектр оцінок реформи в дорадянський період з боку земських діячів, політиків і науковців був досить широким – від категорично негативної до помірковано-позитивної [21; 10, с. 104-107]. Негативну оцінку новій виборчій системі давала радянська історіографія [9, с. 114-116; 12, с. 42-44 ]. Сучасні вчені тяжіють до оцінювання окремих елементів земської виборчої системи 1890 р., порівнюючи їх із системою виборів 1864 р. і спираючись на сучасні принципи самоврядування.

З точки зору уряду й консервативної частини дворянства, основною причиною реформи виборчої системи був низький відсоток у складі земських установ представників від дворянства і надто висока частка селян та інших непривілейованих станів. Це послаблювало позиції дворян і підривало підвалини самодержавного ладу. Тому, починаючи з кінця 70-х років ХІХ ст., царський уряд активно провадив політику, спрямовану на дискредитацію земської виборчої системи, що можна стверджувати, спираючись на досвід Полтавського земства. Інша причина реформи полягала в недосконалості земської виборчої системи, передбаченої Положенням про губернські і повітові земські установи 1864 р. (далі – Положення 1864 р.), що тягнуло за собою численні порушення під час виборів. Питання про нагальну необхідність упровадження нової системи виборів неодноразово порушували самі земства, у тому числі й Полтавське [8, с. 151].

Восени 1881 р. урядом було створено спеціальну комісію на чолі зі стас-секретарем міністра МВС М.С. Кохановим для розробки нового земського Положення. Підготовлений нею проект спирався на державницьку концепцію земства В.П. Безобразова та О.Д. Градовського і передбачав зміцнення станового принципу формування земських установ і посилення адміністративного контролю за виборами [10, с. 105]. Але 1885 р. Кохановська комісія припинила свою діяльність під тиском 12 губернських земств. Із протестом щодо запропонованої системи виборів звернулося до уряду й Полтавське земство [2, с. 28].

Роботу над проектом нового земського Положення продовжила комісія, яку очолив міністр МВС Д.О. Толстой. Головна роль у процесі розробки проекту належала управляючому канцелярією міністра МВС А.Д. Пазухіну, наріжним каменем поглядів якого було впровадження станової організації земства, що, на його думку, відповідало історичним принципам побудови самодержавної влади [3, с. 114, 115].

Першим кроком на шляху проведення земської реформи стало Положення про земських дільничних начальників 1889 р. (далі – Положення 1889 р.), розроблене комісією Д.О. Толстого. Зважаючи на відверто реакційний характер законопроекту, поданого до Державної ради на затвердження, 39 її членів із 52 голосували “проти” і тільки з вимоги імператора змушені були ухвалити його [5]. Положення 1889 р. передбачало впровадження інституту земських дільничних начальників, яких на посаду призначав губернатор із числа місцевих потомственних дворян, що користувалися земськими виборчими правами. Дільничні начальники зосереджували у своїх руках адміністративну й судову владу над селянами, контролювали проведення земських виборів по селянській курії [16, с. 515]. Згідно із законодавством, на території Полтавської губернії, порівняно з іншими етнічними українськими губерніями, формувалася найбільша кількість земських дільниць – 79, від 4-х до 7-ми дільниць у кожному повіті [19, с. 406].

Нову земську виборчу систему закріпило Положення про губернські й повітові земські установи 1890 р.(далі – Положення 1890 р.) у главі третій, відділі першому – Про вибори повітових гласних (статті 15-53) [14, с. 497-501]. Положення 1890 р. зберегло трикуріальну систему виборів. Але за реформою 1864 р. законодавство передбачало позастанову куріальну систему, за якою виборці на підставі майнового цензу поділялися на землевласників, міщан і представників від сільських громад. А Положення 1890 р. встановило станово-куріальну систему, що передбачала проведення виборів окремо (а) дворян; (б) міщан та інших непривілейованих станів, що володіли нерухомістю в містах; (в) селян. Для проведення виборів по перших двох куріях у повітах скликалися два виборчі з’їзди. У першому виборчому з’їзді, що проходив під головуванням предводителя повітового дворянства, участь у виборах брали дворяни незалежно від того, де знаходилася їхня нерухомість – у місті чи на селі. Нове земське Положення зменшило майновий ценз для дворян із 200 до 125 десятин. По міській курії з’їзди відбувалися під головуванням міського голови. У їх роботі брали участь жителі міста, представники від юридичних осіб, а також селяни – власники нерухомості в межах міста [14, с. 499; 1, с. 31]. Майновий ценз для міської курії Положення 1890 р. збільшило з 6 тис. руб. до 15 тис. руб. вартості нерухомого майна, з якого стягувався земський збір. Така норма обмежувала виборчі права буржуазії, але була корисною для земства, адже робила невигідним приховування вартості майна, що обкладалося земським збором [10, с. 106].

По селянській курії вибори проходили спочатку на сільських, а потім на волосних сходах. Волосний схід обирав по одному кандидатові у гласні, а від густонаселених волостей з дозволу губернатора – по два кандидати [14, с. 501]. Право на участь у земських виборах по селянській курії належало селянам-землевласникам. Нагляд за проведенням сільських і волосних сходів на підставі ст. 30 Положення 1889 р. здійснювали земські дільничні начальники [16, с. 513]. Вони пропонували губернаторові для призначення повітовими гласними кандидатів, обраних селянами. Отже, земська реформа 1890 р. не скасовувала вибори по селянській курії, хоча й суттєво посилила контроль місцевої адміністрації за їх проведенням.

Нове земське Положення зберегло право на участь у виборах дрібних власників через уповноважених, якщо вони володіли майном на території повіту вартістю не менше 1,5 тис. руб., що складало одну десяту основного майнового цензу [14, с. 498]. Але за Положенням 1864 р. до виборів через уповноважених допускалися особи, які володіли одною двадцятою основного земельного цензу [13, с. 4]. Таким чином, реформа 1890 р. удвічі підвищила майновий ценз для дрібних власників, чим суттєво обмежила виборчі права дрібної буржуазії. При цьому слід ураховувати ту обставину, що за даними переписів 1859 і 1897 років населення Полтавської губернії збільшилося на мільйон жителів [17, с. 712]. І цей приріст, безумовно, відбувався за рахунок селян та інших дрібних власників.

Слід зазначити, що Положення 1890 р. спростило складну систему майнових цензів, що передбачалася по землевласницькій і міській куріях (ст. 23, 28) [13, с. 4-5], чим помітно вдосконалило систему виборів.

Незважаючи на домагання прогресивно налаштованих земств, нове земське законодавство зберегло норму, за якою на посади голови губернських і повітових зборів без виборів заступали губернські й повітові предводителі дворянства [14, с. 501]. Стосовно виборів голів і членів земських управ Положення 1890 р. передбачало низку новел, що посилювали контроль місцевої адміністрації за цим процесом. Відповідно ст. 124 на посади в управі могли претендувати тільки ті гласні, які користувалися правом поступати на державну службу. Законодавство заборонило обирати до управи гласних, які перебували в родинних зв’язках по прямій лінії. Якщо за Положенням 1864 р. міністр МВС затверджував на посаді голову губернської управи, а губернатор голів – повітових управ, то ст. 118 нового земського Положення встановила затвердження губернатором також членів губернських і повітових управ [14, с. 509].

Як і раніше, на підставі ст. 24 Положення 1890 р. до земських виборів допускалися російські піддані – чоловіки, які досягли 25-річного віку. Залишилася без змін норма, за якою жінки могли брати участь у виборах тільки через уповноважених (ст. 17) [14, с. 497, 498]. Нове земське Положення розширило й уточнило коло осіб, які не допускалися до земських виборів або лишалися права на участь у них. Так, за його ст. 26 не мали права на участь у виборах державні службовці, які здійснювали контроль і нагляд за діяльністю земств, – члени Губернського по земських справах присутствія (крім представників від земства), посадові особи прокуратури й поліції. Стаття 27 позбавила земських виборчих прав осіб: (а) засуджених за злочини і проступки, (б) які за рішенням суду впродовж 3-х років не мали права займати державні посади, (в) які перебували під слідством або гласним наглядом поліції [14, с. 498]. Такі обмеження слід розглядати як цілком правомірні й виправдані. Але земське Положення 1890 р. позбавило права на участь у виборах і власників торговельних закладів і купецьких свідоцтв, що обмежувало виборчі права дрібної й середньої буржуазії – потенційного суперника дворянства, чим відкидало їх в антидворянський табір. Утратили право на персональну участь у земських виборах також священики християнського обряду й особи, позбавлені духовного сану [14, с. 498]. Імператорське “Высочайшее утверждение”, яке вводило в дію Положення 1890 р., у п. ХІІ позбавляло виборчих прав євреїв, що свідчить про наростання на кінець ХІХ ст. антисемітських настроїв у керівних колах Російської імперії [14, с. 494].

Нове земське законодавство підвищило вимоги до складання списків виборців. Списки мали оприлюднюватися в місцевій пресі за 4 місяці до виборів. Упродовж місяця вони могли бути виправлені на підставі заяв заінтересованих осіб. До участі в земських виборах не допускалися особи, прізвища яких не були внесені до списку виборців (ст. 34-37) [14, с. 499].

Положення 1890 р., спираючись на набутий досвід, помітно вдосконалило й більш детально регламентувало порядок проведення виборів. Так, ст. 41 обмежила час проведення земських виборів: виборчі з’їзди і збори повинні проводитися впродовж 2-х днів [14, с. 500]. Необхідний кворум для проведення виборчих зборів становив більше двох третин виборців від числа гласних, які мають бути обрані зборами. Якщо до 15 години не прибуде передбачена законом чисельність виборців, усі виборці, що з’явилися на збори, визнаються гласними (статті 42, 45) [14, с. 500]. Упровадження такої норми зумовила низька явка земських виборців у 80-ті роки ХІХ ст.

Вибори проводилися шляхом персонального таємного голосування за допомогою апробованого механізму – спеціальних куль. Обраними вважалися кандидати, які набрали просту більшість голосів “за” порівняно з тими, що були подані “проти”. Якщо кілька кандидатів набирали рівну кількість голосів, переможець визначався жеребкуванням. Учасники виборів, які балотувалися й отримали просту більшість голосів “за”, але не були обрані, зараховувалися кандидатами у гласні [14, с. 500]. З появою вакансії повітові земські збори з числа кандидатів обирали гласного на місце того, який вибув [18, с. 272].

Нове земське законодавство встановило чіткі терміни подання зборами матеріалів про результати виборів: до повітової управи – не пізніше ніж через добу після виборів, губернаторові – впродовж 2-х діб [14, с. 500]. У разі виявлення порушень чинного законодавства губернатор направляв матеріали про результати земських виборів Губернському по земських справах присутствію, яке могло визнати вибори недійсними і призначити проведення повторних виборів. Якщо гласними було обрано менше двох третин від штатного складу, проведення повторних виборів призначав губернатор (статті 48, 50) [14, с. 501]. Згідно зі ст.53 цього Положення, якщо й під час повторних виборів гласних не буде обрано, міністр МВС міг продовжити повноваження гласних попереднього скликання на одну каденцію – 3 роки [14, с. 501].

Земська реформа 1890 р. зменшила число гласних по всіх губерніях Росії більше ніж на 3 тис. – з 13329 до 10229 осіб [11, с. 94]. Селянам, зокрема, відводилося лише 3167 місць замість 5357, тобто на 2190 місць менше [1, с. 31]. По Полтавській губернії, керуючись Земським табелем 1864 р., обирали 618 гласних, із них від землевласницької курії – 285, від селянської – 257, від міської – 76 осіб [20, с. 7]. А за Розписом числа гласних губернських і повітових зборів 1890 р. загальну чисельність повітових гласних у Полтавській губернії було зменшено до 488 осіб. Із них по дворянській курії обирали 294, по міській – 37, по селянській – 157 осіб [17, с. 376, 377]. Нова виборча система була спрямована на витіснення із земств селян-власників щонайперше в густонаселених губерніях – Полтавській і Чернігівській [9, с. 24].

Таким чином, земська реформа 1890 р. зменшила число гласних у Полтавській губернії на 130 осіб виключно за рахунок селян і міських виборців – дрібної буржуазії, а чисельність гласних від дворян збільшила, що свідчить про антидемократичний характер цієї реформи, про крок до відновлення феодальних порядків.

Перші вибори за новим земським Положенням у Полтавській губернії відбулися 1892 р. На відміну від попереднього періоду, вони, як правило, проходили без активного протистояння та правопорушень. Це пояснюється очевидними чинниками: удосконаленням виборчої системи, посиленням контролю місцевої адміністрації й обмеженням числа учасників виборів – представників нижчих суспільних верств.

Незважаючи на такий характер реформи 1890 р., за даними Б.Б. Веселовського, селяни й міщани у 90-ті роки ХІХ ст. у складі Кобеляцького, Лубенського, Золотоноського, Пирятинського, Хорольського повітових земств складали доволі значну частину [4, с. 297-301]. Так, у 1895 р. до Кобеляцького земства, яке нараховувало 37 гласних, було обрано 10 представників від селян і 3 від міщан [6, с. 38, 39]; у Лохвицькому повіті – із 20 дворян було переобрано лише 5. За словами голови повітових земських зборів О.Ф. Русинова, дворянство змушене було досить успішно співпрацювати з так званим “третім елементом” – селянами і дрібною буржуазією [4, с. 294]. Варто відзначити, що виборча боротьба велася не між податними станами і дворянством (адже останньому держава законодавчо забезпечила перевагу), а між “земськими партіями”, що сформувалися у 80-ті роки ХІХ ст. Вони мали позастановий персональний характер, об’єднувалися навколо лідера й домагалися переобрання своїх членів на чергових виборах. Закономірно, що це призвело до зниження виборчої активності серед селян і дрібних власників.

Принципово по-іншому складалася ситуація на виборах повітових управ, губернських гласних і губернських управ, оскільки тут боротьба велася між дворянськими земськими угрупованнями. Вибори голів і членів повітових управ здебільшого проходили без помітної конфронтації, тому що балотуватися до управи могли лише ті гласні, які користувалися правом заступати на державну службу. Однак час-від-часу, коли правляче угруповання втрачало підтримку гласних і набирала сили опозиція, виборча боротьба за управу помітно активізувалася. Такими були вибори управи Лохвицького земства в 1895 р., Золотоноського й Зіньківського земств – у 1898 р. Досить активним було протистояння “земських партій” під час виборів управи Хорольського земства впродовж 90-х років ХІХ ст. [4, с. 293-301]. Але, на відміну від попереднього періоду, наприкінці ХІХ ст. про факти грубого порушення виборчого законодавства і проведення у зв’язку із цим гучних судових процесів нічого невідомо, що говорить про вдосконалення земської виборчої системи.

Вибори Полтавських губернських гласних теж активізувалися по окремих повітах за умови переходу влади від одного земського угруповання до іншого. Однак боротьба за місця в губернських зборах велася переважно поміж дворян. Так, у 1892 і 1898 роках губернськими гласними було обрано виключно дворян, а у 1895 та 1901 роках – лише по одному представнику від міщан і селян [4, с. 290]. Проте, порівняно з попереднім періодом загальна чисельність дворян у Полтавських губернських земських зборах зменшилася: у 80-ті роки дворяни нараховували до 82 осіб, а в 90-ті – максимум 62 особи [4, с. 294].

Практично не існувало протистояння в Полтавських губернських зборах щодо формування губернської управи. У період незмінного головування в управі О.В. Заленського (1883-1892 рр.) склалася стійка консервативна дворянська партія, що контролювала вибори управи. І після його смерті ситуація не зазнала жодних змін. Головою земської управи на період з 1892 по 1901 рік стає П.Д. Шкляревич. Уже в 1895 р. вибори голови губернської управи були безальтернативними: 50 губернських гласних віддали свої голоси за П.Д. Шкляревича [7, с. 28]. На чергових виборах губернські збори разом з головою управи переобирали й переважну частину членів управи. Цьому сприяв голова земських зборів С.Є. Бразоль, який очолював Полтавське земство з 1893 по 1906 рік. Така стабільність цілком влаштовувала консервативне дворянство, губернатора й місцеву адміністрацію.

Отже, земське законодавство 1890 р. зберегло основні принципи старої виборчої системи. Стратегічними напрямками реформи земських виборів можна назвати: 1) встановлення станово-куріальної системи виборів, яка надавала переваги дворянам за рахунок обмеження виборчих прав селян і буржуазії; 2) позбавлення виборчих прав окремих категорій населення; 3) посилення адміністративного контролю за виборами.

Формування земств представниками консервативного дворянства суттєво знизило рівень активності земського ліберально-демократичного руху на Полтавщині. Обмеження виборчих прав селян густонаселеної аграрної Полтавської губернії є яскравим доказом антидемократичності реформи 1890 р. Однак для реформи земської виборчої системи були властиві й окремі позитивні результати: вона чіткіше окреслила коло земських виборців і спростила систему майнових цензів. Стабільність складу земських установ і відсутність внутрішніх протиріч сприяли підвищенню ефективності господарської діяльності Полтавського земства.

Список літератури: 1. Абрамов В. Земская избирательная система // Родина. – 1992. – №11-12. – С. 30-33. 2. Белоконский И.П. Земство и конституция. – М.: Образование, 1910. – 183 с. 3. Верещагин А.Н. Земский вопрос в России (политико-правовые аспекты). – М.: Междунар. отношения, 2002. – 192 с. 4. Веселовский Б. История земства за 40 лет. – Спб.: Изд-во О.Н. Поповой, 1911. – Т. 4. – 696 с. 5. Жукова Л.А. Бюрократия и земское самоуправление в пореформенной Росси: кофликты и сотрудничество (60-90-е годы ХІХ в.). – http: // www.google.com.ua. 6. Журналы Кобелякского уездного земского собрания ХХХІ очередного созыва 1895 г. с приложениями. – Кобеляки: Типогр. Б.И. Брагилевского, 1896. – 192 с. 7. Журналы Полтавского губернского земского собрания ХХХІ очередного созыва 1895 г. – Полтава: Типогр. губерн. правления, 1895. – 103 с. 8. Журналы Полтавского уездного земского собрания ХХ очередного созыва 1884 г. – Полтава: Типогр. Пигуренко, 1884. – 226 с. 9. Захарова Л.Г. Земская контрреформа 1890 г. – М.: Изд-во МГУ, 1968. – 176 с. 10. Куликов В.В. К оценке земского Положения 1890 г. // Гос-во и право. – 2000. – №1. – С. 104-107. 11. Пажитнов К.А. Городское и земское самоуправление: Монография. – Спб.: Изд-во М. И. Семенова, 1913. – 114 с. 12. Пирумова Н. М. Земское либеральное движение. Социальные корни и эволюция до начала ХХ века. – М.: Наука, 1977. – 287 с. 13. Положение о губернских и уездных земских учреждениях 1864 г. // Полн. собр. законов Рос. империи (далі – ПСЗ). – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1867. – Собр. 2. – Отд. 1. – Т. ХХХІХ. – № 40457. – С. 1-14. 14. Положение о губернских и уездных земских учреждениях 1890 г. // ПСЗ. – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1893. – Собр. 3. – Отд. 1. – Т. Х. – № 6927. – С. 493-511. 15. Положение о губернских и уездных земских учреждениях 1890 г.: Дополнение // ПСЗ. – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1893. – Собр. 3. – Отд. 2. – T. Х. – № 6927. – С. 367-399. 16. Положение о земских участковых начальниках 1889 г. // ПСЗ. – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1891. – Собр. 3. – Т. IX. - № 6196. – С. 510-524. 17. Полтавщина: Енциклопедичний довідник / За ред. А.В. Кудрицького. – К.: Укр. енцикл., 1992. – 1024 с. 18. Постановления Лубенского уездного земского собрания 1897 г. – Лубны: Типогр. И.Л. Ицковича, 1897. – 274 с. 19. Расписание числа земских участков в уездах губерний // ПСЗ. – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1893. – Собр. 3. – Отд. 2. – Т. Х. – № 6942. – С. 404-408. 20. Штаты и табели // ПСЗ. – Спб.: Типогр. собств. его Импер. вел-ва канцелярии, 1867. – Собр. 2. – Отд. 3. – Т. ХХХIХ. – № 40457. – С. 1-9. 21. Ярцев А. А. Органы земского самоуправления в 1864-1904 г. (на матер. северо-зап. губерний России). – http: // www.google.com.ua.

Надійшла до редакції 28.09.2006 р.

УДК 340.15(477) В.П. Білик, здобувач

при кафедрі історії держави і права

України і зарубіжних країн

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ОСОБЛИВОСТІ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОСОБИСТИХ НЕМАЙНОВИХ ПРАВ УКРАЇНСЬКИХ ПОМІЩИЦЬКИХ СЕЛЯН У ДОРЕФОРМЕНИЙ ПЕРІОД

За радянських часів висвітлення становища особистих немайнових прав поміщицьких селян у період, який передував реформам 60-х років ХIХ ст., було найбільш заполітизованим. Це зумовлювалося пануванням у суспільних науках класового підходу до оцінки будь-яких явищ, який виключно можливим засобом суспільно-економічних перетворень вважав революційний метод. Унаслідок порушення принципу історизму, (який до речі, був «безумовною вимогою марксистської теорії» [10. с. 263]) становище особистих немайнових прав поміщицьких селян висвітлювалося з використанням фактів та оцінок, характерних виключно для доби апогею розвитку абсолютизму кінця ХYIII ст., які екстраполювалися на всі часи дореформеного періоду. Такий підхід скоріше властивий метафізичному ніж діалектичному методу. Разом із тим, історико-правовий аналіз законодавства дореформеної доби свідчить, що види та зміст особистих немайнових прав поміщицьких селян постійно поширювалися й розвивалися – від вкрай обмеженого становища наприкінці ХYIII ст. до наповнення певним змістом до середини ХIХ ст.

Наукова актуальність даного дослідження полягає в тому, що особливості зародження і становлення особистих немайнових прав українських поміщицьких селян в еволюційному аспекті в період, який передував селянській реформі 60-х років ХIХ ст., залишається найменш вивченими в історико-правовій доктрині. Уперше робиться спроба системного, поглибленого вивчення цього питання. І хоча Конституція України і проголосила особисті немайнові права людини найвищою соціальною цінністю, але їх подальше вдосконалення до рівня вимог міжнародної спільноти неможливо без урахування перш за все власного минулого досвіду. При цьому доречно навести думку Ш. Монтеск’є, що «тільки в надзвичайно рідких випадках закони одного народу можуть виявитися здатними для іншого народу» [11 с. 168].

Тема особистих немайнових прав українських поміщицьких селян ще не стала предметом спеціального дослідження українських істориків права. Аналіз публікацій радянської доби свідчить, що питань особистих немайнових прав українських поміщицьких селян у дореформені часи торкалися П.А. Зайончковський, А.Й. Пашук, К.О. Софроненко та ін. Поряд з безумовними позитивними сторонами їх праці мали й спільний недолік: поміщицькі селяни зображалися як категорія населення, позбавлена будь-яких особистих немайнових прав у всі дореформені часи, хоча в дійсності вони поступово еволюціонували в бік їх розширення й розвитку. На нашу думку, такий однобічний підхід – це не недогляд радянських істориків та істориків права, а наслідок жорсткого впливу й вимог пануючої тоді ідеології, теоретичне підгрунтя якої становив марксизм-ленінізм [14 с. 176]. Об’єктивне дослідження еволюційного складника реформ ставило під сумнів ідеологічні підвалини існуючого політичного режиму.

У дореволюційні часи питання особистих немайнових прав поміщицьких селян досліджувалися А.Леонтьєвим, В.І. Семевським, С.В. Пахманом та іншими науковцями. Але системно зазначені питання вони не вивчали, а лише фрагментарно їх висвітлювали.

Автор статті має намір на підставі історико-правового аналізу законодавства показати, що вже з кінця ХYIII ст. поміщицькі селяни, незважаючи на всі перешкоди й негаразди, впевнено й послідовно рухалися від повного безправ’я до законодавчого визнання й поширення змісту особистих немайнових прав. Для досягнення поставленої мети, вважаємо слід зосередити увагу на висвітленні позитивної еволюції найбільш важливих видів таких прав селян.

Як відомо, сучасна наука відносить до особистих немайнових прав такі „відносини, що складаються з приводу немайнових духовних благ і мають неекономічну природу, …які належать особистості й невід’ємні від неї» [8, с. 5]. Сьогодні за селянами, як і всіма іншими верствами населення, Конституція України закріплює особисті немайнові права: право на життя, свободу, особисту недоторканність, честь і гідність, приватне життя, вільне пересування тощо. Витоки цих досягнень українських селян є наслідком не тільки їх багатовікової боротьби за визнання своїх прав, а й результатом поступового розвитку правової думки й законотворчості багатьох попередніх поколінь. «Жодне вдосконалення в житті людських суспільств, – писав А.Ф. Кистяківський, – не відбувалося раптово й без боротьби: на здійснення їх витрачається завжди багато часу й праці» [7, с. 200].

Процес зародження і становлення особистих немайнових прав українських поміщицьких селян у дореформений період проходив у складних і суперечливих умовах. Визвольна війна 1648-1654 рр. в Україні знищила станові відособленості й чіткі межі, що «відокремлювали один клас населення від іншого [6, с. 108]. Внаслідок цих подій головна частина селян (посполитих) стала вільною. У кріпацькій залежності від монастирів і шляхти залишалася незначна чисельність посполитих. Внутрішнє життя Малоросії після 1654 р. ознаменувалося тим, що кріпацтво поступово було поширено на основну частину посполитих і рядових козаків [6. с. 126]. Остаточно закріпачення посполитих і бідної частини козацтва було юридично оформлено указами Катерини II від 3 травня 1783 р. [15, т.24, с. 907] і Павла I від 12 грудня 1796 р. [15, т.32, с. 233] Для поміщицьких селян це були часи найбільшого обмеження особистих немайнових прав. Поряд з нормами російського законодавства на землях України деякий час діяли й місцеві норми права, що містилися в Литовських статутах, у «Правах, за якими судиться малоросійський народ» (далі – «Права»), та ін.

Серед низки правових актів, у яких йшлося про кріпаків, звертає на себе увагу царський наказ губернаторам і воєводам від 1728 р., (чинність якого тривала майже до 30-х років ХIХ ст.). Згідно з § 13 наказу поміщикам стосовно кріпаків було надано судові повноваження хоча чітко не визначені з розгляду справ і право вчиняти покарання [15, т.8, с. 98]. Відсутність контролю з боку влади й невстановленість конкретних розмірів судової влади призвели до того, що право поміщицьких селян на життя й особисту недоторканність фактично залежало від свавілля поміщиків. Соборне Уложення 1649 р. формально захищало право кріпаків на життя, коли приписувало «казнить смертию» поміщика, який умисно вбив свого селянина [22, с. 125]. Але фактів застосування цієї норми практиці невідомо. Про яке реальне визнання владою права на життя поміщицьких селян у ті часи можна вести мову, якщо тільки 21 квітня 1785 р. Катерина II в жалуваній «Грамоті» визнала за дворянами право на судовий захист свого життя [3, с. 27]. У зв’язку із законодавчою невизначеністю характеру судової влади поміщики на свій розсуд відносили ті чи інші дії кріпаків до кримінальних, тому один вважав найтяжким злочином свого кріпака пияцтво, інший – злодійство, третій – лінощі і т.д., а вид та обсяг покарань «нерідко винаходився фантазією поміщика» [17, с. 309]. Водночас, поміщицькі селяни були обмежені в судовій правоздатності. Відповідно до п. 3 арт. 15 гл. 27 «Прав» без волі поміщика вони не мали права бути свідками у справах вільних людей, а могли свідчити лише „у справах таких же невільних людей, як самі” [17, с. 470]. До того ж указом від 22 серпня 1767 р. Катерина II заборонила навіть подавати скарги на поміщиків під загрозою покарання батогом “як чолобитника, так і складача цих чолобитних», або висилкою до Нерчинська [15, т.18, с. 336]. Мали місце й інші обмеження особистих прав. Згідно з цього ж пункту поміщицьким селянам заборонялося без волі поміщика вступати в чини духовні й військові, не найматися до будь-кого на роботу, не ручатися за будь-кого, не продавати землю, дарувати або давати її в заставу, а також позичати гроші, духовною записувати наступництво, не вступати в будь-які договірні відносини” [16, с. 470], а відповідно до п. 2 арт. 1 гл. 4 заборонялось бути обраним у малоросійські чини [16, с. 58]. На випадок пересування на відстань більше тридцяти верст селяни були зобов’язані отримувати паспорт від поміщика [15, т.7, с. 315]. Також таким селянам було заборонено створювати суконні та інші амуніційні фабрики [15, т.9, с. 281], купувати землю [15, т.14, с. 149], зобов’язуватися векселями і вступати в поручительство [15, т.15, с. 649], купувати вотчини й нерухоме майно, торгувати [15, т.9, с. 331].

Як бачимо, феодальне законодавство в період його найвищого розвитку майже зовсім ігнорувало всі особисті немайнові права поміщицьких селян. Така очевидна економічна недоцільність, розуміння потенційної загрози, яку ніс селянський рух для панівного класу, зумовили надання владою поміщицьким селянам з другої половини ХYIII ст. низки прав, націлених на зниження напруги в суспільстві. Влада діяла головним чином у таких напрямках, як встановлення контролю за поміщиками й посилення їх відповідальності за жорстоке поводження з селянами, поступове обмеження влади поміщиків і розширення особистих немайнових прав їх селян. Ці процеси проходили вже в умовах тенденції до домінування на території України норм російського законодавства. Так указ від 18 жовтня 1770 р. виключав з юрисдикції поміщика кримінальні справи про “побеги, воровсто и тому подобное” [15, т.19, с. 156]. Стаття 84 указу від 7 листопада 1775 р. наказувала губернаторам припиняти всякого роду зловживання, а найбільше приборкувати тиранію й жорстокість з боку поміщиків [18 с. 562]. Указ від 5 липня 1811 р. визначив склад злочинів, які застосовувалися до поміщицьких селян та види й межі покарання [15, т.32, с. 804]. У 1827 р. Микола I „наказав повсюдно винищити знаряддя катування кріпаків у поміщицьких маєтках” [18 с. 562] У Зводі Законів «Про стани» 1832 р., який набрав чинності в 1835 р., влада започаткувала не тільки введення системного контролю за поміщиками й обмеження їх влади над селянами, а й закріпила колишні й надала нові права останнім. Стаття 971 Зводу хоча й дозволяла поміщикам для втримання кріпаків «у покорі й доброму порядку...вживати домашні засоби виправлення й покарання» на свій розсуд, але «без каліцтва й небезпеки для життя» [19, с. 185], тобто поміщики законодавчо були обмежені в застосовуванні до селян мір покарання. Уперше ст. 1021 Зводу була закріплена загальна норма, що передбачала можливість притягнення до кримінальної відповідальності поміщиків за жорстоке поводження з селянами [19, с. 195]. А згодом «Уложення про покарання кримінальні та виправні» (1845 р.) вже передбачило конкретну кримінальну відповідальність за такі діяння (ст. 1901) [15, т.20, с. 935].

Важливо те, що норми ст. 1901 Уложення реально застосовувалися. Приміром, у 1851 р. було віддано до суду за зловживання владою стосовно селян у Полтавській губернії – 11 поміщиків, у Волинській – 6, у Київській – 5 [21, с. 575]. З моменту введення в дію Зводу справи про злочинні вчинки поміщицьких селян, за які передбачалося покарання, „з яким поєднано скасування всіх прав стану” [15, т.20, с. 935, 936], вилучалися з юрисдикції поміщиків, а останні зобов'язувалися під загрозою покарання передавати ці справи на розгляд державного суду. Більше того, статті 1029 і 1030 Закону «Про стани» в редакції 1842 р. [18, с. 196 ] і статті 1119 і 1120 цього ж Закону в редакції 1857 р. надавали поміщикові „за покріпачених людей в цивільних справах право позову та відповідача”, а за кримінальними справами – „клопотатися за них і пояснювати все, що може виправдати невинного” [19, с. 226].

Паралельно йшов процес розширення особистих немайнових прав поміщицьких селян. Павло I Маніфестом від 5 квітня 1797 р. поновив право кріпаків скаржитися на поміщиків [15, т.31, с. 587]. Указом від 3 грудня 1797 р. селяни отримали право без дозволу поміщика подавати позов з метою встановлення факту незаконного власного закріпачення, а “клопотатися по цих справах ...від імені шукаючих вільності людей” покладалося на прокурорів. На час вирішування справи ст. 1044 Зводу зобов’язувала їх не чинити перешкод останнім у відвідуванні суду [19, с. 198]. Сенатським указом від 25 лютого 1818 р. для цієї категорії селян скасована оплата “мита, апеляційних і за гербову бумагу грошей” з тих міркувань, що ця “категорія людей” – “по большей части неимущие”..., „что было бы для них отяготительно,” „ ... а по совершенной некоторых бедности и учинить невозможно” [16, с. 127, 128 ]. До речі, зауважимо, що в сучасній Україні, коли значна чисельність людей перебуває на межі бідності, подібний підхід до надання можливості виборювати в судах свої права, є досить повчальним і корисним.

Розширювалися права займатися підприємницькою діяльністю. Поміщицькі селяни з початку ХIХ ст. поступово отримали (а) право займатися оптовою й роздрібною торгівлею [15,т.35,с.190], (б) засновувати фабрики й заводи [15, т.35, с. 653], (в) утримувати поштові станції, (г) надавати й отримувати позики грошима чи товарами, хоча всі ці немайнові права вони вправі були здійснювати лише з дозволу поміщика [19, с. 199]. Більше того, право поміщицьких селян займатися торгівлею охоронялося державою. Якщо селянин на законних підставах уже займався торгівлею, поміщик не мав права віддати його у військову службу або переселити до Сибіру [19, с. 199]. У результаті розширення особистих прав поміщицьких селян тільки з 1830-1858 рр. за рахунок цієї категорії селян купецька гільдія збільшилася більше ніж удвічі [5, с. 18].

Звід Законів «Про стани» надавав поміщицьким селянам деяке розширення судової правоздатності. Згідно зі ст. 947 вони отримали право виступати свідками у кримінальних справах. У випадку привласнення третьою особою рухомого майна поміщицького селянина, він отримував право самостійного захисту в загальному суді (ст. 947) (зазначимо, що ця норма не поширювалася на такі ж дії поміщиків) [19, с. 180]. Поміщицьким селянам (ст. 969) надавалося право подання позову в панський суд виключно до кріпаків, але без права подальшого оскарження прийнятого рішення [20, с. 185]. Селяни отримали право захисту цивільних справ у загальному суді, але з дозволу поміщика (ст. 1029) [19, с. 196]. Без дозволу останнього вони були вправі подавати до суду позов, у якому оскаржували факт свого закріпачення (ст. 1039). До закінчення судового розгляду таких справ поміщик не мав права цих селян ні карати без дозволу поліцейського керівництва (ст. 1039) [15, т.31, с. 813], ні продавати іншим особам (ст. 1040) [19, с. 196].

Викладене дозволяє зробити деякі висновки. Визнаючи суперечливість і непослідовність законодавства, що регулювало особисті немайнові права поміщицьких селян у дореформений період, слід також визнати й очевидність існування загальної тенденції до законодавчого розширення обсягу та змісту цих прав у досліджувану добу. На нашу думку, наведене свідчить, що еволюційний шлях суспільно-економічного й політичного розвитку довів свою ефективність, дозволив впевнено, хоча й поступово, розширити й удосконалити зміст природних прав людини без великих матеріальних і людських жертв і втрати раніше завойованих. Виходячи з цих міркувань, вважаємо актуальним подальше дослідження питань розвитку особистих прав селян в пореформений період.

Список літератури: 1. Беляев И.Д. История русского законодательства. – СПб.: Лань, 1999. – 640 с. 2. Василенко Н.П. Матеріяли до історії українського права. – Т. 1. – К. Друкарня Всеукр. Акад. наук, 1929. – 335 с. 3. Грамота на права, вольности и преимущества благородного российского дворянства 21 апр. 1785 г. // Рос. законодательство X-XX вв.: В 9-ти т. – Т.5: Законодательство периода расцвета абсолютизма / Отв. ред. Е.И. Индова. – М.: Юрид. лит., 1987. – С. 22-53. 4. Данилевич В.Е. Памфлеты: Сб. Харьк. ист.-филол. общ-ва. – Т. 14. – Х.: Изд. под ред. Е.К. Редина, 1905. – С. 1-8. 5. Захаров Н. С. Государство и право России в период разложения феодально-крепостнического строя и развития капиталистических отношений (первая половина XIX в.): Лекции для студ. ВЮЗИ / Отв. ред. А.Ф. Гончаров – М.: Мин-во высш. образования СССР; ВЮЗИ, 1958. – 86 с. 6. Игнатович І.І. Крестьянские волнения. Великая реформа. Русское общество и крестьянский вопрос. В прошлом и настоящем: Юбил. изд. – Т. I. – М.: Б.и., 1911. – С. 108-127. 7. Кистяковский А.Ф. Исследование о смертной казни. – Тула: Автограф, 2000. – 269 с. 8. Красавчикова Л.О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук – Урал. гос. юрид. акад. – Екатеринбург, 1994. – 43 с. 9. Латкин В.Н. Учебник истории русского права периода империи (ХYIII и ХIХ ст.). Одинарного проф. Императ. Спб. Ун-та. – Изд. 2-е, (перераб. и доп.). – Спб.: Тип. Мовтвида, 1909. – 282 с. 10. Ленин В.И. О праве наций на самоопределение // ПСС. – Т.25 – М.: Полит. лит., 1969. – 646 с. 11. Монтескье Ш. О духе законов // Избр. произв. – М.: Госполитиздат, 1955. – С. 159-733. 12. Новосельский А.Н. Дворянство и крепостной строй России ХYI-ХYIII вв. // Сб. ст., посв. памяти А. Новосельского. – М.: Наука, 1975. – 345 с. 13. Пашук А.Й. Суд і судочинство на лівобережній Україні в Х-ХYIII ст. (1682-1782). – Львів: Вид-во Львів. ун-ту, 1967. – 179 с. 14. Політичний словник / За ред. Врублевського В.К., Мазура В.М., Мяловицького А.В. – Вид. 2-ге. – К.: Голов. ред. укр. рад. енцикл., 1976. – 176 с. 15. Полное Собрание Законов Российской империи с 1649 года. – Спб.: Печ. в тип. II отд. Собств. Е.И.В. канцелярии, 1830. – Т. YII – 922 с.; Т. YIII – 1014 с.; Т. IХ – 1022 с.; Т. ХIY – 863 с.; Т. ХY – 1048 с.; Т. ХYIII – 1033 с.; Т. ХIХ – 1056 с.; Т. ХХ – 1081 с.; Т. ХХI – 1085 с.; Т. ХХIY – 869 с.; Т. ХХХI – 984 с.; Т. ХХХII – 1107 с.; Т. ХХХY – 674 с. 16. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 р.: Пам’ятки політико-правової культури України: Наук. вид. / Голова редкол. О.М. Мироненко. – К., 1997. – 540 с. 17. Романович-Славатинский А. Дворянство в России от начала ХYIII века до отмены крепостного права: Свод матер. и приготовит. этюды для ист. исследования. – СПб.: Тип. министерства внутр. дел, 1870. – 562 с. 18. Свод законов о состояниях. Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая Павловича составленный. Законы о состояниях. – Спб.: Тип. II отд. Собств. Е.И.В. канцелярии, 1842. – 376 с. 19. Свод законов Российской империи. – Т. IХ: Законы о состояниях. – Спб.: Тип. II отд. Собств. Е.И.В. канцелярии, 1857. – 293 с. 20. Семевский В.И. Крестьянский вопрос в России в ХYIII и первой половине в ХIХ века. – Т. II: Крестьянский вопрос в царствование императора Николая. – Спб.: Тип. тов-ва «Общественная Польша», Б. Подъяч. – Д. № 39, 1888. – 625 с. 21. Семенов Н.П. Освобождение крестьян в царствование императора Александра II. Хроника деятельности комиссий по крестьянскому делу. – Т. II. – Спб.: Изд. М.Е. Комарова, 1890. – 372 с. 22. Соборное Уложение 1649 года. Текст. Комментарии / Рук. авт. кол. А.Г. Маньков. – Л.: Наука, 1987. – 448 с. 23. Ткач А.П. Історія кодифікації дореволюційного права України. – К.: Вид-во Київ. Ун-ту, 1968. – 170 с.

Надійшла до редакції 08.11.2006 р.

УДК 340.15 (470+571) “18” Л.Н. Армаш, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ

КОМПЛЕКТОВАНИЯ АРМИИ В РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ

ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX ВЕКА

Новый внешнеполитический курс Украины и стремление ее к евроинтеграции предполагают проведение реформ во многих сферах общественной жизни государства, в том числе касающихся его обороноспособности. Процесс реформирования в военной сфере неразрывно связан с созданием качественной нормативной базы, регламентирующей порядок комплектования войск и порядок несения воинской службы. Отечественный опыт нормативного регулирования оборонных вопросов возможно и необходимо использовать на современном этапе военного строительства. Вот почему существенное теоретическое и практическое значение имеет историко-правовое исследование военных реформ конца ХIХ ст. в Российской империи, которые являются одним из важнейших удачных примеров преобразования армии в целях ее соответствия требованиям времени.

Целью данной статьи является анализ правовой регламентации в области комплектования армии Российской империи в связи с военными реформами второй половины XIX в. Для его проведения необходимо: а) изучить особенности законотворческого процесса в подготовке Устава о всесословной воинской повинности; и б) изучить его содержание в отношении порядка призыва, системы льгот и отсрочек.

Тема указанных преобразований конца XIX в. рассматривалась в работах многих ученых, в частности, Л.Г. Бескровного [1;2], А.П. Добровольского [5], Л.Г. Захаровой [7], П.Ф. Заусцинского [6], А.В. Федорова [12]. Особое значение для осмысления исследуемых теоретических проблем имели труды П.А. Зайончковского [5], который в свое время впервые на глубоком научном и системном уровне показал становление и развитие русской армии в указанный период. Однако необходимо отметить, что его исследования затрагивали преимущественно исторический аспект данной проблемы.

Возможность радикального реформирования вооруженных сил Российской империи явилась логическим следствием уравнения в гражданских правах всех сословий и отмены крепостной зависимости крестьян. В этих условиях активизировалась работа Военного министерства по подготовке военных преобразований.

В процессе внедрения преобразований в ноябре 1870 г. были сформированы Комиссия о воинской повинности и Комиссия по разработке «Положения о запасных, местных и резервных войсках и государственном ополчении». Их возглавил начальник Главного штаба генерал-адъютант Ф.Л. Гейден [7, с. 308]. Комиссия о воинской повинности была разделена на четыре отдела: I – О сроках службы и льготах; II – О возрасте призываемых и о системе призыва; III – О расходах по призывам; IV – О вольноопределяющихся. Для решения вопроса о призыве на флот при министерстве работала особая комиссия.

Законопроекты, составленные комиссиями, по инициативе Александра II должны были пройти рассмотрение в Особом присутствии о воинской повинности. Затем они проходили утверждение на заседании Государственного совета. В обоих органах обсуждение вызвало острые дискуссии, что существенно затянуло проведение реформы. Принципиальные противоречия вызвал вопрос о сохранении сословно-корпоративных интересов в армии. Либерально настроенному блоку во главе с военным министром Д.А. Милютиным и великим князем Константином Николаевичем в этом вопросе противостояла оппозиция, возглавляемая министром народного просвещения Д.А. Толстым и начальником Третьего отделения, шефом жандармов П.А. Шуваловым, желавшая не допустить в офицерских корпус представителей других сословий. Однако оппозиции не удалось сплотиться в сплоченную группу, в результате чего она и не смогла отстоять свои интересы [3, с. 60].

После завершения работы комиссии (19 января 1873 г.) Д.А. Милютин сделал соответствующее представление Государственному совету, к которому прилагались проект Устава о воинской повинности и Положение о государственном ополчении. Первая редакция этого Устава о воинской повинности была опубликована в 1874 г. [9; № 52982. – № 52983]. Все последующие его издания подвергались изменениям и дополнениям, поэтому в конце каждого Устава давался хронологический и сравнительный указатель статей издания предыдущего года.

Правовой анализ Устава о воинской повинности в редакции от 1876 г. позволяет выделить следующие существенные характеристики этого документа. В содержании свода Уставов выделялись два основных раздела: Общий Устав о воинской повинности (статьи 1 – 224) и Особый Устав о воинской повинности Донского казачьего войска (статьи 225-311).

Как Общий, так и Особый Устав содержали детальную регламентацию порядка призыва к отправлению воинской повинности (приписка к призывным участкам, составление призывных списков, составление приписных свидетельств и т.д.). Порядок призывов устанавливался следующим образом. Организацией наборов ведали специально созданные для этого уездные и губернские (в крупных городах – городские, действовавшие на правах уездных) присутствия по воинской повинности. Губернские производили раскладку новобранцев между участками и осуществляли общее наблюдение за ходом призывов, а при необходимости – переосвидетельствование призывников; уездные занимались составлением списков и проведением призывов. Обычно в уезде (городе) было несколько участков, число которых определялось уездным земским собранием [8, с. 22].

Статья первая Устава устанавливала, что всё «мужское население, без различия состояния, подлежит воинской повинности» [11, с. 4]. В этом проявлялся новый, буржуазный принцип комплектования вооруженных сил. Поступление на службу по призыву решалось с помощью жребия, который вынимался единожды на всю жизнь. Лица, которые по номеру вытянутого им жребия не подлежали поступлению в постоянные войска, зачислялись в ополчение (ст. 10). Возрастной ценз призыва к жребию составлял 20 лет (ст. 11). Лицам, прошедшим специальную подготовку и получившим соответствующее образование, предлагалось отбыть воинскую повинность без жребия в качестве вольноопределяющихся (ст. 12). Денежный выкуп от воинской повинности и замена призывника охотником(желающим), в отличие от Устава 1834 г., больше не допускались (ст. 2). Лица мужского пола старше 15 лет, могли быть уволены из русского подданства лишь после отбытия ими воинской повинности либо же в случае освобождения от службы в постоянных войсках по жеребьёвке (ст. 3). От призыва на воинскую службу из запаса в соответствии со ст. 24 Устава освобождались лица, занимающие должности по государственной гражданской или же общественной службе, внесенные в особый список, который представлялся на Высочайшее утверждение через Кабинет Министров.

Вооружённые силы государства в соответствии с Уставом состояли из постоянных войск и ополчения, которое созывалось лишь в чрезвычайных обстоятельствах военного времени (ст. 5). Постоянные вооруженные силы, в свою очередь, состояли из сухопутных и морских войск, различавшихся между собой порядком как призыва, так и несения воинской службы. Постоянные сухопутные войска состояли из: а) армии, которая пополнялась ежегодными наборами людей со всей Империи; б) запаса армии, служащего для приведения войск в полный состав и состоящего из людей, уволенных до выслуги полного срока службы; в) казачьих войск; г) войск, образуемых из инородцев (ст. 7).

Население украинских губерний Российской империи отбывало воинскую повинность на основании Общего Устава. При этом Донское войсковое казачье население отбывало воинскую повинность на основании Особого Устава, а прочее казачье население – на основании особых постановлений.

Морские силы, как и по Уставу 1831 г., состояли из действующих команд и запаса флота (ст. 8). Число людей, необходимое для пополнения армии и флота, определялось ежегодно законодательным порядком по представлению Военного министра и объявлялось Высочайшим указом Правительствующему Сенату (ст. 9).

Общий срок службы в сухопутных войсках для поступающих по жребию определялся в 15 лет, из которых 6 лет необходимо было отбыть на действительной службе и 9 лет состоять в запасе (ст. 17). Во флоте срок службы определялся в 10 лет, из которых 7 лет составляла действительная служба и 3 года состоять в запасе (ст. 18). Указанные сроки службы устанавливались для мирного времени, соответственно, во время войны состоящие в сухопутных войсках и во флоте обязаны были оставаться на службе, пока была необходимость (ст. 20).

Для призывников, определяемых в полки, расположенные в Туркестанском военном округе, а также в Семипалатинской, Забайкальской, Якутской, Амурской и Приморских областях, устанавливался 10-летний срок службы, из которых 7 приходилось на действительную службу и 3 года состоять в запасе [13, с. 340].

Несмотря на то, что Уставом воинская повинность определялась как всеобщая и всесословная, «…в действительности он не обеспечивал введения всеобщей воинской повинности, то есть повинности, равномерно распространявшейся на все мужское население страны, независимо от имущественного и правового положения, а также национального признака» [12, с. 212]. Не распространялся новый закон и на жителей Закавказья и нерусское население Северного Кавказа. Особый порядок несения воинской службы был предусмотрен для Финляндии. Не служило в армии и население Туркестана и Средней Азии, Приморской и Амурской областей, некоторых округов Якутской, Томской, Тобольской и Архангельской губерний. В течение 20 лет льготы предоставлялись также менонитам, принявшим русское подданство в 50-60-х годах ХIХ в.

Введение всеобщей воинской повинности вызвало неоднозначную реакцию. Понимая, какое недовольство может возникнуть у той части населения, которая ранее не привлекалась к воинской службе, Д.А. Милютин особое внимание уделил системе отсрочек и льгот по отправлению воинской повинности. Действительно, благодаря определённым уступкам Военному министру удалось сохранить новый порядок комплектования войск, который до проведенных реформ не поддавался каким либо существенным реформациям с периода правления Николая I.

Системе изъятий, отсрочек и льгот по отправлению воинской повинности была посвящена гл. VI Устава, состоявшая из 5-ти отделений. Отделение 1-ое устанавливало изъятия и отсрочки для лиц, подлежащих поступлению на службу по жребию, с определенными физическими недостатками либо увечьями. Так, освобождались от призыва лица, которые вследствие «телесных недостатков или болезненного расстройства» были совершенно неспособны к воинской службе (ст. 42).

Отделение 2-е устанавливало 3 разряда льгот по семейному положению:

– первый разряд: а) для единственного трудоспособного сына при нетрудоспособном отце либо при матери-вдове; б) для единственного трудоспособного к труду брата при одном или нескольких круглых сиротах, братьях или сестрах; в) для единственного трудоспособного внука при наличии нетрудоспособных деда или бабки, не имеющих трудоспособного сына; г) для единственного сына в семье, даже если при этом отец трудоспособен; д) для незаконнорожденного, на попечении которого находится мать, не имеющая других трудоспособных сыновей, либо сестра, или же неспособный к труду брат;

– второй разряд – для единственного трудоспособного сына при отце, также не способном к труду, и одном или нескольких нетрудоспособных братьях.

– третий разряд – для лица, непосредственного служащего по возрасту за братом, находящимся по призыву на действительной службе или погибшим на ней (ст. 45).

Отделение 3-е устанавливало отсрочки несения воинской службы по имущественному положению. Например, для устройства имущественных и хозяйственных дел разрешалось отсрочивать (но не более как на 2 года) поступление на службу лиц, управляющих лично собственным недвижимым имуществом или принадлежащим им торговым, фабричным либо промышленным заведением, за исключением заведений, производящих розничную продажу спиртных напитков (ст. 52). Следует отметить, что такая отсрочка в общий срок службы не зачитывалась.

Отсрочки и льготы по образованию регламентировало 4-е отделение Устава. Лица, получившие высшее образование, служили полгода и состояли в запасе 14 лет и 6 месяцев. Те, кто имел среднее образование, должны были служить 1,5 года и состоять в запасе 13 лет и 6 месяцев. Призывникам с образованием в объеме учебных заведений 3-го разряда надлежало служить 3 года и состоять в запасе 12 лет, а с начальным образованием, входившим в 4-й разряд, полагалось служить 4 года и состоять в запасе 11 лет [11, c. 22-25].

Особые льготы предоставлялись для воспитанников таких учебных заведений, как Императорская академия художеств, Московская консерватория императорского русского музыкального общества, Православные и Римско-католические академии. К примеру, лица, окончившие курс в Православных духовных академиях и семинариях, пользовались по окончании курса годичной отсрочкой для поступления в духовное звание, освобождающее от воинской повинности (статьи 55, 62).

Отделение 5-е устанавливало изъятия по званию и роду занятий. Предоставлялись льготы для священнослужителей и православных псаломщиков, окончивших курс в духовных академиях и семинариях или в духовных училищах. Перечисленные лица освобождались от воинской повинности в соответствии со ст. 62 Устава. Широкий перечень льгот устанавливался для лиц, отбывавших воинскую службу во флоте.

Все льготники зачислялись в ополчение и в военное время могли быть призваны на службу на общих основаниях.

Таким образом, правовой анализ Устава позволяет сделать вывод о том, что реформы явились прогрессивным нововведением, которое соответствовало потребностям того времени. Преобразования в области комплектования армии, как и военные реформы второй половины XIX в. в целом, имели большое значение для укрепления обороноспособности страны. Введение всесословной воинской повинности позволило увеличить численность необходимого для развертывания войска в военное время обученного резерва, который к осени 1876г. достигал 752 тыс. чел. [10, с. 22], а также способствовало превращению вооруженных сил России в конкурентоспособную массовую армию. Новый закон оказал влияние и на состав армии, сделав ее более молодой вследствие сокращения действительной службы и однородной по возрасту нижних чинов.

Список литературы: 1. Бескровный Л.Г. Русская армия и флот в XIX веке. – М.: Наука, 1973. – 615 с. 2. Бескровный Л.Г. Русское военное искусство XIX в. – М.: Наука, 1974. – 358 с. 3. Дегтярев А.П. Переход к всесословной воинской повинности и дебаты в Государственном совете России // Воен.-ист. журн. – 2005. – №1. – С. 59-63. 4. Добровольский А.М. Военно-административное право. Военная служба. – СПб.: Типогр. В.С. Балашева и К^О. 1909. – 56 с. 5. Зайончковский П.А. Военные реформы 1860-1870 годов в России. – М.: Изд-во МГУ, 1952. – 368 с. 6. Заусцинский П.Ф. История кодификации русского военного права в связи с историей развития русского войска до реформ XIX века. – СПб.: Тип. А.И. Мамонтова, 1909. – 548 с. 7. Захарова Л.Г. Воспоминания генерал-фельдмаршала графа Дмитрия Алексеевича Милютина. 1868 – начало 1873г. – М.: РОССПЭН, 2006. – 735с. 8. Крылов В.М., Жарский А.П. Совершенствование системы комплектования войск Российской армии в 60 – 70 годах XIX в. // Воен.-ист. журн. – 2004. – №10. – С.19-24. 9. Полное собрание законов Российской империи: – Собр.2. – Т. 49. – №52982, – №52983. – СПб.: Тип. 2 Отд. Собств. Е.И.В. Канцелярии, 1876. – 948 с. 10. Развитие тактики русской армии ХVIII – начало XX в. – М.: Воениздат, 1957. – 329 с. 11.Устав о воинской повинности. – СПб.: Типогр. 2 Отд. Собств. Е.И.В. Канцелярии, – 1876. – 198 с. 12.Федоров А.В. Общественно-политическое движение в русской армии. – М.: Воениздат, 1958. – 231 с. 13. Чистяков О.И. Реформы Александра II. – М.: Юрид. лит., 1998. – 378 с.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 340.12 О.Ю. Тодика, канд. юрид. наук

Юридичний факультет

Слов’янського університету, м. Кишенів

ЛОБІЗМ І НАРОДОВЛАДДЯ:

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

На здійснення народовладдя суттєво впливає лобістська діяльність. На відміну від виборців, коли громадяни реалізують свої політичні права в період виборчої кампанії, групи інтересів (лобісти) беруть участь у політичному процесі постійно, лобіюючи інтереси відповідних суб’єктів насамперед через парламент. Без їх участі і впливу не приймається жоден закон. Лобісти постійно впливають на всі гілки влади – законодавчу, виконавчу й судову.

Лобістська діяльність стає предметом наукового аналізу [Див.: 1; 3; 6]. Разом із цим вона не розглядалася стосовно впливу лобізму на відносини народовладдя. А він досить значний, і здійснення народовладдя проявляється перш за все в тому, що закони, які приймає парламент, далеко не завжди відтворюють загальнонародні, загальнодержавні інтереси, а нерідко втілюють інтереси відповідних олігархічних угруповань. Це об’єктивно ставить завдання законодавчого врегулювання лобістської діяльності, як це має місце в деяких країнах з усталеними демократичними традиціями. За допомогою легальних державних інституцій при неврегульованому правовими нормами лобізмі можна нанести величезні економічні збитки народові. Про це яскраво свідчить не тільки значною мірою спотворене економічне законодавство, а й процес приватизації. Якщо бюджет України в 1989р. складав 52 млрд. дол. США, то після неї й ліберальних реформ він не досягає і 20 млрд. дол. Сьогодні в результаті цих перетворень понад половини народного багатства знаходиться у приватній власності [7, c. 514].

Є й інша точка зору щодо цього, сутність якої полягає в тому, що лобізм – це не тільки негативне явище; він відіграє й позитивну роль, і тому лобістська діяльність повинна бути законодавчо врегульована і здійснюватися в межах конституції і законів [Див.: 2; 4-6]. У деяких країнах світу діяльність лобістів легалізована і вони легально, на законних підставах впливають на формування політичних рішень. Лобізм жорстко пов’язаний з політичною владою, і його, як правило, більше там, де більше реальної влади.

Негативне ставлення суспільства до лобізму пояснюється тим, що він сприймається в основному як синонім протекціонізму, блату, підкупу голосів в угоду корисливих, вузькопартійних інтересів на шкоду інших суб’єктів правовідносин, передусім народу, населення відповідної адміністративно-територіальної одиниці. Надзвичайним вираженням негативного лобіювання може бути незаконний тиск на владні структури, хабарництво, корупція, в результаті чого приймаються рішення в інтересах відповідних олігархічних угруповань або окремих осіб. Негативізм щодо розглядуваного явища формується саме завдяки такому впливу на управлінські рішення. На думку В.Ф. Сіренка, сутність лобізму полягає в кулуарній домовленості з парламентарями про законодавче вирішення відповідної соціально-економічної проблеми. Лобісти виступають у ролі агентів бізнесу, політичних партій, профспілок, організацій, корпорацій, міністерств, які всякими способами намагаються вплинути на позиції народних депутатів при вирішенні конкретного питання в парламентському комітеті або на пленарному засіданні Верховної Ради України [7, c. 383].

У той же час, є всі підстави вважати лобізм позитивним політико-правовим явищем, необхідним інститутом демократичного процесу, організаційним оформленням, вираженням і представництвом в органах влади різнобічних групових інтересів, невід’ємним елементом суспільства, окремі члени якого намагаються актуалізувати свої бажання й довести їх до відома державних інституцій. Якщо розглядати лобізм у такому аспекті, то він виступає способом легітимного впливу „груп тиску” на рішення державних органів з метою врахування ними інтересів організацій, асоціацій, різних прошарків населення і відповідних територій, промислових груп тощо. Але впевненість у тому, що лобістська діяльність буде законною, може бути лише за умови, якщо вона буде окреслена правовими межами, а не здійснюватися за рамками закону, кулуарно, непрозоро. Зокрема, термін “лобізм” походить від французького „кулуари”. Поки лобізм не буде законодавчо врегульовано, неможливо забезпечити над ним державний і громадянський контроль і він буде тісно переплітатися з корупцією.

Із позиції народовладдя важливо, щоб громадяни могли отримати інформацію про те, яка політична сила в парламенті лобіює той чи інший законопроект, хто його розробники, а потім співставити з наслідками застосування прийнятого закону. Легалізація лобізму допоможе виявити реальні інтереси, що стоять за тим чи іншим проектом закону або урядовим рішенням, визначити, хто його лобіює і хто стоїть за лобістами, відкрити справжніх авторів державних рішень, виявити ступінь залежності (або незалежності) представників державної влади від відповідних промислово-фінансових та інших угруповань. Отримання такої інформації громадянами важливо, щоб вони могли визначитися з тим, яку політичну силу слід підтримати на майбутніх виборах. Для України це особливо важливо у зв’язку з тим, що вибори до парламенту відбуваються на пропорційній основі. Народу не байдуже, хто лобіює відповідні законопроекти і проводить їх кулуарно через парламент, Кабінет Міністрів, нерідко задовольняючи приватні, а не загальнонародні інтереси.

Лобізм може стати демократичною формою взаємодії влади й суспільства. Тому метою закону про лобізм має бути: (а) встановлення законодавчих бар’єрів для зловживань і корупції в цій царині суспільних відносин, (б) захист органів державної влади від незаконного впливу, (в) виведення лобістської діяльності із тіні, (г) створення умов для забезпечення ефективного контролю народу за рішеннями, які приймають державні інституції і в якому режимі вони приймаються, (д) визначення легальної форми лобіювання. Необхідно, щоб громадяни могли бути поінформовані про те, хто і що лобіює в органах державної влади. Детальна регламентація лобістської діяльності важлива і для виявлення професіоналізму парламентарів, посадових осіб, розкриття їх моральних якостей.

Групи інтересів і групи тиску існували протягом всієї історії людства, тобто з часів виникнення системи влади. Їх діяльність можна прослідкувати ще в умовах античної полісної демократії, наприклад, при проведенні зборів громадян давньогрецьких міст. Класичним прикладом можна вважати діяльність афінського трибуна, який представляв інтереси правлячого класу. Розвиток суспільних процесів у країнах з різними конституційно-правовими системами свідчить, що лобізм як соціальне явище об’єктивно необхідний, щоб донести до влади інтереси різних прошарків населення, регіонів, асоціацій тощо. Існує міф, що в радянській період не було лобіювання. Але це не так. Воно мало місце, хоча й не в такому обсязі і з іншою спрямованістю.

Розглянемо конституційні засади лобістської діяльності в Україні. Незважаючи на те, що Основний Закон не регламентує її, оскільки така діяльність не є предметом його регулювання, але він містить конституційні засади для її здійснення, що випливає насамперед з конституційно-правового статусу громадянина. Так, в ч. 1 ст. 38 Конституції закріплюється право громадян на участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати й бути обраними до органів державної влади й органів місцевого самоврядування. Однак це не означає, що ця конституційна норма дає вичерпний перелік форм участі громадян в управлінні державними справами і що лобіювання не може бути одним зі способів обстоювання громадянами своїх інтересів в органах державної влади та місцевого самоврядування. Конституційні підвалини лобістської діяльності грунтуються також на наступних положеннях: а) народ є єдиним джерелом влади, і він здійснює свою діяльність безпосередньо або через органи державної влади й органи місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 5); б) кожному гарантується право на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань (ч. 1 ст. 34); в) кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати й розповсюджувати інформацію усно, письмово або іншим способом – на свій вибір (ч. 2 ст. 34); г) усі мають право на свободу об’єднання в політичні партії та громадські організації для здійснення й захисту своїх прав і свобод (ч. 1 ст. 36); д) усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів (ч. 1 ст. 40); е) кожен має право на вільний вибір професії (ч. 1 ст. 43). Отже, здійснюючи конституційні права, громадянин України вправі обирати будь-який вид професійної діяльності, у тому числі лобістську, що відповідає демократизму конституційно-правового статусу громадянина.

В Основному законі Німеччини, як і в Конституції України, немає закріплення права громадян на лобіювання своїх інтересів. Проте в цій країні діє положення „Про реєстрацію союзів та їх представників у Бундестазі”, яке регламентує діяльність лобістів. Крім того, у ст. 17 Основного закону ФРН передбачається право кожного самостійно чи разом з іншими письмово звертатися з проханням чи скаргами у відповідні органи народного представництва. У США конституційною основою лобіювання є перша поправка до Конституції, що передбачає право звертатися з петиціями про задоволення своїх скарг. У 1946 р. тут було прийнято Закон „Про регулювання лобізму”, в якому закріплено, що норми закону поширюються на будь-яку особу, яка безпосередньо або через своїх представників, службовців чи інших осіб збирає або одержує грошові чи інші кошти з метою їх використання головним чином для досягнення наступних цілей: а) прийняття або відхилення Конгресом США будь-якого законодавчого акта; б) безпосередній або опосередкований вплив на Конгрес США будь-якого законодавчого акта. Але враховуючи, що цей Закон не регулював лобіювання у сфері виконавчої влади і не вимагав реєстрації осіб, які займаються лобістською діяльністю на власні кошти, а не на кошти корпорації, у 1995 р. в США було прийнято Закон „Про розкриття лобістської діяльності”. Коментуючи його положення Б.Клінтон заявив, що цей Закон зніме завісу з вашингтонського лобізму, й допоможе відновити віру американського народу у свій уряд.

З точки зору нормативного регулювання лобізму держави поділяються на такі, (а) де він існує (Канада, США, Японія), (б) де регламентовані тільки деякі аспекти лобістської діяльності (наприклад, Кодекс етики лобістів – у Франції, закон „Про реєстрацію союзів та їх представників у Бундестазі” – у ФРН), (в) де не існує конструктивного регулювання лобізму, але ведуться дискусії або ж обговорюються законопроекти про лобістську діяльність (Італія, Казахстан, Росія, Швеція), (г) у яких ця проблема не привертає відповідної уваги [4, с. 32]. У Російській Федерації немає закону про лобізм. Але у Краснодарському краї РФ з 1995 р. діє закон „Про правотворчість”, одна із глав якого називається „Лобізм у законотворчості краю”, де цей термін визначається як відстоювання громадськими організаціями своїх соціальних інтересів через акредитованих при місцевій Думі представників. В Індії лобістська діяльність не просто заборонена, а прирівняна до однієї з форм корупції. Ось такі суттєві розбіжності зустрічаються щодо розуміння необхідності лобізму та його правового врегулювання.

В Україні була спроба надати законодавче підгрунтя лобістській діяльності. У 1992 р. групою парламентарів на чолі з В. Суміним розпочалося опрацювання законопроекту про лобізм, але воно не отримало свого логічного завершення. У 1999 р. до парламенту було подано два законопроекти – „Про лобіювання в Україні”, внесений народним депутатом І. Шаровим, і „Про правовий статус груп, об’єднаних спільними інтересами (лобістських груп) у Верховній Раді України”, внесений народним депутатом Ю. Сахном. Оскільки обидва проекти під час роботи парламенту третього скликання не були ухвалені навіть у першому читанні, їх зняли з розгляду. Але це не знімає проблеми і, як вбачається, настала нагальна потреба у прийнятті закону про лобістську діяльність.

У першу чергу, вважаємо, важливо виявити види лобіювання. Слід зауважити, що його обсяг і спрямованість значною мірою визначається передовсім об’єктом лобізму. Лобіювання може бути:

а) законодавчим, коли його об’єктом є прийняття, скасування чи зміна певного закону;

б) виконавчим, коли чиниться вплив на прийняття рішень у сфері компетенції виконавчої влади, тобто як підзаконних нормативно-правових актів, так і конкретних управлінських рішень (розміщення держзамовлень, виділення субсидій, дотацій, надання різних державних гарантій тощо). В Україні це ціла низка впливових об’єктів – Кабінет Міністрів, окремі міністерства й відомства, обласні й районні державні адміністрації;

в) у системі органів місцевого самоврядування, яке є розповсюдженим, оскільки вони вирішують питання розподілу земель, комунальної власності та ін.;

г) соціальним, економічним, політичним, фінансовим – тобто за характером інтересів, на захист яких спрямований вплив заінтересованих груп;

д) відомчим, що стосується прийняття рішень в інтересах конкретних галузей, міністерств, відомств. У Верховній Раді є представники інтересів різних відомств (військового, правоохоронного), і галузей (агропромислової, паливно-енергетичної тощо). Вони, як правило, жорстко обстоюють свої інтереси при формуванні Державного бюджету на майбутній рік. І цим зумовлюється насамперед те, що до розробленого Кабінетом Міністрів України проекту бюджету від парламентарів щорічно надходить не менше 3000 зауважень і пропозицій;

е) регіональним, тобто це вплив на центральну владу з боку керівництва регіонів. В Україні це лобістська діяльність голів державних адміністрацій і керівників органів місцевого самоврядування. Особливо вона активізується у період підготовки і прийняття Державного бюджету;

є) іноземним – вплив закордонних „груп тиску”. Це досить небажаний вид лобізму, але він в Україні та в інших пострадянських державах має місце і в основному працює проти інтересів народів цих країн.

Так, у Росії завдяки протекціонізму високих чиновників американськими корпораціями щорічно підвищується квота імпорту американської курятини на 40 тис. т, чим підривається вітчизняна галузь цього виробництва. Ця продукція за якістю не витримує ніякої конкуренції з російською, але вона дешевше, а значить, більш конкурентноспроможна. Чимало політиків, представників агропромислового комплексу вважають, що вступ України, Росії до Всесвітньої організації торгівлі (з її квотами на виробництво сільськогосподарської продукції) – це шлях до руйнації сільського господарства цих країн, суттєва продовольча небезпека й у цілому загроза національній безпеці і що такі дії державних інституцій не можна розцінювати як позитивні для утвердження народного суверенітету. Не тільки питання вступу України до НАТО, але й до ВОТ, вважаємо, мають бути предметом всеукраїнського референдуму, якщо народ є дійсно єдиним джерелом влади в Україні.

Для врегулювання лобістської діяльності важливо перш за все визначитися з тим, які об’єкти підпадають під неї – тільки парламент чи, може, ще й виконавча влада й органи місцевого самоврядування. Це концептуальне питання. Безумовно, судова влада не може бути об’єктом лобіювання, оскільки згідно ч.1 ст. 126 Конституції України вплив на суддів будь-яким способом забороняється. Згаданий проект Закону України „Про лобіювання в Україні” (№ 3188) передбачав охоплення всієї діяльності, спрямованої на здійснення впливу на законодавчу й виконавчу владу, а також органи місцевого самоврядування з метою обстоювання інтересів різних заінтересованих верств та груп населення, здійснення відповідної економічної, соціальної й культурної політики в країні, сприяння в реалізації державою своїх функцій. До об’єктів лобізму, зокрема, пропонувалося включити Президента, посадових осіб Секретаріату, Національний банк України та ін. Проектом Закону заборонялося лобіювання в органах судової влади, Збройних силах, Прикордонних військах, Службі безпеки, системі МВС та в інших силових структурах України.

З нашого погляду, окрім силових структур не можуть бути об’єктами лобіювання:

а) Президент України, оскільки згідно ч. 2 ст. 102 Конституції України він є гарантом територіальної цілісності держави, додержання Основного Закону України, прав та свобод людини і громадянина. Інакше кажучи, йому належить діяти в інтересах усіх, а не окремих осіб чи верств населення;

б) Прем’єр-міністр з огляду на його величезні повноваження, особливо після проведеної конституційної реформи. Конституція наділяє його правом керівництва діяльністю уряду, а оскільки робота Кабінету Міністрів стосується життєдіяльності й інтересів усього суспільства, глава Уряду не повинен бути об’єктом лобіювання, хоча зробити це непросто;

в) деякі міністерства, зокрема Міністерство юстиції, якому, на нашу думку, належить здійснювати легалізацію й відповідний контроль за лобістськими організаціями;

г) Голова Верховної Ради, його заступники. Так, Голова парламенту веде пленарні засідання, забезпечує дотримання на них Регламенту, а його заступники організують законопроектну роботу, контролюють діяльність голів парламентських комітетів. При цьому Перший заступник займається підготовкою проекту Держбюджету, який є об’єктом особливих приватних прагнень потужних лобістських груп. Тому дуже важливо, щоб ці політичні фігури, що забезпечують законодавчий процес, були вільними від зовнішнього впливу і щоб вони самі не лобіювали чиїхось інтересів. Хоча здійснити це досить складно, особливо щодо внутрішнього лобіювання, оскільки кожен з них є представником відповідної політичної партії або блоку партій.

З нашої точки зору, неприпустимим було б створення на території України іноземних (у тому числі міжнародних) лобістських організацій, оскільки лобістами можуть бути тільки її громадяни. Це можна аргументувати тим, що тільки вони згідно ч. 1 ст. 38 Конституції можуть брати участь в управлінні державними справами. Разом із тим з розвитком глобалізаційних процесів, з посиленням відкритості і прозорості економіки [8] така небажана тенденція може отримати розвиток.

Суб’єктами лобізму можуть бути фізичні, так і юридичні особи, зареєстровані відповідним чином. Так, у проекті Закону Казахстану „Про лобіювання законодавчих актів” говориться, що „лобіст” (лобістська організація) – це громадяни або юридичні особи, які здійснюють у передбаченому законодавством порядку лобіювання від імені клієнта і в його інтересах, а також від свого імені й у своїх власних інтересах у випадку, якщо вони відповідають вимогам, передбаченим для лобістів (лобістських організацій). Вважаємо таке визначення суб’єкта лобістської діяльності оптимальним. Водночас слід підкреслити, що йдеться про вітчизняні, а не іноземні юридичні особи. Хоча зауважимо, що автори законопроекту в Польщі не передбачили обмежень щодо іноземців та осіб без громадянства, виходячи з того, що лобіювання – це позитивне явище і демократичний шлях обстоювання інтересів певних прошарків суспільства (на відміну від корупції) [1]. Відповідно до зазначеного проекту Закону Казахстану лобістами не можуть бути іноземні громадяни, юридичні особи, особи без громадянства, а також громадяни Республіки Казахстан, які представляють інтереси названих осіб.

Підсумовуючи викладене, можемо констатувати, що в Україні існують усі підстави прийняти Закон про лобістську діяльність. Але для цього необхідна політична воля. Народний депутат України Б. Беспалий зазначає: „У нашому парламенті дуже багато лобістів, але вони не хочуть ухвалювати такий закон, тому що нинішнім нашим лобістам більше подобається неврегульована, нецивілізована лобістська діяльність [2, c. 38]. Вважаємо, що парламентарій має рацію. Неврегульованість лобістської діяльності негативно впливає на здійснення влади народу, особливо в законотворчому процесі, коли у прийнятих законах матеріалізуються не загальнонародні, а приватні або групові інтереси відповідних олігархічних угруповань.

Список літератури: 1. Автономов А.С. Лоббизм и политические партии // Представительная власть. – 1995. – №3. – С.68-72. 2. Безпалий Б. У парламенті багато лобістів, але вони не хочуть ухвалювати такий закон. // Парламент. – 2004. – №1. – С.38. 3. Вишняков Г. Проблемы государственного регулирования лоббизма в РФ // Представительная власть. – 1995. – №3. – С. 60-67. 4. Євгенієва А. Законодавче регулювання лобістської діяльності // Парламент. – 2004. – №1. – С. 32-38. 5. Ковальський В. Парламентські лобі є – немає закону про нього [Лобістські групи у Верховній Раді України] // Юрид. вісн. України. – 1998. – 1-7 жов. – С. 1, 2. 6. Любимов А.П. Формирование лоббистских правоотношений в российском обществе: конституционно-правовое исследование. Автореф. … дис. д-ра юрид.наук. – М., 2002. – 43 с. 7. Сіренко В.Ф. Інтереси і влада. – К.: Оріон, 2006. – 514с. 8. Тодика О.Ю. Народовластие в условиях глобализации. – Х.: Право, 2005. – 336с.

Надійшла до редакції 06.11.2006 р.

УДК 342.727 О.В. Нестеренко, аспірантка
Національна юридична академія України 
імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОБМЕЖЕННЯ ПРАВА НА ДОСТУП ДО ІНФОРМАЦІЇ:

КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Невід’ємною складовою частиною вчення про права людини є інститут обмежень її прав. Як вважають учені-конституціоналісти, „функціонування суспільства неминуче породжує ситуації, які потребують від держави обмежити громадянські права та свободи” [13, с. 214], оскільки певні обмеження конституційних прав одних осіб одночасно є гарантією їх реалізації для інших. Не є абсолютним і право на доступ до інформації. Природно, виникає запитання щодо підстав, цілей та умов, за яких можливі такі обмеження, щоб вони не перетворилися на порушення прав особи.

Загальні питання цієї проблеми порушували такі науковці, як А.В. Должиков, Б.С. Ебзєєв, О.В. Малько, І.М. Панкевич, П.М. Рабінович, М.Ф. Селівон, Ю.М. Тодика. Проблеми обмеження інформаційних прав розглядають: Є.Ю. Захаров, В.Б. Ісаков, Б.А. Кормич, А.В. Пазюк, А. Климчик, Н.В. Кушакова, А.І. Марущак, Т. Мендел, В.О. Серьогін [Див.: 2; 6; 9; 10; 12; 13] та ін..

Незважаючи на те, що існує багато наукових праць, присвячених зазначеній проблемі, певні теоретичні питання обмеження права на доступ до інформації все ж потребують подальшого вивчення. Крім того, практика необґрунтованих обмежень права на доступ до інформації, що склалася в Україні, змушує повертатися до цієї теми знову.

Мета даної статті – дослідити теоретичні і практичні питання щодо обмежень цього фундаментального права на доступ до інформації, установити, за яких умов вони є обґрунтованими (правомірними) і проаналізувати, чи відповідають обмеження, передбачені Конституцією й законами України, міжнародно-правовим стандартам у сфері свободи інформації.

Те, що право на доступ до інформації не є абсолютним і в світі не існує країни, яка не встановлювала б певних обмежень стосовно такого доступу, підтверджує зарубіжне законодавство. Так, Законом Великобританії „Про свободу інформації” передбачено 23 винятки щодо інформації, яка може бути надана. Ці обмеження стосуються насамперед інтересів і безпеки держави, інформації про кримінальні злочини, комерційної таємниці та ін. [17].

У Швеції, яка перша у світі на законодавчому рівні закріпила право на доступ до інформації, це право може бути обмежено лише з міркувань (а) безпеки держави або її міжнародних відносин, (б) централізованої фінансової, валютної політики держави, (в) діяльності влади по інспектуванню та іншій перевірці, (г) заінтересованості в розкритті кримінального злочину, (д) загальних економічних інтересів, (е) приватного життя та фінансового стану громадян, (є) збереження тварин і рослин [15, с. 82-84].

Законом Японії „Про доступ до інформації, яка знаходиться у адміністративних органів” установлено шість винятків. Так, у наданні документів може бути відмовлено, якщо це інформація: (а) персональна або корпоративна, розкриття якої може завдати шкоду безпеці держави, міжнародним відносинам чи ведінню міжнародних переговорів; (б) розкриття якої може завдати шкоду здійсненню кримінального розслідування або правосуддю; (в) про внутрішні справи держави або консультації, поширення якої може нанести шкоду вільному й чесному обміну поглядами або нейтральності рішень, що приймаються; (г) є винятком, спрямованим на попередження шкоди ведінню бізнесу державними органами [15, с. 51-53].

В Австралії згідно із Законом „Про свободу інформації” право на доступ до неї може бути обмежено в інтересах (а) національної безпеки, міжнародних відносин, оборони, (б) забезпечення законності, громадянського порядку, національної економіки, (в) захисту права на приватне життя особи й комерційну таємницю, а також (г) щодо документів уряду та його внутрішнє робоче листування [18].

Щодо міжнародних стандартів можливих винятків із приводу надання інформації, то необхідно звернутися до Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Хоча до недавнього часу і вважалося, що ст. 10 цього міжнародного документа й не гарантує права на доступ до інформації, рішення Європейського суду з прав людини від 10 липня 2006 р. по справі Sdruženi Jihočeské Matky v. Czech Republic [16] (у даній справі не було визнано порушення ч. 2 ст. 10 Конвенції, оскільки право на доступ може бути обмежено з метою захисту національної безпеки та здоров’я населення) змінило цю ситуацію, і Судом було визнано, що держава зобов’язана надавати інформацію або документи за інформаційними запитами. Отже, відповідно до цього рішення право на доступ до інформації також може бути обмежено у випадках, передбачених ч. 2 ст. 10 Конвенції [16].

Аналіз законодавства різних країн світу, а також міжнародних стандартів у цій царині дозволяє зробити висновок, що загалом спостерігається однакова тенденція щодо обмежень права на доступ до інформації. Поглиблене вивчення наукової літератури дає можливість зробити висновок, що науковці теж одностайні в питанні необхідності такого обмеження.

Якщо існують певні загальновизнані стандарти стосовно можливих обмежень права на доступ до інформації, то чому постійно виникають запитання з приводу їх правомірності. Для цього існує декілька причин. По-перше, розбіжності виникають щодо розуміння сутності цих підстав, оскільки вони в більшості випадків є оціночними категоріями. Так, не викликає заперечення теза, що право на доступ до інформації може бути обмежено в інтересах інформаційної безпеки (вона складається з 3-х сегментів: інформаційна безпека людини, інформаційної безпеки суспільства, інформаційна безпека держави). Але виникають запитання (а) щодо визначення цього поняття і (б) якому із цих сегментів віддати перевагу. А оскільки досить складно знайти баланс між забезпеченням інформаційної безпеки людини й інформаційної безпеки держави, погляди науковців на цю проблему різняться. Так, якщо на переконання Б.А. Кормича необхідно забезпечувати інформаційну безпеку людини, що полягає саме у „збереженні інформаційних прав і свобод” [4, c. 201], то більшість російських дослідників й окремі українські політики і вчені, навпаки, вважають, що передусім слід забезпечити інформаційну безпеку держави, що дуже часто ототожнюється з необхідністю значного обмеження інформаційних прав особи і перш за все право на доступ до інформації. Застереження з приводу того, що орієнтація на інформаційну безпеку й інформаційний суверенітет може призвести до неправомірного обмеження права на інформацію, висловлювала Н.В. Кушакова [5, с. 70].

По-друге, у багатьох країнах нерідко конкретизація відомостей, які не можуть бути оприлюднені, регулюється не законом, а підзаконними нормативно-правовими актами, що також сприяє численним зловживанням з боку державних службовців.

По-третє, досить часто законодавством не враховується, що право громадськості знати інформацію, публікація якої представляє суспільний інтерес, може мати більше значення, ніж наданий їй державними органами гриф секретності (принцип обмежень у сфері винятків). Цей дуже важливий міжнародно-правовий принцип вимагає, щоб відомості, доступ до яких закривається, мають бути ясними, описуватися вузько й відповідати контролю згідно з трискладовим тестом, а саме: а) інформація повинна стосуватися легітимної мети, визначеної законом; б) її розголошення може завдати суттєвої шкоди цій меті; в) шкода від розголошення цієї інформації має бути вагомішою, ніж суспільний інтерес в її отриманні [11, с. 46].

Проаналізуємо підстави обмеження, встановлені українським законодавством, і з’ясуємо, чи відповідають вони міжнародним стандартам у цій сфері відносин. Відповідно до ч. 3 ст. 34 Конституції України право на доступ до інформації може бути обмежено законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності чи громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або підтримки авторитету й неупередженості правосуддя. Згідно зі ст. 32 Основного Закону країни не допускається збирання, зберігання, використання й поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. За ст. 64 Конституції, конституційні права та свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Основним Законом (хоча на практиці ця норма постійно порушується органами державної влади й управління). Право на доступ до інформації (ч. 3 ст. 32, ч. 2 ст. 34, ч. 2 ст. 50) на підставі ст. 64 Конституції України може бути обмежено, однак особа має право знати свої права й обов’язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що їх визначають, не можуть бути обмежені навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 57).

Деталізація конституційних обмежень і порядок їх застосування закріплені в Законах України „Про інформацію” [1; 1992. – № 48. – Ст. 650] і „Про державну таємницю” [1; 1994. – № 16. – Ст. 93]. Відповідно до ст. 28 Закону „Про інформацію” за режимом доступу інформація поділяється на відкриту і з обмеженим доступом. Остання за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну.

Що ж до згаданого раніше трискладового тесту, то, на жаль, в українському законодавстві його реалізовано лише частково. Підстави для обмеження інформації (про що вже йшлося) перелічені в ст. 34 Конституції та в ст. 37 Закону України „Про інформацію”. А от вимога визначення, чи буде завдавати її розголошення суттєвої шкоди відповідній меті обмеження доступу, не передбачено. На практиці, як правило, такої перевірки не існує: інформація засекречується, як тільки вона стосується однієї з підстав для засекречування, і до третьої частини трискладового тесту справа просто не доходить. Тому спроба реалізувати трискладовий тест у ч. 11 ст. 30 цього Закону („Інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право власника на її захист”) виявилася невдалою: на практиці це положення фактично не застосовується. Крім того, ч. 3 ст. 471 цього ж Закону передбачає звільнення громадянина від відповідальності за розголошення інформації з обмеженим доступом, якщо суд установить, що вона є суспільно значимою. Однак внесення змін до Закону „Про друковані засоби масової інформації(пресу) в Україні” від 11 травня [1; 2004. – № 32. – Ст. 394], згідно з якими журналіст має право на вільне одержання, використання, поширення та зберігання тільки відкритої за режимом доступу інформації (п. 1 ч. 2 ст. 26) фактично нівелювало дію ч. 11 ст. 30 та ч. 3 ст. 471 Закону України „Про інформацію”, оскільки застосовувати трискладовий тест просто неможливо. 
Необхідне зазначити, що однією з причин безпідставного обмеження (тобто порушення) права на доступ до інформації є недосконале законодавство в даній царині. Наприклад, Державна податкова адміністрація у Одеської області (далі – ДПА), обґрунтовуючи відмову в наданні інформації про кількість проведених перевірок суб’єктів підприємницької діяльності й інформації про те, чи існує внутрішня процедура притягнення до відповідальності працівників податкових органів, податкової міліції за порушення закону, посилалася саме на ч. 7 ст. 37 цього Закону, за якою не підлягають обов’язковому наданню для ознайомлення за інформаційними запитами офіційні документи, що містять інформацію, яка не підлягає розголошенню згідно з іншими законодавчими або нормативними актами, і, спираючись на норму Закону, зробила посилання і на Положення, затверджене наказом ДПА України від 2 квітня 1999 р., № 175 „Про затвердження Положення про податкову інформацію в державній податковій службі України”, відповідно до якого дана інформація не може бути надана. Але слід зауважити, що за ст. 34 Основного Закону України обмеження права на інформацію може встановлюватися лише законами України, а не підзаконними актами. Крім того, ця норма Закону «Про інформацію» не відповідає міжнародним стандартам. 
Досить ґрунтовне дослідження, результатом, якого стало виявлення значної кількості колізій і недоліків вітчизняного законодавства в питаннях обмеження права на доступ до інформації, було проведено Є. Ю. Захаровим [11, с. 95]. Найбільше вад законодавчого характеру, що призводять до безпідставного обмеження права на доступ до інформації, переконує правник, пов’язано з правовим регулюванням останньої, яка за своїм режимом є конфіденційною. Так, однією з причин необґрунтованого такого обмеження, на його думку, є положення, про конфіденційну інформацію, яка є власністю держави. А наведене в Законі України „Про інформацію” „негативне” визначення конфіденційної інформації, що є власністю держави, могло б працювати, якщо б було передбачено створення „Зводу відомостей, які становлять конфіденційну інформацію, що є власністю держави”. Тоді було б подолано вказану суперечність, коли одні й ті ж відомості „за бажанням” одного відомства можуть поширюватися, а іншого – засекречуватися. Проте прийнятий Закон створення такого Зводу не передбачає” [11, с. 97]. 

Усе вищевикладене дозволяє зробити наступні висновки:

а) треба розрізняти поняття обмеження права на доступ до інформації від його порушення;

б) право на доступ до інформації не є абсолютним, але обмеження доступу до інформації можливе лише на підставі закону і з певною метою;

в) передбачені підстави обмеження права на доступ до інформації за українським законодавством не відповідають європейським стандартам у цій сфері;

г) безпідставному обмеженню цього права на в Україні сприяє недосконале законодавство, його колізії, суперечності;

д) службовці державного апарату, як правило, не заінтересовані видавати особам інформацію.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Должиков А.В. Конституционные критерии допустимости ограничения основных прав человека и гражданина в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Тюмень, 2003. – 20 с. 3. Климчик Л. Свобода информации и право на частную жизнь в международном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2003. – 184 с. 4. Кормич Б.А. Інформаційна безпека: організаційно-правові основи: Навч. посіб.– К.: Кондор, 2004. – 384 с. 5. Кушакова Н.В. Конституційне право на інформацію: правомірні та неправомірні обмеження // Вісн. КС України – 2002. – № 3. – С. 66-70. 6. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве.-2-e изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2005 – 250 с. 7. Марущак А.І. Свобода слова та інформації з обмеженим доступом: співвідношення понять // Бюл. Мін. юст. України. – 2005. – № 6. – С. 44-49. 8. Пазюк А.В. Міжнародно-правовий захист прав людини на приватність персоніфікованої інформації: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2004. – 19 с. 9. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву: «Круглый стол» журнала «Государство и право» // Гос-во и право. – 1998. – № 7. – С. 20-42. 10. Рабінович П.М., Панкевич І.М. Обмежування прав людини: загально теоретична характеристика // Юридична Україна. – 2003. – № 8. – С. 9-14. 11. Свобода інформації та право на приватність в Україні. Т. 1. Доступ до інформації: hic et nunc! / Упоряд. Є.Ю. Захаров. – Х.: Фоліо, 2004. – 212 с. 12. Селівон М.Ф. Критерії обмеження прав людини у практиці конституційного правосуддя // Вісн. КС України. – 2005. – №3. – 2005. – С. 35-53. 13. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – 368 с. 14. Тодика Ю.М., Серегін В.О. Вдосконалення законодавства про інформацію з обмеженим доступом вимога сьогодення // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1999. – № 4. – С. 42-49. 15. Toby Mendel: Freedom on Information: A Comparative Legal Survey. – UNESCO: New Delhi, 2003. – 162 p. 16. Case of Sdruženi Jihočeské Matky v. Czech Republic 10 July 2006 // http://www.echr.coe.int. 17. Freedom of Information Act 2000 // http://www.cfoi.org.uk/rtf/foia2000.rtf. 18. Freedom of Information Act 1982 // http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/foia1982222/s4.html

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

УДК 342.8 Т.В. Стешенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СКЛАДАННЯ Й УТОЧНЕННЯ СПИСКІВ ВИБОРЦІВ

ЯК ОДНА З НАЙВАЖЛИВІШИХ СТАДІЙ

ВИБОРЧОГО ПРОЦЕСУ

Складання списків виборців є важливою стадією виборчого процесу. Виборча система України передбачає загальне, рівне і пряме виборче право. Право голосу є конституційним правом громадян України, а забезпечення їх конституційних прав згідно з Основним Законом країни – це головний обов’язок держави. Саме вона повинна створити такі умови для проведення виборів, щоб процес голосування відобразив справжнє волевиявлення народу [6, с. 37-39].

Організаційно-правовим проблемам, пов’язаним зі складанням списків виборців, присвячені праці таких вітчизняних учених, юристів, народних депутатів, як Ю.Б. Ключковський, Г.М. Старовойтова та ін. [Див.: 4; 6]. Однак багато питань щодо удосконалення процедури складання й використання списків виборців в Україні залишаються малодослідженими, немає спеціальних монографій чи окремих робіт з цього питання.

Мета даної статті – розкрити організаційно-правові аспекти складання списків виборців та по можливості вирішити проблемні питання, що виникають у процесі застосування відповідних норм виборчого законодавства України.

Списки виборців складаються для гарантування державою кожному виборцеві права й реальних можливостей виявити свою волю шляхом голосування. Це забезпечує реалізацію конституційного принципу загального виборчого права, а також виключає участь у виборах осіб, які відповідно до законодавства не мають права голосу. При складанні списків забезпечується реалізація також конституційного принципу рівного виборчого права, за яким один виборець включається до списку лише на одній виборчій дільниці, що має забезпечити використання особою права голосу на виборах лише один раз.

Успішне проведення цієї кампанії потребує чіткого законодавчого й організаційного забезпечення всіх стадій виборчого процесу, у тому числі й процедур складання і використання списків виборців. Правові норми, зазначені у виборчому законодавстві, мають бути чіткими і зрозумілими для всіх учасників виборів і відповідати міжнародним стандартам.

Необхідною умовою для складання списків є наявність повної й достовірної інформації про виборців за місцем їх проживання або перебування. Слід зазначити, що формально інститут прописки було скасовано , але для забезпечення реалізації конституційних прав громадян і правопорядку одразу виникла необхідність його замінити на новий, демократичний і разом із тим дійовий інститут фіксації громадян на певній території або за адресою.

16 січня 2003 р. Кабінет Міністрів України приймає постанову “Про затвердження Тимчасового порядку реєстрації фізичних осіб за місцем проживання”, відповідно до якої реєстрація фізичних осіб за місцем мешкання ґрунтується на принципах вільного обрання останнього й недопущення поширення інформації про фізичну особу (зокрема, про місце проживання) без її згоди і лише в інтересах захисту прав людини й національної безпеки [5]. Але треба зауважити, що ця постанова не врегулювала повною мірою проблему реєстрації й мала тимчасовий характер [2, с. 33-35].

Верховна Рада України 11 грудня 2003 р. прийняла Закон України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” [1; 2004. – №15. – Ст. 232], який визначив, що місцем перебування особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої вона проживає менше 6-ти місяців на рік, а місце проживання – адміністративно-територіальна одиниця, на якій особа мешкає понад шість місяців на рік. Підтверджує реєстрацію місця проживання чи перебування особи паспортний документ, у якому вказано місце проживання або перебування із зазначенням адреси житла особи чи довідка про реєстрацію, що видається органом реєстрації. Дані про реєстрацію знаходяться в реєстраційному обліку відповідного органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації.

Останні вибори Президента України, депутатів до Верховної Ради України та Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад виявили велику кількість проблем правового регулювання виборчого процесу. Одна з найбільших – зловживання зі складанням списків виборців і неправомірне їх використання.

За Законом України “Про вибори Президента України” (ст. 31) складанням списків виборців займаються виконавчі органи сільських, селищних, міських (у містах, де немає районних рад), районних у містах рад або органи (посадові особи), які згідно із законодавством виконують їх повноваження, а також консульські установи та інші офіційні представництва України за кордоном [1; 2004. – № 20-21. – Ст. 291]. На відміну від попереднього виборчого Закону “Про вибори народних депутатів України”, чинний Закон значно розширив коло суб’єктів, причетних до складання списків виборців. Стаття 39 чинного Закону передбачає створення робочих груп обліку виборців – районних, міських, регіональних – при Міністерстві закордонних справ України для складання й уточнення загальних списків виборців [1; 2005. – №38-39. – Ст. 449].

Оскільки на сьогодні в Україні Державного реєстру виборців не створено, Закон України “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” у розд. XIV “Прикінцеві положення” вказує, що на чергових місцевих виборах у 2006 р., функції органів ведення Державного реєстру виконують робочі групи обліку виборців, утворені згідно із Законом “Про вибори народних депутатів України” [1; 2005. – №38-39. – Ст. 449].

Відповідно до ч. 2 ст. 39 чинного Закону “Про вибори народних депутатів України” робочі групи обліку були сформовані для складання й уточнення загальних списків виборців, які проживають на території кожного села, селища, міста й району, у містах Києві та Севастополі. Районні, міські робочі групи обліку виборців були створені районними, районними в містах Києві та Севастополі державними адміністраціями, виконавчими органами міських рад (міст республіканського в Автономній Республіці Крим, обласного значення). Для забезпечення роботи районних і міських робочих груп, узагальнення й уточнення загальних списків виборців, які проживають на території Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, Радою Міністрів АРК, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями були сформовані регіональні робочі групи обліку виборців.

Слід зазначити, що існувала політична воля ретельного перегляду списків виборців у загальнодержавному масштабі з метою усунення недоліків, виявлених протягом попередніх виборчих компаній. У перспективі передбачається створення постійного централізованого Державного реєстру виборців. Венеціанською комісією Ради Європи спільно з ОБСЄ/БДІПЛ надано висновки щодо законопроекту з цього питання [3, с. 47, 48].

Маємо визнати, що значна кількість органів, установ і відповідальних осіб, зобов’язаних забезпечити достовірну реєстрацію виборців, на попередніх виборах з цим організаційним завданням не впоралась. Достатня чисельність виборців не знайшли своїх прізвищ у списках, відомості про інших були перекручені. Незадоволення людей у багатьох випадках викликала також діяльність виборчих комісій щодо уточнення списків виборців.

Готуючись до проведення наступної виборчої кампанії, потрібно врахувати негативні результати минулих виборів, усвідомити необхідність вжиття деяких організаційних заходів. Цілком виправданим було б застосувати положення законів стосовно відповідальності конкретних осіб, які неналежним чином виконували свої службові обов’язки по складанню списків виборців. Адже відомо, що безвідповідальність породжує нові правопорушення. Суттєві порушення, що мали місце при складанні й уточненні списків виборців, стали наслідком не тільки недоліків в організаційній роботі, а й недостатнього правового забезпечення цього досить важливого процесу [6, с. 37-39].

Як показує практика, досить складною є проблема включення до списків виборців осіб, що знаходяться в стаціонарних лікувальних закладах, бо неможливо достовірно передбачити їх перебування на лікуванні саме в день виборів. Крім того, проблематичним є і складання списків виборців, які перебувають за межами України.

Найбільш оптимальним методом усунення зазначених проблем при реалізації громадянами активного виборчого права є створення єдиного електронного реєстру виборців. Він повинен створюватися шляхом об’єднання прізвищ виборців, внесених до списків органом місцевої влади або виборчими органами (комісіями), підтримуватися Центральною виборчою комісією й бути доступним для громадян. Можливо також створення реєстру виборців на базі даних Державного реєстру фізичних осіб.

Державна система реєстрації виборців ефективно діє в багатьох країнах світу. Наприклад, в Угорщині при Міністерстві внутрішніх справ діє Центральне бюро з реєстрації населення і виборів, за допомогою якого списки виборців формуються автоматично на підставі бази даних. В автоматичному режимі повідомлення про місце, дату й час голосування надсилаються на адресу виборців. Публічна реєстрація виборців запроваджена також у Бєларусі, Німеччині, Швеції та в інших країнах світу.

У світовій практиці застосовуються 2 підходи до реєстрації виборців. У деяких країнах реєстрація виборців здійснюється відповідальними державними органами і є публічною (обов’язковою або примусовою). В інших країнах, де громадяни самостійно мають подбати про свою реєстрацію як виборців (США, Франція), застосовується особиста, тобто добровільна реєстрація. Для українського суспільства більш прийнятною вважається публічна, тобто обов’язкова реєстрація виборців.

При створенні реєстру виборців як однієї зі складових частин єдиного реєстру фізичних осіб слід звернутися до досвіду зарубіжних країн. Існує 2 основні моделі реєстрації фізичних осіб – скандинавська модель і модель Великобританії. Скандинавська становить собою централізований реєстр населення з широким колом користувачів для всього суспільства. Модель Великобританії передбачає реєстри різного адміністративного призначення і з різними персональними ідентифікаційними номерами, які мають чіткі правила й обмежені стосовно розповсюдження даних.

Створення реєстру виборців з метою вдосконалення виборчих правовідносин – досить важлива справа, що потребує значних матеріально-технічних і фінансових витрат [2, с. 33-35]. Тому детальний аналіз матеріально-технічного забезпечення складання списків виборців є перспективним напрямком подальшого дослідження проблемних питань виборчого законодавства.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Кармазина О. Виборчий процес та реєстрація фізичних осіб за місцем проживання: шляхи вирішення // Юрид. журн.. – 2004. – №6. – С. 33-35. 3. Міжнародна оцінка // Вісн. ЦВК. – 2006. – №2(4). – С. 47, 48. 4. Науково-практичний коментар Закону України “Про вибори Президента України” // За ред. Ю.Б. Ключковського. – К.: Парлам. вид-во, 2004. – 408 с. 5. Про затвердження Тимчасового порядку реєстрації фізичних осіб за місцем проживання: Пост. КМ України від 16.01.2003 р., №35 // Офіц. вісн. України. – 2003. – № 6. – Ст. 82. 6. Старовойтова Г.М. Списки виборців як одна з найважливіших умов забезпечення права громадян на участь у виборах // Право вибору. – 2005. – № 1. – С. 37-39.

Надійшла до редакції 30.10.2006 р.

УДК 347. 27 І.Й. Пучковська, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ЗДІЙСНЕННЯ НЕУСТОЙКОЮ ФУНКЦІЙ ВИДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Неустойка у ст. 546 ЦК України трактується як один з видів забезпечення виконання зобов’язань поряд із заставою, завдатком, порукою, гарантією та притриманням. У доктрині цивільного права її традиційно вважають видом забезпечення виконання зобов’язань, так і мірою (формою) цивільно-правової відповідальності [Див.: 13, с. 33; 14, с. 662; 2, с. 55; 11, с. 7; 5, с. 202; 1, с. 484].

Н.С. Кузнєцова підкреслює, що в умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною “царицею” серед способів забезпечення виконання зобов’язання [14, с. 663]. Це можна пояснити передусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор у разі невиконання зобов’язання боржником, була визначена заздалегідь. Стягнення неустойки не пов’язувалося з необхідністю доводити розмір заподіяних збитків, а також причинний зв’язок між останніми, що могли виникнути у кредитора, і порушенням зобов’язання з боку боржника. Крім того, її стягнення не перешкоджало можливому відшкодуванню збитків, якщо кредитор доводив їх наявність, розмір і причинний зв’язок з правопорушенням.

Метою цієї статті є з’ясування питання щодо здійснення неустойкою функцій видів забезпечення виконання зобов’язань (забезпечень). Для її досягнення з’ясуємо, які функції виконують забезпечення, які їх спільні риси, що дозволяють їх об’єднати і підкорити вимогам гл. 49 ЦК відповідно до загальних положень про забезпечення виконання зобов’язання.

У сучасній цивілістичній літературі стосовно функцій видів забезпечення виконання зобов’язань ще не склалося сталої думки [Див.: 7; 2; 11; 9], і це має принципове значення, оскільки саме за допомогою функцій, що становлять собою основні напрямки впливу на поведінку учасників цивільних правовідносин, розкриваються сутність і соціальне призначення будь-якого правового явища, у тому числі й забезпечень [12, с. 271].

В.А. Хохлов серед таких функцій виділяє стимулюючу, відновлювально-компенсаційну, карально-штрафну й забезпечувальну [11, с. 237]. В.С. Константинова називає примусову функцію щодо боржника, компенсаційну стосовно кредитора й відновлювальну щодо всіх [6, с. 18, 19]. Серед інших дослідників домінуючою є думка, що одним видам забезпечення виконання зобов’язань притаманна стимулююча функція, другим – захисна, а третім – і стимулююча і захисна. Але зауважимо, що єдиного підходу до розуміння цього питання немає [2, с. 9].

Аналізуючи певні види забезпечення виконання зобов’язань, А.В. Латинцев, наприклад, вирізняє захисну і стимулюючу ознаки, що властиві засобам забезпечення виконання зобов’язання і зазначає, що ці ознаки найчастіше підкреслюються дослідниками забезпечувальних відносин. При цьому він наголошує, що захисна (компенсаційна) ознака відбиває властивості способів забезпечення виконання зобов’язань, покликаних компенсувати несприятливі наслідки або запобігти їм щодо кредитора, якщо вони виникають (або можуть виникнути) в разі порушення боржником умов забезпечених (основних) зобов’язань. Учений доводить, що ці властивості пов’язані з фігурою кредитора і починають відігравати свою роль після моменту, коли забезпечене (основне) зобов’язання повинно бути виконаним, але з якихось причин воно боржником не виконано належним чином. На його думку, стимулююча ознака відбиває властивості способів забезпечення виконання зобов’язань, спрямованих на спонукання боржника виконати забезпечене зобов’язання належним чином під страхом настання для нього несприятливих наслідків в основному матеріального характеру. З точки зору А.В. Латинцева, такі властивості спрямовані на фігуру боржника і здебільшого відіграють свою роль до моменту, коли забезпечене зобов’язання має бути виконано.

Підкреслюючи, що зазначені ознаки взаємопов’язані і що в певних способах складно визначити, який із них домінує (наводячи при цьому за приклад заставу), А.В. Латинцев констатує, що обидві ознаки (захисна і стимулююча) спрямовані на охорону інтересів кредитора від порушення боржником забезпеченого договірного зобов’язання і що з правової точки зору механізм забезпечення у даному разі полягає, як правило, в наділенні забезпеченої сторони (кредитора) додатковими правами (разом з основними) за забезпеченим (основним) зобов’язанням [7, с. 7, 8]. Дійсно, висновок щодо додаткових прав (додаткового джерела), запасного варіанта задоволення вимог кредитора завдяки встановленим видам забезпечення виконання зобов’язання заслуговує повної й безумовної підтримки. А ось віднесення того чи іншого правового механізму до способів забезпечення виконання зобов’язання у зв’язку з притаманністю останньому одночасно 2-х названих ознак і твердження, що відсутність будь-якої з них не дозволяє кваліфікувати правовий інститут як спосіб забезпечення виконання зобов’язання, викликає певні сумніви [7, с. 8].

По-перше, сам науковець за приклад, коли виду забезпечення виконання зобов’язання властиві обидві ознаки, наводить лише заставу, що цілком зрозуміло, бо лише заставі та притриманню серед видів забезпечення виконання зобов’язання притаманні і стимулююча, і захисна функції.

По-друге, деякі дослідники підкреслюють, що одні способи забезпечення виконання зобов’язань безпосередньо спрямовані на стимулювання боржника до виконання своїх обов’язків, другі – на захист інтересів кредитора, треті – і на стимулювання боржника до належного виконання, і на захист кредитора на випадок порушення зобов’язання, що слід вважати достатньо обґрунтованою позицією. До перших відносять неустойку й завдаток. Загроза втрати завдатку, як і можливість стягнення неустойки орієнтують боржника на виконання зобов’язання в натурі [Див.: 1, с. 479; 2, с. 34]. За думкою Г.Ф. Шершеневича, неустойка й завдаток використовуються, коли кредитор надзвичайно заінтересований у тому, щоб боржник виконав саме ту дію, якою він зобов’язався. Тому він спонукає його до такого виконання під загрозою ще більш несприятливих наслідків у разі ухилення. [15, с. 379]. Порука й гарантія покликані захистити інтереси кредитора на випадок порушення зобов’язання боржником. Цілком очевидно, що безпосередньої мети стимулювання боржника до виконання зобов’язання тут немає, бо інтереси кредитора забезпечені можливістю стягнення грошової суми з поручителя або гаранта.

Застава і притримання спонукують боржника до належного виконання зобов’язання, а в разі порушення зобов’язання гарантують захист інтересів кредитора. Застава з моменту її встановлення стимулює боржника до виконання зобов’язання. Притримання ж, як засіб забезпечення виконання зобов’язання, може фігурувати лише після порушення боржником останнього, але з цього моменту воно, безумовно, виконує стимулюючу функцію, оскільки, якщо боржникові майно потрібне, він поквапиться виконати зобов’язання якнайшвидше. Якщо ж така функція застави і притримання не досягла своєї мети, інтереси кредитора задовольняються за рахунок заставленого (притриманого) майна, тобто завдяки здійсненню забезпеченнями захисної функції, як визначальної.

Як бачимо, виключно стимулююча функція використовується дослідниками при характеристиці лише таких видів забезпечення виконання зобов’язання, як неустойка й завдаток, і це закономірно, оскільки саме вони виступають формою (мірою) цивільно-правової відповідальності. Вивчаючи неустойку й завдаток, учені-цивілісти обов’язково підкреслюють додаткові втрати майнового характеру для боржника в разі невиконання зобов’язання й у зв’язку з цим указують саме на стимулюючу функцію даних способів забезпечення виконання зобов’язання. Дійсно, цивільно-правова відповідальність тягне для боржника додаткові втрати у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки, втрати завдатку. І небажання нести їх спонукає особу до відповідної поведінки. Саме тому за формами (мірами) відповідальності, безумовно, визнана стимулююча (превентивна) функція [Див.: 3, 525; 4, с. 206-208].

Таку ж стимулюючу функцію, як правило, приписують видам забезпечення виконання зобов’язань, наявність якої, на думку науковців, стимулює боржника до виконання зобов’язання. Так, О.О. Отраднова наголошує, що “Основною функцією неустойки як способу забезпечення є функція стимулююча, яка полягає у зміцненні зобов’язальних правовідносин шляхом забезпечення інтересів кредитора по зобов’язанню” [8, с. 9], що повністю співпадає зі стимулюючою функцією неустойки як міри цивільно-правової відповідальності, тому що стимулює боржника до належного виконання зобов’язання саме острах сплати в разі невиконання зобов’язання заздалегідь визначеної суми, ані щось інше. Отже, в юридичній літературі й сьогодні ще не розмежовуються неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання і її стягнення як санкція, на що звертає увагу Б.М. Гонгало [2, с. 55].

Яку ж особливу стимулюючу функцію виконує неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання, якщо будучи мірою цивільно-правової відповідальності, вона виконує стимулюючу (превентивну) функцію і саме тому її традиційно відносять до мір відповідальності (ст. 624 ЦК)? Якщо стати на позицію дослідників, які вважають неустойку видом забезпечення виконання зобов’язань до моменту порушення основного зобов’язання і мірою відповідальності з моменту його порушення [8, с.], то цілком очевидно, що її стимулююча роль така ж, як і стимулююча роль збитків, що й підкреслює спорідненість останніх як мір відповідальності й відсутність у неустойки забезпечувальної природи. Якщо неустойка є забезпеченням, то її сплата повинна здійснюватися за рахунок додаткового джерела, створеного як альтернативне (щодо основного) зобов’язання і призводити до отримання кредитором виконання за основним зобов’язанням. Але ж цілком очевидно, що такий забезпечувальний механізм неустойці не властивий. Вона не створює (як це характерно для видів забезпечення виконання зобов’язань) додаткового, альтернативного джерела, завдяки якому в разі невиконання боржником основного зобов’язання кредитор отримає задоволення, бо неустойка не виконує захисної функції – основної функції забезпечень.

Відповідно до ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник має передати кредиторові при порушенні свого зобов’язання. Іншими словами, боржник лише приймає на себе обов’язок на випадок порушення зобов’язання передати певну грошову суму або певне майно. Однак при укладенні договору ніяка грошова сума або майно кредиторові не передається. У разі ж порушення основного зобов’язання боржником кредитор має право на стягнення неустойки. Але якщо боржник не виконує свій обов’язок сплатити неустойку, то кредитор вправі вимагати виконання основного зобов’язання і сплати неустойки, хоча часто не має можливості реалізувати ці права. Останнє, на нашу думку, наочно показує, що ніяких додаткових реальних гарантій на випадок невиконання зобов’язання боржником не встановлюється за допомогою неустойки, а збільшується лише відповідальність боржника: крім збитків, спричинених невиконанням зобов’язання, він має сплатити ще й неустойку, якщо вона була встановлена сторонами в договорі або передбачена законом за порушення зобов’язання.

Спираючись на наведене, можемо стверджувати, що механізм дії неустойки – це механізм цивільно-правової відповідальності. Ось чому ми не погоджуємося з думкою О.О. Отраднової, що “з моменту укладення сторонами угоди про неустойку або підписання договору, який забезпечується законною неустойкою, і до моменту порушення зобов’язання неустойка є способом забезпечення виконання зобов’язань. Після порушення зобов’язання, тобто в разі невиконання неустойкою забезпечувальної функції, вона трансформується у міру цивільно-правової відповідальності” [8, с. 3]. Але ж права кредитора за забезпечувальним зобов’язанням можуть бути реалізовані виключно у випадку порушення умов зобов’язання основного. Це положення, як правильно зазначає Н.Ю. Рассказова, відбиває сутнісні властивості забезпечень: вони виникають при невиконанні основного, й винятки тут неможливі [9, с. 54].

Стимулююча функція, притаманна неустойці, дійсно сприяє виконанню зобов’язання боржником, але це її функція як цивільно-правової відповідальності. Вважаємо, що саме невиконання неустойкою забезпечувальної функції як функції захисту майнового інтересу кредитора і підштовхує дослідників до пошуку заходів, що зможуть надати неустойці функцій видів забезпечення виконання зобов’язань. Приміром, О.О. Отраднова, вивчаючи предмет неустойки, при визначенні неустойки у вигляді майна пропонує накладати на нього обтяження як права кредитора звернути на нього стягнення, що повинне слідувати за річчю при переході прав на неї до третіх осіб [8, с. 4]. Але неважко побачити, що в цьому разі майнова неустойка нічим не буде відрізнятися від уже існуючого виду забезпечення виконання зобов’язань – застави, чий забезпечувальний характер ні в кого не викликає сумніву. Дійсно, за таких умов неустойка забезпечувала б майнові інтереси кредитора на випадок невиконання боржником зобов’язання, бо для цього створюється реальне джерело задоволення у вигляді певного майна, але, повторимося, дія цієї «неустойки» – це механізм дії застави.

Слід підкреслити той факт, що стягнення неустойки можливе лише за наявності вини боржника у невиконанні зобов’язання, а сама можливість установлення її в договорі за домовленістю сторін свідчить про можливість останніх змінювати обсяг відповідальності за певні порушення, передбачені договором. Як зазначається в юридичній літературі, ”принцип вини й сьогодні є однією з головних засад інституту відповідальності в цивільному праві” [12, с. 284]. Саме з цих позицій і треба розглядати неустойку, не приписуючи їй властивості видів забезпечення виконання зобов’язань. Те, що неустойка у ЦК фігурує у главах 49 і 51, пояснюється тим, що в законодавстві традиційно (як і в юридичних джерелах) не провадиться розмежування цього поняття як виду забезпечення виконання зобов’язання і як форми (міри) відповідальності. Реально ж скористатися нею з метою забезпечення виконання зобов’язання можливо лише з урахуванням її властивостей як цивільно-правової відповідальності. Із цієї причини законодавець у ст. 624 ЦК співвідносить сплату неустойки зі збитками, встановлюючи як загальне правило підвищену відповідальність за порушення зобов’язання завдяки стягненню штрафної неустойки, й надає сторонам договірних відносин право зменшувати розмір відповідальності, встановлюючи у договорі неустойку, відповідно, залікову, альтернативну або виключну.

Взаємозв’язок (переплетіння) мір відповідальності й видів забезпечення виконання зобов’язання при невиконанні або неналежному виконанні боржником зобов’язання виявляється також у тому, що за рахунок заставленого (притриманого) майна, з поручителя або гаранта стягуються неустойка і збитки. Інакше кажучи, для притягнення боржника до цивільної відповідальності, що має майновий характер, застосовується додаткове джерело, створене за ініціативою кредитора на випадок несправності першого. При цьому діє загальне правило: стягнення неустойки або збитків за рахунок заставленого (притриманого) майна або за рахунок поручителя чи гаранта можливе лише в разі винності особи, зобов’язання якої забезпечено заставою, притриманням, порукою чи гарантією.

Підсумовуючи наведені міркування, можемо зробити висновок, що виконання неустойкою виключно стимулюючої функції не дозволяє віднести її до інституту видів забезпечення виконання зобов’язань. Основною функцією видів забезпечення виконання зобов’язань є захисна функція (виключно або разом зі стимулюючою), завдяки якій захищаються матеріальні інтереси кредитора на випадок порушення зобов’язання боржником за рахунок заздалегідь визначеного певного джерела, що неустойці не властиво. Установлення неустойки в договорі або в законі стимулює боржника до належного виконання зобов’язання під загрозою настання негативних наслідків. Саме їх несприятливість, невигідність і стимулює учасників до належної поведінки. Неустойка забезпечує виконання зобов’язання виключно шляхом стимулювання, як їй і належить як мірі (формі) цивільно-правової відповідальності. Але це питання потребує більш детального дослідження, що буде зроблено в наступній публікації.

Список літератури: 1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Кн. первая: Общие положения: – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут. – 2001. – 848 с. 2. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2002. – 222 с. 3. Гражданское право: Учебник: Ч. I. – Изд. 2-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 1997. – 600 с. 4. Йоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. – Т.I.: Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 574 с. 5. Йоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. – Т.III: Обязательственное право. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 837 с. 6. Константинова В.С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987. – 119 с. 7. Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. – М.: Лекс-Книга, 2002. – 285 с. 8. Отраднова О.О. Неустойка в цивільному праві: Автореф. дис. … канд . юрид. наук. – К., 2002. – 20 с. 9. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. – 2004.– № 4. – С. 41-59. 10. Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособ. – Самара: Самарск. гос экон. акад., 1997. – 100 с. 11. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. – Тольятти: Волж. ун-т, 1997. – 320 с. 12. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т. 1 / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 480 с. 13. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т.2./ За заг. ред В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 552 с. 14. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн.– Кн. 1. / За ред. 0.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 720 с. 15. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001. – 720 с.

Надійшла до редакції 14.12.2006 р.

УДК 347. 457 Д.О. Кулик, здобувач

при кафедрі цивільного права №2

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЧЕК ЯК ПРАВОВИЙ ЗАСІБ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ФІНАНСОВО-ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ

Для забезпечення найбільш оптимального й ефективного інвестування економіки України положення Закону України «Про інвестиційну діяльність» [1; 1991. – № 47. – Ст. 646] установлюють принцип множинності об'єктів інвестування. Стаття 1 цього Закону визнає інвестиціями всі види майнових та інтелектуальних цінностей, вкладених в об'єкти підприємницького та іншого видів діяльності, у результаті яких створюється прибуток (доход) чи досягається соціальний ефект. Одну з груп таких цінностей становлять фінансові активи у виді коштів і цільових банківських вкладів. У процесі інвестування в економіку України кошти в безготівковій формі чи у виді цільових банківських вкладів стають об'єктом правовідносин, що складаються в банківській сфері. Подальший її розвиток, включаючи сферу розрахунків (зокрема, чеками), залежить від механізмів легалізації тіньових капіталів, що залучаються як інвестиції [2, с. 555]. Одним з видів безготівкових розрахунків є розрахунки із застосуванням розрахункового чека. Проблема застосування чека у цій сфері в юридичній літературі майже недосліджена.

Особливістю коштів як загального еквівалента, засобу звернення, забезпечення платежів і розрахунків полягає в тому, що вони можуть бути й остаточним, і проміжним об'єктом інвестування. Як проміжний об'єкт інвестування, кошти підлягають використанню при фінансуванні відповідних інвестиційних проектів. Це означає, що гроші становлять інвестиційний інтерес як об'єкт цивільного права, використовуваний в правочинах, які забезпечують фінансово-інвестиційну діяльність, що приносить доход. У цьому знаходить своє вираження встановлена законодавством основна правова мета процесу інвестування – діяльність, у результаті якої створюється прибуток (доход) чи досягається соціальний ефект. Фінансово-інвестиційна діяльність може здійснюватися інвесторами безпосередньо (шляхом відкриття рахунків у банках) чи через фінансові установи згідно із Законами України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» [1; 2002. – № 1. – Ст. 1] та «Про банки і банківську діяльність» зі змінами від 20 вересня 2001 р. [1; 2001. – № 5-6. – Ст. 30], які передбачають можливість проведення низки фінансових операцій, провадження яких варто віднести до інвестиційної діяльності. Пункт 9 ч. 2 ст. 47 другого із вказаних Законів передбачає як одну з операцій, виконуваних банками, випуск, покупку, продаж та обслуговування чеків. Чек – один з найбільш зручних і загальновизнаних у світі правових засобів надання банківських фінансових послуг у сфері здійснення розрахунків. Він широко використовується в даний час у процесі реалізації відповідних інвестиційних проектів. Особливості чека як оборотного платіжного інструмента і специфіка чекових правовідносин у теорії цивільного права є маловивченою проблемою, що зумовлює можливість поглибленого розгляду кола порушених питань у рамках цієї статті.

Чек є досить поширеним у світовій банківській практиці правовим засобом забезпечення фінансово-інвестиційної діяльності. Це зумовлено тим, що використання чеків дозволяє обмежити оборот наявних коштів, забезпечивши безпеку й оперативність платежів і розрахунків. Правове регулювання розрахунків ними в міжнародних відносинах провадиться відповідно до положень Одноманітного закону про чеки, затвердженого Женевською конвенцією 1931 р. [4, с. 6-29]. Основні приписи зазначеного нормативного акта, що одержав міжнародне визнання й застосування в національних законодавствах багатьох держав, в Україні на сьогоднішній день не використовуються, оскільки вона не входить до числа країн, що приєдналися до цієї Конвенції. Можливість розрахунків чеками в Україні передбачена положеннями Інструкції № 7 «Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України», затвердженої постановою Правління Національного банку України від 2 серпня 1996 р. [6, с. 28-94]. У п. 44 названого нормативного акта чек визначається як документ, що містить письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) установі банку (банку-емітента), що веде його рахунок, сплатити чекоутримувачеві зазначену в чеку суму коштів. Ця норма визначає також і суб'єктний склад чекових правовідносин. Чекодавцем є юридична або фізична особа, яка здійснює платіж за допомогою чека й підписує його. Чекоутримувачем є юридична або фізична особа, що є одержувачем коштів по чеку. Банк-емітент визначається як банк, що видає чекову книжку (розрахунковий чек) юридичній або фізичній особі, що набуває статусу чекодавця.

У параграфі 5 гл. 71 ЦК України закріплено положення, що регулюють відносини по здійсненню розрахунків з використанням розрахункових чеків. На нашу думку, це законодавче термінологічне уточнення має на меті підкреслити функціональне призначення даного документа в цивільному обороті й відмежувати його від так званих касових чеків, що видаються у посвідчення факту оплати відповідного товару (роботи, послуги). Стаття 1068 ЦК України формулює розрахунковий чек як документ, що містить нічим не зумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) банку перелічити зазначену в чеку грошову суму одержувачеві (чекоутримувачеві).

Правовідносинам, заснованим на складанні й видачі чека, притаманна істотна юридична своєрідність. Основною їх особливістю є те, що вони не підлягають розгляду як засновані лише на одному юридичному факті. Як вбачається, підставою виникнення чекових правовідносин є декілька юридичних фактів, що в сукупності становлять юридичний склад. Елементами цього складу є нижченаведені юридичні факти.

Чекові правовідносини не можуть скластися за відсутності правочину, на підставі якого у відповідній банківській установі на ім'я чекодавця відкривається банківський рахунок. Розглянутий правочин у правовій літературі одержав назву «договір банківського рахунку». За цим договором банк зобов'язується приймати й зараховувати кошти на відкритий клієнтові (власникові) рахунок, виконувати його розпорядження про перерахування й видачу відповідних сум з рахунку та проведення інших операцій по ньому.

У фінансово-правовій літературі немає єдності думок щодо правової природи договору банківського рахунку. Деякі вчені розглядають його як договір, що має комплексну правову природу і являє собою конгломерат правочинів позики, збереження й доручення [5, с. 60-69]. Інші науковці пропонують вважати його самостійним договором, незважаючи на його подібність із зазначеними вище правочинами [7, с. 33-45]. У даний час самостійний характер договору банківського рахунку визначено у ст. 1085 ЦК України.

Незважаючи на законодавче закріплення самостійності договору банківського рахунку, слід зазначити, що наведені точки зору мають суперечливий характер тільки на перший погляд. Ця властивість досліджуваного договору не виключає розгляду складників його змісту й визначаючих його правову природу прав та обов'язків як умов, притаманних іншим відомим цивільному праву правочинам. Закріплений у ст. 3 ЦК України принцип свободи договору припускає конструювання нових видів договорів на нормативному рівні або згодою сторін. Отже, договір банківського рахунку, незважаючи на його самостійність, можна розглядати як правочин, зміст якого становить комплекс прав та обов'язків, характерних і для інших різновидів цивільних правочинів.

Укладенню договору банківського рахунку і видачі чека завжди передує домовленість між чекодавцем і банком-емітентом про чекове обслуговування. У банківській практиці вона, як правило, досягається шляхом подачі заяви на ім'я керівництва банку-емітента з проханням про видачу чекової книжки та зустрічного позитивного візування цього документа. У науковій літературі така домовленість одержала назву «чековий договір». З моменту свого зародження теорія чекового договору одержала широке визнання й призвело до дискусії щодо спроб визначити особливості розглядуваного правочину.

Теорія чекового договору вперше була висунута ще в 1878 р. німецьким ученим Г. Коном [8, с. 119]. На його думку, чековий договір – це конститутивний елемент чекових правовідносин, тому що без нього неможливою є й видача чека [8, c. 119]. Сутність чекового договору в його сучасній інтерпретації полягає в тому, що відповідно до встановлених чинним законодавством банківських інструкцій банк зобов'язується оплачувати з рахунка чекодавця чеки, які він видає. У цьому полягає взаємозв'язок договору банківського рахунку і досліджуваного правочину. Варто зазначити, що з огляду на сучасну банківську практику й положення чинного законодавства України визнання самостійності чекового договору як правочину є досить проблемним питанням. Справа в тому, що домовленість про чекове обслуговування не може розглядатися як окремий правочин. В обґрунтування цієї позиції можна навести наступні аргументи.

По-перше, домовленість про чекове обслуговування має похідний і залежний від договору банківського рахунку характер. Припинення дії цього договору неминуче тягне за собою неможливість чекового обслуговування. Визнання за такою домовленістю сторін самостійного правового значення означало б її незалежність від договору банківського рахунку, що не відповідає дійсності.

По-друге, усі договори між банками і клієнтами в банківській практиці, як правило, укладаються в письмовій формі, що вимагається положеннями ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відповідно до якої банківські відносини регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України й правочинами (договорами) між клієнтом і банком. Письмова форма окремого договору про чекове обслуговування банківській практиці не відома. Заява клієнта на ім'я керівництва банку та її позитивне візування, будучи підставою для видачі чекової книжки, з нашого погляду, не може розглядатися як письмова форма договору.

У той же час зовсім ігнорувати відносно самостійне правове значення цієї заяви недоцільно, бо без цього правового акта неможливе виникнення чекових правовідносин. Вважати його правочином з урахуванням викладених аргументів теж не можна. Розглядати права й обов'язки, що виникають з такої домовленості про чекове обслуговування однією з умов договору банківського рахунку, також немає підстав. Щоб відповідний комплекс прав та обов'язків становив елементи змісту відповідного договору, він повинен бути включений у текст останнього. Права й обов'язки сторін договору банківського рахунку встановлюються в його тексті до його підписання і скріплення печатками договірних сторін у необхідних випадках. Тому правовідносини, що складаються між власником рахунку і банком з приводу чекового обслуговування, з нашої точки зору, варто розглядати як додаткову домовленість між ними.

По-третє, чекові правовідносини виникають після правильно складеного чекодавцем і переданого ним у володіння чекоутримувача документа. Факт наявності коштів на рахунку чекодавця, як вбачається, може розглядатися як одна з правових підстав виникнення чекових правовідносин. Це є необхідною умовою належного виконання зобов'язань, що становлять зміст таких правовідносин. Пред'явлення чека чекоутримувачем банку-емітенту до платежу і, власне, сам платіж є виконанням грошового зобов'язання, що становить його зміст.

Слід визначити подібність і розходження правової природи чека і векселя. Вексель є найбільш подібним з чеком правовим засобом забезпечення інвестиційної діяльності. Обидва вони – це правові засоби, що використовуються суб'єктами інвестиційної діяльності для забезпечення платежів. Однак, якщо чек є тільки платіжним засобом, то вексель в інвестиційних правовідносинах може також виконувати функції засобу кредитування. Це пояснюється тим, що вексель зазвичай має набагато триваліший, аніж чек, строк участі в цивільному обороті. Відповідно, у межах цього терміну вексель може бути використаний не тільки як документ для забезпечення розрахунків між суб'єктами інвестиційної діяльності, а також як правовий засіб кредитування. У банківській практиці правочини, спрямовані на скупку банком векселів з тривалими строками платежу, одержали назву «облік векселів». Чек не може бути використаний в право чинах по обліку векселів, тому що термін його обороту обмежено всього 10-ма днями. Протягом цього строку чекоутримувач повинен пред'явити його для оплати в банк, який є стороною за договором банківського рахунку. Оплата банком зазначеної в тексті чека грошової суми – це свого роду припинення зобов'язання, заснованого на його видачі.

Подібність і розходження має також коло осіб, які беруть участь у правовідносинах, заснованих на видачі чека й векселя. Подібність зазначених правовідносин полягає в тому, що й у чекових, й у вексельних правовідносинах можуть брати участь три суб'єкти. Однак якщо у вексельних правовідносинах троє суб'єктів можуть брати участь тільки в разі видачі переказного векселя (тратти), то у відносинах з приводу видачі чека завжди припускається участь 3-х осіб. У науковій фінансово-правовій літературі запропоновано суб'єктний склад чекових правовідносин розглядати за термінологічною схемою, виробленою для учасників вексельних правовідносин, що виникають на підставі видачі переказного векселя [3, с. 256]. А.Г. Каратуєв пропонує йменувати учасників чекових правовідносин у такий спосіб: трасантом – власника чекової книжки (чекодавця), трасатом – платника по чеку (банк чекодавця), ремітентом – одержувача коштів по чеку (чекоутримувача).

Основна відмінність суб'єктного складу чекових правовідносин від вексельних полягає в наступному. Платником (трасатом у запропонованій термінології) по чеку може виступати тільки банк. Трасатом у правовідносинах, заснованих на видачі перекладного векселя, може бути будь-яка особа. У правовідносинах, що виникають на підстав складання й видачі векселя, обов'язок сплати зазначеної в ньому суми по закінченні терміну його обороту лежить на останньому векселедержателеві (за траттою – на зазначеному у документі платнику).

Невиконання вексельного зобов'язання, що виразилося в несплаті векселя у встановлений у ньому строк, підлягає опротестуванню – зверненню в нотаріальну контору з проханням публічно зафіксувати факт неплатежу. Належним чином опротестований вексель з моменту вчинення протесту служить виконавчим документом. Це є додатковою гарантією для векселедержателя, завдяки якій він позбавляється необхідності вдаватися до тривалої й витратної процедури звернення стягнення на майно боржника за вексельним зобов'язанням у випадку несплати векселя. Несплата чека не вимагає для чекоутримувача обов’язковості вчинення акту протесту чи іншої рівнозначної юридично значимої дії. Чинне цивільне законодавство України не передбачає також і яких-небудь спеціальних санкцій за порушення у сфері чекового обороту.

Значний проміжок часу, що розділяє моменти видачі векселя і його оплати, дозволяє відзначити, що його видача не вимагає фінансових гарантій у вигляді наявності при цьому коштів на рахунку векселедавця. Гарантією в такому разі виступає факт видачі саме векселя як цінного папера, що забезпечує стягнення вексельної суми у спрощеному порядку, а не іншого боргового документа. Чекові правовідносини вимагають обов'язковості фінансових гарантій з боку чекодавця, що виражаються в існуванні коштів на його рахунку. У момент видачі чека кошти повинні бути на рахунку чекодавця, інакше зобов'язання, виражене в його змісті, буде нездійсненним. Додаткову домовленість між чекоутримувачем і чекодавцем про те, що коштів, використовуваних для здійснення виплат по чеку, може не бути на момент його видачі, тому що вони надійдуть на банківський рахунок чекодавця протягом найближчих 10-ти днів (максимальний термін обороту чека), можна припустити лише теоретично. Як правило, на момент видачі чека зазначена в ньому грошова сума повинна існувати на рахунку чекодавця в обслуговуючому його банку.

Вексель видає суб'єкт інвестиційної діяльності, який не спроможний у даний момент здійснити грошові розрахунки або який потребує відносно тривалого кредитування. Чек же видає особа, яка вже має гроші у відповідному банку.

Викладене свідчить, що кошти, як об'єкт інвестиційної діяльності, можуть використовуватися в межах здійснення останньої тільки за допомогою відповідних правових засобів. Чек, будучи зручним і загальновизнаним у світі правовим засобом забезпечення розрахунків між суб'єктами всіх видів правовідносин, у тому числі й інвестиційних, відіграє важливу роль у забезпеченні їх виникнення, зміни і припинення.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Инвестиционное право Украины. – Х.: Эспада. – 751 с. 3. Каратуев А.Г. Ценные бумаги: виды и разновиды: Учеб. пособ. – М.: Деловая лит., 1997. – 256 с. 4. Міжнародні правила розрахунків: Зб. норм. актів. – К.: Юрінком інтер, 1993. – 629 с. 5. Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. – Ярославль: Ярославський гос. ун-т, 1996. – Вип. 3. – 97 с. 6. Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України: Затв. пост. Правління НБУ від 2 серп. 1996 р. // Право і практика. – 1998. – № 10. – С. 28-94. 7. Шкундин З.И. О юридической природе расчетного чека // Сов. гос-во и право. – 1950. – № 5. – С. 33-45. 8. Эльяссон Л.С. Чековое право. – М.: Госфиниздат, 1927. – 119 с.

Надійшла до редакції 14.11.2006 р.

УДК 347.91 (477) С.В. Васильєв, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОВАДЖЕННЯ В ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ

Головним елементом структури юридичного процесу, у тому числі й цивільного процесу, є процесуальне провадження. Ухвалення нового ЦПК України пожвавило наукові дискусії щодо низки теоретичних питань, зокрема, щодо поняття і видів провадження в цивільному судочинстві.

Цивільно-процесуальне законодавство розглядає провадження як часткове, особливе явище порівняно з процесом. Як правильно помічає В.К. Ковпаков, „...між «процесом» (цілим) і будь-яким з „проваджень” (частиною цього цілого) існують нерозривні взаємозумовлюючі та системоутворюючі зв’язки” [7, с. 369, 370]. Таке розмежування у правовій літературі стало майже загальновизнаним.

Проте існують концепції, що визначають поняття «провадження» як більш широке, ніж «процес» [12, с. 17], але вони не отримали підтримки серед більшості вчених-процесуалістів.

У методологічному плані для правильного з'ясування категорії «процесуальне провадження» і встановлення її понятійної автономії може бути використана характеристика, що дається законодавством і практикою його застосування у сфері юрисдикції. Так, цивільному процесу відомі декілька самостійних проваджень. Згідно ч. 3 ст. 15 ЦПК України суди вирішують справи в порядку позовного, наказного й окремого провадження. При цьому в основі такого поділу лежить матеріально-правовий характер справ, який і диктує необхідність установлення особливостей вивчення тієї чи іншої категорії справ.

На сьогодні не існує чіткої наукової дефініції процесуального провадження як складового компоненту процесу. Спостерігається небажання більшості науковців враховувати принцип єдиного критерію класифікації, хоча, як відомо, будь-яка класифікація повинна виходити перш за все з принципу єдності і стійкості останнього. В.Д. Сорокін вважає таким критерієм той, який дозволяє згрупувати індивідуально-конкретні справи за характером або комплексом найістотніших властивостей [14, с. 117-125]. Крім того, як єдиний критерій беруть за основу саме функції управління відповідних суб’єктів [23, с. 34].^.

Конструктивне рішення проблеми, на нашу думку, є можливим при врахуванні насамперед функціональних властивостей самих процесуальних проваджень, що дозволяє вибрати уніфіковані критерії для об'єднання в один комплекс однорідних процесуальних утворень. Слід погодитися з думкою В.М. Горшеньова, що правозастосовчі провадження доцільно спочатку групувати за функціональною ознакою (правоохоронні або юрисдикційні), а потім – за принципом розгляду індивідуально-конкретних справ [15, с. 89]. Такого роду характеристика правозастосовчих проваджень є типовою і для інших сфер правового регулювання. Проте конкретне співвідношення обсягу проваджень стосовно галузей матеріального права неоднакове.

Відмінності в обсязі встановлених типів процесуальних проваджень обумовлені головним чином функціональними властивостями норм матеріальних галузей права.

Одним з істотних моментів при дослідженні проблеми процесуальних проваджень є повна відсутність спроб розкрити значення терміна «провадження», дати йому розгорнену дефініцію, встановити склад елементів, об'єднуваних цим поняттям. Тому необхідно змоделювати його, відштовхуючись від аналізу законодавства і практики його застосування, а також використовуючи окремі висловлення вчених.

Традиційно процесуальне провадження розглядається в рамках конкретної правової галузі як одиниця, вид процесуально-галузевої системи. При цьому виявляються явні незбіг і суперечність пропонованих характеристик. Наприклад, для одних правників це діяльність уповноважених органів держави, яка забезпечує реалізацію окремих правовідносин [12, с. 15], що об’єктивно вимагає процесуального регулювання, і яка спрямована на досягнення юридичного результату у формі відповідного акта державного управління [22, с. 151, 152] шляхом застосування до встановленого фактичного складу певної правової норми [3, с. 13]. Для інших – з метою правильного визначення процесуального провадження як послідово здійснювану серію процесуальних дій є характерним невиправдане ототожнення всієї сукупності таких дій зі стадіями адміністративного процесу [20, с. 92-103], які є самостійним елементом юридичного процесу й належать до його динамічної характеристики. Вбачається, що визначальним тут має бути акцент на процесуальному провадженні як елементі, що відтіняє виключно наочні ознаки юридичного процесу. Це положення достатньо переконливо підкреслює соціальну цінність і призначення процесуальних проваджень, а також їх індивідуальні ознаки, властиві автономним утворенням.

Узагальнення процесуального законодавства, що закріплює процесуальне провадження як елемент юридичного процесу, а також урахування поглядів учених-процесуалістів дозволяють припустити, що останнє об'єднує в собі три органічно взаємопов'язані компоненти – процесуальні правовідносини, процесуальне доказування і процесуальні акти-документи. З нашого погляду, завдяки цим елементам яскраво простежується предметна характеристика юридичного процесу, а значить, і все різноманіття його різновидів. Найбільшою мірою предметність процесу виражається в процесуальних правовідносинах, що характеризуються специфічністю складу суб'єктів, юридичного змісту, об'єкту та юридичних фактів. Саме особливості цих частин і становлять у сукупності різновид того чи іншого провадження.

Іншими словами, провадження – це системне утворення, комплекс взаємопов'язаних і взаємозумовлених процесуальних дій, які (а) утворюють певну сукупність процесуальних відносин, відмінних предметною характеристикою і пов'язаністю з відповідними матеріальними правовідносинами, (б) викликають потребу встановлення, доведення й обгрунтовування всіх обставин даної справи, (в) зумовлюють необхідність закріплення, офіційного оформлення отриманих процесуальних результатів у відповідних актах і документах.

У той же час, звернувшись до сучасної навчальної й наукової літератури з цивільного процесу, можна побачити, що у визначенні поняття й кількості видів провадження в цивільному судочинстві єдиних підходів немає.

Для формулювання поняття “вид провадження” необхідно, по-перше, взяти за основу загальне визначення цивільного судочинства і, по-друге, виявити основні особливості справ, що розглядаються в кожному з його видів і тим самим установити критерії розмежування цивільного судочинства на види.

Уперше проблема категорії „вид провадження” була порушена Д.М. Чечотом, який дійшов висновку, що вид провадження – це порядок розгляду передбачених у законі й об’єднаних у певні групи цивільних справ у суді першої інстанції, що зумовлений матеріально-правовою природою справ, які входять до групи, і характеризується самостійними засобами захисту прав та інтересів, а також випливаючими з цього особливостями судової процедури [19, с. 18].

У наведеному тлумачені правильно, на нашу думку, вказується, що об'єднання справ у певні групи, тобто поділ процесуального провадження на види, зумовлено матеріально-правовою природою справ і випливаючими з цього процедурними особливостями їх розгляду. Проте це поняття сформульовано в такий спосіб, що ускладнює проведення чіткої межі між видом провадження і окремими категоріями справ позовного провадження.

М.К. Треушников розуміє цивільне судочинство як порядок провадження по цивільних справах, що окреслюється нормами цивільного процесуального права [1, с. 25]. Отже, вид провадження – це процесуальний порядок, але тільки щодо певної сукупності цивільних справ. Подібного розуміння цієї категорії дотримуються майже всі вчені, що займалися зазначеною проблемою, але лише з тією відмінністю, що вони пропонують різні критерії для відособлення того чи іншого порядку провадження.

Так, Н.О. Громошина, визначаючи види провадження, називає як критерієм їх розрізнення не матеріально-правові особливості справ, а мету й завдання правосуддя. Що стосується наказного провадження, вона відзначає, що останнє скоріше є спрощеною процедурою як альтернатива цивільному судочинству, а не як вид провадження в ньому [2, с. 26, 27]. М.К. Треушников вирізняє провадження позовні і непозовні [1, с. 31-32]^.

Автори курсу лекцій з цивільного процесу також указують на всі (перелічені нами) види провадження без їх поділу на позовні і непозовні, але з додаванням ще одного виду – провадження, пов'язане з виконанням постанов суду та інших органів [9, с. 14, 15].

Короткий огляд цивільнопроцесуальної літератури в сукупності з аналізом структури ЦПК України дозволяє зробити наступні висновки:

1) у процесуальному законодавстві чітко сформульовано три види провадження – позовне, окреме і наказне (ч. 3 ст. 15 ЦПК України);

2) компетенція судів загальної юрисдикції розширилася за рахунок нових категорій справ, порядок розгляду яких дозволяє вести мову про існування нових видів проваджень;

3) у теорії цивільного процесу не існує єдиних підходів щодо визначення критеріїв для поділу проваджень на види.

При такому стані речей стає очевидним, що назріла необхідність у внесенні визначеності в питання про види провадження в сучасному цивільному судочинстві. З нашої точки зору, поділ видів провадження неможливо провести на підставі лише єдиного критерію. На відміну від простого поділу шляхом вирізнення родового поняття та його видів, класифікація є «системою супідрядних понять (класів об'єктів, явищ), що складена на підставі обліку загальних ознак об'єктів і закономірних зв'язків між ними» [13, с. 281]. Інакше кажучи, за допомогою класифікації поділ об'єктів може провадитися багатоступінчасто з використанням різних критеріїв. Саме такий підхід дозволить зорієнтуватися в різноманітті видів провадження й отримати необхідні знання про них.

Перш ніж звернутися до побудови класифікації, потрібно уточнити обсяг об'єктів, що входять до неї. У нашому випадку об'єктами є види провадження. Їх кількість не може бути правильно визначена без звернення до поняття „вид провадження”.

Питання про можливість поділу цивільного судочинства на види і про поняття „виду провадження” обговорювалися в теорії цивільного процесуального права протягом багатьох років [4, с. 134-156]. Загальним результатом теоретичних розробок і сучасного стану процесуального законодавства є визнання поділу цивільного судочинства на види як об’єктивної реальності. Можна вважати загальновизнаним, що родовим поняттям при такому поділі виступає цивільне судочинство.

Питання про критерії поділу проваджень цивільного судочинства на види є досить спірним. Серед правознавців досить поширена думка про те, що ними служать специфічність матеріальних правовідносин та зумовлені ними процесуальні особливості судового розгляду справ [10, с. 6]. Й.А. Жеруоліс вважає, що характер матеріальних правовідносин не може бути критерієм поділу проваджень на види, а це є безспірність предмета судової діяльності або об'єктивна неможливість здійснення неоспорюваного права [5, с. 179-183]. А.В. Юдін, узагальнюючи існуючі точки зору про критерії поділу традиційних проваджень на види, вказує, що такими є спірність або безспірність права, матеріально-правові особливості справ, мета й метод виконання завдань по захисту суб'єктивних прав та інтересів, охоронюваних законом, об'єктивна неможливість здійснення неоспорюваного права [21, с. 13]. Г.Л. Осокіна вказує, що матеріально-правова природа юридичних справ, що визначає процесуальні особливості (специфіку) в порядку їх розгляду, виявляється двома об'єктивними ознаками (критеріями): а) структурою правових зв'язків суб'єктів регулятивних (матеріальних) правовідносин, яка може бути горизонтальною (відносини юридичної рівності й автономії її суб'єктів) або вертикальною (владно-правовий характер публічних правовідносин); б) наявністю або відсутністю у справі спору про суб'єктивне право (законним інтересом) [11, с. 83-86].

Не всі названі обставини, вважаємо, можуть бути критеріями поділу цивільного судочинства на види, чому є декілька причин:

1) безспірність предмета судової діяльності може характеризувати справи провадження як окремого, так і позовного. Так, справи про розірвання шлюбу можуть розглядатися судами й за відсутності спору про право між подружжям, якщо в них є неповнолітні діти. Спору про право в таких справах немає, але вони розглядаються в порядку позовного провадження;

2) не може бути критерієм поділу цивільного судочинства на види об'єктивна неможливість здійснення безспірного права. Як уже наголошувалося, наявність неповнолітніх дітей об'єктивно не дозволяє здійснити безспірне право на розлучення. Така ж неможливість здійснення безспірного права існує й у деяких позовах про визнання. Наприклад, заінтересована особа пред'являє позов про визнання права приватної власності на частину домоволодіння, тоді як інші власники не сперечаються за це право, але реалізувати його ця особа не може, оскільки не має документів, що підтверджують дане право. Проте така неможливість здійснення права є й у справах окремого провадження, де суд повинен встановити факти, що лежать в основі права і надають свободу його реалізації [8, с. 126]. Таким чином, зазначена обставина не дозволяє розмежувати справи окремого і позовного провадження, а отже, не може бути критерієм поділу проваджень на види;

3) не може бути таким критерієм і безспірна процесуальна форма, оскільки вона допомагає відрізняти тільки окреме провадження від інших, у яких розглядаються спори про право, а вони слухаються, як відомо, і в порядку провадження позовного.

Виокремимо основні критерії, що дозволяють класифікувати види проваджень цивільного судочинства.

По-перше, джерелом (першопричиною) поділу видів проваджень цивільного судочинства слід визнати матеріально-правову природу справ, тобто предмет судового захисту. Для традиційних їх видів матеріально-правовий характер справ включає наявність спору про право цивільне (в позовному провадженні), його відсутність в окремому провадженні або очевидність заборгованості перед кредитором у провадженні наказному. Цей узагальнений критерій підтверджує співвідношення, що склалося між матеріальним і процесуальним правом. Ще Ю.С. Гамбаров свого часу писав, що цивільний процес «є не що інше, як форма судового здійснення норм матеріального цивільного права... сутність цивільного процесу полягає в тому, що він формалізує і робить цим незаперечними різні конкретні права» [17, с. 10]. На визначальну роль взаємозв'язку процесу з матеріальним правом, на службову природу процесуального права стосовно права матеріального неодноразово вказувалося і в радянській процесуальній літературі [16, с. 16].

Унаслідок матеріально-правового характеру справ суд не може працювати однаково, використовуючи одні й ті ж правові засоби при розгляді різних за своєю суттю справ. Виходячи з цієї тези, природно випливає подальший традиційний поділ проваджень у цивільному судочинстві на позовні і непозовні. Таке розмежування пояснюється необхідністю виявлення відмінних рис позовного провадження, вивчення його правил, оскільки вони залишаються загальними для всіх інших видів судочинства.

По-друге, щоб об'єкт, охоплюваний родовим поняттям, міг вважатися видом провадження, він повинен мати таку загальну ознаку, як наявність певного процесуального порядку [6, с. 282], який можна визначити як установлену законом певну послідовність процесуальних дій по розгляду судом першої інстанції тієї чи іншої сукупності цивільних справ. Така послідовність зумовлена поетапним здійсненням процесуальних дій, починаючи від відкриття справи й завершуючи винесенням заключного судового акта.

По-третє, як процесуальний критерій можна вирізнити мету й завдання проваджень у цивільному судочинстві. Його варто застосовувати не для обгрунтовування поділу єдиного судочинства на види, а для розуміння, виявлення й розробки спеціальних правил щодо того чи іншого виду провадження, а також для правильного віднесення тієї чи іншої категорії цивільних справ до існуючого виду.

Так, на думку Н.О. Громошиної, відповідно до розглядуваного критерію позовне провадження служить досягненню головної мети правосуддя – захисту охоронюваних законом прав, свобод та інтересів шляхом вирішення спорів про право. В окремому провадженні за відсутності спору про право, але внаслідок особливої значущості інтересів, охоронюваних законом, відбувається заміщення окремих функцій інших державних органів виконавчої влади судовою діяльністю [2, с. 27].

Наказне провадження, як і позовне, покликане вирішувати правовий конфлікт, спір, що виникають між сторонами матеріальних правовідносин. Але, на відміну від позовного провадження, завдання наказного – вирішувати конфлікт у спрощеній формі з метою процесуальної економії і прискорення реального захисту суб'єктивних прав учасників матеріальних правовідносин шляхом надання судовою владою правоспроможній стороні права на примусове стягнення з відповідача його боргу або на передачу майна за допомогою державної системи виконавчого провадження [18, с. 67].

Таким чином, досліджувані критерії (матеріально-правового і процесуального характеру) не виключають один одного. Навпаки, вони повинні знаходитися в повному співвідношенні. Ефективним є таке судочинство, мета й завдання якого відповідають матеріально-правовій природі даних справ. Тільки в такому разі можна вести мову про встановлення оптимальної цивільної процесуальної форми для будь-якого виду судочинства.

Саме вид провадження визначає найменування осіб, які беруть участь у справі, та їх правове становище, специфіку відкриття судочинства, можливість використання окремих засобів захисту, терміни розгляду справ, розподіл обов’язків по доказуванню, особливості винесення й виконання підсумкового судового акта.

Законодавчо закріплений у ЦПК України перелік видів проваджень, з нашого погляду, не є винятковим. Варто погодитися з думкою, що правила розгляду окремих категорій справ мають «істотний ступінь цілісності, внутрішньої єдності, що дозволило відособити їх від інших категорій справ» [24, с. 28, 29], а отже, визначити дані категорії як вид провадження.

Список літератури: 1. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К.Треушникова. – М.: Городец-издат, 2003. – 720 с. 2. Громошина Н.А. К вопросу о видах гражданского судопроизводства // Защита прав и законных интересов граждан и организаций: Матер. междунар. науч.-практ. конф. – Сочи, 2002. – С. 26-32. 3. Гукасян Р.Е. Соотношение материального и процессуального права – важная проблема юридической науки на современном этапе // Вопросы развития и защиты прав граждан. – Калинин, 1977. – С. 12-19. 4. Добровольский А.А., Иванов С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. – М.: Изд-во МГУ, 1979. – 159 с. 5. Жеруолис И.А. Сущность советского гражданского процесса. – Вильнюс: Минтис, 1969. – 126 с. 6. Исаенкова О.В. Виды гражданского судопроизводства по новому ГПК РФ // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика. – Краснодар-СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 760 с. 7. Колпаков В.К. Адміністративно-деліктний правовий феномен: Монографія. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 528 с. 8. Курс советского гражданского процессуального права: В 2-х т. – Т.1: Теоретические основы правосудия по гражданским делам / Под ред. А.А. Мельникова. – М.: Наука, 1981. – 464 с. 9. Лебедев М.Ю., Чепцов Д.Е., Францифоров А.Ю. Гражданский процесс: Крат. курс лекций. – М.: Юрист, 2003. – 432 с. 10. Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. – М.: Наука, 1964. – 156 с. 11. Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Общ. ч.: Учебник – М.: Юрист, 2003. – 669 с. 12. Сахаров П.Д. Землеустройственный процесс в СССР. – М.: Юрид. лит, 1968. – 158 с. 13. Современный словарь иностранных слов. – СПб: Дуэт, 1994. – 752 с. 14. Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. – СПб.: Изд-во юрид. ин-та, 2002. – 474 с. 15. Теория юридического процесса / Под общ. ред. В.М. Горшенева. – Х.: Вища шк., 1985. – 192 с. 16. Усталова А.В. Гражданско-правовая мера борьбы с пьянством. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1982. – 164 с. 17. Хрестоматия по гражданскому процессу: Учеб. пособ. / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Изд. дом «Городец», 2005. – 896 с. 18. Черемин М.А. Приказное производство в российском гражданском процессе. – М.: Городец-издат, 2001. – 172 с. 19. Чечот Д.М. Проблема защиты судебных прав и интересов в порядке неисковых производств советского гражданского процесса: Автореф.дис. … докт.юрид.наук. – Л., 1969. 20. Шергин А.П. Административная юрисдикция. – М.: Юрид. лит., 1979. – 143 с. 21. Юдин А.В. Виды судопроизводства в арбитражном процессе. – Самара: Изд-во Самар. ун-та, 2002. – 214 с. 22. Юридическая процессуальная форма: теория и практика / Под общ. ред. П.Е. Недбайло и В.М. Горшенева. – М.: Юрид. лит,1976. – 280 с. 23. Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. – М.: Юрид. лит., 1979. – 136 с. 24. Ярков В.В. Арбитражный процессуальный кодекс России 2002 года: основные новеллы // Бизнес, менеджмент и право. – 2002. – №1. – С. 20, 34.

Надійшла до редакції 06.11.2006 р.

УДК 341.645.5(4) Т.В. Комарова, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЮРИСДИКЦІЯ СУДУ ЄВРОПЕЙСЬКИХ СПІВТОВАРИСТВ

ЩОДО УХВАЛЕННЯ ПРЕЮДИЦІАЛЬНИХ РІШЕНЬ

Право Європейського Союзу (ЄС) має наднаціональний характер і є складовою частиною національного законодавства всіх країн – членів цього Союзу. У випадках, коли перед національним судом чи трибуналом країни – члена ЄС постає питання, пов’язане із законодавством ЄС, він зобов’язаний його дотримуватись. Юридичні і фізичні особи також мають унікальну можливість звертатися за захистом своїх прав, наданих їм правом ЄС, безпосередньо до своїх національних судів.

Cистема права ЄС побудована на принципі верховенства права ЄС, тому дуже часто при розгляді справ у національних судах судові органи стикаються з необхідністю застосування і тлумачення останнього для ухвалення рішення по тій чи іншій справі.

У правовій системі ЄС діє принцип єдиного тлумачення та застосування права ЄС на всій території Союзу і, звичайно, національні суди не наділені компетенцією щодо тлумачення права ЄС, оскільки це може призвести до виникнення різних трактувань у кожній країні-члені. Саме тому повноваження тлумачити право ЄС було надано Суду ЄС, а на національні суди покладено обов’язок неухильно дотримуватися ухвалених ним рішень. Стаття 220 Договору про Європейське Співтовариство (далі – Договір про ЄСпв) закріплює: «Суд ЄС і Суд першої інстанції, кожен у межах своєї юрисдикції, забезпечують дотримання права при тлумаченні й застосуванні цього Договору». Така, так би мовити, монополія Суду ЄС стосовно трактування права ЄС, з точки зору С. Лефевре, є «захистом від ризику вторгнення з боку Комісії» [10, с. 819] – дуже авторитетного правового інституту, наділеного широкими повноваженнями.

Суд ЄС, як унікальний орган в інституціональній системі Європейських співтовариств, наділений юрисдикцією щодо тлумачення інтеграційного права й визначення дійсними актів інститутів ЄС. Статтею 234 Договору про ЄСпв передбачено специфічну процедуру, яка кваліфікується як преюдиціальна, по розгляду Судом ЄС запитів національних судових установ, у межах якої останній уповноважений виносити преюдиціальні рішення стосовно тлумачення норм Договору про ЄСпв і статутів органів, створених за рішенням Ради ЄС та дійсності й тлумачення актів інститутів Співтовариства та Європейського Центрального банку за запитом національних судів держав – членів ЄС.

Проблематикою юрисдикції Суду ЄС, зокрема преюдиціальною процедурою, займалися переважно західноєвропейські вчені: К. Альтер, А. Арнул, Г. де Бурка з Дж. Вейлер, Т.К. Хартлі, Дж. Шоу [Див.: 5; 8; 9; 14; 13] та ін. Серед російських та українських науковців слід назвати М.Л. Ентіна, Л.М. Ентіна, А.Я. Капустіна та Р.Б. Хорольського [Див.: 7; 2; 3; 6].

З огляду на зміст ст. 234 Договору об’єктами судового тлумачення й контролю за легітимністю можуть бути норми Договору про ЄСпв (норми первинного права) та система права, заснована на актах інститутів ЄС, тобто норми вторинного права – регламенти, директиви, рішення, рекомендації й висновки.

Оскільки Суд є органом правосуддя ЄС, його юрисдикція в цілому поширюється на сферу правопорядку Співтовариств і частково на правопорядок Союзу. Виникає питання про співвідношення його юрисдикції стосовно правотлумачної діяльності та її поширення не лише на законодавство ЄС, а й на національне законодавство держав-членів. Дійсно, роль Суду та його вплив на інтеграційний правопорядок ЄС в цілому є суттєвими [3, с. 234-322]. Що ж стосується його провотлумачної діяльності, то вона не поширюється і не може поширюватися на національне законодавство. Безпосереднє втручання Суду ЄС у законотворчу й судову діяльність країн-членів неможливе, оскільки це означало б втручання у їх національний державний суверенітет. Стаття 234 Договору про ЄСпв не може застосовуватися для визначення відповідності національного законодавства праву ЄС.

Ще у своїй ранній практиці Суд ЄС саме в такий спосіб роз’яснив свої повноваження (рішення по справі Flamino Costa v ENEL): «У рамках преюдиціальної процедури Суд ЄС не наділений юрисдикцією щодо як застосування Договору до конкретної справи, так і прийняття рішення стосовно дійсності того чи іншого положення внутрішнього права з точки зору Договору, що було б можливим згідно зі ст. 169 (зараз ст. 226)» [16]. В аспекті застосування національного законодавства Суд ЄС надає національним судам, так би мовити, критерії для визначення того, чи відповідають акти національного законодавства праву Співтовариства. Інакше кажучи, Суд ЄС не втручається в юрисдикцію національних судів щодо оцінки обставин конкретної справи й національного нормативного акта. З приводу цього ст. 234 передбачає, що діяльність Суду ЄС можлива за запитом суду національного і що Суд лише дає відповідь на поставлені перед ним запитання щодо тлумачення чи легітимності актів ЄС й не торкається питань застосування європейського і національного права. Тим самим провадиться чітке розмежування функцій між Судом ЄС і національними судовими системами.

Специфікою преюдиціальної процедури є те, що вона передбачає запит національного судового органу як підставу для розгляду справи в преюдиціальному порядку. І тому стосовно дотримання цієї преюдиціальної процедури найсуттєвішим є питання про правомочність національної судової інстанції звернутися із запитом до Суду ЄС про виненесення преюдиціального рішення.

Розглядувана ст. 234 Договору про ЄСпв насамперед розмежовує випадки, коли суд чи трибунал країни – члена Союзу може, а коли повинен звертатися до Суду ЄС із запитом з приводу винесення преюдиціального рішення. Відповідно до ч. 2 цієї статті національні суди, які не є останньою інстанцією з цього виду справ у своїй країні, не зобов’язані звертатися до Суду ЄС, а вирішують їх на свій розсуд. Тим самим закріплюється правило автономії національного суду неостанньої інстанції щодо вирішення питання про необхідність запиту до Суду ЄС і неможливість вирішення конкретної справи, що розглядається ним. Cтатистика свідчить, що найчастіше преюдиціальні звернення надходять від національних судів неостанньої інстанції.

За роки існування преюдиціальної процедури (1961– 2005 рр.) до Суду ЄС надійшло 5514 звернень і тільки близько 30 % з них – від судів, проти рішень яких не існує засобів судового захисту згідно з національним законодавством, хоча можна презюмувати, що вони розглядають справи, що стосуються найважливіших правових питань. К. Альтер взагалі обстоює точку зору, що головною рушійною силою преюдиціальної процедури є саме суди не останньої інстанції, а вищі національні суди, які змагаються з Судом ЄС за те, хто досягне найкращих результатів у своїй діяльності [8, c. 458].

Серед чинників, що впливають на рішення національного суду з приводу необхідності подачі преюдиціального запиту до Суду ЄС, на нашу думку, є такі, як доцільність або релевантність предмета справи та її сутність. Прикладом демонстрації цього може бути справа Micheletti [20]. У Іспанії національний суд зіткнувся з проблемою, коли Цивільний кодекс визначав, що у випадку подвійного громадянства, жодне з яких не є іспанським, привілейованим є громадянство постійного проживання особи, саме яке і слід враховувати при в’їзді в Іспанію. У гр-на Міхалетті було подвійне громадянство – аргентинське й італійське, та за іспанським законодавством пріоритетним було аргентинське. Тому влада цієї країни відмовила Міхалетті у видачі документів, які підтверджували б його громадянство ЄС для трудовлаштування в Іспанії. Ця справа не могла бути вирішена без винесення Судом ЄС преюдиціального рішення, оскільки питання про громадянство було тут визначальним.

Генеральний адвокат Ж.-П. Уорнер і Суд ЄС по справі Rheinmuhlen v Einfuhr und Vorratsstelle Getreide зайняли позицію, що при вирішенні національним судом питання про необхідність тлумачення права Співтовариства вищестоящий національний суд в жодному разі не може позбавити суд, що розглядає справу, права на преюдиціальне звернення. Іншими словами, й у рамках своєї судової системи суд, який розглядає справу, має бути незалежним [19].

Згідно з ч. 3 ст. 234 Договору про ЄСпв зобов’язання звернутися до Суду ЄС покладено на національний судовий орган, проти рішень якого за національним правом не існує судового засобу захисту, тобто такий суд, який є останньою інстанцією по цьому виду справ.

Дж. Шоу виділяє дві теорії стосовно визначення, які суди мають обов’язок звертатися до Суду ЄС. Перша теорія зводиться до того, що тільки суди останньої інстанції, проти яких немає засобів оскарження в ієрархії національної судової системи, повинні звертатися з преюдиціальним запитом. Друга, протилежна теорія, яка, на нашу думку, є більш обґрунтованою й частіше зустрічається у практиці Суду ЄС, полягає в тому, що ч. 3 ст. 234 має на увазі не тільки суди, рішення яких є остаточними взагалі. При цьому остаточність рішення треба розглядати кожного разу з приводу конкретної справи [13, с. 408, 409]. Наприклад, судом останньої інстанції Великобританії в повному розуміння є Палата лордів, а Верховний суд підпадає під поняття суду останньої інстанції не завжди. На його рішення може бути подана апеляція лише по окремих категоріях справ і при виконанні деяких умов; тільки тоді він не буде вважатися судом останньої інстанції, а в усіх інших випадках він таким є. Інакше кажучи, за першою теорією Верховний суд Великобританії не має обов’язку звертатися до Суду ЄС, а за другою – має, але тільки при вирішенні певного виду справ.

Т.К. Хартлі називає першу теорію абстрактною, другу – конкретною, або теорією особливого випадку [5, с. 240]. О. Андрійчук називає їх інституційною і конкретною. За першою суд повинен бути останньою інстанцією de jure, а друга «характеризується телеологічним підходом до унійного розвитку» [1, с. 22, 23]. Сам же Суд ЄС у Записках щодо діяльності Суду за 1999 р. назвав подібні теорії «структурним і функціональним критеріями» й закликав застосовувати їх у сукупності [22].

На практиці неодноразово відбувалося так, що національні суди останньої інстанції, яким за вищеназваними критеріями належить звернутися до Суду ЄС, знехтували цим обов’язком. Це, безперечно, є порушенням ст. 234 Договору про ЄСпв. У 1975 р. Суд висловився, про доцільність введення в Договір гарантії захисту прав приватних осіб при порушенні цієї статті. Однак питання, чи повинні бути гарантією апеляція до Суду ЄС безпосередньо сторонами по основній справі, ініціювання Комісією процедури за ст. 226 Договору про ЄСпв і позов постраждалої сторони щодо відшкодування збитків проти країни – члена ЄС, так і не було вирішено.

У рішеннях по справах Commission v Belgium [17] і Commission v Italy [18], порушених за ст. 228 Договору про ЄСпв, Суд ЄС підкреслив, що держава-член має відповідати адекватно за нелегітимну бездіяльність своїх інститутів, навіть якщо вони є конституційно незалежними, приміром, як суди. Генеральний адвокат Суду ЄС Ж. – П. Уорнер наполягав на тому, що ця відповідальність стосується й національних судів, які не виконують своїх обов’язків з приводу застосування права ЄС і регулярно відмовляються звертатися до Суду. Взагалі ж із цієї проблематики не було жодних доктринальний досліджень, оскільки не існувало подібної практики самого Суду ЄС. У 2003 р. Суд виніс рішення по справі Köbler [21], яке закріпило відповідальність держави за судову помилку при тлумаченні права Співтовариства. Суд чітко зазначив, що відповідальність держави за помилку суду останньої інстанції настає у виняткових випадках, якщо суд очевидно порушив право, яке підлягає застосуванню, і коли є наявним прямий причинний зв'язок між порушенням і настанням наслідків для сторони. При цьому Суд ЄС має врахувати, чи ця помилка є невибачальною, а також чи була вона допущена навмисно. Як Генеральний адвокат по цій справі Ф. Легер, так і сам Суд ЄС дійшли єдиної думки, що порушення права ЄС буде суттєвим і серйозним, якщо рішення суду останньої інстанції було прийнято у невідповідності до практики Cуду ЄС і якщо національний суд останньої інстанції відмовився від свого обов’язку звернутися до Суду ЄС у преюдиціальному порядку. Суд підкреслив, що без цього у приватних осіб не має іншої можливості захистити свої права, оскільки на національному рівні всі правові засоби захисту вичерпані.

Це рішення є особливо важливим ще й тому, що не в усіх країнах – членах ЄС застосовується принцип відповідальності держави за судову помилку. У таких справах позивач має право подати інший позов у національний суд щодо незаконності рішення й у такий спосіб надати суду можливість подати преюдиціальне звернення з другої спроби. Окрім національних засобів захисту вищезазначене рішення не позбавляє Комісію можливості розпочати процедуру за ст. 226 Договору про ЄСпв, але, на думку провідних фахівців держав-членів, ініціюватися ця процедура може лише при дуже серйозних порушеннях, допущених національним судом. (До речі, деякі науковці взагалі заперечують цю можливість [12, с. 86-88]).

Дж. Пфандер з університету Ілліноїса вважає, що цим рішенням Суд ЄС опосередковано зобов’язав національні суди звертатися до нього за тлумаченням в усіх ситуаціях, коли положення права Співтовариства не є абсолютно чіткими. Більше того, існує загроза, що національні суди перестануть застосовувати доктрину acte clair (яка означає, що цілком зрозумілі положення права не потребують роз’яснення, а тільки застосування) через ризик відповідальності у випадку помилки. Усе це, на його думку, може призвести до збільшення й без цього значної кількості преюдиціальних звернень і може знизити якість рішень Суду ЄС [11, с. 282, 283]. Судді національних судів негативно поставилися до рішення Суду ЄС по справі Köbler, зумовлюючи це можливими роками очікування його рішень і додатковими судовими витратами [15, с. 182, 186, 187].

Варто зазначити, що така позиція Суду ЄС відповідає фундаментальним положенням міжнародного права. Так, Статті про відповідальність держав за міжнародно-протиправне діяння, прийнятих Комісією міжнародного права, містять наступне положення: «…діяльність будь-якого органу держави повинна розглядатися як діяння цієї держави згідно з міжнародним правом незалежно від того, здійснює цей орган законодавчі, виконавчі, судові чи будь-які інші функції, незалежно від положення, яке він займає в організації держави…» (ст. 4) [4, с. 120, 121]. Але треба зауважити, що в багатьох випадках виявити невиконання свого обов’язку судами, проти рішень яких не існує судового засобу захисту, досить складно.

Викладене свідчить, що преюдиціальна процедура є не лише процесуальною формою, у якій розвиваються такі основоположні принципи, як принцип прямої дії, верховенства права ЄС та відповідальності держави. Вона сама є доказом існування прямої дії цього права, бо питання права ЄС порушуються безпосередньо в національних судах держав-членів. Також важливо, що ст. 234 Договору про ЄСпв є механізмом, через який націоналізується доктрина верховенства права Співтовариства, оскільки судова справа починається і закінчується саме в національному суді, хоча останній ухвалює своє рішення лише за умови отримання рішення Суду ЄС щодо тлумачення або дійсності тієї чи іншої норми європейського права.

Список літератури: 1. Андрійчук О. Процедура преюдиційного запиту за ст. 234 Договору про ЄС як квінтесенція права Європейської Унії // Юрид. журн. – 2005. – № 8 (38). – С. 21-26. 2. Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов / Рук. авт. кол. и отв. ред. Л.М. Энтин. – 2-е изд., пересм. и доп. – М.: Норма, 2005. – 960 с. 3. Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. – М.: Изд-во Рос. ун-та дружбы народов, 2000. – 436 c. 4. Лукашук И. И. Право международной ответсвенности. – М.: Волтерс Клювер, 2004. – 432 c. 5. Хартли Т.К. Основы права Европейского Сообщества: Пер. с англ. – М.: Закон и право, Юнити, 1998. – 703 с. 6. Хорольський Р.Б. Правові засоби вирішення міжнародних спорів у рамках Європейського Союзу: Дис. … канд. юрид. наук. – Х, 2001. – 204 с. 7. Энтин М.Л. Суд Европейских Сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. – М.: Междунар. отношения, 1987. – 175 с. 8. Alter K. The European Court’s Political Power // West European Politics. – 1996. – Vol. 19. – P. 458-470. 9. 2003. – lxxxiii, 593 p. 10. Lefevre S. Interpretative Communications and the Implementation of Community Law at National Level // European Law Review. – 2004. – Vol. 29, Issue 6. – P. 808-822. 11. Pfander J.E. Köbler v Austria: Expositional Supremacy and Member State Liability // European Business Law Review. – 2006. – Vol. 17. – P. 275-297. 12. Sender L. General Report. The Quality of European Legislation and its Implementation and Application in the National Legal Order // Association of the Councils of State and Supreme Administrative Jurisdictions of the European Union – 19th colloquium, 14 and 15 June 2004 - The Hague, 2004. – P. 1-126. 13. Shaw J. Law of the European Union. – Palgrave, 2000. – lxii, 591 p. 14. The European Court of Justice. Edited by Grainne de Burca and J.H.H. Weiler. – New York: Oxford University Press, 2001. – xxvi, 233 p. 15. J. Wattel P. Köbler, CILFIT and Welthgrove: We Can’t Go on Meeting Like This // Common Market Law Review. – 2004. – Vol. 41. – P. 177-190. 16. Рішення Суду ЄС по справі 6/64, Flamino Costa v E.N.E.L. [1964] ECR 585. 17. Рішення Суду ЄС по справі 77/69, Commission of the European Communities v Kingdom of Belgium [1970] ECR 237. 18. Рішення Суду ЄС по справі 39/72, Commission of the European Communities v Italian Republic [1973] ECR 101. 19. Рішення Суду ЄС по справі 166/73, Rheinmühlen-Düsseldorf v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1974] ECR 33. 20. Рішення Суду ЄС по справі 369/90, Micheletti v. Delegacoin del Gobierno en Cantabria [1992] ECR I-4239. 21. Рішення Суду ЄС по справі 224/01, Gerhard Köbler v Republik Österreich [2003] ECR I-10239. 22. Доступні на офіційному сайті Суду ЄС: http://curia.europa.eu/en/instit/presentationfr/rapport/pei/cj1999.pdf.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 347.965.43(477) І.П. Радченко, здобувачка

при кафедрі цивільного процесу

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРЕДСТАВНИЦТВО ПРОКУРОРОМ ІНТЕРЕСІВ

ГРОМАДЯНИНА АБО ДЕРЖАВИ В СУДІ

Відповідно до Конституції України систему забезпечення конституційних прав та свобод людини і громадянина становлять такі правозахисні інститути: Верховна Рада України (статті 85 і 92), Президент України (статті 106, 107), Уповноважений Верховної Ради України з прав людини (ст. 101), Кабінет Міністрів України та інші органи центральної виконавчої влади (статті 113-116), Конституційний Суд України (статті 147-150), органи прокуратури (статті 121-123), органи правосуддя (статті 124-129), органи місцевої державної влади й органи місцевого самоврядування (статті 143, 144), адвокатура (ст. 59).

Інститут участі прокурора в цивільному процесі є актуальним і знаходиться в центрі уваги юридичної науки. Дослідженню цього питання присвячено праці таких вітчизняних і зарубіжних науковців, як Т.О. Дунас, С.Ю. Кац, М.В. Руденко, В.Й. Сапунков, М.І. Еріашвілі, [3; 5; 10; 17] та ін.

Місце й роль прокуратури України в системі правозахисних інститутів визначається її завданнями й функціями. Головні функції прокуратури сформульовані в Конституції України. Згідно зі ст. 121 Основного Закону прокуратура України становить єдину систему, на яку покладаються функції представницько-наглядового характеру: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за дотриманням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян; 5) нагляд за додержанням прав та свобод людини і громадянина, законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами.

Оскільки система функцій прокуратури визначається Конституцією України, потребує дослідженню правова природа представництва прокурором інтересів громадянина або держави в суді як конституційної функції прокуратури.

Законом України від 15 грудня 1992 р. змінено ст. 13 ЦПК 1963 р., яка усунула прокурорський нагляд у цивільному судочинстві, передбачивши, що прокурор бере участь у розгляді цивільних справ за його заявами про захист інтересів держави або прав і законних інтересів громадян, які за станом здоров’я чи з інших поважних причин не можуть захистити свої права [1; 1993. – № 6. – Ст. 35]. Законом України від 21 червня 2001 р. гл. 13 “Повноваження прокурора в процесі” була виключена з ЦПК, що призвело до зміни редакції гл. 14 Кодексу 1963 р., яка стала називатися “Участь у процесі прокурора, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та осіб, яким за законом надано право захищати права і свободи інших осіб” [1; 2001. – № 39. – Ст. 190]. Стаття 121 ЦПК 1963 р. в редакції цього Закону, яка окреслила завдання й форми участі даної групи суб’єктів цивільного процесу, по суті, виходила з єдності завдань і форм такої участі.

При оцінці цих нововведень, як правильно зазначив В.В. Комаров, виникає питання щодо обґрунтованості такого законодавчого рішення, адже статус прокурора в цивільному процесі визначено конституційно і він повинен здійснювати в суді представництво інтересів громадянина й держави [7, с. 93].

Стаття 45 чинного ЦПК регламентує участь прокурора в цивільному процесі поряд з іншими органами та особами, яким законодавством надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, а не виділяє в самостійну главу, як це було за ЦПК (1963 р.). А чи правильне таке законодавче рішення? На нашу думку, цей інститут є самостійним і повинен мати свою регламентацію.

У юридичній літературі щодо поняття представництва прокурором у суді інтересів громадянина або держави існують різні думки. Приміром, одні науковці вважають, що представництво прокуратури – це правовідносини, в силу яких прокурор (представник) виступає в суді від імені громадянина або держави (тих, кого представляють) по захисту порушених їх прав, свобод і законних інтересів [6, с. 34-39; 11, с. 72]. Інші правники сутність прокурорського представництва вбачають у захисті в суді інтересів громадян і держави шляхом порушення цивільних справ або участі в уже розпочатих провадженням цивільних справах [14, с. 63]. Деякі вчені представництво прокуратурою визначають як засновану безпосередньо на Конституції діяльність прокурора від імені й на захист законних інтересів громадян, суспільства й держави у випадках і в межах повноважень, визначених Законом “Про прокуратуру” та процесуальними законами [12, с. 65; 9, с. 59].

Функція представництва прокуратурою інтересів громадянина або держави, з нашого погляду, не є різновидом ні цивільно-загального, ні процесуального представництва. Це представництво особливого роду, sni generis, запроваджене законодавцем з метою посилення гарантій захисту конституційних інтересів громадянина або держави в порядку цивільного й господарського судочинства. Це самостійний вид діяльності прокуратури, яке характеризується: а) її організаційною самостійністю; б) конституційно-правовим характером представництва; в) обсягом і межами повноважень; г) спеціальним об’єктом представницької діяльності; д) правовим режимом представництва; е) особливістю юридичних наслідків. Виходячи з цього, можемо констатувати, що Основний Закон започаткував правове представництво нового типу – прокурорське, предметом діяльності якого повинні бути права та свободи громадян, їх загальні інтереси, інтереси держави. Вважаємо, що цей інститут має бути окремим в ЦПК.

Спираючись на наведені міркування, можемо зазначити, що завдання прокурора при реалізації ним представницької функції полягає в тому, що, здійснюючи представництво інтересів громадянина або держави в суді, він має вживати заходів по усуненню порушень прав та охоронюваних законом інтересів, причин їх порушень та умов, що цьому сприяють, а також по відшкодуванню матеріальних і моральних збитків від останніх [16, с. 99].

Процесуальна діяльність прокурора, пов’язана з представництвом інтересів громадянина або держави в суді, на даний час здійснюється в процесуальних формах, передбачених ст. 45 ЦПК і ч. 3 ст. 36¹ Закону України “Про прокуратуру” [1; 1991. – № 55. – Ст. 793]. Процесуальні форми участі прокурора в цивільному процесі – це закріплена в процесуальному законі можливість впливу його діяльності на розвиток цивільного судочинства – на порушення цивільної справи чи представництво на будь-якій стадії цивільного процесу.

Для правильного застосування процесуального законодавства стосовно представництва інтересів держави в суді має принципове значення рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 р. № 3-рп/ 99 за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України, у якому зазначено, що представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. У рішенні Конституційного Суду також зазначено, що “інтереси держави” є оціночним поняттям; прокурор чи його заступник з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, самостійно визначає, в чому саме полягає (чи може полягати) порушення матеріальних чи інших інтересів держави, обґрунтовує в позовній заяві необхідність їх захисту й називає орган, уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних відносинах [2, с. 39-42].

Приводами для дій прокурора по здійсненню своїх повноважень у межах даної функції можуть бути: а) звернення до прокуратури громадян, органу державної влади чи інших юридичних осіб з проханням щодо захисту їх прав та інтересів; б) безпосереднє виявлення прокурором порушеного права громадянина чи держави. Так, в ухвалі Верховного Суду України від 3 квітня 2003 р. щодо скасування Апеляційним судом АР Крим рішення Алуштинського районного суду від 28 листопада 2001 р. за позовом прокурора м. Алушти в інтересах неповнолітніх І.З.А. та І.Е.А. зазначено, що висновок Апеляційного суду про те, що в неповнолітніх, про захист прав і законних інтересів яких звернувся прокурор, є батьки, які також представляли інтереси в суді в даній справі, і вони не позбавлені можливості самостійно пред’являти позов на захист прав своїх дітей, не може вважатися правомірним. Представництво чи захист дітей у суді прокурором не охоплюється колом обов’язків батьків, які самі ініціювали питання про звернення прокурора з позовом в суд від їх імені й на захист їх інтересів і підтримали в судовому засіданні позов прокурора [4].

У судовій практиці виникло питання стосовно можливості оспорювання підстав для представництва прокурором у суді інтересів громадян. Так, у лютому 2003 р. прокурор Приморського району Запорізької області звернувся до суду з окремими позовними заявами в інтересах Ч. та інших 22 осіб до ТОВ “Вольний” про розірвання договорів оренди земельних паїв, зумовлюючи своє звернення неспроможністю кожного з цих громадян як через їх фізичний, матеріальний стан або з інших поважних причин самостійно здійснити в суді захист порушених прав. Ухвалою судді Приморського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2003 р., залишеною без зміни ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 червня 2003 р., у прийнятті заяв відмовлено з тих підстав, що всі особи, про захист прав яких звернувся прокурор, працездатні, мають достатній рівень матеріальної забезпеченості, а тому в змозі самостійно звернутися до суду з приводу своїх прав.

Судова палата в цивільних справах Верховного Суду України, скасовуючи ухвали районного й Апеляційного судів, у яких вони дійшли помилкового висновку про безпідставність такого звернення прокурора, в ухвалі від 23 жовтня 2003 р. зазначила наступне. Обґрунтовуючи підстави для свого представництва в інтересах зазначених осіб, прокурор додав до кожної з позовних заяв довідки: про розмір доходів, отриманих працюючими особами, пенсіонерами, інвалідами й безробітними, які є меншими за встановлені законодавством межі малозабезпеченості і прожиткового мінімуму; про тривале неотримання працюючими особами заробітної плати; про неотримання орендної плати за здані земельні паї; про вік і недієздатність окремих осіб. У зв’язку з цим справа була передана для вирішення питання про прийняття позовних заяв прокурора в інтересах інших осіб на вирішення суду першої інстанції [8, с. 34-36].

Як видно з наведеного прикладу, три судові інстанції вирішували питання не про захист суб’єктивних прав громадян, а тільки про можливість такого захисту: спір щодо підстав для представництва прокурором у суді інтересів громадян. Оскільки в ч.5 ст. 36¹ Закону України “Про прокуратуру” зазначено, що прокурор самостійно визначає підстави для представництва в суді інтересів громадян, то й ці інтереси повинні мати пріоритет, тобто суд має розглядати справу по суті, а не вирішувати питання щодо правомірності пред’явлення позову прокурором. У даному випадку суду належить постановити окрему ухвалу й направити її вищестоящому прокуророві для вжиття заходів по усуненню причин порушення закону. Крім того, в ЦПК 1963 р., а також у чинному ЦПК міститься вичерпний перелік підстав, за яких суддя відмовляє у відкритті провадження. Але такої, як необґрунтованість звернення прокурора в інтересах громадян, законодавство не містить. Як вбачається, при розгляді вищеназваної справи було порушено право на судовий захист Ч. та інших 22 осіб.

Окрім здійснення в суді представництва інтересів громадянина або держави в порядку позовного провадження прокурор може пред’явити до суду заяву про видачу судового наказу в інтересах заявника – стягувача – відповідно до правил, передбачених статтями 95 і 96 ЦПК. Пред’являючи її, прокурор зобов’язаний не тільки вказати на порушення інтересів громадянина чи держави, а й послатися на конкретний матеріальний закон, який їх охороняє, і мотивувати насамперед причину, з якої громадянин не може сам звернутися до суду.

Чинним цивільним процесуальним законодавством передбачено участь прокурора у справах окремого провадження. Так, за ст. 281 ЦПК справа за заявою про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку чи про припинення її, про госпіталізацію у примусовому порядку розглядається за обов’язковою участю прокурора.

Здійснення прокурором представництва інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому ЦПК та іншими законами на будь-якій стадії цивільного процесу, є самостійною формою його участі в цивільному процесі. Надаючи право прокуророві вступити в цивільний процес на будь-якій його стадії, законодавець мав на увазі представництво інтересів громадян чи держави, якщо він не брав участі у справі при її розгляді, але існують наявні підстави для подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд рішення у зв’язку з винятковими або нововиявленими обставинами.

З вищевикладеного випливає, що прокурор має право вступити у справу шляхом пред’явлення позову, оскарження рішення суду або подання заяви про перегляд справи у зв’язку з винятковими чи нововиявленими обставинами.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини виконання судових рішень (справа “Шмалько проти України” [13, с. 456-469]) є частиною судового розгляду. Тому положення ст. 121 Конституції України щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді у зазначених законом випадках можна застосовувати у виконавчому провадженні як заключній стадії цивільного процесу [15, с. 424]. Згідно з п. 2 ст. 18 Закону України “Про виконавче провадження” державний виконавець відкриває таке провадження на підставі виконавчого документа за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді [1; 1999. – № 24. – Ст. 207]. Але до учасників виконавчого провадження прокурора не віднесено (ст. 10 зазначеного Закону), тому він і не може належним чином виконувати представницьку функцію в цьому процесі. З урахуванням того, що діяльність прокурора у виконавчому провадженні за своєю суттю є складовою й завершальною частиною функції представництва інтересів громадянина або держави в суді, вважаємо, що прокурора слід віднести до учасників цього судового провадження, доповнивши такою вказівкою ст. 10 Закону України “Про виконавче провадження”.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Вісник Конституційного Суду України. – 1999. – № 2. – С. 39-42. 3. Дунас Т.О., Руденко М.В. Прокурор у цивільному процесі України: Сутність, завдання, повноваження. – Х.: Харків юридичний, 2006. – 340 с. 4. Закон і бізнес. – 2003. – 21 черв. – Ст. 8. 5. Кац С.Ю. Участие прокурора в советском гражданском процессе (в народном суде и в кассационной инстанции): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1949. – 14 с. 6. Колтунова А., Колтунова О. Проблемні питання правового регулювання участі прокурора в цивільному процесі // Юрист України. – 2003. – № 2. – С. 34-39. 7. Проблемы науки гражданского процессуального права: Монография / За ред. В.В. Комарова. – Х.: Право, 2002. – 241 с. 8. Рішення Верховного Суду України: Офіц. вид. – К.: Верхов. Суд України. – 2004. – Вип. 1 (8). – С. 34-36. 9. Руденко М., Благовський В. Представницька функція прокурора // Право України. – 1997. – № 11. – С. 59-62. 10. Сапунков В. Й. Прокурорский надзор за исполнением законов при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции: Учеб. пособ. – Х.: ИПК, 1998. – 53 с. 11. Слінько С. Проблеми процесуальних функцій прокуратури // Право України. – 2003. – № 12. – С. 72-74. 12. Субботін С., Червякова О., Марочкін І. Представницька функція прокурора // Право України. – 1997. – № 11. – С. 65 – 68. 13. Судова практика Європейського суду з прав людини: Рішення щодо України. – К.: Праксіс, 2005. – 477 с. 14. Тертишников В.І. Гражданський процес: Конспект лекцій. – Х.: Консум, 2002. – 240с. 15. Фурса С., Фурса Є., Щербак С. Цивільний процесуальний кодекс України: Наук.-практ. коментар. – К.: вид. Фурса С. Я.: КНТ, 2006. – Т. 1. – 912 с. 16. Цивільне процесуальне право України: Підручник / За ред. В.В. Комарова. – Х.: Право, 1999. – 592 с. 17. Эриашвили М.И. Участие прокурора в гражданском процессе. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2002. – 55 с.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 341.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

НОРМАТИВНИЙ СКЛАД

МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Дослідження теорії правового регулювання міжнародного приватного права (далі – МПрП) неможливе без з’ясування його правової сутності, системної структури, нормативного складу та інших аспектів. З огляду на те, що кожна з перелічених проблем потребує окремого спеціального дослідження, у межах цієї статті зроблено спробу по досягненні мети з визначення нормативного складу міжнародного приватного права.

Що стосується поставленого завдання, можемо констатувати, що на сьогоднішній день спостерігається суцільна неоднозначність розуміння того, що ж саме входить до нормативного складу МПрП. Єдність наукових думок щодо цього отримало лише одне питання – про віднесення колізійних норм внутрішнього й міжнародного права до царини МПрП. Саме з причини такої позиції названих норм окремі вчені (особливо на ранніх періодах розвитку його доктрини) вважали МПрП виключно колізійним [3, с. 8, 9], а в деяких країнах воно й досі так сприймається (приміром, соnflict of laws в американській правовій системі). У вітчизняній же правовій традиції звуження МПрП до розмірів його конфліктної частини загалом не сприймається й визнається анахронізмом [2, c. 183]. На даний час колізійні норми МПрП (причому як внутрішнього, так і зовнішнього рівнів) правознавці одностайно вважають основною, найсуттєвішою, найскладнішою і найвагомішою його частиною, навіть ядром, що відображає унікальність і специфіку, риси й особливості правового регулювання переважної більшості приватно-міжнародних суспільних відносин.

Що ж стосується залучення норм матеріального права, особливо внутрішнього, а також міжнародних уніфікованих норм прямої дії до нормативного складу МПрП, то це питання ще й дотепер залишається невирішеним, нез’ясованим і дискусійним. Яскравим прикладом цьому може бути звернення до трактування М.М. Богуславським нормативного складу МПрП лише в одному абзаці, але яке містить суперечливі, різноваріативні думки. Учений наполягає на тому, щоб включити всі норми, регулюючі цивільно-правові відносини з іноземним елементом, до сфери МПрП. І тут же робить висновок про необхідність віднесення до МПрП лише матеріально-правові норми, уніфіковані шляхом укладання міжнародних угод [3, c. 20]. Отже, які саме норми слід відносити до складу МПрП, з’ясувати досить важко.

Інші правники також дотримувалися протилежних позицій, заперечуючи проти включення матеріальних норм до складу МПрП. Так, А.Б. Левітін обстоював думку про недопустимість залучення матеріальних норм внутрішнього права і норм міжнародних угод до нормативного складу МПрП. Зокрема, він відзначав, що й одноманітний закон, прийнятий за міжнародною угодою, і закон, що застосовується через колізійну норму, залишаються у сфері цивільного права, а не включаються в МПрП. Одноманітні прямі норми матеріального права, створені в окремих країнах в результаті багаточисленних конвенцій, не стосуються МПрП [9, с. 100]. На підтримку такої позиції Г.К. Матвєєв, у свою чергу, відмовлявся визнати належність уніфікованих матеріальних приватно-правових норм до МПрП, залишаючи таку привілею тільки за внутрішніми колізійними й договірними колізійними нормами [12, с. 28, 29].

І.С. Перетерський, не допускав зарахування матеріальних норм міжнародних актів до нормативного складу МПрП, проте вважав за необхідне віднести до цієї царини внутрішні матеріальні норми, які безпосередньо, без застосування колізійної норми регулюють відносини з іноземним елементом [13, c. 7, 8]. З останньою думкою не погоджувався Л.А. Лунц, аргументуючи це тим, що в такий спосіб межа між МПрП і цивільним правом зовсім би стерлася [11, c. 35, 36]. В унісон класичній концепції цього вченого, сучасні дослідники нормативного складу МПрП доходять висновку, що при віднесенні матеріальних норм внутрішнього права до МПрП може взагалі зникнути сама галузь цивільного права [8, с. 84].

Аналогічно означеній позиції Г.К. Дмитрієва також заперечує можливість включення національних матеріально-правових норм до МПрП, але вже на тій підставі, що їх використання у правовому регулюванні приватно-міжнародних суспільних відносин можливе лише після вирішення колізійної проблеми, а також у зв’язку з тим, що вони не відбивають юридичної своєрідності, специфіки єдиного методу МПрП – колізійного [6, c. 30].

Деякі інші правознавці, навпаки, виступили за залучення матеріальних норм внутрішнього і міжнародного походження до нормативного складу МПрП. Так, на думку В.П. Звєкова, до нього належать лише ті матеріально-правові норми, які спеціально регулюють приватноправові відносини з іноземним елементом, причому як уніфіковані шляхом міжнародних договорів норми цивільного права, так і матеріальні норми МПрП, тобто норми, спеціально призначені для регламентації відносин цивільно-правового характеру, ускладнених іноземним елементом [7, c. 24-26].

Із приводу спірних аспектів нормативного складу МПрП видається важливим зазначити наступне. Приєднання колізійних норм (внутрішнього права і міжнародного рівня, себто уніфікованих у міжнародних договорах, конвенціях та інших міжнародних актах) до нормативного складу МПрП – напевне, єдиний випадок одностайності в доктрині. Позиція щодо цього вже не викликає широкого спектру думок, жвавого обговорення й дискутування. Для всіх науковців у сфері МПрП цілком зрозуміло, що для виключення колізійних норм зі складу цього регулятора немає ані найменших підстав. Колізійні норми МПрП незалежно від зовнішньої форми їх фіксації є найважливішими, часто первинними, істотними, чисельними, а в деяких випадках не замінними (особливо для регламентування спадкових, сімейних і їм подібних відносин), єдиними для втілення колізійного методу, унікальними для забезпечення міжнародної взаємодії національних правових систем та інших принципів, повноцінними регуляторами приватно-міжнародних суспільних відносин. А тому вони безспірно включаються до нормативного складу МПрП.

Водночас дія й функціонування колізійних норм для довершеного й повноцінного процесу правової регламентації, досягнення правової визначеності, отримання стану врегульованості приватно-міжнародних суспільних відносин неможлива без матеріальних норм, щодо яких і досі немає можливості вести мову про доктринальну одностайність залучення їх до нормативного складу МПрП. Виключення матеріальних норм з числа регуляторів у перші історичні, ранішні, недостатньо розвинені етапи МПрП пов’язувалося передовсім зі сприйняттям цієї правової сфери як суто колізійної. З його розвитком, становленням, удосконаленням можна було спостерігати й зміну розуміння нормативного складу МПрП. За умови об’єктивної появи значної кількості матеріальних норм, спеціально призначених для регламентування приватно-міжнародних суспільних відносин, подібне обмеження, звуження МПрП до його колізійної частини, а отже, і включення до його нормативного складу лише колізійних норм і виключення матеріальних є абсолютно недоречним і неприпустимим, штучною, суб’єктивною позицією. Тому залучення матеріальних норм, спеціально призначених для регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин внутрішнього права й аналогічних норм міжнародного походження до складу МПрП видається цілковито обґрунтованим.

Як вбачається, немає можливості сприйняти позитивно висловлений у правовій літературі аргумент, що матеріальні норми не належать до системи МПрП, тому що не виражають його методу – подолання колізії права. Заперечувати існування матеріального методу в МПрП – це значить заплющувати очі на наявну реальність, заперечуючи можливість повноцінного упорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин і зводячи МПрП до технічного знаряддя подолання колізій. Зараз уже не можна не помічати, що в ньому об’єктивно існують два основні методи – колізійний і матеріальний, що, у свою чергу, є аргументом для віднесення матеріальних норм внутрішнього і міжнародного походження до нормативного складу цієї підсистеми внутрішнього права.

Не можна погодитися також з висловленою науковцями думкою, що в кожному випадку наявності так званого іноземного елемента виникає колізійне питання, а тому норми внутрішнього права не входять до складу МПрП. Не будемо зараз зупинятися на питанні про недоцільність застосування неприйнятної для нього термінології стосовно категорії “іноземний елемент”, про що вже неодноразово йшлося в науковій літературі. Зауважимо, лише, що наявність існування подібного елемента далеко не завжди залучає суспільні відносини в орбіту регулювання МПрП. Візьмемо за приклад дрібну побутову угоду, що укладається іноземцем на території України. Чи повинне в цьому випадку мати місце застосування регуляторів МПрП? Цілком очевидно, що в такому разі правове регулювання відбуватиметься відповідно до внутрішніх норм цивільного права. Адже в конкретних суспільних відносинах зв’язку з іноземним правопорядком або не існує взагалі, або його недостатньо для залучення, приміром, колізійних механізмів МПрП, а отже, і можливої дії іноземних правових норм.

Як видається, з приводу нормативного складу МПрП дискусійним сьогодні в науці може бути лише одне питання: чи можна вважати норми внутрішнього матеріального права нормами МПрП, якщо вони не призначені спеціально для регламентації приватно-міжнародних суспільних відносин? Іншими словами, чи є норми цивільного, сімейного, трудового та інших галузей внутрішнього матеріального права одночасно й нормами МПрП, якщо на необхідність їх застосування вказують колізійні норми?

Якщо виходити з того, що МПрП – підсистема, а не галузь внутрішнього права, то позитивна відповідь на це запитання стає очевидною. Адже в разі сприйняття такої концепції, нормативний склад МПрП розширюється й може бути вільно застосованим для потреб упорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин, а наукова невизначеність з цього питання замінюється на цілковиту зрозумілість.

Запитання виникає лише щодо того, що саме мається на увазі, коли йдеться про спеціальну призначеність матеріальних норм для регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин. Можна припустити, що в нормативному акті може вказуватися про сферу його застосування саме щодо приватних суспільних відносин, пов’язаних з двома або більше правопорядками. Але є й інший варіант: у випадку прив’язки колізійної норми до внутрішнього матеріального права відповідні норми цивільного, сімейного, трудового та інших галузей системи вітчизняного права тим самим стають спеціально призначеними для регламентування приватно-міжнародних суспільних відносин, тобто, вважаються спеціально призначеними внутрішньою правовою системою для такої регламентації.

У цьому випадку ми прослідковуємо симбіоз колізійної частини МПрП з матеріальними регуляторами, що безпосередньо впорядковують зазначені відносини, спостерігаємо можливість виникнення предметної спорідненості різних елементів правової системи, виявляємо взаємодію різних методів, причому як МПрП, так і інших, залучених для повноцінної дії галузей права, а також взаємопроникнення для регулювання означених відносин різноманітних зовнішніх форм правового регламентування. Тому слід визнати, що матеріальні норми – не тільки першооснова, а й безпосередній регулятор МПрП, що за необхідністю є його нормативним складником. Як відмітив А.Б. Левітін, колізійні норми неможливо відірвати від матеріального права, на яке вони вказують, оскільки весь їх зміст у тому й полягає, що вони визначають матеріальне право, яке необхідно застосовувати у зв’язку з певними правовідносинами. Колізійна норма, відірвана від матеріального права, стає безпредметною [10, с. 63].

Таким чином, можемо зробити ще один проміжний висновок: видається цілком припустимим сприйняття МПрП як такого, що не має ригідної (суворо сталої) структури порівняно з іншими галузями внутрішньодержавного права. Через це МПрП не можна визначати як постійну систему відповідних норм, бо вона має прямо протилежну якість – мінливість [1, с. 88].

Важливо дещо порушити ще одне питання: яке місце посідають матеріальні норми іноземного права, якщо їх залучають вітчизняні колізійні прив’язки? Тут варто зважати на те, що вказівка на матеріальне право іноземної правової системи зовсім не означає її перетворення на вітчизняну частину МПрП, а значить і частину національної системи права. Подібне може лише означати втілення в життя принципу взаємодії двох правопорядків – вітчизняного й іноземного як систем різної національної належності, що зумовлює їх спільну дію і взаємовплив на регулювання суспільних відносин, пов’язаних більше ніж з одним правопорядком. Відповідно, іноземне право завжди залишиться таким і перетворитися на своє (національне) не може [10, c. 63].

Суперечки виникають також щодо залучення до нормативного складу МПрП норм щодо іноземців і міжнародного цивільного процесу. Так, М.М. Богуславський стверджує, що норми, які закріплюють цивільні, сімейні, трудові і процесуальні права іноземців, входять до складу МПрП [4, c. 22]. Л.А. Лунц і В.П. Звєков теж вважають це доцільним на тій підставі, що МПрП є передумовою виникнення колізійного питання [11, с. 30; 7, c. 26], але з виключенням з його складу міжнародного цивільного процесу як складника цивільного національного процесу [11, c. 37; 7, c. 32]. Як зауважує Г.М. Вельямінов, залишаючись у рамках суворої теорії, важко заперечувати віднесення юрисдикційних норм до міжнародного процесуального права [5, с. 78].

Що стосується віднесення питань міжнародного цивільного процесу і права іноземців до складу МПрП, то єдине, що можемо констатувати, так це публічність цих сфер, їх належність у першому випадку до цивільного процесу, у другому – до конституційного права, що унеможливлює появу сторонніх публічно-правових “домішок”, не притаманних для МПрП навіть через висловлювані у правовій літературі докази про їх пов’язаність, взаємозалежність або попередність у регламентації приватно-міжнародних суспільних відносин.

З урахуванням наведених аргументів є можливість визначити, що нормативний склад міжнародного приватного права охоплює колізійні і матеріальні норми приватного права, безпосередньо призначені й необхідно залучені до процесу правового регулювання.

Детальніше обґрунтування викладеної позиції може знайти відбиття в подальших наукових роботах автора статті.

Список літератури: 1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. – Т. 1: Общ. ч.: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 2002. – 288 с. 2. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 3. Бендевский Траян Международное частное право: Учебник. – М.: Статут, 2005. – 446 с. 4. Богуславский М.М. Международное частное право. – М.: Юристъ, 1998. – 408 с. 5. Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие // Гос-во и право. – 2002. – № 8. – С. 77-82. 6. Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учеб. пособ. – М.: Юристъ, 2002. – 254 с. 7. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М.: Норма – Инфра-М, 1999. – 686 с. 8. Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права (МЧП) // Гос-во и право. – 2001. – № 10. – С. 76-88. 9. Левитин А.Б. К вопросу о предмете международного частного права // Известия вузов: Правоведение. – 1959. – № 3. – С. 95-101. 10. Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права. Отсылка // Ученые записки / Всесоюз. ин-т. юрид. наук. – Вып. 2 (6). – М.: Гос. изд-во юрид. лит, 1957. – С. 59-88. 11. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с. 12. Матвеев Г.К. Предмет, система и источники международного частного права // Междунар. частн. право: Учеб. пособ. / Под ред. Г.К. Матвеева. – К.: Вища школа, 1985. – С. 5-36. 13. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частн. право: Учебник. – М.: Госюридлит, 1959. – 228 с.

Надійшла до редакції 02.10.2006 р.

УДК 341.231.14 Н.Г. Васильєва, здобувачка

при кафедрі міжнародного права та

державного права зарубіжних країн

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАКРІПЛЕННЯ ПРАВА НА ФІЗИЧНУ ТА ПСИХІЧНУ ЦІЛІСНІСТЬ ОСОБИСТОСТІ

В МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

Право на цілісність особистості в перше своє формальне закріплення на міжнародному рівні знайшло в Хартії Європейського Союзу про основні права, підписаній у Ніцці в 2000 р. Цей документ є найсучаснішим актом з прав людини, який підбиває підсумок усього попереднього розвитку ідей прав людини не тільки в Європі, а й в усьому світі. Стаття 3 Хартії закріпила, що "кожен має право на повагу його фізичної і психічної цілісності" [10, с. 9].

На даний час у вітчизняній науці в галузі міжнародного права, у теорії прав людини й навіть у біомедичній етиці не існує чітко розробленої концепції права людини на фізичну і психічну цілісність. Однак проблема захисту цілісності людини сьогодні посідає центральне місце в науковій дискусії щодо правомірності й етичності технологічного втручання в біологічну природу людини. Багато вчених присвятили свої роботи вивченню різних аспектів цієї проблеми. Серед учених Західної Європи й Америки це: Д. Дж. Аннас, Р. Занер, С. Калапнер, С. Картер, П.Кемп , А.Краєвська, М.Б. Маовалд, Е.Д. Плегріно, Я.Д. Рендторф, К. Савел, Р.Фйеллсторм [Див.: 12-14; 19-24; 26; 33] та ін. На пострадянському просторі питанням права цілісності людини займалися: С.В. Бахін, К.Б. Берік, Н. Коробцова, А.В. Майфат, М.І. Малеїна, В. Пясковський, Н. Серьогін [Див.: 1; 2; 4-9] та ін.

Дана стаття має за мету розглянути етапи закріплення права на фізичну і психічну цілісність особистості в міжнародному праві і визначити, яким чином принцип поваги цілісності особистості перетворився на фундаментальне й невід'ємне право людини.

Історично це право людини одержало свій захист на міжнародному рівні шляхом установлення заборони на акти фізичного і психічного насильства щодо особистості. Професор медичного права Д. Дж. Аннас висловлює з цього приводу таку думку: "Загальна декларація прав людини 1948 р. проголосила тілесну цілісність основою як прав людини, так і людської гідності, передбачивши в статті 5 Декларації, що "Ніхто не повинен зазнавати тортур або жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність поводження і покарання" [12, с. 2]. Учені А. Хендрікс і М. Новак пишуть: "Абсолютна заборона катувань, жорстокого, нелюдського, принижуючого гідність поводження або покарання, що містяться в Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання, Європейській конвенції про запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, у ст. 5 Загальної декларації прав людини , ст. 7 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод , ст. 5 Американської конвенції з прав людини забезпечила, захист особистості від серйозного втручання в її психічну і фізичну цілісність" [16, с. 1].

Сьогодні багато вчених висловлюють думку, що заборона катувань у міжнародному праві – один із проявів міжнародно-правового захисту права людини на цілісність. Наприклад Д. Гуше відмічає, що "серед широко визнаних прав у правовій і моральній теорії право на тілесну цілісність означає можливість не випробовувати навмисну фізичну і психологічну шкоду, і заборона катувань – одне з виявлень цього права" [18, с. 22]. С. Вакнін зауважує, що "право не зазнавати катувань – це компендіум багатьох різних прав, серед яких є і право на тілесну і психічну цілісність" [32]. С. Клапнер стверджує: "тілесна цілісність – це фундаментальне право... і забезпечується воно ...забороною катувань і тілесних покарань, а також скасуванням смертної кари в більшості європейських країн" [19].

Однак, не зважаючи на поширену серед науковців думку про те, що заборона катувань і жорстокого поводження є вираженням, гарантією, проявом права на цілісність особистості, фактом є те, що ні Загальна декларація прав людини (1948 р.), ні Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), ні Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 р.) не закріплювали дослівно право на фізичну і психічну цілісність. Міжнародне право не розрізняло ці дві категорії – "закріплення заборони катувань" і "право на цілісність". Але таке розмежування має місце, наприклад, у ст. 5 Американської конвенції з прав людини (1978 р.). Ця стаття містить два пункти: 1. "Кожен має право на повагу його фізичної, психічної й моральної цілісності". 2. "Ніхто не повинен зазнавати катувань чи жорстокого, нелюдського або принижуючого його гідність поводження й покарання. Усі позбавлені волі особи, повинні підлягати поводженню з повагою до їх людської гідності" [27]. Зазначена норма Конвенції логічно пов'язує в одну картину такі поняття, як "повага до людської гідності", "захист цілісності людини" і "заборона катувань".

Відносну ясність у проблему співвідношення заборони катувань і захисту права на цілісність особистості можна внести шляхом аналізу низки міжнародних документів. По-перше, Комітет з прав людини ООН у загальному коментарі №20 указує, що метою заборони катувань і жорстокого поводження у ст. 7 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права є "захист як гідності, так і фізичної і психічної цілісності індивіда" [17, п. 1]. Виходячи із цього, можемо зробити висновок, що ст. 5 Загальної декларації прав людини теж спрямована на захист фізичної і психічної цілісності людини. По-друге, спеціальний доповідач ООН про катування та інші жорстокі, нелюдські або принижуючі гідність види поводження й покарання П. Коїманс у доповіді Комітету з прав людини ООН зазначив, що " катування є зазіханням головним чином на фізичну і психічну цілісність – у їхньому нерозривному взаємозв'язку – людини" [25, п. 119 ]. По-третє, незважаючи на те, що в Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод право на фізичну і психічну цілісність не передбачається як таке, фактично воно міститься в окремих положеннях Конвенції, що підтверджує практика Європейського суду з прав людини. Найважливішою гарантією фізичної і психічної цілісності особи є встановлення у ст. 3 цього міжнародного документа заборони катувань, нелюдського або принижуючого гідність поводження й покарання. У справі "Тейрер проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що основна мета ст. 3 цієї Конвенції – захист гідності та фізичної цілісності індивіда [30, п. 33]. А в справах "Томасі проти Франції" та "Рібітц проти Австрії", у яких було встановлено, що скаржники зазнавали нелюдського й жорстокого поводження, Суд посилався на необхідність захисту "фізичної цілісності індивіда" [29, п. 38; 31 п. 115].

Розглянуті документи підтверджують, що міжнародне право тривалий час не містило окремої норми, що закріплювала б право особистості на фізичну та психічну цілісність. У той же час положення основних сучасних актів у сфері прав людини містять норми, які забезпечують захист цього права. Також достатньо довго серед учених, філософів, медиків і юристів була поширена думка, що право на цілісність нерозривно пов'язано з правом не зазнавати катувань і жорстокого поводження, що порушення цього права мають місце, коли певні дії спричиняють страждання людині.

Однак науковий прогрес породив досить багато таких речей, які явно нібито й не завдають і не спричиняють людських страждань. І все ж таки вони становлять собою певну небезпеку фізичній і психічній цілісності особистості. До них відносять: а) зміну природи людини за допомогою генетичної інженерії й біомедичної практики; б) порушення права інформованої згоди; в) використання у медичній практиці таких психотропних засобів, як прозак, риталін і та інші; г) надмірна інструменталізація людини (починаючи з кардіостимуляторів і закінчуючи створенням штучного інтелекту, химер і кіборгів); д) використання людського тіла або його частин як джерела прибутку (починаючи з трансплантації органів померлих і закінчуючи торгівлею органами й тканинами людського походження).

Стрімкий прогрес біомедицини, його вражаючі результати у сфері наукових досліджень та їх технологічне застосування вселяють надію на якнайшвидше поліпшення рівня життя в усьому світі, звільнення людства від хвороб, розвиток медичної діагностики й терапії. Дійсно, що поганого в продовженні життя, збереженні краси і вічної молодості, звільненні людства від "генів агресії та злочинності"? Однак як визначити, де та грань, що позначала б, що добре, а що погано, які гени треба залишити, а без яких людина зможе обійтися, і чи буде це вже людина?

Такою "гранню" став принцип індивідуальної цілісності, що набув правового значення після появи в 1998 р. Барселонської декларації про основні етичні принципи біоетики й біоправа [28]. Цей міжнародний документ став результатом процесу трирічної дискусії, що проходила в рамках проекту ЄС БІОМЕД ІІ під егідою Європейської комісії та Центру етики і права в Копенгагені. Робоча група проекту складалася з 22 учених з різних країн світу, а їх спільний інтерес становили проблеми, що виникли у зв'язку з прогресом у сучасній біомедицині. Метою дослідження було визначення тих цінностей, які могли б стати правовим підґрунтям при прийнятті рішень у цариці біомедицини й застосування нових біотехнічних досягнень. Науковці дійшли висновку, що принцип цілісності людини (як і ще три – автономії, гідності, вразливості) має бути впроваджений у сучасне біоправо, що на його підставі має будуватися європейська політика у сфері біомедицини, оскільки його дотримання й реалізація допоможуть забезпечити максимальний захист індивідів в умовах постійного прогресу біотехнологій. Барселонська декларація визначила поняття індивідуальної цілісності як "вираження недоторканної суті, як основну умову гідного життя – як фізичного, так і психічного – яка не повинна зазнавати ніякого втручанню зовні. Таким чином, повага цілісності – це повага до приватності, зокрема, до розуміння пацієнтом власного життя і хвороби. Цілісність становить собою невід'ємний зв'язок життя людини з гідністю, яка має бути недоторканною й непорушною" [15, п. С].

З визнанням принципу цілісності людини як основного принципу європейської біоэтики й біоправа він також одержав закріплення й захист у Конвенції Ради Європи "Про права людини та біомедицину" (1996 р.) [3]. Стаття 1 цього документа проголошує: "Сторони Конвенції захищають гідність та індивідуальну цілісність людини у зв'язку із застосуванням досягнень біології й медицини" [3, ст. 1]. Основна ознака цього принципу (починаючи із середини 90-х років ХХ ст.) – його обов'язково-права природа, а державам, що підписали Конвенцію з біоетики належить його імплементувати й гарантувати у внутрішньому законодавстві. 
Із цього моменту можна вести мову про те, що захист фізичної і психічної цілісності особистості набув зовсім іншого характеру порівняно з тим, що він мав у перших міжнародних актах з прав людини. Щоб гарантувати індивідуальну цілісність, стало недостатньо заборони катувань, жорстокого поводження й покарання. У 2000 р. в Європейському Союзі було прийнято перший міжнародний (європейський) документ, який безпосередньо закріпив право кожного на повагу фізичної і психічної цілісності. Ним стала Хартія Європейського Союзу про основні права. Крім проголошення права людини на цілісність, ст. 3 Хартії в п. 2 встановила такі заборони у сфері біології й медицини: а) на застосування євгеніки, метою якої є селекція людей, б) на використання людського тіла та його частин як джерела прибутку, в) на репродуктивне клонування людини [10].

Закріплення права на цілісність особистості як фундаментального права людини стало наслідком розширення технологічного втручання в природу людини. Генна інженерія й генні технології роблять її фізичну природну основу достатньо відносною: те, що колись було природною випадковістю, стало предметом вибору, що передбачає певну відповідальність, яку людство поки нести не готово.

Право на цілісність особистості не слід розуміти виключно, як право бути цілісною особистістю, бо воно включає як свободи людини, так і певні гарантії з боку держави й суспільства, виражені у вимозі втримуватися від певних дій. До свобод належать право на а) своє тіло і духовну сутність, б) збереження природної первородної цілісності, в) володіння непідвласною чужому втручанню генетичною спадщиною, г) повагу індивідуальної цілісності (яке поширюється не тільки на сформовану людину але й на людський зародок, та останки померлого; до речі і те, й інше нині нерідко сприймається як сировина для виготовлення медичних препаратів або для трансплантацій), д) унікальну й неповторну індивідуальність, е) захист від будь-якого біомедичного втручання (наприклад, не бути задіяним без добровільної й поінформованої згоди в медичних або наукових дослідах).

До таких гарантій можна віднести заборону а) репродуктивного клонування людини, б) використовувати людське тіло і його частини, як джерела прибутку, в) застосування євгеніки, а також суміжні права на систему органів і заходів (нормативна база у галузі біоетики, система захисту, етичні комітети), що забезпечує людям рівні можливості у прагненні до збереження своєї індивідуальної цілісності. Отже, право на цілісність особистості розуміється як право людини на використання певної низки установ, товарів, послуг та умов, необхідних для досягнення, збереження й розвитку цілісної особистості індивіда.

Із наведеного можна зробити висновок, що право на цілісність особистості закріплено на міжнародному рівні ще з 1948 р. Його зміст змінювався з розвитком суспільства. Особливий вплив на сучасне розуміння досліджуваного права справив науково-технічний прогрес у царині біології й медицини людини. Знайшовши своє закріплення в Хартії Європейського Союзу про основні права, воно стало тією недоторканною суттю, що забезпечує захист цілісності людини в умовах безперервного прогресу біотехнологій. Право на цілісність особистості стало гранню, що розмежовує сьогодні поняття корисного і небезпечного в біомедицині, оскільки воно гарантує не тільки індивідуальну цілісність особистості, а й збереження людства як виду. Закріплення права на цілісність особистості у як фундаментальне право людини дозволяє прогнозувати, що воно стане фундацією майбутньої міжнародно-правової регламентації біомедицини, а можливо, буде відчутнім поштовхом до розвитку не лише нової галузі права – біоправа, а й нового покоління біомедичних прав людини.

Список литературы: 1. Бахин С.В. Научно-технический прогресс в области медицины и международно-правовая защита прав человека: Автореф. дис. … канд. юр.наук: 12.00.10 / ЛГУ. – Л., 1990. – 21 с. 2. Берик К.Б. Гражданско-правовые проблемы трансплантации органов и тканей человека: Автореф. дис. … канд. юр.наук: 12.00.06 / АГУ. – Алма-Аты, 1999, – 20с. 3. Конвенція про захист прав і гідності людини у зв'язку з застосуванням досягнень біології й медицини: Конвенція про права людини та біомедицину // http://www.cpt.coe.fr, Рада Європи, 1997. 4. Коробцова Н. Тілесна недоторканність людини та правові аспекти трансплантації органів і тканин // Підприємництво господарство і право. – 1998. – №7. – С. 33-35. 5. Майфат А.В. Тело человека, его составные части как объекты правового воздействия : некоторые предложения для обсуждения // Юрид. мир. – 2002. – N2. – С. 4-15 6. Малеина М.А. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Государство и право. – 1993. – №4. – С. 97-106. 7. Малеина М.И. Статус органов, тканей, тела, человека как объектов права собственности и права на физическую неприкосновенность. // Законодательство. – 2003. – №11. – С. 13-20. 8. Пясковський В. Згода донора на взяття у нього анатомічних матеріалів для потреб трансплантації як гарантія тілесної недоторканності особи // Юридичний вісник України. – 2000. – № 45. – С. 31 – 32. 9. Серегин Н. Право на чужую почку // Новое время. – 1993. – № 17. – С. 36-39. 10. Хартия Европейского Союза об основных правах: комментарий / Отв. ред. Кашкин С.Ю. – М.: Юриспруденция, 2001. – 208 с. 11. Европейская конвенция прав человека и основных свобод 1950г. // http://www.hro.org/docs/ilex/coe/ conv.htm 12. Annas G.J. Bodily Integrity and Informed Choice in Times of War and Terror // Human rights magazine. – 2003. – Vol. 30. – №. 2. – P.2,3. 13. Cartier S. Bioethics, Biolaw, and Western Legal Heritage // Kennedy Institute of Ethics Journal. – 2005. – Vol. 15. – № 2.– Р.211-218 14. Fjellstrom R. Respect for persons, respect for integrity // Medicine, Health Care and Philosophy. – 2005. – № 8. – Р. 231-242. 15. Final Report to the European Commission on the Project Basic Ethical Principles in Bioethics and Biolaw, 1995-1998 // www.eu.int/comm/ research /biosociety/ pdf/ final_rep_95_0207.pdf 16. Hendriks А., Nowak М. Western European case-study: The impact of advanced methods of medical treatment on human rights// http://www. unu.edu/unupress/ unupbooks/uu08ie/uu08ie0q.htm 17. General Comment № 20, the Human Rights Committee UN // http://www1. umn.edu/humanrts/gencomm/hrcom20.htm 18. Gushee D. 5 Reasons Torture Is Always Wrong And why there should be no exceptions.// Christianity Today. – 2006. – Vol. 50. –№ 2. – P. 21-25 19. Kalupner S. The human right of bodily integrity and the challenge of intercultural dialogue //http://www.irmgard-coninx-stiftung.de/en/ download/Sibylle_Kalupner.pdf 20. Krajewska A. Fundamental Rights Concerning Biomedicine in the Constitutional Treaty and their Effect on the Diverse Legal Systems of Member States// German law joarnal, – 2000. – Vol. 06.– №. 11. – Р.1693-1710. 21. Mahowald. M. B. Self-Preservation: an argument for therapeutic cloning, and a strategy for fostering respect for moral іntegrit // American Journal of Bioethics. – 2004. – № 4.– Р.56-66. 22. Pellegrino. E.D. The Relationships of Autonomy and Integrity in Medical Ethics // Bulletin of the Pan American Health Organization. – 1990. – Vol. 24. – Р. 361-371 23. Rendtorff J.D., Kemp P. Basic Ethical Principles in European Bioethics and Biolaw. Vol. I. Autonomy, Dignity, Integrity and Vulnerability // Copenhagen – Barcelona: Centre for Ethics and Law and Institut Borja de Bioеtica, 2000, – 313 p. 24. Rendtorff J. D. Basic Ethical Principles in European Bioethics and Biolaw: Autonomy, Dignity, Integrity and Vulnerability – Towards a foundation of Bioethics and Biolaw // Medicine, Health Care and Philosophy. – 2002. – № 5.– Р.235-244. 25. Report of the first UN Special Rapporteur on Torture, Mr. P. Kooijmans // 1985/33 E/CN.4/1986/15, 19 Feb. 1986, para. 119 // http://ap.ohchr.org/documents/ dpage_e.aspx?m =103 26. Savell K. Sex and the Sacred: Sterilization and Bodily Integrity in English and Canadian Law // McGill Law Journal. – 2004. – Vol. 49.– Р.1093 – 1141. 27. The American Convention on Human Rights // http://www.law.wits.ac.za/ humanrts/ instree/ Rzoas3con.html 28. The Barcelona Declaration on Policy Proposals to the European Commission on Basic Ethical Principles in Bioethics and Biolaw, adopted in November 1998 by Partners in the BIOMED II Project //http://ruhr-uni-bohum/de/zme/Barcelona.htm 29. Ribitsch v. Austria (para. 38) // www.worldlii.org/eu/cases /ECHR/1995/55.html 30. Tyrer v. UK (para. 33) // www.worldlii.org/eu/cases/ECHR/1978/ 2.html 31. Tomasi v. France (para. 115) // www.worldlii.org/eu/cases/ECHR/1992/53.html 32. Vaknin S. The Argument for Torture // http://samvak.tripod . com/ torture.html 33.Zaner R. Integrity and Vulnerability in Clinical Medicine: The Dialectic of Appeal and Response // in Bioethics and Biolaw, eds. Kemp, Rendtorff & Johansen, Vol. II, Rhodos International Science & Art Publishers, Copenhagen, 2000. – Р.123-140.

Надійшла до редакції 17.10.2006 р.

УДК 346.1 Е.Н. Белоусов, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

УКРАИНА В СИСТЕМЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ

ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

(ЭКОНОМИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ)

Несмотря на различия экономических систем, идеологий и мировоззрений, все народы современного, во многом целостного мира связаны общностью жизненных интересов. Растущая экономическая взаимозависимость государств, интернационализация хозяйственной жизни не только подчеркивают глобальный характер стоящих перед человечеством проблем, но и укрепляют предпосылки их совместного решения.

Сама идея международной экономической безопасности органически вытекает из понимания общности этих проблем, признания императива согласованного подхода к устранению препятствий, стоящих на пути социально-экономического прогресса всего международного сообщества. Наряду с первоочередной задачей обеспечения всеобщего мира и безопасности все эти проблемы как бы синтезируются в единой глобальной проблеме экономического развития. Теоретическими вопросами обеспечения международной экономической безопасности в разное время занимались ведущие отечественные и зарубежные экономисты (Э. Дюркгейм, В.И. Мунтиян), юристы (В.С. Загашвили), политологи (В.Ю. Богданович), социологи (О.Г. Данильян) [См.: 2-4; 7; 8], однако задача полного использования экономико-правового и научно-технического потенциала остается на сегодняшний день нерешенной.

По мере того, как росла и видоизменялась взаимозависимость национальных экономик, государства все более осознавали двойственные по своему характеру последствия этого феномена. С одной стороны, страны стремились извлечь потенциальные выгоды от расширения своего участия в международном экономическом сотрудничестве, с другой – становились все более подверженными противоречивому воздействию процессов, происходящих в мировой экономике. Развитие и постоянное углубление специализации и кооперации на международной основе приводят к такой ситуации, когда экономические колебания, отсутствие унифицированных правовых норм, регулирующих экономические отношения между государствами, в той или иной степени отражаются на безопасности конкретного государства. Причины же возникновения угроз экономической безопасности отдельной страны могут быть внутренними, внешними, экономическими и неэкономическими, объективными и субъективными. Исторически самыми распространенными источниками угроз экономической безопасности были природные факторы. Никакая страна и сейчас не застрахована от такого рода опасностей, возможности же предотвратить или ограничить масштабы их последствий не в последнюю очередь зависят от уровня ее экономического развития.

Другая группа источников угроз для экономической безопасности связана с побочными негативными последствиями экономической деятельности (загрязнение окружающей среды, аварии, исчерпание источников энергии и сырья). Выход этих угроз за локальные и национальные рамки объясняется объективными причинами, наличием глобальных проблем человечества, в том числе в сфере природопользования.

В отличие от трудноподдающихся решению задач, порожденных объективными факторами, для преодоления проблем, вызванных субъективными причинами, необходимым и достаточным, на наш взгляд, является наличие политической воли и решимости государств нейтрализовать или полностью устранить искусственно созданные угрозы экономической безопасности наций. Особенно это касается осуществления внешнеэкономической деятельности конкретного государства. Возрастание роли внешней экономической сферы в хозяйственном развитии отдельных стран создает возможность ее использования в качестве орудия политического давления на них со стороны других государств, что ведет к политизации международных хозяйственных связей. Некоторые государства ощущают свою уязвимость перед лицом целенаправленных и преднамеренных действий, ущемляющих их экономическую самостоятельность и подрывающих их суверенные права. К их числу относятся односторонний отказ от исполнения обязательств в рамках действующих международных договоров, направленный на нанесение экономического ущерба, бойкот в торговле со странами с неугодными режимами, различного рода санкции и эмбарго в целях воздействия на внешнюю или внутреннюю политику государств, манипуляция помощью, кредитами и доступом к технологиям для политического принуждения стран-получателей.

Не способствуют укреплению стабильности международных экономических отношений и незавершенность реформы мировой валютной системы, неустойчивость обменных курсов валют, выход инфляционных процессов на мировую арену. В нашем взаимозависимом мире усиление волюнтаризма и эгоизма наносит ущерб интересам других стран, не только когда они проявляются во внешнеэкономической политике государств, но и когда не берутся в расчет международные последствия применяемых внутриэкономических мер, особенно крупными странами. Применение тех или иных мер государственного регулирования национальных хозяйств одними странами может создать в современных условиях угрозу для экономической безопасности других государств.

Наконец, нации ощущают свою уязвимость перед лицом действий не только других стран или их объединений. В самостоятельную угрозу экономической безопасности выросла деятельность некоторых субъектов международных хозяйственных отношений, когда она подрывает экономический суверенитет конкретных государств, как правило, экономически слаборазвитых. Чаще всего эти обвинения адресуют транснациональным корпорациям и банкам (ТНК и ТНБ).

Исторически одной из важнейших функций государства было обеспечение экономической безопасности для входящих в его состав населения и территорий. Эту функцию государства выполняют и в условиях интернационализации их экономик. Меры по укреплению экономической безопасности в современной действительности включают в себя деятельность не только по стимулированию экономического развития, но и по расширению участия в международном экономическом сотрудничестве.

Национальную экономическую безопасность в условиях растущей взаимозависимости наилучшим образом мог бы обеспечить мощный экономический потенциал страны при сбалансированной структуре внешних хозяйственных связей (обмен товарами, услугами, технологией, капиталами и т.п.). В этом случае зависимость от других государств как бы уравновешивается их зависимостью от данной страны. Однако в действительности такое равновесие – редкий случай даже в отношениях между экономически развитыми странами. Чаще встречается несбалансированная экономическая взаимозависимость, когда одни государства оказываются незащищенными, неспособными дать адекватный ответ в случае применения против них другими странами мер экономического принуждения.

В последнем случае реакцией государства на усиливающуюся угрозу его экономической безопасности со стороны другой страны становятся, в основном, действия, осуществляемые по двум направлениям. Во-первых, с целью укрепления внутренней безопасности государство, с одной стороны, концентрирует свои хозяйственные отношения, осуществляет их, как правило, с дружественными странами, ищет надежные источники снабжения и гарантированные рынки сбыта, а с другой – рассредоточивает свои экономические связи с недружественными или потенциально враждебными государствами, чтобы не превышать "критических точек зависимости" в отношениях с каждой из них [1, с. 8]. Во-вторых, оно же одновременно предпринимает шаги по мобилизации всех имеющихся в его распоряжении ресурсов (экономических и правовых), подключает рычаги воздействия на внешний мир для предотвращения внешней угрозы или же минимизации ущерба, который она несет в себе.

Трудно отрицать правомерность этих двух взаимосвязанных функций (укрепление внутренней безопасности и сдерживание внешней угрозы), в том или ином виде представленных в системах регулирования развитых и развивающихся стран. Однако односторонние действия государств в этой области, не будучи скоординированными либо просто упорядоченными, чреваты появлением острых коллизий на почве сталкивающихся интересов и "переливов" конфликтных ситуаций, возникающих на экономической почве, в сферу политико-дипломатических и даже военно-политических взаимоотношений. Коллективное решение этой проблемы тем более необходимо, когда вполне оправданные на первый взгляд средства обеспечения неуязвимости экономики (например, защита от недобросовестной иностранной конкуренции) могут сравнительно легко трансформироваться в орудие нанесения ущерба политическим противникам или соперникам на рынке с помощью известных правовых механизмов, а именно путем нормативного регулирования ставок таможенных тарифов, выборочного применения режимов квотирования, навязывания "добровольных" ограничений на экспорт и других дискриминационных мер.

Еще чаще деструктивный характер имеет другая функция систем обеспечения национальной экономической безопасности – сдерживание внешней угрозы. Особенно наглядно это видно на примере практики применения экономических мер политического принуждения других стран, результатом которой неизбежно является нарушение нормального развития международных экономических отношений. Кроме того, как показал анализ случаев использования торгово-экономических санкций и эмбарго со времен первой мировой войны до наших дней, эффективность таких средств оказалась весьма невелика [1, с. 11]. Эти меры позволяли достичь только некоторых политических целей и то лишь в отношении сравнительно небольших по размеру стран, внешняя торговля которых не менее чем на 20% зависит от "карающего" государства. При этом санкции в основном были успешными только в тех случаях, если экономика "наказываемой" страны была относительно слаба, если они наносили ей сравнительно крупный ущерб, применялись решительно и не вызывали больших издержек у "карающего" государства и его компаний.

Из опыта истории вытекает ряд выводов, которые нельзя не учитывать, размышляя о том, как сделать наше взаимозависимое мировое хозяйство более безопасным для всех составляющих его государств с их разрывами в уровнях развития, различиями в социально-экономических системах и в размерах национальных экономик. Во-первых, подлинная национальная экономическая безопасность не может быть осуществлена только односторонними действиями. Во-вторых, она может быть надежно обеспечена лишь в условиях международной экономической безопасности. В-третьих, она является необходимым элементом всеобъемлющей системы международной безопасности. Отсутствие экономической безопасности или снижение ее уровня будет вызывать дестабилизацию политических взаимоотношений между государствами.

В настоящее время наряду с национальными существуют достаточно развитые системы коллективной экономической безопасности. Можно выделить два их типа: а) блоковые – в рамках экономических блоков развитых (ЕЭС) и развивающихся (ЕЭП) стран; б) региональные внутриблоковые – интеграционные группировки.

В современных условиях глобальной взаимозависимости все четче стала проявляться недостаточность блокового подхода к обеспечению экономической безопасности. Мировая экономическая система не может сохранять устойчивость при упрочении национальной экономической безопасности одних стран в ущерб другим, в том числе на блоковой основе. Подобно тому, как в военной области (ввиду накопления огромных арсеналов оружия массового уничтожения и особенностей их возможного использования) стало немыслимым строить военную безопасность, рассчитывая лишь на мощь одного или даже нескольких государств (без многостороннего политического диалога), в экономической сфере расчет только на собственные силы (даже в блоке государств) не обеспечивает безопасности. Отсюда понятной становится забота об упрочении экономической безопасности всех стран путем создания всеобщей системы международной экономической безопасности, естественно, с учетом национальных интересов каждой.

В этой связи чрезвычайно важным представляется принятие в 1985 г. на 40-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюции «Международная экономическая безопасность», где определена необходимость «содействовать обеспечению международной экономической безопасности с целью социально-экономического развития и прогресса каждой страны», и как следствие – принятие на 42-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН «Концепции международной экономической безопасности» [5]. Базовые положения концепции исходят из необходимости сохранения преемственности с уже имеющимися программами и предложениями по оздоровлению международных экономических отношений. Концепция, в частности, включает в себя многие положения Заключительного акта Хельсинки, Хартии экономических прав и обязанностей государств, ключевых резолюций ООН, ЮНКТАД и других международных организаций. Кроме того, на 51-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была принята «Декларация о преступности и общественной безопасности», в которой определено, что все государства – члены ООН обязаны взять на себя обязательства по сотрудничеству с целью предупреждения опасной транснациональной (в том числе организованной) преступности, незаконного оборота наркотиков и оружия, контрабанды, торговли людьми, преступлений в сфере терроризма, коррупции и отмывания преступных доходов. Также Генеральная Ассамблея ООН в рамках стратегии обеспечения международной безопасности приняла ряд документов, направленных на борьбу с преступностью в мире (в том числе и в сфере экономики): 1) Кодекс поведения должностных лиц, касающийся соблюдения правопорядка; 2) Границы борьбы с коррупцией; 3) Основные принципы борьбы с экономическими преступлениями в мире [6].

Таким образом, важной предпосылкой создания системы Международной экономической безопасности служит всеобщая заинтересованность стран в устойчивом и предсказуемом развитии мировой экономики и международных экономических отношений. Несмотря на различные подходы к достижению этой цели, все группы государств должны прилагать усилия в этом направлении. Из этого следует, что необходим многосторонний диалог между странами с развитой и развивающейся экономикой (к последним можно отнести и Украину), в ходе которого должны ответственно обсуждаться проблемы, мешающие сбалансированному и предсказуемому экономическому росту мировой экономики, развитию государств и велся бы поиск точек соприкосновения разных, но реально взаимосвязанных интересов современного мирового сообщества.

Расширение сотрудничества в сфере экономической безопасности можно было бы начать с фундаментальных исследований, постепенно расширяя их круг и приближая к стадиям принятия совместных международных нормативно-правовых актов, регламентирующих отношения в области безопасности.

Список литературы: 1. Амартья С. Экономическая взаимозависимость и мировая продовольственная проблема // Пробл. теории и практики предприятия. – М.: Фемина, 1999. – № 2. – С. 8-14. 2. Богданович В.Ю. Роль та місце воєнно-політичної моделі держави у розробленні та здійсненні політики забезпечення її воєнної безпеки // Наука і оборона. – Львів: Оріяна, 1999. – 137 с. 3. Даніл’ян О.Г. Соціальні протиріччя в посттоталітарних системах: методологія дослідження та розв’язання. – Х.: ХВУ, 1998. – 53 с. 4. Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии: Пер. с фр. – М.: Прогресс, 1991. – 191 с. 5. Голубовский В.Ю. Межгосударственное сотрудничество в борьбе с преступностью (теоретико-правовой аспект). – С-Пб.: Феникс, 1995. – 190 с. 6. Ерохин А. Борьба с организованной транснациональной преступностью в повестке дня ООН // Совещание руководителей правоохранительных органов стран СНГ. – М.: Дело, 1997. – С. 2, 3. 7. Загашвили В.С. Экономическая безопасность России. – М.: Прогресс, 1997. – 248 с. 8. Мунтіян В.І. Економічна безпека України: Монографія. – К.: КВІЦ, 1999. – 463 с.

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

УДК 346. 7 В.М. Пашков, канд. юрид. наук

Полтавський факультет

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Полтава

ПРОБЛЕМИ ОБ’ЄКТИВАЦІЇ ПРАВОВОЇ ПОЛІТИКИ

ДЕРЖАВИ В ГАЛУЗІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я

Охорона здоров’я виступає важливим ціннісним орієнтиром суспільного розвитку й за своєю суттю формує умови якості життя громадян, необхідні для суспільного прогресу. Основними організаційно-правовими формами державного впливу на діяльність галузі охорони здоров’я є створення нормативно-правової бази її регламентації шляхом контролю й коригування, організація й функціонування системи державних органів, що беруть участь у її реалізації. Формування державної законодавчої політики у цій царині зумовлюється визнанням незмінної актуальності національної системи охорони здоров’я як важливого складника забезпечення життєдіяльності суспільства.

Функція формування державної законодавчої політики передбачає діяльність інституцій щодо усвідомлення проблеми пошуку варіантів вирішення проблеми, прийняття відповідного рішення, забезпечення умов для його практичного втілення, що знаходить своє зовнішнє відбиття в нормативно-правовому закріпленні стратегічних цілей, завдань, принципів і напрямів діяльності у сфері охорони здоров’я у формі концепцій, програм розвитку й відповідних законодавчих актів. Діючий інституціональний механізм формування й реалізації цієї політики в цілому визначено основними положеннями, сформульованими в Конституції України, Основах законодавства України про охорону здоров’я, інших законодавчих і підзаконних актах. Актуальність наукового дослідження державної законодавчої політики досліджуваній галузі охорони здоров’я не лише зумовлено інтересом до неї як до правового явища, а й визначається тенденціями інтеграційного й демографічного розвитку України.

Проблема національної економічної політики та її структурно-галузевих складників в системі державного регулювання в соціально орієнтованій ринковій економіці посідає вагоме місце в роботах науковців багатьох напрямків права, як-от: С. Агієвець [3], Д.В. Задихайло [2], І. Мілейко [4], В. Селиванов [7], Т. Подковенко [6] та ін. У той же час дослідження питань об’єктивації правової політики держави в системі охорони здоров’я не знайшли достатньо повного висвітлення у працях українських правознавців.

Мета цієї статті – поглиблений розгяд шляхів об’єктивації правової політики держави в галузі охорони здоров’я у відповідних концепціях і програмах, спрямованих на розбудову цієї галузі й захист прав громадян на охорону здоров’я.

Сучасна вимога щодо останнього, по суті, випливає з природного права людини на забезпечення особистого немайнового блага – права на здоров’я (ст. 201 ЦК), що визнається найвищою соціальною цінністю [1; 2003. – № 40. – Ст. 356]. Як нормативно-юридичне підґрунтя становлення й розвитку приватноправових засад системи охорони здоров’я необхідно розглядати в першу чергу конституційне закріплення правової норми (ст. 3), яка визнає людину, її життя і здоров’я, безпеку в суспільстві найвищою соціальною цінністю [1; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Більше того, Основний Закон України у ст. 49 визнає право кожного на охорону здоров’я, медичну допомогу й медичне страхування [1; 1996. – № 30. – Ст. 141].

Названі конституційні положення становлять нині методологічні орієнтири на шляху розроблення державної законодавчої політики в розглядуваній сфері. Практичний досвід сучасних розвинених країн свідчить, що державне регулювання в цій царині здійснюється безпосередньо через соціально-економічне прогнозування, розробку державних програм, окреслення пріоритетних напрямків ії розвитку. Відповідно до ст. 13 Основ законодавства України про охорону здоров’я підвалини державної політики щодо цього питання формує Верховна Рада України шляхом закріплення конституційних і законодавчих засад охорони здоров’я, визначення її мети, головних завдань, напрямків, принципів і пріоритетів, установлення нормативів та обсягів бюджетного фінансування, а також затвердження переліку комплексних і цільових загальнодержавних програм цієї сфери [1; 1993. – № 4. – Ст. 19]. Складником цієї політики виступають місцеві та регіональні комплексні й цільові програми, що формуються органами виконавчої влади й органами місцевого самоврядування.

У міжгалузевій комплексній програмі «Здоров’я нації» на 2002-2011 роки, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10 січня 2002 р., № 14, уточнюється, що державна політика в царині охорони здоров’я повинна спрямовуватися на зміцнення здоров’я всіх верств населення, збільшення тривалості активного життя, поліпшення демографічної ситуації, підвищення якості й ефективності медико-санітарної допомоги, вдосконалення фінансування й управління цією системою тощо [5; 2002. – № 9. – Ст. 403]. Проте прийняття відповідних програм – це не єдина правова форма об’єктивації й функціонування такої політики. Важливим чинником реалізації останньої, у тому числі через програми розвитку, є визначення напрямків законотворчої діяльності, через які справляються прямий вплив на правове поле і правовий режим функціонування економіки. Прикладами такої категорії «інструментальних» приписів, на думку Д.В Задихайло, служить низка законів про державну підтримку господарської діяльності в окремих галузях економіки або на окремих видах виробництвах [2].

З огляду на висловлене можна без перебільшення констатувати, що основними організаційно-правовими формами державного впливу на діяльність сфери охорони здоров’я є створення належної нормативно-правової бази для її регламентації, а також організація й функціонування системи державних органів, що беруть участь в її реалізації. За ст. 14 Основ законодавства України про охорону здоров’я реалізація державної політики охорони здоров’я покладається на органи державної виконавчої влади [1; 1993. – № 4. – Ст. 19]. Особисту відповідальність за неї несе Президент України, який виступає гарантом права громадян на охорону здоров’я й забезпечує виконання законодавства про охорону здоров’я через систему органів державної виконавчої влади, провадить у життя державну політику щодо зазначених питань. Кабінет Міністрів України організовує розробку і здійснення державних цільових програм, створює економічні, правові й організаційні механізми, що стимулюють ефективну діяльність в системі охорони здоров’я тощо. Міністерства, відомства та інші центральні органи державної виконавчої влади у межах своєї компетенції розробляють програми й прогнози в цій галузі, визначають єдині науково обґрунтовані державні стандарти, критерії й вимоги, що мають сприяти охороні здоров’я населення. Місцеві державні адміністрації й органи місцевого самоврядування реалізують державну політику охорони здоров’я в межах своєї компетенції.

Отже, аналіз суб’єктів державної законодавчої політики у сфері охорони здоров’я свідчить, що їх місце в цьому інституціональному механізмі визначається насамперед функціями формування й реалізації державної законодавчої політики у цій царині. Остання фукція повинна охоплювати діяльність по впровадженню її в життя, досягненню запланованого результату, аналізу й формуванню пропозицій щодо її коригування. Виконання цієї функції спрямовано на досягнення тактичних та оперативних цілей, забезпечення вирішення конкретних завдань, що знаходить свій зовнішній прояв у комплексі організаційно-правових форм і методів діяльності відповідних органів. Окремі суб’єкти державної законодавчої політики в галузі охорони здоров’я (Кабінет Міністрів України та Міністерство охорони здоров’я України) виконують одночасно обидві ці функції. Комплексний їх характер цих функцій і визначає багатовекторність і різноманітність діяльності цих суб’єктів, різні обсяги та способи їх участі у формуванні й реалізації зазначеної політики. Проте, незважаючи на їх належність до різних організаційно-правових рівнів, обсяг державно-владних повноважень, можна дійти висновку про необхідність використання саме системного підходу аналізу їх діяльності. Вона спрямована на досягнення конкретних результатів у межах єдиного інституційного утворення, метою функціонування якого є забезпечення немайнового блага – права на здоров’я, гарантування безоплатної медичної допомоги та якісного й ефективного медичного обслуговування. Але діяльність існуючого сьогодні інституціонального механізму формування державної законодавчої політики в галузі охорони здоров’я в цілому неефективна й непослідовна.

Отже, концептуальним ядром цієї правової парадигми мають бути визначення місця й ролі, з одного боку, органів державної виконавчої влади й місцевого самоврядування, а з другого – громадян у публічно-правових і приватноправових відносинах.

Пріоритетними обов’язками держави є забезпечення особистого немайнового права – права на охорону здоров’я (ст. 283 ЦК), усвідомлення розмежування і взаємодії приватноправових і публічно-правових засад регулювання суспільних відносин у галузі охорони здоров’я [1; 2003. – № 40. – Ст. 356]. Заслуговують на увагу функціональні зобов’язання Кабінету Міністрів України, передбачені ст. 116 Конституції України щодо розробки та здійснення загальнодержавних програм економічного, науково-технічного, соціального й культурного розвитку країни. Але, що стосується соціальної сфери в господарському законодавстві вони, на жаль, достатньо не розвинуті, хоча п. 3 ст. 10 ГК України серед основних напрямків економічної політики держави називає соціальну політику захисту прав споживачів, їх соціальний захист і соціальне забезпечення тощо [1; 1996. – № 30. – Ст. 141; 2003. – № 18. – Ст. 144].

Зауважимо, що Конституція України не містить вказівки на соціальну політику держави, в галузі охорони здоров’я як окремий напрямок її діяльності. Але в інших законодавчих актах (у ст. 3 Закону України «Про державні цільові програми») в переліку державних цільових програм за спрямованістю зазначаються соціальні програми, що передбачають розв’язання проблем підвищення рівня та якості життя, посилення соціального захисту населення, розвитку охорони здоров’я та ін. [1; 2004. – № 25. – Ст. 352]. Згідно із цим Законом (ст. 5) розробленню проекту будь-якої цільової програми з її подальшим погодженням і затвердженням передує схвалення концепції цього документа [1; 2004. – № 25. – Ст. 352]. При цьому однією зі стадій розробки й виконання державних цільових програм крім організації виконання їх заходів і завдань є здійснення контролю за їх виконанням шляхом підготовки й оцінки щорічних звітів про результати їх виконання.

Концепції державних цільових програм розробляються з метою обґрунтування необхідності їх розроблення й визначення оптимального варіанту розв’язання існуючих проблеми. Вони мають сприяти покращанню управлінських відносин на кожному рівні управлінської діяльності, мати відповідні проектні розрахунки щодо реформування галузі, джерел фінансування й конкретних виконавців на різних рівнях. Але, незважаючи на те, що в Україні середня очікувана тривалість життя за період з 1990 по 2005 рік скоротилася майже на три роки, що порівняно з країнами ЄС становить менше 10,39 років [5; 2006. – № 18. – Ст. 1352], перша Концепція розвитку охорони здоров’я населення країни була затверджена лише 7 грудня 2000 р. Указом Президента України [5; 2000. – № 49. – Ст. 2116]. У подальшому серед тих, що були безпосередньо спрямовані на забезпечення охорони здоров’я й визначені державним замовником Програми саме МОЗ, за роки незалежності Кабінетом Міністрів було схвалено 10 і затверджено лише одну Концепцію щодо охорони здоров’я, а 9 схвалено тільки у 2006 р., одна у 2005 р. й одна затверджена у 2004 р. При цьому за оцінкою ВООЗ епідемія туберкульозу в Україні розпочалася в 1995 р. [5; 2006. – № 26. – Ст. 1901], а що стосується поширення ВІЛ/СНІДУ в Україні, то тільки за період з 1995 по 1998 рік численність ВІЛ- інфікованих зросла в Україні майже в 17 разів! [10]. Фактично ж у сфері охорони здоров’я система прогнозування не отримала відповідного розвитку, а більшість управлінських рішень мають оперативний характер.

Надзвичайно важливою особливістю функціонування досліджуваної галузі, як і економіки в цілому, є циклічність розвитку, зокрема, залежно від довгострокових структурних циклів. Життєвий цикл нової структури економіки охоплює фази зародження, опанування, поширення, старіння. Останнє зумовлює структурну кризу, в надрах якої зароджується новий цикл [4]. З’ясування цих і багатьох інших змістовних моментів, що стосуються також процесів і відносин, які відбуваються в царині охорони здоров’я, має надзвичайно важливе значення в процесі розроблення законодавства. Поглиблене вивчення циклічної природи соціальних процесів – важлива передумова прогнозувальної діяльності, що передує створенню будь-якої програми розвитку. Крім того, саме змістовно-структурована природа програмованих процесів має бути критерієм структурування програм такого роду, формування вимог до їх структурного формату як юридичних документів.

Кожна з категорій визначених площин структурування соціальних процесів передбачає з’ясування й закріплення в програмних документах (а в подальшому і в спеціальному законодавстві) підсистеми господарсько-правових заходів державного регулювання, а також організаційно-фінансових засобів впливу на названі процеси. Безумовно, діяльність, спрямована на формування державної законодавчої політики в розглядуваній галузі, закріплення її напрямків у програмних документах у вигляді нормативно-правових актів, а тим більше виконання таких програмних настанов – методологічно доволі складне завдання. Адже програмні документи повинні не просто становити сукупність нормативних актів, а й спиратися на систему, що має багаторівневу й високоорганізовану структуру, що функціонує одночасно в єдності 3-х структурних утворень – ієрархічної (вертикальної), галузевої (горизонтальної) й республіканської (унітарної).

Пріоритетну роль в ієрархічній структурі законодавства відіграє, звичайно, Конституція України й закони, що встановлюють відправні засади правового регулювання. Підвалини галузевої структури підкреслюються предметом останнього, що зумовлений конкретними суспільними відносинами, в їх основу покладено два критерії – система права і система галузей державного управління.

Наявність унітарної структури зумовлена особливістю форми державного устрою України [6]. За ієрархією програмні документи у сфері охорони здоров’я, прийнятті за роки незалежності, можна класифікувати наступним чином. Перш за все це ті, що затверджені постановами Верховною Радою України. Указами Президента України й постановами Кабінету Міністрів теж було схвалено або затверджено низку програмних документів. Серед них викликає неабиякий інтерес Програма діяльності Кабінету Міністрів України «Назустріч людям», затверджена його постановою 4 лютого 2005 р. і схвалена постановою Верховною Ради тією ж датою, особливо в частині, яка декларує орієнтири щодо охорони здоров’я населення [5; 2005. – № 6. – Ст. 348].

На жаль, незважаючи на наявність відповідних повноважень понад 770 виданих саме МОЗ України нормативно-правових актів до цього часу не мають розробленого уніфікованого дійового механізму їх реалізації. За висновками Рахункової палати України і згідно з матеріалами «Про результати перевірки використання коштів Державного бюджету України, виділених Міністерству охорони здоров’я України на забезпечення медичних заходів Державної програми «Онкологія», МОЗ України понад 2 роки існування зазначенної програми не опрацювало дійового механізму її реалізації, внаслідок чого не забезпечено надання хворим на онкопатологію якісної і вчасної гарантованої державою безоплатної медичної допомоги. Так, жодного з 9-ти розділів цієї програми не було виконано в повному обсязі, а завдання окремих розділів, завершити які передбачалося у 2003 р., розпочали виконуватися лише на початку 2004 р. [5; 2002. – № 14. – Ст. 722]. З одного боку, хворі на онкопатологію були забезпечені лікарськими засобами менше ніж на третину від потреб і були змушені купувати значну частину необхідних ліків за власні кошти, З другого ж – зволікання із внесенням змін до Тимчасових галузевих уніфікованих стандартів у частині переліку лікарських засобів для лікування хворих на злоякісні новоутворення, довільне планування і придбання онкопрепаратів, не внесених до зазначених стандартів, а також невчасне проведення торгів, відсутність графіків поставок централізовано закуплених онкопрепаратів, поставка їх понад фактичну потребу призвели до утворення в лікувальних закладах залишків онкопрепаратів при гострій потребі й недостатній забезпеченості онкохворих життєво необхідними лікарськими засобами.

Щоб змінити таку ситуацію постала нагальна потреба в проведенні відповідних реформувань у самій галузі і щодо не лише кадрових змін, а й нормативно-правового забезпечення. Першим кроком на цьому шляху має стати запровадження комплексу організаційно-правових заходів по розбудові системи охорони здоров’я, оскільки для оптимізації функціонування остання має бути забезпечена ефективним законодавчим інструментарієм. Сьогодні ж в Україні знаходяться в обігу сотні нормативно-правових документів, тим чи іншим чином пов’язаних з охороною здоров’я, але вони надзвичайно розпорошені в безлічі нормативних актів. Особливо велику кількість із них складають підзаконні акти, що свідчить про слабкість, невизначеність, а також нестабільність правового становища досліджуваної галузі [8].

Аналіз змісту названих програмних документів дозволяє зробити висновок, що вони доволі далекі від стандартів планування господарської діяльності в царині охорони охорони здоров’я, у зв’язку з чим їх неможливо розглядати як інструмент реального впливу держави на соціальні відносини. У них окреслюються проблеми, на які спрямована та чи інша програма, й обґрунтовується необхідність її розв’язання. Проте в подальшому з метою їх вирішення надаються лише рекомендації або ж пропонуються шляхи їх подолання, що притаманно лише країнам з більш розвиненою економікою порівняно з Україною. Або ж ті варіанти, що потребують лише технічного виконання і ніяк не пов’язані з проблемами економічного розвитку країни, також не виконуються.

Розглянемо, наприклад, завдання, викладені лише в одному з програмних документів – у Міжгалузевій комплексній програмі на 2002-2011 роки «Здоров’я нації», затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10 січня 2002 р., №14 [5; 2002. – № 9. – Ст. 403]. Міністерству охорони здоров′я Мінфіну та Мінекономіки дано завдання до 2002 р. встановити гарантований обсяг безоплатної медичної допомоги в державних і комунальних закладах охорони здоров’я, що безпосередньо пов’язано з необхідністю опрацювання і впровадження в життя сучасних стандартних схем діагностики лікування до 2003 р. з боку МОЗ, Академії медичних наук та місцевих державних адміністрацій. За відсутності нормативно затверджених медичних стандартів, безумовно, неможливо встановити гарантований обсяг безоплатної медичної допомоги. Сугубо технічним є й питання розвитку з боку місцевих державних адміністрацій мережі державних і комунальних аптечних закладів для громадян похилого віку, ветеранів війни та праці, яке необхідно було вирішити ще до 2005 р. Аналогічні питання можна також поставити перед іншими програмними документами досліджуваної галузі.

Цим же програмним документом („Здоровя нації”) декларується «…. необхідність удосконалення наявної законодавчої бази так, щоб вона забезпечила революційний перехід до нових форм і методів здійснення державної політики у сфері охорони здоров’я з урахуванням необхідності широкої інтеграції країни у міжнародну діяльність з питань охорони здоров’я та прав людини відповідно до вимог Ради Європи». Проте кон’юнктурне запозичення й перенесення на національний грунт світового досвіду реформування або навіть трансформування економічних і правових відносин та інститутів, яке нині широко застосовується в Україні, на думку В. Селіванова, нерідко стає одним із джерел значних непрогнозованих соціальних труднощів, поглиблює кризові явища в суспільстві. Некритичне сприймання політичних ідей країн Заходу і спроби навіть з добрими намірами перенести їх в українське суспільство за надзвичайних умов докорінних перетворень у суспільно-політичному й соціально-економічному житті суспільства, а також різкого революційного зламу соціальних стереотипів і відсутності реальних економіко-правових механізмів їх реалізації можуть призвести до небажаних результатів [7].

Сьогодні питання реформування системи соціального управління в країні, у тому числі галузі охорони здоров’я, повинні, безсумнівно, вирішуватися з урахуванням принципових змін, що відбулися щодо статусу відповідних об’єктів і суб’єктів даного управління. Ці зміни пов’язані предусім не лише з тією формою власності, на підгрунті якої здійснюється відповідний управлінський вплив, а й з реаліями правового життя країни, які потребують як виваженого системного планування для подальшого втілення їх в життя, так і наступного осмислення його результатів. Життя, спрямоване до європейських стандартів, має у своїй основі мати здорову, налагоджену економіку. У наш час чомусь часто не береться до уваги той чинник, що основним диригентом економічного процвітання, його фундаменту є перш за все медицина, а потім – уся решта: засіяні поля й зібраний урожай, чітко працюючі заводи та фабрики, усі управлінські апарати й обслуговуючі потреби населення структури [9]. Іншими словами, склалася ситуація, що поставила конкретну потребу перед науковцями сфери охорони здоров’я, – спрямувати свої зусилля по розробці конкретних концептуальних засад щодо нормативно-правового забезпечення цієї галузі, визначення основних напрямків і пріоритетів державної законодавчої політики. Проте проблема полягає не в тому, щоб сформулювати окремі положення або надати певні інтерпретації існуючому нормативно-правовому супроводженню досліджуваній галузі, а в тому, щоб на підставі конституційних положень ліквідувати відповідні прогалини, підготувати загальнонаціональні концепції й неохідні програми, а також побудувати належну систему гарантій їх виконання й механізми реалізації.

Аналіз вищевикладених програмних документів свідчить про наявність положень, що дублюють одне одного, а в деяких випадках навіть суперечать одне одному. Часто-густо за змістовною ознакою значна частка нормативно-правових актів – програм взагалі не є програмами в повному розумінні цього слова, а лише деклараціями намірів і побажань. Усе це негативно відбивається на законодавчому забезпеченні галузі, стримує її розвиток і як наслідок – потребує негайної уніфікації й кодифікації.

Вважаємо за необхідне окреслити напрямки діяльності державної законодавчої політики в галузі охорони здоров’я. Це а) законодавче закріплення обов’язку держави мати в постійному режимі систему програм, зокрема, соціального розвитку галузі охорони здоров’я, що передбачає встановлення ієрархії напрямків соціальної політики; б) визначення в законодавстві з рівнем і форматом правового закріплення стратегії соціального розвитку, цієї галузі і прогнозів соціального розвитку регіонів і країни в цілому; в) створення цілісної системи державного планування, що має координуватися з єдиного центру; г) установлення особливих вимог до вдосконалення законодавчої техніки, що має міститися в державних програмах, а саме: чіткість та об’єктивність закладених соціально-економічних індикаторів, що дозволили б оцінювати діяльність уряду, галузевого міністерства, місцевих державних адміністрацій, особливо щодо юридичної відповідальності за наслідки управлінської діяльності; д) забезпечення відповідного формату програмних документів, який повинен включати в себе обов’язкові вимоги до структури та змісту відповідної програми.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Задихайло Д. Стратегія держави в системі законодавчого регулювання економічних відносин // Вісн. Акад. прав. наук України.– 2006. – №1(44). – С. 129-138. 3. Медицинское право: Учеб. пособ. / Под. ред Агиевец С.В. – Гродно: ГрГУ, 2003. – 167 с. 4. Мілейко І. Промислова політика держави – проблема господарсько-правового забезпечення // Підпр-во., госп-во і право. – 2006(121). – № 1. – С. 61-64 5. Офіційний вісник України. 6. Подковенко Т. Система законодавства України: стан та шляхи вдосконалення // Підпр-во, госп-во і право. – 2005. – № 9 – С. 40-44 7. Селиванов В. Приватно-правові засади концепції державної політики захисту прав і свобод людини в Україні // Право України. – 1997. – № 10. – С. 8-18. 8. Третьяков В.М. До питання про формування в Україні медичного права // Економіка та держава. – 2006. – №1. – С. 16-18. 9. Трофанова Т.Г. Економічні та правові проблеми взаємодії систем охорони здоров’я і мереженого маркетингу у нашій державі на сучасному етапі // Економіка, фінанси, право. – 2005. – № 11.– С. 11-14. 10. Українська Асоціація планування сім’ї. Благодійний фонд «Здоров’я жінки і планування сім’ї» / Канад. Укр. Гендерний фонд. Дослідження стану репродуктивного та статевого здоров’я чоловіків в Україні (Ситуативний аналіз). – К., 2003. – 32 с.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПЕРСПЕКТИВИ СТВОРЕННЯ ТРУДОВИХ СУДІВ В УКРАЇНІ

Аналіз радянського державного будівництва свідчить, що відступ від принципу поділу влади призвів до посилення функцій виконавчих органів, приниження ролі судової влади і її залежного становища, що тягне за собою розвиток авторитарності в управлінні державою, приниження значення особистості й незахищеність прав та свобод громадян. Саме тому однією з головних цілей демократизації сучасного суспільства було проголошено ідею створення правової держави, у якій судова влада повинна стати одним із найважливіших елементів структури державної влади поряд із законодавчою й виконавчою.

Головним напрямком правової реформи має бути судова реформа, мета якої – створення дійсно сильної й незалежної судової влади, зміцнення її авторитету в усіх напрямках. Це відповідає ідеї правової держави, тому що суд є найважливішим гарантом прав людини, який, будучи органом влади, здатен ефективно відповідати своєму призначенню, попереджуючи диктат в органах виконавчої влади. Не може існувати правова держава без сильного суду, незалежного від виконавчої й законодавчої гілок влади.

Судовій системі належить сформувати новий образ судів. Сьогодні громадяни, як тільки йдеться про суд, згадують в’язницю й покарання. На жаль, багатьма нашими співвітчизниками він сприймається саме як репресивний орган. Судовій системі, насамперед судам загальної юрисдикції, потрібно своєю роботою довести, що цей орган є головним і надійним гарантом прав та свобод людини і громадянина. У цивілізованих країнах це установа, куди люди йдуть, знаючи, що тут буде розглянуто спір, захищено їх честь, гідність, майно, тобто вони отримають допомогу.

Судова влада у своєму розпорядженні має найбільш сильні важелі впливу на ставлення громадян до закону, на їх установки щодо вибору правової або протиправної поведінки. Урочистість і гласність порядку відправлення правосуддя, активна демонстрація судом і професіональними учасниками процесу поваги до закону, до його ролі в реалізації й забезпеченні суб’єктивних прав та інтересів особи, його реагування на будь-які відступи від установленого правопорядку – це та школа, яку повинні проходити учасники судочинства.

Прийняття Декларації про державний суверенітет України й Акта проголошення незалежності України, а також реальне забезпечення прав і свобод громадян, затвердження верховенства закону зумовили необхідність проведення судово-правової реформи. З метою перебудови судової системи, створення нового законодавства, вдосконалення форм судочинства Верховна Рада 28 квітня 1992 р. затвердила Концепцію судово-правової реформи в Україні [3]. Однак нині вона втратила значення програмного документа, а заходи найвищого законодавчого органу щодо розбудови судової влади й судочинства відзначаються непослідовністю й суперечливістю. Як наслідок – 10 травня 2006 р. Президентом України для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів була схвалена Концепція вдосконалення судівництва [2].

Загалом підтримуючи ідею розроблення й затвердження Концепції, слід зауважити наступне. Правильною вбачається позиція Ради суддів України, яка дотримується думки, що цей документ має бути розроблений за участю професійних суддів і затверджена Верховною Радою як єдиним державним органом, який згідно з пунктами 5 і 6 ч. 1 ст. 85 Конституції України визначає правову політику держави, приймає закони і встановлює режим фінансування їх реалізації [2, с. 1, 2].

Належно організована система судів є однією з найважливіших гарантій справедливого й ефективного судочинства. Існуюча система судів загальної юрисдикції потребує вдосконалення з метою реалізації, визначених Основним Законом країни засад, з урахуванням євростандартів забезпечення права громадян на судовий захист і положень нового процесуального законодавства. Спеціалізація судів повинна стати гарантією якісного, професіонального вирішення судових справ. Слушною є думка, що система судів загальної юрисдикції повинна будуватися на таких принципах, як-от:

а) спеціалізація – суди мають бути організовані з урахуванням особливостей предмета судових справ за відповідною юрисдикцією й обумовленого цими особливостями виду судочинства;

б) територіальність – суди повинні бути утворені так, щоб їх юрисдикція охоплювала певну територію держави, з огляду на потреби наближення судочинства до людини;

в) інстанційність – суди мають бути організовані так, щоб забезпечити право на перегляд судового рішення в суді вищого рівня.

Спеціалізація має охоплювати всю систему судів загальної юрисдикції, а не лише окрему її частину, що дасть змогу підвищити оперативність і якість вирішення судових справ. Вона повинна відбуватися за галузевою ознакою й обумовленим нею видом судочинства. Це дозволить вирізняти в межах загальної юрисдикції не тільки цивільну, кримінальну й адміністративну юрисдикцію, а також господарську як особливий різновид цивільної юрисдикції. Про що вказується в розд. ІІІ Концепції вдосконалення судівництва. На нашу думку до цих видів юрисдикції треба віднести і трудову.

Що стосується розглядуваної проблеми, то є сенс звернутися до аналізу ефективності функціонування трудових судів в інших країнах. Там, де спори про права продовжують вирішуватися у звичайних судах загальної юрисдикції, стає все очевиднішим, що вони не завжди спроможні справляти правосуддя належним чином. Однак варто також зауважити, що за введення системи судів по трудових спорах, у країнах, де їх немає, найактивніше виступають учені і дуже рідко самі представники судової системи [4, с. 98, 99]. Багато суддів продовжують вважати, що всякий кваліфікований суддя у змозі вести справи з будь-яких правових спорів, у тому числі й про порушення трудових договорів. Окремі з них і до цього часу вважають, що системи судів по трудових спорах узурпують повноваження і функції судів загальної юрисдикції.

Згідно з традиційною теорією для забезпечення соціальної справедливості розв’язання трудових спорів вимагає оперативного розгляду і прийняття рішення по справі. Це робиться безоплатно або при мінімальних витратах для сторін судового процесу й при мінімумі формальностей та юридичних пасток, причому органами, які мають досвід вирішення таких спорів. Питання про те, в якій мірі трудові суди в промисловорозвинених країнах відповідають усім цим критеріям, до цього часу залишається відкритим. Але загальновизнано, що стосовно більшості згаданих елементів трудові суди набагато ефективніші від звичайних. Це дійсно так, незважаючи на скарги , що діяльність трудових судів на практиці стала дуже формалізованою, особливо щодо застосування процесуальних норм (наприклад, правил доказування) й загальної атмосфери слухань.

Оперативність у розв’язанні справ має велике значення в судочинстві для кожної галузі законодавства, але часто є вирішальною саме в питаннях застосування трудових договорів. Візьмемо за приклад дві категорії справ, що складають значну частку навантаження трудових судів.

По-перше, це справи про оскарження законності звільнення працівників. Оскільки останнє звільнення є вищою мірою “покарання” на виробництві, було б несправедливо вимагати (особливо в умовах достатньо високого рівня безробіття), щоб звільнений працівник страждав ще й від зволікань, що зазвичай асоціюються з судами загальної юрисдикції, які можуть тягнутися роками. Наслідки цього для рівня життя працівника та членів його сім’ї є очевидними.

По-друге, про значення відносної оперативності розв’язання конфліктів часто можна роботи висновок по справах, пов’язаних із застосуванням або тлумаченням колективних договорів. Тут можливий негативний вплив на відносини між працівником (особливо трудовим колективом) і роботодавцем, на моральний мікроклімат внаслідок незадоволеності сторін, коли рішення по справах, що стосуються важливих кадрових питань і трудових відносин, не приймаються своєчасно, що може негативно відбитися на економічному добробуті підприємства чи навіть галузі.

Трудові суди розвинених країн розрізняються по багатьох параметрах:

а) за рівнем компетенції, тобто по категорії справ, що знаходяться в їх юрисдикції;

б) за складом (тристоронні, двосторонні або одноособові);

в) за вибором і роллю непрофесійних судів у тристоронніх судах;

г) за ступенем використання досудових (примирних) процедур;

д) за процесуальними повноваженнями та іншими характеристиками.

Проілюструємо вищезазначені розбіжності на конкретних прикладах. Так, французька система судів по трудових спорах є найдавнішою. Початок цьому інституту закладено указом Наполеона від 18 березня 1806 р. Із 1848 р. ці суди стали паритетними органами. У наш час система цих судів нараховує майже 300 судів, кожен з яких обслуговує певний район країни. Відмітною ознакою французьких трудових судів є їх двосторонній характер. Одна сторона – представники працівників, друга – роботодавців. До складу судів входить рівне число членів, які періодично обираються обома сторонами зі списків, що подаються представницькою профспілкою й організацією роботодавців (у кожному районі). Функції голови суду та його першого заступника почергово виконують представники працівників і роботодавців. Якщо голову суду обрано від роботодавців, то його заступник обирається від працівників. Відповідна ротація провадиться щороку.

Цікавим є процес виборів до суду. Списки виборців готуються й затверджуються мерією. Право голосу мають усі роботодавці й працівники, а також офіційно зареєстровані безробітні. Кожен виборець голосує у своїй секції, у своєму територіальному окрузі й у своїй категорії (роботодавець або працівник). Щоб мати право голосу, необхідно відповідати наступним умовам: (а) мінімальний вік – 16 років, (б) не мати судимості, (в) працювати або бути офіційно зареєстрованим безробітним. Для висунення своєї кандидатури слід відповідати таким умовам: (а) мінімальний вік кандидата – 21 рік, (б) мати французьке громадянство, (в) не мати судимості, (г) працювати або бути офіційно зареєстрованим безробітним.

Трудові суди Франції розглядають тільки індивідуальні спори, виникаючі з індивідуальних трудових договорів (щодо цих справ вони мають виключну юрисдикцію). Такі суди не вирішують спорів, що стосуються порушення трудового законодавства. Ними займаються суди загальної юрисдикції та інші уповноважені державні органи. Щоб спір був розглянутий судом, потрібна одночасна наявність (а) існування трудового договору, (б) невиконання трудового договору однією зі сторін, (в) індивідуальний характер спору, (г) дотримання підсудності.

Позивач подає скаргу в секретаріат суду, який вирішує, чи є вона прийнятною. Якщо скарга прийнята, скликається примирне засідання, що проходить у закритому режимі. Ця процедура є офіційною й обов’язковою і має на меті укладення мирової угоди. Позивач і відповідач зобов’язані бути персонально присутніми при процедурі примирення.

Наступною стадією є процедура судова, що проходить відкрито. Судове бюро складається мінімум з 4-х членів (по 2 представники від соціальних партнерів). Сторони можуть бути представлені довіреними особами, а також вдатися до допомоги адвокатів або представників профспілки. Якщо скарга стосується простої справи, для якої нема необхідності скликати примирне або судове бюро, застосовується особлива процедура прийняття рішення в невідкладних справах (наприклад, з поновлення на роботі жінки, звільненої внаслідок вагітності).

Апеляція на рішення може подаватися з питань не тільки права, а й факту. Таким чином, уся справа знову може слухатися в суді. Якщо одна зі сторін не задоволена рішенням апеляційного суду, його можна оскаржити в суді касаційному, рішення якого є остаточним і оскарженню не підлягає. Існує Верховна прюдомальна рада, яка є представницьким органом трудових судів при уряді Франції. Вона не є ні апеляційною, ні касаційною інстанцією, а наглядає за їх функціонуванням і виносить рекомендації щодо їх роботи. Рада складається з представників профспілок, асоціацій роботодавців і представників міністерств.

Найширшу компетенцію мають трудові суди Німеччини. До їх виключної компетенції належить розгляд індивідуальних трудових спорів правового характеру, колективних трудових спорів щодо застосування тарифних угод, а також спорів, пов’язаних з діяльністю рад підприємств. Це передусе індивідуальні трудові спори стосовно укладення, реалізації та припинення трудового договору, відшкодування його сторонами завданої шкоди, а також колективні трудові спори про права (наприклад, щодо статусу профспілок або представництва трудового колективу на підприємстві, участі працівників і профспілок в управління виробництвом тощо).

Система судів включає в себе три рівні. Суди першого рівня розглядають справи по суті, другого – апеляції на рішення судів нижчої інстанції. Федеральний суд є вищою судовою інстанцією, яка може змінити або скасувати рішення будь-якого нижчестоячого суду. Суди першої і другої інстанції складаються з двох непрофесійних суддів, які представляють відповідно роботодавця і профспілки, та одного професійного судді – голови. У суді федерального рівня засідають троє професійних суддів і двоє непрофесійних. Цей суд функціонує в складі голови – професійного судді, двох членів суду – професійних суддів, а також двох засідателів – по одному від підприємців і працівників. Засідателі не підпорядковані організаціям, які їх висунули, не можуть отримувати від них інструкцій, не відзиваються й не переводяться на іншу роботу. За судову діяльність вони не отримують заробітної плати, лише виплачується компенсацію за втрату заробітку за основним місцем роботи, добові при відрядженнях і відшкодовуються інші витрати, пов’язані з виконанням суддівських функцій [6, с. 42]. Усі судді мають рівні права в процесі судового розгляду. Рішення приймається більшістю голосів. На перших двох рівнях сторони мають право представляти себе самі, бути представленими довіреною особою або адвокатом. Якщо одна сторона представлена адвокатом, суд призначає юриста для представництва інтересів іншої сторони. Адвокати в обов’язковому порядку залучаються в нижчі трудові суди при позові понад відповідну суму або за рішенням голови суду, якщо це пов’язано з інтересами сторін. У суді федерального рівня присутність адвоката є обов’язковою.

Важлива риса судового розгляду трудових спорів у Німеччині – це його спрямованість на досягнення компромісу, укладення мирової угоди [5, с. 19]. Суд спочатку робить спробу примирити сторони. Процедура розгляду справи в трудових судах простіша, ніж у звичайних судах, і робиться все можливе для її завершення в перебігу одного засідання. Рішення судів першої інстанції підлягають негайному виконанню й оголошується відразу ж після закінчення слухань.

Як свідчить практика, близько 80% трудових спорів вирішуються в процесі процедури примирення і тільки 20% передаються для подальшого судового розгляду. Прагнення до укладення мирової угоди характерно не тільки для примирної стадії, а й для процесу в цілому. Закон про трудові суди 1953 р. та Правила про судові витрати зобов’язують суди вчиняти дії, спрямовані на примирення на всіх стадіях процесу. Якщо сторони уклали мирову угоду в трудовому суді першої інстанції або якщо примирення досягнуто поза судом, судові витрати не стягуються, а в земельних і федеральних трудових судах скорочуються наполовину [6, с. 42].

За німецьким взірцем побудовані суди по трудових спорах Ізраїлю і деяких країн Східної й Центральної Європи.

Третім прикладом є система трудових судів у скандинавських країнах, де трудові суди уповноважені вирішувати тільки спори, виникаючі внаслідок застосування і тлумачення колективних договорів (угод) і питань, що стосуються законності страйків. Усі інші справи про права розглядаються у звичайних судах. На території кожної зі скандинавських країн, як правило, діє тільки один трудовий суд. З урахуванням компетенції суду тільки сторони колективного договору можуть звернутися до суду. Суд є тристороннім. Непрофесійних членів суду обирають за рекомендацією профспілок та об’єднань роботодавців. Усі судді мають право вирішального голосу, рішення приймається простою більшістю. Зазвичай суд працює у складі семи членів. Четверо представляють на паритетних засадах сторони соціального партнерства, а троє інших – це незалежні судді, включаючи двох професійних суддів і, що незвично, одного юриста, який є фахівцем з питань ринку праці.

Суд може спробувати примирити сторони ще до початку розгляду справи в суді, коли, на його думку, існує можливість досягнути згоди щодо предмета спору. Він може також зобов’язати їх провести або продовжити переговори поза межами суду, якщо вважає, що сторони не зробили достатніх зусиль для досягнення домовленості. Якщо в перебігу таких переговорів сторонам так і не вдалося дійти згоди, вони мають право повернутися в суд. Якщо профспілка не виграла справу в трудовому суді від імені працівника, останній може самостійно подати позов до звичайного суду.

При розробці вітчизняного законопроекту “Про трудові суди” слід врахувати як існуючу в Україні судову систему, так і досвід європейських країн у створенні галузевого правосуддя. У структурі такого суду повинна знайти відбиття існуюча система судоустрою, що передбачає організацію трудових судів по вертикалі, виходячи з принципу від нижчої інстанції до вищої.

У розділі “Загальні положення” мають бути зафіксовані:

а) завдання галузевого правосуддя у сфері вирішення трудових спорів і конфліктів як індивідуального, так і колективного характеру;

б) триступенева система судочинства (суди першої й другої інстанції, Вищий трудовий суд);

в) компетенція трудових судів (перелік питань, що підлягають розгляду в таких судах);

г) сторони й учасники процесу.

Що стосується Вищого трудового суду, то за статусом його слід прирівняти до вищих судових установ України. До компетенції трудових судів окрім позовів по трудових спорах і конфліктах, можна передати розгляд справ, пов’язаних з роботою соціальних фондів.

Структурі судів першої і другої інстанцій, а також Вищого трудового суду є сенс присвятити розділ “Організація трудових судів”. Головна відмінність складів судів полягатиме в тому, що в них як засідателі будуть брати участь представники від профспілок та організацій роботодавців на паритетних засадах під головуванням професійних суддів.

У розділі “Статус суддів і засідателів” слід зафіксувати їх повноваження, компетенцію і строки перебування на посаді. Тут же варто закріпити вимоги, що ставляться до професійних суддів і засідателів, для справляння правосуддя у сфері трудових відносин і спорів (конфліктів).

Розділ “Судова процедура” має відобразити особливості розгляду трудових спорів (порівняно з цивільним процесом), зокрема: прискорення і здешевлення судочинства; перевага, що віддається мирному вирішення спору; забезпечення процесуальної рівності сторін. Тут же знайде відбиття порядок виконання прийнятих судових рішень.

Необхідні умови забезпечення роботи трудових судів усіх рівнів, а також питання статусу працівників апарату суду є сенс зафіксувати в розділі “Судовий апарат”. Діяльність судів усіх трьох рівнів повинна фінансуватися з Державного бюджету, а також за рахунок внесків (відрахувань) об’єднань роботодавців і профспілок за місцем їх знаходження.

У “Перехідних положеннях” бажано зауважити, що внаслідок браку в країні достатньої матеріальної бази (ресурсів) і підготовлених суддівських кадрів протягом п’яти перших років трудові суди першої інстанції можуть мати міжрайонний характер, а суди апеляційної й касаційної інстанцій – створюватися як спеціалізовані палати при діючих судах загальної юрисдикції обласного масштабу, а також при Верховному Суді України.

Список літератури: 1. Про концептуальні підходи Ради суддів України до подальшого здійснення судово-правової реформи в Україні: Заява Ради суддів України від 26.05.2006 р. // Закон і бізнес. – 2006. – № 23. – С. 1, 2. 2. Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів: Указ Президента України від 10.05.2006 р., №361/2006 // Офіц. вісн. України. – 2006. – № 19. – Ст. 1376. 3. Про Концепцію судово-правової реформи в Україні: Постанова Верхов. Ради України від 28.04.1992 р., №2296-XII // Відом. Верхов. Ради України. – 1992. – №30. – Ст. 426. 4. Маккарти В.Е. Дж. (лорд). О судах по трудовым спорам // Произв. отношения. – 1990. – №11. – С. 98-102. 5. Нейманн Д. Федеративная Республика Германии // Европейские суды по трудовым спорам: текущие вопросы / Под ред. В.Бленк. – Женева, 1989. – 274 с. 19. 6. Оробец В.М. Специализированные трудовые суды: зарубежный опыт и российское законодательство // Журн. рос. права. – 2003. – № 9 – C. 41-47.

Надійшла до редакції 26.09.2006 р.

УДК 349.3:369 С.О. Сільченко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СТАНОВЛЕННЯ, РОЗВИТОК І СУЧАСНИЙ СТАН

ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

СОЦІАЛЬНОГО СТРАХУВАННЯ В УКРАЇНІ

У Конституції України проголошено курс на побудову соціальної держави, політика якої спрямована на забезпечення прав і гарантій достатнього життєвого рівня для кожного члена суспільства. Соціальне страхування займає важливе місце в системі гарантій соціальних прав громадян, зокрема, на соціальний захист, що закріплено у ст. 46 Конституції України [1; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Пріоритетом діяльності держави є подальший розвиток цієї системи як однієї з основних форм соціального забезпечення. Першочерговим завданням законодавців є створення сучасної нормативно-правової бази, яка визначатиме правові, економічні й організаційні засади, ефективну систему управління загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням.

Щоб осягнути ті глибинні процеси, що відбуваються зараз у сфері соціального страхування, необхідно звернутися до аналізу його історичного розвитку. Метою цієї статті є дослідження процесу становлення і сучасного стану нормативно-правового регулювання вітчизняної системи соціального страхування. Звертаючись до цих проблем, треба з’ясувати, наскільки сучасний стан соціального страхування є наслідком випадкового збігу певних історичних чинників або результатом еволюції, тісно пов’язаної з розвитком суспільного організму.

Соціальне страхування зароджується в середні віки як форма організованої взаємодопомоги серед цехових ремісників на випадок хвороби, інвалідності, безробіття, смерті. З появою капіталізму цехи занепали і пролетарі почали шукати нові форми взаємодопомоги. Так виникли чисельні організації добровільного страхування, що ставили за мету забезпечення робітників у випадках втрати заробітку. Із середини ХVІІІ ст. вони отримали поширення в Англії, Франції та інших європейських країнах. За певний щомісячний або щотижневий внесок такі товариства надавали допомогу в чітко визначених випадках. Добровільним соціальним страхуванням почали займатися робітничі професійні спілки. Але сформована система не була ефективною. З одного боку, весь тягар формування фондів лягав на плечі робітників, додатково обтяжуючи їх доходи, а з іншого – розмір наданої допомоги не міг повною мірою компенсувати втрачений заробіток.

Законодавство капіталістичних країн не відразу перейшло до обов’язкового соціального страхування. Спочатку добровільним страховим організаціям держави надавали певні пільги, зокрема, податкові, а також спрямовували зусилля на залучення добровільних пожертвувань від заможних членів суспільства. Обов’язкове страхування впроваджувалося в тих галузях промисловості, де важкі наслідки капіталістичної експлуатації були найбільш явними, а тому призводили до невдоволення пролетаріату. Перші закони про обов’язкове створення кас соціального страхування приймалися у різних країнах стосовно гірників: у 1854 р. – в Австрії та Прусії, 1868 р. – Бельгії. У Російській імперії закон про обов’язкові допоміжні товариства при казенних гірничих заводах було прийнято в 1861 році. Поступово під тиском робітничого руху соціальне страхування поширювалося на інші верстви населення. Першою країною, яка прийняла відповідні закони, була Німеччина. У цій країні 15 червня 1883 р. було схвалено закон про загальнодержавне обов’язкове страхування на випадок хвороби, через рік (6 червня 1884 р.) – про страхування від нещасних випадків, а 22 червня 1889 р. – про страхування на випадок старості й інвалідності. Приклад Німеччини перейняли інші країни, і з початку ХХ ст.. соціальне страхування від різних соціальних ризиків запроваджується в багатьох країнах Європи [2, с. 24-29].

Для розвитку вітчизняного соціального страхування притаманні ті ж процеси, що й в інших країнах. Спочатку поширення отримало добровільне соціальне страхування, що здійснювалось різноманітними об’єднаннями громадян. На початку ХХ ст. в Російській імперії було понад 1000 організацій, які охоплювали близько 600 тис. застрахованих. Зародження страхування на теренах України припадає на 90-ті роки ХІХ ст., коли в 1899 р. почало діяти Одеське товариство взаємного страхування фабрикантів і ремісників від нещасних випадків [5, с. 29]. Але вже з 70-х років ХІХ ст. з’являються пропозиції щодо прийняття законодавства, яке запроваджувало б обов’язкове соціальне страхування. 2 червня 1903 р. було видано закон про відповідальність підприємців за нещасні випадки з робітниками. Після революції 1905 р., зважаючи на вимоги пролетаріату, царський уряд почав активно розробляти різні страхові проекти. У 1908 р. вони були внесені до Державної думи і 23 червня 1912 р. під тиском політичних страйків у Росії було прийнято перші два закони про обов’язкове соціальне страхування – про страхування на випадок хвороби і про страхування від нещасних випадків, – які з певними вдосконаленнями діяли до Жовтневої революції 1917 р.

Із приходом до влади більшовиків стартує новий етап розвитку соціального страхування. Радянський уряд розпочинає свою діяльність з реформи останнього, проголошеної декларацією Народного комісаріату праці від 30 жовтня 1917 р. про введення в Росії повного соціального страхування. На виконання плану реформування приймається Декрет ВЦВК від 22 грудня 1917 р. “Про страхування на випадок хвороби” [10; 1917. – № 13. – Ст. 188]. Декретом ВЦВК від 11 грудня 1917 р. вперше в Росії запроваджується обов’язкове соціальне страхування на випадок безробіття [10; 1917. – № 8. – Ст. 111].

Епоха воєнного комунізму, пов’язана з початком громадянської війни й іноземної інтервенції, наклала свій відбиток на стан соціального страхування. Держава невпинно здійснювала заходи по ліквідації капіталістичних засад страхування й заміни його соціалістичним інститутом забезпечення. Декретом РНК від 31 жовтня 1918 р. затверджується Положення про соціальне забезпечення трудящих [10; 1918. – № 89. – Ст. 906]. На відміну від попередніх нормативних актів, Положення встановило соціальне забезпечення всіх трудящих, а не лише застрахованих і членів їх сімей. Усі види соціального страхування зосереджуються у спеціальних установах, так званих підвідділах соціального забезпечення й охорони праці. Соціальне забезпечення здійснювалося за рахунок внесків підприємств, поділених залежно від небезпечності виробництва на 5 класів. Сумарно внески становили від 26 до 38 % фонду оплати праці. Але реальний стан справ у галузі соціального забезпечення суттєво відрізнявся від норм зазначеного Положення. Забезпечення соціальних ризиків у цей період часу лишалося на дуже низькому рівні.

Відновлення соціального страхування відбулося в умовах переходу до нової економічної політики відповідно до Декрету РНК від 15 листопада 1921 р. “Про соціальне страхування осіб, зайнятих найманою працею” [10; 1921. – № 76. – Ст. 627]. Воно будувалося на основі внесків підприємств різних форм власності, поділених на 4 класи небезпечності. До кола застрахованих було віднесено всіх осіб найманої праці. Органами соціального страхування визначалися страхові каси, які було організовано за територіальним принципом. Кожна республіка мала Головне Управління Соціального Страхування, яке очолювала Рада Соціального Страхування. Вищим органом управління у межах Союзу РСР було Центральне Управління Соціального Страхування, очолюване Союзною Радою Соціального Страхування. Ці органи знаходились у віданні Наркомпраці СРСР.

З початком 30-х років влада починає використовувати соціальне страхування для закріплення кадрів на підприємствах, установлюючи дискримінаційні норми, що значно знизило попередньо досягнутий рівень соціального забезпечення. Постановою ЦВК і РНК СРСР від 23 червня 1931 р. “Про соціальне страхування” [11; 1931. – № 41. – Ст. 283] встановлюється залежність розмірів виплат по соціальному страхуванню від загального й безперервного стажу роботи, галузі народного господарства, членства у профспілках, участі в соціалістичному змаганні тощо. Так, допомога в разі тимчасової втрати працездатності виплачувалася з першого дня непрацездатності в розмірі повного заробітку лише працівникам, зайнятим на промислових підприємствах, у будівництві та деяких інших галузях, які пропрацювали безперервно на даному підприємстві не менше 2-х років і мали загальний стаж роботи понад 3-х років. За наявності меншого стажу роботи допомога зменшувалась на чверть чи третину. Тим, хто не входив до складу профспілок, допомога виплачувалася в половинному розмірі.

Функції по здійсненню соціального страхування з 1933 р. було передано професійним спілкам відповідно до постанови РНК СРСР і ВЦРПС від 10 вересня 1933 р. “Про порядок злиття НКП СРСР і ВЦРПС” [8].

Значні обмеження прав громадян з метою підвищення трудової дисципліни здійснюються в передвоєнний період. Розмір допомоги по тимчасовій непрацездатності встановлюється у межах від 50 до 100 % заробітку залежно від тривалості безперервного трудового стажу на одному підприємстві та профспілкового членства. Зменшуються також допологова й післяпологова відпустки до 35 і 28 днів відповідно. Для звільнених за порушення трудової дисципліни або за власним бажанням право на виплату допомоги встановлювалося лише після 6-ти місяців безперервної роботи на новому місці.

Повоєнний період характеризується скасуванням деяких обмежень прав громадян. Були підвищені мінімальні розміри окремих видів допомоги, зокрема, розмір допомоги при тимчасовій непрацездатності від нещасного випадку становив 100% заробітку незалежно від інших умов. Збільшується строк виплати допомоги по вагітності й пологах до 112 днів [12, с. 19-21]. У 1953 р. після прийняття пленумом ЦК КПРС важливих рішень щодо розвитку сільського господарства в СРСР систему соціального страхування було поширено на працівників машинно-тракторних і спеціалізованих станцій.

Поступове накопичення нормативного матеріалу до середини 60-х років ХХ ст. зумовило необхідність уніфікації й кодифікації законодавства про соціальне страхування. Президією ВЦРПС 5 лютого 1955 р. було ухвалено Положення про порядок призначення й виплати допомоги по державному соціальному страхуванню [6], яке встановило єдині правила забезпечення робітників і службовців страховими допомогами, чим було сформовано систему соціального страхування, що діяла досить тривалий час.

Лише в 1970 р. було впроваджене централізоване соціальне страхування колгоспників, які до цього часу забезпечувалися за рахунок колгоспів [9; 1970. – № 6. – Ст. 40].

У зв’язку з виданням Зводу законів Союзу РСР постановою Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС від 23 лютого 1984 р. затверджуються Основні умови забезпечення допомогою по державному соціальному страхуванню [9; 1984. – № 8. – Ст. 46]. На підставі зазначеного нормативного акта Президія ВЦРПС 12 листопада 1984 р. ухвалила Положення про забезпечення допомогою по державному соціальному страхуванню [7], яке зберегло існуючий механізм забезпечення, але збільшило розміри допомоги в різних випадках її надання. Новацією стало надання допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею одного року. Зменшено вимоги до тривалості безперервного трудового стажу, що визначав розмір допомоги в разі хвороби і збільшено максимальний її розмір до 100% заробітку з 90%. Положення зберегло дискримінаційну норму щодо нечленів профспілок стосовно зменшення розміру допомоги при тимчасовій втраті працездатності. Допомога по вагітності й пологах призначалася в розмірі 100% заробітку незалежно від наявного трудового стажу.

Із переходом України до ринкової економіки, набуттям державного суверенітету система соціального страхування зазнала значних змін. По-перше, відповідно до постанови Ради Міністрів УРСР і Ради Федерації незалежних профспілок України від 11 лютого 1991 р., № 21 було утворено республіканський Фонд соціального страхування [4; 1991. – № 2. – Ст. 10], який формувався за рахунок внесків підприємств та осіб, які займалися підприємницькою діяльністю. Цей механізм накопичення страхових коштів запроваджено постановою Верховної Ради України від 6 грудня 1991 р. “Про порядок введення в дію Закону України "Про пенсійне забезпечення" [1; 1992. – № 3. – Ст. 11]. Кабінет Міністрів України своїми актами визначав норматив розподілу коштів між Пенсійним фондом і Фондом соціального страхування. Працівники не сплачували внесків до Фонду соціального страхування.

По-друге, поглиблення економічної реформи, рівноправне існування різних форм власності, свобода підприємництва, вільний вибір виду зайнятості, регулювання оплати праці через колективні угоди створили принципово нову соціально-економічну ситуацію й зумовили необхідність вироблення адекватного механізму соціального забезпечення населення і як його складника – соціального страхування. Верховна Рада України 21 грудня 1993 р., затвердивши Концепцію соціального забезпечення населення України [1; 1994. – № 6. – Ст. 131], визначено напрямки і принципи, відповідно до яких відбувається розбудова ринкової системи соціального страхування. Головним її принципом визначено принцип солідарності, за яким здійснюється перерозподіл коштів від працездатних – непрацездатним, від здорових –хворим, від працюючих – безробітним. При цьому трудящі мають відраховувати частину свого заробітку на пенсії, медичне обслуговування, утримання безробітних під зобов'язання держави, яка гарантує їм, що при настанні старості, в разі інвалідності наступні покоління громадян робитимуть відрахування на утримання їх або їх сімей.

Новою Конституцією України окреслено напрямки подальшого розвитку соціального страхування. Стаття 46 Основного Закону встановлює, що окрім підприємств, установ, організацій і держави у формуванні коштів соціального страхування мали брати участь громадяни. Тому Закон України від 26 червня 1997 р. “Про збір на обов’язкове соціальне страхування” [1; 1997. – № 37. – Ст. 238] серед платників страхових внесків передбачив найманих працівників (ч. 4 ст. 4), але лише в частині сплати збору на соціальне страхування від безробіття.

У схвалених Президентом України Основних напрямках соціальної політики на 1997–2000 роки [13; 1997. – № 202-203] наголошувалося на необхідності реформування системи соціального страхування з метою (а) забезпечення реалізації на основі соціального партнерства й самоврядування застрахованими громадянами встановленої державної гарантії щодо захисту від соціальних і професійних ризиків, пов'язаних із втратою заробітку, місця роботи, здоров'я, (б) ефективного використання страхових коштів під наглядом держави, (в) створення стабільної фінансової системи за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати страхових внесків роботодавцями і працівниками, а також від надходжень з бюджетних та інших джерел.

Поступово створюються умови для реалізації таких важливих принципів соціального страхування, як-от: (а) відповідальність суспільства й держави за дбайливе ставлення до особистості громадянина та його потреб; (б) державне гарантування реалізації застрахованими громадянами своїх прав, пов'язаних з отриманням соціальних послуг і матеріального забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням; (в) відповідальність страхувальника і страховика за забезпечення прав застрахованих громадян (осіб) та членів їх сімей; (г) особиста відповідальність застрахованого громадянина за дбайливе ставлення до свого здоров'я і збереження працездатності.

Якщо попередні зміни мали на меті пристосувати раніше сформовану систему соціального страхування до нових економічних і соціальних умов життя суспільства, то прийняті Верховною Радою України 14 січня 1998 р. Основи законодавства України про загальнообов’язкове державне соціальне страхування [1; 1998. – № 23. – Ст. 121] започаткували новий етап його розвитку. Цей законодавчий акт визначив основні принципи соціального страхування в сучасних умовах, окреслив коло суб’єктів правових відносин, заклав підвалини їх правового статусу, сформував термінологічну базу соціального страхування. Так, ним встановлено, що загальнообов'язкове державне соціальне страхування – це система прав, обов'язків і гарантій, яка передбачає надання соціального захисту, що включає матеріальне забезпечення громадян у разі хвороби, повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати страхових внесків власником або уповноваженим ним органом, громадянами, а також бюджетних та інших джерел, передбачених законом.

Основи передбачили прийняття окремих законів з кожного виду соціального страхування. На сьогодні в Україні є чинними наступні закони: “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності” від 23 вересня 1999 р. [1; 1999. – № 46-47. – Ст. 403], “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття” від 2 березня 2000 р. [1; 2000. – № 22. – Ст. 71], “Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням” від 18 січня 2001 р. [1; 2001. – № 14. – Ст. 71], “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” від 9 липня 2003 р. [1; 2003. – 2003. – № 49-51. – Ст. 376]. На черзі прийняття закону про загальнообов’язкове державне медичне страхування.

Нинішня система соціального страхування передбачає, що такі функції, як взяття на облік страхувальників, збирання страхових внесків, облік їхніх надходжень, контроль за їх своєчасною сплатою, приймання звітності здійснює кожен зі створених Фондів соціального страхування. Тому з метою підвищення ефективності функціонування системи соціального страхування з 2002 р. провадиться опрацювання законопроекту “Про єдиний соціальний внесок”, у якому передбачається централізація функцій з акумулювання страхових внесків в одному з Фондів (за іншим варіантом – об’єднання різних Фондів соціального страхування в єдиний Фонд) і запровадження єдиного соціального страхового внеску, що призведе до зменшення адміністративних витрат, пов’язаних з функціонуванням системи соціального страхування.

Підводячи підсумок дослідження, відзначимо, що соціальне страхування не існує відособлено від економічних і політичних умов країни, які сформувалися на певному історичному етапі її розвитку. Воно становить собою “історичне явище, що піддається поступовим змінам у чітко визначеному напрямку” [2, с. 20]. Вважаємо, слід погодитися з Н.А. Вігдорчиком, який сформулював закон розвитку соціального страхування. На його думку, воно розвивається в напрямку все більш досконалішого збереження життєвого рівня трудящих мас [3, с. 61]. Саме з урахуванням вимог цього закону і потрібно здійснювати подальше вдосконалення нормативно-правового регулювання загальнообов’язкового державного соціального страхування.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Вигдорчик Н.А. Социальное страхование в общедоступном изложении. – М.: Вопр. Труда, 1927. – 191 с. 3. Вигдорчик Н.А. Теория и практика социального страхования. – Вып. 1: Теоретические основы социального страхования. – Изд. 2-е. – Петроград: Книга, 1923. – 151 с. 4. Збірник постанов уряду УРСР. 5. Надточій Б. Соціальне страхування у контексті історії // Соціальний захист. – 2003. – № 3. – С. 29-33. 6. О порядке назначения и выплаты пособий по государственному социальному страхованию: Положение, утв. пост. Президиума ВЦСПС от 05.02.1955 г. // Бюл. ВЦСПС. – 1955. – № 4. 7. О порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию: Положение, утв. пост. Президиума ВЦСПС от 12.11.1984 г., № 13-6 // Социальное обеспечение в СССР: Сб. норм. актов. – М.: Юрид. лит., 1986. – С. 102 – 143. 8. О порядке слияния НКТ СССР и ВЦСПС: Пост. СНК СССР и ВЦСПС от 10.09.1933 г. // Социальное страхование в СССР: Сб. офиц. матер. – М.: Профиздат, 1982. – С. 29 – 30. 9. Сборник постановлений правительства СССР. 10. Сборник уложений РСФСР. 11. Собрание законодательства СССР. 12. Советское социальное страхование: Учеб. пособ. для высш. профсоюз. шк. / Под общ. ред. К.С. Батыгина. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Профиздат, 1985. – 368 с. 13. Урядовий кур’єр.

Надійшла до редакції 30.10.2006 р.

УДК 349.6 Г.В. Анісімова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИРОДНОГО ПРАВА

ПРИ ВИКОРИСТАННІ ЗЕМЕЛЬ

Правове регулювання земельних відносин при здійсненні природних прав є актуальною проблемою й вимагає комплексного аналізу екологічних, економічних і соціальних засад. Такий підхід зумовлюється складним їх характером, що виникає в процесі реалізації природних земельних прав власниками, їх тісним взаємозв'язком із процесом розвитку суспільства, становленням механізму захисту екологічних прав, а також специфікою землі як природного об'єкта безпосередньо.

Наукова новизна полягає в тому, що в статті (а) вперше проведено комплексне дослідження правових категорій і проблем, спрямоване на з'ясування змісту природного права при використанні земель у сучасних умовах з урахуванням положень чинного земельного законодавства, (б) виділяються ознаки природного земельного права, й (в) визначається його особливе місце серед інших земельних прав. Розпочато спробу проаналізувати специфіку прояву природного права в процесі використання землі у світлі оновленого поресурсового законодавства з огляду на поєднання особливостей використання землі як територіального базису, природного ресурсу й основи виробництва.

Мета роботи – обґрунтувати механізм забезпечення стабільного використання й охорони земель при реалізації природних прав, сформулювати теоретичні положення і приписи, зробити практичні висновки, спрямовані на розвиток теорії екологічного права й удосконалювання екологічного законодавства, в тому числі земельного, та практики його застосування.

Раніше в галузі земельного й екологічного права не провадилося досліджень, у яких були б комплексно розглянуті такі питання з метою опрацювання їх єдиної концепції. Наявні наукові розробки й публікації становлять собою, як правило, фрагментарні дослідження лише з окремих питань розглянутої проблеми. Теоретичним фундаментом статті є результати наукових досліджень у сфері теорії держави і права, земельного й екологічного права, а також цивільної, конституційної та інших галузей права. Використано наукові праці таких фахівців, як Г.О. Аксеньонок, С.С. Алексєєв, Ю.О. Вовк, А.П. Гетьман, О.К. Голиченков, О.О. Долженков, Л.І. Дембо, О.О. Євецький, Б.В. Єрофєєв, С.П. Кавелін, М.І. Краснов, П.Ф. Кулинич, В.Л. Мунтян, М.І. Палиенко, С.П. Рабінович, М.Ф. Реймерс, О.М. Турубінер, Г.Ф. Шершеневич, М.В. Шульга [Див.: 1; 2; 4-10; 13-17; 20-23; 25; 27-29] та ін.

Усе, що має інтерес для людини, як правило, перебуває на землі або безпосередньо з нею пов'язано. Тому природне земельне право – це фундаментальна передумова життєдіяльності людини, воно є домінуючим серед інших природних прав [29, с. 102].

Відповідно до ст. 13 Основного Закону України „земля, її надра, атмосферне повітря та інші природні ресурси, які знаходяться у межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морський) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону”. Зміст права власності Українського народу на землю В.В.Носіком запропоновано розглядати, як „закріплену в Конституції можливість здійснювати природне право народу виключно володіти, користуватися й розпоряджатися землею як територією в межах існуючих кордонів з метою забезпечення оптимальної взаємодії суспільних, громадських, державних і приватних інтересів у використанні землі як основного національного багатства” [18, с. 499]. А суб'єктом земельних природних відносин поряд з фізичними особами визнається й Український народ.

Природні екологічні права розглядаються як соціально-правове явище, довічне право індивіда, що має моральну природу й характер абсолютної цінності. Його можна позначити як сукупність сформульованих громадським суспільством прав на фундаментальні блага, якими володіє людина з моменту народження. При цьому природне право потрібно розглядати як явище багатопланове, як таке, що одержало різноманітну наукову інтерпретацію [26, с. 35.]. Загальноприйнятими положеннями для визначення поняття „природне право”, які трансформувалися в екологічне право, є: а) виникнення з моменту народження; б) невід'ємність і невідчужуваність від людини як соціобіологічної істоти; в) незалежність від розсуду державних законодавчих органів; г) безпосередній та об'єктивний характер реалізації; д) воно виявляє собою найбільш суттєві можливості розвитку людини, виступає найвищою його соціальною цінністю; е) утвердження й забезпечення цього права є головним обов’язком держави.

Природне екологічне право в узагальненому виді варто розглядати як соціально-правове явище, довічне право індивіда, що має моральну природу й характер абсолютної цінності. Його можна позначити як сукупність сформульованих громадським суспільством прав на фундаментальні блага, якими володіє людина з моменту народження.

Незмінним у природному праві є – відбиття в ньому вимог життєдіяльності людей. Природні права виступають мірилом соціальної волі, вони стійкі в певній соціальній системі, визначають, що дозволено і що повинно бути дозволеним чи, прямо забороненим. За своєю сутністю це загальна категорія, тому що ці права зумовлені соціальними, економічними та іншими закономірностями, умовами життєдіяльності, системою пануючих цінностей. Іншими словами, вони покликані бути свого роду загальними відправними напрямками екологічної політики, що впливають на юридичну сферу. У юридичній літературі правомірно зазначено, що екологія стає теоретичним підґрунтям поведінки людини індустріального суспільства в природі, а право – основним її регулятором [17, с. 13].

Принципові моменти, що стосуються природних прав, покладені в основу загального землекористування, права приватної власності на землю та інших інститутів земельного права. Теоретичні уявлення щодо природних невідчужуваних прав людини наклали свій відбиток на конструкцію безпосередньо прав людини з приводу використання й експлуатації природних ресурсів, їх охорону від знищення, погіршення якості, засмічення, забруднення, заподіяння їм шкоди у який-небудь інший спосіб [5, с. 132].

Особливістю природних екологічних прав є те, що вони виявляються, з одного боку, як природно-біологічні, а з другого – як природно-соціальні права. А це, у свою чергу, пов'язано з наявністю або відсутністю суспільних екологічних відносин та їх різновиду – земельних.

У сфері земельного права до природно-біологічних прав можна віднести безпосередню фізіологічну взаємодію людини із земельними ресурсами. У певних випадках не існує суспільних відносин, які могли б бути предметом правового регулювання, що не є підставою для відмови від їх захисту. Безпосередньо відносини в царині охорони й захисту природних земельних прав отримують характер суспільних екологічних, у зв'язку з чим вони регулюються нормами чинного екологічного й земельного законодавства.

Прикладом нормативно-правової регламентації є процес привласнення загальнодоступних дарів природи згідно зі ст. 333 ЦК України. Однак у ній не уточнюється, що безпосередньо входить у поняття «загальнодоступні дари природи» і як вони співвідносяться з об'єктами безпосередньо екологічних правовідносин. Безумовно, що зазначена категорія набагато ширша від поняття „природні об'єкти і ресурси”. У вказаній статті йдеться лише про те, що особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки. Набуття права власності допускається лише у тих випадках, коли збір або добування цих об’єктів дозволено перш за все законом.

Ця конструкція правової норми лише віддалено нагадує здійснення урегульованого нормами екологічного законодавства права загального природокористування з наступним привласненням природних ресурсів, що трансформуються в майно, річ для задоволення індивідуальних потреб. При здійсненні природних прав у процесі загального природокористування мають дотримуватися імперативні екологічні приписи, які не враховані в цивільному законодавстві. Зі ст. 9 ЦК до врегулювання відносин, що виникають у сфері використання природних ресурсів та охорони довкілля застосовуються положення Кодексу, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Цивільно-правова норма ст. 333 має спеціальний характер і повинна регламентуватися нормами чинного екологічного законодавства, а саме земельним (статті 90 і 95 ЗК).

Однак у ст. 333 ЦК є й позитивний момент – визнання підставою для виникнення права власності місцевого звичаю як сталого, широко застосовуваного в певній місцевості правила поведінки. При цьому не враховуються вимоги, закріплені в частинах 2 статей 41 і 13 Конституції України, відповідно до яких користуватися природними об’єктами права власності народу та набування права власності можливо в порядку, визначеному законом. В екологічному законодавстві звичай не розглядається підставою виникнення права власності, але природно-правова доктрина, вважає це цілком можливим і навіть доцільним. Однак для цього повинні бути внесені зміни до переліку підстав і порядку виникнення розглядуваного права власності й використання природних ресурсів. Необхідно також розмежовувати процес привласнення загальнодоступних дарів природи з правом їх загального екологокористування й вилучення з навколишнього природного середовища.

Закономірно виникає запитання: що розумів законодавець під загальним дозволом власника земельної ділянки? Цей дозвіл, якщо він дається невизначеному колу осіб, мабуть, і є загальним. Але й процедура його отримання не визначена. Може статися, що власник земельної ділянки розпоряджається й іншими природними ресурсами, здійснюючи право суверена, що також передбачено ч.2 і 3 ст. 79 Земельного кодексу України. А це на практиці викликає низку труднощів і протиріч при правозастосуванні й вимагає подальшого вдосконалювання правової регламентації. Адже не враховані особливості правового механізму регулювання відносин права власності на інші екологічні об'єкти, і в такому разі земельну ділянку належить розглядати як певний природний комплекс.

Досліджувані природно-соціальні права засновані на сутності людини як соціально-біологічної істоти. Вони виникають і формуються з розвитком суспільних відносин, а суб'єкт отримує їх з моменту народження. У земельному законодавстві до них належить, наприклад, право на забезпечення екологічної безпеки при використанні й охороні земель. При проведенні реформування земельних відносин законодавчо закріплюється пріоритет вимог екологічної безпеки як один з найбільш значимих принципів земельного права. На сьогодні низка природних екологічних прав закріплена в законодавстві, тому вони, будучи елементами системи суб'єктивних прав, не втратили своєї природно-екологічної специфіки.

Заслуговує на повагу точка зору М.В. Шульги, відповідно до якої підхід до природних земельних прав розглядається як диференційований. Залежно від конкретних обставин, властивостей і характеристики ці права виявляються по-різному. Практична ж значимість такого підходу полягає в тому, що він дозволяє враховувати всі якості й ознаки прав і порушує питання, приміром, про захист земельного права, що не знайшло ще свого нормативного закріплення [29, с. 100]. Зміст і природа природного земельного права полягає в тому, що воно виникає з відносин індивіда до природного навколишнього середовища безвідносно до державної влади. Це право становить собою цінність, ним людина володіє відповідно до своєї фізіологічної, а не соціальної суті [29, с. 102]. Однак науковець не враховував при цьому, що природні екологічні права можна диференціювати на біологічні і природно-соціальні, тому й не передбачав у характері природних земельних прав соціального аспекту. Але М.В. Шульга справедливо відзначив, що природжені й невід'ємні природні земельні права індивідів, груп людей – це сфера, вільна від державного втручання. Держава ж має забезпечувати лише охорону й захист цих прав.

Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (ст. 1 ЗК України) [3; 2002. – № 3-4. – Ст. 27], невід'ємним компонентом довкілля, що характеризується ознаками природного походження й перебуває в єдиній екосистемі, здатним виконувати екологічну, економічну й іншу функції, забезпечувати якість середовища перебування людини. Об'єктом земельних відносин виступають землі в межах території України, земельні ділянки, й права на них, у тому числі на земельні частки (паї) (ч. 3 ст. 2 ЗК України). Специфіка сучасних земельних суспільних відносин визначається особливостями об'єкта – землі, які містяться в її просторовій обмеженості, сталості місцезнаходження, незамінності. Земля – поверхня суші з ґрунтами, корисними копалинами та іншими природними елементами, що органічно поєднані та функціонують разом з нею (ст. 1 Закону України "Про охорону землі") [19; 2003. – № 29. – Ст. 1413].

Виходячи з аналізу принципів земельного законодавства (ст. 5 ЗК України), вона розглядається як територіальний базис, природний ресурс, основний засіб виробництва. Однак усі ці поняття в Кодексі не розкриваються, що ускладнює праворозуміння позиції законодавця щодо такої диференціації. Лише в ст. 1 Закону України "Про охорону земель" надано визначення земельних ресурсів. Це "сукупний природний ресурс поверхні суші як просторового базису розселення й господарської діяльності, основний засіб виробництва в сільському й лісовому господарстві” [19; 2003. – № 29. – Ст. 1413]. Виходить, що природний ресурс – найбільш ємне (сукупне, диференційоване) поняття, що містить у собі інші функції землі.

Між тим, як вбачається, землю доцільно розглядати в трьох аспектах, які дозволяють розмежовувати сфери застосування нормативно-правових актів і розглядати її з позиції різних галузей права (наприклад, цивільного й екологічного). Існують сфери суспільних відносин, регулювання яких через різні причини не охоплюється нормами тільки однієї галузі права. Стосовно даної теми це пов'язано з речовими правами на землю й оборотом земельних ділянок. І цілком обґрунтовано, що ЦК України дає узагальнений перелік цих прав.

Перший аспект – здатність землі виступати територіальною (просторовою) основою (базисом) здійснення господарської та іншої діяльності на території України, а також середовищем проживання людей. Другий – здатність, обумовлена її унікальними властивостями, що використовуються людиною й суспільством для задоволення своїх потреб та інтересів. Третій – здатність землі служити природним основним засобом виробництва в сільському й лісовому господарстві. Без її використання практично неможливе використання й інших природних ресурсів.

У правовій літературі справедливо відзначено, що землю необхідно розглядати як природний об'єкт і як природний ресурс. Природний ресурс – основа діяльності людини (економічний аспект), що утворює частину природних об'єктів, які використовуються як джерела для задоволення потреб та інтересів, основа життя людини (соціальний аспект). Природні об'єкти (екологічний аспект) – невід'ємні компоненти довкілля, що мають ознаки природного походження, перебувають у єдиній екосистемі, здатні виконувати екологічні функції, забезпечувати якість середовища перебування людини.

У земельному законодавстві України їх визначення не закріплено офіційно, тому таке розмежування можна побачити, лише аналізуючи нормативно-правові акти, на відміну від законодавства Російської Федерації. У ЗК РФ закріплено, що об'єктами земельних відносин є: а) земля як природний об'єкт і природний ресурс; б) земельні ділянки; в) частини земельних ділянок (ст. 6). Земля розглядається насамперед як природний об'єкт – найважливіший складник природи. До природних об'єктів у російській доктрині законодавець відніс частини (елементи, компоненти) природи, що перебувають між собою в природному зв'язку. Розрізняються такі природні об'єкти, як земля, надра, води, ліси, рослинний і тваринний світ, атмосферне повітря. Відповідно до Федерального закону від 10 січня 2002 р., № 7-ФЗ „Об охране окружающей природной среды» природний об'єкт – це природна екологічна система, природний ландшафт та елементи, які їх складають і які зберегли свої природні властивості [24; 2002. – № 2. – Ст. 133]. Від інших елементів матеріального світу земля та інші природні об'єкти відрізняються такими ознаками, як природний (не в результаті людської праці) характер походження й перебування у природному стані. Ці відмінності мають юридичне значення, а їх закріплення дозволяє уникнути помилок у правозастосовчій практиці.

О.К. Голиченков при розгляді землі як природного об'єкта відзначає, що вона не може належати кому б то не було і на якому б то не було праві. У цій якості земля підлягає охороні як найважливіший складник природи [6, с. 27].

Під природними ресурсами зазвичай розуміють: а) живі й неживі ресурси, що перебувають у землі (ґрунті), на землі, у надрах, у воді та в інших природних об'єктах; б) компоненти (елементи, частини) природи (природних об'єктів), що оточують природне середовище, використовувані або призначені для використання людиною й суспільством для задоволення своїх потреб. У зазначеному Законі РФ закріплено визначення, де вони розглядаються як компоненти природного середовища, природні і природно-антропогенні об'єкти, що використовуються або можуть бути використані при здійсненні господарської та іншої діяльності як джерело енергії, продуктів виробництва і предметів споживання і мають споживчу цінність (ст. 1) [24; 2002. – № 2. – Ст. 133].

Отже з урахуванням названих характеристик землі в російському законодавстві вона одночасно розглядається як нерухоме майно, об'єкт права власності та інших прав. Українським законодавцем земля також віднесена до об'єктів нерухомого майна в низці нормативно-правових актів. Приміром, постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р., № 1440 "Про затвердження Національного стандарту № 1 "Загальні положення оцінки майна й майнових прав" земельна ділянка без поліпшень або земельна ділянка з поліпшеннями, які з нею нерозривно зв'язані будовами, спорудженнями, їх частинами, а також інше майно, що відповідно до законодавства належить до нерухомості [19; 2003. – № 37. – Ст. 1995].

Варто підкреслити, що всупереч сформованим уявленням про економічне значення землі як про основне, визначальне, головним залишається її цінність – екологічне значення, як природного об'єкта, що й зумовлює специфічний правовий режим земельних об'єктів як майна особливого роду. Використання природних ресурсів має бути безпечним, тобто відповідати стандартам і нормативам у царині охорони земель і відтворення родючості ґрунтів (ст. 165 ЗК) та іншим приписам, що регулюють особливості їх правової охорони й використання. Безпека земельних ресурсів є складовою частиною природного права на безпечне довкілля. За сучасних умов найбільш актуальним є питання, що стосується забезпечення екологічної безпеки населення у великих мегаполісах, що пов'язано з правовим режимом земель громадської й житлової забудови.

Нинішнє земельне законодавство не вживає термін „селітебне землекористування”. Однак у науковій юридичній літературі він і зараз застосовується досить часто. Доцільно було б, на нашу думку, запозичити його, оскільки це поняття враховує не тільки житлове, а й господарське землекористування і правовий режим земель, призначених для цих цілей. Бажано також детальніше регламентувати правовий механізм експлуатації земель загального користування, до яких належать майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження й утилізації відходів тощо (ч.3 ст. 83 ЗК). Але кожен із цих видів земель відрізняється специфікою свого використання й особливим правовим режимом. Тому, вважаємо, не варто ставити в один ряд землі скверів і земельні ділянки, відведені для знешкодження й утилізації відходів. Побутові й виробничі відходи – одне з найнебезпечніших джерел забруднення довкілля, екологічного ризику. Правовий режим земель, пов'язаних з обігом відходів, слід регламентувати більш детально з урахуванням досвіду іноземних держав, а також міжнародних стандартів.

У Земельному кодексі України приділено велику увагу соціальним аспектам регулювання земельних відносин, адже вони мають публічно-приватний характер. Власність розглядається не тільки як економічна категорія, що має свої правові форми, а й як соціальна функція. Запропонований підхід базується на конституційних положеннях про природні екологічні права громадян та на існуючій доктрині. У Кодексі закріплено: а) рівність прав власників на землю; б) невтручання держави у здійснення громадянами, юридичними особами й територіальними громадами своїх прав по володінню, користуванню й розпорядженню землею, крім випадків, прямо передбачених законом; в) забезпечення раціонального використання й охорони земель; г) гарантії прав на землю; д) пріоритет вимог екологічної безпеки.

Однак, оцінюючи загальний стан екологічного законодавства та його вплив на суспільні відносини, що виникають при використанні земель, треба зазначити, що в чинному законодавстві не враховується багато екологічних та економічних чинників цієї діяльності; великі можливості природного й позитивного права по регулюванню відносин у даній сфері не виявляються належним чином. Існує, на наш погляд, певна невідповідність між відносинами (що все більше ускладнюються) по використанню земель, з одного боку, і системою їх законодавчого регулювання – з другого. Практичне значення статті полягає в тому, що сформульовані теоретичні наробки можуть бути використані для вдосконалення сучасного екологічного й земельного законодавства, втілення в нього положень природного права.

Список літератури: 1. Аксененок Г.А. Земельные правоотношения в СССР. – М.: Госюриздат, 1958. – 424 с. 2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: НОРМА, 2001. – 752 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Вовк Ю.А. Советское природоресурсовое право и правовая охрана окружающей природной среды: Общ. ч. – Х.: Вища шк., 1986. – 160 с. 5. Гетьман А.П. Законодавчі аспекти зародження екологічних прав людини // Вісн. Акад. прав. наук. – 2000. – № 1(20). – С. 129–137. 6. Голиченков А.К. Новый Земельный кодекс Российской Федерации: история, отличительные черты, значение // Эколог. право. – 2003. – № 1. – С. 25-32. 7. Долженков О.О. Природне право як джерело національного права України // Вісн. Одеськ. ін-ту внутр. справ. – 2001. – № 1. – С. 28-30. 8. Дембо Л.И. Земельные правоотношения в классово-антаганистическом общества. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1954. – 224 с. 9. Евецкий А.А. Философская сторона владения: владение – право естественное. – Х.: Університет. тип., 1878. – 16 с. 10.. Ерофеев Б.В. Правовой режим земель городов. – М.: Юрид. лит., 1976. – 200 с. 11. Земельний кодекс України / За ред. Гетьмана А.П., Шульги М.В. – Х.: ТОВ "Одіссей", 2002. – 600 с. 12. Земельне право України: Підручник / За ред. М.В.Шульги. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 368 с. 13. Кавелин С.П. Земельное право и земельный процесс (Догматический анализ Земельного законодательства СССР). – Воронеж,1925. – 369 с. 14. Краснов Н.И. Правовой режим земель специального назначения. – М.: Госюриздат, 1961. – 215 с. 15. Краснов Н.И. Теоретические основы правового режима земель специального назначения: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук . – М., 1966. – 48 с. 16. Кулинич П. Право земельного сервітуту: поняття, види та порядок реалізації // Юрид. журн.. – 2003. – № 10. – С. 64-68. 17. Мунтян В.Л. Правовые проблемы рационального природопользования: Автореф.дис. …д-ра юрид.наук: 12.00.06. – Х., 1975. – 49 с. 18. Носік В.В. Право власності на землю Українського народу: Монографія. – Юрінком Інтер, 2006. – 544 с. 19. Офіціальний вісник України. 20. Палиенко Н.И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. – 2-е изд., доп. – Ярославль: Тип. Губерн. Правл., 1905. – 58 с. 21. Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой обязанности государства. – Х.: Тип. и литография М.Зильберберг и С-вья, 1908. – 342 с.22. Рабінович С.П. Права людини у природно-правовій думці неотомізму: Автореф. дис. ... канд.юрид.наук: 12.00.01. – Одеса, 2003. – 19 с. 23. Реймерс Н.Ф. Природопользование: Словарь-справочник. – М.: Мысль, 1990. – 637 с. 24. Cборник законодательства Российской Федерации. 25. Турубинер А.М. Право государственной собственности на землю в Советском Союзе. – М.: Изд-во МГУ, 1958. – 331 с. 26. Четвернин В.А.Современные концепции естественного права. – М.: Наука, 1988. – 144 с. 27. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – Казань: Изд. бр.. Башмаковых, 1902. – 793 с. 28. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Консум, 1998. – 224 с. 29. Шульга М.В. Актуальные проблемы правового регулирования земельных отношений в современных условиях: Дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.06. – Х., 1998. – 394с.

Надійшла до редакції 30.10.2006 р.

УДК 346:351.824.11](477) О.Ю. Битяк, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ГОЛОВНІ НАПРЯМКИ ВДОСКОНАЛЕННЯ УПРАВЛІННЯ

В ГАЛУЗІ ЕЛЕКТРОЕНЕРГЕТИКИ В УКРАЇНІ

Комплекс питань, що стосується розвитку електроенергетики України, у тому числі раціоналізації й ефективності управління, правового регулювання в цій сфері, є проблемами, що мають першочергове значення для держави й суспільства, оскільки від ефективності роботи електроенергетики залежить функціонування всіх галузей народного господарства й вирішення багатьох питань соціальної сфери. Слід звернути увагу на ту обставину, що енергетична ефективність економіки в сучасних умовах є одним з важливих показників рівня розвитку держави, а особливістю розвитку світової економіки є тенденція до її лібералізації, яка значною мірою стосується й електроенергетичної галузі.

За даними Міжнародного енергетичного агентства та Всесвітньої Енергетичної Ради до 2030 р. енергоспоживання у світі зросте більше ніж на 55% з подальшим збереженням набутої тенденції, причому це прогнозування враховує певне зниження енергоємності світової економіки. Україна володіє досить потужним паливно-енергетичним комплексом (ПЕК), який, на відміну від ПЕК багатьох країн світу, має галузі з видобування й виробництва всіх енергоресурсів, а потреби в електроенергії задовольняються виключно за рахунок власного виробництва. На сьогодні наша держава є одним зі світових лідерів за обсягами споживання енергоресурсів та енергоємністю виробленої продукції, що зумовлено багатьма чинниками. Вона належить до країн з високою енергетичною залежністю, оскільки забезпечення країни власними енергоносіями практично неможливо: імпортується понад 41% загального обсягу споживання енергоресурсів, а ефективність їх використання приблизно в шість разів менше, ніж в інших країнах з таким же рівнем економічного розвитку.

Головним в оптимізації роботи електроенергетичної галузі й у виведенні її на належний рівень функціонування є реформування організаційно-правового механізму державного управління й ринкових механізмів розвитку електроенергетики, визначення цілей, змісту, завдань, методів і форм управління, особливостей об'єкта, а також системи суб’єктів управління, визначення їх повноважень та оптимальної моделі взаємодії.

Проблеми управління (у тому числі державного) розвитком електроенергетики, будучи досить багатогранними, залишаються не вирішеними в економічній, цивільно-правовій та адміністративно-правовій доктринах, у науці державного управління. Частина з них є предметом дискусій, незважаючи на те, що цим питанням присвячені праці багатьох вітчизняних і зарубіжних науковців, фахівців у галузі державного управління, права, економіки, електроенергетики й енергозабезпечення. Серед науковців, правників, які тією чи іншою мірою порушували ці проблеми, можна назвати В.Б. Авер’янова, В.Д. Бакуменко, Г.В. Атаманчука, Д.М. Бахраха, О.С. Бурлаку, Н.Р. Нижник, О.І. Губрієнко, О.М Рябченко та інших [Див.: 1-3; 5]. Ними цікавилися і вчені-економісти : П.С. Амброзевич, О. Вітер, С.І. Верстюк, В.Д. Головко, М.В. Кулик, І.В. Полтавець, Г.О. Груба, а також учені, що займалися стратегічним управлінням і менеджментом, зокрема, І.П. Алдохін, О.С. Виханський, В.В. Леонтьєв та ін. [Див.: 4].

Проблеми управління електроенергетикою потребують подальшого теоретичного обґрунтування й науково-методичного забезпечення, аналізу організаційно-правових засад державного управління й опрацювання рекомендацій щодо підвищення його ефективності. Це стосується і з’ясування ринкових, інституційних, нормативно-правових особливостей функціонування енергетики України, удосконалення організаційної структури управління електроенергетикою.

Суттєве реформування системи управління електроенергетикою, спрямоване на децентралізацію державного управління галуззю й посилення ролі економічних методів, розпочалося ще в 1987 р. і продовжувалося після проголошення Україною незалежності й переходу до ринкової системи господарювання. Воно пов’язано з адміністративною реформою й курсом на вступ до Європейського Союзу, оновленням всієї адміністративно-правової системи держави.

Разом з тим доречно зауважити, що деякі заходи по реформуванню управління електроенергетикою мали непослідовний характер, не містили чіткої стратегії і спрямовувалися на задоволення інтересів певних фінансових чи промислових груп. Це призвело до появи значної чисельності суб’єктів державного управління електроенергетикою, які здійснюють його як безпосередньо, так і опосередковано. Наприклад, Верховна Рада України визначає загальні засади державної політики в галузі електроенергетики, реалізація яких покладається на Кабінет Міністрів України. Центральними органами виконавчої влади, які здійснюють реалізацію державної політики в ПЕК загалом та електроенергетики, зокрема, є Міністерство економіки України, Міністерство палива та енергетики України, Державний комітет ядерного регулювання, Державна інспекція з експлуатації електричних станцій та мереж, Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимом споживання електричної та теплової енергії. Крім цього, господарську діяльність у галузі електроенергетики здійснюють НАЕК “Енергоатом”, Національна енергетична компанія “Укренерго”, Державне підприємство “Енергоринок”, Національна акціонерна компанія “Енергетична компанія України” та ін. На регіональному і місцевому рівнях існують свої органи управління електроенергетикою, зокрема, обленерго. Наведене свідчить про значну розгалуженість системи органів державного управління електроенергетикою, що, однак, не сприяє ефективності управління в галузі і призводить до дублювання функцій і повноважень. Ось чому пошук шляхів оптимізації управління електроенергетикою і визначення чіткого кола суб’єктів, які його здійснюють, полягає, з одного боку, в уточненні функцій і повноважень відповідних інституцій, а з іншого – у скороченні кількості управлінських структур. Із цією метою доцільно вирішити питання стосовно центральних органів управління цією галуззю і створення окремого незалежного позавідомчого органу регулювання електроенергетики.

Аналіз ефективності управління електроенергетикою, на нашу думку, має виконуватися на 3-х рівнях: соціально-політичному (забезпечення соціальної справедливості управлінської діяльності), економічному (забезпечення прибутковості підприємств галузі) й адміністративному (оптимізація діяльності органів управління галуззю). На соціально-політичному управління електроенергетикою в Україні з деякими застереженнями відповідає основним критеріям ефективності, оскільки в цілому забезпечує належний рівень соціальної справедливості (тарифи на електроенергію для споживачів є відносно низькими й субсидуються промисловими підприємствами). У той же час організаційно-правовий механізм управління електроенергетикою в Україні в цілому є недостатньо ефективним, а тому потребує радикального реформування. Комплексне вдосконалення управління електроенергетикою передбачає проведення низки економічних, політичних і правових заходів по реформуванню всіх елементів організаційно-правового механізму управління електроенергетичною галуззю.

Доводиться констатувати, що здійснювані в нашій державі реформи в електроенергетиці, на жаль, мають половинчасту природу, оскільки, не маючи чіткої стратегії й належного наукового обґрунтування, у кращому разі вони стосуються лише окремих складників механізму управління галуззю, а часто є суперечливими й непослідовними. Не дивно, що за роки незалежності Україні так і не вдалося досягнути суттєвого прогресу на цьому шляху. Реформи в електроенергетиці, неможливо провадити у відриві від реформування всієї вітчизняної економіки, галуззю якої вона є, а тому загальноекономічні кризові явища, як і заходи з поліпшення ситуації, прямо впливають на стан справ в енергетиці. Варто погодитися з висловленою багатьма науковцями думкою, що необхідною умовою як удосконалення управління електроенергетичною галуззю (зокрема, реформування діяльності Національної комісії регулювання електроенергетики (НКРЕ), так і оновлення законодавства, є наявність політичної волі у вищого керівництва держави, оскільки без рішучості й послідовності у здійсненні необхідних перетворень усі реформи приречені на невдачу.

Виключне значення у процесі реформування управлінського механізму в електроенергетичній галузі має діяльність незалежного регулюючого органу. В Україні доцільно створити незалежний державний галузевий орган регулювання електроенергетики й гарантувати його функціонування. Можливим варіантом по створенню такої інституції є перехід від традиційної “міністерської” моделі до моделі функціонального управління з наданням органу регулювання повної незалежності від суб’єктів публічної (державної) влади й широких повноважень з одночасним урівноваженням механізмами відповідальності. В. Сміт, один з найавторитетніших західних фахівців з питань організації регуляторів в царині природних монополій, вирізняє три складники незалежності органу регулювання енергетики: дотримання дистанції у відносинах (а) з фірмами, діяльність яких підлягає регулюванню, споживачами та іншими приватними інтересами; (б) з органами політичної влади і (в) наявність ознак організаційної автономії – незалежного фінансування [8, с. 29].

Як зазначає український економіст В.І. Цаплін, така незалежність повинна доповнюватися відповідальністю регулятора, що забезпечується (а) прозорістю процесу прийняття рішень, (б) ефективною процедурою їх оскарження, контролем над бюджетом органу регулювання, (в) проведенням перевірок його роботи й ефективності зовнішніми аудиторами та іншими органами спостереження та ін. [9, с. 26]. Підтримуючи таку точку зору, С.І. Верстюк і І.В. Полтавець звертають увагу на те, що в Україні в умовах сьогодення необхідним й першочерговим є:

– неполітичний характер призначення голови цього органу;

– незалежність кадрової політики;

– дотримання прозорих процедур діяльності;

– застосування відчутних санкцій для порушників;

– незалежні гарантовані джерела фінансування [4].

Вважаємо, що треба наголосити на тому, що на даний час діяльність НКРЕ, її повноваження, права й обов'язки частково відображені в Законі України "Про електроенергетику" [6; 1997. – № 46. – С. 1] і в Положенні про НКРЕ, затвердженим Указом Президента України від 21 квітня 1998 р., № 335 [6; 1998. – № 16. – С. 3]. Після прийняття цих нормативно-правових актів пройшов певний час, а тому їх норми нині в деякій мірі застаріли. Коло питань, що належать до компетенції НКРЕ, суттєво розширилося, змінився електроенергетичний ринок, удосконалюється система регулювання діяльності суб'єктів господарювання в ПЕК України.

Як вбачається, є сенс підтримати пропозиції деяких учених, що до сфери повноважень НКРЕ як незалежного органу регулювання необхідно віднести регуляторні функції, зокрема, ліцензування, регулювання доступу до мереж (тарифи й умови), вирішення розбіжностей між сторонами, моніторинг ринків, контроль над дотриманням стандартів якості послуг, консультації уряду з питань електроенергетики й газового сектору, визначення довготривалих планів розвитку галузі, накладення штрафів у випадку невиконання регуляторних рішень [7].

Таким чином, у системі заходів, спрямованих на підвищення ефективності управління електроенергетикою, у першу чергу слід назвати радикальне скорочення чисельності різноманітних органів, існування яких не завжди виправдано й лише поглиблює кризу галузі, служить джерелом корупції та зловживань (чому сприяє також відсутність належного контролю за їх діяльністю) у прийнятті ними управлінських рішень. Серед спеціалізованих органів галузевої компетенції, які здійснюють управління у сфері електроенергетики, доцільно залишити лише Мінпаливенерго як провідний орган галузі, Держатомрегулювання, який займався б питаннями управління атомною енергетикою як стратегічною підгалуззю, а також НКРЕ, що повинна стати дійсно незалежним позавідомчим органом регулювання енергетичної системи.

Зазначимо, що ці пропозиції повністю відповідають концептуальним положенням адміністративної реформи. Виключне значення для визначення стратегічних напрямків управління електроенергетикою, тобто формування державної політики в цій царині, мають спеціальні принципи державного управління електроенергетикою, найбільш значущі з яких закріплені в Енергетичній стратегії.

Список літератури: 1. Авер’янов В.Б. Аппарат государственного управления: содержание деятельности и организационные структуры. – К.: Наук. думка, 1990. – 117 с. 2. Атаманчук Г.В. Теория государственного управления: Курс лекций. – М.: Юрид. лит., 1997 – 399 с. 3. Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник для вузов. – М.: Изд-во БЕК, 1993. – 301 с. 4. Верстюк С., Полтавец И. Энергетика Украины. На идеологическом перепутье // Энергетическая политика Украины. – 2004. – № 10. – С. 22-25. 5. Державне управління: теорія і практика / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 432 с. 6. Офіційний вісник України. 7. Про Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи: Указ Президента України від 20.04.2005 р., № 681 // Уряд. кур’єр. – 2005. – 23 квітня. – № 76. – С. 12. 8. Смит В. Органы регулирования: дискуссия о независимости // Энергетическая политика Украины. – 2002. – № 1. – С. 28-31. 9. Цаплин В. Регулирование энергетики в ЕС: реальность и перспективы // Энергетическая политика Украины. – 2002. – № 11. – С. 24-30.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 342.951 І.М. Сорокун, здобувачка

при кафедрі адміністративного права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ Й ОРГАНІЗАЦІЙНІ ЗАСАДИ СЕРТИФІКАЦІЇ

ТОВАРІВ, ЩО ВВОЗЯТЬСЯ В УКРАЇНУ

В умовах ринкової економіки, поступової інтеграції Української держави в Європейське співтовариство першочергову роль відіграє цілеспрямована політика держави у сфері забезпечення безпеки та якості товарів, що переміщуються через митний кордон України, особливо тієї продукції, що ввозиться.

Постійно зростаючі обсяги виробництва і споживання товарів, робіт і послуг обумовлюють обов’язковість введення в державі національних систем стандартизації, метрології й сертифікації продукції, які ефективно використовуються в країнах світу.

За таких обставин набуває важливого значення сертифікація як одна з головних ланок у системі управління якістю товарів, підтвердження їх безпеки, забезпечення контролю за відповідністю продукції вимогам екологічності, а також підвищення її конкурентоспроможності, оскільки сертифікація пов’язана з наданням споживачеві гарантій щодо відповідності товарів вимогам конкретних стандартів.

Позитивний вплив сертифікації на торговельні зв’язки між державами стає очевидним: строки одержання дозволів на ввезення сертифікованого товару значно скорочуються, скасовано необхідність здійснювати повторні випробування у приймаючій країні, якщо вона визнає сертифікат постачальника. Але поступове збільшення кількості національних систем сертифікації призвело до розбіжностей, пов’язаних зі стандартами, відповідно до яких провадяться сертифікаційні іспити, та нормативно-правовими актами, на підставі яких введено сертифікацію, процедури її проведення тощо. У зв’язку з цим визначилася зовсім інша роль сертифікації в міжнародній торгівлі – як технічного бар’єра.

Питання забезпечення якості товарів, стандартизації, сертифікації продукції як способів забезпечення її якості й безпеки є актуальними і знаходяться в центрі уваги юридичної науки. Дослідженню цих питань присвячено праці таких вітчизняних і зарубіжних науковців, як О.К. Джинчарадзе, О.В. Звєрєва, Т.О. Кагал, С.М. Качалов, К.О. Кошман, Є.М. Купряков, А.М. Медвєдєв, В.М. Огризков, В.Ф. Опришко, Н.Б. Писаренко, В.В. Прокопенко [2-5; 7-11; 14; 16] та ін. Але у вітчизняній правовій літературі немає комплексних досліджень цієї проблематики, в тому числі й щодо визначення правових та організаційних засад сертифікації товарів, що ввозяться в Україну, як способу забезпечення їх безпеки та якості.

Вітчизняною наукою питанням сертифікації товарів не приділялося належної уваги й за часів Радянського Союзу, коли наголошувалося на сертифікації в основному продукції машинобудування та експортованої складної побутової техніки [16, с. 131]. У 1988 р. опубліковано навчальний посібник, присвячений міжнародній стандартизації, в одному з розділів якого аналізувався міжнародний досвід організації сертифікації продукції [9, с. 188], підготовлено й видано в різні роки збірники документів з цього питання, загальних положень, нормативної організації даного процесу, методики і практики. На сьогодні опубліковано значну кількість навчально-методичних посібників з цих проблем, але вони стосуються не правового, а технічного аспекту сертифікації, стандартизації, метрології, управління якістю [12; 18].

За визначенням, прийнятим Європейським економічним комітетом ООН, під сертифікацією розуміється дія, що провадиться за допомогою сертифіката чи знака відповідності з метою підтвердження того, що виріб або послуга відповідають певним стандартам чи технічним умовам [17, с. 258, 259].

З метою прискорення вступу держави до Світової організації торгівлі, підвищення якості й конкурентоспроможності української продукції постановою Кабінету Міністрів від 19 березня 1997 р. затверджено Заходи поетапного впровадження в Україні вимог директив Європейського Союзу, санітарних, екологічних, ветеринарних, фітосанітарних норм та міжнародних і європейських стандартів [15], на виконання яких розроблено і прийнято закони України “Про підтвердження відповідності” від 17 травня 2001 р., № 2406 [13; 2001. – № 24. – Ст. 1055], “Про стандартизацію” від 17 травня 2001 р., № 2408 [Там же. – Ст. 1057], “Про акредитацію органів з оцінки відповідності” від 17 травня 2001 р., № 2407 [Там же. – Ст. 1056], “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності” від 1 грудня 2005 р., № 3164 [13; 2005. – № 52. – Ст. 3246]. На даний час ці закони складають правову базу регулювання стандартизації й сертифікації товарів.

За ст. 1 Закону України “Про підтвердження відповідності”, під сертифікацією розуміється “процедура, за допомогою якої визнаний в установленому порядку орган документально засвідчує відповідність продукції, систем якості, систем управління якістю, систем управління довкіллям, персоналу встановленим законодавством вимогам” [13; 2001. – № 24. – Ст. 1055].

Стаття 13 Декрету Кабінету Міністрів України від 10 травня 1993 р., № 46-93 “Про стандартизацію і сертифікацію” поділяє сертифікацію на обов’язкову і добровільну [1; 1993. – № 27. – Ст. 289]. Обов’язкова на відповідність обов’язковим вимогам нормативних документів провадиться виключно в державній системі сертифікації і повинна в усіх випадках включати перевірку й випробування продукції для визначення її характеристик і подальший державний технічний нагляд за сертифікованою продукцією.

У міжнародній практиці відомі дві форми сертифікації – самосертифікація і сертифікація третьою стороною. При першій (декларування відповідності) виробник сам здійснює випробування своєї продукції й декларує її відповідність стандартам чи технічним умовам шляхом заповнення відповідного сертифікату або поставленням Знака сертифікації [16, с. 131]. У цьому разі споживач має інформацію про вживані виробником заходи. Друга форма обумовлена розвитком зовнішньоторговельних та економічних відносин між різними країнами й полягає у проведенні випробувань виробів і видачі сертифікатів певним органом (третьою стороною), незалежним ні від виробника, ні від споживачів, з метою гарантування відповідності продукції вимогам стандартів. У багатьох країнах під “третьою стороною” розуміються неурядові приватні чи громадські організації, а сертифікацією називають лише їх діяльність щодо підтвердження відповідності [7, с. 34].

На сьогодні робляться спроби опрацювання і впровадження в Україні саме сертифікації третьою стороною, значимість якої полягає в тому, що свідоцтво про відповідність видаватиметься вже на стадії проектування (чого в нашому законодавстві ще не було), переглядатиметься перелік продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації, а також скоротяться окремі види цієї процедури відповідно до вимог співробітництва з Європейським Союзом [6, с. 8].

Правові засади сертифікації товарів, що ввозяться в Україну, організаційні форми її функціонування встановлено Декретами Кабінету Міністрів України “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення” від 8 квітня 1993 р., № 30-93 [1; 1993. – № 23. – Ст. 247] та “Про стандартизацію і сертифікацію” від 10 травня 1993 р., № 46-93 [1; 1993. – № 27. – Ст. 289].

За ст. 1 Закону України “Про підтвердження відповідності” “сертифікатом відповідності є документ, який підтверджує, що продукція, системи якості, системи управління якістю, системи управління довкіллям, персонал відповідає установленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документа, визначеного законом”. Свідоцтво про визнання відповідності розглядається як “документ, що засвідчує визнання іноземних документів про підтвердження відповідності продукції вимогам, установленим законодавством України” [13; 2001. – № 24. – Ст. 1055].

Згідно зі ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення”, об‘єктом (серед інших) державного нагляду є також імпортна продукція відповідно до діючих в Україні стандартів, норм і правил стосовно безпеки для життя, здоров’я й майна людей і навколишнього середовища.

У ст. 18 Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і сертифікацію” зазначається, що відповідність продукції (товару), яка ввозиться й реалізується на території України, обов’язковим вимогам норм і стандартів, що діють в Україні, має підтверджуватися сертифікатом або свідоцтвом про визнання іноземного сертифіката, виданим або визнаним центральним органом виконавчої влади з питань технічного регулювання або акредитованим в установленому порядку органом із сертифікації, уповноваженим на здійснення цієї діяльності в законодавчо регульованій сфері.

Спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, підтвердження відповідності визнається Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики. Для підтвердження відповідності Держспоживстандарт (а) веде Реєстр державної системи сертифікації, (б) установлює правила визнання сертифікатів інших країн, (в) призначає органи із сертифікації, (г) затверджує перелік продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації тощо [13; 2003. – № 12. – Ст. 529]. Держспоживстандарт або акредитований в установленому порядку орган із сертифікації включає сертифіковану продукцію до Єдиного реєстру сертифікованої в Україні продукції на підставі (а) декларації про відповідність, виданої виробником продукції на кожну партію харчових продуктів, продовольчої сировини, супутніх матеріалів, (б) сертифікатів відповідності чи (в) свідоцтв про визнання іноземного сертифіката.

Органи митного контролю здійснюють митне оформлення імпортних товарів (продукції) на підставі вказаного Єдиного реєстру в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок митного оформлення імпортних товарів (продукції), що підлягають обов‘язковій сертифікації в Україні, затверджено постановою Кабінету Міністрів від 4 листопада 1997 р., № 1211 [13; 1997. – № 45. – С. 60]. Перелік такої продукції затверджується наказами Держстандарту й постійно оновлюється.

Як правило, товари, що ввозяться в Україну з-за кордону, супроводжуються закордонними сертифікатами, які засвідчують, що на фірмі-виробникові запроваджено й діють системи якості в галузі розробки, виробництва і збуту продукції згідно з міжнародними стандартами серії ISO 9000. Тому з метою зменшення втручання державних органів у підприємницьку діяльність згідно зі ст. 12 Указу Президента України від 23 липня 1998 р., № 817 “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” товари (крім продуктів харчування), якість і відповідність яких підтверджена сертифікатами, виданими за межами України за міжнародними стандартами ISO (та іншими), не потребують повторної сертифікації в Україні [13; 1998. – № 30. – С. 2].

На нашу думку, є сенс зберегти порядок обов’язкової сертифікації імпортної продукції, яка вперше надходить на вітчизняний ринок, бо тільки так його вдасться захистити від поставок з-за кордону неякісної продукції, а ще крім того будуть створені необхідні умови для підтримки українського виробника.

На даний час в Україні сертифікація – це процес по захисту національних виробників щодо створення сприятливих умов для реалізації на внутрішньому ринку їх товарів і захисту внутрішнього (або регіонального, як у ЄС) ринку від проникнення неякісної й екологічно небезпечної продукції іноземного виробництва.

Таким чином, імовірність перетворення стандарту на інструмент конкурентної боротьби достатньо велика. А оскільки іноземний постачальник такої продукції має довести її відповідність досить високим вимогам, одержати сертифікат відповідності буде вельми проблематично. В організації систем сертифікації створено такі умови одержання сертифіката, які середнім і тим паче дрібним фірмам здійснити неможливо.

Створена система технічного регулювання надає можливість Україні як суверенній державі спрямувати зусилля на захист життя і здоров’я своїх громадян, а також підтримати вітчизняного виробника в конкурентній боротьбі з деякими іноземними фірмами, що постачають продукцію за низькими цінами, але недостатньої якості.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Джинчарадзе А. Правовое регулирование безопасности и качества товаров и услуг – важнейшая государственная задача // Хоз-во и право. – 2000. – № 2. – С. 20-26. 3. Зверева Е.В. О правовых средствах обеспечения качества товаров, работ и услуг в сфере хозяйствования // Економіка та право. – 2004. – № 1. – С. 28-31. 4. Звєрєва О.В. Діяльність державних органів по забезпеченню безпеки і якості товарів, робіт, послуг (питання припинення реалізації контрафактної продукції) // Право і безпека. – 2005. – № 2 (4/2). – С. 139-141. 5. Качалов С.М. Правовые особенности поставки импортных товаров в новых условиях хозяйствования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1976. – 25 с. 6. Кисільова Т.М. Державна система сертифікації – захист внутрішнього ринку // Вісн. Нац. акад. наук України. – 1999. – № 12. – С. 5-10. 7. Кошман К. Сертифікація – спосіб забезпечення якості продукції // Підпр-во, госп-во і право. – 2001. – № 10. – С. 33, 34. 8. Купряков Е.М. Стандартизация и качество промышленной продукции. – М.: Высш. шк., 1991. – 304 с. 9. Медведев А.М. Международная стандартизация: Учеб. пособ. – М.: Изд-во стандартов, 1988. – 231 с. 10. Огрызков В.М. Основы правового регулирования качества продукции. – 2-е изд-е, доп. и перераб. – М.: Изд-во стандартов, 1976. – 352 с. 11. Опрышко В.Ф. Качество продукции: управление и право. – К.: Вища шк., 1982. – 224 с. 12. Основи стандартизації, метрології і управління якістю: Навч.-метод. посіб. для самост. роботи студ. всіх спец. ЛКА. – Львів: Львів. комерц. акад., 2002. – 79 с. 13. Офіційний вісник України. 14. Писаренко Н.Б. Проблемы управления в области стандартизации: Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1997. – 171 с. 15. Про Заходи щодо поетапного впровадження в Україні вимог директив Європейського Союзу, санітарних, екологічних, ветеринарних, фітосанітарних норм та міжнародних і європейських стандартів: Пост. КМУ від 19.03.1997 р., № 244 // Уряд. кур’єр. – 1997. – 29 бер. 16. Прокопенко В. Сертификация в таможенном деле Украины // Юрид. вестн. – 2000. – № 3. – С. 130-134. 17. Основы стандартизации: Учеб. пособ. / Под ред. В.В. Ткаченко – М.: Изд-во стандартов, 1986. – 327 с. 18. Управління якістю. Сертифікація: Навч. посіб. / За ред. Р.В. Бичківського. – К.: Школа, 2005. – 428 с.

Надійшло в редакцію 30.10.2006 р.

УДК 347.73 (477) В.С. Яричевский, канд. юрид. наук, доцент;

Л.В. Яричевская, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О СВЯЗИ КОНСТИТУЦИОННЫХ

И ОТРАСЛЕВЫХ ИСТОЧНИКОВ ФИНАНСОВОГО ПРАВА

В научных публикациях по проблемам реализации конституционных предписаний рассмотрен значительный комплекс вопросов, в том числе методологического характера с позиций, как общей теории права, так и отраслевых правовых наук [См.: 2-6]. В предлагаемой работе предпринята попытка изучить характер связей однородных по предмету правового регулирования категорий и принципов, установленных в источниках финансового права на конституционном и отраслевом уровнях.

Фундаментальное положение конституционных принципов, категорий и конструкций, их наивысшая юридическая сила, а также структуризация расположения норм Основного Закона служат не только образцом, но и обязательным императивом, ориентирующим на формирование всех структурных элементов, принципов, категорий и правовых механизмов на отраслевых уровнях национальной системы права и законодательства. Непосредственные связи норм отраслевых нормативно-правовых актов с конституционными положениями установлены в ст. 8 Конституции Украины в формуле: «Законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции Украины и должны соответствовать ей». Несоблюдение параметров достаточно жестких связей между нормами Основного Закона и отраслевым законодательством специалисты общей теории права справедливо определяют как создание неправовых по содержанию предписаний, неправовых законов. Одним из деструктивных результатов несоответствия предписаний отраслевых актов конституционным нормам выступают противоречия (коллизии) между нормами одного и того же предмета регулирования [См.: 7, с. 11]. Источники финансового права конституционного и отраслевого уровней требуют постоянного теоретического анализа с позиции их предметной согласованности и сохранения сбалансированного соответствия предмету правового регулирования.

Исходным гносеологическим началом финансового права признана его объективная нормативность, выраженная и закрепленная в соответствующих позитивных формах, прежде всего в Конституции Украины [3, с. 28]. Следовательно, системообразующие категории и принципы финансового права, закрепленные в Основном Законе, призваны изначально воздействовать на их отраслевое формирование и развитие. Они выступают в качестве фундаментальных, вне параметров которых любое отраслевое формирование этих категорий становится принципиально недопустимым.

Установленные в Конституции Украины отраслевые категории финансового права сохранили преемственность с отраслевыми категориями, разработанными за годы, предшествующие принятию Основного Закона. Наиболее обобщенной системообразующей отраслевой категорией финансового права с первых дней установления государственной независимости Украины, выступает понятие «финансовая политика». Отраслевое отграничение данного сектора экономической политики впервые на постсоветском пространстве состоялось в разделе 1У Декларации о государственном суверенитете Украины от 16 июля 1990 г. [1; 1990. – № 31. – Ст. 429].

В Законе «Об экономической самостоятельности Украинской ССР» от 3 августа 1990 г. при определении нового содержания, целей, основных принципов правового регулирования экономических отношений законодатель четко разделил такие самостоятельные отрасли экономической политики как финансово-бюджетная и денежная. Этим категориям посвящены отдельные нормы данного Закона, установленные соответственно в его статьях 5 и 6 [1; 1990. – № 34. – Ст. 430].

В Законе «О бюджетной системе Украины» от 5 декабря 1990 г. и в его последующих редакциях (он утратил действие с 21 июля 2001 г. после принятия Бюджетного кодекса Украины) категории финансового права приобрели систематизированный характер. Была нормативно закреплена структурированная финансовая система Украины. Ее самостоятельными институциональными звеньями были определены бюджетные, внебюджетные и целевые государственные фонды финансовых ресурсов, мобилизованные для обеспечения функции органов власти и самоуправления (ст. 23). Впервые были установлены принципы формирования и функционирования отдельных групп финансовых правоотношений, классификация доходов и расходов, взаимосвязь процессуальных правоотношений при осуществлении финансовой политики [1; 1991. – № 1. – Ст. 1]. Как видим, посредством законодательного установления нового правового механизма регулирования финансовых правоотношений были подготовлены конституционные положения, определяющие направления правового обеспечения финансовой политики государства.

Следует отметить, что за весь период формирования советского финансового права отраслевые категории и принципы не нашли отражения в нормах позитивного права ни на конституционном уровне, ни в актах финансового законодательства. Известный теоретик советского финансового права А.В. Ровинский, завершая монографическое исследование, посвященное анализу состояния теории и практики регулирования финансовых отношений, был вынужден сделать смелый научный вывод о том, что, несмотря на многочисленные публицистические и теоретические утверждения о построения в СССР финансовой системы, данного образования в качестве системного не создано [4, с. 196]. Иными словами, теоретический анализ показал разрозненное, т.е. бессистемное правовое обеспечение финансовой политики советского периода, что не могло не привести к ее деформации и последующему разрушению.

Исторический экскурс подчеркивает особую значимость отраслевых системообразующих категорий финансового права, установленных с первых дней провозглашения государственной независимости Украины. Их воплощение в Конституции Украины выступает в качестве фундаментальных ориентиров для их дальнейшей реализации в нормах финансового законодательства. Главная системообразующая категория финансового права – «финансовая политика» – связана в Основном Законе с деятельностью Кабинета Министров Украины (п. 3 ст. 116). Осуществление денежно-кредитной политики возложено на Национальный банк Украины (ст. 100), что предопределяет специфическое отраслевое регулирование разнородных правоотношений в сфере различных секторов экономической политики Украины. Поэтому в качестве наиболее общей и базовой системообразующей категории финансового права, закрепленной в позитивных правовых нормах, следует признать категорию «финансовая политика».

В нормах финансового права эта категория была установлена задолго до воплощения в Основном Законе Украины. Подтверждение на конституционном уровне подчеркивает ее основное предметное системообразующее положение среди иных отраслевых категорий и остается традиционным для финансово-правового регулирования. Закрепление в нормах Конституции и других традиционных отраслевых категорий финансового права, в частности, таких как «бюджетная система», «система налогообложения», «Государственный бюджет Украины», «местные бюджеты», «государственный внутренний и внешний долг», свидетельствуют о придании им также статуса главенствующих отраслевых категорий. Естественно, что на уровне Основного Закона невозможно и нецелесообразно воплощать весь перечень отраслевых категорий и принципов. Вместе с тем отраслевая наука и практика вправе получить в нормах основополагающего юридического акта такое сочетание основных отраслевых категорий и принципов системообразующего значения, которые в процессе их реализации способны выполнять функции фундаментальных начал.

В Конституции Украины, к сожалению, данные отраслевые категории финансового права расположены весьма фрагментарно и бессистемно. Например, категории «финансовая политика» и «налоговая политика» разделены категориями «ценовая» и «инвестиционная» политика (п.3 ст.116), которые находятся в иных по предмету отраслевого обеспечения связях с финансовой политикой, чем налоговая политика. Категории «бюджетная политика» и «финансовая система» также оказалась невоплощенными в нормах Основного Закона. Следовательно, на конституционном уровне осуществлены изменения отраслевых категорий финансового права, учет которых обязателен в процессе приведения отраслевого законодательства на конституционную основу и в соответствие с категориями Основного Закона.

В теории финансового права обращено внимание на деформацию отдельных предметных связей, возникающих в нормах финансового права на стадии их приведения в соответствие с конституционными категориями и принципами отраслевого назначения [2, с. 23]. Теоретически и практически в нормах финансового законодательства продолжается развитие категории «финансовая система» в качестве объединяющей относительно самостоятельные институциональные образования, в том числе бюджетную систему и систему целевых государственных фондов. Остаются действующими внебюджетные финансовые фонды государства, созданные на основе Закона «О бюджетной системе Украины». Бюджетный кодекс Украины (далее – БК) впервые запретил создание внебюджетных фондов органами государственной власти, органами власти АРК, органами местного самоуправления и другими бюджетными учреждениями (п. 8 ст. 13) Однако функционирование ранее созданных внебюджетных фондов не приостановлено. Таким образом, на основании отраслевых норм финансового права продолжает действовать система финансовых фондов публичного предназначения, взаимодействующая с бюджетной системой и одновременно выходящая за ее пределы. Критерии соответствия отраслевой и конституционных конструкций, призванные обеспечивать системную целостность и единство функционирования финансовой политики, находятся на уровне конституционных категорий и принципов, выступающих фундаментальной базой отраслевого регулирования. Поэтому тщательный анализ исходных конституционных положений отраслевого предназначения должен предшествовать конструированию содержания позитивных норм финансового права.

Конституционный принцип справедливого и непредвзятого распределения общественного богатства между гражданами и территориальными громадами (ст. 95) воплощен текстуально идентично в БК Украины (п. 9 ст. 7). Реализация этого принципа финансовой политики функционально возложено на единственную финансово-бюджетную правовую систему. Исключительная роль закона о государственном бюджете Украины, который в качестве единственного правового акта должен определять все расходы государства, а также все доходы, т.е. обеспечивать сбалансированный бюджет Украины (ст.95 Конституции Украины), подчеркивает императивную концентрацию публичных финансовых ресурсов в бюджетной системе. Критерий исключительной роли закона заложен также конституционно в качестве единственной правовой формы для бюджетной системы в целом и ее главного звена – Государственного бюджета Украины (ч. 2 п. 1 ст. 92 Конституции Украины).

Непосредственная реализация конституционных предписаний осуществлена в ряде финансово-правовых актов. БК Украины устанавливает основы бюджетной системы государства, ее структуру, принципы, правовую базу ее функционирования, основы бюджетного процесса, т.е. всю совокупность механизма правового регулирования отношений, связанных с осуществлением финансовой политики посредством бюджетной системы (Преамбула, ст.1).

Определение бюджета в качестве плана формирования и использования финансовых ресурсов для обеспечения задач и функций, которые осуществляются органами государственной власти, органами власти АРК и органами местного самоуправления (п. 1 ст. 2 БК), взаимосвязано с требованием полного обеспечения всех бюджетных учреждений за счет бюджетных ресурсов (п. 6 ст. 2 БК). Это означает, что публичные финансовые ресурсы должны обращаться исключительно через бюджетную систему, что подчеркнуто и в содержании принципов бюджетной системы. Принцип единства бюджетной системы обеспечивается единой правовой базой, единой денежной системой, единством регулирования бюджетных отношений, единой бюджетной классификацией, единством порядка исполнения бюджетов и ведения бухгалтерского учета и отчетности (п. 1 ст. 7 БК). Принцип полноты реализуется в целостном механизме правового регулирования бюджетных отношений, обеспечивающем включение в состав бюджетов всех финансовых поступлений и расходов, которые осуществляются в соответствии с нормативно-правовыми актами органов государственной власти, органов власти АРК, органов местного самоуправления (п. 4 ст. 7 БК). Эти принципы и категории распространяются на все звенья бюджетной системы, что соответствует конституционному пониманию функций бюджетной системы.

Вместе с тем до настоящего времени продолжают функционировать целевые государственные фонды за пределами бюджетной системы Украины. Бюджеты государственных целевых фондов, действующие вне бюджетной системы, представляют собой, по сути, самостоятельную бюджетную систему. Утверждаемые ежегодно постановлениями КМУ и фондами общеобязательного государственного социального страхования бюджеты Пенсионного фонда Украины и бюджеты соответствующих внебюджетных социальных фондов действуют автономно. Такая структура финансовой системы государства была сформирована до принятия Конституции Украины. Ее реформирование впервые предусмотрено в предписаниях Основного Закона, которым установлена единая финансово-бюджетная система, как и единственная система налогообложения. Однако наряду с действующей системой налогообложения Украины уже после принятия Конституции на основе Указа Президента Украины от 12 июля 1998 г. вводится «упрощенная система налогообложения» [1; 1998. – № 37. – Ст. 278], действующая до настоящего времени. Налицо филологическое и логическое несоответствие отраслевых категорий конституционным.

Конституционное требование о том, чтобы исключительно в Законе о Государственном бюджете были сбалансированы все государственные расходы и доходы на общественные потребности, означает необходимость включения всех финансовых фондов государства в единую систему в рамках конституционно определенной финансово-бюджетной системы. Государственное финансирование общеобязательного социального страхования, предусмотренное в ст.46 Основного Закона, как и охраны здоровья (ст. 49 Конституции) и других многообразных функций государства, не может выходить за рамки закона о Госбюджете Украины. Полноту финансирования всех бюджетных учреждений государственной и коммунальной собственности призвана осуществлять только бюджетная система государства.

В БК Украины содержатся и иные критерии, позволяющие сделать выводы об отступлении отраслевого законодательства от параметров фундаментальных конституционных конструкций в сфере финансовой политики. Наряду со структурой бюджетной системы Украины, установленной в ст. 5 БК, в данном акте определяется структура совокупности показателей доходов и расходов во всех ее звеньях. Эта структура сконцентрирована в категории «сводный бюджет Украины».

Другой категорией бюджетного планирования выступает «сводный баланс финансовых ресурсов Украины», который соотносится со сводным бюджетом Украины как целое с частью (п. 2 ст. 38 БК). В сводный баланс финансовых ресурсов Украины наряду с показателями бюджетной системы Украины должны быть включены показатели бюджетов (смет) всех государственных целевых фондов, которые создаются за счет налогов и сборов (обязательных платежей) в соответствии с законом (п. 7 ст. 38 БК). Совокупный баланс финансовых ресурсов, в части обращаемых через бюджеты государственных целевых фондов, не уступает по своему объему баланс Государственного бюджета Украины. Однако утверждение их бюджетов осуществляется подзаконными актами, принципы и механизмы регулирования бюджетной системы Украины не распространяются на правовую базу, формирующую правоотношения по финансовому обеспечению государственных функций в социальной сфере. На практике это приводит ко множеству правовых и социальных конфликтов, которые порождают сомнение в формировании Украины как правового и социального государства.

Отдельные ученые выходят на обобщающие выводы доктринального уровня, утверждая, что квинтэссенцией науки финансового права, господствующей в Украине и других постсоциалистических странах, продолжает оставаться государственный централизм, механически перенесенный в новую историческую эпоху из советской финансово-правовой доктрины [3, с. 27]. Представляется, что такая оценка сделана без учета новых фундаментальных изменений в механизме финансово-правового регулирования, которые внесены Конституцией Украины. Больше импонирует вывод специалистов конституционного права о том, что высокий потенциал Основного Закона не реализуется в полном объеме в связи с воздействием на этот процесс объективных экономических, политических, организационных факторов [6, с. 22].

Необходимо также учитывать новые направления в осуществлении финансовой политики, установленные в Конституции Украины. Взамен громоздкой, разрозненной совокупности государственных финансовых фондов, спонтанно формируемых до принятия Основного Закона, предложена модель концентрированного фондирования публичных финансовых ресурсов в единой бюджетной системе. Именно эта система обеспечена единым механизмом правового регулирования всей совокупности материальных и процессуальных отношений, единством принципов действия общих категорий, обеспечивающих функциональную целостность, единство публичных финансов и их социальную направленность.

Данная модель с 1998 года реализована в Бюджетном кодексе Российской Федерации. В состав бюджетной системы РФ включены не только бюджеты государственных структур и местные бюджеты, но и бюджеты государственных внебюджетных фондов, которые по своей правовой природе очень напоминают государственные целевые фонды, создаваемые в Украине за счет налоговых поступлений. Десятилетняя практика функционирования финансовой политики посредством бюджетного законодательства, которое, как установлено в преамбуле БК РФ, «служит целям финансового регулирования», (т.е. непосредственно отнесено к финансово-бюджетному регулированию), заслуживает внимательного изучения и применения в целях реализации конституционных направлений финансовой политики в Украине.

Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права. – Т. 3. – Х.: Легас-Право, – 2005. – 598 с. 3. Пацурківський П. Начала фінансового права: постановка проблеми // Право України. – 2006. – №6 – С. 25-33. 4. Ровинский Е. Основы теории советского финансового права. – М.: Юриздат, 1976. – 198 с. 5. Тацій В., Тодика Ю. Проблеми реалізації Конституції України // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 2. – С. 20-28. 6. Тодика Ю. Фактори реалізації Конституції Украіни // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – С. 22-31. 7. Цвік М. Про сучасне праворозуміння // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 2. – С. 3-13.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 343.13 А.Р. Туманянц, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОСЕРЕДНИЦТВО В УРЕГУЛЮВАННІ

ПРАВОВИХ СУПЕРЕЧОК: ДОСВІД США

Із культур народів світу ще й дотепер у вжитку крилаті вирази, як-то "поганий мир краще хорошої сварки". Здавна вважалося, що в суді людина перебуває в руці Божій, як у відкритому морі, тобто трапитися там може все. Тому примирення й мирова – це засоби, що перейшли нам разом з мудрістю предків, які не можна залишити без уваги в їх сучасному втіленні.

Проблема ефективного і швидкого вирішення конфліктів завжди гостро стояла перед системою державного правосуддя. З упевненістю можна сказати, що сьогодні вона набуває все більшої актуальності у зв'язку з розвитком у низкі країн альтернативних методів урегулювання спорів – посередництва (медіації), консиліації (процедура примирення), а також інших, пов'язаних з ними. Питання примирення порушували у своїх дослідженнях такі вчені-правники, як Х.Д. Алікперов, Л.О. Воскобитова, Є.В. Давидова, О.Г. Кібальник, І.Г. Соломоненко, Е.В. Жидков, Р.Р. Максудов, М.Г. Флямер, Г.К. Герасенкова, Є.А. Симонова, О.В. Усс [Див.: 1-4; 6; 7; 9].

У Сполучених Штатах Америки медіація як метод конструктивного врегулювання конфліктів використовується з 60-х років минулого століття. Безпосередньою її моделлю послужили застосовувані ще квакерами та єврейськими громадами способи втручання в різного роду конфлікти – суперечки про спадкування, власність або питання сімейного права, які, у свою чергу, брали початок у давньоєврейських традиціях. У 1982 р. у США налічувалося понад 300 осіб та організацій, що займалися медіацією при улагоджуванні сімейних конфліктів. Поява цього методу виявилася своєчасною особливо для застосування його у справах про розірвання шлюбу, число яких збільшилося у другій половині ХХ ст. Ці процеси породили новий тривожний суспільний феномен: становище дітей після розлучення батьків. Почалися пошуки засобів допомоги, полегшення болісного процесу розставання й роз'їзду. Важливо було дати можливість дітям після розірвання шлюбу батьками зберегти контакт з ними обома. У цій сфері використання медіації, що стала вже класичною до сьогоднішнього дня напрацьований значний досвід. Метод, однак, добре зарекомендував себе і в інших життєвих ситуаціях: у школах між учнями, при виникненні конфліктів між сусідами, у випадках поділу майна, в питаннях екології, економіки чи політики. Згодом медіація увійшла в широкі сфери професійної діяльності – приватну практику, судочинство й позасудовий розгляд, бізнес та управління, переговори щодо укладення договорів [6, с. 19] .

Злочинність нині становить одну з найсерйозніших соціальних проблем. Спроби її розв’язання періодично викликають до життя виникнення нових кримінологічних підходів, що істотно розрізняються між собою з точки зору їхнього ідеологічного забарвлення і практичного змісту. Так, якщо в 60-ті роки надії на стримування злочинності пов'язувалися з посиленням спеціально попереджувальних функцій кримінально-правового механізму за рахунок наповнення його різного роду ресоціалізуючими заходами (соціально-терапевтичними, медичними та ін.), то в даний час все більшу популярність у США і в країнах Західної Європи одержує рух аболяціонізму. Його прихильники виходять з того, що кримінальне покарання (насамперед позбавлення волі) дає скоріше деструктивні, аніж позитивні соціальні результати, і тому його належить замінити іншими засобами підтримки громадського порядку [8, c. 6].

У рамках названого руху, що поєднує досить різнорідні течії, широкого практичного втілення одержують концепції примирення злочинця з потерпілим, які розглядаються як найбільш прийнятні альтернативи кримінальному покаранню [8, с. 6]. Джерела цієї ідеї сягають робіт відомого норвезького кримінолога Нільса Крісті, який спробував розробити практичну стратегію некарального реагування на поведінку, що відхиляється від норми. Вихідна посилка його концепції базується на тому, що покарання, будучи свого роду "ударом у відповідь" з боку держави, фактично не вирішує соціального конфлікту, що виник, а іноді навіть стимулює його ескалацію. Дійсно, регулюючий механізм повинен не орієнтуватися на методи погроз і заподіяння страждань як засоби стримування, а сприяти насамперед усуненню протиріч на рівні конкретних міжособистісних відносин і забезпечувати тим самим реальне примирення злочинця із суспільством [5, c. 7].

Практична діяльність у зазначеному напрямку істотно розрізняється залежно від її конкретних завдань і стадії реалізації. Найбільш послідовною формою впровадження компенсаційно-примирливого підходу є програми медіації, проведені в США, Канаді, а також у низці західноєвропейських держав. Їх суть полягає в неінституційному посередництві між злочинцем і потерпілим з метою запобігання подальшого розвитку конфлікту, викликаного злочином. Керуючий вплив у цих програмах будується на принципово інших вихідних положеннях, аніж застосування покарань [9, c. 21].

Сутність правопорушення розглядається як зазіхання на соціальні норми, що захищаються державою. При цьому роль активної сторони тут виконують правоохоронні органи, а функції безпосередніх учасників події (злочинця й потерпілого) є другорядними. У перебігу такого розгляду основна увага приділяється встановленню персональної вини злочинця в подіях минулого. Застосовувані заходи становлять собою додаткові тяготи штрафного характеру, які з точки зору змісту можуть і не мати нічого спільного з видом шкоди, заподіяної винним.

Посередницький підхід трактує злочин як міжособистісне протиріччя, яке заінтересовані особи вирішують самостійно при опосередкованому сприянні третьої сторони. Основним предметом обговорення тут є не діяння й вина, а конкретні шляхи усунення негативних наслідків, викликаних злочином. Виконання відновно-компенсаційних обов'язків служить тут головним і, по суті, єдиним засобом об’єктивування відповідальності [9, c. 25, 26].

Що становить собою організаційна сторона посередницьких проектів? Їхня більша частина реалізується органами, що не мають прямого відношення до кримінальної юстиції: управлінням громад, уніципалітетами, релігійними об'єднаннями, різного роду філантропічними товариствам та іншими установами, які за родом своєї діяльності беруть участь у розв’язанні соціальних проблем у місті або конкретній місцевості. Співробітники, зайняті у відповідних проектах, одержують у поліції або в прокуратурі адреси злочинця й потерпілого, вступають з ними в контакт особисто або по телефону і пропонують провести спільну зустріч, пояснюючи її мету й переваги. Під час такої зустрічі, що проходить у неформальній обстановці і, як правило, при досить кваліфікованому психолого-педагогічному контролі, сторони викладають свої думки про причини події, що трапилась, та про її наслідки і пропонують варіанти вирішення проблем, що виникли у зв'язку з учиненням злочину. При успішному результаті зустрічі посередництво завершується укладенням свого роду договору, що може містити найрізноманітніші пункти, починаючи від процедури вибачення або зобов'язання в майбутньому втримуватися від подібних учинків і закінчуючи символічним або повним відшкодуванням заподіяної шкоди. Юридичного значення багато з цих положень можуть і не мати [5, c. 5-7].

Описи наявного досвіду свідчать, що такого роду акції дають суттєвий позитивний ефект – вони призводять до ліквідації упередженості, прагнення до помсти та інших негативних емоційно-психологічних станів, що часто робить зайвим кримінально-правове втручання під кутом зору його спеціально попереджувальних завдань [9, c. 28].

Юридичною базою використання примирення як альтернативи кримінальному покаранню служать різні винятки з принципу неминучості останнього, які є практично в кожній правовій системі. Кримінальне й кримінально-процесуальне законодавство США, що характеризується суттєвою часткою прагматизму, містить найбільш широкі можливості припинення провадження у справі у випадках, якщо це рішення не суперечить суспільним інтересам.

При вирішенні питання про порушення кримінального переслідування прокурор, як правило, керується двома моментами: по-перше, наявністю або перспективами одержання доказової бази, достатньої для засудження обвинуваченого; по-друге, доцільністю кримінального переслідування, що відповідає інтересам округу, який представляє прокурор, з урахуванням ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину й особи, яка його вчинила. Відмова в порушенні кримінального переслідування може бути обґрунтована також посиланням на його недоцільність у зв'язку з незрівнянністю шкоди, заподіяної суспільним інтересам, і матеріальних витрат, що вимагаються для здійснення такого переслідування. При цьому прокуророві надається юридична можливість припинити розпочате кримінальне переслідування на будь-якому етапі кримінального процесу. Дискреційні повноваження прокурора регламентовані процесуальними нормами, що містяться у федеральних статутах і статутах штатів, а також у судових прецедентах. У випадку незгоди з рішенням прокурора не порушувати кримінальне переслідування потерпілий має право оскаржити останнє в суді.

Ні законодавство, ні рішення Верховного Суду США не містять такого правила. Воно встановлено у прецедентах, створених судами різних штатів, тому в кожному з них відповідні прецеденти мають свої особливості. Однак у більшості з них простежується загальна ідея, що суд вправі оцінювати особливості рішення прокурора про відмову в порушенні кримінального переслідування лише в тому випадку, коли це мотивовано відсутністю перспектив одержання достатніх обвинувальних доказів або стало результатом надмірного зловживання дискреційним правом. Якщо ж такого надмірного зловживання не спостерігається то, згідно з нормами прецедентного права у кримінально-процесуальну політику, яку провадить прокурор, суд втручатися не повинен, щоб не порушувати принцип поділу влади. Таким чином, принцип законності (якщо доказів достатньо, справа має спрямовуватися в суд) на практиці обмежується принципом доцільності [9, c. 28].

Про поступовий поворот юстиції вбік альтернатив компенсаційного типу свідчить більш частіше використання судами реституції як засобу кримінально-правового впливу. У даний час реституція застосовується як складова частина кримінальної відповідальності неповнолітніх практично всіма судами США [4, c. 5].

У зарубіжній літературі, присвяченій компенсаційно-примирливим формам реагування на злочини, можна зустріти найрізноманітніші оцінки цього кримінально-політичного руху, починаючи від різко критичних і закінчуючи захопленими, які розглядають його як конкретний приклад, що демонструє можливість докорінного перетворення кримінального права в напрямку переходу від репресивних методів до неінституціональної взаємодії діалогічного типу. Вбачається, однак, що крайні судження в характеристиці цього підходу не мають достатніх підстав. Багато практичних починань, поєднувані в його рамках, мають гуманістичну природу й унаслідок цього викликають певну симпатію. У той же час було б явним перебільшенням вважати компенсаційно-примирливу концепцію реальним шляхом, ідучи яким суспільство зможе скасувати кримінальне покарання [2, c. 203].

Уразливість розглянутої стратегії соціального контролю полягає в тому, що її інструментарій не пристосований для реагування на тяжкі злочини. Не можна не враховувати й того, що навіть стосовно злочинів невеликої суспільної небезпеки успіху неінституціональних примирливих зусиль у чималому ступені сприяє і кримінально-правовий механізм. Те, що він може бути приведений у дію, нерідко впливає на правопорушника й виступає основною силою, що стимулює його до досягнення примирення на неформальній підставі.

Цей процес можна оцінити скоріше як спробу розвантажити й раціоналізувати кримінально-правовий механізм з метою посилення його потенціалу в ключових, найбільш важливих зонах соціального контролю [2, c. 204].

Список літератури: 1. Аликперов Х.Д. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим // Законность. – 1999. –№ 6. – С. 11-18. 2. Воскобитова Л.А. Правовое регулирование процедуры примирения в уголовном судопроизводстве // Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право. – М., 2001. – С. 203-205. 3. Давыдова Е.В., Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. Примирение с потерпевшим в уголовном праве. Ставрополь: Право, 2002. – 86 с. 4. Жидков Э.В. Примирение сторон как средство разрешения социального конфликта в обществе // Рос. судья. – 2003. – № 9. – С. 3-7. 5. Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. –М.: Центр «Судебно-правовая реформа»,1998. – 224 с. 6. Максудов Р.Р., Флямер М.Г., Грасенкова А.К. Институт примирения в уголовном процессе: необходимость и условия развития // Правозащитник. – 2000. – № 2. – С. 18-23. 7. Симонова Е.А. Примирение с потерпевшим в уголовном праве России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2002. – 18 с. 8. Томин В., Сверчков В. Соотношение уголовного материального и процессуального законодательств // Законность. – 2002. – № 5. – С. 6-8. 9. Усс А.В. Примирение вместо наказания (как течение в правоприменительной практике) // Правоведение. – 1990. – № 6. – С. 20-29.

Надійшла до редакції 01.11.2006 р.

УДК 343.985 К.В. Драчова, здобувачка

при кафедрі криміналістики

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОГЛЯД МІСЦЯ ПОДІЇ ПРИ РОЗСЛІДУВАННІ РОЗБОЇВ,

УЧИНЕНИХ НЕПОВНОЛІТНІМИ

Злочини, вчинені неповнолітніми, становлять значну суспільну небезпеку. Корисно-насильницькі злочини неповнолітніх мають тенденцію до відчутного зростання, що вимагає необхідності опрацювання рекомендацій до ефективного провадження окремих слідчих дій. Цю проблему порушували у своїх працях такі вчені-криміналісти, як Алексійчук В.І., Каневский Л.М., Коновалова В.О., Тищенко В.В., Чорний Г.О. [Див. 1; 2; 6; 7].

Як свідчить практика, значна кількість злочинів вчинюється неповнолітніми у групі.

Автори багатьох наукових праць, присвячених досліджуваній темі, відзначають, що груповий характер указаних злочинів дозволяє неповнолітнім компенсувати психічну невпевненість у власних силах, малий життєвий досвід, спонукає до об’єднання фізичних зусиль, необхідних для досягнення злочинного результату [4, с. 733].

Про вчинення злочину неповнолітніми можуть свідчити такі факти, як відсутність спрямованих, продуманих дій, скерованих на підготовку цього злочину, некваліфіковані способи проникнення до приміщень, використання вузьких пройомів і квартирок, вибір таких способів учинення злочину, які не потребують значної фізичної сили [3, с. 833].

Для розбоїв, учинених неповнолітніми, як правило, не притаманна попередня підготовка, а значна їх кількість має ситуативний характер і зумовлена конкретними обставинами: знаходження потерпілого у стані алкогольного сп’яніння, наявність у нього коштовних речей і демонстрування їх, віктимна поведінка потерпілого. Відсутність попередньої підготовки часто впливає на вибір знаряддя вчинення злочинів: це можуть бути каміння, скляні пляшки, металева арматура тощо [4, с. 732, 733].

Криміналістично-процесуальний закон (статті 190 і 191 КПК України) передбачає, що огляд слідчим предмета розбою зазвичай провадиться вдень. Однак для досліджуваного виду злочинів характерним є те, що найбільше число розбійницьких нападів, пов'язаних із проникненням у житло, здійснюється в основному у вечірній і нічний час. Тому несвоєчасний огляд місця вчинення злочину може призвести до повного або часткового знищення слідів злочину та іншої важливої доказової інформації, а в кінцевому підсумку і вплинути на перебіг самого розслідування. Ось чому, прийнявши повідомлення про розбійницький напад незалежно від години доби, слідчий повинен негайно виїхати на місце його вчинення й організувати роботу по огляду місця події.

Вибір місця й часу розбійницького нападу також вказує на факт учинення його неповнолітнім [1, с. 58].

Переважна більшість розбоїв, здійснюються неповнолітніми у другій половині дня або в темний час доби. Важливим елементом криміналістичної характеристики злочинів, зокрема, розбоїв, учинених неповнолітніми є, наявність (а) дорослих підбурювачів і співучасників, (б) група неповнолітніх, яка вже має за плечима кілька злочинів, (в) а також осіб, які придбають майно здобуте в результаті розбою [3, с. 33, 45].

Огляд місця події дозволяє виявити сліди, особливості механізму вчиненого злочину та інші дані, що свідчать про участь у злочині неповнолітнього. У процесі огляду можуть бути висунуті версії про суб'єкт злочину та інших обставин досліджуваної події. Ці припущення (первинні версії) мають логічне підґрунтя, відрізняються своєю оперативністю й динамічністю.

При огляді місця вчинення розбою велику роль відіграє така форма висновку, як умовивід за аналогією. Знання таких елементів криміналістичної характеристики злочинів неповнолітніх, як місце й час учинення, дозволяє при огляді місця події припустити можливість здійснення злочину неповнолітніми (наприклад, при крадіжці зі шкільного буфета або ларка, що прилягає до школи-інтернату, з навчального кабінету і т.п.). Більш конкретно, визначено відбиває особисті риси неповнолітнього правопорушника спосіб учинення злочину, тому що він характеризує суб'єктивні властивості й нахили особи, відсутність у неї життєвого і професійного досвіду.

Матеріальні наслідки злочину, пов'язані зі змінами в обстановці місця події, також можуть свідчити про участь у вчиненні злочину підлітків. Це сліди рук і ніг, особисті речі, предмети, що носять підлітки, сліди й написи на вертикальних поверхнях, волосся, сліди зубів тощо.

Приступаючи до огляду місця розбою, слідчий за відсутності інформації про суб'єкта злочинного зазіхання виконує його з урахуванням розроблених криміналістичних характеристик злочину. Неповнолітній підозрюваний може бути виявлений органами дізнання ще до початку огляду місця події. У цьому випадку слідчий, виходячи з криміналістичної характеристики даної категорії злочинів, при огляді місця розбою здійснює пошук об'єктивних даних, що підтверджують або спростовують участь підлітка у вчиненні цього суспільно небезпечного діяння. При виявленні неповнолітнього підозрюваного до початку огляду місця вчинення злочину перевіряється версія про наявність дорослого підбурювача та інших дорослих співучасників розбою.

Одержавши інформацію про індивідуальні якості й ознаки неповнолітнього підозрюваного (фізична сила, вік, статура, дефекти ходи, інші ознаки зовнішності), слідчий у процесі огляду місця події перевіряє, чи немає слідів та інших речових доказів, які підтверджують ці отримані дані, що деталізують ці ознаки [1, с. 56, 61].

При розбійницькому нападі з проникненням у житло огляд місця події становить собою невідкладну слідчу дію, спрямовану на безпосереднє сприйняття об'єктів, які знаходяться в житловому приміщенні чи поблизу нього і пов'язані з розслідуваним злочином, з метою встановлення обставин учиненого й винних осіб. При підготовці до такого огляду необхідно також установити й допитати можливих свідків розбійницького нападу, й осіб, які надали першу медичну допомогу потерпілим. Слідчий з'ясовує все це й роз'яснює учасникам огляду їх права й обов'язки, інструктує щодо правил поведінки при цьому.

Злочини неповнолітніх належать до категорії, за якою огляд місця злочину є первісною слідчою дією. Кваліфікований огляд дозволяє виявити й зафіксувати обставини, що свідчать про те, що розбій учинено підлітками [3]. При підготовці до огляду місця події необхідно також установити свідків розбійницького нападу, осіб, які надали першу медичну допомогу, й допитати їх. З'ясуванню підлягають наступні обставини: а) кого бачили на (біля) місці події, прикмети особи, підозрюваної (-их) в розбої; б) чи зустрічали очевидці її раніше й куди ця особа прямувала.

За наявності цих відомостей здійснюються невідкладні заходи по встановленню особи злочинця, складання словесного портрету. Під час опитування необхідно також установити, хто, які, за яких обставин і з якою метою вніс зміни в обстановку місця розбійницького нападу. З урахуванням способів проникнення в житло, сукупності залишених слідів, ступеня їх збереження і придатності для подальшого їх вилучення й вивчення, а також особливостей приміщення, що оглядається, та деяких інших обставин слідчий самостійно обирає систему методів огляду.

При розслідуванні розбоїв, учинених неповнолітніми, огляд місця події має свої особливості. До початкових слідчих дій треба віднести: (а) огляд місця події; (б) допит свідків; (в) пред'явлення їм для впізнання підозрюваної особи, вилучених предметів; призначення експертиз тощо. Черговою слідчою дією, що забезпечує огляд місця події й визначає подальший напрямок розслідування, а також допомагає відповісти на основні запитання, що виникають у перебігу його проведення, є огляд місця вчинення злочинного нападу з проникненням у житло. Такий огляд криміналісти (і вчені, і практичні працівники) вважають важливою, невідкладною слідчою дією.

При безпосередньому ознайомленні з місцем розбійницького нападу в статичній стадії слідчий оглядає і сприймає обстановку події пасивно, тобто в такому вигляді, у якому вона була виявлена, без внесення будь-яких змін. Не порушуючи обстановки, він оглядає: (а) двері, вікна, інші перепони, подолавши які злочинці вчинили розбійний напад; (б) пристрої для замикання; (в) сліди, виявлені без застосування науково-технічних засобів.

У процесі оглядових дій слідчий всебічно вивчає кожен предмет, що знаходиться на місці злочину і за допомогою науково-технічних засобів виявляє, фіксує й вилучає сліди пальців рук, ніг (взуття), знарядь злому та ін. Він планомірно оглядає все місце розбійницького нападу й досліджує всі предмети, які так чи інакше стосуються розслідуваного злочину. Докладно вивчаючи обстановку розбою, залишені сліди у статичному стані або вже з урахуванням внесення до неї якихось змін, слідчий спрямовує свою розумову діяльність на аналіз ситуації, що склалася. Він має припускати, що саме відбулося в житловому приміщенні: (розбійницький напад, його інсценування чи інший злочин), спосіб проникнення злочинців у житло, їх чисельність тощо. Проведення аналізу обстановки, що склалася, можливе при використанні такого тактичного прийому, як уявний аналіз виявлених слідів і речових доказів.

Аналізуючи всю сукупність виявлених на місці злочину слідів, речових доказів і встановлюючи їх належність до розслідуваної події, а потім і зв'язок подій з наслідком діяння, слідчий подумки створює картину того, що відбулося, тобто уявну модель учиненого розбійницького нападу. [2, с. 47]. Уже під час огляду місця події він, виходячи із сукупності виявлених слідів та обставин розбійницького нападу і спираючись на свій слідчий досвід, моделює подію злочину. При співставленні останньої з обстановкою нападу, яка реально склалася, ця уявна модель може або не знайти свого реального підтвердження, або загалом співпасти з обстановкою місця злочину, але трансформуватися під впливом особливостей його вчинення та інших обставин, на які слідчий не розраховує при формуванні події злочинного діяння.

Ця слідча дія при розслідувані розбоїв сприяє: а) безпосередньому сприйняттю й вивченню обставин учиненого розбою (спосіб, мотив і час здійснення злочину та його приховання, численність осіб, які його вчинили, та ін.); б) відкриттю, фіксації, вилученню, первісній оцінці, попередньому дослідженню слідів і речових доказів, виявлених на місці події; в) висуненню слідчих версій та їх перевірці; г) прийняттю на підставі отриманої при огляді місця події інформації оперативно-розшукових заходів по затриманню злочинців, у тому числі й по гарячих слідах; д) виявленню причин, що сприяють вчиненню розбійного нападу.

Основним способом закріплення слідчим результатів оглядових дій є складання протоколу огляду місця події, важливим додатком до якого служить план місця розбійницького нападу, на якому відображується житло (як місце вчинення злочину) і територія, що прилягає до нього. Значення цього плану полягає в тому, що він дозволяє зафіксувати місце виявлення слідів і речових доказів, які вказують на місце засідки злочинців або місце приховання викраденого і дає змогу слідчому на наступних етапах розслідування мати наочну і схематичну інформацію [7, с. 63, 203-207]. Указане відіграє важливу роль і в розслідуванні розбоїв, учинених групою неповнолітніх.

Головною фігурою при здійсненні огляду місця події виступає слідчий. При цьому його дії та інших учасників цього процесу мають повністю узгоджуватися. Досить часто в огляді місця вчинення розбою бере участь прокурор. У цьому випадку його дії і дії слідчого повинні бути узгодженими. Протокол такого огляду є основним процесуальним документом, що відбиває результати оглядової дії. У ньому не наводиться ніяких пояснень виявлених фактів, явищ, тлумачень про походження й належність знайдених знарядь розбою та ін. Протокол огляду місця події – це опис виявленого, але не його трактування слідчим. Його форма не обумовлена законом. На всіх етапах оглядових дій слідчий керується відповідними версіями, які можуть виникати на будь-якому етапі, а не тільки по закінченні огляду. Без версій огляд не був би цілеспрямованою слідчою дією.

Успіх процесу розслідування розбоїв залежить від правильного визначення слідчим конкретної ситуації, що є характеристикою стану розслідування на даний момент і визначається наявністю доказової й оперативної інформації про обставини, які підлягають доказуванню. Останні зумовлюють безпосередні завдання по розкриттю злочину й запобіганню вчинення нових. Залежно від наявності даних, якими треба керуватися, слідчий, про обставини злочину й особу, або групу неповнолітніх, яка його вчинила, на початковому етапі розслідування слідчий уже може виділити найбільш типові ситуації.

При цьому необхідно враховувати ті характерні криміналістичні особливості слідової картини, які залишаються на місці розбійницького нападу і які вказують на те, що цей злочин учинено в групі саме підлітками. Знання вказаних особливостей, притаманних таким злочинам, передбачає проведення ретельного аналізу й накопичення інформаційного матеріалу щодо розбоїв, учинених неповнолітніми, з позицій напрацювань криміналістичної науки.

Список літератури: 1. Каневский Л.Н., Расследование и профилактика преступлений несовершеннолетних. – М.: Юрид. лит., 1982. – 112 с. 2. Коновалова В.Е. Правовая психология: Учеб.пособ. – Х.: Консум, 1990. – 198 с. 3. Криміналістика: Підручник / За ред. Р.С. Белкіна – М.: Юрист, 1999. – 990 с. 4. Криміналістика: Підручник / За ред. Є.П. Іщенка – М.: Юрист, 2000. – 751 с. 5. Криміналістично-процесуальний закон України. – Х.: РІП “Оригінал”, 1993. – 256 с. 6. Тищенко В.В., Корисно-насильницькі злочини: Криміналістичний аналіз. – Одеса, 2002. – 306 с. 7. Чорний Г.О., Методика розслідування розбоїв з проникненням у житло: Дис. ... канд. юрид. наук: Нац. юрид. акад. України. – Х., 1998. – 297 с.

Надійшла до редакції 24.10.2006 р.

УДК 341.01 Ю.В. Щёкин, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков;

С.В. Поляков, ст. науч. сотрудник

Харьковский НИИ судебной экспертизы

им. Н.С. Бокариуса, г. Харьков

ФОРМИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ

С ПОЗИЦИИ МЕТОДОЛОГИИ ЛИБЕРАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА

МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

(НА ПРИМЕРЕ КОНЦЕПЦИИ В. ФОНА И Ф. ПАРИЗИ)

Либерально-экономическое направление в международном праве ещё мало известно в отечественной доктрине и на сегодняшний день не имеет своих приверженцев на Украине. Мы тоже к ним не относимся. Из публикаций, посвящённых этому вопросу, можно выделить всего лишь несколько страниц в монографии А.А. Мережко, где представлена самая общая характеристика этого направления [3, с. 68-74]. Также одну из своих статей, где на примере международно-правовых обычаев разработана часто используемая методика в экономическом анализе международных правоотношений – теория игр – подготовил один из авторов настоящего научного исследования [6].

В зарубежной международно-правовой литературе экономические методы исследования международных правоотношений пользуются повышенной популярностью. Среди современных зарубежных ученых, применявших эти методы к международному обычному праву, следует назвать А. Гузмана [7], Э. Свейна [10], Дж. Голдсмита и Э. Познера [8], Дж. Трачтмана и Г. Норманна [11], В. Фона и Ф. Паризи [12].

Для более предметного анализа либерально-экономического направления остановимся на исследовании, которое, по нашему мнению, отражает его специфику применительно к международному обычному праву. Это работа американских учёных В. Фона и Ф. Паризи [12]. Её особенность состоит в том, что в ней использованы математические расчёты, что для данного направления весьма характерно. Для отечественной науки международного права само по себе это не ново [2], но достаточно необычно. Исследование выбрано также ещё потому, что в нём учёные не используют теорию игр – методику чрезвычайно популярную и всячески обыгрываемую в современных зарубежных публикациях.

Целью настоящей статьи является изучение достоинств и недостатков метода, предложенного В. Фоном и Ф. Паризи для исследования вопросов формирования международно-правовых обычаев, и оценка результатов их поиска.

1. В своём исследовании ученые намеревались, во-первых, смоделировать процесс формирования международного обычного права и, во-вторых, на основании предложенной модели понять сущность 2-х правовых теорий, которые позволяют государствам избежать обязывающей силы международного обычного права: а) теории постоянно протестующего (persistent objector) и б) теории впоследствии протестующего (subsequent objector). Первая даёт возможность протестующим государствам полностью или частично избежать обязывающей силы определённых международных обычаев, отрицая их. В соответствии со второй теорией государства могут получить освобождение от обязывающей силы существующей нормы международного обычного права только с гарантированного согласия других государств [12, p. 3].

По мнению учёных, представленная ими экономическая модель, показывает, что эти 2 теории минимизируют влияние стратегических возражений и отступлений от обычного права, поэтому для адаптации обычая к изменяющимся время от времени обстоятельствам в поведении государств должна быть гибкость [там же].

В связи с невозможностью изложить обе теории в рамках одной статьи подробнее остановимся только на одной из них – теории постоянно протестующего (возражающего) [12, p. 5-12].

Учёные считают, что для успешного воплощения этой теории необходим ряд условий:

– протестующее государство должно последовательно возражать против зарождающейся обычной практики таким образом, чтобы его возражения стали широко известны до того, как практика утвердится в обязательную норму;

– последовательное возражение против практики означает, что государство прозрачно и продолжительно возражает против реализации обычной нормы в течение всего времени её формирования;

– до того, как практика превратилась в обязывающую норму обычая, государства, вовлеченные в соответствующие отношения, действуют исключительно добровольно;

– теория не применяется в отношении императивных норм международного права;

– новые государства и те, которые получили независимость после создания обычая, могут уклониться от него, если будут возражать против ранее возникшего обычая в течение разумного периода времени;

– государства, участвующие в формировании обычая, являются разнородными по своей политико-экономической мощи и влиянию;

– государства взаимодействуют в течение некоего ограниченного промежутка времени.

Для выведения формул учёные задают условные значения:

i	– гипотетическое государство;
αi	– вероятность того, что государство i получит выгоду от того, что другое государство будет сообразовывать своё поведение с формирующимся обычаем;
βi	– вероятность, что государство i будет выполнять обязательство по формируемому обычаю и, следовательно, нести затраты на его создание;
е	– усилия (расходы), которые затрачивает государство на выполнение обязательств по выполнению обычая (например, оказание кому-либо помощи). Их величина будет для всех одинакова, если государства, участвующие в обычае, изначально однородны (homogeneous);
еi	– усилия (расходы), которые затрачивает государство i на выполнение обязательств по обычаю;

Учёные считают, что если помогать будут государству i, то оно получит выгоду в размере bei, где b – некая константа. А если государство i будет помогать кому-либо, оно понесёт некоторые затраты, равные aei², где а – также константа. Кроме этого, В. Фон и Ф. Паризи без каких-либо объяснений вводят дисконтную величину (discount rate) – скидку, которая выражена r и всегда больше нуля (r>0).

Стоит отметить, что учёные не поясняют большинство исходных формул и величин. В частности, никак не объясняется формула ae². Почему e в квадрате? Точно также ничего не сказано про a и b. О ходе рассуждений В. Фона и Ф. Паризи можно только догадываться. Например, формулу ae² можно было бы истолковать следующим образом: чем выше затраты тех, кто выполняет обязательства, тем больше выгода тех, кто получает; следовательно, выгода является некоей зависимостью от затрат. Допустим (без пояснений, как и все остальное), что эта зависимость следующая:

Выгода ≈ a/b · Затраты², откуда

b · Выгода ≈ a · Затраты²,

т.е. при усилиях e государства затрачивают ae², а получают be.

По мнению учёных, идеальный для государства i уровень участия в обычае определяется решением следующей формулы:

1

max Pi = ― (αibei – βiaei²) (a)

r

Из формулы можно сделать вывод, что выгоды государства i определяются формулой αibei, а затраты – βiaei².

Самыми оптимальными будут усилия, вложенные в формирование обычая, в том случае, когда общее математическое ожидание (т. е. разница между выгодами и затратами по выполнению обычая) будет максимальным. Иными словами некий обычай будет устраивать государство i больше всего при таком еi, когда разница αibei – βiaei² будет самой высокой.

Чтобы наглядно представить действия этих формул подставим в них цифры, условно определяющие размеры затрат и выгод государства i по формированию гипотетического обычая.

Например, еi = 2; а = 2; b = 4; αi = 0,6; βi = 0,4.

Будем исходить, что α + β = 1. Объяснение следующее: либо проблемы у государства i и помогают ему, либо они у других государств и помогают им. Размер помощи определяется величинами e и a. Так как происходит одно из двух (т. е либо оказание помощи, либо её получение), то сумма вероятностей равна полной вероятности – единице. Но в рассматриваемой модели можно, конечно, считать вероятностью β только те случаи, когда государство i на самом деле несёт затраты (т.е. затраты больше нуля), ибо в противном случае α + β может и не равняться единице.

С вероятностью αi мы получим выгоду, равную bei, т.е. выгода равна αibei = 0,6 · 4 · 2 = 4,8.

Затраты государства i равны βiaei² = 0,4 · 2 · 2² = 3,2.

В итоге общая выгода (общее математическое ожидание) государства i равна 4,8 – 3,2 = 1,6.

Следовательно, формируемый обычай для государства i является прибыльным.

Если же в этом примере изменить значение усилий, затрачиваемых государством i на выполнение обязательств по обычаю (ei), и сделать их равными, к примеру, 4, вычисления изменятся следующим образом:

Выгода государства i αibei = 0,6 · 4 · 4 = 9,6.

Затраты государства i βiaei² = 0,4 · 2 · 4² = 12,8.

Общая выгода будет составлять 9,6–12,8 = – 3,2.

Как видим, обычай для государства i в данном случае убыточен.

При этом надо иметь в виду, что государство не определяет свого участия или неучастие в обычае в категориях прибыльности либо убыточности. Допустим, какой-нибудь обычай для государства убыточен, но неучастие в нём ещё более убыточно, либо обычай прибылен, но неучастие более прибыльно. Определяющей является именно абсолютная величина прибыли или убытка.

Далее выводится формула для исчисления уровня оптимальных усилий по участию в обычае, выгодном государству i, т. е. формула определения еi.

В.Фон и Ф. Паризи считают, что идеальный уровень участия, выбранный государством i, составляет:

αib

ei = ——— (b)

2βia

Чтобы вывести формулу выгоды, которую получит государство i в связи с затратами по выполнению обычая, подставим формулу (b) в формулу (а). Получим:

αi²b²

Pi (ei) = ——— (c)

4βiar

После определения исходных формул – (a), (b) и (с), позволяющих любому государству выяснить степень выгодности и понесенных затрат его участия в создаваемой обычной норме, обратимся к ситуации, при которой государство полностью отрицает некий гипотетический обычай. Допустим, что государство i вообще не хочет участвовать в обычае. Значит, оно рассчитывает только на свои силы и получает выгоду только от собственных действий. Из этого следует, что вероятность получения государством i выгоды равна вероятности осуществления им затрат. Соответственно, в формулы (a), (b) и (c) вместо β подставляем α. Получается следующее:

1

1) из формулы (а): max Pi = ― · α(bei - aiei²) (d)

r

b

2) из формулы (b): ei = ―

2ai

(эту формулу ученые оставили без обозначения)

αib²

3) из формулы (c): Pi (ei) = ——— (e)

4air

Отметим, что в данных формулах представлено уже другое ai. И опять-таки, почему ai здесь другое, а bi то же самое, В. Фон и Ф. Паризи не объясняют.

Сравниваем результаты по формулам (с) и (е). Если результаты по первой формуле (с) больше, чем по второй (е), в обычае выгодно участвовать, а если меньше, – то не выгодно.

Далее ученые рассматривают различные варианты применения вышеуказанных формул. Остановимся на 2-х, которые продемонстрируют их применение. Повторимся, что принцип их применения достаточно прост: государству надо сравнить 2 числа, полученные по формулам (с) и (е), чтобы понять, какой обычай ему более выгоден. Поэтому дальше будем просто сравнивать эти числа.

Допустим, государство i устраивает обычай, полученный сравнением формул (с) и (е). Проблема только в том, что в (с) используется оптимальное для него участие е в обычае, но такое участие может не устроить другие государства и ему предложат иное участие – вариант е1. Тогда государство i подставляет в формулу (с) это новое е1 и сравнивает полученное число с формулой (е). Если результат больше (е), то для государства i всё равно выгодно участие в обычае, хотя и не настолько, как при оптимальном первом варианте е.

Если же государство i выясняет, что полученное число меньше чем (е), то обычай с таким участием его не устраивает. Но при этом государство i может предложить своё частичное участие. В. Фон и Ф. Паризи в данном случае говорят о частичном возражении обычаю – partial persistent objector. Иначе говоря, государство i выбирает некий вариант е2, который больше чем (е) и готово с ним участвовать в обычае. Если остальные государства согласятся, государство i становится частично возражающим обычаю, если нет – оно полностью отказывается от участия в обычае (full persistent objector).

2. По нашему убеждению, оценка правильности расчётов В. Фона и Ф. Паризи – задача сложная и неоднозначная. С одной стороны, изложение позиции учёных весьма заметно страдает недосказанностью. Многие моменты приходилось домысливать и комментировать (что мы постоянно и делали), чтобы как можно полнее и яснее донести, бесспорно, оригинальную идею американских специалистов до отечественной научной аудитории, пока ещё не избалованной подобного рода публикациями.

С другой стороны, рациональное зерно в предложенных расчётах, конечно, присутствует. Если подставить в формулы самые приблизительные числа, то можно убедиться, что они «работают» и действительно позволяют сравнивать выгоды и затраты по формированию обычаев. Однако полностью принять их можно только в том случае, если согласиться с исходными концептуальными положениями, предваряющими предложенные формулы. Поэтому проблема, как нам видится, лежит в плоскости не анализа непосредственно рассмотренных выше формул (некоторые критические замечания мы уже отметили), а в ракурсе более внимательного изучения общего методологического подхода либерально-экономического направления в международном праве, хорошей иллюстрацией и логическим следствием которого служат расчёты его сторонников – В. Фона и Ф. Паризи.

В основе либерально-экономического осмысления международного права лежит безусловное признание исключительно рационального поведения субъектов международных правоотношений. Каждый из них стремится извлечь максимальную выгоду из взаимодействия друг с другом и выбирает для этого только рациональные средства. Международные отношения рассматриваются как гигантский рынок, между участниками которого осуществляется свободный экономический обмен. Предметом последнего может быть абсолютно всё.

Гуманистические ценности признаются, но приоритетность их отрицается. Как отмечает А.А. Мережко, «права человека в глазах адептов теории экономического анализа представляют такую же ценность, что и любые государственные интересы и соображения» [3, c. 72]. В результате, на что также акцентирует внимание этот ученый, экономический метод ведёт к выхолащиванию гуманистического содержания права [Там же].

На этот же недостаток справедливо указывают и учёные, глубоко изучавшие либерализм как особую философскую доктрину. Так, А.С. Панарин пишет: «Либеральная теория «рационального выбора» рисует нам людей, вообще не способных к сколько-нибудь длительной и устойчивой интеграции. Она предполагает, что к любой проблеме люди приступают как субъекты, изначально изолированные и обделённые каким бы то ни было общим стартовым культурным капиталом. Они смотрят на любую ситуацию исключительно с позиций рационалистически понимаемой индивидуальной выгоды, которая первоначально их всех разделяет. И в качестве этих первоначально разделённых социальных атомов, не имеющих никакого коллективного культурного капитала, они и вступают в отношения между собой. Любые из этих отношений приемлемы для них лишь в той мере, в которой приносят выгоду, и вся проблема сводится к тому, как согласовать свои индивидуальные устремления к выгоде таким образом, чтобы избежать «нецивилизованного насилия»» [5, c. 195-196].

Применительно к международному обычному праву данный недостаток проявляется особенно ярко. Сторонники рассматриваемой теории моделируют процесс формирования международно-правовых обычаев как бы с нуля, выстраивая отношения государств таким образом, как будто первоначально они были отделены друг от друга и никогда ранее не существовало никаких исторических культурных, экономических, политических и других отношений между ними и образующими их народами.

Поэтому, используя предлагаемый экономический анализ, обыгрывающий только эгоистическое стремление к получению прибыли с помощью всевозможных математических построений, столь сложно объяснить традиционные общечеловеческие ценности, пропитывающие всё современное международное обычное право. Не случайно В. Фон и Ф. Паризи перед проведением расчётов сделали оговорку, что последние не применяются в отношении императивных норм международного права, имеющих, как известно, обычно-правовую основу. Возникает вопрос: в отношении каких тогда международно-правовых обычаев применимы предлагаемые математические расчёты?

В связи с этим отметим, что в теории международного права хорошо известны проблемы, связанные с установлением содержания императивных норм – jus cogens. Р.С. Дж. Макдональд, обобщая взгляды различных авторитетных учёных по этому вопросу, замечает: «Нет необходимости, чтобы каждое государство выражало своё согласие на определённую норму, но эта норма является принятой большинством государств и большинством в каждой из основных мировых политических образований» [9, p. 130]. Как видим, утверждение настолько широкое, что при желании позволяет охватить понятием jus cogens подавляющее большинство известных сегодня международно-правовых обычаев.

Л.А. Алексидзе также приходит к выводу о невозможности дать исчерпывающий перечень норм jus cogens, если говорить об императивных нормах как об «общепризнанных общедемократических стандартах поведения, юридически закрепляющих наиболее жизненно важные моральные ценности современного человечества, отступление от которых означало бы подрыв моральных и юридических устоев международного правопорядка в целом, направленного на обеспечение мира и безопасности народов, элементарных принципов гуманности и принципов сотрудничества государств по совместному использованию жизненно важных земных и околоземных пространств» [1, с. 338, 339]. К примеру, Международный Комитет Красного Креста, специально исследовав «элементарные принципы гуманности» по обеспечению защиты лиц, пострадавших во время войны, насчитал 161 обычную норму [4].

Другие (неимперативные) обычаи, конечно, существуют. Жаль, что в подобного рода исследованиях крайне мало их примеров. Кстати, В. Фон и Ф. Паризи, рассматривая теорию постоянно протестующего, тоже приводят единственный пример некой «гипотетической» (по их собственному признанию) международно-правовой обычной нормы, обязывающей государства спасать суда, терпящие кораблекрушение на море, независимо от их национальной принадлежности. На месте указанных учёных, мы бы лучше обратили внимание на локальные и двусторонние международно-правовые обычаи, формирование которых осуществляется под явным влиянием прагматичных соображений взаимовыгодного сотрудничества. Однако вопрос неучастия в таких обычаях теряет свою актуальность. Отказ кого-либо из весьма ограниченного круга участников по объективным причинам не может привести к формированию данного вида норм.

Таким образом, концепция американских ученых В. Фона и Ф. Паризи, несмотря на свою оригинальность, имеет существенные погрешности, которые кроются в недостатках либерально-экономического метода осмысления международных правоотношений, сторонниками которого они являются.

Список литературы: 1. Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы jus cogens. – Тбилиси: Изд-во Тбилисского ун-та, 1982. – 406 с. 2. Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: проблемы методологии. Очерки методов исследования. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 176 с. 3. Мережко А.А. Введение в философию международного права. Гносеология международного права. – К.: Юстиниан, 2002. – 192 с. 4. Обычное международное гуманитарное право: Вопросы и ответы // http://www.icrc.ch/Web/rus/siterus0.nsf/iwpList133/06151A74AF135F08C3256FC80044DC50 (дата посещения сайта: 04 декабря 2005 г.). 5. Панарин А.С. Народ без элиты. – М.: Изд-во Алгоритм, Изд-во Эксмо, 2006. – 352 с. 6. Щёкин Ю.В. Правовая природа международно-правовых обычаев: подход к решению проблемы с позиции теории игр // Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2005. – Вип. 74. – С. 114-122. 7. Guzman A. T. Saving Customary International Law (final type) // Michigan Journal of International Law. – Spring 2006. – Vol. 27, No. 1. – P. 1-62. 8. Goldsmith J., Posner E. A Theory of Customary International Law // The University of Chicago Law Review. – Fall 1999. – Vol. 66, No. 4. – P. 1113-1177. 9. Macdonald R. St. J. Fundamental Norms in Contemporary International Law // The Canadian Yearbook of International Law. – 1987. – Vol. XXV. – P. 115-149. 10. Swaine E.T. Rational Custom // Duke Law Journal. – 2002. – Vol. 52. – P. 559-627. 11. Trachtman J.P., Norman G. The Customary International Law Supergame // ExpressO Preprint Series. – 2004. – Paper 241. – 51 p. // http://law.bepress.com/expresso/eps/241. 12. Fon V., Parisi F. Stability and Change in International Customary Law // George Mason University School of Law. Law and Economics Research Papers Series. Paper No. 03-21. – 2003. – 31 p. // http://ssrn.com/abstract_id=399960.

Надійшла до редакції 23.10.2006 р.

УДК 1:316.4 О.П. Дзьобань, д-р філософ. наук, доцент;

Ю.С. Размєтаєва, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМА БЕЗПЕКИ У ТВОРЧОСТІ ТОМАСА ГОББСА

ТА ІММАНУЇЛА КАНТА:

ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Проблема безпеки має велике значення для будь-якої людської спільноти у зв’язку з необхідністю попередження й ліквідації загроз, здатних позбавити людей матеріальних і духовних цінностей, а в деяких випадках і життя. У сучасних суспільствах, незважаючи на наявність таких інститутів, як права людини, які, здавалося б, покликані забезпечувати необхідні умови існування індивідів, питання безпеки останніх залишаються надзвичайно актуальними, оскільки задоволення саме цих інтересів є певною умовою здійснення всіх інших інтересів. У зв’язку з цим важливим є ретроспективний аналіз і переосмислення ключових питань, пов’язаних з визначенням проблеми безпеки, вихідних дефініцій, з вибором найбільш придатних концепцій для реалізації основоположних моментів даної проблеми.

Зазначеним питанням присвячено чимало праць, починаючи від античної філософії й до сучасних наукових розробок. Вони привертають увагу вітчизняних і зарубіжних дослідників різноманітних галузей соціального знання – правознавства, філософії, політології, соціології, теорії державного управління та ін. Особливої уваги заслуговують праці П.О. Бєлова, О.В. Дмитрієва, С.М. Кара-Мурзи, В.І. Кузнєцова, Н.М. Лакізи-Сачук, М.М. Рибалкіна, П.В. Ситника, А.О. Шарихіна [Див.: 2; 6; 9; 12] та багатьох інших науковців, а також дослідників творчості представників класичної філософсько-правової думки (В.А. Бачиніна, Р.О. Гринюка, А.А. Коваленко, В.С. Нерсесянца, С.І. Максимова, Ф.Дж. Россі та багатьох інших) [Див.: 1; 4; 7; 10; 11].

Проблема безпеки людства останніми роками використовується настільки широко, що досить часто буває неможливим виділити сутність і межі застосування основних складників понять і категорій у певному контексті. Дана стаття має за мету певною мірою конкретизувати сутність і зміст філософського-правового розуміння цієї проблеми на підставі ретроспективного аналізу спадщини найхарактерніших представників філософсько-правової думки – І. Канта та Т. Гоббса.

Творчість цих мислителів здійснила надзвичайно суттєвий вплив на формування філософсько-правової думки представників як класичного, так і всіх подальших історичних періодів. З іменами Т. Гоббса й І. Канта пов’язано глибоке розуміння проблем права, держави, закону, безпеки тощо. Не випадково, що їх концепції вважаються класикою філософії права й розглядаються численними дослідниками як загальнотеоретичне підґрунтя багатьох прикладних питань, включаючи й забезпечення безпеки.

Точкою відліку для обох філософів є поняття “природний стан”, у яке ними вкладається практично аналогічний зміст. Так Т. Гоббс підкреслює, що за відсутності мирного (громадянського) стану завжди є в наявності війна всіх проти всіх. І поки люди живуть без загальної влади, яка тримає всіх їх у страху, вони знаходяться в стані такої війни, оскільки вона є не тільки бій або воєнна дія, а проміжок часу, протягом якого явно виявляються агресивні прояви волі до боротьби [3, с. 95].

І. Кант також вважає, що стан миру між людьми, які живуть по-сусідству, не є природним (status naturalis), а, навпаки, є станом війни, який, якщо й не пов’язується з безперервними ворожими діями, обов’язково пов’язується з постійною їх загрозою. Отже, стан миру повинен бути встановлений, адже припинення воєнних дій ще не є гарантією від їх поновлення. І якщо сусіди не дають такої гарантії один одному (що можливо лише в правовому стані), то той з них, хто запрошував до цього іншого, може обійтися з цим останнім, як з ворогом [5, с. 13].

Очевидно, це є основним співпадаючим положенням двох теорій, за допомогою якого ці філософи приходять до висновку про необхідність установлення мирного (громадянського) стану. Метою такого встановлення є безпека. Однак, уже починаючи зі способів забезпечення останньої, ці теорії розходяться.

Виходячи з рівності людей у природному стані, Т. Гоббс наводить три причини неминучої війни: суперництво, недовіра й жадоба слави [3, с. 95]. Адже з “рівності здібностей виникає рівність сподівань на досягнення цілей”. Тому, якщо двоє бажають володіти однією річчю, то ні в кого не буде ані причини поступитися, ані права вимагати поступки, тобто виникає суперництво. Навіть якщо людина створює яку-небудь річ сама, вона не може бути впевненою в безпечному володінні нею, бо існує небезпека домагань з боку інших. Так народжується недовіра. Крім того, кожна людина хотіла б викликати з боку інших ту повагу, яку вона сама відчуває до себе, нехай навіть застосувавши примушення. У цьому разі виникає жадоба слави. У такому стані, як стверджує Т. Гоббс, у кожного є право на все, але бракує понять справедливого й несправедливого, немає власності, чіткого розмежування між “моїм і твоїм”. Кожна людина вважає своїм лише те, що вона може добути і лише доки спроможна утримати це [3, с. 97, 98]. Оскільки ніхто не може бути впевненим у збереженні власної свободи й безпеки, потрібно заснування інституту суверена, яким може виступати один або декілька індивідів.

Деякі дослідники європейської філософсько-правової класики, зокрема А.А. Коваленко, у цьому випадку ведуть мову про делегування індивідами частини прав суверенові [7, с. 66]. Проте таке розуміння, на нашу думку, є не зовсім точним, бо в даному випадку йдеться не про винахід або передачу прав, а про відмову від них. Т. Гоббс підкреслює, що відмовитися від людського права на що-небудь – значить позбавитися волі перешкоджати іншому користуватися вигодою від права на те ж саме. Тому що той, хто відрікається або відступається від свого права, не дає цим жодній людині того права, яким остання не володіла б раніше, оскільки від природи всі люди мають право на все [3, с. 100]. Згідно з цим індивіди не наділяють суверена якими-небудь правами, бо він споконвічно нічим не відрізняється від них, а значить, володіє тими ж необмеженими правами, що й останні. Просто в результаті угоди суверен стає єдиним їхнім власником. При цьому велика чисельність людей, які укладають таку угоду, виступає, так би мовити, “єдиною особою”, а суверен власником – повноважним представником цієї особи.

Крім того, Т. Гоббс вводить поняття “природний закон” (lex naturalis), тобто розпорядження або знайдене розумом загальне правило, за яким людині забороняється робити те, що згубно для її життя, або те, що позбавляє її засобів до його збереження, і нехтувати тим, що вона вважає найкращим засобом для збереження життя [3, с. 98]. Із цієї точки зору задоволення інтересів власної безпеки є природним законом, а звідси й розуміння держави, що виникає на підставі “суспільного договору”, як такої, що призначається для задоволення суто егоїстичної мети особистості. Виникає закономірне запитання: чому б не обмежитися наявністю таких законів, навіщо створювати державу взагалі? На думку Т. Гоббса, наявність одних лише природних законів ще не веде до миру й безпеки. Гарантувати дотримання цих законів може лише загальна влада, яка, як уже зазначалося, триматиме людей у страху і спрямовуватиме їх дії на загальне благо й безпеку.

Т. Гоббс зауважує, що головна мета держави – забезпечення безпеки. Кінцевою причиною, метою або наміром людей є турбота про самозбереження й про якомога сприятливіше життя [3, с. 129]. Причому жодна спільнота чи то сім’я, об’єднання родин або просто спільність невеликої кількості індивідів, не дає гарантії безпеки, бо завжди може з’явитися сила, яка їх переважає. Немає такої гарантії і для великої чисельності людей, які не мають спільних устремлінь – їх погубить роз’єднаність. У державі ж усі окремі волі підкоряються волі суверена, а тому незгоди бути не може. Держава визначається філософом як єдина особа, відповідальною за дії якої зробила себе величезна кількість людей шляхом взаємного договору між собою, щоб ця особа могла використовувати силу й засоби всіх їх так, як визнає за необхідне заради їхнього миру і спільного захисту [3, с. 133]. Однак, незважаючи на передбачувану добровільність угоди про державотворення, Т. Гоббс розмежовує два шляхи досягнення верховної влади, яким відповідають держави – засновані на встановленні і засновані на придбанні [3, с. 133]. Звичайно, пріоритетним є перший шлях державотворення, коли індивіди вважають встановлення найбільш розумним способом забезпечення своєї безпеки. Але й у цьому випадку наслідками встановлення держави виступають неможливість зміни форми правління, звільнення від юрисдикції влади й навіть простого осуду дій суверена. Інакше кажучи, перегляду договору не допускається, суверен в жодному випадку не вважається таким, що порушив його, а протест з боку індивідів є несправедливим. Якщо ж хто-небудь добровільно приєднався до угоди, він тим самим узяв на себе зобов’язання підкорятися будь-яким рішенням більшості; якщо ж не приєднався, то повинен бути залишеним у колишньому стані війни, при якому будь-яка людина, не порушуючи справедливості, може позбавити його життя [3, с. 137]. Держава, заснована на придбанні, відрізняється тільки примусовим способом створення верховної влади, наслідки ж в обох випадках однакові. Тут індивіди вибирають суверена зі страху перед тим, кого вони наділяють верховною владою [3, с. 154].

У загальному вигляді Т. Гоббс зауважує, що кожен підданий має свободу щодо всього того, право на що не може бути відчужене договором. Ніякий договір не може зобов’язати людину звинувачувати себе й признаватися у висунутих звинуваченнях, убити або поранити себе чи іншого, утримуватися від їжі, води й повітря, вживання ліків та інших необхідних для життя речей. Підданий вільний не підкорюватися наказам суверена виконувати подібні дії, якщо, підкреслює філософ, відмова в підкоренні в подібних випадках не підриває мету, заради якої була встановлена верховна влада. Інші свободи підданих випливають з умовчання закону. Там, де суверен не встановив ніяких правил, вони можуть робити чи не робити будь-що на власний розсуд. Міра й обсяги подібної свободи підданих у різних державах залежать від умов, місця й часу і визначаються верховною владою, її уявленнями про доцільність та ін. Ці визнавані Т. Гоббсом невідчужувані права та свободи в цілому стосуються питань його особистого самозбереження й самозахисту, тобто безпеки.

Отже, гарантувати захист індивідам від свавілля щодо один одного згідно з даною теорією може тільки держава. Але тут виникає інша небезпека – свавілля самої держави, оскільки фактично вона володіє тими необмеженими правами, якими до її встановлення володіли всі індивіди.

Як бачимо, гоббсівська точка зору є досить своєрідною, спірною й неоднозначною. Варто також зауважити, що ця теорія не містить положень про міждержавні відносини, окрім включення до обов’язків суверена обов’язки забезпечувати безпеку, захищати підданих від внутрішніх і зовнішніх ворогів. Адже очевидно, що світ не закінчується межами окремої держави. Чим у такому випадку регулюється співіснування (а іноді й свавілля) численних “левіафанів”? Теорія Т. Гоббса не дає нам відповіді на це запитання, що, безумовно, свідчить про недостатню, обмежену можливість її застосування в сучасних підходах до забезпечення безпеки.

Іншої позиції стосовно проблеми безпеки дотримується І. Кант. Філософ не обмежується рамками окремої держави, а прямо чи опосередковано стверджує необхідність створення системи безпеки колективної. Крім усього іншого, суттєвим позитивним моментом філософсько-правового розуміння мислителем проблеми безпеки є те, що він ставить і розглядає її у всесвітньо-історичному масштабі, тобто не тільки стосовно відносин всередині окремого народу, держави, а й щодо міжнародних і міждержавних відносин – у перспективі прогресуючого руху (згідно з категоричними вимогами ідей розуму) до встановлення всесвітнього громадянсько-правового стану й вічного миру між народами.

Дотримання на практиці регулятивних ідей розуму в усіх людських відносинах (в індивідуальній і колективній поведінці, у державному устрої, у діях влади, у законодавстві, в усій внутрішній і зовнішній політиці) є, за І. Кантом, єдино можливим шляхом до здійснення цього ідеалу – ідеалу безпечного стану. Філософ пропонує три рівні громадянського устрою: а) устрій людей у складі народу за державно-цивільним правом (ius civitatis); б) устрій держав у їх ставленні одне до одного згідно з міжнародним правом (ius gentium); в) устрій згідно зі всесвітньо-цивільним правом (ius cosmopoliticum) [5, с. 13].

На першому (внутрішньодержавному) рівні відносини індивідів припускають рівність сторін, максимальну реалізацію своєї свободи, узгодженої зі свободою іншого. На другому (міждержавному) учасниками відносин виступають держави, які також мають бути рівними незалежно від розмірів території або економічного розвитку і яким належить вирішувати розбіжності, які виникли між ними, договірним шляхом. Ідея третього (всесвітнього) рівня полягає насамперед у тому, що індивіди повинні почувати себе “громадянами загальнолюдської держави”, тобто виключається ситуація сприйняття свого співвітчизника як такої ж людини, а іноземця – як менш гідного належного ставлення до нього. Причому для забезпечення безпеки індивідів необхідною є наявність усіх трьох рівнів. Поки хоч хто-небудь залишається в природному стані, інші себе в безпеці почувати не можуть, оскільки індивіди, які знаходяться поза громадянським станом, не брали на себе зобов’язань, що гарантують іншим безпеку, і як і раніше вони нічим не обмежені.

У теорії І. Канта існує певна аналогія між індивідами й державами. Останні також можуть загрожувати одна одній, а значить, мають потребу в урегулюванні своїх відносин, які, причому, повинні бути засновані на федералізмі вільних держав [5, с. 18]. При цьому філософ розглядає можливість створення світової республіки, вважаючи федеративний союз мінімально необхідним. Однак небезпека існування єдиної всесвітньої держави полягає в тому, що в ній не існує влади, принаймні, рівної верховній, що може призвести до сваволі з її боку. Але незрозумілим залишається спосіб створення пропонованого устрою. Учений говорить про те, що у випадку примусового встановлення громадянського стану той, у чиїх руках влада, не дозволить, щоб згодом народ пропонував йому закони [5, с. 39]. Ось чому, таке встановлення повинне бути добровільним. І. Кант наводить, два поняття – “розчленована єдність волі всіх” і “колективна єдність об’єднаної волі”. Під першим розуміється бажання всіх окремих людей жити в законному устрої за принципами волі. Під другим – ситуація, коли всі разом захочуть такого стану [5, с. 38].

У такому випадку виникають запитання: а) як визначити момент єдності такої колективної волі і б) якими діями має бути підтверджена така воля, адже одного не вираженого зовні спільного бажання, скоріше за все, буде недостатньо. Утім, як стверджує Ф.Дж. Россі, спільне прагнення до такого суспільного союзу саме по собі можливе лише в тій мірі, у якій ми визнаємо його насамперед предметом надії. Він (союз) ще не відбувся, але його можна викликати до життя нашими власними спільними людськими зусиллями. Якщо ми втратимо надію на те, що такий союз взагалі коли-небудь стане можливим, то він дійсно не виникне [11, с. 46]. Сполучення двох чинників – природи й розуму – означає в І. Канта, що вільні розумні істоти, які подібно нам не мають іншого вибору, крім як жити разом, можуть робити в такий спосіб, який пасує їх свободі, і лише в тій мірі, в якій вони приходять до добровільної згоди з приводу умов свого спільного життя. Оскільки ми не можемо виплутатися із соціальних обставин нашого людського існування, ми змушені спільно виробляти умови нашого спільного життя у світі, який ми поділяємо між собою [11, с. 51].

Розбіжності розглянутих теорій у підходах до розуміння сутності й механізму забезпечення безпеки достатньо суттєві. Однією з найбільш істотних є відмінність у засобах забезпечення громадянського стану (а значить, і безпеки). Якщо для Т. Гоббса такими засобами виступає примусова сила, “меч” держави, то І. Кант наголошує на добровільності його дотримання, на самозобов’язуючому моральному законі. Він заперечує положення: все, що відбувається або може відбуватися, є виключно механізмом природи [5, с. 39]. Звідси – зумовленість вчинків людини моральним законом як вищим принципом [13, с. 95]. Крім того, воля розумної істоти розглядається як наділена законодавчими функціями, а тому з’являється проблема співвідношення волі державного законодавця і законодавчої волі будь-якої людини як розумної істоти [8, с. 118].

Розглядувані теорії містять класифікацію форм держави, що в контексті порушеної проблеми теж є досить цікавим. Зокрема, Т. Гоббс розуміє розбіжності держав як розбіжності суверена. Тому верховна влада може належати або одній людині, або великій кількості людей, у яких можуть мати право брати участь або кожен, або лише певні люди, які відрізняються від інших. Якщо представником є одна людина, держава становить собою монархію; якщо збори усіх, хто хоче брати участь, – то це демократія; а якщо верховна влада належить зборам лише частини громадян – тоді це аристократія [3, с. 144].

Із трьох наведених форм держави найкращою, найприйнятнішою і найдосконалішою з точки зору забезпечення безпеки індивідів, які живуть у даній державі, є, на думку філософа, монархія. Це пояснюється хоча б тим, що монарх не може розходитися в думках сам із собою або залежати від того, який склад зборів бере участь в ухваленні рішень. При такій формі держави інтереси монарха більшою мірою, аніж при інших, збігаються з інтересами підданих, тому він буде захищати ці інтереси. Утім, Т. Гоббс наводить і недоліки такої форми держави, що, скоріше, можуть вважатися недоліками саме монарха; це певні людські якості або неповноліття особи, а значить, боротьба за опікунство й небезпека захоплення влади опікунами.

І. Кант пропонує трохи іншу класифікацію. Він веде мову про те, що форми держави можуть бути розділені або за розбіжностями осіб, які володіють верховною державною владою, або за способом управління народом (і його захистом від небезпек) його верховного глави, ким би він не був. Перша форма називається пануванням (forma imperii). Можливі лише три її види: суверенітетом володіє одна особа, декілька осіб, пов’язаних між собою, або ж усе, що відповідає автократії, аристократії, демократії (владі монарха, дворянства, народу). Друга є формою правління (forma regiminis) і стосується того способу, яким держава розпоряджається повнотою своєї влади. Така форма правління може бути республіканською або деспотичною [5, с. 16]. Причому розбіжності між останніми влаштовуються шляхом поділу повноважень між законодавчою й виконавчою гілками влади; будь-яка держава, де такого поділу немає, вважається деспотичною. Для Т. Гоббса така ситуація рівнозначна поділу неподільного, адже тут суверен повинен зосереджувати у своїх руках усі повноваження й навіть за власним бажанням не може їх передавати. І. Кант же вважає, що громадянський устрій кожної держави має бути республіканським, тобто заснованим на принципах свободи членів суспільства, на основоположеннях залежності всіх від єдиного загального законодавства й на законі рівності всіх [5, с. 14]. Тут способи забезпечення безпеки індивідів залежать не від бажання суверена, а від них самих, тому останні спільно вирішують питання, що стосуються власних інтересів.

Розглянувши обидві теорії, можна підсумувати, що, розуміючи під природним станом стан беззаконня й наявності у кожного права на все, І. Кант і Т. Гоббс приходять до висновку про необхідність установлення громадянського устрою, у якому забезпечувалася б безпека індивіда. Слід зазначити також, що ці теорії збігаються ще й у тому, що споконвічно притаманна індивідам повна свобода ними (теоріями) обмежується заради безпеки, але остання дає можливість цю волю здійснити.

Однак Т. Гоббс пропонує як спосіб встановлення такого устрою створення держави, а як засіб дотримання такого стану – примусову силу цієї держави. Недоліком його теорії є необмеженість прав суверена, відсутність у нього відповідальності. Крім того, філософ не виходить за межі державного рівня, не розглядає безпеки в міжнародних відносинах. І. Кант же пропонує більш складний, трирівневий, устрій системи забезпечення безпеки, однак не обґрунтовує способів його створення. Що стосується засобів забезпечення безпеки, то в І. Канта такими, очевидно, виступають внутрішні, моральні зобов’язання індивідів.

Фундаментальні ідеї гоббсівського й кантівського вчення про основні підходи до забезпечення безпечного стану існування особистості, суспільства й держави, до способів забезпечення миру й безпеки набувають особливої актуальності в сучасних умовах інтенсивного розвитку загально-європейського і світового процесу в напрямку визнання й поступового утвердження ідей панування права, принципів свободи, рівності. Міркування цих мислителів щодо кола проблем безпеки продовжують відігравати величезну роль в розумінні того, де ми знаходимося і куди маємо рухатися в пошуках правильного шляху до майбутнього безпечного існування. За сучасних умов пошуку оптимальних варіантів стосовно вирішення проблеми забезпечення безпеки індивідів, суспільств, держав та їх союзів органічне поєднання раціональних зерен обох наведених теорій, безумовно, сприятиме визначенню того оптимального стану і способу забезпечення індивідуальної й колективної безпеки, які будуть прийнятними для різних суспільних утворень у багатополюсному сучасному світі.

Сьогодні та й на перспективу, очевидно, подальші адекватні реальній соціальній дійсності наукові розвідки в царині безпеки без опори на класичну спадщину видаються досить сумнівними. Безперечно, філософсько-правова творчість Т. Гоббса й І. Канта, незважаючи на її цінність і перманентну актуальність, повністю не вичерпує всіх аспектів філософсько-правового осмислення проблеми безпеки. Однак погляди цих мислителів є найбільш показовими у своїй протилежності. Єдність же їх точок зору і може, на нашу думку, стати тим перспективним аспектом осмислення сутності безпеки, навколо якого будуватиметься майбутня система забезпечення безпеки як на національному, так і на глобальному рівнях.

Список літератури: 1. Бачинін В.А. Морально-правовая философия. – Х.: Консум, 2000. – 320 с. 2. Белов А. Национальная безопасность – безопасность личности, общества и государства // http://www.niss.gov.ua/book/belov/1.htm. 3. Гоббс Т. Сочинения: В 2-х т. – Т. 2 / Сост., ред., авт., примеч. В.В.Соколов: Пер. с лат. и англ. – М.: Мысль, 1991. – 584 с. 4. Гринюк Р.Ф. Поняття “правового державного ладу” та “правового громадянського суспільства” І. Канта у контексті розвитку теорії правової держави // Бюл. Мін-ва юстиції України. – 2004. – № 4. – С. 5-15. 5. Кант И. Сочинения: В 8-ми т. – Т. 7. – М.: Чоро, 1994. – 650 с. 6. Кара-Мурза С. Левая идея и цивилизация безопасности // Завтра. – 2004. – № 4 (531). 7. Коваленко А. Передчасно «Левіафан» списувати в брухт. Політико-правова концепція походження і розвитку державної влади Т. Гоббса // Віче. – 2002. – № 8. – С. 64-68. 8. Корчевна Л. До критики поняття «механізм правового регулювання» // Право України. – 2003. – № 1. – С. 117-119. 9. Кузнецов В. Культура безопасности: Социологическое исследование. – М.: Наука, 2001. – 240 с. 10. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления: Монография. – Х.: Право, 2002. – 328 с. 11. Росси Ф. Дж. Общественный авторитет разума. Критика, изначальное зло и предназначение человека // Вопр. философии. – 2000. – № 7. – С. 43-52. 12. Рыбалкин Н.Н. Природа безопасности // Вестн. МГУ. – Серия 7: Философия. – 2003. – № 5. – С. 36-52. 13. Фэн Веньхуа, Фань Вэй, Чжао Юнхуа. Об этике Иммануила Канта // Вестн. МГУ. – Серия 7. Философия. – 2002. – № 4. – С. 90-98.

Надійшла до редакції 23.10.2006 р.

УДК 340.12 С.С. Шестопал, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВО І ЗАКОН У ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВИХ ПОГЛЯДАХ ФОМИ АКВІНСЬКОГО

Історичні передумови формування права як самостійної науки свідчать, що філософське осмислення правової реальності розпочалося з розмежування права на природне і позитивне, суперечлива єдність яких і становить структуру правової реальності. Тут ми маємо справу з дуалістичним трактуванням природи права, якого дотримувалися такі російські філософи права, як В.С. Соловйов, М.О. Бердяєв, П.О. Сорокін, І.О. Ільїн та ін.

Таке розмежування зорієнтовано на пошук підвалин права в природному житті людей, "людської суті їхнього буття". При такій оцінці природного права потрібно враховувати, що ця категорія в тих рисах і характеристиках, у яких вона змальована в науці, починаючи з античності, – явище багатопланове й до того ж дістає різну наукову інтерпретацію [15, с. 121].

Метою цієї статті є спроба викласти позицію щодо природного права одного з найбільш видатних представників середньовічної схоластики Фоми Аквінського. Аквінат є найвищим авторитетом католицького богослов'я. З його ім'ям пов'язана впливова й дотепер ідейний течія – томізм (в оновленому після XIX ст. вигляді – неотомізм). Томізму було призначено стати на багато століть офіційним філософським ученням католицької церкви. Існують різні погляди на роль цієї офіційної філософії. Зокрема, досить скептичною є її оцінка, видатним представником аналітичної філософії права Є.В. Булигіним. Однак залишається фактом її беззаперечний вплив на сучасну філософсько-правову думку у країнах з переважно католицьким населенням – Італії, Франції, Іспанії, Португалії, країнах Латинської Америки і певною мірою навіть в Україні на її західних землях. Не випадково навіть у Росії, де католицизм ніколи не був панівною конфесією, зараз відбувається значне підвищення інтересу до томізму. Так, здійснюються й видаються друком перші переклади основних творів Фоми Аквінського. Ці факти й міркування служать, на наш погляд, досить вагомою підставою подальшого звернення до вчення цього мислителя й до розгляду його впливу на філософсько-правову думку в усьому світі.

Проблематика права й закону трактується Фомою Аквінським у контексті християнських уявлень про місце і призначення людини в божественному світопорядку, про характер і зміст людських дій. Висвітлюючи ці питання, він апелює до положень (які ним постійно теологічно модифікуються) античних філософів про природне право і справедливість, до вчення Аристотеля про політику і людину як політичну істоту (у Фоми йдеться про людину як суспільну істоту). За його словами "людина співвіднесена з Богом, як з деякою своєю метою" [2, c. 12]. Одночасно Бог – першопричина всього, у тому числі й людського буття та людських дій. Разом з тим людина – істота розумна, яка має свободну волю, у якій розум (інтелектуальні здібності) є коренем усякої волі. (Докладніше про трактування свободи волі дивись у С.Д. Цаліна [12, c. 100-103]).

Згідно з концепцією Фоми свободна воля – це воля добра. Він вважає свободу людської волі і дії по свободній волі проявом належної прямоти волі стосовно божественним цілям, здійсненням розумності, справедливості й добра в земному житті, що визначає необхідний порядок світобудови й людського співжиття.

Ці положення Аквіант конкретизує у своєму вченні про закон і право: "Закон є відоме правило й мірило дій, яким хто-небудь заохочується до дії або утримується від неї" [2, c. 10]. Сутність закону він вбачає в упорядкуванні людського життя й діяльності під кутом зору блаженства як кінцевої мети. Мислитель підкреслює, що закон повинен виражати загальне благо всіх членів суспільства і встановлюватися всім суспільством (безпосередньо самим суспільством або тими, кому воно довірило піклування про себе). Крім того, до істотної характеристики закону Фома відносить і необхідність його обнародування, без чого неможлива сама його дія як загального правила й мірила людської поведінки.

Фома наводить наступну класифікацію законів: вічний закон (lex aeterna), природний закон (lex naturalis), людський закон (lex humana), божественний закон (lex divina).

Вічний закон становить собою загальний закон світового порядку, що виражає божественний розум як верховне загальносвітове спрямовуюче начало, абсолютне правило і принцип, що керує загальним зв'язком явищ у світобудові (включаючи природні й суспільні процеси) і забезпечує їх цілеспрямований розвиток. Як закон загальний, він є джерелом усіх інших законів, що мають більш частковий характер.

Безпосереднім проявом закону вічного виступає природний закон, відповідно до якого вся створена Богом природа і природні істоти (у тому числі й людина), в силу природжено притаманних властивостей рухаються до реалізації цілей, визначених і зумовлених правилами (тобто законами) їхньої природи. Сенс природного закону для людини як особливої істоти, обдарованої Богом душею й розумом (природженим, природним світлом розуміння й пізнання), полягає в тому, що вона" по самій своїй природі наділена здатністю розрізняти добро і зло, причетна до добра і схильна до дій та вчинків свободної волі, спрямованої на здійснення добра як мети. Це означає, що у сфері практичної поведінки людини (царині практичного розуму, що вимагає робити добро й уникати зла) діють правила й веління, які природно визначають порядок людських взаємин у силу природжених людині потягів, інстинктів і схильностей (до самозбереження, до шлюбу й народження дітей, до спільного життя, богопізнання тощо)” [9, c. 440]. Для людини, як розумної природної істоти, діяти за природним законом – означає разом з тим вимогу вести себе по велінню і вказівці людського розуму.

Людський закон за трактуванням Фоми – це позитивний закон, що містить примусову санкцію проти його порушень. Сумлінні й доброчесні люди, зауважує він, можуть обходитися й без такого закону. Для них досить закону природного. Але щоб знешкодити людей безчесних, ганебних, які не піддаються переконанням і наставлянням, необхідні страх покарання і примушення. Завдяки цьому в людях розвиваються природжені моральні властивості й задатки, формується міцна звичка поводитися розумно, по свободній (тобто добрій) волі. Людським (позитивним) законом, відповідно до вчення мислителя, є тільки ті людські встановлення, що відповідають закону природному (велінням фізичної і моральної природи індивіда), інакше це не закон, а лише його перекручення й відхилення від нього. Із цим пов'язано розрізнення філософом справедливого й несправедливого людського (позитивного) закону [9, c. 440]. До речі, заслуга цього розрізнення у вітчизняній філософській літературі, що розвивалася під надмірним захопленням гегелівською “Філософією права”, часто приписується саме Гегелю, який надто часто видавав за своє те, що вже давно було відкрито Платоном, Аристотелем, Цицероном, Августином і Фомою Аквінським.

Мета людського закону – загальне благо людей. Тому законом є лише ті встановлення, що мають на увазі, з одного боку, саме останнє і виходять із нього, а з іншого – регламентують людську поведінку лише в її зв'язку і співвідносності із загальним благом, яке виступає у виді необхідної ознаки і як позитивний закон. Такий закон повинен сприймати людей такими, якими вони є, з їх недоліками, слабкостями, не пред'являючи надмірних вимог у вигляді, наприклад, заборони всіх вад і всього зла [8, c. 61]. Загальність закону, таким чином, має на увазі момент рівності, у даному випадку застосування рівної міри й однакового масштабу вимог до всіх. Позитивний закон, крім того, має бути встановлений належною інстанцією у межах її правомочності, без перевищення влади й обнародуваний. Тільки наявність усіх цих якостей та ознак робить установлення позитивним законом, обов'язковим для людей. Інакше йдеться про несправедливі закони, які, за оцінкою Фоми, не будучи власне законами, не є обов'язковими для людей.

Аквінат розрізняє два види несправедливих законів. До першого виду він відносить закони, у яких нема тих чи інших обов'язкових ознак закону, наприклад, замість загального блага мають місце особисте благо законодавця, перевищення ним своїх повноважень, правомочностей тощо. Вони хоча й не обов'язкові для підданих, але їх виконання не забороняється при дотриманні загального спокою й небажанні культивувати звичку порушувати закон. До другого виду несправедливих законів належать ті, що суперечать природному й божественному законам. Такі закони не тільки не обов'язкові, але вони й не повинні дотримуватися чи виконуватися.

Під божественним мається на увазі закон (правила сповідання), даний людям у божественному одкровенні (Старому й Новому завіті). При обґрунтуванні необхідності божественного закону мислитель указує на низку причин, що вимагають доповнення людських установлень божественними, пояснюючи це тим, що божественний закон необхідний (а) для вказівки на кінцеві цілі людського буття, (б) як вищий і безумовний критерій, яким варто керуватися при неминучих суперечках і різних поглядах на належне і справедливе, (в) спрямовувати внутрішні (щиросердні) поривання, які цілком залишаються поза сферою впливу закону людського, (г) для викорінення зла і гріха, що не можуть бути заборонені законами людськими.

Своє трактування законів Фома доповнює вченням про право. На його думку, право (ius) – це дія справедливості (iustitia) в божественному порядку людського співжиття. Справедливість – одна з етичних чеснот, під якою мається на увазі ставлення індивіда не до самого себе, а до інших людей і полягає у воздаянні кожному свого, йому належного. Наслідуючи Ульпіанові, він характеризує справедливість як незмінну й постійну волю надавати кожному своє.

Поділяє Аквінат і уявлення Аристотеля про два види справедливості – що зрівнює, і що розподіляє. Відповідно до цього право ним характеризується як відома дія, зрівняна стосовно іншої людини в силу відповідного способу зрівнювання. При рівнянні за природою речей йдеться про природне право (ius naturale), при рівнянні за людським волевстановленням – про цивільне, позитивне право (ius civile).

Право, установлюване людською волею або людським законом, Фома Аквінський називає також людським правом (ius humanum). Закон, таким чином, відіграє тут правовстановлюючу роль і виступає джерелом права. Але важливо мати на увазі, що, за вченням мислителя людська воля і волевиявлення може зробити правом (і правим) лише те, що не суперечить природному праву. Останнє у трактуванні Фоми (як і в Ульпіана) є загальним для всіх живих істот – тварин і людей. Тільки стосовно людей природне право він вважає правом народів (ius gentium).

У цілому ж Фома Аквінський розробив вражаюче послідовний і глибокий християнсько-теологічний варіант філософського праворозуміння. Його філософсько-правові погляди одержали подальший розвиток у томістських і неотомістських концепціях природного права. Згідно з думкою неотомістів, філософія подібно до моста повинна з'єднати науку з теологією. Якщо теологія спускається з небес на землю, то філософія від земного піднімається до божественного і зрештою прийде до тих же висновків, що й теологія.

Філософія Фоми й донині зберігає актуальність і тому викликає не тільки історичний інтерес. Його послідовники розглядають спадщину цього мислителя як живе багатство думки, на підставі якого можна не тільки осмислювати вічні філософські проблеми, й продуктивно вирішувати проблеми сучасності. Відкритість томізму до чужої думки, здатність вести конструктивний діалог дозволяють багатьом неотомістам знаходити синтез томізму з іншими течіями, беручі до уваги сучасну наукову світову картину, творчо розвивати томізм. Такий підхід вбачається цілком виправданим, якщо врахувати величезний внутрішній потенціал філософії самого Фоми, спрямований на творчу асиміляцію досягнень світової філософії, готовність до діалогу і прагнення до охоплення найширшої проблематики. Серед численних сучасних впливових послідовників філософа слід насамперед назвати відомих французьких томістів Е. Жільсона (1884-1978 рр.) і Ж. Марітена (1882-1973 рр.), видатного німецького теолога К. Ранера (1904-1984 рр.), який звертається також і до августинівської традиції, і до філософії І. Канта і М. Хайдеггера. У той же час до спадщини Фоми Аквінського звертаються й багато нетеологічно орієнтованих філософів як до найцікавішої логічної та онтологічної системи. Це стосується насамперед таких онтологічно орієнтованих представників аналітичної філософії, як Е. Енском, Е. Кенні, П.Т. Гіч, Є.В. Булигін.

Його думка вплинула на інтелектуальну й богословську традицію Заходу. З початку XIV й до середини XVIII століття всі європейські університети викладали філософію й основи теології по Аквінату. Дійсно, Фома Аквінський – найбільший і самий систематичний мислитель християнської традиції. У християнському богослов'ї ніколи не було філософа, рівного йому, ніхто інший так послідовно і зрозуміло не розібрав більшість богословських проблем. Папи мали рацію, нагадуючи час від часу, що не можна суперечити святому Фомі, не ризикуючи своєю правовірністю. Цей філософ продумав до кінця те, у що християнин покликаний вірити. Іти напрямком його думок не обов'язково, але й ігнорувати його є небезпечним для віри.

Звичайно, юристів найбільше цікавить філософсько-правова спадщина цього видатного мислителя. До недавнього часу вітчизняні дослідники практично не мали можливості ознайомитися з його спадщиною. Тому їм доводилося покладатися головним чином на перекази зарубіжних науковців, які часто були дуже далекими від томістської традиції, навіть ангажовано ворожими щодо неї і навіть не розумілися на її елементах. Ось чому подальше вивчення саме цього філософсько-правового аспекту томізму й особливо його модифікацій у сучасній філософсько-правовій думці деяких провідних країн Західної Європи, є, на наш погляд, цікавим теоретичним завданням, корисним і досить актуальним для правознавства України.

Список літератури: 1. Аквинский Фома. Сочинения / Сост., пер с лат., ввод. ст. и комментарии А.В. Апполонова. – М.: Едиториал УРСС, 2002. – 264с. 2. Аквинский Фома. Сумма теологии / Пер. С.И. Еремеева, – К.: Эльга, Ника-Центр, 2003. – 336с. 3. Аквинский Фома. О правлении государей // Политические структуры эпохи феодализма в Западной Европе (VI – XVII вв.): Сб. ст. / Под ред. В.И. Рутенбурга, И.П. Медведева – Л.: Наука, 1990. – 243 с. 4. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. – 2-е изд. – М.: Изд-во МГУ; Изд. гр. ИНФРА М – НОРМА, 1998. – 624 с. 5. Жильсон Э. Философ и теология. – М.: Гнозис, 1995. – 192 с. 6. Кимелев Ю.А. Философия религии: Систематический очерк. – М.: Изд. дом “Nota Bene”, 1998. – 424 c. 7. Маритен Ж. Философ в мире / Пер. с фр., послесл., коммент. Б.Л. Губмана. – М.: Высш. шк., 1994. – 192 с. 8. Марсель Г. Трагическая мудрость философии: Избр. работы /Пер. с фр. Г.М. Тавризян. – М.: Изд. гуманит. лит., 1995. – 216 с. 9. Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. – М.: Норма, 2001. – 652с. 10. Синха Сурия Пракеша. Юриспруденция. Философия права: Краткий курс. – М.: Академия, 1996. – 304 с. 11. Харт Х.Л.А. Концепція права. – К.: Сфера, 1998. – 236 с. 12. Цалін С.Д. Принцип свободи волі в історії соціальної філософії та філософії права. – Х.: Основа, 1998. – 329 с. 13. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. – М.: Наука, 1988. – 297 с. 14. Catholic Encyclopedia – "Thomism", 2006 – http://www.newadvent.org/cathen/14698b.htm. 15. Biller J.-C., Maryioli A. Histoire de la philosophie du droit. – Paris: Armand Colin/VUEF, 2001. – 328 p. 16. "The Popes on Thomism" from Dr. A. M. Woodbury's "Introduction to Theology", 1997 – http://www.cts.org.au/1997/popes.htm.

Надійшла до редакції 18.09.2006 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 86

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2007.

Підп. до друку 05.01.2007. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,63. Облік.-вид. арк. 13,16. Вид. .

Тираж 300 прим. Зам. № Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня