ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 85 Харків 2007

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 85

Засновано в 1976 р.

Харків

2007

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. 85. – 190 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. С.І. Максимов, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Статівка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2007

З М І С Т

Хаустова М.Г.	Типологія правових систем.……………..……	3
Лозо В.И.	Развитие законодательства ЕС об охране воздуха от загрязнения автотранспортом……	8
Соляннік К.Є.	Проблеми правового регулювання діяльності виконавчих органів місцевих рад.…..………..	17
Бобко Т.В.	Застосування категорії “форма” при визнанні правочинів невчиненими або недійсними…...	23
Кулик Д.О.	Розрахунковий чек як платіжний засіб………	29
Колісник О.В.	Участь народних засідателів у цивільному процесі……………….…………………...……	36
Степанюк А.А.	Юридична природа міжнародного приватного права………………………………………...	42
Пісьменна К.С.	Окремі питання правового забезпечення державної промислової політики в галузі суднобудування та судноремонту……………	50
Ярошенко О.М.	Щодо перспектив формування трудового процесуального права……..……………..……	58
Цесарський Ф.А.	Функції профспілок за сучасних умов……….	63
Соловьев А.В.	Понятие несчастного случая на производстве	68
Лісова Т.В.	Деякі питання державного управління в галузі використання й охорони земель…….…..	74
Прищепа О.І.	Щодо правової регламентації нормотворчої діяльності органів виконавчої влади……...….	80
Цаліна Д.С.	Правові засади митного оформлення……..….	85
Бринцева Л.В.	Деякі питання вдосконалення адміністратив-ної процедури вирішення податкових спорів.	91
Дмитрик О.А.	Некоторые аспекты проблемы источников финансового права…..………………………..	96
Дуравкин П.М.	Налоговый залог………………………………	103
Шевчик О.С.	Про деякі проблеми правового статусу органів, що здійснюють валютний контроль в Україні………………………………..………..	110
Горностай А.В.	Види замаху на злочин за КК України 2001 р. …………………………………………	115
Петрова Н.М.	Розмежування інститутів звільнення особи від кримінальної відповідальності і кримінального покарання за давністю.....……...….….	120
Виноградов С.Г.	Проблеми об’єкта військових злочинів……...	124
Валуйська М.Ю.	Вивчення інстинктів, домінуючих у свідомості й підсвідомості, – один з напрямків удосконалення заходів попередження злочинності на індивідуальному рівні……	128
Зінченко І.Л.	Проблеми змагальності в кримінальному процесі України…..……………………………	136
Шепитько В.Ю.	Функциональная направленность тактических приемов при производстве следственных действий…………………………………..	140
Даньшин М.В.	Способы сокрытия преступлений террористической направленности…………..………..	144
Затенацкий Д.В.	Идеальные следы как объект исследования криминалистики…..…………………………...	150
Стрельник А.Л.	Проблемы организации расследования преступлений в сфере компьютерной информации…………………………………...	155
Гайворонський Є.П.	Кримінологічна характеристика контрабанди історичних і культурних цінностей………….	159
Ракита И.А.	Проблемы исследования добросовестных ошибок в показаниях свидетелей……..……...	164
Удовиченко С.А.	Использование специальных знаний при расследовании преступлений, совершаемых в сфере банковской деятельности.……………..	172
Сахань О.М., Калиновський Ю.Ю.	Тероризм як прояв деструктивної правосвідомості…………………………....…	179

УДК З40.11 М.Г. Хаустова, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТИПОЛОГІЯ ПРАВОВИХ СИСТЕМ

Поняття «правова система» тісно пов'язано з проблематикою порівняльного правознавства, служить для позначення певної єдності правових систем, що мають тотожні юридичні ознаки, відбивають своєрідність названих систем, обумовлені подібністю конкретно-історичного розвитку їх елементів, відображаючих відносну самостійність правової форми, особливості техніко-юридичного змісту права, що є підставою для їх інтеграції у правові сім'ї [13, с. 548, 549]. У цьому зв'язку правова система виступає об'єктом порівняльного правознавства як вихідна база, підґрунтя порівняльно-правових досліджень [6, с. 105].

Порівняння дозволяє класифікувати державно-правові явища, властиві правовим системам різних країн, з'ясувати їх історичну послідовність, генетичні зв'язки між ними, ступінь запозичення елементів (норм, принципів, форм права) однієї правової системи іншою. Важливою особливістю загального порівняльного правознавства є його орієнтація насамперед на дослідження стикових проблем, що лежать у площині порівняльного аналізу різних правових систем світу.

Порівняльне правознавство покликано охопити порівнянням правові системи, подати сучасну карту світу, де, по можливості, право кожної країни віднесено до певного типу (сім'ї) правових систем. Тому, одним з основних його завдань є проведення наукової класифікації останніх. Ось чому дослідники роблять висновок про самостійність порівняльного правознавства як юридичної доктрини [9, с. 3-5].

Правові системи можна класифікувати за різними критеріями – юридичними, економічними, географічними, етнографічними, ідеологічними та ін. Співвідношення цих критеріїв у різних країнах різне у той час як зазвичай використовуються підстави для класифікації правових систем, що спираються головним чином на етнографічні, техніко-юридичні й релігійно-етнічні ознаки права.

Саме порівняльне правознавство дозволяє на підставі схожих юридичних ознак (структури джерел права, його провідних інститутів і галузей, правової культури і традицій) групувати окремі правові системи у правову сім’ю. Сама ідея групування правових систем у правові родини виникла в порівняльному правознавстві в 1900 р. і придбала значного поширення вже на початку XX ст. Наприклад, учасники Першого Міжнародного конгресу порівняльного права в 1900 р. розрізняли французьку, англоамериканську, німецьку, слов'янську і мусульманську правові сім’ї [8, с. 97].

У сучасному світі, як правило, розрізняють такі правові масиви, як-то: національна правова система, правова сім’я, групи правових систем.

Правова сім’я утворюється з національних правових систем, поєднуваних на підставі подібності наступних ознак: структура права, юридична практика, джерела права, правова ідеологія. Р. Давід виділяє три головні групи правових сімей: а) романо-германську; б) загального права; в) соціалістичного права. Поряд із цими сім’ями, які науковець називає основними, існує Індія, Далекий Схід, Африка, мусульманський світ, які, на його думку, залишаються вірні поглядам, де право розуміється зовсім інакше і де йому відводиться інша роль, аніж у країнах Західу [3, с. 18, 19].

Щодо груп правових систем і правових сімей національні правові системи виступають як особливе, одиничне явище [14, с. 188]. С.С. Алексєєв зауважує, що стосовно тієї чи іншої країни використання поняття «національна правова система» дуже важливо, тому що в останній поряд з, власне, правом можуть відігравати визначальну роль або судова (юридична) практика, або правова ідеологія, від чого, у свою чергу, залежать увесь лад, увесь світ правових явищ [2, с. 46, 47].

Саме за цією ознакою сьогодні вирізняються сім’ї таких правових систем: а) права континентальної Європи – романо-германське право, де на першому місці стоїть закон (системи Франції, ФРН, Італії, Іспанії та ін.); б) англосаксонського загального права – прецедентне право Великобританії, США, де домінуюче значення має судова, юридична практика, прецедент; в) релігійно-традиційна – мусульманське право, де визначальну роль відіграє релігія (що властиво низці держав Азії й Африки); г) заідеологізована – властива республікам колишнього СРСР та іншим соціалістичним країнам (до 90-х років XX ст.), де провідна роль належала партійній ідеології [2, с. 46, 47].

Необхідно відзначити, що групи національних юридичних систем можуть бути класифіковані й за іншими рубрикаціями. Так, О. Шпенглер під кутом зору своїх поглядів на міфологію світової історії виокремлює право античне, арабське, західноєвропейське (вирізняючи в останньому групи, близькі до розглянутого тільки англійського, романського, німецького права) [17, с. 61]. Проте жодна з класифікацій правових сімей не є вичерпною для правових систем світу, тому в науковій літературі можна зустріти різноманітні типологічні підрозділи сімей національного права. У наведеній класифікації своєрідність правової сім’ї визначається характером її джерел – юридичних, духовних (релігія, етика тощо) та культурно-історичних. Одна з цих ознак може переважати в розмежуванні правових сімей.

Так, форма, перелік та ієрархія юридичних джерел права (його форм) традиційно розглядається як основне розходження між сім’єю загального права і романо-германського. Зокрема, для романо-германської правової сім’ї право виступає у вигляді норм, що мають законодавче вираження (у формі закону або кодексу), а правозастосувач лише порівнює конкретну ситуацію із загальною нормою і в ній знаходить вирішення справи. Основне джерело англосаксонського (загального) права – судовий прецедент, тобто рішення судів певного рівня по конкретному випадку, спосіб обґрунтування яких для інших нижчестоящих судів є зразком вирішення аналогічних справ.

В.М. Синюков пропонує наступну класифікацію правових сімей: 1) загального права (історично сформована в Англії в X-XIII ст.), 2) романо-германська, історичні корені якої сягають Римського права, I ст. до н.е. – VI ст.н.е., 3) традиційна (Японія, низка держав Африки та ін.) і релігійна (право мусульманське, індуське), 4) слов'янська [14, с. 178-199]. До останньої він включає групу російського права (Україна, Білорусія, Болгарія, нова Югославія). Причому російська правова система вирізняється ним як провідний елемент слов'янської правової родини на підставі її самобутності, зумовленої не тільки техніко-юридичними, формальними ознаками, а й глибокими соціальними, культурними, державними засадами життя слов'янських народів [14, с. 178-199] .

Також виокремлюється концепція «правового стилю» німецького вченого К. Цвайгерта, що складається з таких чинників, як-то походження й еволюція правової системи; своєрідність юридичного мислення; специфічні правові інститути; природа джерел права та способи їх тлумачення; ідеологія [16, с. 210].

Компаративісти Дж. Мерримен і Д. Кларк використовують за критерій класифікації правових систем правові традиції і виокремлюють три основні правові сім’ї – право цивільне, загальне, соціалістичне [Цит. за: 16, с. 212]. Останні географічно розташовані в Азії, Африці й на Близькому Сході, до складу яких входять право китайське, корейське і японське.

Необхідно підкреслити, однак, що представники вітчизняної правової думки всі національні правові системи поділяють на англосаксонську, романо-германську, слов'янську правові сім’ї і мусульманську [9, с. 3-5; 10, с. 72, 73; 15, с. 24].

Л.А. Луць акцентує увагу на тому, що в умовах глобалізації й регіоналізації, зміни інфраструктури світу виник новий тип правової системи – міждержавний, який у юридичній літературі ще не досліджувався, хоча його вивчення є об’єктивною потребою сьогодення. Особливо це стосується виявлення ознак, визначення поняття, структури міждержавних правових систем як нового явища, зокрема, правових систем Ради Європи та Європейського Союзу, яким притаманні нові типологічні ознаки, встановлення подібних закономірностей їх створення й розвитку, формування механізму їх взаємодії з національними правовими системами, зокрема України [5, с. 93-97].

Зустрічаються також так звані “гібридні” правові системи, які важко віднести до якої-небудь правової сім’ї, а необхідно вивчати з метою виявлення елементів, що наближають її до певної системи [7, с. 62-74]. Це стосується, наприклад, правових систем скандинавських і латиноамериканських країн.

Правова система конкретного суспільства, що відбиває його соціально-економічну, політичну й культурну своєрідність, становить собою національну правову систему. Вона визначає цінність останньої, виражає єдність суспільства й виступає одним із проявів державного суверенітету країни [1, с. 199-200]. Широке поняття «правова система» має істотне значення для характеристики права тієї чи іншої конкретної країни.

В.М. Синюков визначає національну правову систему як конкретно-історичну сукупність права (законодавства), юридичної практики й пануючої правової ідеології окремої країни (держави). Із цього погляду можна погодитися з його думкою, що вивчення правових систем у їх індивідуальності припускає використання не універсальних абстракцій і генералізацій, а насамперед культурно-історичної конкретизації, що при достатній глибині також здатна здійcнюватися на рівні загальної теорії – теорії національної правової системи [11, с. 46].

Таким чином, національна правова система (зараз їх у світі налічується понад 200) виражає конкретно історичний реально існуючий комплекс взаємозалежних субстанціональних і діяльнісних юридичних засобів, що функціонують у державі легітимно. Це система права, система законодавства, акти тлумачення і застосування норм права, правосвідомість, правові відносини, юридична практика, юридична техніка тощо. Взагалі «правове» в суспільстві, об’єднаному в державу, незалежно від того, федеративна вона чи унітарна за формою державного устрою, є його правовою системою, в якій передбачається нерозривний зв'язок норм та органів, процедур їх прийняття й застосування. Правотворчі, правозастосовчі, правоохоронні, судові органи є неодмінними складниками правової системи суспільства. Тому визначальним чинником, за думкою О.Ф. Скакун, у понятті “національна правова система суверенної держави” є наявність 2-х останніх слів [12, с. 9].

У цьому зв'язку слушним бачиться твердження, що наявність у державі власної національної правової системи зумовлено тим, що в кожній з них діють свої правові звичаї, традиції, законодавство, існують юрисдикційні органи, особливості правового менталітету, правової культури, що склалися історично. Унаслідок цього в будь-якій країні правова система, будучи невід’ємним елементом правової культури, детермінована історичними й географічними чинниками і становить собою частину соціальної системи держави, охоплюючи всі правові явища – правотворчість, правову свідомість, діяльність з реалізації права, правову ідеологію тощо [4, с. 23-26] .

Таким чином, національна правова система існує не як якийсь окремо взятий феномен, ізольований від інших явищ суспільного життя, а виступає елементом системи вищого рівня – соціальної системи як необхідного організуючого складника співжиття людства, на значенні якого наголошується не лише в колективістських, а й в індивідуалістських соціально-правових доктринах.

Отже, національна правова система зумовлюється об’єктивними закономірностями (у тому числі культурними, історичними й географічними особливостями) розвитку певного об’єднання людей (громади, суспільства, держави, етносу), існує як цілісна сукупність взаємопов'язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що постійно відтворюються й використовуються людьми у процесі співжиття в рамках локальної цивілізації [15, с. 25-28]. Визначення категорії “національна правова система” і встановлення її типології має важливе значення для розвитку доктрини права й розробки концепції законодавства, оскільки без цього неможливо порівнювати власні рішення й ідеї з тими, які існують в інших країнах. Запозичення ж норм з чужого законодавства замість користі може завдати шкоди національному [15, с. 25-28].

Завдання збереження окремої національної правової культури на фоні активного діалогу правових культур, посилення інтегративних процесів і твердого нав'язування окремих правових цінностей активізували проблеми типології правових систем, їх віднесення до тієї чи іншої правової родини, перспектив і шляхів розвитку кожної з них. Особливого значення ця проблематика набула в суверенних республіках колишнього Союзу РСР, у тому числі й Україні.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник : В 2-х т. – Т.1. – М.: Юрид. лит., 1981. – 398 с. 2. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 712 с. 3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 1999. – 399 с. 4. Зайчук О., Оніщенко Н. Правові системи сучасності та тенденції їх розвитку // Право України. – 2002. – №11. – С. 23-37. 5. Луць Л.А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). – К.: ІДП НАН України, 2003. – 304 с. 6. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Общ. ч.: Учебник для юрид. вузов. – М.: Зерцало, 2001. – 560 с. 7. Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. – Одесса.: Юрид.лит., 2001. – 147 с. 8. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3-х т. – Т.2 – Изд. 2-е, перераб. и доп. / Отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Изд. дом. «Городец», 2002. – 518 с. 9. Порівняльне правознавство: Підручник / За заг. ред. В.Д. Ткаченка. – Х.: Право, 2003. – 270 с. 10. Правові системи сучасності. Глобалізація. Демократизм. Розвиток / За заг. ред. В.С. Журавського. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 295 с. 11. Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов: Полиграфист, 1994. – 496 с. 12. Скакун О.Ф. Правова система України на правовій карті світу. – Х: Еспада, 2004. – 96 с. 13. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. – М.: Юристъ, 1999. – 568 с. 14. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2004. – 768 с. 15. Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. – Х.: Одіссей, 2002. – 592 с. 16. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частого права: Пер. с нем.: В 2-х т. – Т.1. – М.: Междунар. отношения, 2000. – 479 с. 17. Шпенглер О. Закат Европы. – Т.2. – М.: Юрид. лит., 1996. – 327 с.

Надійшла до редакції 10.10.2006 р.

34 (091): 061.1 ЄС В.И. Лозо, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЕС ОБ ОХРАНЕ ВОЗДУХА

ОТ ЗАГРЯЗНЕНИЯ АВТОТРАНСПОРТОМ

Перед ЕС и Украиной стоит ряд общих глобальных, региональных и трансграничных экологических проблем, в числе которых – риски для здоровья человека и окружающей среды в результате загрязнения воздуха. Состояние экологии нашей страны является весьма важным для окружающей среды Европы и устойчивого развития планеты.

В Коллективной стратегии ЕС по отношению к Украине, принятой Брюсселем в 1999 г., говорится, что окружающая среда – общее достояние народа Украины и Европейского Союза, а борьба с загрязнением атмосферы, особенно трансграничным, является одним из приоритетов в этой области [28]. Однако эта проблема затронута лишь в отдельных правовых исследованиях [3, с. 217, 218].

Одним из основных источников загрязнения воздуха является автомобильный транспорт. Стартовой в борьбе с этим источником загрязнения явилась Директива Совета 70/156/EEC о гармонизации законов государств-членов об одобрении типа автомашин и их трейлеров [4, p. 1], в которой указывалось, что сокращение воздушного загрязнения автомашинами в должной степени не может быть достигнуто отдельными странами ЕС и для ее осуществления необходимо согласование их законов в этой сфере. Эта Директива включала Приложения, содержащие информационные документы с соответствующими пунктами, необходимыми для предоставления одобрения – допуска данного вида транспорта на рынок и в эксплуатацию. В соответствии с ней Советом была издана базовая Директива 70/220/EEC о гармонизации законов государств - членов о мерах борьбы с воздушным загрязнением эмиссиями автомобилей [5, p. 1], на основе которой посредством ее корректирования и дополнения происходило регулирование различных аспектов борьбы, а впоследствии и предупреждения загрязнения воздуха автотранспортом. Поначалу были установлены предельные показатели для углерода monoxide и несжигаемых гидрокарбонов, которые были сначала снижены Директивой Совета 74/290/EEC [8, p. 61] и дополнены Директивой Комиссии 77/102/EEC [9, p. 32] показателями для допустимой эмиссии окисей азота.

Первая экологическая программа 1973 г. [7, p. 1] предписала постоянную модификацию экологического законодательства в соответствии с требованиями научно-технического прогресса, включая последние достижения в борьбе с загрязнением атмосферы выхлопными автогазами, с внесением соответствующих изменений в принятые уже Директивы. Поэтому Директива Комиссии 77/102/EEC [9, p. 32-39], адаптируя Директиву Совета 70/220/EEC, отметила, что после принятия Директивы Совета 74/290/EEC [8, p. 61] допустимые пределы для углерода monoxide и несжигаемых гидрокарбоновых эмиссий были сделаны более строгими и стало возможным установить пределы эмиссии для окиси азота. Положительные результаты дали основания для дальнейшего сокращения пределов для этих трех загрязнителей, соблюдение которых в интересах здравоохранения и защиты окружающей среды необходимо для одобрения транспортных средств в ЕС. В случае превышения этих пределов государства-члены имели право запрещать допуск транспорта к эксплуатации [11, p. 48].

Директива Совета 88/76/EEC об изменении Директивы 70/220/EEC [13, p. 1-32] была издана с учетом новых экономических измерений ЕС в связи с развитием Единого рынка без внутренних границ с обеспечением свободного движения товаров, людей, услуг и капиталов. Третья экологическая программа 1983 г. предусмотрела значительное уменьшение уровня загрязняющих эмиссий автомашин. Всесторонний подход Комиссии к развитию правил автомобильной промышленности показал, что европейская индустрия уже имеет доступную технологию, позволяющую дальнейшее сокращение предельных показателей эмиссии без ущерба рациональному использованию энергии.

Все более актуальным становилось внедрение новаций, повышение конкурентоспособности на внутреннем и внешнем рынках с обеспечением в то же время высокого уровня защиты окружающей среды. При достижении этих целей избирались категории транспорта, согласование которых с требованиями Сообщества было возможно по разумной стоимости и посредством использования различных технических средств. Предельные показатели, установленные для транспортных средств с объемом двигателя менее 1,4 л, отражали текущие технические и экономические возможности европейских изготовителей в этой отрасли рынка. Бензиновые двигатели охваченных этой Директивой транспортных средств предписывалось оборудовать для работы на бензине без свинцовых добавок для сокращения загрязнения окружающей среды этим элементом. Требования к двигателям должны были учитывать характер каждого загрязнителя [6, p. 1]. В период между принятием Европейских стандартов и имплементацией Европейского испытательного цикла транспортные средства, соответствующие экспортным стандартам Сообщества, должны были получить и общую для ЕС квалификацию одобрения. С 1 июля 1988 г. государства-члены уже не могли отказывать в предоставлении установленного в ЕС национального одобрения, запрещать маркетинг или использование произведенных или импортированных ими транспортных средств или топлива, соответствующих требованиям Сообщества. А с 1 октября 1990 г. страны ЕС могли запрещать эксплуатацию транспортных средств, оснащенных двигателями, не соответствующими требованиям данной Директивы.

Одним из наиболее острых эпизодов в деятельности Сообщества в области охраны окружающей среды была борьба вокруг принятия директивы о выхлопах малолитpaжныx автомобилей. Ее исход справедливо рассматривается как одна из наиболее значительных побед общего интереса Сообщества над национальным эгоизмом отдельных государств-членов.

В феврале 1988 г. Комиссия предложила распространить уже действовавшую директиву относительно ограничения выброса ряда вредных веществ автомобилями среднего класса на малолитражные автомобили. Страны-производители такого рода автомобилей (за исключением Германии) выступили категорически против, хотя Комиссией предлагались весьма скромные меры. Парламент, напротив, высказался за ужесточение мер, предложенных Комиссией. Государства, возражавшие против новых стандартов, решили не уступать, зная, что для принятия решения необходимо единогласие и что их вето не может быть преодолено.

Однако незадолго до этого Суд, принимая решение по другому вопросу, указал, что «охрана окружающей среды является обязательным требованием, которое оправдывает ограничение свободы движения товаров» (Дело 302/86). Это означало, что государства-члены могут пpocто запрещать импорт малолитражных автомобилей, если они не отвечают национальным экологическим стандартам. Противники новых коммунитарных стандартов оказались в безвыходном положении и были вынуждены снять свои возражения. Единственное, чего им удалось добиться, – это отсрочить введение в действие принятого Советом и Парламентом решения [3, с. 217-218].

С целью максимального сохранения окружающей среды Европы и обеспечения единства рынка ЕС Директива Совета 89/458/EEC [14, p. 1] вводила для автомашин с емкостью двигателя менее 1,4 л более строгие Европейские стандарты эмиссии газообразных загрязнителей, которые были основаны на полной гармонизации регламентирующего их законодательства и распространены на все легковые автомобили независимо от объема их двигателя на базе улучшенной Европейской испытательной процедуры, включающей экстра-городской цикл движения.

Чтобы облегчить административное одобрение транспортных средств, использующих бензин без свинцовых добавок, Директива Комиссии 89/491/EEC [15, p. 43-49] включила в Директиву 88/76/EEC положения, создающие неблагоприятные условия для эксплуатации такого транспорта.

Требования, касающиеся эмиссии испарения и долговечности связанных с эмиссией компонентов, а также более строгих стандартов для механических загрязнителей от дизельных двигателей были установлены Директивой Совета 91/441/EEC, [16, p. 1-106] которая внесла дальнейшие изменения в развитие Директивы 70/220/EEC. Изготовителям предстояло принять технические меры по ограничению загрязняющих воздух эмиссий в течение всего срока нормального использования транспорта.

Ужесточение стандартов и испытательной процедуры сопровождалось совершенствованием регистрации транспортных средств с учетом выбросов в атмосферу CO2, вызывающего парниковый эффект. Комиссии было поручено разработать проект Директивы о мерах по уменьшению потерь в процессе хранения и распределения топлива, а также по улучшению его качества. Внедрялась система поощрения покупателей новых транспортных средств взамен старого транспорта. Постоянный рост загрязнения окружающей среды, вызванный быстрым увеличением перевозок в Сообществе, требовал не только установления предельных показателей загрязняющих эмиссий и более жестких стандартов, но и развития альтернативных систем передвижения, транспортных концепций, а также систем двигателей и видов топлива, учитывающих требования совместимости с окружающей средой.

Для обеспечения действенности установленных стандартов планировалось а) принять решение об ограничении эмиссии CO2; б) приспособить ее стандарты эмиссии (и связанные с ними испытания) в отношении транспортных средств, не охваченных этой Директивой, включая весь коммерческий транспорт; в) установить правильные осмотры и процедуры для замены, восстановления или поддержания оборудования, необходимого для выполнения установленных показателей; г) осуществить научно-исследовательскую программу поощрения маркетинга экологически чистых транспортных средств и видов топлива. Государства-члены уполномочивались создавать налоговые стимулы для транспортных средств, охваченных этой Директивой существенно понижая, в частности, фактическую стоимость оборудования, предназначенного для выполнения экологических предписаний. При выдаче допуска транспорта на рынок или в эксплуатацию предписывалось оговаривать наличие антиполютантов – средств, предупреждающих загрязнение воздуха.

Пятая экологическая программа 1993 г. [17, p. 1], особо оговорила цели по сокращению эмиссии различных загрязнителей, признала фундаментальным принципом эффективную защиту здоровья людей от риска, вызванного воздушным загрязнением, и указала на необходимость контроля за эмиссиями диоксида азота (NO2), смога и других видов загрязнителей типа углерода monoxide. Неотложным признавалось предотвращение формирования тропосферного озона (O3), негативно воздействующего как на здоровье человека, так и на окружающую среду. С учетом экологического ущерба от окисления ставилась задача уменьшить эмиссии nitrogenoxides (NOx) и hydrocarbons (HC).

В соответствии с этой программой Директива Совета 93/59/EEC [18, p. 21-23] распространила установленные ранее стандарты на все автомобили независимо от емкости их двигателей на основе улучшенной Европейской испытательной процедуры, включая требования, касающиеся эмиссии испарения и долговечности связанных с нею компонентов транспортных средств, а также более строгие стандарты для механических загрязнителей дизельных автомобилей. Но строгие Европейские стандарты применялись только в отношении легковых автомобилей, предназначенных для перевозки не более шести пассажиров и с максимальной массой до 2,5 т. Переходные условия для других категорий транспортных средств, охваченных Директивой 70/220/EEC, предусматривали менее строгие стандарты. Экологически благоприятное воздействие внедрения более строгих стандартов планировалось усилить посредством налоговых стимулов для закупки новых транспортных средств, изначально приспособленных к установленным стандартам.

Развитие транспорта сопровождалось повышением загрязнения окружающей среды, причем официальные прогнозы увеличения плотности движения были превышены фактическими событиями. Поэтому распространение строгих стандартов эмиссии на все автомобили становилось все более актуальным. Целевые исследовательские усилия по уменьшению воздушного загрязнения автомашинами, проводимые Комиссией и Группой по автомобильным эмиссиям, послужили решающим фактором повышения конкурентоспособности европейской автомобильной промышленности. В частности, было выявлено, что доступные промышленные технологии уже позволяли легким коммерческим видам транспорта выполнять стандарты, не менее строгие, чем для легковых автомобилей, а создавать налоговые стимулы позволялось только для автомашин, которые соответствовали требованиям этой Директивы.

Стороны Соглашения о Европейском экономическом пространстве [19, p. 263-320] при регламентации соотношения национальных норм и актов ЕС, указали, что государства EFTA могут продолжать применять свое национальное законодательство до 1995 г., но они должны допустить свободное действие актов, относящихся к «достижениям Сообщества» с постепенной адаптацией к ним национальных норм.

Директива Европарламента и Совета 94/12/EC [20, p. 42-52] установила более строгие пределы для всех загрязнителей и новый метод проверки параметров производства. Экологические требования к легковым автомобилям были распространены и на коммерческие транспортные средства, и на внедорожники, которые до настоящего времени подчинялись менее строгим стандартам. Таким образом, автомобили, предназначенные для перевозки более чем шести пассажиров и максимальной массой более 2,5 т, подпадали под действие Директивы 70/220/EEC, эффективность которой предварительно подтвердилась при менее строгих стандартах.

Назрела необходимость дополнительного экономического поощрения экологичных транспортных средств и увеличения их доли особенно в секторах общественного и коллективного пассажирского транспортного и городского грузового распределения.

Согласно ст. 4 Директивы 94/12/EC Комиссии поручалось разработать стандарты на период после 2000 г., обеспечив при этом комплексный подход к оценке затрат и эффективность всех мер, нацеленных на сокращение дорожно-транспортного загрязнения. Одновременно с ужесточением автомобильных стандартов планировались меры по улучшению качества топлива и осмотра автомашин, разработка программ их обслуживания на основе критериев качества воздуха, сокращение эмиссии и оценка рентабельности каждого пакета мер с учетом таких факторов, как тип регулирования движения, наращивание городского общественного транспорта, новые моторные технологии и использование альтернативных видов топлива. Для существенного улучшения качества городского воздуха намечалось скорейшее создание адекватной структуры вывода на рынок транспортных средств с инновационными технологиями движения и видов топлива с низким воздействием на окружающую среду.

С целью выполнения ст. 4 Директивы 94/12/EC Комиссия приступила к реализации Европейской программы по эмиссии, видам топлива и машинным технологиям (EPEFE), призванной гарантировать, что принимаемые директивы по эмиссии загрязнителей будут учитывать интересы и потребителя, и экономики, а их уменьшение будет достигнуто посредством улучшения как транспорта, так и используемого топлива. Развитие технологии позволяло производить легковые автомобили со значительно меньшим уровнем эмиссий, одновременно сокращая выбросы газов, вызывающих парниковый эффект (особенно CO2), согласно обязательствам по Рамочной конвенции 1992 г. об изменении климата. Учитывая, что CO2 является непосредственным результатом сгорания углеродного топлива, эмиссию этого газа предполагалось уменьшить более низким топливным потреблением посредством совершенствования двигателей, транспортных средств и качества топлива. К 1996 г. на основе предложений Комиссии в этой сфере Совет планировал принять акт о существенном сокращении транспортных эмиссий после 2000 г. Комиссия провела с заинтересованными сторонами обширные консультации, высшей точкой которых явился симпозиум «Автоэмиссии 2000», который показал, что сокращение эмиссий является лишь одним из элементов в комплексном подходе, включающем все меры по сокращению воздушного загрязнения дорожным транспортом. Все параметры такого загрязнения могли быть представлены в форме списка. Для подготовки намеченного законопроекта Комиссия предприняла анализ окружающей среды, технологии и эффективности затрат.

Директива Комиссии 96/44/EC [23, p.25-45], продолжая адаптировать Директиву Совета 70/220/EEC к техническому прогрессу, отметила, что наработанный полезный опыт и лабораторные методы позволяют подбирать соответствующие спецификации эмиссий к каждому виду испытываемых автомобилей, одновременно выравнивая условия испытания во всех государствах-членах согласно Директиве Совета 80/1268/EEC о гармонизации законов об эмиссиях углеродистого диоксида и топливного потребления автомашин [21, p. 36].

Директива Европарламента и Совета 98/69/EC [12, p.1-57], развивая далее Директиву Совета 70/220/EEC, указала, что решение проблемы атмосферного загрязнения требует глобальной стратегии, включающей технологический, управленческий и налоговый аспекты для развития устойчивой мобильности, принимая во внимание определенные характеристики различных городских регионов Европы. В Директиве 98/69/EC оценивался ход осуществления Европейской программы по качеству воздуха, эмиссии дорожного движения, видам топлива и технологиям двигателей (Автонефтяная программа), а также Проекта APHEA по оценке внешних затрат, вызванных воздушным загрязнением автомашинами и Плана действий «Автомобиль – завтра», нацеленного на создание чистого, безопасного, энергосберегающего, эффективного и «интеллектуального» автомобиля, конкурентоспособность которого при этом будет расти. Европейская автомобильная и нефтяная отрасли промышленности выполнили Европейскую программу по эмиссии, топливу и машинным технологиям (EPEFE), чтобы определить вклад, который может быть внесен в охрану воздуха посредством совершенствования транспортных средств и видов топлива. Обе программы (Автонефтяная и EPEFE) были призваны найти наилучшее для граждан и экономики внедрение директив о загрязняющих воздух эмиссиях.

Для достижения запланированного Автонефтяной программой качества воздуха в 2010 г. предусматривалось дальнейшее развитие технологии автомобильных эмиссий с учетом таких факторов, как колебания в конкурентной среде, реальное распределение затрат между отраслями промышленности, принимающими участие в сокращении эмиссии, и уменьшение экономического бремени в данной сфере.

Совершенствование требований для новых легковых автомобилей и коммерческих транспортных средств, установленных Директивой 70/220/EEC, составляет часть последовательной глобальной стратегии Сообщества, которая включает пересмотр с 2000 г. стандартов требований к тяжелому коммерческому транспорту, улучшение моторных топлив и более точную оценку производственной эмиссии транспортных средств. Предполагались также рентабельные местные меры по достижению критериев качества воздуха в большинстве областей загрязнения.

Ставилась задача с 2000 г. сократить предельные показатели: на 40 % – окиси азота и гидрокарбонов; на 30 % – углерода monoxide для рассчитанных на бензин легковых автомобилей; на 20 % – окиси азота и гидрокарбонов; на 40 % – углерода monoxide; на 35 % – механических эмиссий дизельных легковых автомобилей и т. д. Эти сокращения должны были стать ключевыми мерами по достижению в среднесрочной перспективе установленного качества воздуха. Во исполнение Директив 94/12/EC [18, p. 21] и 96/69/EC [24, p. 64] намечались интегрированные предельные показатели для бензиново-дизельных легковых автомобилей с целью содействия разработке более экологически совершенных двигателей и учета реальных модификаций эмиссии.

В Рекомендации от 5 февраля 1999 г. [27, p. 49, 50] Комиссия предложила стратегию Сообщества по уменьшению эмиссии CO2 легковыми автомобилями и улучшению экономии топлива [21]. Одной из ее главных целей явилось достижение согласия между автомобильной промышленностью и окружающей средой, которое требовало к 2005 г. снизить эмиссию CO2 для недавно зарегистрированных легковых автомобилей до 120 г/км. И Европейская автомобильная ассоциация изготовителей (ACEA) приняла это обязательство, основанное на требованиях Директивы Европарламента и Совета 98/70/EC [26, p. 58]. Комиссия и ACEA договорились совместно контролировать выполнение обязательства при том, что для достижения его целей не требуется никаких дополнительных финансовых мер. Комиссия также призвала к эквивалентному сокращению эмиссии изготовителей легковых автомобилей, не причастных к ACEA, но намеренных продавать свою продукцию в Сообществе.

Другие Директивы ЕС, регламентируя охрану атмосферы от загрязнения автотранспортом, учитывали специфику дизельных двигателей [6, p. 1-23], предписывали использование бортовой диагностики (OBD) [22, p. 1], намечали меры борьбы с эмиссиями загрязнителей от дизельных двигателей колесных тракторов, используемых в сельском или лесном хозяйстве [10, p. 38-59], и внедорожных передвижных машин [25, p. 1-86]. Эти направления правового регулирования охраны воздуха заслуживают отдельного исследования.

Таким образом, угроза окружающей среде и здоровью населения, особенно больших городов, вызванная загрязнением воздуха, прежде всего автомобильными выхлопами [2], по свидетельству Еврокомиссии стала существенно снижаться благодаря эффективности экологического законодательства ЕС [1].

Список литературы: 1. Вальстрем М. Киотский протокол – приемлемое решение // Европа: Офиц. журн. Еврокомиссии. – № 36. – 2004. – Февр. 2. Энтин М. Необходимый элемент глобализации // Европа. – № 36. – 2004. – Февр. 3. Шемятенков В.Г. Европейская интеграция: Учеб. пособ., – М.: Междунар. отношения. – 2003. – 400 с. 4. Official Journal of the EU: Luxembourg, L 42, 23.2.1970, p. 1 с изм., внес. Директивой Европарламента и Совета 98/91/EC; OJ L 11, 16.1.1999, p. 25. 5. OJ L 76, 6. 4. 1970, p. 1 с изм. OJ L 159, 15. 6. 1974, p. 61; OJ L 32, 3. 2. 1977, p. 32; OJ L 223, 14. 8. 1978, p. 48; OJ L 197, 20. 7. 1983, p. 1; OJ L 36, 9. 2. 1988, p. 1; OJ L 282, 1.11.1996, p. 64. 6. 72/306/EEC; OJ L 190, 20.8.1972, p.1-23 с изм.: OJ L 238 15.08.1989 p.43; OJ L 001 03.01.1994 p.263; 97/20/EC OJ L 125 16.05.1997 p.21. 7. OJ C 112, 20.12.1973, p. 1. 8. OJ L 159, 15.6.1974, p. 61. 9. OJ L 032 03.02.1977 p.32-39 с изм. OJ L 001 03.01.1994 p.263. 10. OJ L 220 29.08.1977 p.38-59 с изм. OJ L 378 31.12.1982 p.45-46; OJ L 001 03.01.1994 p.263; OJ L 277 10.10.1997 p.24-25. 11. 78/665/EEC OJ L 223, 14.8.1978, p. 48; 83/351/EEC OJ L 197, 20.7.1983, p. 1; 88/76/EEC OJ L 36, 9.2.1988, p. 1. 12. OJ L 375, 31.12.1980, p. 36 с изм., внес. Директивой Комиссии 93.116.EC; OJ L 329, 30.12.1993, p. 39. 13. OJ L 036 09.02.1988 p.1-32; OJ L 001 03.01.1994 p.263. 14. OJ L 226, 3.8.1989, p. 1. 15. ОJ L 238, 15.08.1989 p. 43-49. 16. OJ L 242 30.08.1991 p.1-106 с изм. OJ L 001 03.01.1994 p.263. 17. OJ C 138, 17.5.1993, p. 1. 18. OJ L 186 28.07.1993 p.21-23. 19. OJ L 001, 03.01.1994 p. 263-320. 20. OJ L 100 19.04.1994 p.42-52. 21. COM (95) 689 от 20 декабря 1995 г. 22. 96/1/EC OJ L 40, 17.2.1996, p. 1; 96/44/EC OJ L 210, 20.8.1996, p. 25. 23. OJ L 210 20.08.1996 p.25-45. 24. OJ L 282, 1.11.1996, p. 64. 25. OJ L 059 27.02.1998 p.1-86; OJ 2003 L 35/28. 26. OJ L 350 28.12.1998 p.1-58. 27. OJ L 040 13.02.1999 p.49-50. 28. www.delukr.cec.eu.int.

Надійшла до редакції 02.10.2006 р.

УДК 342.25 К.Є. Соляннік, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ

ВИКОНАВЧИХ ОРГАНІВ МІСЦЕВИХ РАД

Проведення муніципальної реформи в Україні можливе лише шляхом забезпечення достатньої правової основи діяльності територіальних громад та її органів. Право відіграє роль ефективного інструментарію для впровадження політичної волі, урахування світового та європейського досвіду в організації місцевого самоврядування, а також опрацювання кращої вітчизняної практики діяльності місцевих рад. У той же час правове регламентування діяльності публічних інституцій є необхідною умовою становлення правової держави, розвитку демократизму й інститутів громадянського суспільства.

Конституція України (ч. 2 ст. 19) встановила позитивний принцип правового регламентування функціонування владних інституцій, закріпивши, що органи державної влади й органи місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі своїх повноважень, у їх межах та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України. На відміну від цього, Європейська хартія місцевого самоврядування (ст. 4) виходить з негативного принципу юридичного встановлення компетенції, адже місцеві власті в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання не вилучене зі сфери їхньої компетенції й розв’язання якого не доручено ніякому іншому органу [3].

З’ясування можливості органів місцевого самоврядування встановлювати правовідносини, які не передбачені законодавством щодо регламентування діяльності власних адміністративних структур, є метою цієї статті. Аналіз положень про виконавчі органи місцевих рад, окреслення кола проблем правового регулювання відділів, управлінь та інших виконавчих органів і шляхів її вирішення складають завдання роботи.

Питаннями правового регулювання діяльності органів місцевого самоврядування, зокрема, виконавчих органів, у вітчизняній науці займаються В.О. Григор’єв [2, с. 319-340], М.І. Корнієнко [5, с. 76-128], В.В. Кравченко, М.В. Пітцик [6, с. 39-46], П.М. Любченко [7, с. 42-130], Ю.М. Тодика [8, с. 241-262], О.Ф. Фрицький [9, с. 242-327] та інші вчені.

Відповідно до ст. 54 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” [1; 1997. – № 24. – Ст. 170] (далі – Закон) сільська, селищна, міська, районна у місті рада в межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Положення про відділи, управління, інші виконавчі органи затверджуються відповідною радою.

Форма та зміст положень про такі органи не мають однакових і обов’язкових для всієї країни встановлень, в результаті чого не існує єдиного підходу в підготовці проектів відповідних рішень місцевих рад. Залежно від ресурсного забезпечення діяльності представницького органу, юрисдикційної практики, опрацювання вимог наукової організації управлінської праці тощо у правовій дійсності сучасного розвитку інституту місцевого самоврядування мають місце якісно різні локальні правові акти, що визначають правовий статус виконавчих органів. За приклад у цій статті наводитимуться норми положень про виконавчі органи міської ради Харкова, що були затверджені рішенням останньої 31 травня 2006, № 21/06 “Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 5-го скликання”.

У практиці діяльності місцевих рад України створюються виконавчі органи за галузевою і функціональною ознаками, а також допоміжні виконавчі органи, що належать до апарату місцевої ради та її виконавчого комітету [Див.: 11, с. 30-37]. За назвою вони можуть різнитися, але за правовим статусом охоплюються єдиним законодавчо визначеним поняттям “виконавчі органи місцевих рад”. Законодавець не виокремлює виконавчі структури за групами, тому положення про орган є необхідною умовою для його правоздатності незалежно від набуття статусу юридичної особи.

За своєю структурою положення про виконавчий орган містить норми, що окреслюють його місце й роль в управлінському процесі місцевої ради, визначають правовий статус та основи організації роботи. У Харківській міській раді такі нормативні акти становлять розділи про загальні положення, мету й завдання, юридичний статус і майно, повноваження, структуру органу, керівництво, прикінцеві положення. Розглянемо зміст лише окремих розділів, які, на нашу думку, мають дискусійний характер з юридичної точки зору.

Загальні положення про орган є важливою частиною акта, в якому визначаються питання про правонаступництво, підпорядкування, правову основу діяльності й місцезнаходження. Наступництво прав та обов’язків є необхідною умовою для цивільно-правової право- й дієздатності управління (відділу, департаменту, адміністрації) у разі його реорганізації (приєднання, перейменування, виділення тощо). Лише в разі створення нової організаційної структури норма про правонаступництво не потрібна.

Разом із тим в Україні склалася практика, що рішення, які визначають правовий статус та організацію роботи органів місцевого самоврядування, приймаються з обмеженням дії в часі. Регламент місцевої ради та її виконавчих органів, положення про структурні утворення завжди містять указівку на те, якого скликання є відповідна рада. Отже, затверджуючи положення про органи (незалежно від їх реорганізації) завжди необхідно регулювати наступництво прав та обов’язків.

Підпорядкування органів також є важливим складником такого акта, бо при цьому окреслюється взаємовідносини координації й субординації у структурі муніципального управління. За ст. 54 Закону відділи, управління та інші виконавчі органи є підзвітними й підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної в місті ради. Ця норма забезпечує баланс у діяльності системи виконавчих органів, закріплює організаційні відносини між її основними елементами. Як вбачається, цю норму закону потрібно тлумачити буквально і не поширювати її зміст на випадки забезпечення технологічної сторони процесу управління.

У законодавстві немає офіційного роз’яснення поняття “підпорядкування”. Згадка про нього міститься в Концепції адміністративно-правової реформи в Україні [4], де йдеться про те, що підпорядкованість органів влади характеризує, як правило, найвищу організаційну залежність органу нижчого рівня від вищого. Водночас підпорядкованість може мати різні ступені повноти. Повна підпорядкованість (підлеглість) передбачає наявність у вищого органу всіх або переважної більшості важелів керуючого впливу, включаючи: а) вирішення щодо підлеглого органу установчих питань, його правового статусу; б) вирішення кадрових питань; в) здійснення контролюючих функцій; г) отримання звітності; д) застосування заходів відповідальності та ін. Підпорядкованість може бути частковою, якщо в організаційних відносинах наявні лише деякі із зазначених важелів.
Проте в положеннях про виконавчі органи в м. Харкові норму цього Закону про відносини підпорядкування було розтлумачено більш широко. Одна група виконавчих органів є також підпорядкованою секретареві міської ради, інша – голові, а за його відсутності – секретареві. При цьому не робиться посилання на ч. 1 ст. 42 Закону. Крім того, суб’єктом у відносинах підпорядкування зазначаються перший заступник і заступники міського голови з питань діяльності виконавчих органів.
Як бачимо, існування в зазначеному Законі й Законі України “Про службу в органах місцевого самоврядування” [1; 2001. – № 33. – Ст. 175] посади заступника голови з питань діяльності виконавчих органів характеризує місце заступників голови у структурі місцевої ради. Останні реалізують окремі права й обов’язки голови, що становлять похідні правомочності від загальних його повноважень (“організація”, “вирішення питань”, “забезпечення”, “сприяння”). Установленням посад заступників, діяльність яких окреслено виключно питаннями виконавчих органів, законодавець обмежив випадки фактичної заміни діяльності обраної посадової особи. У разі дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови чи неможливості їх виконання ним, ці повноваження переходять до секретаря відповідної сільської, селищної, міської ради, який тимчасово їх здійснює до моменту вступу на посаду новообраного голови відповідно до закону.

Повноваження секретаря місцевої ради визначені у ст. 50 Закону. Їх характеристика дає підстави стверджувати, що реалізація прав та обов’язків секретаря спрямована на забезпечення діяльності представницького органу, постійних комісій і депутатів ради. Виходячи з цього, можна вести мову про часткове підпорядкування лише окремих виконавчих органів, що виконують апаратні функції ради. Більше того, така підлеглість має бути чітко окреслена шляхом установлення прав, про які йшлося вище. “У разі відсутності” й “у разі дострокового припинення повноважень чи неможливості” – це різні категорії – як семантично, так і за юридичним навантаженням. Ось чому їх ототожнення й закріплення в положеннях є порушенням чинного законодавства України.

Правова основа функціонування за їх видовою ознакою актів також закріплена Законом (ст. 24): органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України, у своїй діяльності керуються ними, актами Президента, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим – також нормативно-правовими актами Верховної Ради й Ради міністрів АРК, прийнятими в межах їхньої компетенції.
Зазначена норма забезпечує автономність діяльності органів місцевого самоврядування, неможливість втручання інших суб’єктів владних відносин. Правові акти центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій мають рекомендаційний характер, якщо інше прямо не встановлено законом, актами Президента або Уряду. Включення до переліку рішень органів державної влади ще й постанов Верховної Ради України, з нашого погляду, обмежує самостійність у діяльності органів самоврядування.
Розділ про юридичний статус і майно має місце в положеннях про виконавчі органи, які є юридичними особами. Це норми, що закріплюють можливості ведіння самостійного балансу, відкриття реєстраційних рахунків в установах Державного казначейства України й у межах своїх повноважень укладати від свого імені договори й угоди з юридичними та фізичними особами, мати майнові й особисті немайнові права, нести обов’язки, бути позивачем або відповідачем у судах. Крім того, передбачаються атрибути юридичної особи, а також режим володіння комунальним майном (оперативне управління).
Кількість виконавчих органів окремих територіальних громад може набувати значного числа. Для організації управління за лінійним, функціональним, лінійно-функціональним принципами створюються органи, що мають багатофункціональний, міжгалузевий напрямок діяльності (головні управління, департаменти). У свою чергу, до їх структури входять відділи й управління, що здійснюють певний напрямок діяльності. Незалежно від цього вони наділяються правами юридичної особи. Окремі вчені вважають, що входження однієї юридичної особи до складу іншої створює непрозору систему взаємовідносин, перешкоджає викриттю осіб, які звинувачуються в порушеннях, притягненню їх до відповідальності, і як результат – не сприяє контролю територіальної громади за діяльністю виконавчих органів [10, с. 242].
Однак практично всі органи влади побудовані за такими принципами. Для публічних юридичних осіб не заборонено створювати у своїй структурі інші, зі статусом юридичної особи. У той же час, відокремленість за змістом і формою дає можливість органу діяти незалежно в межах своїх повноважень. Проблема притягнення до відповідальності більшою мірою залежить від належної змістовної організації органу, визначення через функції й компетенцію його місця й ролі, виключності його повноважень. 
Найбільшим за обсягом є розділ про повноваження виконавчих органів, у якому ньому передбачаються права й обов’язки, що мають місце в чинному законодавстві. Також ця частина містить повноваження, що є похідними від загальних управлінських функцій. Закріплення зазначених елементів правового статусу мають різне значення для діяльності певної адміністративної структури. Так, якщо йдеться про допоміжний або функціональний орган місцевої ради, повноваження мають складати виключний перелік, у той час як зробити це для галузевих органів управління практично неможливо.
Компетенція галузевих відділів та управлінь, як правило, постійно змінюється, уточнюється, доповнюється законодавчими актами. Провести фіксацію компетенції відповідних галузевих органів не тільки неможливо, а й недоцільно. Тому їх повноваження не містять виключного переліку, а забезпечення виконання прав та обов’язків у відповідній сфері місцевого господарства провадиться за допомогою закріплення мети, завдань, функцій і предметів відання певного органу.
Такий порядок окреслення повноважень потребує постійного моніторингу реалізації прав галузевими виконавчими органами, адже розвиток законодавства може призвести до їх дублювання або, навпаки, незабезпечення реалізації прав і свобод членів територіальної громади. Створення виконавчих органів місцевої ради виключно за функціональною ознакою вбачається одним із найоптимальніших шляхів закріплення й реалізації їх повноважень.
Таким чином, правове регулювання діяльності виконавчих органів має суттєве значення як для їх організації, так і належного функціонування. Для розвитку теорії і практики місцевого самоврядування потребують подальшого аналізу локальні правові акти, що визначають статус цих органів, а також опрацювання рекомендацій щодо їх розробки і прийняття.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Григорьев В.А. Эволюция местного самоуправления. Отечественная и зарубежная практика: Монографія. – К.: Истина, 2005. – 424 с. 3. Європейська хартія місцевого самоврядування // Віче. – 2000. – № 3. – С. 43-50. 4. Концепція адміністративно-правової реформи в Україні // Офіц. вісн. України. – 1999. – № 21. – Ст. 943. 5. Корнієнко М.І. Муніципальне право України. Концептуальні та організаційно-правові системи: Навч. посіб. – К.: Алеута, 2005. – 144 с. 6. Кравченко В.В., Пітцик М.В. Конституційні засади місцевого самоврядування в Україні (основи муніципального права ): Навч. посіб. – К.: Арарат-Центр, 2001. – 176 с. 7. Любченко П.М. Компетенція суб’єктів місцевого самоврядування: Монографія. – Х.: Модель всесвіту, 2001. – 224 с. 8. Місцеве самоврядування в Україні в умовах становлення правової держави: Монографія / За ред. Ю.М. Тодики і В.А. Шумілкіна. – Х.: Одіссей, 2004. – 392 с. 9. Муніципальне право України: Підручник / За ред. В.Ф. Погорілка, О.Ф. Фрицького. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 592 с. 10. Селиванова И.А. Проблемы организационной формы органов местного самоуправления // Проблеми правового регулювання місцевого самоврядування: Матер. наук.-практ. конф., Харків, 4-5 груд. 2001 р. / За ред. М.І. Панова. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – С. 239-242. 11. Соляннік К.Є. Виконавчі органи місцевих рад: правовий статус і організація роботи: Монографія. – Х.: Крок, 2004. – 255 с.

Надійшла до редакції 18.10.2006 р.

УДК 347.135 Т.В. Бобко, здобувачка

при кафедрі цивільного права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАСТОСУВАННЯ КАТЕГОРІЇ «ФОРМА» ПРИ ВИЗНАННІ ПРАВОЧИНІВ НЕВЧИНЕНИМИ АБО НЕДІЙСНИМИ

Філософська категорія «форма», незважаючи, а можливо, й завдяки великому за обсягом тлумаченню свого змісту, знайшла своє широке використання у вітчизняній юриспруденції, у тому числі, в доктрині цивільного права й цивільному законодавстві. Більше того, можна стверджувати, що на сьогодні категорія “форма” застосовується в підгалузях та інститутах цивільного права переважно для позначення певних аспектів у розумінні таких ключових понять; як “джерело права”, “юридична особа”, “правочин” тощо. Однак існування певних меж цього дослідження зумовлює потребу звуження його об’єкта до інституту правочину, точніше, до вирішення проблем застосування категорії «форма» у відносинах при вчиненні правочину й визнанні його невчиненим або недійсним.

Загальновживана інтерпретація досліджуваної категорії полягає в зовнішньому вираженні змісту, а також у внутрішній побудові, структурі і відповідному порядку предмета або в порядку здійснення процесу [19, с. 489]. У цьому сенсі поняття «форма» і «зміст» традиційно визнаються парними, внаслідок чого таким же традиційним та загальновизнаним є твердження стосовно того, що не буває беззмістовної форми і змісту, який не має своєї форми.

Не заперечуючи в цілому можливість подібного тлумачення й застосування категорії «форма», вітчизняні науковці, аналізуючи поняття «форма правочину», в той же час дещо зміщували акценти у своїх дефініціях, уникаючи прямого протиставлення останньої іншій категорії – «зміст». Ось чому в переважній більшості випадків під формою правочину мався на увазі спосіб, завдяки якому відбувалося волевиявлення особи фіксація останнього [20, с. 56]. Фактично сприйнято подібне бачення поняття “форма правочину” і новим Цивільним кодексом України (далі – ЦК України) [1; 2003. – № 40-44. – Ст. 356], підтвердженням чого служить назва його ст. 205 – «Форма правочину. Спосіб волевиявлення».

Разом із тим, досліджуючи інші положення цього Кодексу, матеріали судової практики та правову літературу в напрямку пошуку відповіді на питання щодо значення поняття «форма правочину» під час вчинення останнього [Див.: 3-7; 12-17], потенційного визнання його невчиненим або недійсним, можна дійти висновку, що загальновизнаної доктринальної точки зору щодо цієї проблематики не існує, як і чіткої логіки позицій законодавця. Отже, за наявності досить активного дослідження намагання українських науковців (наприклад, О.В. Дзери, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.І. Жекова, Н.С. Хатнюка, М.М. Сібільова та ін.) вирішити цю проблему навіть на дисертаційному рівні, остання залишається в наявності і продовжує породжувати непорозуміння у практиці застосування відповідних норм права. Отже, існує нагальна потреба розібратися з розумінням форми правочину і зробити деякі висновки стосовно наслідків її вад – визнання правочинів недійсними або невчиненими.

Так, значна чисельність науковців разом із недійсним правочином розрізняє й поняття невчиненого (неукладеного), тобто правочину, що не відбувся, причому одним із критеріїв виділення останнього, є недотримання під час учинення правочину встановленої законом форми [10, с. 17-21; 11, с. 7-9]. Згідно ж з іншою точкою зору поняття “невчинений” і “недійсний правочин” фактично є тотожними, а тому дослідження цієї проблематики позбавлені будь-якого сенсу [2, с. 97, 98; 20, с. 90, 91].

Не вирізняється однозначністю в цьому питанні й ЦК України. У ч.1 ст.215 цього Кодексу, що містить загальне позначення підстав для визнання правочину недійсним, немає посилання на таку підставу, як недодержання вимог щодо форми вчинення правочину. А використана законодавцем у ч. 1 ст. 215 ЦК законодавча техніка вказує на те, що відсутність посилання на ч. 4 ст. 203 ЦК України є свідомим, оскільки, враховуючи зміст цієї норми й положення ч. 1 ст. 638 Кодексу, дотримання вимог щодо форми є обов’язковим елементом механізму вчинення правочину. Інакше кажучи, якщо форма не буде дотримана, не з’явиться й самого правочину, а не буде правочину – не буде й чого визнавати недійсним. Проте всупереч цій логіці вже в ч. 1 ст. 218 ЦК України закріплено припис, відповідно до якого недотримання сторонами письмової форми правочину може мати правим наслідком його недійсність, якщо це встановлено законом.

Подібну можливість стосовно визнання правочину недійсним у зв’язку з порушенням вимоги щодо письмової форми передбачають, зокрема, ч. 3 ст. 719, статті 981, 1055, 1059, ч. 1 ст. 1118 Кодексу. Таким чином, з одного боку, загальні положення цього акта не зараховують порушення вимог форми вчинення правочину до умов визнання його недійсним, а з іншого – ЦК містить досить широкий перелік спеціальних норм, які чітко й недвозначно встановлюють для правочинів з вадою форми такий правовий наслідок, як визнання їх недійсними.

Немає достатніх підстав стверджувати й про те, що судова практика досягла єдності в розмежуванні чи тотожності понять невчиненого й недійсного правочинів. Та й виокремлення судовими інстанціями відмінних та об’єднуючих ознак цих понять є надбанням останнього часу, а тому й виглядає нагальним їх тлумачення у світлі появи нового цивільного й підприємницького законодавства.

З урахуванням наведеного, об’єктом даного дослідження слід визнати встановлення змісту поняття «форма правочину», його значення в механізмі вчинення правочину і визнання його невчиненим або недійсним.

Як уже зазначалося, традиційно під формою правочину розуміється спосіб вираження волі сторін та/або його фіксація [18, с. 28, 29]. Однак, критично оцінюючи це судження, можна поставити під сумнів обґрунтованість подібної дефініції й тотожність таких понять, як «форма правочину» і «спосіб волевиявлення». Підставою для такого роду припущень може послужити безпосередньо текст чинного ЦК України. Так, ч. 1 ст. 205 Кодексу прямо зазначає на існування таких форм учинення правочину, як усна і письмова. Критерієм їх поділу є існування 2-х форм мови – усної і письмової. Проте у ч. 2 ст. 205 ЦК міститься посилання й на те, що правочин може бути вчинений, якщо поведінка особи засвідчує її волю до настання відповідних правових наслідків, а у випадках, установлених законом або договором, воля сторони до вчинення правочину може виражатися мовчанням (ч. 3 ст. 205 ЦК України). Чи можна і в цих випадках вести мову про, наприклад, конклюдентну форму вчинення правочину чи, навпаки, має місце лише спосіб волевиявлення в межах існуючої форми? На жаль, чіткої відповіді на ці запитання в тексті ЦК немає, як, до речі, і щодо проблеми співвідношення понять “форма правочину”, “нотаріальне посвідчення” і “державна реєстрація”, а також достатніх підстав для виділення так званої нотаріальної або складної письмової форми правочину [13, с. 7], існування якої протягом тривалого часу визнавалося у вітчизняній цивілістиці.

З огляду на викладене, можна зауважити, що чинний ЦК України має певні вади, які шляхом внесення змін і доповнень мають бути усуненні.

Перша пропозиція стосується закріплення класифікації форм учинення правочинів. На найбільш загальному рівні таких форм існує дві: а) мовна і б) немовна або конклюдентна [8, с. 101]. В основу такої диференціації покладено дихотомічний принцип, критерієм якого є факт використання (невикористання) особою, яка вчинює правочин, того чи іншого мовного засобу. Власне, зазначений критерій є підґрунтям для подальшого ступеня поділу, але тепер уже виключно мовної форми вчення правочину, що відповідно за критерієм використаних вербальних або літеральних мовних засобів може бути поділений на: а) усну форму й б) письмову. Вважаємо важливим наголосити на тому, що в останньому випадку може видатися доцільним вести мову не про форму (усну або письмову), а про спосіб мовного вираження й фіксації волі особи – усний або письмовий. Перевагою в такому термінологічному позначенні є те, що відбувається більш чітке розмежування різних рівнів поділу понять форми правочину і способів волевиявлення. Недоліком використання терміна «усний спосіб правочину» є перш за все традиційність термінологічного використання, коли доволі звичним є таке, наприклад, термінологічне словосполучення, як «усна форма правочину».

Окрім того, слід акцентувати увагу на тому, що термінологічне позначення “спосіб” може бути використано для подальшого розкриття різновидів волевиявлення тієї ж письмової форми правочину. Насамперед маються на увазі положення ст. 207 ЦК України, які фактично встановлюють різні способи реалізації письмової форми: на одному чи на двох і більше документах, на паперовому носії чи електронному, з оригіналом підпису чи його факсимільним відтворенням та ін.

Немовна, або конклюдентна, форма правочину полягає в тому, що особа, уникаючи використання мовних засобів, висловлює свою волю на вчинення правочину. При цьому воля суб’єкта виявляється в її жестах, інших фактичних діях, що отримали загальне позначення – конклюдентні дії. У свою чергу, немовна (конклюдентна) форма правочину може бути диференційована за принципом активна чи пасивна дія, або дія чи бездіяльність. Внаслідок цього можемо вирізнити: а) активні конклюдентні дії і б) пасивні конклюдентні дії, тобто мовчання. Притаманними для обох цих видів ознакою є те, що вони не передбачають використання жодних мовних засобів. Але якщо перші полягають у вчиненні певних активних дій, що виявляють волю особи до настання бажаних для неї правових наслідків, то для другого виду характерним є те, що достатнім для досягнення в цілому аналогічного результату є мовчання учасника цивільних відносин.

Наступною пропозицією щодо змін у законодавчому регулюванні відносин стосовно форми правочину є чітке розмежування питань його форми, нотаріального посвідчення і державної реєстрації. На сьогодні текст ЦК України дозволяє фактично говорити про те, що відсутність нотаріального посвідчення, а певною мірою й державної реєстрації правочину, є вадою його форми. З нашого погляду, вимоги щодо нотаріального посвідчення й державної реєстрації правочинів слід розглядати як самостійні вимоги їх чинності, що поки що не знайшли свого закріплення в межах ст. 203 Кодексу, а тому повинні субсидіарно використовуватися шляхом посилання на статті 209 і 210 ЦК України.

Складніша ситуація видиться з розв’язанням проблеми обґрунтованості поділу правочинів на невчинені і недійсні. Існування невчинених правочинів (неукладених договорів) визнає, як зазначалося, певна частина науковців і судова практика. Так, доволі красномовною в цьому питанні є позиція Вищого господарського суду України: «Недійсною може бути визнана лише укладена угода» (п. 17 Роз’яснення ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із визнанням угод недійсними”, № 02-5/111 від 12.03.1999 р. (зі змінами та доповненнями).

У той же час просто неможливо проігнорувати наступні факти. По-перше, чинне цивільне законодавство містить прогалину в правовому регулюванні відносин і з правових наслідків учинення дій, які можуть бути визначені як невчинений правочин, у той час як вирішенню аналогічної проблеми щодо недійсних правочинів присвячені майже всі статті §2 глави 16 ЦК України. По-друге, недійсним є правочин, якого не існує в реальності. Проте й невчиненого правочину теж реально не існує. Тому виникає цілком зрозуміле бажання погодитися з критиками виокремлення невчинених правочинів як самостійного поняття [2, с. 101-104]. Тим більше, знову повторимося, що чинне цивільне законодавство України не містить особливостей правового регулювання вирішення суперечок між сторонами, що виникли внаслідок фактичного вчинення дій на підставі так званого невчиненого правочину.

У той же час існують не менш вагомі аргументи, які не дозволяють залишити їх поза увагою. Перш за все це дотримання логічної стрункості тексту закону, який фактично питання додержання (недодержання) форми правочину визнає своєрідним лакмусовим папірцем на етапі його вчинення. Інакше кажучи, правочин існує у випадку додержання його форми. Ось чому майже абсурдним є повернення до питання перевірки відповідності форми правочину вимогам закону на будь-якому етапі існування вже наявного правочину. Не менш значущою є й та обставина, що інститут визнання правочину недійсним містить істотну рису: він є інститутом застосування цивільно-правових санкцій. Важко стверджувати, що визнання правочину невчиненим не є, у свою чергу, подібною санкцією, але проведення повного ототожнення між цими інститутами у цьому сенсі неможливе, хоча б з огляду на той факт, що чинний ЦК України містить спеціальні різновиди санкцій до окремих видів недійсних правочинів (наприклад, частина 2 статей 230 і 231 Кодексу), що зовсім не характерно для правочинів невчинених. З урахуванням цього, більш обґрунтованим вбачається внесення до чинного ЦК України доповнень, які врегулювали б відносини, що потенційно можуть виникати між особами внаслідок учинення ними дій, які юридично кваліфікуватимуться як невчинені (неукладені).

Підсумовуючи наведене, зазначимо:

1. Чинний ЦК України не містить чіткої класифікації форм і способів учинення правочинів. Вона повинна бути розроблена в науці цивільного права й у подальшому втілена у відповідних положеннях цивільного законодавства України.

2. Вирізняючи вимоги щодо форми правочину з переліку вимог, недодержання яких може послужити підставою для визнання правочину недійсним (ч. 1 ст. 215 ЦК України), законодавець виявив непослідовність і в спеціальних нормах ЦК встановив положення, які недодержання форми правочину визначають як підставу для визнання його недійсним (нікчемним), що є очевидною суперечністю тексту закону, яка має бути усунена.

3. ЦК України потребує свого доповнення нормами, що врегулювали б правові наслідки відносин, що виникають між особами в результаті існування невчинених або неукладених правочинів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. – М.: Бератор-Пресс, 2003. – 576 с. 3. Джунь В.В. До питання про обов’язковість застосування реституції у разі неправозгідності угоди // Вісн. госп. судочинства – 2002. – № 4. – С. 165-167. 4. Дзера О. Загальні положеня про правочини в новому Цивільному кодексі України // Юрид. Україна. – 2003. – № 7. – С. 24-31. 5. Дзера О., Отраднова О. Недійсність правочину (угоди) за новим ЦКУ // Юрид. Україна – 2003. – № 10. – С. 5-18. 6. Жеков В.І. Деякі питання визнання договору недійсним або неукладеним // Університ. наук. зап.: Часопис Хмельн. ун-ту управління та права. – 2005. – № 3. – С. 129-132. 7. Калаур І. Окремі аспекти застосування правових наслідків нікчемних правочинів. // Підпр., госп-во і право – 2003. – № 12. – С. 48-51. 8. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. – М.: Госюриздат, 1958. – 183 с. 9. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. – М.: Госюриздат, 1954. – 247 с. 10. Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1960. – 171 с. 11. Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юрид. мир.– 2000. – № 6. – С. 7-11. 12. Сібільов М.М. Загальна характеристика нікчемних правочинів (договорів) // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. Зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: НЮАУ, 2002. – Вип.55. – С. 45-55. 13. Спасибо-Фатєєва І.В. Государственная регистрация в сфере имущественного оборота // Предпр., хоз-во и право – 2000. – № 7. – С. 5-8. 14. Спасибо-Фатєєва І.В. Актуальні проблеми форми правочинів // Підпр., госп-во і право. – 2002. – № 8. – С. 32-36. 15. Спасибо-Фатєєва І.В. Проблемні аспекти недійсних правочинів (на прикладі договору міни акцій) // Підпр., госп-во і право. – 2002. – № 7. – С. 29-32. 16. Спасибо-Фатєєва І.В. Нікчемні правочини та їх наслідки // Вісн. госп. судочинства. – 2004. – № 2. – С. 178-184. 17. Хатнюк Н.С. Заперечні угоди та їхні правові наслідки: Автореф. ... канд. юрид наук. – К., 2003. – 21 с. 18. Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. – Изд.2-е, доп. – М.: Юрайт, 2000. – 164 с. 19. Философский энциклопедический словарь. – М.: ИНФРА-М, 1998.– 576 с. 20. Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. – Томск: Изд-во Томск. гос. ун-та, 1967. – 178 с.

Надійшла до редакції 29.09.2005 р.

УДК 347. 457 Д.О. Кулик, здобувач

при кафедрі цивільного права № 2

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЗРАХУНКОВИЙ ЧЕК ЯК ПЛАТІЖНИЙ ЗАСІБ

Визначення специфіки розрахункового чека як платіжного засобу є однією з найбільш дискусійних проблем цивілістики. Вона була предметом окремих досліджень, аналіз основних положень яких дозволяє зазначити, що цей документ зазвичай пропонується розглядати або як самостійний різновид цінних паперів або як різновид векселя. У сучасній вітчизняній правовій літературі немає досліджень специфіки розрахункового чека, що зумовлює необхідність його поглибленого вивчення, з урахуванням надбання світової цивілістики.

Г.Ф. Шершеневич визначав чек як різновид переказного векселя (тратти) [17, с. 429; 10, с. 708]. Обґрунтована ним вексельна теорія сутності розрахункового чека як засобу платежу дотепер є домінуючою в країнах англо-американської правової сім'ї (Австралія, США, Кіпр, Великобританія, Індія, Ірландія та ін.). Англійське право прямо визнає за чеком вексельну природу й називає його «векселем на банк із платежем по пред'явленню» [16, с. 429; 5, с. 333]. Основні положення цієї теорії знайшли своє відбиття і в англійському законі від 18 серпня 1882 р. «Про переказні векселі» (Bill of Exchange Act) [10, с. 33, 34]. Згідно з його ст. 73 чек являє собою тратту (переказний вексель), виставлену на банкіра строком платежу «за пред'явленням». Аналогічне положення міститься в ст. 3-104 (f) Одноманітного торгового кодексу США. При цьому документ може бути чеком навіть у тому разі, якщо він названий на лицьовому боці іншим терміном, наприклад «грошовий переказ» [6, с. 12]. Як бачимо, найменування документа у США не є обов'язковим реквізитом чека. Слід зазначити, що в американському праві подібному регулюванню підлягають відносини, що виникають на підставі видачі не тільки чека, а й депозитного сертифіката, що також ототожнюється з простим векселем банку (ст. 3-104(f) ОТК) [6, с. 12].

В системі англо-американського права чек розглядається не тільки як оборотний документ, а й як доручення (mandate) банку з боку чекодавця, що містить вимогу оплатити зазначену в ньому суму чекодержателеві. Таким чином, чек тут має подвійну правову природу. З одного боку, він виступає різновидом цінного папера, а з другого – договором доручення. При цьому право чекодавця виставляти чек до оплати й обов'язок банківської установи щодо його погашення є припустимими умовами договору банківського рахунку [3, с. 147].

Теорії, що ґрунтуються на визначенні розрахункового чека як самостійного виду цінних паперів, поява яких не зумовлена розвитком вексельних правовідносин, одержала найбільше поширення в чековому законодавстві більшості країн континентальної Європи [4, с. 418]. Передумовою формування даної теорії, що визначає розрахунковий чек як платіжний засіб, була поява кредитних установ, основним видом діяльності яких є здійснення розрахункових і кредитних операцій. Поява банків викликала потребу в удосконаленні правових засобів, за допомогою яких здійснюється правове регулювання відносин у цій сфері. Так, застосування готівкової форми розрахунків за надані послуги, переданий товар, що виникає зі сфери підприємницької діяльності, поступово призводить до необхідності вироблення іншої форми розрахунку. Метою останнього є підвищення якості наданих банківськими установами послуг і створення ідеальної моделі розрахунків, оскільки готівковий обіг грошових коштів стає незручним через свій масовий характер, а також небезпеку збереження й значної суми готівки в кредитора (боржника) і її перевезення. Ось чому банківські установи, дозволяючи акумулювати грошові суми кредитора (боржника) у формі спеціальних облікових записів (рахунків) клієнта, виконували безготівкове перерахування з одного рахунку на інший за дорученням клієнта банку. У цьому ж випадку за дорученням клієнта банку стає можливою видача певної грошової суми третій особі, яка легітимувала себе як уповноважена сторона. Названа форма розрахунків за надані послуги, виконані роботи, передані товари здійснюється за допомогою такого спеціально виробленого банківською практикою правового засобу, як чек. При цьому можливість одержання задоволення матеріального характеру з документа шляхом його пред'явлення, а також можливість його наступної передачі говорять про останній як про цінний папір.

Спираючись на наведене, відзначимо, що прихильники цієї теорії розрахункового чека як платіжного засобу відмічали, що за своєю сутністю він, будучи з правової точки зору цінним папером, з погляду економіки є інструментом платежу. Значить на відміну від векселя, він не може бути знаряддям комерційного кредиту й обороту, становлячи собою правовий засіб платежу, відстроченого при покупці товару. Можливість виставлення чека залежить від наявності грошового покриття в банку, сам же чек – це інструмент розпорядження грошовими коштами, розміщеними в банку. Як бачимо, учасником чекових правовідносин, на відміну від вексельних, є банківська установа. Згідно зі ст. 3 Одноманітного закону про чек платником по ньому може бути тільки кредитна установа (банк) [6, с. 12].

Теорія, що розглядає чек як самостійний вид цінного папера, що відрізняється від переказного векселя, ґрунтується на 2-х точках зору на його конструкцію як засобу платежу. Одна з них визначає конструкцію чека як договору відступлення права вимоги, інша виходить із природи чека як договору доручення.

У вітчизняній правовій літературі пропонується вважати більш вдалим застосування терміна “платіжний засіб”, а не “платіжний інструмент”, який використовується в положеннях Закону “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” від 5 квітня 2001 р., № 2346-ІІІ [13, с. 9].

Конструкція чека як засобу відступлення права на покриття є традиційною для французької юридичної доктрини [16, с. 37]. Вона законодавчо закріплена (французький декрет-закон про чек 1935 р.) і є найбільш поширеною в судовій практиці [18, с. 22]. Відповідно до ст. 17 зазначеного декрету-закону видача чека на користь бенефіціара переводить на нього також право на покриття. Внаслідок цього чекодавець не має права скасувати виданий чек, а чекодержатель, у свою чергу, одержує право прямого позову до платника в разі його несплати.

На думку Л.А. Новосьолової, правова сутність відносин за безготівковим перерахунком грошових коштів полягає в тому, що платник відступає право вимоги до банку на певну грошову суму одержувачеві в рахунок погашення своєї заборгованості перед останнім [11, с. 94].

Разом із тим фактична й нормативна інфраструктури розрахункових відносин свідчать про те, що одержувач грошових коштів не має можливості вимагати від банку платника на здійснення платежу на виконання відповідного доручення платника. Зобов'язання по виконанню доручення залишаються в банку перед платником, а не перед одержувачем, як у випадку, характерному для відступлення права вимоги. Адже в банку платника не існує безпосередніх договірних відносин з одержувачем грошових коштів. Тому кваліфікація правової природи чека як договору відступлення права вимоги не є достатньо обґрунтованою.

Конструкція чека як договору доручення одержала найбільше схвалення у Франції й Великобританії. У Німеччині поширеною є теорія подвійного повноваження (або подвійного доручення), відповідно до якої чек становить собою уповноваження чекодавцем, з одного боку, платника здійснити платіж чекодержателеві за рахунок чекодавця, з другого – чекодержателя одержати платіж за рахунок чекодавця [1, с. 123].

Вітчизняне чекове законодавство формувалося під впливом законодавчих підходів, окреслених нормативно-правовими актами колишнього СРСР. Основні з них приписувалися першим Положенням про чек 1929 р., яке містило легальну дефініцію чека. Головна відмінність у визначенні чека в законодавстві радянського періоду й у цивільному законодавстві України полягає в його кваліфікації як особливої письмової форми доручення, яке чекодавець надсилає платникові [7, с. 94-99].

У Положенні про чек 1929 р. цей правовий документ визначався як письмова пропозиція чекодавця платникові здійснити платіж певної суми грошей чекодержателеві [14, с. 90-100]. Таке тлумачення не відбивало юридичної специфіки чека порівняно з переказним векселем. Можна припустити, що відмінність між цими цінними паперами полягала лише в тому, що платником за векселем могла бути будь-яка особа, а оплачувати чек мали право тільки кредитні установи (п. 2 Положення). Про змішування переказного векселя і чека свідчить також норма про акцепт останнього, яка міститься в цьому Положенні (пункти 3; 13-16). У юридичній літературі того часу «пропозиція здійснити платіж» пояснювалася неоднозначно. Так, С.М. Ландкоф писав, що чек є пропозиція (або наказ), яка за своєю юридичною природою виступає дорученням, що дається чекодавцем платникові [8, с. 17].

Оскільки доручення припускає згоду повіреного (у даному разі – платника) виконувати певні дії в інтересах довірителя, в обґрунтування обов'язку платника оплачувати чек ця конструкція одержала назву «теорія чекового договору».

Якщо розглядати чек як чековий договір, то обов'язок платника (банку-емітента) оплачувати виставлені чекодавцем чеки випливає зі спеціального чекового договору, укладеного між ними. Іншими словами, укладання останнього обов'язково передує видачі чека. Дана теорія має низку прихильників, хоча, на наш погляд, для цього немає достатніх підстав, у всякому разі в тому виді, як це подано в сучасній правовій літературі. Приміром, Л.А. Новосьолова стверджує, що без чекового договору «видача чека не має під собою жодної підстави» [12, с. 477]. Така точка зору видається нам правильною.

Повертаючись до конструкції чека як договору доручення, зазначимо, що норми цивільного законодавства України, які регулюють відносини по дорученню, у багатьох випадках суперечать одна одній. Зокрема, договір доручення припиняється внаслідок смерті довірителя, визнання його недієздатним, ліквідації юридичної особи – довірителя, у той час як зміни в правовому статусі чекодавця за загальним правилом не надають платникові (банку-емітенту) права відмовитися від оплати чека. Крім того, конструкція чека як договору доручення і відступлення права на покриття не зумовлена достатніми правовими підставами, що обґрунтовується нижченаведеним.

По-перше, чек є самостійним об'єктом цивільних прав. Його передача становить предмет відповідного договору. Власне, останній, будучи основою виникнення цивільних правовідносин, не може виступати об'єктом цивільних прав [2, с. 682].

По-друге, договір може мати усну форму, а в деяких випадках допускається вираження волі сторін, що беруть участь у ньому, шляхом мовчання або конклюдентних дій. Чек, як цінний папір, випускається тільки в письмовій формі за чітко встановленими реквізитами, відсутність яких робить його недійсним [18, с. 177-183].

По-третє, загальним принципом договірного права є принцип свободи договору, що полягає у праві самостійно визначати порядок вступу в договірні відносини, а також їх зміст. Чек таких особливостей не має. Перелік його реквізитів має імперативний характер і не може встановлюватися угодою сторін [15, с. 168]. Крім того, договір скріплюється підписами обох сторін, а чек – зобов’язаною особою.

По-четверте, чек, будучи цінним папером, має речово-правову природу. Договір, у свою чергу, не містить ознак речового документа, а служить підставою виникнення зобов'язальних правовідносин між сторонами.

По-п'яте, чек передається третій особі з використанням складної процедури індосації. Зміна осіб у договірному зобов'язанні відбувається шляхом відступлення права вимоги або переведення боргу [5, с. 317].

По-шосте, підстави й наслідки недійсності договору і недійсності чека не збігаються. Підставою недійсності договору є недодержання в момент його складання вимог, передбачених частинами 1-3, 5-6 ст. 203 ЦК України. Єдиною підставою визнання недійсним чека є відсутність установлених реквізитів. При цьому це не тягне за собою недійсності договору, в той же час як останнє створює правові наслідки, встановлені в ст. 216 ЦК України [16, с. 168].

Викладене дозволяє зробити висновок, що конструкція чека як договору не може повною мірою пояснити юридичну сутність чека.

Розглядаючи юридичну природу чека, необхідно враховувати результати й висновки, засновані на ретроспективному аналізі його становлення й розвитку, а також особливості чека як цінного папера. Вивчення генези чека як засобу платежу говорить про те, що його виникнення зумовлено розвитком вексельних правовідносин. Незважаючи на низку відмінностей чека від векселя, вважаємо, розглядувані види цінних паперів мають значну схожість, а розбіжності, по суті, зводяться до правового становища сторін правовідносин, пов'язаних з випуском та обігом чека й векселя.

Підсумуємо наведені міркування.

1. Формування конструкції розрахункового чека як засобу платежу було обумовлено потребою вдосконалення правових засобів (інструментів) забезпечення розрахункових відносин. Доктринальні уявлення стосовно правової природи чека розвивалися під впливом вексельних правовідносин. За наявності певних відмінностей чека й векселя, вони водночас мають значно більше схожості. Адже основні їх розходження полягають в основному, у правовому становищі сторін правовідносин, пов'язаних з випуском і обігом цих цінних паперів, а тому їх схожість є очевидною.

2. Конструкція розрахункового чека як засобу платежу визначає його як борговий неемісійний цінний папір, що містить у собі нічим не зумовлене письмове право чекодержателя на одержання зазначеної в його змісті грошової суми, яке здійснюється банком-емітентом за рахунок грошових коштів чекодавця. Предметом чекових правовідносин є грошове зобов'язання чекодавця перед чекодержателем, яке задовольняється останнім за участю третьої особи – банку, що обслуговує рахунок чекодавця. Характер правового зв'язку, що існує між чеком як документом і посвідченим ним майновим правом (право на одержання грошових коштів) визначає чек як цінний папір. Залежність же між посвідченим чеком майновим правом і документом полягає в тому, що без оформлення й видачі останнього не можуть виникнути й засновані на його видачі правовідносини між кредитною установою і пред'явником цього документа.

3. Чек є платіжним документом, оформлення й видача якого є підставою виникнення особливого грошового зобов’язання, оскільки в ньому міститься уповноваження чекодавцем чекодержателя вимагати від банку передачі грошових коштів (майна), належних чекодавцеві. Зобов'язальні правовідносини між цими суб’єктами, що не ґрунтуються на оформленні й видачі цього документа, не беруться до уваги, що говорить про його абстрактність як цінного папера. Право чекодержателя вимагати від чекодавця платежу в разі неоплати чека банком не може бути вимогою за документом, бо воно засновано на каузальних правовідносинах, що пов'язують цих суб’єктів. Так само поза відносинами, що ґрунтуються на оформленні й видачі чека як документа, залишаються стосунки між чекодавцем і банком-емітентом, засновані на договорі банківського рахунку. Це зумовлено тим, що правовідносини між чекодержателем і банком, які мають речовий характер, мають каузою договір банківського рахунку.

4. Підставою виникнення чекових правовідносин є договір банківського рахунку. Правова природа цього договору полягає не в передачі речей у власність, а в забезпеченні збереження грошових коштів і виконанні доручень клієнта щодо їх використання. Отже, одержувач грошових коштів має право вимоги до банківської установи здійснювати платіж. Це право може бути реалізованим лише у випадку достатності грошових коштів на рахунку чекодавця.

5. Акти вітчизняного законодавства, що регулюють відносини у сфері застосування розрахункових чеків як засобів платежу, вимагають подальшого вдосконалення з урахуванням позитивного досвіду нормотворчості інших країн Європи і світу, а також гармонізації з положеннями відповідних міжнародно-правових актів. Визначення шляхів такого вдосконалення становить перспективу подальших наукових розвідок і висвітлення основних питань досліджуваної проблематики.

Список літератури: 1. Агарков М.М. Основы банковского права: Учение о ценных бумагах. – М.: Изд-во БЕК, 1994 (по изд. 1929 г.). – 350 с. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общ. положения. – М.: Статут, 1998. – 682 с. 3. Вишневский А.А. Банковское право Англии – М.: Статут, 2000. – 300 с. 4. Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебник / Под ред. Зенина И.А. – М.: Изд-во МГУ 1992. – 192 с. 5. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: 2000. – Т. 1. – 816 с. 6. Единообразный торговый кодекс США: Офиц. текст – 1990 / Науч. ред. Лебедев С.Н. – М.: Статут. 1996. – 212 с. 7. Законодательство о расчетах в народном хозяйстве СССР / Под ред. Бричко Л.В. – М.: Юрид.лит., 1977. – 104 с. 8. Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. – Х.: Юрид. изд-во УССР. 1931. – 128 с. 9. Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). / Под ред. Флейшиц Е.А. – М.: Иностр.лит., 1961. – 774 с. 10. Мороз Ю.Н. Вексельное дело. – К.: Наук. думка, 1996. – 469 с. 11. Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах // Хоз-во и право. – 1996. – №8. – С. 90-100. 12. Новоселова Л.А. Расчеты // Гражданский кодекс Российской Федерации: Ч. ІІ. Текст, ком., алф.-предм. указатель / Под ред. О.М. Козыря, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.: ЮрИнФор, 1996. – 166 с. 13. Панов М.М. Кримінальна відповідальність за незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2006. – 20 с. 14. Положение о чеках: Утв. пост. ЦИК и СНК СССР // Собр. законов и распоряжений. – 1929. – № 73. – Ст. 697. 15. Цивільний кодекс України: Затвер. ЗУ від 16.01.2003 р., № 435-IV. // Відом. Верхов. Ради України – 2003. – № 40-44. – Ст. 356. 16. Фельдман А.А. Депозитный и сберегательные сертификаты. Чековое обращение: Учеб. и справ. пособ. – М.: ИНФРА – М., 1995. – 168 с. 17. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. – Т.2: Товар. Торговые сделки. – М.: Статут. 2003. – 544 с. 18. Эльяссон Л.С. Чековое право. – М.: Госфиниздат, 1927. – 119 с. 19. Яроцкий В.Л. Сделка как основание возникновения имущественных прав, выраженных в ценных бумагах // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – Вип. 53 – С. 175-183.

Надійшла до редакціїї 19.10.2006 р.

УДК 347.962 (477) О.В. Колісник, молодший науковий співробітник

НДІ державного будівництва та місцевого

самоврядування АПрН України, м. Харків

УЧАСТЬ НАРОДНИХ ЗАСІДАТЕЛІВ

У ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Із прийняттям Конституції України виникла необхідність приведення нормативно-правових актів у відповідність до неї. Не став винятком і Цивільний процесуальний кодекс України. Згідно зі ст. 127 Основного Закону України правосуддя в Україні здійснюють професійні судді й у визначених законом випадках народні засідателі і присяжні [4; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Однак цивільне процесуальне законодавство перелічує лише випадки участі в цивільному процесі народних засідателів, не згадуючи про інститут присяжних взагалі. У зв’язку з цим постає завдання визначити мету залучення представників народу до справляння цивільного судочинства, а також з’ясувати, що ж саме підвищить ефективність відправлення правосуддя у цивільних справах – використання присяжних чи народних засідателів.

Питаннями залучення в цивільний процес представників громадськості займалися такі вчені, як В.А. Бігун, В. Борисенко, В.Д. Бринцев, М. Джанікян, В. Захаров, С.О. Іваницький, Д.Ф. Кичатов, А.С. Муравйова, Ф.Ф. Никитинський, С. Рижов, Я. Фархтдінов, С.Я. Фурса, Н.О. Чечина, В.Н. Щеглов [1-3; 5; 7-9; 11; 13-15]. Однак їх дослідження були присвячені в основному участі представників громадських організацій і трудових колективів у цивільному судочинстві і лише частково охоплювали питання участі народних засідателів у розгляді цивільних справ.

На сьогодні законодавче регулювання участі непрофесійних суб’єктів у здійсненні правосуддя міститься у 8-ми статтях, закріплених у Законі “Про судоустрій України” [4; 2002. – № 27. – Ст. 180]. Тому особливий науковий інтерес становить проблема визначення правового статусу, підстав участі в цивільному судочинстві, механізму відбору й залучення народних засідателів до розгляду цивільних справ за новим ЦПК України, а також з’ясування причин відродження цього характерного для радянської правової системи явища на теренах сучасних українських правових реалій.

Інститут народних засідателів уперше було запроваджено в радянські часи Декретом про суд № 1 від 24 листопада 1917 р. Він став втіленням ідеї В. І. Леніна про необхідність суцільного залучення громадян до участі в управлінні державними справами, зокрема, до участі у відправленні правосуддя. Надалі ця ідея отримала розвиток у ст. 162 Конституції СРСР 1977 р., що закріпила участь представників громадських організацій і трудових колективів у цивільному процесі, формами якої були: 1) участь за їх власною ініціативою в розгляді справ про визнання недійсною угоди, про позбавлення батьківських прав, про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним [13, с. 42]; 2) представництво інтересів членів громадських організацій і трудових колективів; 3) висловлення громадської думки у справах, що мають суспільне значення [2, с. 73] (хоча, до речі, в законодавстві не містилося конкретного переліку таких справ).

З приводу останньої форми участі громадськості в цивільному судочинстві В. Захаров указував, що залучати громадськість доцільніше по справах, найбільш складних стосовно оцінки поведінки сторін, їх морально-етичних якостей за умови, що громадськість добре знає сторони чи одну з них і допоможе суду правильно вирішити справу. Він пропонував віднести до них справи про відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої робітниками і службовцями підприємства, установи, організації; про позбавлення батьківських прав; про стягнення аліментів; про обмеження дієздатності та ін. [5, с. 18]. А.Я. Фархтдінов зазначав: “...Оскільки таке представництво спрямовано на посилення виховного значення судових процесів, необхідно забезпечувати максимально активну участь довірених осіб у справах, при вирішенні яких повинна враховуватися громадська оцінка поведінки суб’єктів спірних правовідносин (шлюбно-сімейні, житлові, трудові та ін.)” [13, с. 43].

Як бачимо, народ брав участь у справлянні правосуддя в цивільних справах у 2-х формах – як народні засідателі, які мають рівні права із суддею, і як представники трудових колективів та громадських організацій для викладення громадської думки з питань, що підлягають судовому розгляду. В обох випадках метою участі громадськості було безпосереднє залучення народу до процесу відправлення правосуддя, а також контроль з боку народу над судовою системою. У 1992 р. в результаті проведення малої судової реформи з цивільного процесу ці інститути взагалі були виключені, а цивільний процес став абсолютно професійним.

28 червня 1996 р. інститут народних засідателів було поновлено Конституцією України. А інститут представництва трудових колективів і громадських організацій у цивільному процесі так і залишився історією. 16 березня 2004 р. з прийняттям нового ЦПК України участь народних засідателів при здійсненні правосуддя в цивільних справах була закріплена на рівні галузевого законодавства, але кількість справ, у розгляді яких вони беруть участь, зменшилася до 5-ти категорій. Вважаємо, що обмеження випадків участі народних засідателів у цивільному процесі свідчить про особливий характер цих справ, у яких вони покликані представляти інтереси громадськості й висловлювати її думку, що відрізняється більшою неупередженістю, об’єктивністю, моральністю й наближеністю до обставин життя суспільства. Тому замість поновлення цього інституту потрібно відновити іншу форму участі народу у відправленні правосуддя в цивільних справах, залишивши тільки механізм формування корпусу народних засідателів.

На даний час Закон “Про вибори районних (міських) народних судів УРСР” [4; 1981. – № 24. – Ст. 358], що передбачав обрання народних засідателів із числа членів трудового колективу підприємств, утратив чинність. Таке положення, на нашу думку, потрібно повернути до законодавства й зобов’язати всі підприємства незалежно від форм власності формувати списки бажаючих бути народними засідателями й подавати голові місцевого суду. Останній після детального вивчення має формувати список кандидатів у народні засідателі, спираючись на те, що ніхто так не знає моральних, ділових та інших якостей і можливостей кандидата в народні засідателі, як колектив, у якому він працює. Зараз же згідно з ч. 3 ст. 65 Закону “Про судоустрій України” складання списків народних засідателів здійснюється головою суду на підставі списків громадян, які постійно проживають на території, на яку поширюється юрисдикція даного суду, які відповідають вимогам ст. 66 цього Закону і які дали згоду бути народними засідателями. Потім списки подаються до місцевої ради, де й затверджуються в кількості, зазначеній у поданні голови суду.

Але у Законі не зазначено, яким чином і за якими критеріями голова суду має підбирати кандидатів у народні засідателі. Неврегульованим залишається й питання, яким чином голова суду повинен визначати чисельність необхідних суду народних засідателів. Так, за Законом РФ “Про народних засідателів федеральних судів загальної юрисдикції РФ” від 2 січня 2000 р. число народних засідателів, що приходилося на одного суддю в районному суді, становило 156 осіб. Недостатньо розробленими на законодавчому рівні залишаються механізм безпосереднього залучення народних засідателів до розгляду справи, а також питання їх повноважень у процесі розгляду справи.

У ч. 2 ст. 234 ЦПК України передбачено вичерпний перелік справ, які суд розглядає в порядку окремого провадження, а в ч. 4 цієї ж статті визначено, що у випадках, установлених пунктами 1, 3, 4, 9, 10 ч. 2 ст. 234 ЦПК, розгляд справ провадиться судом у складі судді і 2-х народних засідателів [4; 2005. – № 40-42. – Ст. 492]. Це справи: а) про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; б) про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою; в) про усиновлення; г) про надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; д) про обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу. В.І. Тертишніков зазначає, що законодавець реанімував інститут народних засідателів з метою громадського контролю за розглядом у суді справ, пов’язаних з вельми важливими для осіб правами перш за все особистого характеру [12, с. 25]. На нашу думку, цьому висновку не відповідає, наприклад, участь народних засідателів при розгляді справ про оголошення особи померлою чи безвісно відсутньою, адже за наявності підтверджених фактів суддя самостійно може винести відповідну постанову. Інакше кажучи, незрозуміло, яким саме критерієм керувався законодавець при встановленні цього переліку справ і чому він обмежився лише справами окремого провадження.

З огляду на викладене пропонуємо кардинально переглянути перелік категорій справ, до слухання яких слід залучати народних засідателів. Бажано включити до нього справи (а) про позбавлення батьківських прав, (б) про розлучення осіб, у яких виникли майнові спори та спори з приводу виховання неповнолітніх дітей, (в) про виселення та ін. Їх усіх об’єднує необхідність застосування загальнолюдських моральних категорій при вирішенні спірного питання. Ось чому в народні засідателі мають відбиратися особи, які користуються повагою серед свого оточення, мають високі моральні якості, повноцінну сім’ю, стабільну роботу, тобто люди самодостатні, які усвідомлюють важливе значення участі громадськості у відправленні правосуддя. У зв’язку з цим виникає нагальна проблема визначення механізму відбору таких високоморальних осіб.

На підставі зазначеного можемо зробити висновок, що від народних засідателів залишилася лише назва та рівний із професійним суддею статус, а від другої форми участі громадськості – сутність інституту участі народу у відправленні правосуддя, тобто висловлення громадської думки з вуст кращих представників суспільства з метою надання оцінки фактам з позицій морально-етичних категорій і понять. Видається необґрунтованим і недоцільним введення народних засідателів до складу суду й надання їм рівних прав з суддею. Більш логічним є залучення народних засідателів до розгляду окремих категорій справ для висловлення громадської думки, яка обов’язково повинна враховуватися при винесенні судового рішення з викладенням у ньому підстав погодження з думкою народних засідателів чи її відхилення. У такий спосіб буде реалізована ідея справедливого правосуддя, рішення якого базується на точці зору громадськості.

Відповідно до ст. 72 Закону “Про судоустрій України” при вирішенні всіх питань, пов’язаних з розглядом справи й постановленням судового рішення, народні засідателі мають такі ж права, як і професійний суддя. Але народні засідателі – це особи, які не знають ні матеріального, ні процесуального законодавства. О. Захарова вважає неправильним зрівнювати у правах народного засідателя й суддю, наводячи при цьому за приклад право викладати окрему думку у випадку, коли член колегії суддів буде не згоден з позицією більшості. Народний засідатель у такому разі буде неспроможним підготувати процесуальний документ, який відповідав би всім вимогам закону. З приводу цього вона зазначає: “Якщо у людини немає фахової підготовки, якщо вона вперше стикається з певною ситуацією, це буде вкрай складним для неї. За таких обставин виникає сумнів щодо ефективності захисту або відновлення порушеного права особи, яка звернулася до суду” [6, с. 7].

У комітеті Верховної Ради України з питань правової політики знаходиться законопроект “Про внесення змін до деяких законів України”, яким, зокрема, пропонується внести зміни до ЦПК України й надати право особам, які беруть участь у справі в суді першої інстанції, подавати клопотання щодо участі в розгляді справи народних засідателів. Прийняття проекту Закону надасть можливості посилити громадський контроль за діяльністю суддів і зменшити можливість упередженого вирішення спорів на користь однієї зі сторін [10]. Як вбачається, таке клопотання розширює процесуальні гарантії фізичних осіб на неупереджений та об’єктивний судовий захист.

Деякі вчені пропонують замінити народних засідателів на суд присяжних. Наприклад, С.Я. Фурса зазначає, що суд присяжних згідно з Конституцією України має бути закріплений у ЦПК, тому необхідно шукати раціональні шляхи його запровадження на сучасному етапі розвитку суспільства, а не ставити під сумнів доцільність його існування в Україні [14, с. 15]. При цьому критикується повернення в цивільний процес народних засідателів, що пояснюється великою кількістю проблем, пов’язаних із цим. Варто пам’ятати, що Конституція передбачає участь у судочинстві й народних засідателів. Іншими словами, закріплення у ЦПК України інституту присяжних можливе лише при одночасному залишенні народних засідателів.

Необхідно звернути увагу на той факт, що в останні роки у США особливе значення суду присяжних було переоцінено федеральним судом і судами штатів. З’явилася тенденція до скорочення його використання при розгляді цивільних справ [16, c. 173]. Інші країни теж намагаються скоротити залучення присяжних через занадто велику вартість процесу за їх участю. Невигідне становище цього суду зумовлюється необхідністю додаткового часу, відповідними додатковими судовими витратами, нестабільністю вердиктів присяжних, потенційними ускладненнями і незручностями, яких будуть зазнавати присяжні в довготривалих справах [Див.: 17, с. 791, 792].

На підставі всього викладеного можемо підсумувати, що участь народних засідателів у відправленні правосуддя в цивільних справах буде гарантією неупередженого, об’єктивного і справедливого правосуддя лише за умов кардинальної зміни законодавчої бази регламентування порядку формування їх корпусу, залучення їх до розгляду конкретної справи, урегулювання відносин між ними й суддею, детальної регламентації їх прав та обов’язків, зміни випадків і підстав участі представників громадськості в цивільному судочинстві.

Список літератури: 1. Бигун В.А. Конституционный принцип участия представителей общественных организаций и трудовых коллективов в гражданском судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1988. – 196 c. 2. Бігун В., Борисенко В. Підвищувати ефективність участі громадськості у цивільних справах // Рад. право. – 1986. – № 1. – С. 73-76. 3. Бринцев В. Нормативне і організаційне забезпечення участі представників народу у здійсненні правосуддя // Право України. – 2004. – № 5. – С. 28-32. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Захаров В. Участие представителей трудовых коллективов в гражданском процессе // Сов. юстиция.– 1983. – № 21. – С. 18,19. 6. Захарова О. Народні засідателі повертаються? // Юрид. вісн. – 2005. – № 31. – 6-12 серп. – С. 7. 7. Іваницький С.О. Формування складу народних засідателів у судочинстві України: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2006. – 18 с. 8. Кичатов Д.Ф. Привлечение общественности к рассмотрению гражданских дел: Науч. изд. – М.: Юрид. лит., 1964. – 80 с. 9. Муравьёва А.С., Никитинский Ф.Ф., Чечина Н.А. Участие общественности в рассмотрении судами гражданских дел: Науч. изд. – М.: Госюриздат, 1963. – 55 с. 10. Право на “народный суд” // Зеркало недели. – 2006. – № 9. – 11 марта. 11. Рыжов С., Джаникян М. Участие общественных организаций и трудовых коллективов в гражданском процессе // Сов. юстиция. – 1990. – № 5. – С. 18-20. 12. Тертишніков В.І. Цивільний процесуальний кодекс України: Наук.-практ. коментар. – Х.: Інформ.-прав. центр “Ксилон”, 2006. – 448 с. 13. Фархтдинов Я. Процессуальные формы участия общественности в гражданском судопроизводстве // Соц. законность. – 1984. – № 4. – С. 42, 43. 14. Фурса С.Я., Щербак С.В., Євтушенко О.І. Цивільний процес України: Проблеми і перспективи: Наук.-практ. посіб. – К.: Вид. Фурса С.Я.: КНТ, 2006. – 448 с. 15. Щеглов В.Н. Субъекты судебного гражданского процесса. – Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1979. – 67 с. 16. Civil Procedure in a nutshell. Edited by Mary Kay Kane. – West publishing CO, 1991. – 405 p. 17. The Modern English Legal System by S.H. Bailey and M.J. Gunn. – London: Sweet & Maxwell, 1996. – 1030 p.

Надійшла до редакції 12.10.2006 р.

УДК 341.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЮРИДИЧНА ПРИРОДА МІЖНАРОДНОГО

ПРИВАТНОГО ПРАВА

У поглядах на юридичну природу міжнародного приватного права (далі – МПрП) у науці немає єдності, а між іншим, це питання має особливу практичну значимість, адже від його вирішення безпосередньо залежать методологія теоретичного дослідження правового регулювання, механізм дії МПрП на приватні відносини, пов’язані з двома або більше правопорядками, ступінь правової регламентації, позиція держави щодо сутності нормативного регулювання й зовнішніх форм його фіксації, спільне залучення й дія міжнародно-приватних, міжнародно-публічних і цивільних принципів та норм, а також межі допуску вітчизняного й іноземного права для впорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин.

Метою даної статті є з’ясування юридичної природи МПрП.

Різноплановість думок з приводу розглядуваного питання можна згрупувати за декількома основними напрямками. Перший можна йменувати інтернаціоналістичною або міжнародною концепцією. Чисельні її прихильники визнають МПрП частиною міжнародного (публічного) права (П. Манчіні, П. Фіоре, Е. Фелікс, Лене, К Савіньї, Хр. Фон Бар, Хр. Броше, Ф. Лоран, М. Бартош, С.Б. Крилов, М.А. Плоткін, С.А. Голунський, М.С. Строгович, В.Е. Грабарь, О.М Ладиженський, Ф.І. Кожевніков, С.А. Малінін, В.І. Менжинський, І.П. Бліщенко, Л.Н. Галенська [Цит. за: 3, с. 25]. Аргументи прихильників цієї концепції в основному зводяться до наступного:

1. Міжнародне приватне й публічне право поєднують основні начала: (а) принцип суверенітету, (б) невтручання у внутрішні справи, (в) вирішення спорів мирним шляхом, (г) недопущення дискримінації, (д) дотримання міжнародних зобов’язань, норм і принципів міжнародного права, (е) виконання укладених міжнародних договорів, (є) міжнародна ввічливість, (ж) добросусідське співіснування, (з) співробітництво, (и) невтручання у внутрішні справи інших держав тощо.

2. Міжнародне приватне й публічне право об’єднують спільні джерела: міжнародні договори і звичаї, акти міжнародних організацій.

3. І міжнародне приватне й публічне право регулюють міжнародні відносини, а тому їх об’єднує спільний предмет. Різниця полягає лише в тому, що міжнародне публічне право регулює відносини між державами, державами й міжнародними організаціями, а також деякими іншими суб’єктами міжнародного спілкування (державоподібними утвореннями, національно-визвольними рухами). Відповідно, МПрП регулює відносини між державами з приводу розмежування компетенцій при виникненні колізій між правопорядками у відносинах приватних суб’єктів – фізичних та юридичних осіб – і іноді державою у випадках її участі у приватно-міжнародних суспільних відносинах.

4. Приватно-міжнародні суспільні відносини можуть бути одночасно в полі зору і міжнародного приватного, і міжнародного публічного права, приміром, при наданні правової допомоги в цивільних справах, участі дипломатичних і консульських працівників у захисті прав та інтересів громадян та ін.

5. Міжнародне приватне й міжнародне публічне право на перших етапах свого розвитку – до їх диференціації – були єдиним міжнародним правом.

6. Колізійна норма МПрП є міжнародною за своїм характером, бо звернена до публічної влади іншої держави.

Як видається, кожне з наведених положень, що висуваються на користь міжнародної концепції, можна певною мірою спростувати.

По-перше, аргумент щодо єдності принципів міжнародного публічного і приватного права дійсно має свій сенс, але необхідно враховувати, що деякі принципи, чи окремі основні засади МПрП тотожні не лише міжнародному, а й цивільному праву, наприклад, рівність сторін, захист слабкої сторони договору; деякі принципи притаманні тільки МПрП, приміром, взаємодія правових систем, допуск іноземного права на власну територію тощо. Тому на підставі спільних принципів міжнародного приватного й публічного права вести мову про їх абсолютне об’єднання немає вагомих підстав.

По-друге, аргумент про єдність джерел як про інтегральний чинник міжнародного приватного й міжнародного публічного права також викликає певні контраргументи. Адже адже немає сенсу заперечувати, що однією з основних зовнішніх форм правового регулювання МПрП виступає національний закон або інший підзаконний нормативно-правовий акт, який для міжнародного публічного права не притаманний. Натомість міжнародний договір – основна зовнішня форма для міжнародного публічного права. Що ж стосується міжнародних договорів у МПрП, то їх дія у правовому регулюванні приватно-міжнародних суспільних відносин безпосередньо пов’язується з їх допуском у правову систему або шляхом прийняття нормативного акта, що відображає положення відповідного міжнародного договору, або фіксацією у внутрішньому праві загальної норми про пріоритет норм міжнародних договорів. Крім того, не можна виходити з єдності звичаїв для міжнародного приватного й публічного права через те, що вони в цих двох царинах не співпадають. В аспекті спільності джерел міжнародного приватного й публічного права необхідно пам’ятати, що ця ознака не є чинником для виділення у спільну галузь окремих груп правових норм.

По-третє, предмет не може поєднувати міжнародне приватне й міжнародне публічне право, бо для першого він – приватно-правові відносини, пов'язані з двома або більше правопорядками, для другого – в основному міждержавні відносини;

По-четверте, втручання суб’єктів міжнародного публічного права для упорядкування відносин приватно-міжнародного характеру шляхом дипломатичних переговорів або в міжнародному суді – ситуація, скоріше, виключна, ніж звичайна. Спірні ситуації у сфері МПрП найчастіше вирішуються національним судом або міжнародним комерційним арбітражем. Ось чому аргумент про об’єднання на цій підставі міжнародного приватного й міжнародного публічного права не є вагомим.

По-п’яте, викликає лише здивування теза про єдність історії міжнародного приватного й міжнародного публічного права. Їх спільна історія може простежуватись лише на ранніх, звичаєво-традиційних етапах становлення правових систем, коли взагалі не існувало розмежування внутрішнього й міжнародного права.

По-шосте, зверненість колізійної норми до публічної влади іноземної держави, з чим пов’язується її міжнародно-публічний характер, не може служити аргументом по об’єднанню міжнародного публічного і приватного права через доведеність у сучасній українській доктрині, того, що ці норми звернені як до сторін приватно-міжнародних відносин, так і до органів влади, що їх використовують при правозастосуванні [4, с. 34-37]. То до чого тут можуть бути органи влади інших країн?

Додатковими аргументами проти міжнародної концепції можна назвати й те, що правове регулювання міжнародного публічного права в цілому і окремі його засоби не придатні для регулювання приватно-міжнародних суспільних відносин. Відмінність міжнародного приватного і міжнародного публічного права існує і за критерієм відповідальності: у МПрП вона цивільно-правова, у публічному – міжнародно-правова. За сферою дії МПрП обмежене, міжнародне публічне право – глобальне. Не можна вважати МПрП суто міжнародним також і тому, що для кожної цивілізованої держави сучасного світу воно своє. У вітчизняній системі права існує українське МПрП.

Усе наведене дозволяє дійти висновку про невиваженість позиції щодо об’єднання міжнародного приватного і міжнародного публічного права.

Через вади інтернаціоналістичної концепції, певну неузгодженість деяких її аргументів виникла інша – цивілістична концепція. Апологети цього напрямку (А.Б. Альтшулер, М.І. Брагінський, І.А. Грінгольц, С.А. Гурєєв, К.Ф. Єгоров, С.Н. Лебєдєв, А.Л., Маковський, Г.К. Матвєєв, Н.В. Орлова, В.С. Поздняков, М.Г. Розенберг, А.А. Рубанов, О.М. Садиков та ін. [Цит. за: 2, c. 25]) вважають, що МПрП – частина цивільного права, його підгалузь. Аргументами на користь такого розуміння наводять:

1) загальний предмет: цивільне право і МПрП регулюють відносини цивільно-правового характеру, хоча для останнього вони є пов’язаними з іншим правопорядком (- ами);

2) зумовленість колізійних норм цивільними нормами відповідної системи права, що дозволяє вважати норми МПрП цивільно-правовими. Це виявляється в тому, що колізійні норми виникають на підставі норм матеріального права, а також указують на останні у двоєдиному процесі правового регулювання;

3) поширення загальних і спеціальних норм цивільного права на відносини приватно-міжнародного характеру (приміром, загальні принципи рівності, майнової самостійності, автономії волі, а також спеціальні норми щодо форми зовнішньоекономічної угоди);

4) включення норм МПрП до цивільних кодексів;

5) неможливість зарахування відносин фізичних і юридичних осіб різної державної належності до міжнародних;

6) застосування цивілістичних категорій, а не понятть міжнародного публічного права при тлумаченні норм МПрП.

Позиція цивілістичної концепції також не бездоганна – не можна визнавати єдність предмета цивільного права і МПрП, оскільки для першого предметом виступають особисті немайнові й майнові цивільні відносини, а для другого – приватні, що мають зв’язок з двома або більше правопорядками;

– деяка зумовленість колізійних норм нормами цивільного права не означає їх тотожності. До того ж перші виникають не тільки на підставі норм цивільного права, але й інших чинників – політичного, економічного, соціального життя, зовнішнього середовища, норм міжнародного публічного права тощо.

– не можна у процесі правової регламентації заперечувати вплив на приватно-міжнародні суспільні відносини загальних і спеціальних принципів та норм цивільного права. Разом із цим тут може бути використана й дія міжнародних, а також суто приватно-міжнародних принципів і норм, про що уже йшлося;

– віднесення МПрП до цивільного на підставі залучення його колізійних норм у цивільні кодекси – це суб’єктивна позиція, що не відповідає теорії права з її розмежуванням галузей на підставі окремого предмета і методу.

– щодо суб’єктів можна зазначити, що в міжнародних приватних відносинах можуть виступати іноземні фізичні та юридичні особи, у тому числі міжнародні неурядові організації, державні органи, якщо вони є стороною таких відносин. Що ж стосується цивільних відносин, то їх суб’єктами найчастіше є фізичні та юридичні особи національної належності. Водночас іноземні особи можуть бути суб’єктами цивільних відносин, але лише в тому разі, якщо останні не пов’язані з іншим правопорядком (-ами);

– що стосується питання про залучення для тлумачення норм МПрП категорій цивільного права, варто згадати про необхідність трактування норм міжнародних договорів з урахуванням їх умов і понять відповідно до положеннь міжнародного права, що вказує на потребу сприйняття й інших, не лише суто цивілістичних підходів для з’ясування сутності понять МПрП.

Аргументом про неможливість зведення МПрП до цивільного є також і їх різні методи. Що стосується першого, то основними методами, що зумовлені специфікою предмета регулювання, виступають колізійний і матеріальний, а другого – методи децентралізації, диспозитивності, вільного волевиявлення.

Неврахування цивілістичного і міжнародного чинників означеними вище концепціями викликало появу іншої теорії – полісистемної, представниками якої є О.М. Макаров і Р.А. Мюллерсон. Очевидними протиріччями їх міркувань є те, що МПрП хоча і зветься полісистемою, але воно не утворює цілісної системи, а діє начебто різними блоками на підставі того, що його норми існують як у міжнародних актах, так і в національних. Якщо ж виходити з теорії систем, то залишається незрозумілим, як можуть діяти різнорідні утворення чи окремі елементи, не вступаючи у взаємозв’язки між собою, тобто не організовуючись у систему? Подібний сумативний підхід не сприяє покращанню розуміння правової природи МПрП, а лише об’єднує огріхи, неточності й вади інтернаціоналістичної й цивілістичної концепції, не відбиває складного процесу взаємного функціонування так званих різних блоків при їх впливі на регулювання предмета МПрП. Якщо ж виходити з положення про відображальні властивості права в аспекті суспільних відносин, то останні повинні також утворювати певні полісистемні блоки, чого в реальній дійсності не відбувається. Ось чому полісистемна концепція МПрП не може бути визнана вдалою.

Наступним напрямком є індепендентна концепція. Її представники (І.С. Перетерський, В.П. Звєков, М.М. Богуславський, Г.К. Дмитрієва, М.Г. Розенберг, Г.Ю. Федосєєва і ін.) вважають МПрП самостійною галуззю внутрішнього права. Цей підхід не враховує спорідненості МПрП з міжнародним публічним і цивільним правом, не здатен відобразити його інтегральні ознаки, не відбиває пов’язаності його предмета з іншим правопорядком (-ами), не бере до уваги існування двох основних методів МПрП, а також залучення інших приватно-правових методів через необхідність використання матеріального права, залишає поза увагою вплив міжнародних публічних засад і зовнішніх форм правового регулювання.

Однобічний підхід до розглядуваного питання з цілковитою очевидністю не може охопити всіх особливостей, специфіки, різноаспектності цього регулятора суспільних відносин. Саме тому видається неприпустимим застосовувати для розв’язання проблеми правової природи МПрП формального, відірваного від реальної ситуації, абстрагованого від правової сутності юридичного змісту й об’єктивного підґрунтя, штучного (хоча певною мірою традиційного для вітчизняної юриспруденції) підходу. Тому для з’ясування правової природи МПрП і розкриття його істинного, есентивного поняття доцільно використовувати об’єднуючу, адаптивну методологію, здатну поєднати складні й різнопланові риси, відбити різнорідні аспекти, пристосувати контрадиктивні сторони цього правового регулятора до його несуперечливого сприйняття.

Для досягнення цього придатною є характеристика МПрП як певної підсистеми в межах внутрішнього права, а отже, і застосування системного підходу. Приміром, Л.П. Ануфрієва вважає, що МПрП – підсистема внутрішньодержавного, національного права з усіма особливостями міжнародного змісту регульованих ним відносин [1, c. 60]. В.В. Кудашкін указує, що МПрП в реальній дійсності – підсистема національної правової системи, покликана забезпечити взаємодію національних правових систем в опосередкуванні міжнародних приватних відносин [3, с. 65].

Таке сприйняття дозволяє, з одного боку, врахувати за допомогою використання санкцій внутрішнього права предметну міжнародну якість цього правового регулятора, спрямованого на впорядкування таких суспільних відносин, які мають зв’язок більше ніж з одним правопорядком, а з іншого – відбити специфіку однієї з найважливіших зовнішніх форм їх правового регулювання – вплив на впорядкування цих відносин міжнародних інструментів (міжнародних договорів, звичаїв, актів міжнародних організацій тощо), що на сьогодні залучаються до правової регламентації лише через інтерсистемний нормативно встановлений державний дозвіл.

Окрім цього, при розумінні МПрП як певної підсистеми внутрішнього права видається можливим обґрунтувати його взаємодію з іншими аналогічними системними утвореннями, зокрема, із цивільним, сімейним і трудовим правом.

МПрП також взаємодіє з іноземними правовими системами через їх залучення до спільного впорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин. За допомогою системного підходу може бути врахована, зокрема, міжнародна якість МПрП при правореалізації, під час якої може відбуватися спільна дія національних колізійних та іноземних або національних матеріальних правових норм. Приміром, якщо прив’язка національної колізійної норми вказує на необхідність застосування матеріальних норм іноземної правової системи, можна з очевидністю констатувати поєднання вітчизняної та іншої правової системи, їх спільну дію, а отже, і прояв міжнародних особливостей правового регулювання.

При системному розумінні МПрП видається можливим урахування особливостей транснаціональних контактів приватних суб’єктів у межах приватно-міжнародних суспільних відносин, глобальні й одиничні випадки переміщення через кордони, зміну юрисдикції договорів, угод, міжособистих контактів, міждержавних трансакцій у приватній сфері. При цьому лише за допомогою інструментарію МПрП отримується можливість пов’язати правові системи й культури, компаундувати (об’єднати) їх позитивну дію і спрямувати її на спільне впорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин.

Водночас системне розуміння МПрП здатне проявити свою внутрішньо-правову сутність, опосередкувати приватно-правову векторність регулювання, проявити зв’язок колізійної частини міжнародного приватного права з матеріальним внутрішнім регулюванням. Крім того, внутрішньо-правова системна характеристика МПрП розв’язує спірні питання зовнішніх форм правового регулювання, зокрема, вирішує колізії між нормативними актами міжнародного і внутрішнього рівнів щодо впорядкування приватно-міжнародних суспільних відносин через відповідну вказівку у внутрішньому праві.

Разом із цим специфіка предмета МПрП – приватні і одночасно міжнародні суспільні відносини, його основні методи, яких, принаймні, два – колізійний і матеріальний, що не притаманно аналогічним правовим утворенням. Різнорідна система принципів і зовнішніх форм правового регулювання міжнародних, цивільних, сімейних, трудових та інших відносин, їх суто приватно-міжнародних різновидів, а отже, і залучення до правового регулювання норм різної галузевої і рівневої належності, не надають жодної можливості втиснути МПрП в єдину (хоча й самостійну) галузь внутрішнього права. Інакше кажучи, діапазон предмета, бінарність основних методів, мультициклічність колізійного й матеріального етапів правового регулювання, багатоджерельність зовнішніх форм МПрП дивергентуються (розходяться) з подібними чинниками інших галузей внутрішнього права, вказуючи на структурно-системні поєднання його елементів, що відокремлюють цей правовий регулятор від тотожних у межах внутрішньої системи права.

Вважаємо за необхідне підтримати нову, прогресивну на сьогоднішній день і гідну уваги концепцію об’єктивного розуміння МПрП як підсистеми внутрішнього права.

З урахуванням вищенаведених аргументів є всі підстави стверджувати, що міжнародне приватне право – самостійна підсистема внутрішнього права.

Подальше обгрунтування цього положення може бути предметом наступних наукових досліджень.

Список літератури: 1. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 2. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – М.: Юристъ, 1998. – 408 с. 3. Кудашкин В.В. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества // Гос-во и право. – 2004. – № 7. – С. 60-67. 4. Степанюк А.А. Коллизии наследования в международном частном праве. – Х.: Фолио, 2004. – 160 с.

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

УДК 346:629.5.02(477) К.С. Пісьменна, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОКРЕМІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ДЕРЖАВНОЇ ПРОМИСЛОВОЇ ПОЛІТИКИ

В ГАЛУЗІ СУДНОБУДУВАННЯ ТА СУДНОРЕМОНТУ

Одним зі складників економічної політики держави є структурно-галузева політика як необхідна передумова вдосконалення й розвитку господарського законодавства. Важливим завданням господарсько-правової науки є конструювання законодавчого механізму формування, закріплення й реалізації економічної політики як правового компоненту. Згідно з п. 4 ст. 9 ГК України основні напрямки економічної політики держави реалізуються шляхом прийняття державних програм економічного розвитку. Необхідно в такого роду актах формувати таку чітко окреслену правову складову, як законодавча політика держави. На рівні окремих галузей економічна політика реалізується через галузеву, зокрема, промислову політику. Цей напрям економічної політики держави згідно зі ст. 10 ГК розкривається через включення до програми довгострокового розвитку економіки напрямків структурної перебудови матеріального виробництва з орієнтацією на сучасні досягнення науково-технічного прогресу. Цільові програми галузевого регулювання виробництва орієнтують фінансові ресурси держави й ресурси суб`єктів господарювання на розвиток пріоритетних галузей економіки, раціоналізацію й модернізацію традиційних галузей. Цей постулат знайшов законодавче відбиття у програмі діяльності уряду України „Назустріч людям”, затвердженню Постановою Кабінету Міністрів України від 04.02.05 №115, зокрема, в положенні про промислово-інвестиційну політику, головним завданням якої вважається формування конкурентного на внутрішньому й зовнішньому ринку виробничого потенціалу. [6; 2005. – №6 Ст. 348].

Правове забезпечення суднобудівної галузі в Україні не отримало адекватного освітлення в господарсько-правовій науці. До загальних питань цієї проблеми слід віднести фундаментальні роботи В.К. Мамутова [4, с. 4,5], а окремі напрямки накреслені в статтях І.Б. Мілейка [3, с.21-24], В.А. Юсупова [5, с. 25-28], В.І. Кухаря [2, с. 122-130]. Однак стосовно суднобудівної галузі проблематика правового забезпечення відповідної промислової політики не вивчалася зовсім, тому її дослідженню і присвячена дана стаття.

До числа першочергових дій треба віднести заходи щодо вибору і прямої державної підтримки порівняно невеликої кількості приоритетних напрямків у сфері виробництва.

З урахуванням кон'юнктури світового і внутрішнього ринку, Законів України "Про пріоритетні напрямки інноваційної діяльності" від 16 січня 2003 р., №433 – IV (п. 2 ст. 7) [1; 2003. – № 13. – Ст. 93] , "Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки в Україні" від 11 липня 2001 р., №2623 – III (ст. 7) [1; 2001. – №48. – Ст. 253], Постанови Кабінету Міністрів України „Про концепцію державної промислової політики” від 28 липня 2003 р. [6; 2003. – № 31. – Ст. 1628], до пріоритетних виробництв, які можуть сприяти досить швидкому підвищенню рівня промислово-технологічної переробки й посиленню конкурентоспроможності продукції, віднесено: „наукоємні та високотехнологічні галузі й виробництва експортної орієнтації, де Україна вже зарекомендувала себе як лідер світового науково-технічного прогресу і має певний науково-виробничий потенціал для забезпечення й посилення ринкових позицій у міжнародному розподілі праці. Пріоритетними слід вважати також галузі та виробництва по розробці ракетно-космічної техніки й літакобудування, особливо важких транспортних літаків та авіаційних двигунів, суднобудування, верстатобудування, а також мікроелектроніки, систем зв’язку (особливо оптоволоконних і телеграфії), електротехніки, приладобудування, виробництво деяких видів продукції легкої і харчової промисловості тощо”.

Як бачимо, суднобудування визнано пріоритетною галуззю на законодавчому рівні, яка має значний науковий і виробничий потенціал. В Україні діє 44 суднобудівних підприємства, з них 11 крупних, які функціонують на території Автономної Республіки Крим, Одеської та Миколаївської областей, у містах Києві та Севастополі. Вони вносять значні кошти до Державного бюджету України і з кожним роком обсяги виробництв у цій галузі стабільно зростають. Однак законодавство, призначене для стимулювання суднобудівної галузі, не можна назвати досконалим. Вона потребує створення широкомасштабної програми державної підтримки, скільки впливає на загальний стан економіки, створюючи кумулятивний ефект розвитку не тільки в самій галузі, а й у суміжних галузях і видах виробництв. Законодавчою підставою регулювання можна вважати програму діяльності уряду „Назустріч людям”, яка закріплює основні завдання розвитку сучасної промисловості, а саме: „Проблеми структурної перебудови економіки на сучасному етапі повинні стати провідними напрямками економічної політики в Україні, в яких центральне місце зайняли б галузеві інвестиційні програми, які б об`єднували державний та приватний капітал.”

Головними напрямками законодавчих зусиль у державному регулюванні суднобудівної галузі промисловості є створення спеціальних режимів інвестиційної діяльності, які знизили б податковий тиск на виробника і створили достатню мотивацію для розширення обсягів виробництва, активізації зовнішньоекономічної діяльності, пошуків контрактів на виробництво від зарубіжних замовників, підвищення конкурентоспроможності галузі тощо.

Ці режими реалізуються шляхом створення окремих спеціальних режимів інвестиційної діяльності, які впроваджуються головним чином через прийняття Закону України „Про заходи щодо державної підтримки суднобудівної промисловості в Україні” від 18 листопада 1999 р. (зі змінами від 15 червня 2004 р.) [1; 2000. – № 3. – Ст. 20]. Закони про створення спеціальних економічних зон на території АРК, Одеської та Миколаївської областей відігравали певну позитивну роль у розвитку досліджуваної галузі, але на даний час у зв`язку з прийняттям Закону України від 27.11.03. „Про Державний бюджет на 2004 рік” [1; 2004. – № 17-18. – Ст. 250] фактично втратили силу.

Основними засобами державного стимулювання галузі згідно зі ст.1 Закону України „Про заходи щодо державної підтримки суднобудівної промисловості в Україні” [1; 2000. – № 3. – Ст. 20] є надання певних пільг і гарантій, серед яких необхідно вказати наступні:

– відкриття окремих рахунків та оперування з авансовими платежами замовників, які не підлягають безумовному списанню, і використовуються тільки на будування суден і не обкладаються податком на прибуток до здачі судна замовникам;

– відстрочку на 60 місяців (починаючи з 1 січня 2000 р.) погашення заборгованості перед Держбюджетом і державними цільовими фондами;

– звільнення від плати за землю на територіях виробничого призначення;

– звільнення від сплати ПДВ проектно-конструкторських робіт, які здійснюються вітчизняними розробниками для суднобудівельних підприємств по контрактах на будування суден;

– звільнення від сплати митних платежів (із 1 січня 2000 р.) під час ввезення на митну територію України матеріалів, обладнання й комплектуючого обладнання.

Однак перелік пільг, які надаються державою для стимулювання розвитку суднобудівної галузі, теоретично може бути розширено залежно від зміни міжнародної економічної кон’юнктури, зростання цін на сировину, пальне, електроенергію тощо. Іншими словами, стимулююча роль держави може реалізуватись і в інших правових формах з урахуванням інших господарсько-правових засобів. Наприклад, Закон України від 18.01.01, № 2238 “Про стимулювання розвитку сільського господарства на період з 2001 – 2004 роки” [1; 2001. – № 14. – Ст. 52] закріплював надання державної підтримки кредитного забезпечення сільського господарства, що здійснюється на підставі механізму кредитного забезпечення, розробленого КМУ, і включав визначення обсягів кредитів за рахунок державних ресурсів, створення інфраструктури кредитно-фінансового забезпечення сільського господарства, режиму спеціального кредитування за рахунок Держбюджету України, який компенсує ставки по кредитах у розмірі не менше 50 % облікової ставки НБУ. Питання про доцільність введення подібних пільг щодо кредитування до механізму стимулювання суднобудівної галузі не є риторичним, а може розглядатися і в практичній площині. Наприклад, за кордоном податкові ставки становлять 4-6 %, на Україні ж такі ставки дорівнюють 14-22%, що негативно впливає на конкурентоспроможність галузі.

Суднобудівна галузь потребує широкомасштабної програми державного регулювання. Першим кроком у цьому напрямку було прийняття з ініціативи Міністерства аграрної політики Закону „Про національну програму будування суден рибопромислового флоту України на 2002-2010 роки”, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.07.03, №1174 [6; 2003. – № 31. – Ст. 1628]. Позитивним моментом цієї програми є розробка режиму спеціального кредитування, який передбачає за рахунок Держбюджету України часткову компенсацію ставок за кредитами на модернізацію або будівництво суден рибопромислового флоту вітчизняними суднобудівними підприємствами. За змістом програму важко назвати оптимальною, враховуючи її абстрактний характер і відсутність реальних механізмів впливу на господарські відносини. Основним засобом стимулювання суднобудування законодавець вважає спрямування коштів Держбюджету, що повністю не вирішує проблеми фінансування. Як вбачається, було б доцільним створення стимулюючих механізмів для залучення внутрішніх інвестицій. Таким чином, локальний характер програми та її невизначеність у конкретних напрямках законотворчої діяльності ставить питання про необхідність подібних програм для інших галузей суднобудування, які врахували б економіко-правову специфіку будування танкерів, сухогрузів, їх ремонт та ін. Так, вигідно складається світова кон`юнктура щодо цієї продукції. Танкерний флот більшості країн досить зношений, не кажучи вже про те, що з 1 липня 2004 р. нові правила Міжнародної морської організації потребують обов`язкової наявності подвійного дна в танкерів для зниження ризику попадання нафтопродуктів у воду у випадку аварії. Ураховуючи запланований на 1 півріччя 2005 р. запуск нафтопроводу Баку- Джейхан, експерти вважають, що найближчим часом требам очікувати буму замовлень на крупнотонажні танкери. Показовим є інтерес крупних грецьких суднохідних компаній щодо купівлі верфей у Миколаєві. Якщо Україна зможе отримати значну долю вигідних контрактів, новий поштовх розвитку отримають не тільки південні міста суднобудівників, а й супутні галузі – від металургії до промислового будування.

Основною метою державної інноваційної політики є створення соціально-економічних та організаційно-правових умов для ефективного відтворення, розвитку й використання науково-технічного потенціалу країни. На сьогодні промисловість країни є досить цілісним комплексом, який може виконувати певні завдання з випуску промислових товарів і надання промислових послуг відповідно до потреб розвитку наявного інноваційного потенціалу.

Для переходу до бажаного стану потрібні побудова інституційно-структурного складу всього комплексу на якісно новому підгрунті, створення виробництва на базі високих ресурсозабезпечуючих технологій, підвищення продуктивності праці в 6-8 разів, забезпечення належного технологічного рівня промислової продукції. Це означає, що необхідно провадити більш дійову промислову політику, базовим інструментом якої є правове забезпечення.

Постанова Кабінету Міністрів України „Про Концепцію державної промислової політики” від 28 липня 2003 р., яка затверджена Наказом Президента України від 12.02.03, № 102/2003 [6; 2003. – № 7. – Ст. 278] визначає загальні цілі, основні принципи й механізми інноваційного розвитку. Це базовий документ системи планування.

Пріоритетною галуззю машинобудування в Україні повинне стати суднобудування й судноремонт, потенціал якого полягає не тільки у високій технологічності й наявності розвиненої інфраструктури, а й у вигідному географічному розташуванні нашої країни. Саме ця обставина дозволяє розраховувати на перетворення України на основний центр цивільного суднобудування й судноремонту в усьому Чорноморському басейні та Східному Середземномор`ї.

Розвинені країни, зважаючи на тенденції глобалізації світових ринків, використовують державну промислову політику як дійовий механізм стимулювання випуску конкурентоспроможної продукції, залучення інвестицій, розвитку внутрішнього ринку, інноваційного розвитку й реструктуризації промисловості.

Уряд України приділяє неослабну увагу інтеграції з європейськими структурами та світовою економічною системою. Міністерство промислової політики разом з іншими міністерствами й відомствами реалізує державну політику інтеграції з ЄС та вступу до СОТ на підставі відповідних указів Президента та постанов Уряду.

Ринкові перетворення, які супроводили становлення України як незалежної держави, виявили значні структурні диспропорції у вітчизняній промисловості. Через це на шляху реалізації державної політики інтеграції з ЄС та вступу до СОТ постало завдання спрямувати промислову політику на здійснення структурних зрушень у промисловості, зокрема, в її високотехнологічних галузях, досягти світової якості промислової продукції за умови її низької собівартості.

Економічна інтеграція створює величезні можливості для ефективного господарювання. Підтвердженням цьому є активна участь Міністерства промислової політики разом із суб`єктами промислової діяльності в залученні іноземних інвестицій у промисловість України та в поставці експортної продукції й послуг українських виробників в інші країни. Створюються іноземні та спільні підприємства в Україні, а також вітчизняні та спільні підприємства за участю українського бізнесу за кордоном, розвивається науково-технічне виробництво, здійснюється взаємовигідне використання об`єктів інтелектуальної власності.

Об’єктивні ринкові вимоги до якості судноремонту, конкурентоспроможності цих послуг, зокрема, на зовнішньому ринку, вимагають концентрації капіталу в цій галузі, щоб забезпечити якість робіт на рівні світових стандартів. Слід зазначити такий засіб державного регулювання, як ліцензування, що виступає формою стимулювання суб`єктів господарювання відповідного рівня. Саме воно певним чином дозволяє державі забезпечувати одночасне дотримання публічних і приватних інтересів, не вводячи державної монополії на здійснення окремих видів діяльності й не обмежуючи свободи діяльності цих суб`єктів. Інститут ліцензування є інструментом не тільки допуску на ринок тих виробників, які мають необхідні технічні умови для надання послуг з ремонту суден, а й стимулювання тих підприємств, які не мають таких можливостей. За ч.1 ст. 14 Господарського кодексу України ліцензування є засобом державного регулювання у сфері господарювання, який спрямований на забезпечення єдиної державної політики в цій сфері та захист економічних і соціальних інтересів держави, суспільства й окремих споживачів. У ст.1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" [1] воно визначається як видача, переоформлення й анулювання ліцензії, видача її дублікатів, ведення ліцензійних справ та реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення їх порушень, а також законодавства у сфері ліцензування. Ліцензія в обох нормативно-правових актах визначається як документ державного зразка, який засвідчує право суб’єкта господарювання на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.

Ще однією причиною необхідності ліцензування є складність процесу ремонту суден. Ця робота потребує наявності спеціального обладнання й поетапного контролю на кожному етапі ремонту. У більшості випадків дрібні підприємства таких умов не мають, що не може не впливати на безпеку мореплавства.

На нашу думку, треба ліцензувати здійснення окремих видів ремонту, пов`язаних з найбільшою технічною складністю й наявністю обладнання, які мають тільки спеціалізовані підприємства (наприклад, доковий ремонт, ремонт електричного обладнання, ремонт двигунів та ін.). Але ця справа вимагає виваженого підходу: по-перше, не зруйнувати конкуренції між внутрішніми виробниками, по-друге, стимулювати залучення іноземних інвестицій до вітчизняної промисловості. Тому вважаємо необхідним розробити Положення про ліцензійні умови здійснення ремонту суден.

Пропонуємо доповнити перелік ст. Закону України від 01.06.01, №1775-III „Про ліцензування окремих видів господарської діяльності” [1; 2000. – № 36 – Ст. 299] п. 72 в наступній редакції: будівництво й ремонт суден за контрактами з іноземними замовниками.

На сьогодні в міжнародній практиці близько 70% техніки й обладнання продається з використанням механізмів лізингу. Без перебільшення можна сказати, що лізинг – це “стовповий шлях” розвитку ринкових відносин у галузі впровадження провідних технологій та оновлення основних фондів. Це не модне нововведення, а реальна економічна категорія, яка надає підприємствам істотні переваги. В умовах обмежених фінансових ресурсів застосування лізингової схеми дозволяє втричі збільшити обсяги закупівлі необхідної техніки й обладнання. При цьому кінцеві фінансові витрати з урахуванням чинників у процесі використання механізмів лізингу складатимуть на 15 – 20% менше, ніж під час прямої купівлі або купівлі з відстроченим платежем. Більше того, відповідальність за виконання норм валютного регулювання покладається на лізингову компанію, яка виступає на підставі заявки портів як покупців техніки.

На нашу думку, такий механізм, як лізинг, потребує підтримки з боку держави, а її, в свою чергу, є сенс створити державні лізингові компанії, які компенсували б частину лізингових платежів для суднобудівних підприємств. Пропонуємо внести відповідні зміни до закону України „Про фінансовий лізинг” від 11.12.03, № 1381-IV [1; 2004. – № 15. – Ст. 231], шляхом введення п. г` ст. 16 у наступній редакції:

– 50% лізингових платежів для підприємств, на які поширюється дія Закону „Про заходи щодо державної підтримки суднобудівної промисловості України”, сплачуються за рахунок державних коштів.

Вибір техніки й компанії-постачальника, а також узгодження контрактної ціни – прерогатива підприємства морського транспорту, на балансі якого згідно з чинним законодавством ця техніка буде знаходитись з моменту поставки. Таким чином , технічна й цінова політика залишаються в компетенції підприємств морського транспорту, а лізинг є лише фінансовим інструментом для оновлення основних фондів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. В.І. Кухар. Господарсько-правові засоби реалізації інвестиційної політики держави: проблеми та перспективи // Вісн. Акад. Прав. наук України. – Х.: Право, 2005. – №2 (41). – С. 122-130. 3. В.К. Мамутов Юридичну науку на вирішення проблем економіки // Юрид. Вісн. України. – 2000. – №17 (27 квіт. – 3 трав.) – С. 4-5 4. І.Б. Мілейко Структурно-отраслевая политика государства: правовые аспекты реализации // Підпр-во, госп-во і право. – 2005. – №3. – С. 21-24 5. В.А. Юсупов Зовнішньоекономічна політика держави: правові питання визначення та функціонуівння // Підпр-во, госп-во і право. – 2005. – №3. – С. 25-28. 6. Офіційний Вісник України.

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПЕРСПЕКТИВ ФОРМУВАННЯ ТРУДОВОГО

ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА

В останні роки значно збільшилася кількість порушень трудових та інших соціальних прав громадян. Почастішали випадки незаконних звільнень, прийняли масового характеру випадки несвоєчасної виплати заробітної плати і направлення працівників у вимушені неоплачувані відпустки. У багатьох комерційних організаціях трудові відносини не оформляються відповідно до вимог чинного законодавства. Переважно це пов’язано із загальною зміною соціально-економічних умов, невідповідністю чинних норм трудового права новим економічним відносинам, непідготовленістю існуючої системи правозастосовчих органів до розгляду безперервно зростаючого числа звернень за захистом трудових прав. У той же час характерною особливістю розвитку нашої держави на даному етапі є створення системи соціального партнерства, введення механізму колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин на всіх рівнях.

Важливою юридичною гарантією, спрямованою на захист суб’єктивних трудових прав працівників, є ст. 55 Конституція України, яка вказує, що права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права та свободи від порушень і протиправних посягань. Ті ж, хто працює, для захисту своїх економічних і соціальних інтересів мають право на страйк (ст. 44 Основного Закону).

Відповідно до ст. 129 Конституції основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, свобода в наданні ними доказів у суді і в доведенні їх переконливості. Однак існуючий порядок вирішення трудових спорів належної реалізації цих принципів не забезпечує. Особа, яка шукає роботу, а тим більш працівник значною мірою залежить від роботодавця. Ось чому вони не можуть змагатися на рівноправних засадах із представниками роботодавця в цивільному процесі. У руках останніх також знаходиться процес формування доказової бази. Роботодавець має фактично необмежені можливості по наданню доказів, спрямованих на спростування вимог працівника й підтвердження власної позиції. Результат цивільної справи становиться легко прогнозованим.

Не можна визнати працівника рівноправним суперником також і представникам органів державної влади й органах місцевого самоврядування, які допустили порушення його прав і свобод. У більшості випадків заяви про порушення прав і свобод громадянина органами й посадовими особами державної влади та місцевого самоврядування розглядають представники іншої гілки державної влади без залучення громадськості. Із цієї причини особа, яка порушила питання про незаконність дій владних структур, із самого початку знаходиться в нерівному з ними становищі. Щоб працівники могли належним чином реалізувати надані їм права, необхідно поряд з іншими заходами розробити чіткий правовий механізм вирішення трудових спорів.

Питання про формування трудового процесуального права неодноразово обговорювалося представниками як загальної теорії права [1; 3], так і науки трудового права [7; 9]. Були висловлені й обгрунтовані різні точки зору. Спеціалісти з трудового права писали і про існування трудового процесу [11, с. 74], і про трудове процесуальне право як підгалузь процесу [10, с. 32 – 33], і про поступове створення на базі трудового й цивільно-процесуального права самостійної галузі – трудового процесуального права [12, с. 331]. Більшість же науковців розглядали порядок вирішення трудових спорів як правовий інститут трудового права, що охоплює норми цивільного (позовного) й адміністративного процесів [4, с. 143 – 153; 8, с. 46 – 49].

Вважаємо, що в наш час вже існують економічні та правові підстави для формування й визнання самостійною галуззю права трудове процесуальне право. Основними чинниками, що зумовлюють його необхідність, слід визнати нижченаведені

По-перше, ускладнення в період побудови правової держави взаємодії між різними ланками державного та громадського механізму вирішення трудових спорів. У сучасних умовах зростає роль не тільки матеріальних, а й процесуальних і процедурно-організаційних норм, покликаних регламентувати діяльність органів по вирішенню трудових спорів (КТС, примирних та інших комісій, трудового арбітражу тощо), упорядкувати й полегшити взаємодію різних суб’єктів процесуальних правовідносин. Сьогодні процесуальні та процедурно-організаційні норми, регламентуючі порядок вирішення трудових спорів, виступають як важливий засіб, що сприяє усуненню негативних наслідків процесів, що постійно ускладнюються, і пов’язаних з ними відносин. Необхідність розробки і прийняття нових процесуальних норм в царині трудового законодавства викликана самим життям та об’єктивними потребами вдосконалення правового механізму вирішення трудових спорів.

По-друге, значне зростання матеріально-правової бази юридичного регулювання на підставі повного оновлення чинного законодавства та його систематизації й кодифікації, що об’єктивно супроводжується збільшенням кількості процесуальних норм і посиленням їх ролі у сфері захисту трудових прав працівників. Фахівці в галузі трудового права неодноразово відмічали, що кодекси законів про працю містять надзвичайно велику кількість процесуальних норм трудового права [10, с. 18]. Вважаємо, що в ідеалі будь-яка матеріальна норма трудового права потребує процесуальних форм опосередкування, щоб бути ефективним регулятором відповідних суспільних відносин. Вона повинна бути підключена до такого правового регулювання процедурно-процесуальним приписом, яке давало б можливість працівникові реально захищати свої трудові права, бо інакше вона стає декларативною. У КЗпП України існує досить багато матеріальних норм такого характеру. Наприклад, ст. 184 забороняє відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов’язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям – за наявністю дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда. Така відмова може бути оскаржена в судовому порядку. Але належного якісного механізму реалізації цієї матеріальної норми ні в трудовому, ні в цивільному процесуальному праві ще не існує. Так, не зрозуміло, що зможе зробити суд, якщо на місце жінки-претендентки за час розгляду справи в суді прийнято іншого працівника або посада за цей час була скорочена. Схожі зауваження можна зробити й щодо деяких інших статей глави ХІІ КЗпП.

По-третє, необхідність створення трудового процесуального права в сучасний період об’єктивно зумовлена загальною тенденцією посилення правового захисту суб’єктивних трудових прав працівників. Без цієї галузі може порушитися єдиний порядок вирішення індивідуальних і колективних трудових спорів. Слід погодитися з тими вченими, які вважають, що без процесуально-процедурних норм матеріально-правові не можуть бути підключені до безпосереднього владно-організаційного впливу на вирішальних стадіях правового регулювання [2, с. 37].

По-четверте, поза сферою дії цивільно-процесуального права знаходиться порядок вирішення колективних трудових спорів, оскільки вони не належать до компетенції судів загальної юрисдикції. Розгляд цього виду розбіжностей здійснюється на підставі процесуальних норм, закріплених у трудовому законодавстві. До чинників, що сприяють становленню такої самостійної галузі, як трудове процесуальне право, можна віднести те, що:

а) створено нормативну базу, регулюючу порядок вирішення індивідуальних і колективних трудових спорів;

б) сформовано систему органів, які вирішують трудові спори. До них належать: КТС, примирні комісії, незалежні посередники, трудовий арбітраж, суди.

Основним недоліком цієї системи слід назвати відсутність спеціалізованих трудових судів, формування яких потрібно розпочати найближчим часом. Нині, на наш погляд, завершується формування предмета, методу, а також принципів трудового процесуального права. Його предмет включає в себе три великих групи суспільних відносин – процесуальні, процедурні й організаційні. Основу предмета становлять процесуальні відносини по вирішенню трудових спорів, що виникають у зв’язку з реалізацією трудових та інших пов’язаних з ними відносин, а також відносин по встановленню і зміні умов праці, укладення, зміни й виконання колективних договорів та угод.

Група процедурних відносин складається із двох підгруп. Перша охоплює відносини, що виникають при вирішенні індивідуальних трудових спорів щодо (а) звернення працівника у відповідний юрисдикційний орган за захистом своїх трудових прав; (б) розгляду трудового спору; (в) винесення рішення; (г) його виконання. Друга підгрупа – це відносини по вирішенню колективних трудових спорів, що виникають у зв’язку з розбіжностями переконання між працівниками й роботодавцями, працівниками, роботодавцями й органами по розгляду трудових спорів, формуванню органів, що розв’язують трудові спори (КТС, примирні комісії, трудові арбітражі та ін.).

До групи організаційних входять відносини з оформлення й винесення рішення по розглядуваному спору.

Трудове процесуальне право володіє також специфічним методом, для якого характерні певні особливості. До них належать: а) численність суб’єктів правозастосовної діяльності й неоднорідність їх правової природи; б) здійснення одним і тим же органом в одних випадках основних, а в інших – допоміжних функцій; в) складна структура деяких правозастосувачів (примирні комісії); г) особливий режим правового регулювання суспільних відносин по вирішенню трудових спорів (використання, як правило, примирних процедур) та ін.

На користь існування трудового процесуального права свідчить і те, що у трудових спорах поряд із загальними використовуються і специфічні принципи їх вирішення. Свого часу В.М. Скобелкін висловив ідею про поділ усіх норм права на матеріальні і нематеріальні [10, с. 5 – 27]. Якщо цим керуватися при класифікації принципів розв’язання трудових спорів, то їх теж слід поділити на матеріальні і нематеріальні. Матеріальні закріпляються в нормах матеріального права, а нематеріальні – у процесуальних нормах. До перших можна віднести (а) законність при застосуванні матеріального закону для фактичного вирішення по суті конкретної правової ситуації; (б) матеріально-правову обгрунтованість розв’язання справи; (в) демократизм; (г) гуманізм; (д) справедливість; (є) відповідальність за неналежне здійснення правозастосовної практики; (ж) урахування інтересів сторін та ін. Нематеріально-правовими принципами, якими керуються компетентні юрисдикційні органи при вирішенні трудових спорів, є (а) диспозитивність, (б) гласність, (в) усність, (г) змагальність, (д) безпосередність, (е) безперервність, (є) об’єктивність та ін.

Принципи процесуальних галузей права конкретизуються в трудовому процесі. Так, при розв’язанні індивідуальних трудових спорів діють такі принципи, як-то: урахування інтересів працівника й роботодавця, окремих категорій працівників (жінок, неповнолітніх, інвалідів); посередництво і примирення сторін та ін. Принципи вирішення колективних трудових спорів охоплюють: повноважність представників сторін; добровільність прийняття зобов’язань; дотримання норм законодавства і справедливості при вирішенні спорів; доступність правового захисту трудових прав та інтересів працівника та ін.

Наполягаючи на доцільності створення трудового процесуального права, можна ще вказати на існування спеціалізованих органів нагляду й контролю за дотриманням норм трудового законодавства, діяльність яких по реалізації своїх повноважень залишається за межами сфери дії цивільно-процесуального законодавства і майже не регулюється процесуальними нормами трудового.

У зв’язку з вищевикладеним вважаємо, що слід погодитися з точкою зору, висловленою в юридичній літературі про необхідність розробки і прийняття Трудового процесуального кодексу [6, с. 61]. Слушною є точка зору В.В. Лазора, який переконує, що складовою частиною Трудового процесуального кодексу мають стати норми, що регламентують нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю, а також відповідальність роботодавця (посадових осіб, які виконують організаційно-розпорядницькі функції щодо застосування найманої праці) за порушення трудового законодавства. Крім того, доцільно, щоб до складу цього Кодексу входили норми, що регулюють примирливо-третейські способи вирішення трудових конфліктів, а також ті, що встановлюють способи самозахисту трудових прав працівників [5, с. 94, 95].

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юрид. лит., 1975. – 264 с. 2. Галаган И.А. Проблема общего юридического процесса в современной правовой науке // Процессуальные нормы и отношения в советском праве: Сб. науч. статей / Под. ред. В.С. Маркова – Воронеж: Воронеж. гос. ун-т, 1985. – С. 35-43. 3. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. – М.: Юрид. лит., 1976. – 218 с. 4. Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловський Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории: Учеб. пособие – М.: Наука, 1978. – 368 с. 5. Лазор В.В. Правове регулювання трудових спорів, конфліктів і порядок їх вирішення на сучасному етапі: Монографія. – Луганськ: Література, 2004 – 352 с. 6. Миронов В.И. О некоторых процессуальных трудностях судебной практики по трудовым делам // Гос-во и право. – 1997. – №7. – С. 59-66. 7. Пашерстник А.Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. – М. Изд-во АН СССР, 1955. – 232 с. 8. Прокопенко В.І. Трудове право України: Підручник. – Х.: Консум, 1998. – 480 с. 9. Процевский А.И. Предмет советского трудового права. – М.: Юрид. лит., 1979. – 244 с. 10. Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих (нормы и правоотношения). – М.: Юрид. лит., 1982. – 168 с. 11. Ставцева А.И. Порядок рассмотрения трудовых споров. – М.: Госюриздат, 1960. – 126 c. 12. Трудовое право и научно-технический прогресс / Под ред. С.А. Иванова. – М.: Наука, 1974. – 563 с.

Надійшла до редакції 26.09.2006 р.

УДК: 349.2: 331.105.44] (477) Ф.А. Цесарський, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ФУНКЦІЇ ПРОФСПІЛОК ЗА СУЧАСНИХ УМОВ

Місце, роль і соціальне призначення профспілок як суб’єктів трудового права на кожному історичному етапі розвитку суспільства безпосередньо відображається у їх функціях. Адже саме через них реалізується мета створення й діяльності професійних спілок, виконуються завдання й розкривається їх сутність і соціально-правова природа. В умовах становлення ринкової економіки, відмови від адміністративно-командної системи управління суттєво змінюється становище профспілок у суспільстві. Це зазвичай обумовлює необхідність кардинального реформування всіх напрямів їх діяльності, зокрема, відмови від невластивих для них державних функцій та наповнення якісно новим змістом традиційних функцій представництва й захисту. У зв’язку з цим виникла нагальна потреба подальшого теоретичного осмислення нової ролі і функцій профспілок у сучасних умовах.

Проблема функцій профспілок була й залишається об’єктом вивчення значної чисельності сучасних українських представників науки трудового права. Вона знайшла своє відбиття у працях Г.С. Гончарової, П.Д. Пилипенка, В.І. Прокопенка, О.І. Процевського, Р.І. Кондратьєва, Г.І. Чанишевої та ін. Характерною особливістю є те, що дослідження цієї проблеми в основному провадиться шляхом аналізу окремих напрямів діяльності цих організацій у різних царинах соціально-трудових відносин. Зокрема, вчені порушують важливі питання щодо реалізації профспілками представницької й захисної функцій у сфері колективно-договірного регулювання трудових відносин, застосування трудового законодавства, здійснення нагляду й контролю за дотриманням його норм та за охороною праці, вирішення індивідуальних і колективних трудових спорів у сучасних умовах.

Термін “функція” (від лат. functio – виконання, звершення) означає обов’язок, коло діяльності, призначення [10, с. 957]. В українській мові під ним розуміють роботу кого-, чого-небудь, обов’язок, коло діяльності когось, чогось, повинність, місія [7. с. 707].

У науковій юридичній літературі радянського й сучасного періодів по-різному визначають категорію “функції профспілок” – як узагальнене вираження цілеспрямованої діяльності [12, с. 12] і як основні напрями в їх діяльності [15, с. 6]. На думку А.І. Цепіна, функції профспілок – це напрями діяльності по вирішенню проблем, що стоять перед ними [16, с. 44]. Значно ширше розглядає функції профспілок Є.А. Іванов, який відзначає, що вони становлять собою основні напрями або сторони їхньої діяльності, де виявляється природа цих організацій і за допомогою яких реалізуються їх соціальне призначення й роль у суспільстві [4, с. 174].

В.О. Смирнов вважає, що функціями профспілок є такі основні напрями їх діяльності по здійсненню покладених на них завдань і поставлених цілей на кожному етапі розвитку, що визначаються головним призначенням цих організацій, метою їх діяльності в даний період [11, с. 13]. Таке визначення, на нашу думку, повністю відповідає умовам функціонування профспілок лише за радянської доби. Адже, як показала історія, в окремі періоди кардинально змінювалися мета й завдання їх діяльності, що призводило до виконання профспілками в багатьох випадках не властивих їм функцій. А мета діяльності профспілок, яка визначає їх завдання, – представництво й захист прав і законних інтересів працівників – повинна бути незмінною в усі часи незалежно від політичних, соціальних чи економічних напрямів розвитку суспільства.

Зауважимо, що на сьогодні в науковій літературі з трудового права під поняттям “функції профспілок”, як правило, розуміють основні напрями діяльності останніх. Зокрема, такої точки зору дотримуються В.С. Венедиктов [2, с. 47], К.М. Гусов, В.М. Толкунова [3, с. 94], В.І. Миронов [6, с. 82]. Проте наведене визначення цієї категорії з огляду на семантичне значення терміна “функція” є занадто вузьким, спрощеним і не розкриває суті даного поняття. З нашого погляду, на сучасному етапі під функціями профспілок слід розуміти основні напрями їх діяльності по виконанню покладених на них завдань і поставленої мети, де проявляється сутнісна природа цих організацій і за допомогою чого реалізується їх соціальне призначення й роль у суспільстві.

Відзначимо, що за радянських часів поряд із традиційною захисною функцією профспілок науковцями виділялася низка особливих напрямів їх діяльності. Перш за все це було пов’язано з тим, що професійні спілки виконували деякі державні функції, до яких належали: (а) управління державним соціальним страхуванням, (б) нагляд за охороною праці, (в) дотримання правил і норм техніки безпеки, (г) контроль за додержанням трудового законодавства, (д) керівництво санаторно-курортним обслуговуванням, (е) розвиток фізкультури, спорту й туризму [4, с. 212]. Однак, як наголошував щодо цього Р.З. Лівшиць, громадські організації як з теоретичної, так і з практичної точки зору таких функцій здійснювати не повинні. На його думку, виконання державних функцій не сприяло покращенню справи, а самі профспілки, втрачаючи риси громадської організації, стали звичайним бюрократичним апаратом [5, с. 53].

Однак, як і в радянську добу, нині існують різні думки стосовно видів функцій, здійснюваних профспілками. Так, О.К. Соловйов пропонує поділити всі виконувані ними функції, на дві групи: а) забезпечення захисту економічних і соціальних інтересів найманих працівників у процесі виробництва і б) соціальний захист їх інтересів поза виробництвом (у побуті, під час відпочинку, тимчасової непрацездатності тощо) [13, с. 12]. Як вбачається, наведений поділ функцій профспілок є занадто загальним, що не дозволяє сповна розкрити сутність окремих напрямів їх діяльності.

Виходячи з визначеної у ст. 2 Закону України від 15 вересня 1999 р. “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” [9] (далі – Закон) мети створення профспілок, вважаємо за необхідне повністю підтримати позицію Н.Б. Болотіної, Г.І. Чанишевої [14, с. 467], М.Д. Бойка [1, с. 53], К.М. Гусова, В.М. Толкунової [3, с. 94], що основними їх функціями на сучасному етапі є функція представництва працівників (представницька функція) і захисна функція. Зазначені функції реалізуються в різних сферах соціально-трудових відносин.

Що стосується першої, то, розкриваючи сутність представництва профспілок, П.Д. Пилипенко доводить, що представництво – це форма, через яку професійні спілки здійснюють своє соціальне призначення виражати інтереси працівників, захищати їх права й законні інтереси [8, с. 81]. Ця позиція вченого нам видиться дещо спірною. Адже наведене визначення профспілкового представництва, по суті, об’єднало два тісно пов’язані напрями діяльності профспілок – представництво і захист. Але ж їх представництво полягає лише у вираженні інтересів працівників. Що ж до представницької функції профспілок, то її можна визначити як цілеспрямовану діяльність цих організацій, яка полягає у вираженні інтересів працівників.

На сьогодні функцію представництва безпосередньо закріплено у статтях 2 і 19 зазначеного Закону. Зокрема, у його ч. 1 ст. 19 чітко визначаються рівні реалізації цієї функції: (а) в органах державної влади, (б) в органах місцевого самоврядування, (в) у відносинах з роботодавцями, (г) у відносинах з іншими об’єднаннями громадян. Відзначимо, що в питаннях колективних інтересів працівників профспілки їхні об’єднання здійснюють таке представництво й захист незалежно від членства працівників у профспілках. Стосовно індивідуальних прав та інтересів своїх членів останні здійснюють представництво і захист у порядку, передбаченому законодавством та їх статутом (частини 2 і 3 ст. 19 Закону).

Закон закріплює можливість для профспілок представляти інтереси працівників в органах, що розглядають індивідуальні трудові спори (ст. 26). Даний аспект розглядуваної функції випливає безпосередньо зі ст. 226 КЗпП, де передбачено, що за бажанням працівника представник профспілкового органу може виражати його інтереси при розгляді трудового спору в комісії з трудових справ. Разом із тим прийняття Конституції України, яка закріпила для кожної людини гарантію безпосереднього звернення до суду за поновленням порушених законних прав та інтересів (ст. 55), а також загострення в сучасних умовах об’єктивних суперечностей між власниками і працівниками і як наслідок – збільшення кількості індивідуальних трудових спорів, висувають на перший план здійснення представництва інтересів працівників саме в судових органах. Безпосередньо зміст представницької діяльності профспілок у суді визначає Цивільний процесуальний кодекс України.

Другим основним напрямом діяльності профспілок є захист прав і законних інтересів працівників (захисна функція). К.М. Гусов і В.М. Толкунова, розкриваючи сутність цієї функції, вказують, що вона являє собою цілеспрямовану правову діяльність (тобто ґрунтується на правовій основі) по захисту трудових прав і законних інтересів працівників, охороні їх від правопорушень, по поновленню їх порушених прав і встановленню більш високого рівня умов праці й побуту. Ця функція профспілок виявляється відповідно до законодавства на всіх етапах правового регулювання: а) при створенні норм трудового права, б) при їх застосуванні й охороні від порушень, в) при поновленні порушених прав і г) притягненні до відповідальності порушників – посадових осіб [3, с. 94]. Захисна функція профспілок нині є для працівників важливою гарантією можливості вільної реалізації й реальності прав, наданих їм законодавством.

Отже, функціями профспілок сьогодні необхідно розуміти основні напрями їх діяльності по реалізації покладених на них завдань і поставленої мети, у яких виявляється сутнісна природа цих організацій і за допомогою яких реалізуються їхнє соціальне призначення й роль у суспільстві. Основними функціями профспілок в умовах переходу до ринкової економіки залишаються представницька і захисна стосовно прав і законних інтересів працівників.

На сучасному етапі відбуваються кардинальні зміни всієї системи функцій профспілок. Проявом цього процесу є, по-перше, відхід останніх від виконання невластивих їм державних функцій, по-друге, переорієнтація всієї діяльності профспілок з виробничої функції на представницьку й захисну, по-третє, наповнення якісно новим змістом основних напрямів діяльності цих організацій.

Список літератури: 1. Бойко М.Д. Трудове право України: Навч. посіб.: Курс лекцій. – К.: Олан, 2002. – 319 с. 2. Венедиктов В.С. Конспект лекций по трудовому праву Украины: Ч. 1: Учеб. пособ. для высш. учеб. завед. – Х.: Консум, 1998. – 140 с. 3. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. – М.: ТК Велби, Проспект 2003. – 496 с. 4. Иванов Е.А. Профсоюзы в политической системе развитого социализма. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Профиздат, 1978. – 280 с. 5. Лившиц Р.З. Трудовое законодательство: поиск концепции // Сов. гос-во и право. – 1990. – № 7. – С. 47-56. 6. Миронов В.И. Трудовое право России: Консп. курса лекций. – М.: Бизнес школа Интел-Синтез, 2001. – 240 с. 7. Новий тлумачний словник української мови: У 4-х т. – Т.4 / Уклад.: В.В. Яременко, О.М. Сліпушко. – К.: Аконіт, 2000. – Т.4.– 910 с. 8. Пилипенко П. Про участь профспілок у трудових правовідносинах у світлі Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» // Право України. – 2000. – № 9. – С. 81-90. 9. Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності: Закон України від 15.09.1999 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 45. – С. 397. 10. Словник іншомовних слів. 23 000 слів та термінологічних словосполучень / Уклад. Л.О. Пустовіт та ін. – К.: Довіра, 2000. – 1018 с. 11. Смирнов В.А. Защитная функция профсоюзов СССР (правовые вопросы): Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 / ВЮЗИ. – М., 1980. – 20 с. 12. Снигирева И.О. Профсоюзы и трудовое право. – М.: Юрид. лит., 1983. – 175 с. 13. Соловьёв А.К. Профсоюзы России: социальные ориентиры и практические задачи. – М.: Профиздат, 1994. – 180 с. 14. Трудове право України: Підручник / За ред. Н.Б. Болотіної, Г.І. Чанишевої. – 2 вид., стер. – К.: Т-во «Знання», КОО, 2001. – 564 с. 15. Тучкова Э.В. Участие профсоюзов СССР в правовом регулировании пенсионного обеспечения рабочих и служащих: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.05 / ВЮЗИ. – М., 1974. – 20 с. 16. Цепин А.И. Профсоюзы и трудовые права рабочих и служащих. – М.: Наука, 1980. – 280 с.

Надійшла до редакції 31.10.2006 р.

УДК 349.3:331.46 А.В. Соловьёв, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПОНЯТИЕ НЕСЧАСТНОГО СЛУЧАЯ НА ПРОИЗВОДСТВЕ

В условиях перехода Украины к рыночной экономике вопросы, возникающие в сфере социальной защиты рабочих, приобретают всё большее значение. В настоящее время приняты и действуют основные законы, регламентирующие социальное обеспечение граждан, но проблемы применения предписаний, предусмотренных этими законами, ещё не решены. Актуальным вопросом, требующим тщательной разработки, является вопрос об обеспечении правильной квалификации несчастных случаев.

Страхование от несчастного случая на производстве – один из видов общеобязательного государственного социального страхования. С его помощью осуществляется социальная защита, в частности, охрана жизни и здоровья граждан в процессе их трудовой деятельности. Чтобы в практике применения законодательства о социальном страховании от несчастных случаев на производстве не возникало ошибок относительно неправильной квалификации, необходимо четко определить понятие «несчастный случай», а также установить, в каких случаях необходимо признавать производственный характер несчастного случая, а в каких нет.

Данная проблема была затронута в работах Н.А. Вигдорчика, Б.Н. Михайлова, Ю.Н. Коршунова, Д.М. Кравцова и др. [См.: 1-4]. Но так как все они рассматривают в основном проблемы расследования и учёта несчастных случаев, а вопрос детального определения этого понятия затронут лишь вскользь, возникает необходимость специального его исследования с позиции современного законодательства и социальной политики государства.

В правовой литературе особых споров по поводу юридической природы несчастного случая нет, зато требует правового разрешения обстоятельства, при которых наступает страховой случай исследуемой категории, есть масса разногласий, которые возникают в связи частыми изменениями законодательства.

Осуществление страховых выплат связывается Законом с наличием факта несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, которые привели человека к потере трудоспособности. Осуществление страховых выплат не ставится в зависимость от вины в этом работодателя. Именно поэтому так важно определить, связан ли несчастный случай с производством или нет, ибо в противном случае соответствующие выплаты производиться не будут. Итак, что же такое несчастный случай?

С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова в толковом словаре русского языка рассматривают несчастный случай как несчастье, непредвиденное стечение обстоятельств, сопровождающееся человеческими жертвами, увечьем [7, с. 411]. Для нашего исследования особое значение имеет непредвиденность случая и наличие увечья как его последствия. Непредвиденный случай характеризуется неожиданностью, невозможностью его предусмотреть. При оценке несчастного случая на производстве непредвиденность предполагает отсутствие со стороны пострадавшего лица действий, сознательно направленных на причинение себе вреда, иначе говоря, вред для лица должен иметь непредвиденный характер. Вообще сам термин «случай» подразумевает отсутствие умысла и сознательных волевых действий, направленных на достижение определённой цели, событие, лишенное волеизъявленческого потенциала.

Что касается трудового увечья, его следует рассматривать как один из видов тяжкого телесного повреждения. Следует исходить из того, что любое телесное повреждение – это нарушение анатомической целости тканей, органов или их функций, возникающее как результат действия одного или нескольких внешних повреждающих факторов – физических, химических, биологических, психических.

В случае трудового увечья характер телесных повреждений всегда связан с утратой профессиональной трудоспособности. Степень такой утраты устанавливается учреждениями медико-социальной экспертизы, что происходит на основании заключений медико-социальных экспертных комиссий. 
На основании оценки потери трудоспособности степень её утраты определяется в процентном отношении. Кроме того, при наличии соответствующих оснований эти учреждения формулируют выводы о применении или неприменении к пострадавшему работнику медицинской, социальной или профессиональной реабилитации, а также о признании его инвалидом.

Понятие «несчастный случай» дано в ст. 14 Закона Украины от 23 сентября 1999 г. «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, которые причинили потерю трудоспособности». В этом Законе несчастный случай характеризуется как ограниченное во времени событие или внезапное воздействие на работника опасного производственного фактора или среды, которое произошло в процессе выполнения им трудовых обязанностей, вследствие которых причинён вред здоровью или наступила смерть [5, c. 2].

Представляется более удачным и практичным определение несчастного случая, которое содержит Закон РФ от 2 июля 1998 г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», где несчастный случай на производстве характеризуется как «событие, в результате которого застрахованный получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору (контракту) и в иных определённых законодательством случаях как на территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть» [6, c. 3].

По законодательству Украины несчастный случай будет иметь производственный характер, только когда имеет место одно из обстоятельств указанных в утверждённом постановлением КМУ от 25 августа 2004 г., №1112 Перечне обстоятельств, при которых наступает страховой случай государственного социального страхования граждан от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания [См.: 9]. Этим постановлением также утверждено положение «О порядке расследования и ведения учёта несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве», в котором указывается, что несчастный случай – это внезапное ухудшение состояния здоровья работника или лица, которое обеспечивает себя работой самостоятельно, получение им ранения, травмы, в том числе вследствие телесных повреждений, причиненных другим лицом, острого профессионального заболевания и острого профессионального и других отравлений, получение теплового удара, ожога, обморожения, в случае утопления, поражения электрическим током, молнией и ионизирующим излучением, получение друих повреждений вследствие аварии, пожара, стихийного бедствия (землетрясенияг, оползня, наводнения, урагана и т.п.), контакта с представителями животного и растительного мира, которые привели к потере работником трудоспособности на один рабочий день или больше или к необходимости переведения его на другую (более легкую) работу не менее чем на один рабочий день, в случае исчезновения работника во время выполнения им трудовых обязанностей, а также в случае смерти работника на предприятии [9, c. 2].

В трудовом праве Украины несчастным случаем считается внезапное повреждение здоровья работника при выполнении им трудовых обязанностей при обстоятельствах, специально оговоренных в законе. Несчастный случай, связанный с работой, – понятие, охватывающее как несчастный случай на производстве, так и некоторые случаи, с производством не связанные. Утрата трудоспособности в обоих случаях признается трудовым увечьем и дает право на обеспечение пенсией и пособием на льготных условиях и в повышенных размерах.

Анализируя отражённые в юридической литературе взгляды на характерные черты несчастного случая в трудоправовом содержании Д.М. Кравцов сделал вывод, что несчастный случай это:

1) внезапное и ограниченное во времени событие;

2) событие, связанное с причинением вреда здоровью, приведшее к временной или постоянной потери трудоспособности или смерти;

3) повреждение здоровья, имеющее место в результате влияния опасного и вредного производственного фактора или среды;

4) случайность данного влияния;

5) причинение вреда не любому лицу, а только тому, которое находится с причинителем в трудовых отношениях, т.е. работнику или служащему;

6) причинение вреда здоровью, связанное с производством или с работой потерпевшего [3, c. 63].

Теперь каснемся вопросов, непосредственно связанных с условиями признания несчастных случаев производственными. В абз. 3 п. 14 Положения «О порядке расследования и ведения учёта несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве» от 25 августа 2004г. сказано, что несчастный случай, произошедший во время перемещения работника на территории предприятия перед началом работы и после неё будет признаваться производственным, и будет рассматриваться как страховой случай на производстве [9, c. 5]. (Данный пункт является новеллой по сравнению с предыдущей редакцией указанного положения [8, c. 4]). Возникает сомнение в обоснованности этого предписания. К примеру, работник после окончания рабочего времени занимается решением своих личных вопросов на территории предприятия и в процессе перемещения между цехами с ним происходит несчастный случай. Очевидно, что такой несчастный случай не имеет производственного характера, ибо иначе можно предположить, что всякое время пребывания работника на предприятии после и до рабочего времени подпадает под условие, указанное в этом пункте. Если законодатель отказался от признания производственным несчастного случая, происшедшего по пути на работу и домой, то аналогичным образом нецелесообразно признавать таковым и несчастный случай, произошедший во время перемещения на предприятии до и после работы, так как бесполезно искать различие между случаями, когда работник упал перед воротами предприятия или за ними. Это формализм. Более целесообразно было бы законодательно зафиксировать, что несчастный случай будет признаваться производственным только лишь в том случае, если работник следовал до начала рабочего времени по территории предприятия к рабочему месту (с учётом возможных маршрутов следования) либо после окончания рабочего времени – к выходу с территории предприятия.

В абз. 6 п. 14 вышеуказанного Положения от 25 августа 2004 г. сказано, что несчастный случай будет признаваться производственным, если он произошёл в период выполнения действий в интересах предприятия, на котором работает потерпевший, т.е. действий, не принадлежащих к трудовым обязанностям работника (предоставление необходимой помощи другому работнику, действия, направленные на предотвращение аварий или спасание людей и имущества предприятия, других действий по распоряжению или поручению работодателя) [9, c. 5]. Возможность осуществлять такие действия по поручению работодателя также была добавлена новым положением. Однако там ни слова не сказано, в какой форме должно быть сделано это поручение. Такой акт, как распоряжение работодателя, нам известен, а вот что такое поручение и как оно оформляется – не совсем ясно. К тому же, на наш взгляд, не имеет смысла ограничивать действия, осуществляемые в интересах предприятия, вышеуказанным перечнем. Было бы целесообразнее признать производственными несчастные случаи, происшедшие во время выполнения любых действий в интересах предприятия, так как это было предусмотрено Положением от 21 августа 2001 г. Необходимо лишь доказать, что работник действовал в интересах предприятия по необходимости.
Также очень важной новеллой является абз.8 п. 14 Положения от 25 августа 2004 г. Речь идёт об оказании необходимой помощи или спасение людей, выполнение действий, связанных с предотвращением несчастных случаев с другими лицами в процессе выполнения трудовых обязанностей. В соответствии с принципом гуманизма лица, пострадавшие в процессе оказания необходимой помощи другому работнику или их спасения, теперь также будут признаваться пострадавшими в результате производственного несчастного случая, и будут иметь право на соответствующие компенсации.
Справедливость и гуманизм трудового права получили выражение в абз. 2 п. 15 этого Положения. В соответствии с которым случай внезапного ухудшение состояния здоровья работника или его смерть вследствие острой сердечно-сосудистой недостаточности во время пребывания на подземных работах (…) или после выведения работника на поверхность с признаками острой сердечно-сосудистой недостаточности, подтверждённые медицинским выводом, также будет признаваться связанным с производством.
В заключение рассмотрим вопрос о несчастных случаях, связанных с причинением работнику телесных повреждений другим лицом. В соответствии с п. 16 Положения от 25 августа 2004 г. несчастные случаи, связанные с причинением телесных повреждений другим лицом, или убийство работника во время выполнения или в связи с выполнением трудовых (должностных) обязанностей, или действий в интересах предприятия независимо от возбуждения уголовного дела признаются производственными, кроме случаев, которые произошли по личным мотивам. Возникает вопрос: что понимать под личным мотивом? Как известно, это оценочное понятие. Сознательное причинение телесных повреждений другому лицу практически всегда так или иначе является личностно мотивировочным. В момент конфликта лицо, наносящее телесное повреждение, негативно относится к своему оппоненту. 
Анализируя закрепленное в п.16 этого Положения предписание, можно ошибочно предположить, что, если одно лицо нанесло телесные повреждения другому по причине несогласия с его производственными идеями, тогда это будет несчастный случай производственного характера, а если по причине невозврата долга, тогда производственного несчастного случая не будет. На наш взгляд, это никак не соответствует принципу верховенства права и является деформацией понимания справедливости. В указанном пункте имеется в виду то, что несчастный случай производственного характера будет иметь место лишь в том случае, если телесные повреждения работнику были нанесены лицом, ранее ему не известным, т.е. с целью преступного посягательства при отсутствии личного конфликта. Что же касается повреждений, причиненных одному работнику другим либо работодателем, здесь, как представляется, критерием оценки природы нанесения телесных повреждений должна быть форма вины причиняющей повреждение стороны: если повреждение причиняется умышленно, независимо от мотивов конфликта (кроме преступного посягательства), в этом случае нельзя признавать несчастный случай, связанный с производством, а если телесное повреждение было причинено неумышленно, тогда несчастный случай производственного характера налицо. 
Правомерно сделать вывод, что в настоящее время происходит значительное изменения и улучшения в сфере социального страхования от несчастных случаев на производстве. Законодатель идёт по пути увеличения всеобъемлемости социального страхования от таких несчастных случаев. Увеличивается количество, и детализируются основания для признания производственными несчастных случаев, происшедших с работниками. Тем не менее, остаётся много вопросов, требующих разрешения и законодательного закрепления, связанных, в частности, с признанием производственными несчастных случаев, происшедших при выполнении действий в интересах предприятия, в случаях нанесения телесных повреждений и т.п.
 
Список литературы: 1. Вигдорчик Н.А. Теория и практика социального страхования. – Вып. 5: Страхование от несчастных случаев и травматологическая экспертиза. – Л. – М.: Книга, 1925. – 155 с. 2. Коршунов Ю.Н. Расследование и учёт несчастных случаев на производстве. – М.: Юрид. лит., 1979. – 112 с. 3. Кравцов Д.М. Правовое регулирование отношений по расследованию и учёту несчастных случаев на производстве: Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 2003. – 202 с. 4. Михайлов Б.Н. Социальное страхование в иностранных государствах. – М. – Л.: Вопр. труда, 1924. – 140 с. 5. Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, которые привели к потере трудоспособности: Закон Украины № 1105-ХIV от 23.09.99г. // Уряд. кур’єр: Орієнтир. – 1999. – № 45. 6. Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний: Закон РФ №125-ФЗ от 02.07.98 г. // Собр. зак-ва РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3803. 7. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: Азбуковник, 2003. – 940 с. 8. О порядке расследования и ведения учёта несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве: Полож., утв. пост. КМУ от 21.08.01 г., № 1094 // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 35. – Ст. 1625. 9. О порядке расследования и ведения учёта несчастных случаев, профессиональных заболеваний и аварий на производстве: Полож., утв. пост. КМУ от 25.08.04 г., №1112 // Офіц. вісн. України. – 2004. – № 35. – Ст. 2337. 
Надійшла до редакції 24.09.2006 р.

УДК 349.41 Т.В. Лісова, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ

В ГАЛУЗІ ВИКОРИСТАННЯ Й ОХОРОНИ ЗЕМЕЛЬ

Управління земельним фондом в Україні є частиною державного управління в цілому. Але саме специфіка його об’єкта, відносини щодо раціонального використання й охорони землі як основного національного багатства, що перебуває під особливою охороною держави, відрізняють його від інших сфер державного управління. Якщо в умовах радянської доби управління земельним фондом здійснювали лише державні органи, то при переході країни до ринкової економіки законодавець також наділяє повноваженнями по управлінню земельними ресурсами також і органи місцевого самоврядування, що не змінює державного характеру управління, оскільки діяльність цих органів проходить у межах, встановлених державою і має за мету вирішення спільних завдань. Разом із тим здійснення земельної реформи потребує нових форм і методів державного регулювання земельних відносин. Розвиток ринкових економічних відносин вимагає докорінних змін змісту державного управління в галузі використання й охорони земель.

Необхідно зазначити, що сьогодні проблеми управління в цій галузі викликають значний інтерес у науковців [Див.: 2-3; 5-6; 9-11; 13-17]. Однак більшість наукових праць стосується вивчення лише окремої проблеми управління. Комплексного ж аналізу спектра питань у зазначеній сфері фактично не існує. Тому метою даної статті є дослідження низки сучасних проблем управління в галузі використання й охорони земель, а також розроблення пропозицій стосовно їх вирішення.

Перш ніж висвітлити головні завдання управління в розглядуваній галузі, слід зазначити, що питання щодо поняття державного управління землею та його змісту викликало жваву дискусію ще в 50-х роках минулого століття. Так, на думку Г.О. Аксеньонка, право управління землею набуває особливого значення в умовах виключно державної власності й не може ототожнюватися з правом розпорядження. Управлінням, з його погляду, є безпосереднє завідування землями, що полягає в (а) реєстрації й обліку землі, яку вже відведено вищим органом для певної мети, (б) розподілі її всередині певного відомства, (в) контролі за належним її використанням [1, с.304]. І.В. Павлов же вважав зазначені поняття тотожними [12, c.89].

В.К. Григор’єв доводить, що право управління єдиним державним земельним фондом має у своїй основі розпорядження землею [4, c.168]. Його думку поділяв В.В Карасс, підкреслюючи, що розпорядження державою земельним фондом здійснюється в порядку управління [8, c.299]. Зауважимо, що й деякі сучасні науковці наголошують на тому, що хоча функції державного управління земельним фондом і державного регулювання співпадають, але їх не треба ототожнювати, якщо йдеться про межі цієї діяльності [14, с.94, 95].

60-80 роки ХХ ст. внесли деякі зміни й доповнення до поняття й сутності державного управління земельним фондом. Так, О.О. Забелишенський при його характеристиці виходить із заснування управлінської діяльності держави саме на політичній владі. Маючи необмежену владу, держава безпосередньо визначає зміст своїх повноважень власника, а також форми їх реалізації. Отже, зміст повноважень держави як власника земельних ресурсів має управлінську природу [7, c. 27, 28]. Звідси випливає висновок, що фундаментом управління земельними ресурсами Радянської держави слід вважати територіальне верховенство держави як властивість політичної влади і право виключної державної власності на землю.

Наприкінці 80-х років виявляються глибокі протиріччя в розвитку земельних відносин, спричинені монополією виключної державної власності на землю. Це зумовило необхідність їх докорінних змін на підставі проведення земельної реформи, здійснення якої вимагає нових форм державного регулювання земельних відносин, іншого формулювання визначення поняття і змісту розпорядження й управління землею. За сучасних умов реформування земельних відносин, зміни сутності державного управління і вдосконалення системи його принципів останнім слід вважати засновану на законі виконавчо-розпорядчу діяльність уповноважених органів по забезпеченню ефективного й раціонального використання земель та їх охорони. В умовах ліквідації монополії державної власності на землю питання щодо державного керівництва земельним фондом стає все більш актуальним. Особливого значення набуває встановлення меж державного втручання в регулювання відносин власності на землю.

Проаналізувавши праці низки науковців [Див.: 5; 6; 16], можемо підсумувати, що в основу системи управління земельними ресурсами повинні бути покладені наступні принципи: а) різноманіття й рівноправності всіх форм власності при користуванні й володінні землею; б) пріоритету прав та обов’язків, визначених Конституцією України; в) правового захисту земель і відповідальності за них; г) цільового й раціонального їх використання; д) сталого землекористування; е) пріоритету життєво важливих інтересів держави й особистості; є) комплексного й диференційованого підходу до управління землями різних категорій; ж) доступності інформації про стан земель; з) платності використання земель.

Зазнчимо, що органи виконавчої влади й органи місцевого самоврядування в галузі земельних відносин зараз мають достатні повноваження, встановлені законом. Однак сьогодні порушується баланс між функціями органів державної виконавчої влади і здійсненням контролю за їх виконанням, що викликає необхідність реформування структури й повноважень цих органів у зазначеній сфері. Наприклад, Державному комітету України по земельних ресурсах (далі – Держкомзем) належать права щодо здійснення і землеустрою, і державного контролю за використанням та охороною земель, і він же, будучи центральним органом виконавчої влади в галузі земельних ресурсів, формує державну політику у сфері землеустрою.

Необхідно зазначити, що на порядку денному постає питання щодо реформування Держкомзему, метою реформування є створення умов для подолання корупції в державному апараті, задоволення державних, а не відомчих інтересів [10, c.6]. Концентрація повноважень щодо земельних відносин створює умови для зловживання: складається ситуація, коли Держкомзем контролюватиме від імені держави власні дії. Деякі фахівці із земельного права пропонують створити Національне агентство з питань державної реєстрації прав на нерухоме майно на базі Центру державного земельного кадастру при Держкомземі. Що ж до повноважень останнього в охороні земель, то тут є сенс погодитися з точкою зору П.Ф. Кулинича про доцільність розроблення правової бази функціонування Державної служби охорони родючості ґрунтів та її територіальних органів, яка повинна мати статус урядового органу державного управління у складі Міністерства аграрної політики [10, с.7]. Бажано також, аби особливу увагу це Міністерство приділяло контролю за станом переданих в оренду або приватизованих земель сільськогосподарського призначення.

Зараз елементи земельної реформи не відповідають якості перетворень: фактично розвиток земельних відносин зводиться лише до розпаювання й виділення земель в натурі. Уже сьогодні простежується протилежна тенденція – об’єднання земельних часток (паїв). Землі деяких категорій частково взагалі не охоплені проведенням земельної реформи (це близько 10,5 млн. га земель лісового й 2,5 млн. га водного фонду) [18; 2006. – № 91. – С.6]. Поширюються випадки незаконного надання земельних ділянок у власність і користування відповідними державними органами. Ми солідарні з думкою деяких науковців, що в Україні ще й досі не створено достатніх умов для реалізації вимог Земельного кодексу в повному обсязі [15, с.15]. У земельному законодавстві немає норми стосовно обґрунтування головних економічних категорій – орендної плати, податків на землю тощо. Існуючі ж нормативно-правові механізми регулювання економічних відносин потребують суттєвого оновлення. Наслідком недосконалого регулювання земельних відносин також можна вважати зростання стихійного ринку продажу земельних ділянок органами місцевого самоврядування, прикладом якого є нещодавні земельні конфлікти в Автономній Республіці Крим.

Досліджувані явища негативно впливають на стан земель. Зокрема, внаслідок засолення, заболочення, забруднення ґрунтів важкими металами й хімічними речовинами посилюється деградація земель, що в деяких регіонах набуло загрозливого характеру. За висновками спеціалістів, з обігу випало близько 6-8 млн. га земель, у тому числі на 3-4 млн. га зменшилися посівні площі [18; 2006. – № 91. – С.6]. Заходи щодо підвищення родючості ґрунтів майже не здійснюються.

На думку голови Держкомзему М.Я. Сидоренка, серйозною помилкою проведення земельної реформи є включення до процесу паювання понад 5 млн. га малопродуктивних і деградованих земель, що викликає необхідність негайного виведення з обігу таких земель і виплати компенсації їх власникам [18; 2006. – № 48. – С.10]. Крім того, державними органами досі не розроблено державної програми проведення земельної реформи, не забезпечено комплексності робіт по землеустрою.

Саме землеустрою як головному державному механізму управління у сфері використання й охорони земель належить провідна роль. За сучасних умов саме він є тим публічно-правовим інститутом, який має домінуюче й загальнодержавне значення. Цей висновок випливає з чинного законодавства. Так, аналіз Закону України “Про Генеральну схему планування території України” від 7 лютого 2002 р. [18; 2002. – 5 черв.] дозволяє зробити висновок про роль землеустрою при плануванні й використанні території країни. Адже, саме шляхом землеустрою реалізовуються заходи по раціональному використанню території країни, передбачені цим нормативним актом. Вважаємо, що слід підтримати точку зору фахівців Української академії аграрних наук, що заходи по землеустрою повинні бути спрямовані так, “щоб кожна земельна ділянка використовувалася економічно ефективно, екологічно доцільно і соціально обумовлено” [2, c. 241]. Однак сьогоднішній реальний стан цього інституту не влаштовує суспільство. Нині землевпорядні роботи зведені фактично лише до розробки проектів відведення земельних ділянок і підготовки документів, що посвідчують права на землю. Переважна частина земель природно-заповідного фонду, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного призначення взагалі не забезпечена відповідною документацією щодо встановлення меж. Багато земель нікому не належить, деякі ж із населених пунктів навіть не мають відповідних меж. Така ж ситуація і з рекреаційними зонами. Приватизація земельних ділянок за відсутності належного державного контролю спричинила масові порушення земельного законодавства, захоплення під забудову особливо цінних земель у прибережних зонах морів і навколо курортів.

Виходчи з викладеного, можемо зробити деякі висновки і пропозиції. Земельна реформа потребує продовження, а земельні відносини – суттєвого вдосконалення. Необхідно створити ефективне державне управління й посилити контроль у галузі використання й охорони земельних ресурсів, для чого дещо розширити повноваження (а) Міністерства аграрної політики, передавши до його компетенції усі питання щодо земель сільськогосподарського призначення, і (б) органів місцевого самоврядування по контролю за дотриманням земельного законодавства власниками земельних ділянок, землекористувачами, а також за ринковим обігом земель сільськогосподарського призначення.

Є сенс надіятися на те, що в умовах реформування земельних відносин удосконалиться система принципів управління в зазначеній сфері, що сприятиме його ефективності і прозорості. Із цією метою доцільно найближчим часом завершити формування механізму державного управління земельними ресурсами – землеустрою, земельного кадастру, контролю за використанням та охороною земель, їх оцінки й моніторингу. Потрібно терміново розробити і прийняти низку законів України: “Про державний земельний кадастр”, “Про ринок земель” та ін. Слід удосконалити систему платежів за землю, які мають сплачувати всі без винятку користувачі земельних ділянок. Вимагають коригування загальнодержавні й регіональні програми використання й охорони земель як складники землеустрою. Існує нагальна потреба додатково інвестувати проведення деяких заходів, передбачених зазначеними програмами, наприклад, наукових досліджень та освіти у сфері земельних відносин.

Що ж до перспективи подальших наукових розвідок у вказаному напрямку, то продовження реформування земельних відносин зумовлюватиме більш поглиблене дослідження сучасних проблем державного управління в галузі використання й охорони земель, а також шляхів їх розв’язання.

Список літератури: 1. Аксененок Г.А. Право государственной собственности на землю в СССР. – М.: Госюридлитиздат, 1950. – 308 с. 2. Бабміндра Д.І., Добряк Д.С. Сучасний землеустрій – основоположний державний механізм управління в галузі використання і охорони земельних ресурсів України // Вісн. нац. аграр. ун-ту. – 2003. – Вип.67. – С. 235-242. 3. Банашко І.Ю. Питання державного управління в сфері регулювання земельних правовідносин // Стан та перспективи розвитку аграрного права: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. Київ, 26-27 трав. 2005 р. / За заг. ред. В.І. Курила, В.М. Єрмоленка. – К.: Магістр ХХI ст. – С. 258-262. 4. Вопросы колхозного и земельного права: Сб. ст. / Ин-т права. – М.: Академиздат, 1951. – 264 с. 5. Гуцуляк Ю.Г. Управління земельними ресурсами в умовах ринкової економіки. – Чернівці: Прут, 2002. – 124 с. 6. Дорош О.С. Принципи управління земельними ресурсами // Землевпорядкування. – 2002. – № 4. – С. 58-62. 7. Забелышенский А.А. Управление земельным фондом в СССР: Учеб. пособ. – Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1974. – 154 с. 8. Карасс В.В. Право государственной социалистической собственности. – М.: Изд-во АН СССР, 1954. – 280 с. 9. Костюк В. Правовые проблемы регулирования земельных отношений и судебная практика в условиях формирования земельного законодательства // Хоз-во и право. – 2000. – № 3. – С. 10-15. 10. Кулинич П. Як нам реформувати Держкомзем // Юрид. вісн. України – 2005. – № 7. – С. 6-7. 11. Мірошниченко О.С. Місце та роль державних органів у забезпеченні правової охорони земельних ресурсів // Вісн. Луганськ. акад. внут. справ МВС. – 2003. – № 3. – С. 187-192. 12. Павлов И.В. Рецензия на книгу “Право государственной собственности на землю в СССР” // Сов. гос-во и право. – 1951. – № 8. – С. 88-92. 13. Панцир С. Державне управління земельними ресурсами в Україні: сучасний стан та перспективи в контексті світового досвіду // Парламент: Часоп. – 2002. – № 1 – 2. – С. 55-59. 14. Прохорова Н.А. Понятие “управление” в земельном праве // Гос-во и право. – 2003. – № 6. – С. 90-95. 15. Третяк А.М. Про невідкладні проблеми вдосконалення регулювання земельних відносин в Україні // Земельне право України. – 2006. – № 5. – С. 14-21. 16. Третяк А.М. Теоретичні основи землеустрою. – К.: ІЗУ УААН, 2002. – 152 с. 17. Уваров А. Некоторые аспекты регулирования земельных отношений органами местного самоуправления // Хоз-во и право. – 2003. – № 6. – С. 82-86. 18. Урядовий кур’єр.

Надійшла до редакції 17.10.2006 р.

УДК 342.924 О.І. Прищепа, здобувач

при кафедрі адміністративного права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПРАВОВОЇ РЕГЛАМЕНТАЦІЇ НОРМОТВОРЧОЇ

ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ

Рішення органів державної влади набирають юридичної сили внаслідок оформлення їх у виді правових актів управління. Фактично правовий акт управління становить собою юридичне вираження державно-управлінського рішення й виступає провідною формою реалізації повноважень органів влади. Адже в перебігу підготовки й видання зазначених актів уповноважені суб’єкти вирішують ті чи інші – загальні чи індивідуальні – питання управлінської діяльності, які знаходяться у сфері їх відання, тобто в межах компетенції відповідних органів.

Дослідження проблематики державно-управлінських рішень, а значить, і правових актів управління на сучасному етапі становлення державності України має отримати новий імпульс у зв’язку із суттєвими перетвореннями в економічній, політичній і соціальній сферах життєдіяльності суспільства. У змісті цих рішень знаходять своє відбиття різноманітні інструменти управління суспільством (політика, право, мораль тощо). Тому ефективність впливу таких рішень на свідомість і поведінку членів суспільства значною мірою залежить від правильного поєднання в конкретних умовах політичних настанов з правовими нормами та іншими соціально значущими приписами [1, с. 285].

З огляду на провідне місце, яке посідають нормативні акти серед правових форм діяльності держави, не викликає сумніву необхідність закріплення на законодавчому рівні (шляхом прийняття відповідного закону) вимог, яким мають відповідати нормативні акти, а також основних процедур їх розробки, прийняття й реєстрації.

Однак перш ніж установлювати будь-які правила, необхідно спочатку, визначитися з термінологією, що буде використовуватися. Нормативно-правовий акт у теорії права тлумачиться науковцями з деякими відмінностями. Так, окремі вчені розуміють під ним офіційний документ, прийнятий уповноваженою особою (суб’єктом) у суворо визначеній формі, що містить в собі нормативні приписи [9, с. 77].

Представники харківської юридичної науки трактують нормативно-правовий акт як документ державного органу, що містить низку нормативно-правових приписів, спрямованих на регулювання окремої сукупності суспільних відносин [4, с. 271], або як офіційний акт, тобто документ уповноважених суб’єктів правотворчості, що встановлює (змінює, скасовує) правові норми з метою регулювання суспільних відносин [10, с. 479]. В.В. Лазарєв взагалі обмежився формулюванням нормативного правового акта як такого, що закріплює норми права, вводить їх у дію, змінює чи скасовує правила загальної дії [11, с. 124].

Достатньо поширеним є визначення управлінського рішення як прийнятого уповноваженим на те органом правового акта, що містить у собі правові норми – приписи загального характеру й постійної дії, розраховані на багаторазове застосування [5, с. 150].

У теорії адміністративного права існує більш-менш чітке тлумачення поняття нормативно-правового акта управління. О.В. Міцкевич трактує його як компетентний акт, який наділений державно-владними повноваженнями органу державної виконавчої влади, що містить у собі норми права і виданий у передбачених законом порядку й формі. Будучи актом правотворчості, він спрямований на створення, зміну чи припинення дії правових норм, тобто встановлених компетентними органами й охоронюваних примусовою силою держави правил поведінки, а також розрахований на невизначений строк дії й на невизначене коло осіб, на багаторазове використання зі збереженням дії норм незалежно від їх виконання [7, с. 13-30].

Таким чином, незважаючи на певну схожість, формулювання категорії «нормативно-правовий акт», запропоновані теоретиками, дещо відрізняються одне від одного. У зв’язку з такою неоднозначністю цілком логічно при здійсненні нормотворчого процесу користуватися визначенням, закріпленим у чинному українському законодавстві. Однак, парадоксальність такої ситуації полягає в тому, що аналіз законодавства дозволяє зробити висновок, що такого визначення не існує. Лише в деяких підзаконних актах зустрічається тлумачення нормативного акта (нормативно-правового акта). Так, у роз'ясненні Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26 січня 2000 р., N 02-5/35, читаємо, що нормативний акт – це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, має загальний або локальний характер і застосовується неодноразово [3].

На нашу думку, наведене визначення хоча й містить основні загальновизнані ознаки нормативного акта, але все ж таки не відбиває значної кількості важливих рис, характерних нормативному акту.

По-перше, в ньому міститься лише вказівка на те, що це письмовий документ. Як вбачається, цього недостатньо, оскільки вимоги до форми нормативного акта не можуть обмежуватися лише викладенням його в письмовому вигляді. Вважаємо, що він повинен мати відповідну структуру: (а) назву; (б) преамбулу, якщо цього вимагає зміст нормативного акта; (в) розділи, глави, статті, частини, пункти, підпункти, абзаци залежно від виду цього документа; (г) в разі необхідності прикінцеві й перехідні положення; (д) додатки, якщо вони є. Такий акт повинен містити реквізити: (а) повну назву суб'єкта нормотворення, вид документа, дату, а в разі необхідності – місце його прийняття; (б) власний номер акта; (в) посаду та прізвище уповноваженої посадової особи, яка його підписала; (г) посаду та прізвище уповноваженої посадової особи, яка скріпляє підписом нормативний акт у випадках, передбачених законом; (д) код нормативного акта за Єдиним державним реєстром нормативних актів після включення його до цього реєстру. Нормативно-правовий акт повинен відповідати мовним і термінологічним стандартам.

По-друге, у визначенні нормативного акта слід закріпити, що він приймається за встановленою Конституцією та іншими нормативними актами України процедурою. Указана ознака є досить важливою, оскільки порушення процедури прийняття такого акта, з одного боку, служить підставою його визнання недійсним, а з іншого – в більшості випадків негативно впливає на його якість. Додержання чіткої, вивіреної, побудованої на багаторічному досвіді нормотворчої діяльності і прописаної в законі процедури може забезпечити належну якість майбутнього нормативного акта, його доцільність та ефективність. Особливо це має значення для нормотворчого процесу у сфері виконавчої влади, де спостерігається значна активність широкого кола суб’єктів, наділених компетенцією приймати управлінські рішення, надаючи їм правової форми.

Більш вдаліше формулювання нормативно-правового акта наведено, на нашу думку, в наказі Державної митної служби "Про затвердження Методичних рекомендацій про порядок підготовки, подання на державну реєстрацію, скасування, обліку та зберігання нормативно-правових актів митних органів України" від 08 липня 2003 р., N 441. Згідно з пунктом 1.4. зазначених Рекомендацій нормативно-правовий акт (далі – нормативний акт) є офіційним письмовим документом, прийнятим чи виданим уповноваженим на це суб'єктом нормотворення у визначеній законодавством формі й за встановленою ним процедурою, який спрямовано на регулювання суспільних відносин, містить нормативні приписи, розрахований на багаторазове застосування й дія якого не вичерпується одноразовим виконанням [6].

Чинне законодавство містить ще тлумачення нормативно-правових актів Національного банку України [2] і з питань пожежної безпеки [8], однак вини є скоріше спеціальними і тому не можуть застосовуватися як підґрунтя в нормотворчому процесі і не приймаються нами до уваги.

Таким чином, склалася ситуація, коли протягом тривалого часу уповноважені державні органи й посадові особи, урегульовуючи за допомогою правових норм суспільні відносини, приймають величезну кількість нормативно-правових актів і при цьому не мають чіткого розуміння того, що саме визнається нормативно-правовим актом.

З огляду на вищевикладене вважаємо, що не викликає жодного сумніву нагальна необхідність у прийнятті Закону України “Про нормативно-правові акти”, який закріпив би єдине, обов’язкове для всіх суб’єктів нормотворчої діяльності формулювання нормативно-правового акта та його суттєвих ознак. Проект цього закону обговорюється ще з 1995 р. У ньому нормативно-правовий акт визначається як офіційний письмовий документ, прийнятий чи виданий уповноваженим на те суб'єктом за встановленими законом формою і процедурою, який спрямований на регулювання суспільних відносин, окреслення загальнообов'язкових прав та обов'язків для невизначеного кола суб'єктів і розрахований на тривале, багаторазове застосування (норм права).

З нашої точки зору, законодавче закріплення поняття «нормативно-правовий акт» має важливе значення не лише для теорії права, а й для державного управління як повсякденної найважливішої діяльності органів виконавчої влади. Воно має стати фундаментальною основою для подальшої розробки й законодавчого закріплення таких понять, як «нормативно-правовий акт державного управління», «індивідуальний акт державного управління», а також для вдосконалення й належного правового забезпечення процедури прийняття нормативних актів, у тому числі й органами виконавчої влади.

Як влучно зауважила Н.В. Александрова, у будь-якому випадку безліч управлінських рішень сьогодні вимагають своєї систематизації, вирізнення певних видів і форм, розробки відповідної теорії й методики їх підготовки та прийняття згідно з компетенцією органів виконавчої влади та процесуальних механізмів їх реалізації. Адже зі збільшенням масштабів і завдань управлінської діяльності зростає важливість питань, що вирішуються саме через правові акти управління, підвищується значення їх оперативного прийняття, негативний ефект несвоєчасних або дефектних актів, коли помилка у вирішенні одного, здавалося б, не дуже значного питання може дуже дорого коштувати суспільству [1, с. 284, 285]. Отже, цілком очевидною є потреба в такому законодавчому акті, який закріпив би понятійний апарат (і перш за все поняття «нормативно-правовий акт»), а також процедури підготовки і прийняття нормативних актів, у тому числі й актів державного управління.

Крім того, аналіз чинного законодавства, що регулює питання правотворчості, дозволяє виокремити основні вимоги, що пред’являються до нормативних актів. Нормативний акт повинен відповідати Конституції й законам України, міжнародним договорам України, принципам верховенства права, законності, прийматися уповноваженими на те суб’єктами, у визначеній законом формі й за встановленими процедурою і правилами нормотворчої техніки, не може суперечити актам вищої юридичної сили, має офіційно доводитися до відома населення у встановленому законом порядку.

При цьому саме для актів органів виконавчої влади особливо актуальним є положення, що уповноважений орган не вправі приймати нормативний акт, якщо він у цілому або його структурні частини чи окремі приписи суперечать Конституції, законам України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, чи іншим чинним нормативним актам такої ж юридичної сили. Якщо така суперечливість має місце, нормативний акт повинен прийматися одночасно з внесенням відповідних змін до нього або до того нормативного акта, якому він суперечить.

Вирішення перелічених питань має, безумовно, важливе значення для вдосконалення нормотворчого процесу органів виконавчої влади в Україні, однак, як вбачається, проблематика правотворчості має більш глибинну природу. Слід відзначити, що нині переважна більшість питань, як і в минулі роки, вирішується не в законах, а в підзаконних нормативно-правових актах Кабінету Міністрів України, міністерств, державних комітетів та інших органів виконавчої влади. Саме тому з'являється можливість порушення прав і свобод громадян з боку цих органів не тільки на етапі прийняття індивідуальних адміністративних актів, а й на рівні нормативної регламентації в підзаконних актах, особливо в так званих відомчих актах – актах міністерств та інших центральних органів виконавчої влади. Хоча треба зазначити, що можливість таких порушень значно знизилася після введення державної реєстрації нормативних актів в органах юстиції.

Зважаючи на це, слід, з одного боку, вдосконалювати процедуру розробки і прийняття нормативних актів органами виконавчої влади, а з іншого – підвищити питому вагу законів у регулюванні процесів, що відбуваються у сфері її діяльності. До того ж варто поступово законодавчо обмежувати право центральних органів виконавчої влади видавати загальнообов'язкові нормативні акти, що стосуються прав і свобод громадян.

Список літератури: 1. Виконавча влада і адміністративне право / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Вид. дім “Ін-Юре”, 2002. – 668 с. 2. Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 5 – 6. – Ст. 30. 3. Вісник Вищого арбітражного суду України. – 2000. – № 2. – С. 8, 9. 4. Загальна теорія держави і права: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. зал. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 5. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учеб.-метод. пособ. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. – 300 с. 6. Митна газета. – 2003. – № 14. 7. Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. – М.: Юрид. лит., 1967. – 175 с. 8. Офіційний вісник України. – 2003. – № 40. – Ст. 2142. 9. Русско-украинский словарь терминов по теории государства и права: Учеб. пособ. / Рук. авт. кол. Панов Н.И. – Х: Изд-во Право, 1993. – 165 с. 10. Теория государства и права (энциклопедический курс): Учебник. – Х.: Эспада, 2005. – 840 с. 11. Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Новый юрист, 1997. – 432 с.

Надійшла до редакції 25.09.2006 р.

УДК 342.951:[339.168 + 339.543 Д.С. Цаліна, здобувачка

при кафедрі адміністративного права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ЗАСАДИ МИТНОГО ОФОРМЛЕННЯ

Процес кодифікації митно-правових норм не можна назвати стабільним і послідовним за своїм змістом. Перша характеристика призводить до висновку про “незавершеність процесу законодавчого регулювання митної справи” [18, 56]. Про наявність другої ознаки свідчить поява законопроектів щодо внесення змін і доповнень до Митного кодексу України [9] (далі – МК) невдовзі після ухвалення його вищим органом законодавчої влади. Неповною мірою справдилися сподівання вчених-правознавців на те, що “новий Митний кодекс України має бути значним кроком у розвитку державотворення й митної системи України” [10, 29], хоча, і це варто визнати, він поліпшив стан щодо регламентації митної справи.

Питання правового регулювання митного оформлення в наукових публікаціях учених-правознавців здебільшого розв’язується шляхом дослідження, а найчастіше опису, процесів переміщення через митний кордон держави тієї чи іншої категорії товарів, наприклад, спеціальних вантажів [2], гуманітарної допомоги [3], виставочного майна [7], запасів споживання [5; 11], продуктів харчування [6] тощо. Деякі правники аналізують митне оформлення з точки зору визнаного в судовому порядку обов’язку митного органу [17] або правового регулювання і процесуального закріплення його етапів [4].

Дослідники ставлять перед собою мету вирішення в основному прикладних завдань: (а) внесення рекомендацій щодо встановлення дозволених до переміщення обсягів оформлюваних на митницях товарів та шляхів спрощення митної процедури; (б) аналізування даних митної статистики зовнішньої торгівлі окремо взятого митного органу та ін. Водночас заслуговують на увагу (передусім законодавця) пропозиції по вдосконаленню понятійного апарату митного законодавства й окресленню повноважень Кабміну України відповідно до міжнародних актів [11]. Уважного вивчення й виваженого підходу вимагають пропоновані юридичні конструкції типу “процедурне оформлення митного контролю”.

Проте, що стосується нормативного забезпечення митного оформлення, то в чинному МК, очевидно, через вузьку спрямованість митно-правових досліджень не охоплюються загальні засади зазначеної митної процедури. У той же час його гл. 10 “Загальні положення” покликана містити норми, які в сукупності регулювали б основи митного оформлення як невід’ємного складника митної справи й різновиду адміністративного провадження, тобто не лише час, місце, суб’єкта, мову, строки оформлення, а й етапи та принципи останнього, правовий статус його учасників та ін.

Метою даної статті є з’ясування того, наскільки прогресивним є новий МК стосовно регулювання засад митного оформлення, з тим, щоб на підставі порівняльно-правового аналізу норм кодифікованих актів у галузі митної справи в подальшому виявити тенденції й закономірності розвитку митного законодавства, а також запропонувати рекомендації щодо його вдосконалення. Звичайно, початок 90-х років минулого століття і 2002 р. – це різні періоди розбудови митної системи, що характеризуються відмінністю соціально-економічних і політико-правових умов формування митного законодавства. Разом із тим визнання цього факту зовсім не заперечує, а, навпаки, робить співставним інститут митного оформлення з точки зору мети, місця й часу, суб’єкта, загальних правил і винятків щодо його проведення.

Принцип митного оформлення товарів, переміщуваних через митний кордон України. У ч.1 ст.37 МК 1991 р. [8] закріплювалася норма-принцип: “Переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів підлягає митному оформленню”. Вона служила нормативним підґрунтям для визначення одного з фундаментальних принципів транскордонного переміщення товарів і предметів [16], на неї посилалися господарські суди при винесенні своїх рішень [14]. Натомість у чинному кодифікованому акті про митну справу ця норма не знайшла свого відбиття. Певним чином це пояснюється в ч. 1 ст.40 МК, де зафіксовано, що митному контролю підлягають усі товари і транспортні засоби, переміщувані через митний кордон України, а також у п.14 ст.1 МК, у якому зміст митного оформлення безпосередньо пов’язується з учиненням дій (процедур) щодо закріпленням результатів митного контролю.

Мета митного оформлення. Тривалий час його метою визнавалося забезпечення митного контролю й застосування заходів державного регулювання ввезення, вивезення і транзиту через територію України товарів та інших предметів (ч.2 ст.37 МК 1991р.) [8]. Відтепер метою митного оформлення є (а) засвідчення відомостей, одержаних під час митного контролю, й (б) оформлення (у дефініції в ст.1 – “закріплення”!) результатів такого контролю та статистичного обліку переміщуваних через митний кордон товарів і транспортних засобів (ч.1 ст.70 МК 2002р.) [9].

Як бачимо, відбулося посилення інформаційного складника митної процедури, бо порівняно з доволі абстрактним “забезпеченням митного контролю” й “застосуванням заходів державного регулювання” в чинній нормі цілями митного оформлення визначено, з одного боку, офіційну констатацію, з другого – фіксацію відомостей, одержаних у результаті виконання митним органом контрольної і статистичної функції.

Не зрозуміло чому, але була залишена у статті “Мета митного оформлення” і практично не змінилася норма щодо повноважень органів виконавчої влади стосовно регулювання механізму проведення цієї митної процедури. Так, на початку 90-х років ХХ ст. вказувалося, що зміст і послідовність митного оформлення визначає Державний митний комітет України згідно з першим МК. А ч. 1 ст.46 МК передбачала, що перелік даних для декларування, які належало оголошувати в заяві, визначається Кабінетом Міністрів України [8]. На сьогодні зміст, послідовність і форми митних декларацій та інших митних документів визначає теж Кабінет Міністрів. До того ж ч.2 ст.81 чинного кодифікованого акта вказує, що перелік відомостей, необхідних для митного контролю й митного оформлення, визначається урядом, а порядок заповнення митних декларацій та інших документів, що застосовуються під час митного оформлення товарів і транспортних засобів, установлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи, тобто Держмитслужбою України (далі – ДМСУ) [9].

Отже, спираючись на наведені міркування, можемо зробити певні висновки. По-перше, невиправдано, на наш погляд, законодавець продовжує відносити до категорії “мета” норму щодо організаційних повноважень органів державної виконавчої влади стосовно забезпечення процедури митного оформлення. По-друге, тепер за Кабінетом Міністрів України прямо закріплено повноваження визначати не лише зміст і послідовність митного оформлення, а й форми митних документів. По-третє, (і це випливає з попередньої тези) розмежовано компетенцію між КМУ та ДМСУ на користь першого. Центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи встановлює порядок внесення до митних документів, (у тому числі митних декларацій) відомостей, необхідних для митного контролю й оформлення.

Суб’єкт митного оформлення. Цим суб’єктом визнавалася посадова особа митниці; під останньою ж розумівся митний орган України будь-якого рівня (п.7 ст.15 МК) [8]. Відповідно до ч.1 ст.70 МК, митне оформлення вправі провадити посадова особа митних органів, до числа яких згідно з ч.2 ст.12 МК належать ДМСУ (центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом), регіональні митниці, митниці [9].

Залишимо поза межами даного дослідження правомірність віднесення ДМСУ до системи митних органів, під якою в теорії митного права мають на увазі не просто сукупність, що складається з ДМСУ, регіональних митниць, митниць, а систему органів державної виконавчої влади, для яких характерні такі ознаки, як організаційна єдність, функціональна цілісність, прогнозована ідентичність. Саме остання ознака не дозволяє відносити центральний апарат ДМСУ до митних органів, на які п.17 ст.1 МК покладено безпосереднє здійснення митної справи. Окрім того, згідно з ч. 5 ст.3 МК на спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері митної справи покладається безпосереднє керівництво останньою. Без сумніву, ця норма має більшу юридичну силу, ніж та, що зазначена в п.9 Положення про Державну митну службу України: “Центральним органом здійснення митної справи в України є Центральний апарат Державної митної служби” [12, п.9].

Суб’єктом митного оформлення, отже, був і залишається посадовець митного органу. На посадову особу державного органу покладається “встановлене нормативними актами коло службових повноважень” (ч.1 ст.2 Закону України “Про державну службу”[14]). Масив правомочностей посадовця митного органу на локальному рівні окреслюється Положенням про підрозділ митного оформлення. У той же час “посада визначає, які права й обов’язки може самостійно здійснювати той або інший державний службовець, оскільки вона відображає його повноваження” [1, с. 87]. Ось чому вони конкретизуються в Посадовій інструкції працівника митного органу.

Місце митного оформлення. Відповідно до ч.1 ст.38 МК 1991 р. митне оформлення проводилося в місцях розміщення митниць, тоді як за ч.1 ст.71 МК діючого – у місцях розташування підрозділів митних органів. Як відомо, місце розміщення митного органу та його підрозділу не завжди співпадає. З метою наближення митних послуг до їхніх споживачів останні, наприклад, вантажні відділи, розташовуються в інших місцях, у тому числі на територіях підприємств – активних учасників зовнішньоекономічної діяльності.

Вбачається доцільною конкретизація місця митного оформлення товарів і предметів. Так, ч.1 ст.71 МК 2002 р. містить загальне правило: митне оформлення у виняткових випадках і з дозволу митного органу може провадитися поза місцем розташування його підрозділів.

Саме так, “його підрозділів”, бо місце розташування юридичної особи чи її структурного підрозділу визначається цивільним законодавством. Звідси можемо зробити висновок, що принаймні в частинах 12-14 ст. 71 МК 2002р. словосполучення “митний орган” необхідно доповнити “або його структурний підрозділ”. Лише в такий спосіб можна остаточно узгодити загальне правило, викладене в ч.1 ст.71 чинного МК, з винятками, унормованими в цій статті.

За митне оформлення товарів і предметів поза місцем, як і поза часом роботи митного органу, справляється митний збір у розмірі фактичних витрат, понесених у зв’язку з проведенням указаної митної процедури (ч.13 ст.71). У цій же статті питання місця митного органу вирішується залежно від (а) суб’єкта транскордонного переміщення товарів і предметів (ч. 3, 4, 8, 9), (б) митного режиму (ч.5, 6), (в) суб’єкта й предмета переміщення (ч.10, 11). Кодексом, що втратив чинність, питання місця митного оформлення вирішувалося шляхом означення місця розташування власника товарів та інших предметів, якщо інше не передбачалося цим МК та законами України (ч.2 ст.38) [8]. Зараз же у визначенні місця митного оформлення законодавець оперує поняттями “резидент” і “нерезидент” (ч.3 ст.71 нового МК). Такий підхід видається цілком виправданим, бо суб’єктом митних правовідносин може виступати суб’єкт підприємницької діяльності, який не має статусу юридичної особи (філія, представництво тощо). Більше того, це не суперечить Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” [13, ст. 3].

Таким чином, компаративний аналіз інституту митного оформлення дозволяє підвести підсумок щодо певного поступу на шляху вдосконалення митного законодавства. Системність цього процесу залежатиме від того, чи буде новий кодифікований акт джерелом прогалин у митному праві, чи міститиме норми, що в сукупності закладатимуть необхідне підґрунтя для формування цілісних митно-правових інститутів, передусім тих, що становлять зміст митної справи, тобто митного контролю, митного оформлення й митного оподаткування.

Порівняння базових норм, що регламентують митне оформлення, не є самоціллю. Тому наступний аналіз висловлених практичними працівниками митної служби пропозицій змінити відповідні норми чинного МК в частині регулювання митного оформлення дозволить, по-перше, зробити вірогідний висновок щодо життєздатності чинних норм кодифікованого акта в галузі митної справи, по-друге, спрогнозувати перспективи подальшого розвитку одного з основних митно-правових інститутів.

Список літератури: 1. Битяк Ю.П. Державна служба в Україні: організаційно-правові засади: Монографія. – Х.: Право, 2005, – 304 с. 2. Гордеева В. Таможенное оформление спецгрузов // Налоги и бухучет. 1998. – № 17. – С. 12-15. 3. Гунько С. Правила митного оформлення гуманітарної допомоги // Галицькі контракти. – 1999. – № 50. – С. 16-18. 4. Демин Ю.М. Таможенный контроль в Украине. – К.: ДП “Преса України”, 2004. – 542 с. 5. Зощенко О.О. Митне оформлення запасів, призначених для споживання на морському транспорті // Митна справа. – 2006. – № 4. – С. 40-45. 6. Иванченко Е.С. Таможенное оформление продуктов питания // Митна справа. – 2006. – 1(43). – С. 87-90. 7. Левада В.П. Порядок таможенного оформления временного ввоза (вывоза) выставочного имущества // Налоги и бухучет. – 1998. – № 38. – С. 17. 8. Митний кодекс України // Відом. Верховн. Ради України. – 1992. – № 16. – Ст. 203; 2002. – № 38-39. – Ст. 288. 9. Митний кодекс України: Офіц. вид. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2002. – 120 с. 10. Настюк В.Я. Норми митного права: теорія і практика застосування: Монографія. – Х.: Факт, 2005. – 215 с. 11. Пашковская Л.И. Таможенное оформление запасов потребления, поставляемых на морские суда // Митна справа. – 2005. – № 1. – С. 35-39. 12. Питання Державної митної служби України: Указ Президента України від 24.08. 2000 р., № 1022/2000 // Офіц. вісн. України. – 2000. – № 35. 13. Про зовнішньоекономічну діяльність: Закон України від 21.07.1991 р. // Відом. Верховн. Ради України. – 1991. – № 29. – Ст. 377. 14. Про державну службу: Закон України від 16.12.1993 р. // Відом. Верховн. Ради України. – 1993. – № 52. – Ст. 490. 15. Рішення Господарського суду АРК по справі № 2-18 / 1966-2004 від 12.01.2004 р. за позовом Кримської регіональної митниці про стягнення митних платежів і визнання вантажу таким, що підлягає митному оформленню. 16. Салагор М.М. Основні правила переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України // Пробл. законності: Респ. міжвід. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України. – 2000. – Вип. № 43. – С. 112-115. 17. Серафімов В.В. Про зобов’язання митниці здійснити митне оформлення // Митна справа. – 2004. – № 1. – С. 60-64. 18. Шульга М.Г. Митні правовідносини // Митна справа. – 2002. – №2. – С. 53-56.

Надійшла до редакції 11.10 2006 р.

УДК 342.9 Л.В. Бринцева, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВДОСКОНАЛЕННЯ

АДМІНІСТРАТИВНОЇ ПРОЦЕДУРИ

ВИРІШЕННЯ ПОДАТКОВИХ СПОРІВ

Концепція Адміністративної реформи України акцентує увагу на необхідності вдосконалення правового механізму позасудового захисту прав осіб та їх законних інтересів, порушених незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб’єктів владних повноважень. Тому одним із завдань юридичної науки є розробка сучасної адміністративної процедури вирішення правових спорів, яка гарантувала б високий рівень захисту прав та інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин.

Особливості вирішення податкових спорів досліджувалися багатьма науковцями, серед яких А. Іванський, Г. Болотова, Д. Липницький, С.В. Овсянников, С.Г. Пепеляєв, А.С. Сухарьов, О.М. Федорчук та ін. [Див.: 1; 3; 5; 7; 9; 10]. Їх праці присвячено різним аспектам удосконалення адміністративного порядку оскарження рішень податкових органів. Проте невирішеними залишаються багато важливих проблем, серед яких (а) можливість зловживання платниками податків правом на оскарження податкових повідомлень і (б) розробка законодавчого механізму забезпечення реального виконання податкового зобов’язання, щодо якого виник спір. Дослідження вказаних проблем і є метою цієї статті.

Процедуру адміністративного оскарження рішень податкових органів визначено Законом України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі – Закон) [8] і деталізовано в Положенні про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби (далі – Положення) [6; 2003. – № 26. – Ст. 1292]. Слід відмітити, що ця в цілому прогресивна процедура має певні недоліки, які дозволяють несумлінним платникам податків ухилятися від виконання податкових зобов’язань.

У правовій літературі слушно звертається увага на тенденцію збільшення кількості скарг платників податків на рішення податкових органів [Див., напр.: 2; 4, с. 12]. Ця тенденція зумовлена в основному такими чинниками. По-перше, зупиненням виконання податкового зобов’язання протягом процедури адміністративного оскарження, що є привабливим для платників податків. Згідно з пп. 5.2.3. п. 5.2. ст. 5 Закону заява, подана з дотриманням установлених строків, зупиняє виконання податкових зобов'язань на строк від дня її подання до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного терміну податкові вимоги з оскаржуваного податку не надсилаються, а сума податкового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою. Аналогічна норма міститься і в п.6 Положення.

Отже, однією з причин зростання кількості скарг, зокрема необґрунтованих, є бажання і законодавчо закріплена можливість платника податків відстрочити сплату податкових зобов’язань. Цьому сприяє й те, що процедура адміністративного оскарження є досить тривалою і разом із судовою займає час, достатній для уникнення від сплати цих зобов’язань. Тому для несумлінних платників податків привабливішим є проходження спочатку адміністративної процедури оскарження, аніж звернення одразу до суду.

Другий чинник стосується податкової застави. Сьогодні існує дві підстави її виникнення. Це несплата у строки, встановлені законом, суми податкового зобов'язання, (а) самостійно визначеної платником податків у податковій декларації, і (б) визначеної контролюючим органом. Підставою виникнення податкової застави Закон називає також неподання або несвоєчасне подання платником податків податкової декларації. Проте це положення Закону рішенням Конституційного Суду України від 24 березня 2005 р., № 2-рп/2005 визнано не відповідаючим Конституції України [6; 2005. – № 13. – Ст. 674].

З нашої точки зору, така підстава виникнення податкової застави, як несплата у строки, встановлені законом, суми податкового зобов'язання, визначеної контролюючим органом, недостатньо чітко регламентована. Це пов’язано з тим, що у випадку спору податкова застава на активи платника, який має податковий борг, виникає лише через десять днів після закінчення процедури адміністративного оскарження. За таких умов законодавство надає можливість платникові податків у разі вирішення справи не на його користь відстрочити або навіть уникнути сплати податкових зобов’язань, оскільки Закон не перешкоджає відчуженню активів.

Внаслідок зазначених чинників іноді виникає ситуація, за якої після закінчення процедури адміністративного оскарження у випадку залишення податкового повідомлення контролюючого органу без змін платник податків уже не має активів для сплати суми податкового зобов’язання і штрафних (фінансових) санкцій. Через це орган податкової служби за наявності законного податкового повідомлення не в змозі забезпечити виконання зобов’язань цим платником.

Ось чому для запобігання подання платниками необґрунтованих скарг з метою зволікання зі сплатою податків або взагалі ухилення від виконання податкових зобов’язань деякі положення законодавства щодо податкової застави потребують, на наш погляд, удосконалення.

Вбачається доцільним у деяких випадках передбачити виникнення податкової застави з моменту винесення податкового повідомлення. Розглянемо ці випадки.

Пунктом 3.1. Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій (далі – Порядок) передбачено випадки, коли податковий орган здійснює розрахунок суми податкового зобов'язання і складає податкове повідомлення [6; 2001. – № 28. – Ст. 1276]. Аналізуючи зазначену норму Порядку, доходимо висновку, що їх можна поділити на дві групи. До першої належать випадки, коли контролюючий орган здійснює розрахунок суми податкового зобов'язання при виявленні порушень або помилок платника податків (підпункти а, б, в, ґ п.3.1. Порядку), до другої – випадки, коли згідно із законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов'язкового платежу), є податковий орган (підпункт г п.3.1. Порядку).

Сьогодні виникнення податкової застави в усіх цих випадках охоплюються абзацем 4 п.8.2.1. ст.8 Закону. Пропонуємо для кожної із зазначених груп передбачити дві окремі підстави виникнення податкової застави, встановивши різні моменти її виникнення. Для першої групи випадків встановити виникнення податкової застави з дня винесення податкового повідомлення, для другої – залишити термін, установлений сьогодні абзацем 4 п.8.2.1. ст.8 Закону.

Розділити підстави виникнення податкової застави пропонуємо, виходячи з того, що на момент винесення контролюючим органом податкового повідомлення на підставі пп.г п.3.1. Порядку не фіксується порушень або помилок платника податків, оскільки особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов'язкового платежу), є податковий орган. Значить, було б необґрунтованим передбачати в Законі виникнення податкової підстави з моменту винесення такого повідомлення без попереднього надання платникові податків строку для виконання податкового зобов’язання.

У той же час для випадків, коли контролюючий орган здійснює розрахунок суми податкового зобов'язання при виявленні порушень або помилок платника податків, вважаємо доцільним передбачити виникнення податкової застави з дня винесення податкового повідомлення. Адже в цьому разі обов’язок визначення суми податкового зобов’язання покладається на платника податків. Якщо ж він припустить помилку чи порушення, то видається справедливим передбачення більш суворих строків виникнення податкової застави.

Таким чином, вважаємо необхідним, по-перше, абз.4 п.8.2.1. ст.8 Закону викласти у такій редакції: «винесення контролюючим органом податкового повідомлення у випадках виявлення порушень або помилок платника податків, – з дня винесення податкового повідомлення». По-друге, слід доповнити п.8.2.1. ст.8 Закону абзацем 5 такого змісту: «несплати у строки, встановлені цим Законом, суми податкового зобов’язання, визначеного контролюючим органом у випадках, коли згідно із законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов'язкового платежу), є податковий орган, – з дня, наступного за останнім днем граничного строку такого погашення, вказаного в податковому повідомленні».

З огляду на зазначені вище проблеми щодо стягнення суми податкового зобов’язання у випадках вирішення спору не на користь платника податків також пропонуємо доповнити п.8.2.1. абзацем 6 такого змісту: «Оскарження податкового повідомлення не зупиняє дії податкової застави».

У разі внесення зазначених змін (а) на випадок незадоволення скарги платника податків державі гарантується стягнення з нього суми податкового зобов’язання, і (б) платники податків не матимуть можливості розпоряджатися своїми активами, що перебувають у податковій заставі, і тому не будуть зацікавлені у затягуванні процесу адміністративного оскарження або в поданні необґрунтованої скарги.

При цьому не можна не брати до уваги, що за умови внесення зазначених змін можуть виникнути певні труднощі для платників податків. Вони пов’язані з тим, що процедура адміністративного оскарження податкових рішень в Україні досить тривала, оскільки складається з трьох рівнів. Тому неможливість вільно розпоряджатися активами, що знаходяться у податковій заставі, протягом такої процедури може суттєво обмежити права платників податків. На недоцільність існування трирівневої процедури оскарження наголошується і в правовій літературі [2; 4, с. 12].

На нашу думку, основними недоліками існуючої трирівневої системи адміністративного оскарження в податкових органах є:

1) розгляд скарги на рішення посадовою особою, яка прийняла оскаржуване рішення. Тим самим порушується принцип, згідно з яким ніхто не може бути суддею у своїй справі;

2) має місце заінтересованість особи, яка вирішує справу по скарзі, у тому, щоб її рішення не було скасовано. Йдеться про так звану „честь мундиру”. Як свідчить статистика, 90% рішень, оскаржуваних у першій інстанції, залишаються без змін. А обласна ДПА, до якої оскаржується майже кожне друге з них, скасовує приблизно 30 % рішень;

3) трирівнева система адміністративного оскарження сприяє затягуванню процесу розгляду скарги (чинне законодавство передбачає відстрочку сплати спірної суми податку до закінчення процедури адміністративного оскарження), що іноді використовують несумлінні платники податків.

З огляду на це вважаємо, що слід запровадити дворівневу систему адміністративного оскарження в органах податкової служби. При цьому повноваження щодо вирішення скарг можуть бути розподілені таким чином: обласні відділи апеляцій розглядатимуть скарги на рішення районних ДПІ, а Департамент апеляцій у ДПА України – скарги на рішення обласних відділів апеляцій, прийняті за результатами розгляду первинних скарг. У свою чергу, рішення Департаменту апеляцій ДПА України можуть бути оскаржені до суду. Це дозволить скоротити процедуру адміністративного оскарження, а значить, і час перебування коштів платника податків у податковій заставі.

З урахуванням викладеного з метою уникнення випадків затягування процесу адміністративного оскарження рішень податкових органів несумлінними платниками податків і подальшого ухилення від сплати податкових зобов’язань пропонуємо:

1) для забезпечення повного і своєчасного виконання податкового зобов’язання у разі виникнення щодо нього спору внести вищезазначені зміни до Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Вважаємо, що ці перетворення сприятимуть захисту фіскальних інтересів держави;

2) з метою скорочення і збільшення ефективності процедури адміністративного оскарження податкових рішень запровадити дворівневу систему адміністративного оскарження в органах податкової служби, що дозволить платникам податків більш ефективно й оперативно захищати свої права.

Список літератури: 1. Іванський А. Про деякі аспекти погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами // Актуальні проблеми держави і права: Зб. наук. пр. / За ред. С.В. Ківалова, М.О. Баймуратова та ін. – Вип. 12. – Одеса, 2001. – С. 92-93. 2. Звіт наглядової ради з питань реалізації проекту “Модернізація Державної податкової служби України – 1” // www.sta.gov.ua/news.php3?7843. 3. Липницький Д., Болотова Г. Якому суду підвідомчі податкові спори? // Закон і бізнес. – 2005. – № 48. – С. 12. 4. Лонюк І. Платники скаржаться // Юрид. вісн. України. – 2004. – № 25. – С. 12. 5. Овсянников С.В. Налоговые споры о возврате денежных средств из бюджета // Юрист. – 2000. – №4. – С. 44-50. 6. Офіційний вісник України. 7. Пепеляев С.Г. Тенденции практики разрешения налоговых споров // Проблемы финансового права в условиях рынка в ХХІ веке: Сб. матер. междунар. науч.-практ. конф. – М.: «ООО ТК Велби», 2005. – С. 140-145. 8. Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами: Закон України від 21.12.2000р., № 2181-ІІІ // Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 10. – Ст. 44. 9. Сухарев А.С. Некоторые вопросы регулирования административных споров в налоговой сфере // Юрист. – 1999. – № 10. – С. 30-33. 10. Федорчук О.М. Поняття та зміст захисту прав і законних інтересів платників податків // Острозька академія. Наук. зап.: Серія «Право». – Вип. 2. – Ч. 2. – Острог, 2001. – С. 297-304.

Надійшла до редакції 26.09.2006 р.

УДК 347.73 О.А. Дмитрик, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРОБЛЕМЫ ИСТОЧНИКОВ

ФИНАНСОВОГО ПРАВА

Коренные изменения социально-экономических отношений в государстве вызвали как развитие новых для Украины и постсоветских государств видов источников финансового права, так и существенное изменение определения их понятия, системы и соотношения в целом. Поэтому проблемы, связанные с данной тематикой, находятся в центре научных дискуссий многих ученых. Свидетельством тому является достаточно оживленная полемика по этому поводу на страницах многих научных изданий, а также появление монографических исследований в этой сфере [См.: 5, с.521-550; 9; 14].

Вместе с тем необходимо отметить, что комплексное исследование источников финансового права и его отдельных институтов было начато совсем недавно, но считать, что эта проблема для науки финансового права является совершенно новой, нельзя хотя бы потому, что практически каждый учебник по финансовому праву имеет отдельный параграф или главу, посвященные данному вопросу [См.: 11, с. 28, 29; 12, с. 48-51; 13, с. 23-25]. Однако широкий круг вопросов остается нерешенным. Вполне очевидно, что в настоящее время проблемы источников финансового права не теряют, а, наоборот, приобретают все большую актуальность. Целью данной статьи является анализ отдельных теоретических аспектов указанной проблемы.

Источники права – многоаспектное явление, на что обращали внимание многие его исследователи [7, с. 293]. Констатируя данный факт, Г.Ф. Шершеневич еще в начале ХХ в. указывал, что под термином «источники права» понимаются: (а) силы, творящие право; (б) материалы, положенные в основу законодательства; (в) исторические памятники, имевшие когда-то значение действующего права; и (г) средства познания последнего [15, с. 5]. По этому поводу М.Н. Марченко отмечает, что источник права, как и оно само, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны. Он считает, что источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать (как традиционно это делается в юридической литературе) одновременно с разных сторон и в разных аспектах, а именно: а) с этимологической стороны; б) под углом зрения источника права как естественного фактора (географического, климатического и иного) и как социального (политического, идеологического); в) с экономической стороны; г) с философской точки зрения; д) в формально-юридическом плане и т.д. При этом, замечает ученый, формально-юридическое представление об источниках права в научной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым [6, с.51].

Вместе с тем в современной правовой литературе появляются небезынтересные, но довольно спорные мнения. Например, А.В. Поляков выделяет внетекстуальные и текстуальные источники права. По его мнению, первые – это сама интерсубъектная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Типичное и значимое в этой деятельности через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируются в текстах правовой культуры – текстуальных источниках права. Поэтому источниками права являются правовые тексты [10, с. 648-650]. Такое мнение ученого базируется на определении им права как определенного порядка отношений, основанных на правовых нормах, но выражающихся во взаимных правах и обязанностях реализуемых субъектами. С таких позиций правом являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами – правовые обязанности. Деятельность членов общества, считает А.В. Поляков, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов [10, с. 649].

Необходимо согласиться, что определение источников и сущности самого права находится в прямой зависимости, равно как и наоборот. В контексте этого уместно привести высказывание Н.М. Коркунова, который отмечал, что не только с помощью природы, характера и представлений о праве можно судить о природе и характере его источников, но и на основе специфических особенностей тех или иных форм или источников права – о природе и характере самого права [3, с. 87-90]. Но возможно ли по утверждениям А.В. Полякова определить право по источнику и наоборот? Как представляется, нет. Более того, сводить определение источников права к правовым текстам несколько некорректно, а деление источников права – правовых текстов – на текстуальные и внетекстуальные является логически противоречивым, поскольку текст – это уже любая записанная речь [8, с. 687]. Кроме того, согласно точке зрения А.В. Полякова текст получает правовое значение, только когда он интерпретируется социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), устанавливающую чьи-либо субъективные права и правовые обязанности и тем самым определяющую коммуникативное поведение членов общества. Причем после социальной легитимации он становится социально значимым и обязательным для исполнения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, нормативным основанием должного, конституирующими право, которым обладает субъект [10, с. 649, 650].

Но ведь норма права всегда текстуально выражена и обязательно санкционирована государством, результатом чего является ее обязательное исполнение. Более того, если мы говорим о праве в государственно организованном обществе, то, как четко сформулировал Г.Ф. Шершеневич, «обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти. Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своей санкцией правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придаст правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо нее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права, и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти» [15, с. 5]. Наиболее отчетливо и ярко это проявляется именно при финансово-правовом регулировании, когда все предписания по поводу мобилизации, распределения и использования денежных средств публичных фондов исходят исключительно от государства и реализуются по принципу «команда – исполнение».

На многоаспектность исследуемого понятия указывают и теоретики финансового права. К примеру, определяя источники налогового права как форму выражения и установления действующих налогово-правовых норм, Н.П. Кучерявенко говорит о возможности нескольких подходов к рассмотрению источника права, как-то: а) социально-экономический, определяющий совокупность социально-экономических факторов, регулирующих объективные законы; б) государственно-политический, характеризующий реализацию государственной свободы в конкретных правовых нормах; в) юридический, предусматривающий специфический механизм реализации свободы государства в конкретных нормах права [5, с. 525, 526].

Таким образом, исходя из того, что категория «источники финансового права» является многоаспектной, с целью наиболее полной и разносторонней ее характеристики необходимо рассматривать как факторы, обусловливающие возникновение и развитие норм финансового права, теории, взгляды, которые влияют на создание финансово-правовой нормы, так и, безусловно, внешнюю форму выражения и установления норм этого права. Сказанное дает основание выделить два аспекта при характеристике источников финансового права, а именно, рассматривать данную категорию (а) в узком смысле, только как выражение и закрепление правотворческой деятельности органов государства в определенных формах и (б) в широком, что обеспечит получение наиболее объективных и всесторонних данных об этом явлении. Как справедливо констатировал М.Н. Марченко, выдвижение на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижение роли, а тем более забвения других представлений о его источниках и их значении [6, с. 51].

В то же время большинство ученых источниками финансового права считают именно форму их выражения. Так, Ю.А. Кронина, анализируя источники налогового права, замечает, что в мировой юриспруденции понятие “источники права” применяется в значении внешней формы объективизации, выражения права или нормативной государственной воли, и утверждает, что каждый источник финансового права представляет собой созданную или санкционированную государством определенную правовую форму. Иными словами, это внешние конкретные формы его выражения – правовые акты представительных и исполнительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, содержащие нормы финансового права [4, с. 73].

Итак, источники финансового права – это форма выражения и закрепления финансово-правовых норм. Как четко сформулировал С.Л. Зивс, «норма пава не существует и не может существовать вне источников права – оболочки бытия правовой нормы» [2, с. 9]. Вот почему в теории финансового права традиционным является выделение в качестве источников финансового права именно нормативно-правовых актов. Последние характеризуются определенной направленностью, когда все предписания, в них содержащиеся, имеют четко выраженную цель – мобилизацию, распределение или использование средств централизованных и децентрализованных публичных фондов, обеспечивающих должное выполнение задач и функций государства.

Регулирование финансовых отношений осуществляется различными видами нормативно-правовых актов, которые имеют разную юридическую силу: законами Украины, указами Президента, постановлениями и декретами Кабинета Министров Украины, приказами и инструкциями других органов государственной власти и местного самоуправления. Здесь необходимо отметить существование проблемы множественности источников финансового права, т.е. явления, свидетельствующего об интенсивном развитии объема и сферы правового регулирования, расширении круга общественных отношений, относящихся к сфере правового влияния [5, с. 528].

Так, с момента провозглашения независимости Украины законодательство, регулирующее финансовые отношения, довольно бурно развивалось. В частности, приняты законы и иные нормативно-правовые акты, которыми урегулированы практически все институты финансового права. Вот основные из них: Бюджетный кодекс Украины, Законы Украины «О системе налогообложения», «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами», «О банках и банковской деятельности», Декрет Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» и многие другие. Необходимо при этом отметить недостаточную эффективность принятых нормативно-правовых актов, основными недостатками которых является их чрезмерное количество (причем как законов, так и подзаконных нормативных актов), множество изменений и дополнений к уже принятым актам, внешние и внутренние противоречия содержащихся в них положений. И это при том, что большая часть нормативно-правовых актов не имеет достаточной научной обоснованности, что приводит к неоднозначному их толкованию. В некоторых случаях предписания, содержащиеся в финансовых нормативно-правовых актах, не исполняются, что приводит к игнорированию закрепленных в них государственных велений. В этой связи нельзя не вспомнить утверждение Л.С. Явича, что значение закона находится в прямой зависимости от реальной власти и авторитета в политической жизни страны представительных органов государства (парламента и др.), в конце концов, от экономической и политической структуры [16, с. 115].

Системе нормативно-правовых актов, регулирующих финансовые отношения, на сегодняшний день присуще значительное расширение нормотворческой деятельности органов исполнительной власти, например, Государственной налоговой администрации Украины, что иногда приводит даже к изменению содержания норм права, на основании которых последние были приняты. Однако «непременным требованием, предъявляемым к любому нормативно-правовому акту, наряду с необходимостью его издания в рамках компетенции соответствующего государственного органа, его строгой определенности и пр., является требование его строгого соответствия актам вышестоящих органов, т.е. требование обязательного следования принципу иерархичности, посредством которого в праве достигаются единство большого числа различных правовых актов (норм) и их согласованное действие» [6, с. 97].

Рассматривая данную проблему следует отметить очень важное положение, закрепленное в ч. 2 ст. 92 Конституции Украины. Так, исключительно законами Украины устанавливаются: Государственный бюджет и бюджетная система Украины; система налогообложения, налоги и сборы; основы создания и функционирования финансового, денежного, кредитного и инвестиционного рынков; статус национальной, а также иностранных валют на территории Украины; порядок образования и погашения государственного внутреннего и внешнего долга; порядок выпуска и обращения государственных ценных бумаг, их виды и типы [1]. Как видим, конституционной нормой определен круг финансовых отношений, регулирование которых должно осуществляться исключительно законом. Поэтому именно законам – правовым актам, исходящим от высшего органа законодательной власти – парламента и обладающим высшей юридической силой, должна быть отведена ведущая роль в урегулировании отношений, возникающих и развивающихся в сфере финансовой деятельности государства и органов местного самоуправления. Все же другие (подзаконные) нормативные акты необходимо издавать исключительно на основании закона и обязательно ему соответствовать. В этой связи уместно привести мнение М.Н. Марченко, что важность четкого определения и законодательного закрепления вопросов, подлежащих исключительному регулированию законами, никем не должно подвергаться сомнению, ибо от этого в значительной степени зависит стройность, упорядоченность и эффективность всей национальной правовой системы [6, с. 128].

Подытоживая сказанное, отметим, что в условиях бурного развития финансового права проблема его источников приобретает особую актуальность и требует разработки четкой концепции ее разрешения, в частности, в отношении нормативно-правовых актов, построения их стройной иерархической системы, выяснения их соотношения и т.д.

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 2. Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука, 1981. – 238 с. 3. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 430 с. 4. Крохина Ю.А. Финансовое право России: Учебник. – М.: Норма, 2004. – 704 с. 5. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т 2: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. – 760 с. 6. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Проспект, 2005. 7. Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. М.В. Цвика, В.Д. Ткаченко, А.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 8. Ожегов С.И. Словарь руссого языка. – 16-е изд. – М.: Рус. яз., 1984. – 917 с. 9. Олейникова С.Г. Источники налогового права Российской Федерации: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – Саратов, 2005. – 25 с. 10. Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. – СПб.: Изд. дом С.-Пб. гос. ун-та, 2004. – 610 с. 11. Советское финансовое право: Учебник / Под ред. Е.А. Ровинского. – М.: Юрид. лит., 1978. – 344 с. 12. Финансовое право Украины: Учебник / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – К.: Юринком Интер, 2004. – 320 с. 13. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 525 с. 14. Чужикова Н.И. Источники финансового права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Воронеж, 2004. – 23 с. 15. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособ.: В 2-х т. – Т.2. Вып. 2, 3,4. – М.: Юрид. колледж МГУ, 1995. – 362 с. 16. Явич Л.С. Общая теория права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 286 с.

Надійшла до редакції 29.09.2006 р.

УДК 347.73:336.22 П.М. Дуравкин, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НАЛОГОВЫЙ ЗАЛОГ

Одной из важнейших категорий налогового права выступает налоговая обязанность, относительно исполнения, которой складывается большинство налоговых правоотношений. В узком понимании эта категория представляет собой уплату налога, что является реализацией основной обязанности налогоплательщика, а в широком она охватывает совокупность обязанностей налогоплательщиков [12, с. 376]. В рамках данной статьи налоговая обязанность будет пониматься именно в узком смысле. В связи с этим важно отметить, что при уплате налогов акцент делается на обязательности осуществления такой уплаты не только в полном объеме, но и в определенные налоговым законодательством сроки. Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов и сборов рассматривается первоочередной обязанностью по отношению к иным имущественным обязанностям.

Важность государственных интересов в сфере налогообложения, обусловленная высоким уровнем зависимости государственного и местных бюджетов от налоговых поступлений, вынуждает государство использовать различные механизмы по обеспечению налоговых обязанностей. К таковым относятся так называемые способы обеспечения исполнения налоговой обязанности, которые в определенной степени позаимствованы из различных отраслей права. В частности, гражданское право предусматривает возможность обеспечения исполнения обязательств неустойкой (штрафом, пеней), поручительством, залогом и другими видами выполнения обязательств (ст. 546 ГК). В гражданском процессе как один из способов обеспечения иска применяется наложение ареста на имущество или денежные суммы (ст. 152 ГПК). В уголовном процессе среди других обеспечительных мер используются также поручительство, залог, наложение ареста на имущество (статьи 126 и 149 УПК). В налоговом праве Украины на сегодняшний день способами обеспечения налоговой обязанности принято называть налоговый залог, поручительство, административный арест активов и пеню.

Несмотря на возможную схожесть с обеспечительными мерами, используемыми различными отраслями права, применение мер по обеспечению налоговой обязанности имеет определенные особенности [9, с. 215]. Абсолютно справедливо в правовой литературе подчеркивается, что "... система обеспечительных мер и способов востребована в налогово-правовом регулировании только по форме" [12, с. 439]. Их содержание определяется характером налоговых (публично-правовых) отношений. Каждый из этих способов по-своему направлен в первую очередь на гарантирование денежных поступлений в бюджеты. Целью установления и использования обеспечительных мер в налоговых правоотношениях является предотвращение или уменьшение негативных последствий, которые могут возникнуть в связи с неполным или несвоевременным поступлением в соответствующие бюджеты налогов и сборов. Реализация способов обеспечения исполнения налоговой обязанности должна эффективно гарантировать поступление налоговых платежей в бюджеты разных уровней.

В последнее время проблема способов обеспечения налоговой обязанности вообще и налогового залога в частности, несмотря на их важность и актуальность, не была предметом надлежащего внимания в сфере научных исследований. Этот вопрос обычно разрабатывался в рамках анализа общих проблем налогового права. В данной статье рассматривается актуальная проблема определения возможных форм проявления категории "налоговый залог". Цель данной работы – исследовать указанную проблему, как на нормативном, так и на теоретическом уровнях, а именно: для дальнейшего понимания сущности указанной правовой категории выявить те явления, процессы и предметы, которые могут быть охвачены понятием "налоговый залог".

Впервые в налоговом законодательстве Украины понятие "налоговый залог" было введено (указом Президента Украины от 4 марта 1998 г., № 167/98 "О мерах по повышению ответственности за расчеты с бюджетами и государственными целевыми фондами" [13]) в качестве способа обеспечения погашения налоговой задолженности, со дня возникновения которой все имущество и имущественные права плательщика налогов находились в налоговом залоге. Дальнейшее развитие механизма налогового залога воплотилось в отдельных нормах действующего Закона Украины "О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюжетами и государственными целевыми фондами" от 21 декабря 2000 г., № 2181 [2] с дальнейшими изменениями и дополнениями (далее – Закон № 2181), в котором он определяется как способ обеспечения не погашенной в срок налоговой обязанности плательщика налогов, активы которого передаются в налоговый залог с целью защиты интересов бюджетных потребителей.

В теории налогового права отмечается, что залог, как один из способов обеспечения, в первую очередь направлен на "... гарантирование поступления денежных средств в бюджеты" [12, с. 439]. Недобросовестность обязанных лиц и важность налоговых поступлений для обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления обусловили необходимость применения для гарантирования этих поступлений как можно более надежных и проверенных правовых механизмов, одним из которых и является налоговый залог. Позаимствованный как один из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств, залог и в налоговом праве сохранил это свойство. По этому категория "налоговый залог" прежде всего, представляет собой правовой механизм, обеспечивающий взыскание задолженности с плательщиков налогов. Его содержанием являются законодательно закрепленные меры, гарантирующие поступление налоговых платежей в соответствующие бюджеты.

Гарантией поступления в бюджеты разных уровней необходимых денежных средств является заложенное имущество [3, с. 38]. Сущность залога заключается в выполнение налоговой обязанности "… за счет стоимости заложенного имущества" [9, с. 221]. В Законе № 2181 [2] закреплено, что в налоговый залог передаются средства, материальные и нематериальные ценности. С учетом этого, заложенное имущество, будучи обособленной совокупностью средств, материальных и нематериальных ценностей, может рассматриваться как налоговый залог в материальном выражении. Иными словами, налоговым залогом является то имущество и имущественные права налогоплательщика-должника, за счет которых обеспечивается выполнение его денежного обязательства перед бюджетами. В данном случае имеет место форма материального проявления категории "налоговый залог", которой охватываются материальные и нематериальные ценности, переданные в такой залог. При этом важно подчеркнуть, что до передачи в налоговый залог соответствующее имущество является просто имуществом, и только после передачи в налоговый залог оно может обозначаться термином "налоговый залог".

Исходя из схожести налогового залога с гражданско-правовым следует отметить, что в гражданском праве сущность залога заключается в приобретении кредитором-залогодержателем права получить удовлетворение за счет заложенного имущества [5, с. 86]. А в соответствии с Законом № 2181 [2] орган взыскания имеет первоочередное право в случае невыполнения обеспеченного налоговым залогом налогового обязательства получить удовлетворение со стоимости заложенного имущества. Подтверждая схожесть и возможное заимствование, сущность гражданско-правового залога в налоговом праве превращается в право уполномоченного органа получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества налогоплательщика-должника. Указанное свидетельствует о том, что категория "налоговый залог" может проявляться в форме субъективного имущественного права, содержание которого составляет возможность материального удовлетворения за счет стоимости заложенного имущества.

В связи с этим считаем необходимым отметить, что имущественное право в соответствии с теорией гражданского права всегда содержит в себе признаки требования как такового [4, с. 281]. Согласно же общей теории права юридическое значение права требования заключается в обеспечении выполнения юридической обязанности [1, с. 118]. Однако право налоговых органов требовать от плательщиков уплаты налогов "… само по себе не удовлетворяет финансовые интересы государства" [11, с. 435]. Возможность такого удовлетворения достигается только путем реализации налоговыми органами принадлежащего им права требования. В свою очередь, реализация этого права возможна исключительно в режиме налоговых правоотношений. С учетом этого следует заметить, что налоговый залог, как субъективное имущественное право органа взыскания на материальное удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества, может обеспечить выполнение налоговой обязанности только при условии реализации этого права, что невозможно вне налоговых правоотношений.

Правоотношения, выступая особым видом общественных отношений, представляют собой "… связь прав одного лица с корреспондирующими им обязанностями другого" [8, с. 5]. Стоит согласиться с тем, что и залог, как один из способов обеспечения выполнения обязанностей, представляет собой правоотношение [10, с. 128]. Вот почему налоговый залог, будучи таковым, представляет собой связь имущественных прав государства с корреспондирующими им налоговыми обязанностями плательщика. Иначе говоря, это налогово-залоговое правоотношение, в соответствии с которым уполномоченные государственные органы имеют преимущественное право по обеспеченному налоговым залогом обязательству в случае его невыполнения получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества налогоплательщика-должника, который и обязан подчиниться этому праву.

Поскольку правоотношение налогового залога является разновидностью налоговых правоотношений, целесообразно раскрыть их структуру, обязательными элементами которой называют (а) объект (предметы материального мира, действия и др.; (б) субъект (государство и обязанные лица) и (в) содержание (материальное и юридическое) [11, с. 264, 265]. Абсолютно справедливо в данном случае подчеркивается, что именно эти элементы структуры правоотношения позволяют наиболее полно раскрыть специфику исследуемого [6, с. 36]. Таким образом, правоотношению налогового залога как разновидности налоговых правоотношений свойственна аналогичная структура. С целью наиболее полно раскрыть специфику правоотношения исследуемой категории представляется целесообразным раскрыть содержание элементов ее структуры.

Характеризуя объект правоотношения налогового залога, считаем целесообразным присоединиться к тем правоведам, которые наряду с объектом правоотношения выделяют еще и предмет [6, с. 41, 42; 7, с. 143-146]. Так, под объектом финансового правоотношения понимается то, на что направлено поведение его участников, суть объект интереса его субъектов в рамках принадлежащих им прав и обязанностей. Предмет обозначает то, с чем "работает" субъект для достижения своего интереса. Иначе говоря, объектом правоотношения выступает то, ради чего субъекты права наделяются правами и обязанностями, т.е. цель, на достижение которой направлены правоотношения; предметом же выступают средства, с помощью которых эта цель достигается. Подтверждением такой позиции может служить и правоотношение налогового залога, в котором можно четко выделить объект и предмет.

Объектом в правоотношении налогового залога выступает сумма налоговой задолженности, подлежащая уплате в соответствующий бюджет. Она является тем объектом, на взыскание которого направлено поведение органов взыскания и на уплату которого направленно поведение обязанных лиц. Именно ради обеспечения налоговых поступлений в соответствующие бюджеты субъекты правоотношения налогового залога наделяются правами и обязанностями. Предмет налогового залога в соответствии с приказом Государственной налоговой администрации Украины от 28 августа 2001 г., № 338 "Об утверждении Порядка применения налогового залога органами государственной налоговой службы" [14] составляет имущество, которое находилось в собственности залогодателя в день возникновения задолженности и которое станет его собственностью в будущем, до момента погашения его налоговых обязательств или налогового долга. Такое имущество и следует рассматривать тем средством, с помощью которого достигается обеспечение уплаты сумм налоговой задолженности.

Поскольку право и обязанность всегда принадлежат соответствующим субъектам, правоотношения – это отношения между субъектами права [8, с. 86]. Следует отметить, что наряду с субъектом права совершенно обоснованно выделяют субъекта (участника) правоотношения. Соотношение этих понятий заключается в том, что субъект права является потенциальным участником правоотношений, тогда как субъект правоотношения – это "… его реальный участник" [6, с. 37]. Кроме того, при анализе соотношения субъекта права и субъекта правоотношения указывается на необходимость определения понятия "сторона правоотношения". Применительно к налоговым правоотношениям справедливо выделяются две стороны – властная и обязанная [11, с. 314]. Характеризуя субъектов правоотношения налогового залога, следует учитывать эти моменты и отличать субъектов правоотношения налогового залога от потенциальных участников этого правоотношения, а также различать, к какой из сторон правоотношения относится тот или иной субъект.

Анализ норм Закона № 2181 показывает, что право налогового залога принадлежит органам взыскания, которыми являются исключительно налоговые органы, а также государственные исполнители в пределах их компетенции. Указанные органы относятся к властной стороне правоотношения налогового залога, поскольку входят в группу субъектов, представляющих государство. До возникновения налоговой задолженности органы взыскания выступают субъектами права налогового залога, поскольку еще нет оснований для реализации этого права. А в каждом конкретном случае возникновения налоговой задолженности соответствующие уполномоченные органы автоматически становятся участниками правоотношения налогового залога.

Что касается обязанной стороны последнего, то ее составляют налогоплательщики. При этом потенциальными участниками этого правоотношения являются все лица, обязанные уплачивать налоги и сборы, до тех пор, пока они не нарушат сроки уплаты налогов. Такая ситуация объясняется тем, что в налоговом праве действует презумпция виновности, в силу которой ответственность за нарушение налогового законодательства наступает даже при отсутствии вины нарушителя. Исходя из этого, каждый налогоплательщик рассматривается потенциальным должником по своей налоговой обязанности, а значит, и потенциальным участником правоотношения налогового залога. После окончания предельного срока уплаты суммы налоговой обязанности конкретный налогоплательщик, не уплативший эту сумму или уплативший ее не в полном объеме, становится должником и, следовательно, реальным участником правоотношения налогового залога.

Неотъемлемым элементом исследуемого правоотношения выступает его содержание. В теории права общепризнанным является выделение материального содержания правоотношения (фактическое поведение) и юридического (субъективные юридические права и обязанности) [1, с. 112]. Аналогично общетеоретическому пониманию в науке финансового права отмечается, что материальное содержание правоотношения предполагает конкретное поведение его участников, а юридическое – несколько возможных вариантов правоотношений [6, с. 61]. Относительно же налоговых правоотношений их юридическое содержание включает субъективные налоговые права и обязанности, а материальное охватывает фактическое поведение участников налоговых отношений [11, с. 430, 431].

Таким образом, юридическое содержание правоотношения налогового залога составляет специфическая совокупность прав и обязанностей представителей властной и обязанной сторон. Специфичность этого содержания правоотношения налогового залога заключается в том, что в налоговых правоотношениях существует приоритет государственной воли, выраженной в налоговых нормах. Поэтому в данном случае оно включает право органа взыскания оплатить налоговый долг плательщика за счет стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника и соответствующую такому праву обязанность задолжавшего плательщика налогов выполнять законные требования органа взыскания, направленные на реализацию субъективного права налогового залога.

Материальное же содержание правоотношения налогового залога представляет собой фактическое поведение его участников, зависящее от реальных условий и возможностей реализации субъективного права налогового залога. На материальное содержание может влиять размер суммы налогового долга, финансовое состояние должника, его действия по погашению долга и др.

Следовательно, налоговый залог является не исключительным, но достаточно весомым аргументом государства в его взаимоотношениях с налоговыми должниками. Как вывод следует отметить, что налоговый залог – это многомерная правовая категория, проявляющаяся в различных формах:

а) это правовой механизм, содержание которого составляют меры по обеспечению взыскания задолженности с плательщиков налогов и обеспечению налоговых поступлений в соответствующие бюджеты;

б) по своей материальной форме налоговый залог представляет собой имущество, используемое для гарантирования своевременного и полного поступления средств в доходы бюджетов разных уровней;

в) это субъективное имущественное право органа взыскания в случае невыполнения обеспеченной налоговым залогом налоговой обязанности получить материальное удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества налогоплательщика-должника;

г) представляя собой связь имущественных прав государства с корреспондирующими им налоговыми обязанностями плательщиков, налоговый залог выступает в форме налоговых правоотношений.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 2. Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 10. – Ст. 44. 3. Гогин А.А. Способы обеспечения исполнения обязательств в сфере налогового законодательства // Финансовое право. – 2004. – № 1. – С. 38-41. 4. Гражданский кодекс Украины: Комментарий. – Т. I. – Изд. 2-е. / Под общ. ред. Е.О. Харитонова, О.М. Калитенко. – Х.: Одиссей, 2004. – 832 с. 5. Гражданский кодекс Украины: Комментарий. – Т. II. – Изд. 2-е. / Под общ. ред. Е.О. Харитонова, О.М. Калитенко. – Х.: Одиссей, 2004. – 1024 с. 6. Дмитрик О.А. Содержание и классификация финансовых правоотношений: Монография. – Х.: Легас, 2004. – 160 с. 7. Карасева М.В. Финансовое правоотношение: Монография. – М.: Норма, 2001. – 284 с. 8. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе: Монография. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 188 с. 9. Кустова М.В., Ногина О.А., Шевелева Н.А. Налоговое право России: Общ. ч.: Учебник – М.: Юристъ, 2001. – 491 с. 10. Кучерявенко М.П. Податковий обов’язок: зміст, структура, засоби забезпечення // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001. – № 3 (26). – С. 122-134. 11. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. 2: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 12. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права. В 6-ти т. – Т. 3: Учение о налоге. – Х.: Легас; Право, 2005. – 600 с. 13. Офіційний вісник України. – 1998. – № 17. – Ст. 622. 14. Офіційний вісник України. – 2001. – № 40. – Ст. 1816.

Надійшла до редакції 09.09.2006 р.

УДК 347.73: 339.746 О.С. Шевчик, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРО ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО СТАТУСУ ОРГАНІВ,

ЩО ЗДІЙСНЮЮТЬ ВАЛЮТНИЙ КОНТРОЛЬ В УКРАЇНІ

Набуття Україною незалежності, перехід до ринкової економіки, скасування державної монополії на зовнішню торгівлю призвели до лібералізації зовнішньоекономічних зв’язків і розширення зовнішньоторговельних контрактів. У результаті кардинальних змін в економіці країни збільшилася кількість різноманітних валютних операцій, посилився обіг іноземної й національної валют та інших валютних цінностей, що, у свою чергу, потребує створення спеціальної системи органів, наділених контрольними повноваженнями у відповідній галузі.

Актуальність дослідження системи органів, що мають повноваження у сфері валютного контролю, зумовлюється тим, що від ефективності її функціонування безпосередньо залежить рівень дотримання суб’єктами валютних правовідносин, норм чинного законодавства, що впливає на стан економічного добробуту країни й економічної незалежності в цілому. Важливість статті пояснюється ще й тим, що система валютного контролю в Україні на сьогоднішній день перебуває на стадії трансформації і формування.

Деякі аспекти зазначеної проблеми вже порушувалися окремими вченими. Так, деякі фахівці, серед яких Є.О. Алісов [1], Д.М. Войкін [4], Л.М. Кравченко [6], О.А. Лукашев [7], А.М. Мельник [8], Н.В. Неверова [9], Д.О. Федорков [11], у своїх роботах торкалися питань, пов’язаних з валютними регулюванням і валютним контролем. У той же час система органів валютного контролю в Україні та їх правовий статус ще залишаються не дослідженими належним чином.

Метою даної статті є поглиблене вивчення сучасної системи органів, що мають повноваження у сфері валютного контролю в Україні. Акцентуючи увагу на необхідності розглядати валютний контроль як невід’ємну функцію і стадію управління валютними правовідносинами, зробимо спробу проаналізувати систему органів, регулюючих рух валютних цінностей, а відповідно, наділених і контрольними функціями.

Проблема щодо розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю не є новою, проте й на сьогоднішній день вона не втрачає актуальності. Певною мірою це зумовлено відсутністю: а) єдиного нормативного акта, який визначав би єдину систему валютного контролю із зазначенням сукупності всіх його органів; б) ієрархії контрольних органів; в)порядку співпраці між ними і взаємовідносин з органами влади; г) кола об’єктів контролю й підконтрольних суб’єктів; д) переліку форм, методів, прийомів, що можуть бути застосовані конкретними суб’єктами контролю та е) інших складових контролю.

Для аналізу й відповідного розмежування повноважень органів у галузі валютного контролю необхідно з’ясувати теоретичне визначення терміна «валютний контроль» і відповісти на запитання: хто (які суб’єкти) здійснює відповідний контроль?

Щодо категорії «валютний контроль», на нашу думку, найбільш вдалим є визначення, запропоноване М.П. Кучерявенком, відповідно до якого під валютним контролем розуміється комплекс заходів, які здійснюють спеціально вповноважені державні органи та інші суб’єкти і які спрямовані на забезпечення дотримання учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України під час проведення валютних операцій [12, с. 297].

До кола суб’єктів, які провадять валютний контроль перш за все слід віднести спеціальні органи, які контролюють дотримання валютного законодавства під час проведення валютних операцій. Проте з урахуванням того, що сам контроль є невід'ємною функцією й однією з головних стадій управління [2, с. 45], його слід також розглядати як невід’ємний елемент управління переміщення валютних цінностей при проведенні валютних операцій. Ось чому до органів валютного контролю необхідно відносити й ті, що здійснюють валютний контроль під час управління переміщення валютних цінностей.

Перелік органів, наділених функціями в галузі валютного контролю, наведено в ст. 13 декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. [3; 1993. – № 17. – Ст. 184] з наступними змінами й доповненнями (далі – Декрет). У зв’язку з нормативною невизначеністю правового статусу вищезгаданих суб’єктів у галузі валютного контролю і з огляду на те, що на сьогодні основним нормативним актом, який визначає порядок здійснення валютного контролю, є Декрет, вважаємо, що саме вказані в цьому нормативному акті органи і є спеціально вповноваженими державою органами, діяльність яких спрямована на забезпечення дотримання учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України під час проведення валютних операцій. Це: а) Національний банк України; б) уповноважені банки; в) Державна податкова адміністрація України; г) Міністерство зв’язку України; д) Державний митний комітет України.

Так, Національний Банк України (далі – НБУ) посідає особливе місце серед органів, що здійснюють валютний контроль. Він суміщує функції органу валютного контролю й органу валютного регулювання. За Законом «Про Національний банк України» [3; 1999. – № 29. – Ст. 238] НБУ.

– як орган валютного регулювання (а) визначає структуру валютного ринку України (б) організовує торгівлю валютними цінностями на ньому відповідно до законодавства України про валютне регулювання, (в) забезпечує накопичення і зберігання золотовалютних резервів і здійснення операцій з ними й банківськими металами, (г) визначає порядок виконання операцій в іноземній валюті;

– як орган валютного контролю – організовує і здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, що отримали ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій.

Державна податкова адміністрація України відповідно до п.1 ст.8 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” як безпосередньо, так і шляхом організації роботи державних податкових адміністрацій і державних податкових інспекцій, виконує функції, пов’язані з контролем за додержанням законодавства про валютні операції [3; 1994. – № 15. – Ст. 84].

Державна митна служба України контролює дотримання правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України [3; 2002. – № 38-39. – Ст. 288].

Міністерство зв’язку України здійснює контроль за додержанням правил поштових переказів і пересилання валютних цінностей через митний кордон України [3; 1993. – № 17. – Ст. 184].

Спільним для вищеназваних суб’єктів є те, що вони є державними органами, мають власну компетенцію й певне спеціальне призначення, діють на підставі законодавства. Вони вправі в межах своєї компетенції видавати нормативно-правові акти, які встановлюють порядок здійснення валютного регулювання й контролю, а також застосовувати до порушників відповідні санкції. Діяльність цих органів суворо регламентована з боку держави і спрямована на виконання поставлених перед нею завдань, які полягають перш за все у здійсненні контролю за дотриманням учасниками валютних правовідносин валютного законодавства України. Ось чому їх цілком обгрунтовано можемо відносити до категорії спеціальних органів – органів валютного контролю.

Правове становище уповноваженого банку в системі валютного контролю має певні особливості, що визначаються його статусом агента валютного контролю, який підзвітний НБУ. При цьому банки виступають як активні, так і пасивні учасники валютних правовідносин. У першому випадку уповноважений банк, будучи активним учасником, наділяється контрольними повноваженнями щодо своїх клієнтів. У другому – будучи пасивним учасником, уповноважений банк як агент валютного контролю виступає сам суб’єктом контролю з боку НБУ [5, с. 152]. Слід зазначити, що уповноважені банки, до яких належать і кредитно-фінансові установи [10; 1999. – № 22. – Ст. 1020], є господарюючими суб’єктами, заснованими переважно на недержавній формі власності, а тому наділення їх функціями здійснення валютного контролю для них не характерно. Обов’язок по здісненню валютного контролю є необхідною умовою отримання ліцензії на проведення валютних операцій. За невиконання банками функцій агента валютного контролю банки несуть відповідальність за чинним законодавством.

Повноваження в галузі валютного контролю виконують також інші органи, які Декретом прямо не передбачені. Зокрема, йдеться про низку суб’єктів, наділених контрольними повноваженнями при здійсненні управлінні переміщення валютних цінностей при проведенні валютних операцій.

Особливостями регулювання порядку проведення операцій з кожним із видів валютних цінностей обумовлено й коло органів, що здійснюють валютний контроль. До валютних цінностей чинне законодавство відносить: валюту України; платіжні документи та інші цінні папери. виражені у валюті України; іноземну валюту; платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах; банківські метали.

Так, Міністерство фінансів України (Мінфін України) згідно з Указом Президента «Про Положення про Міністерство фінансів України» [10; 1999. – № 35. – Ст. 1785], будучи центральним органом виконавчої влади, підпорядкованим Кабінету Міністрів України, забезпечує проведення єдиної державної фінансової, бюджетної й податкової політики, спрямованої на реалізацію визначених завдань економічного й соціального розвитку України, здійснює координацію діяльності в цій сфері інших центральних органів виконавчої влади. У межах своїх повноважень Мінфін України організовує виконання актів законодавства і систематично контролює їх реалізацією.

У складі Міністерства фінансів України, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2000 р., N 732 [3; 2000.– № 88. – Ст. 744] було створено спеціалізовану контрольну службу – Державну пробірну службу. Відповідно до своєї компетенції вона бере участь у реалізації державної політики у сфері державного пробірного контролю за якістю дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, виробів з них та матеріалів, що містять дорогоцінні метали, а також за здійсненням операцій із зазначеними цінностями.

Державна комісія із цінних паперів і фондового ринку та її відповідні територіальні органи контролюють випуск та обіг цінних паперів [3; 1996. – № 51. – Ст. 292], за винятком приватизаційних, контроль за обігом яких здійснює Фонд державного майна [3; 1991. – № 38. – Ст. 508].

Антимонопольний комітет України контролює дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при обігу цінних паперів [3;1991.–№ 38.– Ст. 508].

З урахуванням різноманітності валютних операцій наведений перелік суб’єктів, що мають повноваження щодо валютного контролю під час переміщення валютних цінностей, на нашу думку, є не вичерпним.

Провівши поглиблене дослідження, доречно зупинитися на таких положеннях:

1. Валютний контроль слід розглядати у 2-х аспектах: – як невід’ємний елемент управління переміщення валютних цінностей при проведенні валютних операцій і як суворо регламентовану діяльність спеціальних контролюючих органів за додержанням валютного законодавства під час проведення валютних операцій;

2. До кола суб’єктів, що виконують функції в галузі валютного контролю, потрібно відносити не лише органи, вказані в Декреті Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», а й органи, які поруч з управлінням переміщення валютних цінностей здійснюють також і контроль, як невід’ємну функцію й елемент управління. До таких органів, зокрема, належать: Міністерство фінансів України, Державна пробірна служба, Державна комісія із цінних паперів та фондового ринку, Фонд державного майна України, Антимонопольний комітет України.

3. Перелік суб’єктів, які за своїм правовим статусом виконують функції у сфері валютного контролю, наведено в декреті Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», вважаємо не є виключним. Усе це викликає питання щодо необхідності більш детальної характеристики їх правового статусу, яка і буде подана в наступних публікаціях.

Список літератури: 1. Алісов Є.О. Правове регулювання валютних відносин: Автореф. … канд. юрид. наук. – Х., 1996. – 24 с. 2. Беляев В.П. Контроль и надзор в Российском государстве: Монография. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005. – 272 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Войкин Д.В. Правовое регулирование валютного контроля в области таможенного дела: Автореф. … канд. юрид. наук: 12.00.14. – Саратов, 2002. – 22 с. 5. Делас В.А. Місце комерційних банків у системі валютного контролю // Фінанси України. – № 5. – 2004 р. – С. 151-155 6. Кравченко Л.М. Правові засади валютного регулювання і контролю в Україні: Автореф. … канд. юрид. наук. – Ірпінь, 2003. – 19 с. 7. Лукашев О.А. Правове регулювання грошової системи України: Автореф. … канд. юрид. наук. – Х., 2002. – 20 с. 8. Мельник А.Н. Осуществление таможенными органами валютного контроля как мера противодействия утечке капитала за рубеж (правовые аспекты): Автореф. … канд. юрид. наук: 12.00.14. – М., 2004. – 24 с. 9. Неверова Н.В. Полномочия территориальных учреждений центрального банка Российской Федерации в области валютного контроля: Автореф. … канд. юрид. наук: 12.00.14. – Саратов, 2002, – 22 с. 10. Офіційний вісник України. 11. Федорков Д.А. Таможенный валютный контроль экспортно-импортных операций в Российской Федерации: Автореф. … канд. юрид. наук: 12.00.14 – М., 2002. – 22 с. 12. Фінансове право України: Підручник / За ред. М.П. Кучерявенка. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 320 с.

Надійшла до редакції 10.04.2006 р.

УДК 343.236.1 А.В. Горностай, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВИДИ ЗАМАХУ НА ЗЛОЧИН ЗА КК УКРАЇНИ 2001 р.

Проблеми поділу замаху на види, його підстави та й саме тлумачення видів замаху в науці кримінального права завжди привертали увагу вчених. Між тим єдиної позиції щодо їх вирішення не існувало.

По-перше, немає спільного погляду на те, з якої точки зору визначати завершеність чи незавершеність дій суб’єкта. Більшість науковців для поділу замаху на види використовують суб’єктивний критерій, тобто усвідомлення особою, яка вчинює злочин, ступеня завершеності останнього [6]. Інші, наприклад, О.А. Герцензон, М.Д. Шаргородський, І.С. Тишкевич, навпаки, дотримуються об’єктивного критерію, відповідно до якого вид замаху визначається ступенем завершеності діяння, яке становить об’єктивну сторону злочину [Див.: 1; 10; 11]. Були прибічники так званого змішаного критерію, тобто об’єктивно-суб’єктивного, згідно з яким замах вважається закінченим, якщо виконані всі дії, які особа вважала необхідними і які об’єктивно були необхідні для закінчення злочину [3].

По-друге, у правовій літературі не було і немає й сьогодні єдиної думки щодо термінологічного формулювання видів замаху. Незакінчений замах деякі правознавці називали перерваним замахом [1; 11]. М.П. Редін вважає, що слід замінити поняття “закінчений” і “незакінчений замах” на “повний” і “неповний замах”, обґрунтовуючи це тим, що закінченим і незакінченим може бути тільки злочин [7]. О.І. Ситникова зазначає, що доцільніше використовувати такі категорії, як (а) замах, який не досяг злочинного результату, і (б) замах з іншим злочинним результатом, оскільки виділення в інституті незакінченого злочину закінченого замаху є протиріччям [8].

Оцінка названих точок зору повинна надаватися на підставі ст.15 КК України, у якій визначено види замаху – закінчений і незакінчений – з урахуванням такого суб’єктивного критерію, як усвідомлення особою ступеня завершеності свого діяння.

Видається необґрунтованою критика положення зазначеної статті цього Кодексу деякими російськими вченими, зокрема, О.І. Ситниковою, яка переконує, що закріплення суб’єктивного критерію – це застарілий підхід, а використання термінів « причина» і «воля» значно звужують спектр дії норм про замах [8, с. 42].

Деякі вчені заперечували й заперечують взагалі значення поділу замаху на види. Так, за думкою Н.Ф. Кузнєцової, такий поділ не має ні істотного, ні практичного, ні теоретичного значення [4, с. 304].

Відповідь на всі критичні зауваження щодо законодавчого поняття “види замаху” можливо, як вбачається, дати лише на підставі аналізу ст.15 КК України. Згідно з ч.2 цієї статті «замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі». Відповідно до цього визначення при закінченому замаху особа виконує всі дії, що об’єктивно мають привести до закінчення злочину. Здійснюючи ці дії, вона усвідомлює, що їх виконання призведе до того злочинного наслідку, на досягнення якого й була спрямована вся її діяльність. Особа вважає їх достатніми для досягнення бажаного результату, адже при закономірному розвитку злочинної діяльності ці дії повинні привести до закінчення злочину. Виходячи з аналізу тлумачення, яке дається в частинах 2 і 3 ст.15 КК України, можемо зробити висновок, що замах може бути вчинено тільки шляхом дії. Дійсно, на практиці замах найчастіше вчинюється саме активною поведінкою. Разом з тим існують випадки вчинення замаху і шляхом бездіяльності. Тут бажано звернути увагу на наявність протиріччя між ч.1 ст.15, яка визнає можливим вчинення замаху і шляхом дії, і бездіяльності, і частин 2 і 3 цієї статті, де в законі, по суті, йдеться лише про дії.

Говорячи про дію при замаху, законодавець в частинах 2 і 3 ст.15 КК не акцентує уваги на його відмінностях у матеріальних і формальних складах злочину. Але ж вони існують. При вчиненні злочину з матеріальним складом замах має місце, коли (а) не вчинені всі дії, що становлять об’єктивну сторону злочину, (б) вчинені всі дії, які входять до об’єктивної сторони злочину, але відсутні суспільно небезпечні наслідки, передбачені в законі. При замаху на злочин з формальним складом ще не виконані всі дії, що характеризують об’єктивну сторону цього злочину.

Таким чином, закінченому замаху на злочин властиве повне (у матеріальних складах) або неповне (у формальних складах) виконання дії або бездіяльності, що за законом характеризує об’єктивну сторону злочину, на який учиняється замах. Із суб’єктивної сторони закінчений замах характеризується тим, що особа здійснила все, що вважала необхідним для досягнення злочинних наслідків, але останні не настали з причин, незалежних від її волі. Саме відсутність бажаного злочинцем результату відмежовує закінчений замах від закінченого злочину.

Згідно з ч.3 ст.15 КК «замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця». Незакінченому замаху на злочин притаманно те, що, розпочавши виконання дії чи бездіяльність, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, особа не виконує їх у повному обсязі, не вчинює повністю того діяння, яке характеризує об’єктивну сторону злочину, бо їй перешкоджають певні обставини, незалежні від її волі.

Незакінченому замаху з об’єктивної сторони властиво те, що особа не здійснює в повному обсязі всіх злочинних дій чи бездіяльності, які призвели б до закінчення злочину, який вона бажала вчинити. Із суб’єктивної сторони незакінчений замах характеризується тим, що особа не здійснює всього того що саме вона вважала необхідним для доведення злочину до кінця.

Поділ замаху на види має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Закінчений замах є більш небезпечним. Тут всі ознаки замаху виражені в найбільшій мірі: відмежування від закінченого злочину виявляється тільки в одній обставині – відсутності злочинного наслідку в матеріальний складах або невиконанні всіх необхідних дій у складах формальних. Саме тому закінченому замаху притаманна підвищена суспільна небезпечність як діяння, так і суб’єкта, який наполегливо намагався завершити злочин. Погоджуючись із І.С. Тишкевичем [10, с. 160], зазначимо, що особлива небезпечність діяння при закінченому замаху полягає в тому, що воно само по собі могло викликати настання злочинного наслідку, якби цьому не перешкодили обставини, незалежні від волі винного.

Слід зазначити, що закінчений замах у певних випадках може бути поштовхом до отримання інших, іноді достатньо небезпечних злочинних результатів, які між тим не є об’єктивною ознакою злочину, вчинити який намагався винний. Наприклад, злочинець мав намір убити людину, але завдав їй тільки тяжких тілесних ушкоджень, тобто отримав певний наслідок, але не той, якого бажав. Об’єктивна сторона такого злочину, як убивство, не була закінчена, не настав бажаний результат – смерть потерпілого.

Виділення законом закінченого і незакінченого замахів впливає на (а) кваліфікацію вчиненого, (б) ступінь суспільної небезпечності і (в) на призначення покарання.

Розглядаючи проблему видів замаху, не можна не наголосити на тому, КК України 2001р. не передбачив такого його виду, як непридатний замах, який у науці кримінального права постійно привертає увагу вчених. Ще М.Д. Дурманов писав, що непридатний замах має специфічні особливості й тому може бути виділений як спеціальний вид [2, c. 152]. В окремих випадках наявність непридатного замаху може мати наслідком звільнення від кримінальної відповідальності або значне пом’якшення покарання. Але не всі правознавці згодні з цією точкою зору. Так, Н.Ф. Кузнєцова заперечує існування поняття “непридатний замах” і вважає, що виокремлення цього виду може неправильно орієнтувати судово-слідчих працівників, оскільки визнання засобу або предмета непридатними може викликати хибне уявлення про відсутність суспільної небезпечності діяння, тобто призвести до безкараності злочинця [4, c. 306]. Деякі науковці, І.С. Тишкевич, В.Д. Іванов, А.В. Наумов, погоджуючись із тим, що немає необхідності виділяти й законодавчо закріплювати це поняття, у той же час не заперечують значної теоретичної і практичної цінності виокремлення непридатного замаху та його видів [3; 5; 10]. З останньою точкою зору, вважаємо, можна погодитись, оскільки використання непридатного замаху хоча й не впливає на кваліфікацію, але може впливати на суспільну небезпечність вчинюваного.

Як відомо, замах поділяється на два види – замах на непридатний об’єкт і замах з непридатними засобами.

Замах на непридатний об’єкт характеризується тим, що особа, здійснюючи його, спрямовує свої дії на спричинення шкоди певному обраному нею об’єктові, але бажані наслідки не настають, тому що вона, попри свої бажання, помиляється щодо цього об’єкта.

Замах з непридатними засобами існує там, де особа через помилку або незнання використовує такі засоби, які в дійсності не можуть призвести до закінченого злочину, але сам злочинець вважає їх цілком придатними для цього.

У судовій і слідчій практиці питання про суспільну небезпечність непридатного замаху вирішується так: за загальним правилом діяння є злочинним і кваліфікується як замах. Це зумовлено тим, що особа суб’єктивно вважала об’єкт або засоби придатними і мала умисел з їх допомогою вчинити злочин, тобто й умисел, і певні її дії були спрямовані на досягнення злочинних наслідків.

Між тим В.П. Тихий вважає що існують два види непридатного замаху, які не тягнуть кримінальної відповідальності. Це (а) замах з непридатними засобами, які обрані внаслідок крайнього невігластва, не пов’язаного з марновірством (наприклад, спроба отруїти м’ясом гадюки), і (б) замах з марновірними засобами (закляття, магічні дії над портретом, одягом людини, які, на думку особи, повинні спричинити певну шкоду) [9, c. 94]. Правильнішою в цьому питанні видається позиція М.Д. Дурманова, який вважав, що такі дії є не замахом на злочин, а лише проявом наміру [2, c. 160].

Підводячи підсумки аналізу замаху, його видів за КК України 2001 р., і теоретично, і практично можемо зробити висновок, що цей інститут кримінального права знайшов достатньо обґрунтоване визначення.

Список літератури: 1. Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. – М.: Госюрлитиздат, 1955. – 210 с. 2. Дурманов Н.Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву.– М.: Госюрлитиздат, 1955. – 212 с. 3. Иванов В.Д. Ответственность за покушение на преступление. – Караганда: Караганд. ВШ МВД СССР, 1974. – 118 с. 4. Кузнецова Н.Ф. Избранные труды. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 832 с. 5. Наумов А.В. Российское уголовное право. Учебник: Общ. ч. – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: Изд-во БЕК, 1999. – 590 с. 6. Пионтковский А.А. Учение о преступлении. – М.: Госюрлитиздат, 1961. – 483 с. 7. Редин М.П. Преступления по степени их завершенности. – М.: Юрлитинформ, 2006. – 200 с. 8. Ситникова А.И. Приготовление к преступлению и покушение на преступление. – М.: Ось-89, 2006. – 160 с. 9. Тихий В.П. Замах на злочин (коментар до ст. 15 КК ) // Вісн. КС України. – 2004. – №4. – С. 91-94. 10. Тишкевич И.С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву. – М.: Госюрлитиздат, 1958. – 260 с. 11. Шаргородский М.Д. Вина и наказание в советском уголовном праве. – М.: Госюрлитиздат, 1945. – 158 с.

Надійшла до редакції 07.09.2006 р.

УДК 343.123.4 Н.М. Петрова, здобувачка

при кафедрі кримінального права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЗМЕЖУВАННЯ ІНСТИТУТІВ ЗВІЛЬНЕННЯ ОСОБИ

ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

І КРИМІНАЛЬНОГО ПОКАРАННЯ ЗА ДАВНІСТЮ

Аналізуючи проблему розмежування інститутів звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від кримінального покарання за давністю, порівнюючи статті 49 і 80 КК України 2001 р., можемо зробити висновок щодо загальної ознаки для них. Такою ознакою є те, що обидва вони за своєю сутністю є пільговими інститутами кримінального права, які значною мірою відбивають принцип гуманізму щодо особи, яка вчинила злочин.

Між тим ці два інститути серйозно відрізняються один від одного як за своєю правовою природою, так і за ознаками, наслідками, характеризуються різною суворістю. Тому відмежування поняття давності звільнення від кримінальної відповідальності від давності звільнення від кримінального покарання є важливою науковою проблемою.

Особливого значення це питання набуло після прийняття нового КК України, який по-новому сформулював підстави, умови, значення зазначених інститутів. У правовій вітчизняній науці спостерігається підвищення інтересу до їх дослідження. Пожвавлення цього процесу пояснюється передусім численними новелами, що збагатили інститути звільнення особи від кримінальної відповідальності і від кримінального покарання за давністю. Дана стаття і присвячена саме аналізу новел КК України щодо цього питання і відмежуванню видів давності.

Підставою для вирішення проблеми розмежування інститутів звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від кримінального покарання за давністю є ретельне дослідження самого поняття «давність» як одного з пільгових інститутів у науці кримінального права.

Цей термін у кримінальному праві більшість науковців пояснюють як певний проміжок часу після вчинення злочину або після винесення вироку, із закінченням якого пов’язане звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання [7, с.43].

Закон містить три загальні умови застосування інститутів давності: а) закінчення зазначених у законі строків; б) невчинення протягом цих строків нового злочину певної тяжкості (злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого); в) неухилення від слідства і суду.

У той же час законодавство передбачає й суттєву різницю стосовно правової природи інститутів звільнення від кримінальної відповідальності за давністю і звільнення від кримінального покарання у зв’язку із закінченням строків давності обвинувального вироку. Саме ця різниця у змісті й дозволяє розмежувати ці інститути за певними ознаками. Розглянемо їх.

1. КК України вперше визнав ці інститути самостійними, передбачивши їх у різних розділах Кодексу. Це серйозний крок у визначенні правової природи інститутів давності звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від кримінального покарання. Якщо раніше в КК України 1960 р. звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності регламентувалося в главі про призначення покарання і вважалося єдиним з ним інститутом, то зараз норма про звільнення від кримінальної відповідальності за давністю міститься в спеціальному розділі ІХ КК «Звільнення від кримінальної відповідальності» (ст.49), а звільнення від кримінального покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку регулюється розділом ХІІ «Звільнення від покарання та його відбуття» (ст.80).

2. У новому КК більш ґрунтовно окреслено підстави й умови такого звільнення. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за давністю є істотне зменшення суспільної небезпеки вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, відпадіння або суттєве зменшення суспільної небезпеки особи, яка вчинила злочин, що позначається на досягненні мети покарання, а також те, що сплив тривалого проміжку часу з моменту вчинення злочину істотно перешкоджає, ускладнює або унеможливлює успішне розкриття й розслідування злочинів, об’єктивний розгляд справи в суді. Підставою ж застосування інституту звільнення від кримінального покарання за давністю є недоцільність виконання обвинувального вироку, оскільки після спливу вказаних у законі строків його виконання не може мати належного карального чи попереджувального впливу, невчинення в цей період засудженим нового злочину, що, як правило, свідчить про втрату ним суспільної небезпеки.

3. Установлено новий критерій розподілу строків давності звільнення від кримінальної відповідальності – тяжкість учиненого злочину. При цьому враховується класифікація злочинів за тяжкістю, передбачена ст.12 КК України. Головне значення має категорія вчиненого злочину, і тільки щодо злочинів невеликої тяжкості враховується ще й вид призначеного покарання. Щодо звільнення за давністю від кримінального покарання строки залежать не тільки від категорії злочину, а ще й від суворості призначеного судом покарання.

4. Кодекс розширює коло осіб, до яких може застосовуватися давність. Із прийняттям нового КК України давність тепер може поширюватися на осіб, які вчинили злочини будь-якого ступеня тяжкості, крім злочинів проти миру й безпеки людства (статті 437-439,442).

5. Передбачено більш пільгові умови порівняно з КК 1960 р.

6. Якщо звільнення особи від кримінальної відповідальності за давністю – це звільнення від майбутньої, потенційної відповідальності, то звільнення від покарання є звільненням від реальної кримінальної відповідальності, що підкреслює їх різну правову природу.

7. Якщо при звільненні особи від кримінальної відповідальності припиняються всі кримінально-правові відносини, то при звільненні від покарання вони зберігаються до погашення або зняття судимості.

8. Якщо звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності можливо застосувати з дня вчинення нею злочину й до дня набрання вироком законної сили, то особа може бути звільнена від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку тільки з дня набрання чинності обвинувальним вироком. Інакше кажучи, звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період, коли для цього виникли передбачені КК України підстави, але до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. За загальним правилом це є день спливу строку давності [2, с.60]. Але особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності до того моменту, доки обвинувальний вирок не набув законної сили, тому що саме з цього моменту й починається реальна кримінальна відповідальність.

9. При звільненні від кримінальної відповідальності перебіг строків давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від слідства або суду. У цих випадках перебіг строку давності відновлюється з дня з’явлення особи із зізнанням або з дня її затримання. При звільненні від відбування покарання перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання, а відновлюється з дня з’явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч.1 ст.80 КК подвоюються, що суттєво відрізняється від зупинення перебігу давності при звільненні від кримінальної відповідальності.

10. Перебіг строків давності при звільненні від кримінальної відповідальності переривається, якщо до закінчення зазначених у законі строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину, строки давності обчислюються окремо за кожний злочин. Переривання строків давності при звільненні від покарання настає, якщо засуджений також учинить новий злочин – середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий. Обчислення ж строку давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності, які спливли до моменту вчинення нового злочину, не підлягають зарахуванню.

11. Звільнена від кримінальної відповідальності за давністю особа вважається такою, що не має судимості. Звільнення ж від покарання не усуває судимості, за винятком ч.3 ст.88 і ч.2 ст.90 КК України (а) особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом; б) особи, вирок щодо яких не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася).

Таким чином, на підставі викладеного можемо зробити висновок, що закріплення в новому КК України інститутів звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання за давністю як самостійних кримінально-правових реалій є значним кроком у розвитку кримінального права і кримінальної політики держави.

Список літератури: 1. Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності: Монографія. – К.: Атіка, 2004. – 296 с. 2. Келина С.Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. – М.: Наука, 1974. – 232 с. 3. Ковітіді О.Ф. Звільнення від кримінального покарання у зв’язку із закінченням строків давності // Вісн. Верхов. Суду України. – 2005. – № 2(54). – С. 43-47. 4. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 512 с. 5. Матишевський П.С. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 296 с. 6. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. М.І Мельника, М.І. Хавронюка. –К.: Каннон, А.С.К., 2002. – 1104 с. 7. Ткачевский Ю.М. Освобождение от уголовной ответственности: Курс уголовного права: В 2-х т. – Т.2. – М.:Норма, 1999. – 148 с. 8. Уголовное право: Общ. ч.: Учебник / Под ред. Козаченко И.Я.: В 4-х т. – Т.4: Освобождение от уголовной ответственности и наказания: основание, виды, последствия. – М.: Норма, 2004. – 576 с.

Надійшла до редакції 18.09.2006 р.

УДК 344.2 С.Г. Виноградов, здобувач

при кафедрі кримінального права

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМА ОБ’ЄКТА ВІЙСЬКОВИХ ЗЛОЧИНІВ

Кримінальний кодекс України 2001 р. “справедливо визнається знаменною віхою в становленні України як правової держави” [1, с. 6]. У ньому найбільшою мірою знайшли своє відбиття основні принципи кримінального права і перш за все конституційний принцип всебічної охорони суспільних відносин від небезпечних посягань. Відповідно до цього ст. 1 КК 2001 р. закріпила ті завдання, які ставляться перед кримінальним законом: “правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру й безпеки людства, а також запобігання злочинам” [6, с. 5].

Серед суспільних відносин, які знаходяться під захистом кримінального закону, є відносини по забезпеченню миру й безпеки людства, охорону яких здійснюють насамперед Збройні сили України. Саме тому тільки нормальне функціонування суспільних відносин у сфері несення військової служби, виконання тих, завдань, які покладені на Збройні сили ст. 17 Конституції України, можуть забезпечити належний захист суверенітету України, її територіальної цілісності й недоторканності.

Викладене дає можливість підкреслити актуальність проблеми об’єкта військових злочинів, чітке визначення тих суспільних відносин, що його складають. Саме об’єкт злочину передовсім визначає суспільну небезпечність злочину, його правильну кваліфікацію, дозволяє відмежувати військові злочини від суміжних. Взагалі ж проблема об’єкта злочину в науці кримінального права ще й до сьогодні не дістала свого однозначного вирішення. Це стосується перш за все питання про види об’єктів та їх співвідношення. Найбільш визнаною у кримінально-правовій доктрині є точка зору, відповідно до якої об’єкт поділяється на три види – загальний, родовий і безпосередній. Така класифікація відповідає вимогам логіки щодо співвідношення категорій “загального”, “особливого” й “окремого” і знайшла своє відбиття у кримінальному праві, точніше у побудуванні його Особливої частини. Загальний об’єкт – це сукупність усіх суспільних відносин, охороняюваних кримінальним законом; родовий – певна група однорідних відносин, що охороняються певною групою норм; безпосередній – конкретні суспільні відносини, охоронювані конкретною кримінально-правовою нормою. Така позиція довгі роки в науці кримінального права вважалася загальновизнаною. Між тим ще в 1960 р. Б.С. Нікіфоров висловив думку, щодо якої “тричленний поділ об’єктів не може претендувати на універсальність, ... він не поширюється на всі без винятку злочини та їх групи” [3, с. 106], з чого можна зробити висновок про можливість виокремлення ще й підгрупового об’єкта.

Цю позицію підтримували також А.В. Наумов та Є.О. Фролов. Так Є.О. Фролов писав, що “таке вирізнення має місце, зокрема, коли усередині великої групи однорідних суспільних відносин... є більш близькі групи” [8, с. 203, 204].

Автори російського “Курса уголовного права” окреслили місце і значення видового об’єкта, який “займає проміжне положення між родовим і безпосереднім об’єктом і є, таким чином, частиною підсистемного родового об’єкта, знаходячись із ним у відносинах “рід – вид” [2, с. 215].

Точка зору щодо наявності в системі об’єктів і видового об’єкта визначалась і в науці кримінального права України. Так, В.Я. Тацій зазначав, що наведена думка “має практичне значення і може бути використана при побудові системи тієї чи іншої групи злочинів” [5, с. 88]. А Є.В. Фесенко аналізуючи злочини проти здоров’я населення, прямо стверджує, що в них „мають місце видові об’єкти” [7, с. 81]. Указана позиція видається правильною й щодо об’єктів військових злочинів.

Аналіз норм, передбачених у розд. ХІХ Особливої частини КК України показує, що родовим об’єктом військових злочинів є суспільні відносини, які забезпечують порядок несення або проходження військової служби військовослужбовцями чи військовозобов’язаними. Інакше кажучи, родовим об’єктом військових злочинів є вся сукупність військово-службових відносин, які охороняються кримінальним законом. Між тим детальний аналіз конкретних норм, передбачених у розд. ХІХ, свідчить, що в межах родового об’єкта існують різні групи злочинів, які мають своїм об’єктом специфічні види військових відносин, певну їх сферу.

Це можна показати на прикладі 2-х груп військових злочинів.

По-перше, це група злочинів, що охоплюються статтями 402-406 КК України: “Непокора”, “Невиконання наказу”, “Опір начальникові або примушення до службових обов’язків”, “Погроза або насильство щодо начальника”, “Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості”. Специфікою цих злочинів є те, що вони посягають на порядок підлеглості й військової честі між старшими й молодшими за військовим званням, між начальниками й підлеглими. Так, Статут внутрішньої служби Збройних сил України [4, с. 14] ст. 33 передбачає: “Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців”. Ігнорування названих вимог (прав та обов’язків) військовослужбовцями шляхом непокори, невиконання наказу, а також опір начальникові або примушення його до порушення службових обов’язків тощо саме й створюють групу військових злочинів, посягаючих на встановлений порядок підлеглості й військової честі.

До другої групи військових злочинів належать злочини, що посягають на встановлений порядок експлуатації військової техніки (статті 415-417 КК: “Порушення правил водіння або експлуатації машин”, “Порушення правил польотів або підготовки до них”, “Порушення правил кораблеводіння”). Зазначені злочини специфічні тим, що вони посягають на нормальну (безпечну) експлуатацію військової (автомобільної, авіаційної, морської) техніки. Невиконання інструкцій, указівок, наставлень щодо безпеки водіння, експлуатації машин, порушення правил польотів і підготовки до них, а також кораблеводіння створюють самостійну групу військових злочинів, що посягають на один об’єкт – відносини щодо безпеки експлуатації військової техніки.

Детальне вивчення наведених 2-х груп військових злочинів дає можливість підсумувати, що в межах родового об’єкта (встановленого порядку несення військової служби) для злочинів у кожній з цих груп виділяється група суспільних відносин, притаманна тільки цим злочинам. У першій групі це відносини щодо порядку підлеглості й військової честі, встановлених “Статутом внутрішньої служби Збройних сил України”, затвердженого 24 березня 1999 р. У другій групі це – встановлений у Збройних силах України порядок водіння або експлуатації військової техніки (бойових, спеціальних транспортних машин, літальних апаратів, військових кораблів). Отже, у межах родового об’єкта ці злочини мають свій видовий об’єкт, який конкретизує суспільну небезпечність саме цих військових злочинів і впливає на їх кваліфікацію й покарання. Правильно, з нашого погляду, зауважують автори російського “Курса уголовного права”, аналізуючи видовий об’єкт військових злочинів, що він буде конкретизувати сфери військової діяльності і тим самим конкретніше вирішувати завдання забезпечення військової безпеки.

З урахуванням викладеного вважаємо правильною точку зору, стосовно якої система об’єктів складається з 4-х груп – загальний, родовий, видовий, безпосередній. Такий підхід щодо військових злочинів дає можливість провести їх класифікацію за видовими об’єктами.

1. Злочини проти порядку підлеглості й військової честі (статті 402-406 КК), де видовим об’єктом виступає встановлений порядок підлеглості й військової честі.

2. Злочини проти порядку проходження військової служби (статті 407-409 КК), видовим об’єктом є встановлений порядок проходження військової служби.

3. Злочини проти порядку користування військовим майном (статті 410-414 КК), де видовим об’єктом є встановлений порядок здійснення права державної власності військового майна.

4. Злочини проти порядку експлуатації військової техніки (статті 415-417 КК); тут видовим об’єктом виступає нормальна безпечна експлуатація військової техніки.

5. Злочини проти порядку несення бойового чергування, вартової, внутрішньої, прикордонної служб (статті 418-421 КК), де видовим об’єктом є встановлений порядок несення бойового чергування і спеціальних служб.

6. Злочини проти порядку збереження військової таємниці (стаття 422 КК); тут видовим об’єктом виступає порядок збереження військової й державної таємниці.

7. Військові службові злочини (статті 423-426 КК), де видовим об’єктом є нормальна діяльність органів військового управління й порядок виконання військово-посадовими особами своїх службових обов’язків.

8. Злочини проти порядку несення військової служби на полі бою й у районі воєнних дій (статті 427-431 КК), де видовим об’єктом виступає встановлений порядок виконання військового обов’язку під час бойових дій, бойової обстановки та військового становища.

9. Злочини проти законів і звичаїв війни, визнаних міжнародним співтовариством (статті 432-435 КК), де видовим об’єктом є порядок виконання військового обов’язку під час бойових дій, передбачених міжнародними конвенціями.

Список літератури: 1. Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація – К.-Х.: Юрінком Інтер-Право, 2002. – 416 с. 2. Курс уголовного права: Общ. ч.: В 5-ти т. – Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. – М.: Зерцало, 2002. – 624 с. 3. Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1960. – 230 с. 4. Статути Збройних Сил України / Статут внутрішньої служби Збройних Сил України. Затв. Законом України від 24 березня 1999 р., № 548-XIV. // Міністерство оборони України. – К.: Віпол, 2005, – 498 с. 5. Таций В.Я. Объект и предмет преступлений в советском уголовном праве. – Х.: Вища шк., 1988. – 198 с. 6. Уголовный кодекс Украины – Х.: Одиссей, 2004. – 224 с. 7. Фесенко Є.В. Злочини проти здоров’я населення та системи заходів його охорони: – К.: Атіка, 2004. – 279 с. 8. Фролов Е.А. Спорные вопросы общего учения об объекте преступления // Сб. учен. тр. / Свердловськ: Свердл. юрид. ін-т. – 1969. – Вып. 10 – С. 184-225.

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

УДК 343.9 М.Ю. Валуйська, канд. юрид.наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВИВЧЕННЯ ІНСТИНКТІВ, ДОМІНУЮЧИХ У СВІДОМОСТІ

Й ПІДСВІДОМОСТІ, – ОДИН З НАПРЯМКІВ

УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАХОДІВ ПОПЕРЕДЖЕННЯ

ЗЛОЧИННОСТІ НА ІНДИВІДУАЛЬНОМУ РІВНІ

Попередження злочинності на індивідуальному рівні передбачає глибоке визначення внутрішнього змісту особистості. Вивчення осіб – носіїв суспільної небезпеки відбувалося за двома основними напрямками – соціальним і біологічним. Різні вчені, які стояли у витоків кримінології (Ч. Ломброзо, Г. Тард, Е. Феррі та ін.), намагаючись створити жорстку універсальну схему виникнення й існування феномена особи злочинця, віддавали переважну роль у генезисі злочинної поведінки то першому то другому чиннику [4; 8; 7 та ін.].

І лише коли прийшло розуміння унікальності й неповторності кожної особистості, кримінологи дійшли висновку, що в кожному конкретному випадку має місце індивідуальна пропорція співвідношення внутрішнього й зовнішнього, суб’єктивного й об’єктивного. Правильною, на нашу думку, є позиція, що психічні складники особистості є відносно стійкими й індивідуальними, що не виключає їх розвитку й у перебігу біологічних змін людини протягом всього її життя, і під впливом конкретних життєвих умов, і в результаті захворювань [3, с. 101]. Поєднання індивідуальності й мінливості, з одного боку, ускладнило завдання щодо попереджувальної роботи на індивідуальному рівні, а, з другого – надало можливості покинути глухий кут і спрямувати зусилля на пошуки більш перспективних заходів протидії злочинності.

При вивченні структури особистості злочинця всі вчені так чи інакше відмічають наявність певних моральних і психологічних деформацій індивіда, обмеженість, а інколи навіть збоченість його поглядів на одвічні й фундаментальні поняття людства – категорії добра і зла. Оскільки ці категорії є підвалинами, на яких формується ієрархія духовних та моральних цінностей, викривлене їх розуміння тягне за собою відсутність надійного стрижня, який був би запорукою адекватного світосприйняття і ставлення до оточуючого середовища й суспільства. Ціннісні орієнтації, у свою чергу, формують не тільки систему поглядів, а й життєві цілі та способи їх досягнення. Важливою є принципова можливість впливати на вказані складники особистісної характеристики тих, хто вчинив злочини.

Мають теоретичне і практичне значення результати досліджень, які свідчать про те, що ціннісні орієнтації осіб в умовах позбавлення волі, незважаючи на специфічність умов, у яких вони утримуються, багато в чому співпадають з загальносоціальною ієрархією цінностей. Відповідно до ступеня значущості для засуджених Г.Ф. Хохряковим побудовано наступний шикований ряд: (а) свобода; (б) минуле й майбутнє життя (тобто життя до ув’язнення та після звільнення); (в) особистісне «Я» та «інші»; (г) справедливість; (д) сім’я, дружина (дівчина, наречена); (е) друзі; (є) праця, професія, навчання; (ж) начальство; (з) умови відбуття покарання (режим); (и) матеріальні блага. Аналізуючи наведену систему цінностей, науковець вказує на її певні відмінності від тієї, що притаманна особам в умовах відкритого суспільства. Наприклад, справедливо зазначається ситуативність значущості свободи, режиму, начальства. Відмічаються також певні відмінності й у ієрархічних системах різних категорій засуджених [9, с. 62, 63]. Але, з нашого погляду, серйозним недоліком цього дослідження є відсутність з’ясування ставлення засуджених до здоров’я як до самостійної цінності.

Наведене певною мірою корелює зі здійсненим нами вивченням домінуючих інстинктів в осіб, які вчинили умисні вбивства при обтяжуючих обставинах. Тестування за методикою В.І. Гарбузова [1, с. 18] дозволило виявити інстинкти, які домінують як у підсвідомості (для цього застосовувалися асоціативні тести, що характеризувалися нейтральним змістовним навантаженням), так і у свідомості засуджених (ці тести становили собою низку висловлювань, які пропонувалося підтримати чи не підтримати, й окрім інстинктів надавали можливість створити уявлення про систему цінностей особи).

Автор методики виділяє сім інстинктів: 1) самозбереження, 2) продовження роду, 3) альтруїстичний, 4) дослідження, 5) домінування, 6) свободи, 7) збереження гідності. Залежно від домінування того чи іншого вченим було побудовано первинну фундаментальну типологію індивідуальності, яка складалася із семи типів: I – егофільний (лат. ego – я), II – генофільний (лат. genus – рід), III – альтруїстичний (лат. altrus – високий), IV – дослідний, V – домінантний (лат. dominantis – владарюючий), VI – лібертофільний (лат. libertas – вільний), VII – дигнітофільний (лат. dignitus – гідність). Ці інстинкти можуть проявлятися як у чистому виді (коли домінує один інстинкт), так і в змішаній формі (коли домінують два інстинкти в різноманітному поєднанні) [6, с. 456-459].

В.І. Гарбузов, вивчивши багатовікову спадщину способів лікування, які разом із соматичним оздоровленням передбачали зміну системи поглядів хворого, його світосприйняття та ставлення до суспільства [2], висловлює, справедливу, як вбачається, думку, що у випадку, коли індивід у процесі соціалізації розвивається відповідно до закладеної в нього програми (яку можна визначити при дослідженні підсвідомості), це позитивно впливає на соціальну адаптацію, психічне й соматичне здоров’я. А пригнічення, ігнорування інстинктів підсвідомості й розвиток у свідомості інших є причиною дезадаптації на всіх рівнях життєдіяльності [1, с. 18; 6, с. 241].

Щоб мати можливість об'єктивної оцінки отриманого результату, аналогічне дослідження проводилося нами і в контрольній групі законослухняних громадян, ідентичній основній за розмірами й соціально-демографічними ознаками. Результати даного дослідження показали наступне.

Інстинкти, що домінують у підсвідомості. У випадках, коли тестування показувало, що в особи домінує лише один інстинкт, це кваліфікувалося як прояв останнього в чистому вигляді – «чистий» інстинкт; коли нами фіксувався прояв двох чи більше інстинктів, ми відносили цього індивіда до змішаного чи слабо диференційованого типу. Серед чистих інстинктів яскравіше інших у підсвідомості злочинців виявився альтруїстичний тип: він був переважаючим у 19,2% осіб. Факт цей здається на перший погляд парадоксальним, однак з урахуванням того, що навіть у найбільш небезпечних злочинців є й соціально позитивні риси і якості, такий вагомий відсоток осіб із домінуючим інстинктом альтруїзму є фактом об'єктивної реальності, виявленої завдяки більш глибокій методиці дослідження. У контрольній групі законослухняних громадян альтруїстичний інстинкт домінував у 33,5% осіб. Другим за поширенням серед злочинців, які обстежувалися, є дигнітофільний тип, який становить 10,0%. У контрольній групі цей показник відчутно нижчий – 6,5%. Третім був лібертофільний тип: у злочинців – 7,0%, дещо вищий у законослухняних громадян -– 7,2%. Далі слідує егофільний тип, який у вбивць виявився в 4,8% осіб, а у незлочинців – у 2,5%. Домінантний тип проявився, відповідно, у 1,8% і 9,5% осіб. Генофільний – у 1,2% і 4,8%. Найменший показник серед убивць складає дослідницький тип: таких осіб виявилося тільки 0,5%; у законослухняних громадян цей показник у 15 разів вищий – 7,5%.

Найбільш примітною є практично повна відсутність серед законослухняних громадян змішаних типів, тоді як серед убивць, які вчинили умисні вбивства при обтяжуючих обставинах, їх 55,4%. Цей факт може бути інтерпретовано як указівку на певні складнощі у злочинців при диференціації себе з будь-якою життєвою програмою: те, що повинно було збагатити їхню натуру, надавши можливості дуалістичного розвитку, в конкретних (часто дуже складних) умовах первинної й подальшої соціалізації добавило їм додаткового, фруструючого (лат. frustratio – скривдження, розлад, порушення планів) навантаження на психіку.

Узагальнивши прояви в підсвідомості інстинктів за чистим і змішаним типами, можемо зробити висновок, що найсильніше в убивць виявляється інстинкт самозбереження (егоінстинкт). Та це й не дивно, оскільки саме він з народження пригноблювався умовами, які оточували майбутніх злочинців.

Альтруїстичний інстинкт (з урахуванням змішаних типів) наближається у злочинців до його процентного показника в законослухняних громадян і становить 27,0%. Майже такі ж у них прояви інстинкту збереження гідності (дигнітоінстинкту) – 26,3%. З урахуванням показників за змішаним типом 17,3% осіб показали переважність у них домінантного інстинкту, який в чистому вигляді виявлявся у них майже так само, як і в законослухняних громадян. Лібертофільний інстинкт також у загальній кількості проявів майже вдвічі частіше відбито в результатах тестування злочинців, аніж у контрольній групі, і складає 13,0%. Слабо диференційований інстинкт продовження роду спостерігається в 13,3% убивць що в підсумку складає 14,5% проти 5,6% у законослухняних громадян. Щонайменшим у злочинців спостерігається дослідницький інстинкт, який в чистому вигляді виявлено тільки в 0,5% осіб, а в слабо диференційованому вигляді ще в 9%. У законослухняних громадян цей показник дорівнює 8,0% (включаючи 0,5% слабо диференційованого прояву).

Порівнюючи дані про інстинкти, які домінують у підсвідомості злочинців-убивць і законослухняних осіб, можемо висловити думку про наявність деяких особливостей прояву домінуючого інстинкту в злочинців, а саме:

1. Найбільш несприятливим є прогноз щодо осіб зі слабо диференційованими інстинктами дуалістичного типу.

2. Особливо небезпечною є слабка диференціація пригнічення інстинкту самозбереження й інстинкту збереження гідності.

3. Незважаючи на тяжкість учиненого, у вбивць другим за частотою зустрічається альтруїстичний інстинкт (хоча в контрольній групі показник цього інстинкту вищий). Це вказує на можливість цілком реального впливу на групу ризику в умовах ранньої профілактики.

Має практичний інтерес порівняльна характеристика особистісних якостей і рис чоловіків і жінок. На розбіжності особистісних їх властивостей науковці-кримінологи вже давно звертали увагу, починаючи ще з Ч. Ломброзо [5, с. 162]. Показовими є дані про домінування різних типів інстинктів в осіб різної статі. Наприклад, у підсвідомій сфері в жінок-убивць не було виявлено чистого типу з превалюючими інстинктами свободи, домінування, продовження роду, дослідження. При порівнянні сумарних показників (з урахуванням слабо диференційованих інстинктів). У жінок констатується значно вищий рівень виявленого альтруїстичного інстинкту, ніж у чоловіків і навіть вищий, ніж у контрольній групі, – 45,4%, що підтверджується реальними обставинами вчинення жінками цього злочину (часто це побутове вбивство чоловіка на очах у дітей, що, звичайно, ні в якому разі не зменшує тяжкості вчиненого).

У жінок значно слабкіше (29,7%) відбито інстинкт самозбереження порівняно з чоловіками (38,7%). Менше виявленим є інстинкт збереження гідності – відповідно 18,1% і 27,1%. Домінантний інстинкт (причому тільки слабо диференційований) також у жінок проявляється значно менше, ніж у чоловіків – 4,6% проти 18,9%. Інстинкт свободи в жінок практично був відсутній навіть у слабо диференційованому вигляді (2,3%) порівняно з чоловікам (14,4%). Інстинкт дослідження в груп обох статей виявив майже однакові показники з деякою перевагою у жінок, але, знов-таки в слабо диференційованому вигляді – відповідно 11,3% і 9,4%. Велика різниця між проявами в жінок і чоловіків інстинкту продовження роду: у жінок 38,7%, у чоловіків – 11,5%. Причому цей показник у жінок (як і у випадку з альтруїстичним інстинктом) значно перевищує показник цього інстинкту в контрольній групі, де він у середньому склав 5,6%.

Об'єктивний підхід до оцінки наведених даних диктує необхідність врахування того, що різниця в показниках чоловічої й жіночої груп може бути зумовлена недостатньою репрезентативністю жіночої групи убивць (мається на увазі кількісний показник цієї групи). У цьому зв'язку слід відзначити, що таку чисельність опитаних жінок-злочинниць було обрано для отримання рівнозваженої вибірки статевого складу злочинців-убивць й забезпечення загальної репрезентативності дослідження, оскільки відносна величина структури жінок серед загального числа таких осіб за нашими відомостями становить 11%. У той же час з огляду на різну психологію жінок і чоловіків не позбавлено обґрунтованості припущення, що виявлена різниця отриманих даних є вірогідним показником. У зв‘язку з цим вважаємо, що особистісні характеристики жінок-убивць є окремою темою для самостійного наукового дослідження.

Інстинкти, що домінують у свідомості. У чистому вигляді найбільш демонструвався інстинкт продовження роду: у чоловіків – 12,6%, у жінок – 6,8%. Далі йшов дигнітофільний тип (домінував інстинкт збереження гідності): у чоловіків – 7,3%, у жінок – 9,0%. За ним – альтруїстичний – 6,5% у чоловіків, у жінок же означений інстинкт у чистому вигляді не виявлено. Домінуючий егоінстинкт у чистому вигляді в чоловіків складав 4,2%, у жінок не виявлено. Інстинкт свободи також спостерігався тільки в чоловіків і становив 2,8%. Домінантний інстинкт має дуже невисокі показники в чоловіків (1,5%) і зовсім не виявлено в жінок. Щонайменше спостерігався в чоловіків-злочинців дослідницький інстинкт – 0,6%, жінки даний інстинкт не демонстрували.

Поряд з домінуванням певних інстинктів у обстеженого контингенту злочинців спостерігалася атрофія інстинктів, яка, однак, не досягала ступеня інстинктопатії. Так, у 16,2% осіб спостерігалася часткова атрофія домінантного інстинкту, у 7,0% – часткова атрофія дослідницького. Інстинкт самозбереження був слабко розвинутий у 4,2% осіб, альтруїстичний – у 3,8% респондентів. Інстинкт збереження гідності, як і інстинкт продовження роду, був частково атрофований у 1,2% засуджених. Не спостерігалося інстинктопатії (ні часткової, ні повної) щодо інстинкту свободи.

Атрофія, що досягає ступеня інстинктопатії, є найбільше відображеною стосовно домінантного інстинкту – 25,2%. У 12,2% осіб спостерігається інстинктопатія за генофільним типом. У 11,8% осіб був патологічно відсутній інстинкт самозбереженния, у 4,8% – інстинкт дослідження, у 4,2% – альтруїстичний, у 1,2% – інстинкт збереження гідності.

Важливо вказати на деякі особливості у проявах атрофії інстинктів у кожній з означених груп. Передусім необхідно відзначити, що у чоловіків, як і в жінок, часткова атрофія найбільшою мірою виявляється за домінантним типом і становить відповідно 14,9% і 27,2% (тобто, у жінок атрофія означеного типу виявляється значно сильніше). Часткова атрофія щодо дослідницького типу в обох опротестованих групах займає однакові позиції в шикованому ряді (але знов-таки у жінок атрофія відображена сильніше) – відповідно 5,1% і 22,7%.

Третю позицію в обох групах посідає атрофія альтруїстичного інстинкту: у чоловіків – 3,9%; у жінок – 2,3%. Інстинкт самозбереження частково був відсутній у 3,6% чоловіків і в 9,1% жінок; інстинкт продовження роду – відповідно, – у 1,1% і 2,3%. Часткової атрофії інстинкту збереження гідності в чоловіків не виявлено, у жінок цей факт присутній у 11,4% випадків. Отже, може йтися про те, що відхилення у вигляді часткової атрофії інстинктів частіше зустрічається в жінок, аніж у чоловіків.

Оцінюючи показники атрофії інстинктів, які досягають ступеня інстинктопатії, слід зауважити, що найчастіше в чоловіків спостерігається інстинктопатія (як і часткова атрофія) за домінантним типом – у 25,3% випадків. У жінок цей вид інстинктопатії також зустрічався щонайбільше, і дорівнював майже цьому ж показнику – 25,0%. Наступною за поширенням у чоловіків є інстинктопатія продовження роду, що становить13,2%. У жінок вона спостерігалася в 4,6% випадків. Відсутність інстинкту самозбереження відзначено в чоловіків у 12,1%, у жінок – в 9,1%. Інстинктопатію за альтруїстичним типом виявлено тільки в чоловіків – 4,8%. Інстинктопатія дослідницького типу в чоловіків дорівнювала 3,1%, у жінок – 18,2%. Відсутності інстинкту збереження гідності не виявлено в чоловіків, у жінок вона склала 11,4%. Як уже зазначалося, в обох групах повністю була відсутня інстинктопатія за лібертофільним типом.

На підставі проведеного порівняння (з урахуванням абсолютної кількості та питомої ваги “чистих” та “змішаних” типів) можемо зробити наступні висновки. В осіб, які вчинили умисні вбивства при обтяжуючих обставинах, найбільше у свідомості розвинуто інстинкт продовження роду (27,5%), причому поряд із цим у 13,4% осіб спостерігається повна або ж часткова атрофія означеного інстинкту. Другий базовий інстинкт – самозбереження – у свідомості протестованих засуджених також відображено достатньо добре (19,3%). У 16,0% осіб означений інстинкт у тому або іншому ступені атрофовано.

Альтруїстичний інстинкт демонструють 14,8% осіб, його атрофію – 8,0%. Домінантний інстинкт проявлявся тільки у 10,2%, проте саме цей інстинкт найбільшою мірою атрофовано в досліджуваних осіб, у 41,4% випадків (повторилися, у 16,2% випадків атрофія була часткова, у 25,2% – повна). Інстинкт збереження гідності як домінуючий виявився в 17,0% осіб, показник атрофії цього інстинкту незначний – 2,4%. Дуже слабкими були прояви лібертофільного інстинкту (3,7%), але в той же час повністю була відсутня інстинктопатія цього виду. Найменше в респондентів відбито дослідницький інстинкт – 3,4%, атрофія ж вказаного інстинкту становила 11,8%.

Спираючись на наведене, можемо підсумувати наявність дисгармонійності між інстинктами підсвідомості й свідомості злочинців-убивць. Виявлено також, що в чоловіків і жінок домінують різні види інстинктів. Крім того, жінкам-убивцям більш притаманна атрофія інстинктів.

На наш погляд, корисним буде проведення аналогічних тестувань в умовах виконання покарання з урахуванням результатів для практичної роботи по ресоціалізації й соціальної адаптації засуджених осіб шляхом приведення їх соціально-рольових функцій відповідно до біологічно закладеної програми. Виявлення негараздів в ієрархічній системі цінностей за допомогою наведеної методики може бути використано для перетворення системи цінностей згідно з такою, що сприятиме розвитку суспільства в цілому й кожної особи, зокрема. Але слід мати на увазі, що цінності тільки тоді стають ефективним засобом регуляції поведінки, якщо їх значущість підтверджується реаліями життя і вони можуть бути реалізованими. Неможливість чи складність втілення у життя може сприяти девальвації будь-якої цінності, що не тільки виключає побудову на ній поведінкової мотивації, а й створює загрозу процесу руйнування результатів усіх зусиль осіб, які працювали із засудженими. Отже, постає проблема необхідності закріплення позитивних результатів в умовах відкритого суспільства. На нашу думку, виконання цієї функції може бути покладено на підприємства, громадські організації, окремих фізичних осіб, яким для цього будуть на державному рівні створені сприятливі умови при обов’язковому контролюванні їх діяльності.

Список літератури: 1. Гарбузов В.И. Практическая психотерапия, или как вернуть ребенку и подростку уверенность в себе, истинное достоинство и здоровье. – С.-Пб.: АО «Сфера», 1994. – 160 с. 2. Гарбузов В.И. Человек – жизнь, здоровье: (Древние каноны медицины). – 2-е изд., перераб. и доп. – С.-Пб.: АО «Комплект», 1995. – 429 с. 3. Даньшин И.Н. Общетеоретические проблемы криминологии. – Х.: Прапор, 2005. – 224 с. 4. Ломброзо Ч. Преступление. Новейшие успехи науки о преступнике. Анархисты. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 320с. 5. Ломброзо Ч., Ферри Э.: Женина – преступница и проститутка. – Чебоксары: АВАН-И, 1994. – 220 с. 6. Столяренко Л.Д. Основы психологи: Учеб. пособ. – Ростов-н-Д: Феникс, 1997.– 736 с. 7. Тард Г. Преступник и преступление. Сравнительная преступность. Преступления толпы. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 391 с. 8. Ферри Э. Уголовная социология. – М.: ИНФРА –М, 2005. – 658 с. 9. Хохряков Г.Ф. Ценностные ориентации осужденных в местах лишения свободы // Социологические и социально-психологические проблемы отбывания наказания: Сб. науч. тр. / Под ред. Н.А. Стручкова – М.: ВНИИ МВД СССР, 1982. – С. 62-72.

Надійшла до редакції 24.11.2005 р.

УДК 343.131 І.Л. Зінченко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ЗМАГАЛЬНОСТІ

В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ

В умовах подолання кризового стану суспільства і формування тенденції придбання ним сучасного вигляду першочергового значення набувають проблеми забезпечення демократизації суспільних процесів, успішне вирішення яких знаменує інтеграцію загальнолюдських цінностей у правову систему, демократичних принципів та інститутів – в приписи законодавства. Тому актуальним у даний час є вивчення принципів права як загальних керівних правових положень, що відбивають сутність права, реалізація яких гарантує досягнення його цілей і завдань.

На сьогодні у правовій науці не існує єдиної точки зору щодо поняття й сутності змагальності у кримінальному процесі. Цій проблемі приділяли увагу такі видатні вчені-процесуалісти, як О.В. Смирнов, С.Д. Шестакова, О.С. Барабаш, Ю.В. Хоматов, М.А. Маркуш та ін.[1; 2; 4; 5; 6; 7].

Метою даної статті є дослідження загальних теоретичних питань, пов’язаних з проблемами пізнання змагальності у кримінальному процесі України.

На даному етапі розвитку кримінально-процесуальної доктрини існують щонайменше дві точки зору на визначення сутності змагальності. За чинним кримінально-процесуальним законодавством і проектом Кримінально-процесуального кодексу України змагальність розглядається як принцип процесу, як керівне положення, що лежить в основі всієї системи норм цього законодавства. При цьому це положення виражає сутність та істотні риси кримінального процесу як особливої системи державної діяльності. Воно зумовлено суспільним й державним устроєм і призначене для виконання правоохоронних завдань. Але, як правильно зазначає О.С. Барабаш, принцип – це вимога, що пред’являється до діяльності, а змагальність – це вимога, яка ставиться до організації діяльності і яка указує на внутрішню структуру процесу й механізм його організації [1, с. 29]. Тому вважаємо правильною позицію тих науковців, які розглядають змагальність як тип процесу, що відбиває внутрішню побудову системи, властивості її елементів.

У теорії судочинства типами кримінального процесу називають поняття змагального й розшукового процесів. Але жодна реальна кримінально-процесуальна система не містить змагальних або розшукових процедур в їх абсолютно чистому вигляді. [4, с. 52]. Для змагальності характерними є такі ознаки, як-то:

– наявність двох протилежних сторін – обвинувачення і захисту (статті 21, 45, 262, 264, 288- 290 КПК України та ін.);

– процесуальна рівність сторін, що є гарантом реалізації ними прав та обов’язків, сприяє змагальності, стимулює активність сторін у дослідженні доказів, а не суду, який сприяє вирішенню спору і який зобов’язаний вжити всіх заходів до викриття чи виправдання підсудного (статті 22, 253, 260, 299, 315¹ КПК України та ін.);

– наявність незалежного від сторін суду, який не має функцій сторін, виступає гарантом дотримання конституційних прав, керує процесом при розгляді справи, вирішує її по суті.

Розшуковий процес становить собою порядок судочинства, коли функції кримінального переслідування, захисту і прийняття рішень у справі зливаються в діяльності одного державного органу, який сам порушує кримінальну справу, здійснює розслідування обставин справи, збирає докази і приймає рішення у справі.

Змагальність за ст.16¹ КПК України передбачає, що «при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну й ту ж особу». Державне обвинувачення в суді згідно зі ст. 121 Конституції України, а також Законом України «Про прокуратуру» здійснює прокурор; у випадках, передбачених законом – потерпілий або його представник; захист підсудного – сам підсудний, його захисник або законний представник. Функція розгляду й вирішення справи покладається на об’єктивний і неупереджений суд (ст. 15 КПК України). Державне обвинувачення у кримінальному процесі України посідає першочергове місце, а виконання його покладається державою на органи прокуратури. Але в кримінальному процесі України існує також обвинувачення приватне (ст. 27 КПК України передбачає випадки притягнення до кримінальної відповідальності не інакше, як за скаргою потерпілого). Для кримінального судочинства України властиве те, що воно не містить в собі позовної сутності, оскільки визначає обвинувачення як особливу діяльність державних органів. Проте відповідно до ч.2 ст.267 КПК України у разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення.

Якщо ми відносимо український кримінальний процес до змагального типу кримінального судочинства, то головним методом правового регулювання повинен бути диспозитивний, за яким сторони наділяються правом вільно вступати між собою у правовідносини. Однак для кримінального процесу України головним видом обвинувачення є державне, що передбачає імперативність як метод влади – підкорення. Він полягає в тому, що правовідносини між особами, які беруть участь у кримінальній справі, виникають лише у випадках, передбачених законом.

Виходячи з вищезазначеного, можемо зробити висновок, що кримінальний процес України є змішаним, оскільки для нього характерна рівність процесуальних статусів сторін на судових стадіях кримінального процесу і їх нерівність на його досудовому етапі.

Змагальність, як тип процесу, має значення для всієї системи кримінального процесу, бо вона визначає становище суб’єктів останнього, їх права, обов’язки й відносини. У дисертаційному дослідженні М.А. Маркуш розглядає змагальність одночасно і як принцип, і як форму процесу [2, с. 146]. Науковець зазначає, що змагальність як його форма стосовно принципів є первинною, а принцип змагальності щодо цієї форми кримінального процесу – вторинним і виступає механізмом її реалізації. Однак, з нашого погляду, одна й та ж категорія не може одночасно розглядатися і як принцип, і як форма процесу. Вважаємо за необхідне підтримати точку зору С.Д. Шестакової, що в кримінально-процесуальному законодавстві слід закріпити принцип змагальності не як елемент системи процесуальних принципів, а як принципи, що створюють змагальну форму кримінального судочинства [7, с. 86]. До них необхідно віднести: а) здійснення правосуддя тільки судом; б) забезпечення підозрюваному (обвинуваченому) права на захист; в) рівноправність сторін.

Принципи змагального судочинства взаємопов’язані і являють собою єдину систему, що є елементом більш загальної системи права, елементами якої виступають такі принципи, як рівноправність сторін та наявність незалежного суду. Вони є універсальним типологічним підгрунтям, що становить сутність змагальності [5, с. 75]. Але існують ще й інші принципи, меншого ступеня загальності. Сфера їх дії дещо обмежена, вони керують не всіма інститутами судочинства, а тільки тими, які до них безпосередньо належать, наприклад, усність, гласність, недоторканність особи.

Ще одним дискусійним питанням є те, яке положення суду передбачає змагальність. Одні правники (П.О. Лупинська, С.Д. Шестакова) дотримуються точки зору, що змагальність передбачає пасивність суду, оскільки він у своїй діяльності повинен залишатися об’єктивним і неупередженим, уникати обвинувального чи виправдувального ухилу [7, с. 54]. Проте вважаємо за необхідне підтримати точку зору тих науковців (Ю.М. Грошевой, Ю.В. Хоматов), які вказують на активність суду в змагальному кримінальному процесі [6, с. 62; 3, с. 200].

Не виникає сумніву, що на суд покладається обов’язок прийняття законного й обґрунтованого рішення, що неможливо без всебічного, повного й об’єктивного дослідження всіх обставин справи. Але як бути в тому випадку, коли зібраних у справі доказів недостатньо для формування внутрішнього переконання суду? У цьому разі правильною є точка зору Ю.В. Хоматова, відповідно до якої змагальність передбачає активну роль суду й правову заборону за власною ініціативою витребовувати обвинувальні докази та його право збирати виправдувальні докази незалежно від наявності відповідного клопотання з боку захисту [6, с. 122].

Якщо ми відносимо національний кримінальний процес до змішаного типу, для якого характерна рівність сторін на стадії судового розгляду та їх нерівність у досудових стадіях процесу, то можна зробити висновок, що змагальність виявляється лише в останніх. Проте вважаємо за необхідне підтримати точку зору Ю.М. Грошевого, що найповніше змагальність проявляється саме під час судового розгляду кримінальної справи, але її елементи – також і в досудових стадіях процесу: а) право підозрюваного(обвинуваченого) заявляти клопотання про витребування нових доказів; б) виклик нових свідків; в) проведення додаткових слідчих дій; г) заявлення відводу; д)подання скарги на дії чи рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді чи суду [8, с. 198].

На нашу думку, правильним є те, що проект Кримінально-процесуального кодексу України передбачає нового суб’єкта процесу – слідчого суддю, на якого буде покладено реалізацію функції судового контролю, що забезпечить змагальність на досудових стадіях кримінального процесу. Доцільно також було б закріпити в кримінально-процесуальному законодавстві положення, відповідно до якого перший допит і пред’явлення обвинувачення мають здійснюватися в присутності слідчого судді.

Виходячи з вищевикладеного можемо зробити висновок, що в кримінально-процесуальному законодавстві слід закріпити принципи змагальності як елементи, які утворюють змагальну форму кримінального судочинства. Змагальність, як форма процесу, передбачає активність суду і знаходить свій прояв як на судових стадіях, так і на досудовому слідстві.

Список літератури: 1. Барабаш А.С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. – С-Пб: Юрид. центр Пресс, 2005. – 255 с. 2. Маркуш М.А. Принцип змагальності у кримінальному процесі України: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09/НЮАУ. – Х., 2006. – 231 с. 3. Скрипіна Ю.В. Процесуальний статус слідчого судді за проектом Кримінально-процесуального кодексу України // Пробл. законності: Респ. міжвід. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. – Вип.74. – С. 196-201. 4. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. – С-Пб.: Наука, 2000. – 221 с. 5. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. – 2-е изд. – С-Пб.: Питер, 2005. – 699 с. 6. Хоматов Ю.В. Развитие состязательного начала в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве Украины: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09 / НЮАУ. – Х., 1994. – 231 с. 7. Шестакова С.Д. Состязательность уголовного процесса. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 220 с.

Надійшла до редакції 25.09.2006 р.

УДК 343.985 В.Ю. Шепитько, д-р юрид. наук, профессор

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, член-корреспондент

Академии правовых наук Украины, г. Харьков

ФУНКЦИОНАЛЬНАЯ НАПРАВЛЕННОСТЬ

ТАКТИЧЕСКИХ ПРИЕМОВ

ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

Разработка тактических приемов, построение их систем невозможны без осмысления их функций. Определение функциональной направленности тактических приемов указывает на необходимость уяснения их роли и назначения. Тактические приемы выполняют различные функции, находящиеся в зависимости от особенностей природы процессуального действия, его целевой направленности и ситуационной обусловленности. Их применение предполагает логическую зависимость между целью и функциями, для которых они предназначены, и той следственной ситуацией, а также ситуацией процессуального действия, в которых они используются [3, c. 127].

В криминалистической литературе функции тактических приемов не подвергались достаточно серьезному научному анализу, хотя именно их функциональная направленность обусловливает правильную разработку платформы следователя в определенной ситуации.

Функции тактических приемов могут быть подразделены на общие, выходящие за рамки изолированного действия, характерные для ряда процессуальных действий, и частные, свойственные внутреннему содержанию отдельного такого действия. Исследование назначения тактических приемов предполагает необходимость рассмотрения специфики общих и частных функций. В качестве общих могут быть названы (а) познавательная, (б) прогностическая, (в) коммуникативная и (г) регулятивная функции [5, с. 44-46].

Познавательная функция тактических приемов связана с получением доказательственной информации при выполнении отдельных следственных действий. Тактические приемы по своей сущности должны способствовать познанию. Р.С. Белкин отмечает, что тактика процессуального действия призвана обеспечить его максимальную эффективность при строжайшем соблюдении требований законности, что есть степенью реализации тех возможностей достижения его целей, которыми оно потенциально обладает [1, c. 135]. Эта функция состоит в разработке таких приемов (их систем), которые сообразно целям действий служат обнаружению информационного материала, способствующего установлению истины.

Прогностическая функция позволяет следователю правильно выбрать те или иные способы действий, добиться реализации целей процессуального действия. Деятельность по прогнозированию может быть достаточно качественной, в наибольшей степени приближающейся к действительности только в том случае, если следователь при ее осуществлении соблюдает такие определенные требования, как наличие достаточных оснований (знаний), отсутствие предвзятости и предубежденности, правильное использование конкретных методов прогнозирования и четкое представление о целях прогнозирования [2, c. 46].

Прогностическая функция тактических приемов охватывает три основных направления: а) предвидение собственных действий следователем; б) предвидение действий других участников процесса расследования; в) предвидение возможности управления осуществляемой деятельностью.

Важной функцией тактических приемов является их коммуникативная функция. Данная функция проявляется в процессе общения между следователем и иными участниками в рамках процессуальных действий (допроса, очной ставки, предъявления для опознания и др.). В отличие от обычного собеседования, когда произвольно выбирается тема и происходит непринужденный обмен мнениями, предмет разговора при допросе (иных вербальных действиях), средства и приемы общения регламентированы законом и положениями криминалистической тактики [4, c. 52].

Коммуникативная функция имеет следующие направления: а) установление психологического контакта; б) управление общением со стороны следователя; в) оказание психологического воздействия на подозреваемого, обвиняемого, свидетеля или иное лицо в процессе общения; г) получение следователем необходимой информации в процессе общения.

Регулятивная функция предполагает возможность тактических приемов оказывать влияние на следственную ситуацию и ситуацию процессуального действия, изменять их. Правильное избрание тактических приемов позволяет регулировать ситуацию в нужном направлении (изменять поведение или позицию участников процессуального действия, получать данные о возможном местонахождении следов преступления, способах их сокрытия и пр.). При использовании тактических приемов происходит изменение ситуации, которую они регулируют.

При изучении тактических приемов всегда обращают внимание на то обстоятельство, что они избираются свободно, применяются по усмотрению следователя. Вместе с тем необходимо учитывать возможности именно регулятивной функции тактических приемов, связанной с относительной жесткостью в их применении, определяемой типовыми вариантами регулирования при соответствующих им условиях.

Тактические приемы выполняют также частные функции, обусловленные спецификой отдельного процессуального действия, его целевой и ситуационной направленностью. Они представляют собой преломление, дифференциацию тех или иных общих функций, что связанно со спецификой следственного действия (осмотра места происшествия, обыска, предъявления для опознания, допроса и т.п.).

Так, в процессе допроса общие функции (познавательная и коммуникативная) находят свое преломление в таких частных функциях, как (а) изобличение (разоблачение ложного заявления об алиби, установление оговора, самооговора и т.п.), (б) побуждение (актуализация в памяти забытого; стимулирование к даче показаний), (в) коррекция (устранение искажений при добросовестном заблуждении, уточнение показаний и устранение в них противоречий). В ходе обыска в качестве частных функций могут быть рассмотрены также и такие функции, как-то: (а) диагностическая, связанная с определением добровольности выдачи искомых объектов обыскиваемого; (б) поисковая, позволяющая избрать направление поиска и обнаружить искомое; (в) устранение противодействия обыскиваемого; (г) стимулирование его к общению; (д) получение от обыскиваемого поисковой информации и др.

Тактические приемы производства отдельных процессуальных действий имеют многофункциональное назначение. В процессе их использования они могут выполнять различные функции. В частности, предъявление того или иного доказательства может быть использовано для актуализации в памяти допрашиваемого забытых обстоятельств, разоблачения лжи, устранения противоречий в его показаниях и пр. Тактический прием, представляющий собой анализ следов на месте происшествия, позволяет установить более широкий их диапазон, причинные отношения между ними, воссоздать происшедшее событие. Сопоставление отдельных предметов может быть эффективным при обыске как в случае отыскания видоизмененных (уничтоженных) объектов поиска, так и при поиске объектов, сокрытых в специальных тайниках или иных субъективно недоступных местах.

Отдельные тактические приемы могут эффективно выполнять свои функции в различных процессуальных действиях. Так, постановка тех или иных вопросов (напоминающих, дополняющих, уточняющих, контрольных и пр.) может быть использована в таких действиях, как допрос, обыск, предъявление для опознания и др. Разъяснение необходимости оказания помощи органам расследования применяется при допросе, обыске, следственном эксперименте. Использование возможностей типовых аналогов может быть осуществлено в процессе не только осмотра места происшествия, но и обыска.

Видимость функциональной унифицированности тактических приемов создается сходством отдельных целей процессуальных действий. Вместе с тем то или иное следственное действие всегда накладывает свой отпечаток на функции тактических приемов. Так, функция побуждения (стимулирования) к общению может использоваться не только при допросе свидетелей, потерпевших, обвиняемых или подозреваемых, но и при обыске (хотя при этом функция, связанная со стимулированием обыскиваемого к общению, приобретает специфический характер, преломляется через призму своеобразия поискового действия).

Частные функции тактических приемов могут быть подразделены на основные (имеющие превалирующее значение в том или ином процессуальном действии) и дополнительные (являющиеся не главными, приобретающими второстепенное значение). Так, при обыске основной функцией выступает поисковая, а дополнительной можно считать функцию стимулирования обыскиваемого к общению. При допросе в ситуации разоблачения лжи основной функцией тактических приемов выступает функция изобличения, а дополнительной – воспитательная.

Рассмотрение функционального назначения тактических приемов позволяет определить их место и роль в реализации того или иного процессуального действия, установить порядок их применения, наметить основы их систематизации. Множество функций тактических приемов, широкий диапазон их направленности вызывают необходимость комплексного (системного) использования таких приемов, способствующего достижению тех или иных целей следственного действия.

Список літератури: 1. Белкин Р.С. Очерки криминалистической тактики: Учеб. пособ. – Волгоград: ВСШ МВД РФ. 1993. – 200 с. 2. Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1973. – 168 с. 3. Коновалова В.Е., Сербулов А.М. Следственная тактика: принципы и функции. – К.: РИО МВД УССР, 1983. – 132 с. 4. Ратинов А.Р., Ефимова Н.И. Психология допроса обвиняемого: Метод. пособие. – М., 1988. – 114 с. 5. Шепитько В.Ю. Теория криминалистической тактики: Монография. – Х.: Гриф, 2002. – 349 с.

Надійшла до редакції 02.10.2006 р.

УДК 343.98:343.326 М.В. Даньшин, канд. юрид. наук

Юридический факультет

Харьковского национального университета

имени В.Н. Каразина

СПОСОБЫ СОКРЫТИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ТЕРРОРИСТИЧЕСКОЙ НАПРАВЛЕННОСТИ

Преступлениями террористической направленности в соответствии с современными научными концепциями признаются общественно опасные деяния, направленные на устрашение населения с целью побуждения государства, международной организации, физического, юридического лица или группы лиц к совершению либо отказу от совершения каких-либо действий [4, с. 23; 9, с. 48].

Проблематика преступлений террористической направленности уже на протяжении длительного времени рассматривается в научной правовой литературе. Она была предметом исследования в работах многих отечественных и зарубежных ученых, среди которых В.П. Емельянов, В.С. Зеленецкий, В.Е. Коновалова, К.А. Корсаков, О.Н. Коршунов, В.А. Липкан, Д.Й. Никифорчук, М.М. Руденко, Е.Б. Серова, В.Ю. Шепитько [См.: 1; 3-5; 8; 10] и др.

В соответствии с действующим законодательством Украины террористический акт – один из наиболее опасных преступлений против общественной безопасности. Он выражается в применении оружия, в совершении взрыва, поджоге либо иных действий, создающих опасность для жизни и здоровья человека, в причинении значительного имущественного ущерба, в наступлении иных тяжких последствий, если такие действия были совершены в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения, провокации военного конфликта, международного осложнения, воздействия на принятие решений, совершение или несовершение действий органами государственной власти либо органами местного самоуправления, должностными лицами этих органов, объединениями граждан, юридическими лицами или для привлечения внимания общественности к определенным политическим, религиозным, иным взглядам виновных (террористов), а также в угрозе совершения указанных действий с такими же целями [6, с. 721-724].

Перечисленные виновные действия направлены на дестабилизацию социально-политической обстановки в обществе или в отдельных регионах, работы органов власти, на порождение среди населения паники, чувства напряженности, незащищенности и тревоги.

Терроризм представляет собой сложное, многомерное явление, субъекты которого различными способами посягают на многие охраняемые законом блага [3, с. 4]. Он часто сопряжен с захватом заложников. Объектом этого преступления является свобода личности (ст. 147 УК Украины). Объективная сторона такого преступления характеризуется общественно опасными действиями в двух формах: захват лица в качестве заложника и удержание его, т.е. насильственное запрещение лицу оставлять определенное место.

К сожалению, борьба с терроризмом и преступлениями террористической направленности на современном этапе приобретает все большее значение и в Украине на фоне обострившейся в последнее время внутриполитической борьбы, роста межнациональных конфликтов и культовых распрей самого различного толка в отдельных регионах государства.

Проблемы терроризма представляют интерес для всех правовых наук криминального цикла, в том числе и для криминалистики. Один из аспектов криминалистического исследования терроризма заключается в изучении способов сокрытия этого преступления. Сокрытие преступления, по нашему мнению, – это деятельность (элемент преступной деятельности), представляющая собой динамичную систему объективных и субъективных факторов действительности, сформировавшихся до, в момент или после совершения преступления, реализация которой направлена на следы преступления (материальные и идеальные), преступника и носителей информации с целью воспрепятствования расследованию [2, с. 6, 7].

Способы сокрытия террористических действий отличаются определенной спецификой [5, с. 724, 725]. Прежде всего это связано с тем публичным характером, который должны носить такие действия, чтобы быть террористическими. Основные усилия преступников обычно направлены на сокрытие действий, составляющих подготовительный этап преступления. Сокрытие подготовки к совершению террористических действий может производиться такими способами, как:

1) маскировка самих подготовительных действий под некриминальную деятельность;

2) возможное распределение ролевых функций по сокрытию между преступниками: одни отвечают только за соблюдение определенного режима секретности и устранение возможных доказательств преступления в будущем, другие – за связь с коррумпированными сотрудниками правоохранительных органов и должностными лицами органов власти с целью получения от них интересующей информации и (или) выполнения ими определенных задач;

3) привлечение на данном этапе минимального числа исполнителей с дозированием информации о последующих действиях;

4) маскировка орудия преступления, транспорта, оружия и прочего под бытовое или производственное назначение;

5) тщательный выбор времени и места преступления с целью исключения предотвращения готовящегося теракта;

6) тщательная конспирация личности организаторов преступления;

7) маскировка источников финансирования всех действий по подготовке к совершению теракта и всего круга участников.

Для сокрытия следов преступления выбирается такой способ совершения террористических действий, при котором уничтожаются многие (если не все) следы. Так, в результате произведенного преступниками взрыва, пожара или серьезной аварии уничтожаются не только объект, который и предполагалось уничтожить или существенно повредить (разрушить), но и само взрывное устройство и взрывчатое или легковоспламеняющееся вещество, которые были использованы в качестве орудия преступления, а также следы пребывания и действий преступника (-ов) на месте теракта.

Вместе с тем следует иметь в виду, что ни один объект не исчезает бесследно, его разрушение не означает полной ликвидации, ибо остаются следы его нахождения, взрыва или поджога, а также части разрушенного объекта [7, с. 67]. Чем мельче такие части, тем сложнее их искать сотрудникам правоохранительных органов с целью раскрытия преступления. Однако понимание того, что следы должны остаться в любом случае, а также знание основных закономерностей, определяющих те наиболее значимые характеристики, которыми такие следы могут обладать (их размер, внешний вид и т.п.), и наиболее вероятные места их нахождения, окажут существенную помощь в их отыскании, исследовании, оценке и использовании в процессе доказывания.

Остаются и иные следы, которые, может быть, пока еще не стали традиционными объектами поиска и изучения для большинства следователей, поэтому их отыскание, фиксация, изъятие и дальнейшее исследование связаны с определенными трудностями [8, с. 156]. При раскрытии и расследовании таких преступлений особое значение приобретает использование правоохранительными органами тактических операций [10, с. 60].

Уже на этапе высказывания угроз террористических действий возможны такие способы сокрытия следов:

– передача угроз с использованием технических средств – телефона, факса, Интернета, иного переговорного и передающего информацию устройства;

– воспроизведение угроз, ранее записанных на аудио- или видеопленку;

– передача анонимных угроз;

– изменение голоса и черт внешности при высказывании угроз;

– монтаж видеозаписи таким образом, чтобы исключить или существенно затруднить возможность установления личности говорящего по голосу либо видеоизображению;

– передача угроз с использованием писем, записок, в том числе изготовленных путем монтажа текста из букв, вырезанных из газет, журналов, и т.п.;

– сокрытие места и времени совершения предполагаемых террористических действий;

– использование посредника при передаче угроз, возможно использование его «в темную», т.е. не раскрывая перед ним истинного подтекста передаваемой им информации: дозируя ее, разбивая обращение на несколько этапов и пр.;

– использование в качестве посредника душевнобольных людей, которые не в состоянии самостоятельно оценить передаваемую ими информацию и (или) запомнить либо назвать приметы преступника;

– использование в качестве посредника лица, зависящего от преступника вследствие шантажа, угроз расправой над ним или его близкими;

– использование при передаче угроз возможности средств массовой информации – трансляции в прямом эфире по радио или телевидению передач с массовым участием людей или анонимным обращением отдельных граждан к ведущим;

– маскировка на этом этапе преступления собственных угроз под угрозы, якобы передаваемые известными террористическими организациями, группами и т.д., т.е. передача угроз, так сказать, под “чужим именем”;

– использование сразу нескольких указанных различных способов сокрытия одновременно в комплексе.

Совершенно очевидно, что любые материальные носители информации о преступниках или их преступной деятельности должны стать объектом исследования [1, с. 43]. К примеру, трудно переоценить криминалистическую значимость информации, содержащейся в письмах или записках с угрозами. При определенных условиях по такого рода документам могут быть установлены как само лицо, написавшее текст, так и автор текста. Может иметь значение и иная информация, необходимая для раскрытия и расследования преступления, для изобличения виновного.

Аналогичные задачи могут быть решены также в случае своевременного изъятия и исследования материалов звуко- и видеозаписей. Даже если произведен их монтаж, определенная криминалистически значимая информация может быть получена.

Чем сложнее способ сокрытия преступления, тем больше следов в окружающей обстановке он оставляет. Эта зависимость обусловлена тем, что при выборе сложного способа преступник вынужден совершать больше действий, направленных на сокрытие преступления. Чем больше действий выполняется, тем, естественно, остается больше следов, а значит, и, больше возможностей у правоохранительных органов их отыскать и использовать содержащуюся в них информацию для изобличения виновного. Известно, что информация, содержащаяся в следах, полученная из нескольких источников и оцениваемая в совокупности, позволяет воссоздать более полную и детальную картину происшедшего и получить более конкретные знания о лицах, принимавших участие в совершении преступления [8, с. 157, 158].

Считаем целесообразным рассмотреть специфику способов сокрытия преступных действий, направленных на захват заложников. Совершая последний, преступники используют различные способы преступления в зависимости от стадии реализации преступного замысла. Способы сокрытия преступления находятся в зависимости от того, что именно хотят скрыть преступники. На начальном этапе, особенно когда захват заложников происходит открыто, в присутствии очевидцев, и есть вероятность того, что кто-либо из потерпевших или свидетелей даже знают одного либо нескольких преступников, с целью затруднить или исключить их опознание впоследствии либо описание признаков внешности для составления словесного портрета, преступники предпринимают следующие меры, которые мы относим к способам сокрытия преступления: а) маскировка внешности, т.е. использование масок, военного камуфляжа и др.; б) обязательное требование чтобы в первые мгновения нападения, все присутствующие немедленно встали лицом к стене, легли на пол лицом вниз и т.п.; в) избежание обращения друг к другу по именам, прозвищам и пр.; г) преступники могут выдавать себя вначале за сотрудников правоохранительных органов, специальных подразделений, членов известной организованной преступной группы, действующей в регионе, и т.д.

В ряде случаев транспортировка заложников производится к месту, заранее известному правоохранительным органам (например, перевозка заложников в аэропорт, где находится предоставленный преступникам вертолет или самолет и т.п.). При этом они не скрывают маршрут следования.

Если же планируется сокрытие места удержания заложников (хотя бы на некоторое время), обычно преступники значительные усилия прилагают к сокрытию следов, которые могут быть ими оставлены в процессе транспортировки захваченного лица к этому месту. С этой целью используются следующие способы:

– замена государственных номеров на используемых автомашинах на фальшивые (в том числе украденные с других автомашин);

– использование заранее похищенных автомашин;

– неоднократное изменение маршрута и направлений следования (в том числе и в случае использования общественного транспорта);

– немедленная (после использования) продажа транспортного средства постороннему лицу по заниженной цене (в первую очередь, с условием вывоза его в другие регионы, в ближнее либо дальнее зарубежье);

– изменение цвета окраски транспортного средства как до, так и после использования (иногда с инсценировкой ДТП, результатом которого стали повреждения, требующие перекраски кузова автомашины);

– инсценировка ДТП, в результате которого уничтожается либо сильно повреждается транспортное средство [8, с. 273].

Преступники нередко принимают меры по сокрытию места, где содержится захваченное лицо (если это место неизвестно изначально), а также для исключения возможности опознания потерпевшего пока он содержится в этом месте либо впоследствии. В случае присутствия в этом помещении кого-либо из посторонних, потерпевшего помещают в ту часть помещения, где наименее вероятна его встреча с ними, либо надевают на его лицо повязку (маску).

При передаче требований преступники могут использовать такие способы сокрытия, как: (а) передача записки, выполненной измененным почерком или составленной из вырезанных букв, (б) использование при передаче требований различных посредников, (в) введение в заблуждение о личности преступников посредством предъявления требований от имени известных террористической группы, организации, криминальной структуры, не имеющих никакого отношения к преступлению, (г) сокрытие истинной цели преступления путем предъявления дополнительных требований финансового, политического или иного характера, а также абсурдных, неординарных или специфических требований для введения в заблуждение в отношении догадок о личности преступников.

Исходя из изложенного, считаем целесообразным констатировать, что определение основных характерных способов сокрытия преступлений, их специфических признаков имеет важное значение для расследования преступлений террористической направленности.

Список литературы: 1. Боротьба з тероризмом / Ліпкан В.А., Никифорчук Д.Й., Руденко М.М. – К.: Знання України, 2002. – 254 с. 2. Даньшин М.В. Класифікація способів приховування злочинів у криміналістиці: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. – Х., 2000. – 19 с. 3. Емельянов В.П. Терроризм и преступления с признаками терроризирования: Уголовно-правовое исследование. – М.: Изд-во NOTA BENE, 2000. – 320 с. 4. Зеленецький В.С., Ємельянов В.П. Концептуальні основи визначення категоріально-понятійного апарату у сфері боротьби з тероризмом: Наук.-практ. посіб. – Х.: Кроссроуд, 2006. – 80 с. 5. Коновалова В. Тероризм: проблеми методики розслідування злочинів // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 2(33) – № 3(34) – С. 721-732. 6. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За заг. ред. В.В. Сташиса та В.Я. Тація. – Вид. 3-тє, перероб. і доп. – Х.: ТОВ „Одіссей”, 2006. – 1184 с. 7. Николайчук И.А. Сокрытия преступлений как форма противодействия расследованию. – М.: Юристъ, 2000. – 233 с. 8. Преступления террористической направленности: уголовное преследование на досудебных стадиях / Под науч. ред. О.Н. Коршуновой. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 435 с. 9. Словник основних термінів у сфері боротьби з терроризмом. – К.: СБ України, 2006. – 160 с. 10. Шепитько В.Ю. Тактика расследования преступлений, совершаемых организованными группами и преступными организациями. – Х.: Консум, 2000. – 88 с.

Надійшла до редакції 24.10.2006 р.

УДК 343.985 Д.В. Затенацкий, аспирант

ИИПП АПрН Украины, г. Харьков

ИДЕАЛЬНЫЕ СЛЕДЫ

КАК ОБЪЕКТ ИССЛЕДОВАНИЯ КРИМИНАЛИСТИКИ

Любое преступления неминуемо сопровождается возникновением отображающих его образований – следов, которые могут относиться к сфере как неживой, так и живой природы. След, его понятие называют своеобразным криминалистическим модулем, тем «кирпичиком», который лежит в фундаменте здания криминалистики [1, с. 63]. Следы преступления, как важные отображения преступной деятельности, традиционно делят на два вида: а) материальные следы – материально-фиксированные отпечатки (отображения) на предметах, вещах, документах, теле (организме) человека и т.д.; б) идеальные следы – это отпечатки события в сознании, памяти людей, совершивших преступление, и (или) имевших к нему отношение, потерпевших от преступления, очевидцев, других свидетелей и т.д. [3, с. 110].

Эта современная концепция разделяется многими учеными-криминалистами. Так, по мнению Р.С. Белкина, эти отображения могут быть двух видов – идеальные («отпечатки» события в сознании людей) и материальные («отпечатки» события на предметах, изменение обстановки события). Материальные следы – это первый "кит", на котором основывается криминалистика; идеальные – второй, занявший на равных правах прочнее место в фундаменте криминалистики [1, с. 63; 2, с. 308]. В.Я. Колдин к следам (в широком смысле слова) относит отображения в сознании людей, материальные следы человека, отдельных предметов, следы животных, веществ, технологических процессов [14, с. 131]. Аналогической точки зрения придерживается А.Н. Васильев, который тоже следы делил на «материальные и нематериальные (идеальные восприятия) «позволяющие» установить событие, его обстоятельства, причины» [6, с. 3], а также другие ученые [13, с. 6]. Мы разделяем эту точку зрения, представители которой понимают под следами преступления материальные и идеальные отображения.

В криминалистике существует и иная точка зрения, представители которой считают, что такая классификация носит условный характер и используется, чтобы акцентировать внимание на особенностях механизма следообразования и работы с такими следами, но не в полной мере соответствует материалистическому подходу при рассмотрении явлений объективного мира [16, с. 47; 18, с. 170]. Следы, как источник информации, всегда материальны, а идеальными может быть только отображение как прием (способ) получения следа. Мысленный образ – след памяти представляет собой материальное образование, поскольку он возникает в материальном субстрате головного мозга [21, с. 130]. Даже когда речь идет об информации, находящейся в памяти человека, необходимо говорить о ее отображении (психофизиологическом) в материальной среде, каким в данном случае выступает мозг человека [16, с. 47].

По мнению других ученых, в делении отображений на материальные и идеальные вообще нет смысла, поскольку все отображения независимо от их размерных характеристик отображаются в сознании человека, которые сами уже размеров не имеют. Четкость и полнота идеальных следов зависит от того, на сколько хорошо и полно человек запомнил, сохранил их идеальные отпечатки в своей памяти независимо от ранее воспринимаемых отпечатков [12, с. 11].

По нашему мнению, нельзя согласиться с такой точкой зрения по следующим соображениям. Во-первых, в основе понимания механизма формирования следов преступления лежит философская категория отражения. Поскольку это так, то событие преступления, с одной стороны, отражается на материальных объектах (предметах, вещах), а с другой – в сознании, носителем которого является только человек и осуществляется в чувственно-рациональной форме. В философии первые называют материальными отображениями, другие – идеальными. В философской литературе содержание категории «идеального» раскрывается лишь путем ее противопоставления с категорией «материального» посредством их соотношения. Противопоставленность идеального и материального означает вместе с тем их взаимополагаемость. Если материальное есть объективная реальность, то идеальное не может быть не чем иным, как реальность субъективная [7, с. 143-171; 8, с. 8-47; 9, с. 15].

Во-вторых, такой подход справедлив, если к понятию «следы преступления» подходить терминологически. Как представляется, это понятие необходимо рассматривать с гносеологической точки зрения, поскольку именно познание, как процесс отражения в широком смысле, составляет основу познания события преступления, его следов. В гносеологическом плане доказывание представляет собой познание и удостоверение тех явлений внешнего мира, которые имеют значение для дела [25, с. 16]. Любой познавательный процесс начинается с действий, позволяющих субъекту познания вступить во взаимодействие с конкретным объектом с целью получения о нем необходимого знания. Понимая под объектом познания то, на что направлена познавательная деятельность, В.С. Зеленецкий отмечает, что в общей системе познавательной деятельности выделяют два таких объекта, один из которых является материальным, а второй – идеальным. Причем последний необходимо понимать как психическое состояние того или иного субъекта, так и как результаты функционирования его сознания, установление качественной определенности которых имеет непосредственно практическое значение и потому подлежат самостоятельному исследованию в уголовном деле [11, с. 36-45].

В-третьих, если даже мы подчеркиваем обусловленность идеального следа мозговыми процессами, его связь с материальными мозговыми процессами, то, на наш взгляд, материальный субстрат коры головного мозга человека, где образуется идеальный след, является лишь «хранилищем» информации. Исходя из этого, считаем нецелесообразным вести речь о материальном образовании идеального следа.

В-четвертых, возникающий вследствие отражения мысленный образ (идеальный след) характеризуется рядом свойств, принципиально отличающих его от материального отображения (материального следа). В специальной литературе среди них отмечают такие как: относительная адекватность, активность, избирательность, целесообразность, формирование и сохранение отображений, суммирование и опережающий характер [20, с. 291-301; 24, с. 7-9; 22, с. 76]. М.И. Еникеев пишет: «Психические следы не статичны, они изменчивы, подвержены реконструкции, «стиранию», испытывают на себе влияние других следов от многочисленных воздействий» [10, с. 150]. Л.А. Суворова формулирует следующие признаки идеальных следов: 1) как и материальные, они содержат в себе криминалистически значимую информацию об определенном событии применительно к процессу расследования; 2) содержащаяся в этих следах информация отражена именно человеком; 3) человек воспринимает информацию с помощью органов чувств; 4) информация представляется в виде мысленных (памятных) образов (идеалов); 5) информация должна быть воспроизведена в доступной исследованию форме (обычно в устной и письменной, однако возможны и иные варианты ее передачи, например в конклюдентной форме); 6) информация может быть извлечена из памяти человека средствами, допустимыми для использования в уголовном судопроизводстве [23, с. 11].

Идеальные следы являются объектом исследования и психологии, которая определяет психологический механизм формирования идеальных следов, характерные признаки, факторы, влияющие на этот механизм, которые традиционно в психологической и юридической литературе делятся на объективные и субъективные (погодные условия, пол, возраст, состояние органов чувств, особенности памяти, эмоциональное, физическое и психическое состояние и т.д.) [15, с. 115-121; 19, с. 259-275; 17, с. 243-455; 26, с. 448; 3, с. 275; 5, с. 283]. Несмотря на свою субъективную природу, мысленный образ достаточно полно и адекватно отражает объективную реальность и может успешно использоваться в криминалистических целях. Следовательно, идеальный след имеет объективное содержание, поскольку отражает объективную реальность и субъективную форму и отражается в сознании конкретного человека. А восприятие зависит от множества личностных, психологических, физических качеств и состояний, а потому имеет субъективно-объективный характер.

В-пятых, в отличие от материальных следов, идеальные благодаря своей специфике недоступны для восприятия, их нельзя обнаружить непосредственным наблюдением или изготовить копию техническими средствами, применяемыми при работе с материальными следами. Содержимое идеальных следов (информацию) можно раскрыть технико-криминалистическими приемами, а также в ходе общения, при проведении некоторых следственных действий (допрос, предъявление для опознания, очная ставка и др.) с применением тактических приемов. Именно на этой стадии уголовного процесса, в отличии от материальных отображений, происходит материализация идеальных следов в виде протоколов проведения следственных действий. В этом плане идеальные следы принципиально отличаются от материальных по способам обнаружения, фиксации, исследования, где применяются специфические методы и средства работы с такого рода следами.

В-шестых, есть некоторые различия в механизме следообразования (процессе отражения) материальных и идеальных следов. Так, отражаемыми объектами (и в первом, и во втором случае), выступают любые предметы, вещи, люди и др. Образование материальных следов может происходить только в результате непосредственного контакта объектов. Особенностью же образование идеальных следов (идеального отражения) является отсутствие прямого контакта между взаимодействующими объектами. Поскольку идеальное отражение осуществляется в форме сознания, то отражающим объектом является только человек как единственный его носитель. При образовании материальных следов отражающим объектом может также выступать человек, но только как телесное существо.

Таким образом, на основании проведенного исследования поставленной проблемы представляется, что все же необходимо усматривать различие между материальными и идеальными следами, поскольку они обладают различной природой, подчиняются определенным закономерностям формирования информации, выступают в этом процессе в различных формах, имеют присущие только им характерные черты, постольку претендуют на подобное разграничение и самостоятельное изучение.

Список литературы: 1. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики – М. Норма-инфра-М, 2001. – 240 с. 2. Белкин Р.С. Курс криминалистики: Учеб. пособ. для вузов. – 3-е изд., доп. – М.: ЮНИТИ ДАНА, Закон и право, 2001. – 837 с. 3. Берназ В.Д. Психические следы как объект исследования криминалистики // Актуальні проблеми держави і права. – Одесса, ОНЮА. – Вип. 20. –2003. – С. 110-114. 4. Белкин Р.С. Тактика допроса // Криминалистика: Учебник / Под ред. Р.С. Белкина. – М.: Юрид. лит., 1986. – 544 с. 5. Васильев А.Н. Тактика допроса // Криминалистика: Учебник / Под ред. Н.П. Яблокова, В.Я. Колдина. – М.: Изд-во МГУ, 1990. – 464 с. 6. Васильев А.Н. Следственная тактика. – М.: Юрид. лит., 1976. – 200 с. 7. Дубровский Д.И. Информация, сознание, мозг. М.: Высш. шк., 1980 – 286 с. 8. Дубровский Д.И. Проблема идеального. – М.: Мысль, 1983 – 228 с. 9. Дубровский Д.И. Категория идеального и ее соотношение с понятиями индивидуального и общественного сознания // Вопр. филос., 1988. – №1. – С. 15-27 10. Еникеев М.И. Основы юридической психологии: Учебник для вузов – М.: Приор, 2001. – 416 с. 11. Зеленецкий В.С. Проблемы формирования совокупности доказательств в уголовном процессе. – Х.: Вост.-регион. центр гуманит.-обр. инициатив, 2004. – 108 с. 12. Кириченко О.А., Басай В.Д., Ткач Ю.Д. Слідознавство: Лекція №8. – К.: РВВ Київ. ін-ту внутр. справ, 2002. – 40 с. 13. Кобзар С.І. Криміналістична трасологія: Навч. посіб. – Луганськ: РВВ Львів. ін-ту внутр. справ, 1999. – 108 с. 14. Колдин В.Я. Задачи, объекты и этапы судебной идентификации // Правоведение. – 1967. – №3. – с. 131 15. Лебедев И.Б., Родина В.Ф., Цветко В.Л. Основы психологии для сотрудников правоохранительных органов: Учеб. пособ. – М.: Щит-М, 2005. – 442 с. 16. Лукянчиков Є.Д., Євтушок В.П. Докази і доказова інформація: Характер, співвідношення // Вісник Запоріз. ін-ту. – 1999. – №3. – С. 47-52. 17. Мясоїд П.А. Загальна психологія: Навч. посіб. – К.: Вища шк., 2000. – 479 с. 18. Погорецький М.А. Джерело судових доказів // Питання боротьби зі злочинністю. Вип. 10 – Х.: Право, 2005. – С. 167-178. 19. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей: Учеб. пособ. – М.: ООО «Юрлитинформ», 2001 – 352 с. 20. Салтевський М.В. Криминалистика (В современном изложении юристов): Учеб. и практ. пособ. – Х.: Рубикон, 1997. – 430 с. 21. Салтевський М.В Криміналістика: Підручник. У 2-х ч. – Ч. – Х.: Консум, 2001. – 528 с. 22. Салтевский М.В. Понятие источников криминалистической информации и механизма их образования // Специализированный курс криминалистики: Учебник. – К.: НИиРИО КВШ МВД СССР, 1987. – 384 с. 23. Суворова Л.А. Идеальные следы в криминалистике: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Воронеж, 2005. – 24 с. 24. Тимошенко П.Ю., Салтевский М.В., Жариков Ю.Ф. Теория и практика использования следов памяти (идеальных отображений) в расследовании преступлений: Учеб. пособ. – К.: Укр. акад. внутр. дел, 1991. – 88 с. 25. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. – К.: Изд-во Казан. ун-та, 1973. 26. Центров Е.Е. Тактика допроса // Криминалистика: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 708 с.

Надійшла до редакції 06.12.2005 р.

УДК 343.985:343.346.8 А.Л. Стрельник, соискательница

при кафедре криминалистики

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРОБЛЕМЫ ОРГАНИЗАЦИИ

РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

В СФЕРЕ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ

Интеграция Украины в мировую экономическую систему и быстрое развитие рыночных отношений привели к росту преступлений в сфере компьютерной информации. Анализ статистических данных правоохранительных органов Украины за период с 2001 по 2005 годы позволяет сделать вывод о неуклонном росте количества совершаемых преступлений данного вида и достаточно низкой их раскрываемости. Так, по Украине за первое полугодие 2001 г. было выявлено 7 преступлений, попадающих под квалификацию статей раздела XVI Уголовного кодекса Украины «Преступления в сфере использования электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей» [14]. В 2002 г. эта цифра возросла до 25, из которых подразделениями УГСБЭП УМВД Украины выявлено 22 преступления. А в 2003 г. количество выявленных преступлений составляло уже 151, а за первое полугодие 2004 г. – 94 [7].

Наиболее опасно, что согласно статистике в поле зрения правоохранительных органов попадает лишь 15 % от совершенных преступлений данной категории, ввиду того что компьютерные преступления достаточно сложно выявить и доказать.

Такие темпы роста являются результатом чрезвычайно быстрого развития компьютерных технологий и вслед за этим открывающейся перспективой для возникновения и распространения новых видов преступлений в сфере компьютерной информации. Компьютерные преступления захлестнули уже многие сферы деятельности человека, где используется компьютерная техника и информация.

Проблемы расследования преступлений в сфере компьютерной информации исследовались различными учеными Ю.М. Батуриным, П.Д. Биленчуком, В.Б. Веховым, В.Д. Гавловским, В.А. Голубевым, В.В. Крыловым, Г.А. Матусовским, В.А. Мещеряковым, М.В. Салтевским, Н.Г. Шурухновым, их взгляды достаточно разнообразны и дискуссионны [1; 2; 5; 6; 10; 11; 13; 15], а этот вид преступлений относительно нов и мало изучен.

Одна из главных причин сложившейся ситуации заключается в необходимости совершенствования современной методики и тактики расследования преступлений в сфере компьютерной информации, организации и планировании следственных действий, правильном выдвижении следственных версий, а также в широком использовании современных достижений науки и техники в обеспечении комплексного подхода к решению данной проблемы.

Мероприятия по раскрытию и расследованию преступлений требуют их строгой организации и планирования действий. Организация расследования преступлений в сфере компьютерной информации включает в себя:

1) определение и мобилизацию сил и средств:

– определение круга лиц, задействованных в расследовании;

– распределение обязанностей между участниками этого действия (очерчивание четкого круга заданий и объемов поручений);

– обеспечение квалифицированного руководства следственно-оперативной группой; установление надлежащего взаимодействия в процессе расследования между членами следственной группы (следователями, оперативными работниками, специалистами) и установление систематического обмена информацией и отчетностью о результатах работы;

– обеспечение техническими средствами (для фиксации и исследования компьютерной техники и информации на месте происшествия);

2) создание оптимальных условий для проведения эффективных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий с учетом специфики данного вида преступлений, например, зарезервирование дополнительного времени на поиск и копирование информации в компьютерных устройствах, соблюдение правил хранения информации, ее носителей (могут произойти повреждения влагой, пылью, магнитными полями), транспортировки (оборудование может выходить из строя от резких толчков и падений, желательно наличие специальных упаковок) [3, с. 249]; обеспечение необходимых условий труда.

Управляющим субъектом организации расследования этих преступлений является следователь [8, с. 159].

Успешная организация и проведение расследования преступления в сфере компьютерной информации зависит от (а) быстроты и решительности действий следователя (следственно-оперативной группы) на начальном этапе производства по делу, (б) четко организованного взаимодействия с различными подразделениями правоохранительных органов и (в) привлечения сертифицированного специалиста в области компьютерной обработки информации [4].

Четкое планирование расследования рассматриваемых преступлений на основе полной отработки следственных версий является одним из важнейших условий установления объективной истины. К планированию надо приступать сразу же, на первоначальном этапе работы по делу. Оно подразумевает собой мыслительную деятельность следователя, связанную с выдвижением обоснованных следственных версий [8, с. 161], определением обстоятельств, подлежащих выяснению, и установлением наиболее целесообразных сроков исполнения [9, с. 209]. Однако всякое пополнение знаний следователя о расследуемом преступлении, в особенности на начальном этапе, должно влечь немедленное уточнение пунктов составленного плана.

Для продуктивного расследования преступлений в сфере компьютерной информации должны быть детально разработаны конкретные организационные и практические мероприятия, направленные на усовершенствование борьбы с такими преступлениями. Следует вести работу по формированию специальных подразделений по организации их расследования, подготавливать и обучать собственных специалистов и приглашать специалистов правоохранительных органов зарубежных стран, уже давно столкнувшихся с проблемой компьютерной преступности [12].

Список литературы: 1. Батурин Ю.М., Жодзишский А.М. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. – М.: Юрид. лит., 1991. – 158 с. 2. Біленчук П.Д., Зубань М. А. Комп’ютерні злочини, соціально-правові i кримiнолого-кримiналiстичні аспекти: Навч. посіб. – К.: Вид-во УАВС, 1994. – 72 с. 3. Біленчук П.Д., Головач В.В., Салтевський М.В. та ін. Криміналістика: Підручник. — К.: Право, 1997. – 256 с. 4. Вехов В.Б., Рогозин В.Ю. Методика расследования преступлений в сфере компьютерной информации // Криминалистическая методика расследования отдельных видов преступлений: Учеб. пособ.: В 2-х ч. – Ч.2. / Под ред. А.П. Резвана, М.В. Субботиной. – М.: Изд-во ИМЦ ГУК МВД России, 2002. – С. 84-108. – http://www.cyberpol.ru/publications.shtml. 5. Голубев В.А., Матусовский Г.А. Вопросы противодействие экономическим преступлениям в сфере компьютерной информации. – http://www.crime-research.org/library/Matus2.htm. 6. Голубєв В.О., Гавловський В.Д., Цимбалюк В.С. Інформаційна безпека: проблеми боротьби зі злочинами у сфері використання комп’ютерних технологій. – Запоріжжя: ЗІГМУ, 2001. – 251 с. 7. Корягин А. Преступность в сфере компьютерных и интернет-технологий: актуальность и проблемы борьбы с ней. – http://www.crime-research.ru/library/Koragin.html. 8. Криминалистика: Курс лекций. – Х.: Одиссей, 2003. – 2-е изд. – 352 с. 9. Криміналістика: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти. / За ред. В.Ю. Шепітька. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К.: Видавничий дім «Ін Юре», 2004. – 728 с. 10. Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере информации. – М.: Городец, 1998. – 264 с. 11. Мещеряков В.А. Преступления в сфере компьютерной информации: основы теории и практики расследования: Монография. – Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2002. – 208 с. 12. Родионов А. Компьютерные преступления и организация борьбы с ними // Профессионал: Науч.-прав. альманах МВД России. 1999. – 5(31). – http://zakon.kuban.ru/spec/spec~3.htm. 13. Салтевський М.В. Основи методики розслідування злочинів, скоєних з використанням ЕОМ: Навч. посіб. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2000. – 35 с. 14. Кримінальний кодекс Украини (5 квіт. 2001 р.) // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 21. – Ст. 920. 15. Шурухнов Н.Г. Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации. – М.: Щит-М, 1999. – 254 с.

Надійшла до редакції 06.02.2006 р.

УДК 343.9:343.359.3 Є.П. Гайворонський, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КРИМІНОЛОГІЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА КОНТРАБАНДИ

ІСТОРИЧНИХ І КУЛЬТУРНИХ ЦІННОСТЕЙ

Для ефективної, науково обґрунтованої боротьби з контрабандою історичних і культурних цінностей (далі – ІКЦ) потрібні обширні знання про справжній стан злочинності в цій сфері, що, у свою чергу, потребує виявлення відомостей про рівень, структуру, динаміку й географію злочинних дій, а також про осіб, які їх учиняють. Усе це охоплюється поняттям «кримінологічна характеристика злочинів». Отже, кримінологічна характеристика злочинів, а також осіб, які їх учиняють, дається за значною кількістю позицій, що дозволяє уявити багатоаспектність, яка становить теоретичний і практичний інтерес.

У реальному житті злочинність виявляється у формі окремого злочину, вчиненого конкретним індивідуумом, і виду (групи) злочинів, учинених певним контингентом осіб. Для попередження злочинів необхідно мати достатню для зазначених цілей інформацію. Кримінологічна характеристика і становить собою сукупність даних (достатню інформацію) про відповідний вид (групу) злочинів або конкретне особливо небезпечне діяння, використовувану для їхнього попередження.

Розгляд кримінологічної характеристики контрабанди було започатковано в працях українських науковців В.О. Білецького, В.П. Будюка, М.М. Василина, Ю.М. Дьоміна, О.М. Омельчука, В.А. Титула, О.Й. Токарчука. Зокрема, слід відмітити докладне дослідження стану, структури й динаміки контрабанди О.М. Омельчуком. Проте треба зауважити, що у працях наведених науковців не приділяється уваги кількісно-якісним показникам окремих видів контрабанди, зокрема, контрабанди ІКЦ, хоча його специфіка вимагає окремого дослідження.

Завданням цієї статті є дослідження кримінологічної характеристики контрабанди ІКЦ, виявлення особливостей цього різновиду контрабанди з метою підвести тверде підґрунтя для розробки заходів попередження цього злочину.

Розглянемо рівень злочинності в цій сфері. Протягом 2001-2002 рр. органами Державної митної служби України (далі – ДМСУ) було порушено 36 кримінальних справ про контрабанду ІКЦ [4, с. 1]. У 2003-2004 рр. порушено 31 кримінальну справу про контрабанду ІКЦ [5, с. 4]. Необхідно підкреслити значний рівень латентності досліджуваного злочину. За твердженнями експертів вибіркові митні огляди здатні затримати не більше 10% культурних цінностей, що незаконно вивозяться за межі країни [11, с. 29; 8, с. 41]. За іншою, ще менш оптимістичною точкою зору можливо затримати лише 8% такої контрабанди [3, с. 10]. А за думкою деяких експертів у країнах СНД контрабандний вантаж виявляється митними органами лише в 2-5-ти випадках зі 100 [7, с. 232].

Співробітники Служби безпеки України (далі – СБУ ) стверджують, що доволі часто трапляються й такі випадки, коли особу – власника контрабандного вантажу встановити неможливо. Зазвичай такі люди тримаються на відстані від місця схованки і майже ніколи немає свідків та інших слідів. Саме тому за фактом контрабанди тільки в кожному 3-му випадку винні несуть кримінальну відповідальність [13].

Динаміка злочинності – це показник, який відображає її рух у часі. Протягом 2001-2004 рр. в абсолютних цифрах рівень учинення контрабанди ІКЦ змінювався незначно. Якщо прийняти кількість порушених кримінальних справ про контрабанду ІКЦ у 2001-2002 рр. (36) за 100%, то у 2003-2004 рр. було вчинено 31 злочин, що становить 86,11% від рівня 2001-2002 рр. Проте слід враховувати, що наказом Міністерства культури № 258 від 22 квітня 2002 р. [2] скасовано “Інструкцію про порядок контролю за вивезенням з СРСР культурних цінностей” (затверджена наказом Міністерства культури СРСР № 120 від 23 березня 1987 р.), яка поняття ІКЦ тлумачила дуже розширено. Таким чином, відбулася декриміналізація вивезення значної кількості видів ІКЦ. Окрім того, зведені відомості ДМСУ свідчать про зростання вартості контрабандно переміщуваних ІКЦ [4, с. 1; 1, с. 4]. Слід відмітити також підвищення кількості митних адміністративно караних правопорушень, що полягають у незаконному переміщенні предметів, що мають культурну цінність, через державний кордон України. Якщо протягом 1998-2000 рр. було виявлено 307 зазначених правопорушень [5, с. 1], то в 2001-2002 рр. – 498 [4, с. 1], а в 2003-2004 рр. – 547 правопорушень [1, с. 4].

Щодо предметів, які переміщувалися контрабандним шляхом через митний кордон України, то в 1992-2004 рр. в осіб, які вчинили контрабанду ІКЦ, було конфісковано 666 ікон (24,81% від загальної кількості вилучених предметів), 13 іконостасів (0,48%), 21 церковний хрест (0,78%), 73 книги (2,72%), 12 малюнків і картин (0,44%), 226 орденів та медалей (8,42%), 1440 монет (53,65%), 99 фотоапаратів (3,69%), 134 годинники (4,99%) [6, с. 1]. Із наведених даних можна зробити наступні висновки.

Ці дані свідчать, по-перше, про відповідну заінтересованість (більшу або меншу) іноземних покупців у придбанні тієї чи іншої ІКЦ. По-друге, значно легше приховати від митного контролю невеликі предмети. Монети, нагороди, поштові марки, ювелірні вироби та інші дрібні речі намагаються приховати у підкладці одягу, взутті, природних отворах та порожнинах тіла, банках з варенням тощо. Отже, на думку правопорушників, дрібні предмети провезти з приховуванням від митного контролю легше, ніж великі – ікони, картини, які зазначеним вище способом приховати неможливо. Деякі з них, скажімо, поштові марки, дрібні гравюри та ін., справді виявити дуже складно, оскільки вони дуже невеликого розміру й ваги. По-третє, наведені вище цифри відбивають доступність таких предметів для придбання. Зрозуміло, що монети, які карбували сотнями тисяч, і нагороди, яких також чимало, більше доступні для купівлі в Україні, ніж, приміром, старовинні годинники або предмети археології. Окрім того, величезну кількість предметів релігійного призначення було знищено за радянських часів.

Таким чином, зрозуміло, чому питома вага монет серед конфіскованого становить 53,65%. Від попередніх історичних проміжків їх збереглося досить багато, приховування їх від митного контролю відносно нескладне з огляду на їх розміри, а переміщення монет потребує невеликої місткості.

Велику частину затриманого становлять ікони – 666 шт. (24,81% від загальної кількості вилучених предметів). Загалом же предмети релігійного призначення становлять 26,08% конфіскованого. Приховати ікони складніше, ніж, наприклад, монети та й від попередніх епох їх залишилося значно менше. Отже, наявність серед вилученого значної кількості ікон свідчить про переконаність злочинців у заінтересованості іноземних покупців у цьому різновиді ІКЦ. Для порівняння: серед ІКЦ, затриманих митними органами Республіки Бєларусь при спробі їх контрабандного вивезення протягом 1997-2000 рр., ікони становлять 90% [12, с. 73].

Ціна контрабанди ІКЦ є досить високою. Протягом 2001-2002 рр. було порушено 36 кримінальних справ про контрабанду ІКЦ на суму 224 248,02 грн. [4, с. 1]; у 2003-2004 рр. – 31 на суму 2,1 млн. грн. [5, с. 4]. Загалом протягом 1992-2004 рр. у контрабандистів було конфісковано ІКЦ на суму 3 794 482 грн. [6, с. 1]. Якщо врахувати точку зору експертів, що митні органи здатні затримати не більше 10% ІКЦ, що незаконно вивозяться за межі країни [11, с. 29; 8, с. 41], можна припустити, що протягом 1992-2004 рр. було незаконно переміщено ІКЦ на суму понад 30 млн. грн. Для людства незаконно вивезені ІКЦ не втрачаються, вони лише змінюють країну знаходження та власника. Проте для українського народу вони (як правило) втрачаються назавжди. Отже, вартість незаконно вивезених з України ІКЦ можна вважати прямим збитком від контрабанди для українського суспільства.

Можна з упевненістю сказати, що названа цифра не є завищеною, оскільки тривалий час після набуття Україною незалежності існували чималі проблеми у сфері забезпечення прикордонного й митного контролю (які, на жаль, повністю не переборені й досі), пов’язані з необхідністю розбудови відповідних державних органів та з гострою соціально-економічною кризою в країні. Навпаки, з огляду на дію цих чинників, реальну суму, на яку було вивезено ІКЦ з України, слід вважати значно більшою. Митні органи здатні затримати близько 8-10% культурних цінностей, що незаконно вивозяться за межі країни у країнах з ретельно охоронюваними кордонами та дійовим митним контролем, чого не можна сказати про Україну початку 90-х рр. XX ст. За деякими джерелами щорічні обсяги контрабанди лише археологічних предметів з України експерти приблизно оцінюють у мільйони доларів [14]. Вищезазначену суму (понад 30 млн. грн.) можна вважати прямим збитком від контрабанди ІКЦ для українського народу.

Непрямі збитки від контрабанди ІКЦ також досить значні. Учинення контрабанди ІКЦ часто пов’язано зі злочинами, ціна яких є для суспільства занадто високою. Це розкрадання ІКЦ, розбійні напади на колекціонерів і навіть їх убивства з метою заволодіння такими предметами [3, с. 11]. Контрабанда ІКЦ не лише виступає кінцевою ланкою в ланцюгу злочинів, пов’язаних з неправомірним заволодінням ІКЦ, а фактично часто детермінує їх учинення, оскільки у випадку відсутності можливості незаконного вивезення ІКЦ за кордон ринок збуту ІКЦ значно б скоротився, що зменшило б мотивацію на вчинення злочинів, пов’язаних з протиправним привласненням цих цінностей.

Окрім збитків від учинення зазначених злочинів, до цього можна зараховувати й витрати на охорону музеїв та приватних колекцій, на утримання митних та правоохоронних органів (хоча зробити точний підрахунок стосовно останнього неможливо, оскільки митні та правоохоронні органи окрім боротьби з контрабандою ІКЦ виконують багато інших різноманітних функцій).

Що стосується спрямованості переміщення ІКЦ через митний кордон при їх контрабанді, то вивезення з України вчинялося в 90% незаконного переміщення ІКЦ і лише в 10% випадків було зафіксовано ввезення цих предметів [1, с. 8].

Цією обставиною детермінується географія контрабанди ІКЦ. Оскільки пріоритетним місцем вивезення для злочинців служать країни Західної Європи, зазначений злочин в основному вчинюється на західному кордоні України та в міжнародних аеропортах (насамперед ідеться про міжнародний аеропорт Бориспіль), що зазначають співробітники ДМСУ [9, с. 62]. Треба сказати, що географія контрабандного вивезення ІКЦ постійно розширюється. Наприклад, останнім часом намітилася тенденція контрабанди ІКЦ в країни Азії, зокрема, Японію та на Близький Схід. Даний факт відмічають також російські й білоруські дослідники [10, с. 414].

Щодо способу руху при переміщенні ІКЦ через державний кордон в результаті опрацювання статистичних даних по митній системі в цілому встановлено, що 9% випадків ІКЦ було вчинено на залізничному транспорті, автомобільний транспорт використовувався в 27% епізодів. Найбільш привабливим для правопорушників способом незаконного переміщення зазначених цінностей був авіаційний транспорт – 62%. І лише 2% спроб контрабанди таких предметів було вчинено пішки [1, с. 8].

Проведене дослідження дозволяє зробити наступні висновки:

1) слід наголосити на зростанні рівня злочинності в розглядуваній сфері і значне зростання вартості незаконно переміщуваних ІКЦ. Цей факт свідчить, по-перше, про активізацію діяльності злочинців, а по-друге, про підвищення якості діяльності митних і правоохоронних органів у боротьбі з цим злочином;

2) узагальнення різноманіття конфіскованих у контрабандистів предметів дозволяє: а) зорієнтувати увагу митних органів на прийняття необхідних заходів для боротьби з незаконним переміщенням саме тих предметів, імовірність незаконного переміщення котрих є найбільш високою; б) в результаті аналізу абсолютних і відносних показників незаконно переміщуваних предметів прийти до розуміння необхідності вдосконалення форм і способів митного контролю задля пошуку тих ІКЦ, які завдяки своїм властивостям (наприклад, малий розмір чи вага) складно виявити при його проведенні;

3) дослідження географії розглядуваного злочину та способу руху злочинців при його вчиненні також дозволить сконцентрувати зусилля митних і правоохоронних органів на попередженні контрабанди ІКЦ у відповідних регіонах і стосовно відповідних способів, що застосовуються зловмисниками;

4) досить високою є ціна контрабанди ІКЦ для українського суспільства. Окрім майнової цей злочин завдає й велику немайнову шкоду, оскільки український народ позбавляється серця духовності – своїх святинь;

5) особливо занепокоює високий рівень латентності контрабанди ІКЦ, про що свідчать численні дослідження думок експертів щодо цього питання.

Отже, боротьба з контрабандою ІКЦ потребує значного посилення. Що стосується подальших перспектив опрацювання кримінологічної характеристики контрабанди ІКЦ, то треба вказати на необхідність дослідження структури цього злочину, рівня організованості контрабандної діяльності, наявності міжнародних зв’язків при вчиненні цього злочину, класифікації особи злочинця та ін.

Список літератури: 1. Боротьба митних органів України з незаконним переміщенням історичних та культурних цінностей: Інформ.-аналіт. бюл.. – К.: Департ. боротьби з мит. правопорушеннями ДМСУ, 2004. – 13 с. 2. Бюлетень законодавства і юридичної практики України. – 2003. – № 3. – С. 282-293. 3. Гавеля Р. «Антиквары» с большой дороги // Правда Украины. – 2004. – 23 сент. – С. 10-11. 4. Довідка ДМСУ України від 23.12.04 р., № 10-20/01908. – К.: Департ. боротьби з мит. правопорушеннями ДМСУ, 2004. – 2 с. 5. Довідка ДМСУ від 02.03.05 р., № 10-22/0827. – К.: Департ. боротьби з мит. правопорушеннями ДМСУ, 2005. – 2 с. 6. Довідка СБУ від 13.04.05, № 14-10384. – К.: Голов. упр. по боротьбі з корупцією та орг. злочинністю СБУ, 2005. – 5 с. 7. Контрабанда и контрабандисты: Наркотики, антиквариат, оружие / Авт.-сост. Т.И. Ревяко. – М.: Лит-ра, 1997. – 640 с. – С. 232. 8. Криминогенная ситуация в России на рубеже ХХI века / Под общ. ред. А.И. Гурова. – М.: ВНИИ МВД РФ, 2000. – 96 с. 9. Максименко О. Збережемо духовні скарби народу // Митний брокер. – 1999. – № 6. – С. 52-63. 10. Мартыненко И. Проблемы наступления ответственности за контрабанду и иное нелегальное премещение культурных ценностей (по законодательству Украины, Беларуси, России) // Правова держава: Зб. наук. пр. – Вип. 13. – К.: ІДП НАН України, 2002. – С. 413-425. 11. Марущак В.П. О состоянии преступности в отношении культурных и исторических ценностей на территории Российской Федерации // Сб. докл. и норм. прав. актов гос-в – участников СНГ по проблемам сохранения культурных ценностей. – М.: Изд-во Минкультуры РФ, 2001. – С. 28-33. 12. Петрик И.Л. Шардаков А.А. Правовые меры борьбы с контрабандой историко-культурных ценностей в Беларуси // Сб. докл. и норм. прав. актов гос-в – участников СНГ по проблемам сохранения культурных ценностей. – М.: Изд-во Минкультуры РФ, 2001. – С. 71-76. 13. Сінчук І. Безцінна історія України – непоганий прибуток за “бугром” // Волинський тижневик. – 2004. – 9 груд. 14. Шапочка Я. Проверив стихийный антикварный рынок в Киеве, представители спецслужб изъяли у торговцев 195 предметов, собранных «черными» археологами в древних могильниках южных областей Украины // Факты. – 2004. – 6 трав.

Надійшла до редакції 21.10.2005 р.

УДК 343.985 И.А. Ракита, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ДОБРОСОВЕСТНЫХ

ОШИБОК В ПОКАЗАНИЯХ СВИДЕТЕЛЕЙ

В процессе допроса задачей следователя является получение показаний, которые объективно отражали бы фактические обстоятельства дела. Успешность ее разрешения определяется возможностью обнаружения ошибок в показаниях допрашиваемых.

Попытки исследования проблемы ошибок в свидетельских показаниях относятся к концу XIX – началу XX веков [См: 7; 15; 18; 41]. В этот период времени имели место ошибочные взгляды по данному вопросу: ученые считали, что все свидетельские показания являются недостоверными, что «безошибочное воспоминание есть не правило, а исключение» [40, с. 119]. Основным недостатком такой точки зрения является то, что ошибочными признаются свидетельские показания в целом.

Для выяснения сущности добросовестной ошибки необходимо определится с этимологией этого термина. Под ошибкой понимают неправильную мысль, неправильное действие, неточность, заблуждение [22, с. 367]; принятие истинного предположения за порочное и наоборот [35, с. 56]; «неправильное, невольное, ненамеренное искажение чего-либо» [10, с. 633], «искаженное представление о ком-то, чем-то» [4, с. 855].

Термин «заблуждаться» понимается как «иметь ошибочное, неправильное мнение» [21, с. 161], «в чем-то ошибаться» [11, с. 552], «неправильно думать, судить о чем-либо» [30, с. 494], а «заблуждение» – как «состояние заблуждающегося человека, ложное мнение» [22, с. 161], «ложное понятие» [11, с 553], «искаженное восприятие действительности, обусловленное неправильным, искаженным ее отражением органами чувств; представляемый образ чего-нибудь, что ошибочно воспринимается как действительный» [4, с. 670].

В философских словарях термин «заблуждение» определяется как неадекватное представление, понимание действительности, имеющее для субъекта познания видимость истинного знания [39, с. 194]; представление, мысль или ход мысли, относительно которых хотя и существует уверенность, что они правильны, тем не менее они не соответствуют истине, фактическим обстоятельствам, предмету (материальная ошибка) или противоречат логическим законам (формальная ошибка) [40, с. 161].

В психологи существует иное мнение о соотношении дефиниций «ошибка» и «заблуждение». Так, П.С. Заботин основывается на теории отображения как на фундаменте для понимания психических процессов, происходящих в сознании субъекта при осуществлении той или иной деятельности. По его мнению, ошибка и заблуждение в процессе познания означают незавершенность отображения, его неполноту, обусловленную рядом факторов объективного и субъективного порядка. Заблуждение – это несоответствие знаний субъекта определенному предмету в силу причин и обстоятельств, не зависящих от его личных качеств. В то же время ошибка определяется и как несоответствие, «обусловленное чисто случайными качествами индивида», и «выглядит как частная форма проявления заблуждения» [14, с. 71, 72].

Ф.А. Селиванов оперирует термином «заблуждение» для обозначения ошибки в знании [27, с. 9]. Последнюю он трактует как неумышленную неправильность [28, с. 26]. Соотношение ошибки и заблуждения ученый усматривает в том, что любое заблуждение является ошибкой, но не всякая ошибка – заблуждением. Разницу между этими понятиями он видит в том, что ошибка есть ложное представление, которое возникает с самого начала и не вызывает сомнения в дальнейшем. Заблуждение же в течение некоторого времени принимается за истину, и только впоследствии субъект осознаёт (или узнаёт), что его действия были ошибочными и желаемого результата не наступило.

Если «заблуждение» — понятие, характеризующее процесс, а «ошибка» обозначает результат, следовательно, при определении последней надо исходить из двоякого понимания ее соотношения с заблуждением: (а) ошибка может рассматриваться как результат заблуждения и (б) ошибка – частный случай проявления заблуждения [12, с. 159].

Приведенные определения позволяют выделить две особенности ошибки: а) негативный результат, состоящий в искажении истины, и б) отсутствие волевого момента в неправильных показаниях. Вторая особенность ошибки в показаниях свидетелей отличает ее от лжи, в результате которой очевидцами также искажаются факты, которые имели место в действительности. Соотношение терминов «ложь» и «ошибка» в настоящее время среди ученых является дискуссионным. Так, в лингвистике понятия «ошибочный» и «ложный» определяются как синонимы [31, с. 170; 35, с. 85; 22, с. 265, 266]. В философии усматривается противоречие в соотношении этих дефиниций. И.Т. Фролов считает, что надо различать ложь умышленную и неумышленную (ошибку), далее указывает на то, что «ошибку необходимо отличать от лжи – сознательного искажения истины» [38, с. 243, 147].

В литературе по психологии понятие «лживость (ложь, неправда)» определяется как «форма вербального и/или невербального поведения, заключающаяся в намеренном искажении представлений действительности ради достижения желаемой цели или стремления избежать нежелательных последствий» [2, с. 261]. В. В. Знаков указывает, что «для классификации лжи как психологической категории достаточно, чтобы один из партнеров по общению, высказывая любое суждение, думал, что он врет, т. е. считал, что умышленно искажает факты» [15, с. 12].

А.Р. Ратинов пишет: «Лжесвидетель формирует и провоцирует ошибки других лиц, является источником, «агентом» лжи. При ошибке «обманывается» сам свидетель, у него самого возникло ошибочное представление о действительности в силу разных психологических процессов» [24, с. 50].

В юридической психологии нет единого мнения относительно ложных и ошибочных показаний, их соотношения между собой. К примеру, Л.М. Яхнич указывает, что «свидетель может освещать неправильно те или иные факты (события) сознательно (ложные показания) и несознательно (ошибки). … когда добросовестный свидетель, искренне желающий дать правильные показания, неправильно освещает или не в состоянии правильно воспроизвести, рассказать, что ему известно [44, с. 24,25]. Противопоставляют ложь ошибке и другие исследователи [См.: 5, с. 11; 17, с. 214; 43, с. 93; 25, с. 7].

Учитывая позицию свидетеля и его отношения к выполнению свидетельских обязанностей, ученые-криминалисты выделяют различные категории свидетелей (заинтересованных в деле и незаинтересованных, добросовестных и недобросовестных), а даваемые ими показания квалифицируют как ложные, правдивые [5, с. 6] или ошибочные [26, с. 174].

Далеко не все исследователи разделяют правдивые и ошибочные показания, констатируя, что целью следователя является получение правдивых показаний [33, с. 7], чем отождествляют достоверные и правдивые показания. С этим нельзя согласится, поскольку в правдивых показаниях сообщаемые сведения могут оказаться недостоверными или неполными, главным образом по причинам: (а) добросовестного заблуждения при восприятии события; (б) наслоений, образовавшихся в процессе хранения воспринятого в памяти; (в) забывания; (г) незнания того, какая полнота сообщаемых сведений требуется следователю; (д) субъективных недостатков воспроизведения [3, с. 6].

«„Правда” свидетеля означает только то, что он сам считает свои показания достоверными, какое обстоятельство, однако, вовсе не гарантирует объективной достоверности этого показания по той простой причине, что самый добросовестный свидетель легко может впасть в ошибку и исказить истину» [8, с. 1005], – пишет М.М. Гродзинский.

Если обратиться к толкованию термина «правдивый», можно увидеть, что отдельные словари определяют его как «соответствующий истине» [4, с. 916]. Однако в философских словарях понятие «правдивость» трактуется как соответствие высказываний, слов говорящего его мыслям и убеждениям [40, с. 357]. В то же время «убежденность в истинности мысли не может считаться гарантией, критерием истинности мысли. Человек может считать безусловно верным положение, которое на самом деле объективно является ложным в определенном отношении. … Уверенность и истинность далеко не всегда совпадают» [29, с. 22]. Человек обладает такой способностью отражения действительности, которая дает ему возможность выделять себя из окружающего мира и осознавать. Следовательно, он не только отражает окружающее, но и осмысливает, анализирует происходящее и производит сознательные действия, т. е. контактирует с окружающим его миром, познавая его. «Психическое отражение, в отличие от зеркального и других форм пассивного отражения, является субъективным, а это значит, что оно является не пассивным, не мертвенным, а активным, что в его определение входит человеческая жизнь, практика и что оно характеризуется движением постоянного «переливания объективного в субъективное» [18, с. 125].

Следовательно, «правда» ограничена субъективными способностями восприятия, особенностями памяти свидетеля, условиями, в которых происходили сохранение информации и последующая ее передача (ретрансляция) другим лицам. Правдивость показаний равнозначна искренности свидетеля [5, с. 13]. Это означает, что при наличии противоречий в показаниях свидетелей нельзя какие-то из них автоматически относить к ложным. В свою очередь, объективность информации нельзя отождествлять и с ее достоверностью. Объективность означает соответствие информации ранее воспринятому и сформулированному субъективному образу [1, с. 157]. Когда свидетель чистосердечно раскрывает субъективный образ, его показания являются объективными, но в то же время они могут быть недостоверными вследствие неточного восприятия события по причине болезни органов чувств или внешних неблагоприятных условий. В данном случае именно от следователя зависит возможность установления достоверной информации имеющей значение для расследуемого дела. По нашему убеждению, следователю необходимо критически относиться к показаниям каждого допрашиваемого, проверять их независимо от статуса последнего в уголовном деле и субъективного отношения к нему, ибо лишь в таком случае возможно получить от свидетеля объективную и достоверную информацию. В то же время необходимо помнить о презумпции невиновности, которая понимается как «презумпция добросовестного исполнения лицом своих процессуальных прав и обязанностей» [20, с. 60]. Таким образом, предполагается, что свидетель всегда дает правдивые показания, а выяснение их достоверности является прерогативой следователя.

В настоящее время добросовестное искажение свидетелем информации в юридической психологии определяются по-разному: как «добросовестное заблуждение» [9, с. 10; 3, с. 6], «добросовестные ошибки» [23, с. 5; 6, с. 48; 17, с. 206] либо же эти два понятия употребляются параллельно в качестве синонимов [5, с. 10; 43, с. 46]. Так, В.А. Гуняев указывает, что добросовестное заблуждение в свидетельских показаниях – психологический феномен; оно связывается исключительно с мыслительной деятельностью субъекта. Добросовестное заблуждение ученый определяет как полностью или частично неадекватное действительности формирование или переформирование представлений и понятий субъекта, воспринимавшего обстоятельства, имеющие значение для расследуемого уголовного дела [9, с. 10]. Тем самым он разграничивает добросовестное заблуждение и ошибку в показаниях свидетелей. Субъективные факторы восприятия он разделяет на субъективно-физиологические и субъективно-психологические. При этом правовед полагает, что факторы объективные и субъективно-физиологические непосредственной причиной добросовестного заблуждения не являются, а лишь препятствуют отражению, в связи с чем, создают пробелы и пропуски восприятия необратимого характера [9, с. 9]. Таким образом, исследователь считает, что указанные факторы не порождают добросовестного заблуждения, а лишь могут являться предпосылкой для его возникновения.

Бесспорно, добросовестное заблуждение имеет психологическую природу, поскольку само определение этого феномена содержит в себе оттенок неуправляемости волей субъекта – неосознаваемое заблуждение свидетеля, искренне желающего дать правдивые показания. Именно фактор неосознанности, отсутствия волевого момента в формировании искажений в показаниях отличает добросовестного свидетеля от недобросовестного.

В то же время утверждение В.А. Гуняева, что добросовестное заблуждение «связывается исключительно с мыслительной деятельностью субъекта» [9, с. 10], является достаточно спорным. В сущности, он частично сам себе противоречит, так как включает в число причин, вызывающих заблуждение в стадии восприятия, эмоциональное состояние субъекта. Но ведь добросовестное заблуждение не может возникать только в процессе мыслительной деятельности, потому что само мышление является высшим этапом познания действительности, в то время как добросовестное заблуждение может возникать на более раннем этапе постижения события преступления – в процессе восприятия.

Н.И. Гаврилова выделяет основные признаки добросовестного заблуждения: а) непроизвольное искажение действительности; б) возникновение на различных стадиях формирования показаний; в) ошибочное представление о действительности у самого допрашиваемого [5, с. 11].

По мнению Т.А. Сорокиной добросовестное заблуждение – это «бессознательное частичное или полное искажение объективной действительности в показаниях участников уголовного процесса, обусловленное системой установок субъекта различного уровня, происходящее при восприятии, переработке, воспоминании и воспроизведении информации» [34, с. 85]. В данной дефиниции вместе с существенными признаками добросовестного заблуждения указывается также причина, которая обусловливает его возникновение, – система установок субъекта различного уровня. Однако, указывая на причины, порождающие заблуждение, нельзя их сводить лишь к установкам, поскольку источниками заблуждения могут быть: (а) предубеждение, (б) поспешность, (в) недостаток энергии, сосредоточенности или устойчивости мышления; (г) недостаточный познавательный материал; (д) субъективные настроения, предрасположения, пристрастия; (е) беспорядочная обработка, (ж) плохое знание источников ошибок, (з) опрометчивые обобщения [43, с. 161]. Кроме этого, исследователь добросовестное заблуждение определяет как «бессознательное … искажение действительности». С нашей точки зрения, это ошибочная позиция, ибо такие психические процессы, как восприятие, запоминание и воспроизведение информации, в течение которых может возникнуть добросовестное заблуждение, являются этапами познания свидетелем объективной действительности. А «познание – это процесс целенаправленного, активного отражения действительности в сознании человека» [37, с. 161]. Из этого следует, что заблуждение следует определять не как бессознательное, а как неумышленное искажение действительности в сознании свидетелей.

Определение понятия добросовестной ошибки предполагает установление наиболее существенных признаков, как-то: а) несоответствие знания его предмету; б) расхождение субъективного образа действительности с его объективным прообразом; в) отсутствие волевого момента (умысла) в искажении показаний.

Таким образом, добросовестная ошибка – это неумышленное искажение объективной действительности в сознании свидетеля в процессе формирования показаний в результате несоответствия знания его предмету, расхождения субъективного образа действительности с его объективным прообразом.

С учетом проведенного исследовании, можем сделать вывод, что эффективность расследования преступления определяется возможностью обнаружения ошибок в показаниях допрашиваемых, которые могут стать камнем преткновения в процессе установления истины по делу. В настоящее время данная проблема остается по-прежнему актуальной. Ее анализ ставит перед криминалистикой ряд сложных вопросов, состоящих в (а) определении причин возникновения добросовестной ошибки, (б) диагностике добросовестных ошибок в показаниях, (в) выявлении добросовестных ошибок в процессе допроса, (г) необходимости систематизации тактических приемов, направленных на нейтрализацию добросовестных ошибок в показаниях свидетелей.

Список литературы: 1. Біленчук П.Д., Головач В.В., Салтевський М.В. Криміналістика: Підручник / За ред. П.Д. Біленчука. – К.: Право, 1997. – 256 с. 2. Большой психологический словарь / Сост. и общ. ред. Б. Мещеряков, В. Зинченко. – СПб.: Прайм – ЕВРОЗНАК, 2003. – 627 с. 3. Васильев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса при расследовании преступлений. – М.: Юрид. лит., 1970. – 208 с. 4. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ „Перун”, 2001. – 1440 с. 5. Гаврилова Н. И. Ошибки в свидетельских показаниях. – М.: ВНИИПП, 1983. – 136 с. 6. Глазырин Ф.В. Психология следственных действий: Учеб. пособие для вузов МВД СССР. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1983. – 136 с. 7. Гольдовский О. Психология свидетельских показаний // Судебное обозрение. – 1904. – № 16. – С. 335-395. 8. Гродзинский М.М. Единообразие ошибок в свидетельских показаниях // Архив криминологии и судебной медицины, 1927. – Вып. 3. – Т. 1. – Кн. Ч. 4, 5. – С. 1005-1018. 9. Гуняев В.А. Добросовестное заблуждение в свидетельских показаниях (криминалистическое и судебно-психологическое исследование): Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09. – Л., 1973. – 18 с. 10. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. – М.: Гос. изд-во иностр. и нац. словарей. – Т. 2. – 780 с. 11. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. – М.: Гос. изд-во иностр. и нац. словарей. – Т. 1. – 699 с. 12. Домашенко А.М. Понятие и признаки тактической ошибки // Пробл. законності: Респ. міжвід. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій – Вип. 76. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. – С. 158-162. 13. Доспулов Г.Г. Психология допроса на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1976. – 112 с. 14. Заботин П.С. Преодоление заблуждения в научном познании. – М.: Мысль, 1979. – 189 с. 15. Знаков В.В. Неправда, ложь и обман как проблемы психологии понимания // Вопр. психологии. – 1993. – № 2. – С. 9-16. 16. Квачевский А. О вызове и допросе свидетелей в предварительном следствии // Юрид. вестн. – 1869. – Кн. 7. – С. 64-84; Кн. 8. – С. 79-92. 17. Коновалова В.О., Шепітько В.Ю. Юридична психологія: Акад. курс: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. – К.: Вид. дім „Ін Юре”, 2004. – 424 с. 18. Леонтьев А.Н. Избранные психологические исследования. – Т. 2. – М.: Педагогика, 1983. 19. Липман О., Адам Л. Ложь в праве. – Х.: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1929. – С. 6-20. 20. Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 265 с. 21. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М.: Рус. яз., 1987. – 750 с. 22. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: Изд-во АЗЪ, 1995. – 928 с. 23. Переверза О.Я. Формування неправдивих показань, система тактичних прийомів їх виявлення та подолання: Автореф. дис. ... канд.. юрид. наук: 12.00.09. – Х., 2000. – 19 с. 24. Ратинов А.Р. Логико-психологическая структура лжи и ошибок в свидетельских показаниях // Вопр. борьбы с преступностью. – М: Юрид. лит., 1982. – Вып. 37. – С. 44-57. 25. Ратинов А.Р., Адамов Ю.П. Лжесвидетельство (Происхождение, предотвращение и разоблачение ложных показаний). – М.: ВНИИПП, 1976. – 133 с. 26. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей: Учеб. пособ. – М.: Высш. шк. МООП СССР, 1967. – 290 с. 27. Селиванов Ф.А. Истина и заблуждение. – М.: Политиздат, 1972. – 96 с. 28. Селиванов Ф.А. Оценка и норма морального сознания. – М., 1977. 29. Селиванов Ф.А. Заблуждение и пороки. – Томск: Изд-во Томск. ин-та, 1965. – 129 с. 30. Словарь русского языка: В 4-х т. – Т. 1. / Под ред. АН СССР; Ин-т рус. яз. – М.: Рус. яз., 1981. – 696 с. 31. Словарь синонимов русского языка: Практ. справочник. – М.: Рус. яз., 1989. – 495 с. 32. Словник української мови / За ред. П.К. Артем’єва, О.А. Дітель, М.М. Друченко та ін. – К.: Наук. думка, 1974. – Т. 5. – 840 с. 33. Соловьев А.Б., Центров Е.Е. Допрос на предварительном следствии. – М.: ВНИИПП, 1986. – 114 с. 34. Сорокина Т.А. Тактико-психологические приемы получения, проверки и оценки показаний свидетелей и потерпевших: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. – М., 2003. – 219 с. 35. Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Гос. изд-во иностр. и нац. словарей, 1938. – Т.2. – 1039 с. 36. Троицкий М.М. Учебник логики. – Т. 1. – М., 1886. 37. Філософія: Навч. посіб. / За ред. І.Ф. Надольного. – 4-те вид., стереотип. – К.: Вікар, 2004. – 238 с. 38. Философский словарь / Под ред. И.Т. Флорова. – 5-е изд. – М.: Политиздат, 1986. – 497 с. 39. Философский энциклопедический словарь / Редкол.: С.С. Аверинцев, Э.А. Араб-Оглеч, Л.Ф. Ильичёв и др. – 2-е изд. – М.: Сов. энцикл., 1989. – 815 с. 40. Философский энциклопедический словарь. – М.: ИНФРА–М, 1997. – 576 с. 41. Штерн В. Психология свидетельского показания // Вестн. Права. – 1902. – № 2. – С. 107-131. 42. Якимов И.Н., Михеев П.П. Допрос: Практ. пособ. для допрашивающих. – Изд. 2-е, пераб. и доп. – М.: Изд-во НКВД, 1930. – 84 с. 43. Якуб М.Л. Показания свидетелей и потерпевших (оценка показаний свидетелей и потерпевших на предварительном следствии и в суде І-й инстанции). – М.: Изд-во МГУ, 1988. – 128 с. 44. Яхнич Л.М. Краткое руководство по ведению предварительного следствия. – М.: Сов. зак., 1936. – 91 с.

Надійшла до редакції 06.10.2006 р.

УДК 343.98. С.А. Удовиченко,

заместитель прокурора, г. Полтава

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ

ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ,

СОВЕРШАЕМЫХ В СФЕРЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Банк, как особый финансовый институт, играет важнейшую роль в финансово-кредитной и расчетной сфере экономики. Специфичность банковской деятельности, имеющиеся пробелы в законодательстве часто способствуют совершению преступлений. Ввиду этого и возникла необходимость специального исследования хищений, совершаемых в кредитно-банковской сфере.

Следует отметить, что данная проблема является объектом внимания ряда ученых относительно экономических преступлений вообще [См.: 1; 2] и банковских кредитных операций, в частности [См.: 3; 4].

Уровень общественной опасности преступлений в области банковской деятельности, трудности при их выявлении и расследовании обусловливают потребность в разрешении некоторых теоретических и прикладных вопросов, среди которых важное место занимают те из них, которые связаны с применением специальных знаний [1].

Все профессиональные знания, которыми оперирует следователь при расследовании преступлений, в зависимости от субъекта их использования можно классифицировать на два вида. Первый – это собственно профессиональные знания его, оперативных работников и второй – специальные знания экспертов. Очевидна их исключительная важность и незаменимость в следственной работе. Как показывают криминалистические исследования, наиболее распространенной (45%) причиной ошибок следователей является именно пробел в специальных знаниях. Статистика подтверждает, что 74,6% следователей и 51,7% оперативных работников связывают низкую эффективность деятельности правоохранительных органов в банковской сфере именно с отсутствием элементарных экономических знаний, с недостаточным пониманием технологического процесса кредитования, документооборота и бухгалтерского учета [4. с. 119].

К тому же следователи зачастую не имеют права непосредственно использовать в процессе доказывания по уголовному делу информацию, которая выходит за пределы их собственных профессиональных знаний, что восполняется привлечением специалистов, для которых эти знания являются профессиональными. Ценность таких специальных знаний состоит в том, что они раскрывают, по существу, неограниченные возможности для всестороннего применения достижений науки и техники. В криминалистической литературе определена классификация форм использования специальных знаний, основанием которой является процессуальный критерий. Традиционно различают следующие процессуальные формы: 1) экспертиза (ст. 75 УПК Украины); 2) назначение документальной ревизии (ст. 66 УПК); 3) участие специалиста в проведении отдельных следственных действий (ст. 128¹ УПК). Использование непроцессуальных источников имеет ориентирующий, рекомендательный характер. Речь идет о получении от экспертов-бухгалтеров, ревизоров, аудиторов, специалистов по компьютерным технологиям, банковских работников консультаций, методических рекомендаций, справок по вопросам, возникающим в ходе расследования, без их непосредственного участия в следственных действиях.

Необходимость применения профессиональных знаний эксперта возникает чаще всего при исследовании документов, проверке соблюдения в банках и фирмах правил бухгалтерского учета, документального оформления финансовых и хозяйственных операций, а также при установлении причастности конкретного лица к нарушениям, которые имели место.

Наиболее часто назначаются такие виды экспертиз, как почерковедческая, криминалистическая (документов), судебно-экономическая, судебно-бухгалтерская, реже – фоноскопическая, дактилоскопическая, фототехническая, компьютерно-техническая, автороведческая [4. с. 121].

При подготовке криминалистической экспертизы (почерковедческое, техническое изучение документов) следователь особое внимание должен уделять разработке заданий (вопросов) эксперту и обеспечению сохранности объектов исследования. Такие экспертизы разрешают предпочтительно идентификационные задачи, для выполнения которых эксперту следует предоставить образцы для сравнительного исследования. Если в совершении преступления принимала участие организованная группа, а проведенные допросы не дали ответы на вопросы, кто именно из фигурантов заполнял подложные документы, необходимо отобрать образцы почерка у всех подозреваемых. Особенностью почерковедческой экспертизы в делах о рассматриваемых преступлениях является разнообразие ее объектов, что предполагает четкость при подготовке экспертизы, подбор образцов (свободных, экспериментальных) и объектов изучения.

Реалии сегодняшнего дня диктуют потребность в активном использовании всей существующей массы экономических экспертиз. Сложная иерархическая структура системы экономических наук уже сама по себе свидетельствует о том, что понятие „экономическая экспертиза" является слишком общим. Расследование отдельных преступлений требует применения определенных знаний в отраслях экономической науки. Для примера покажем возможности судебно-экономической экспертизы по вопросам исследования документального оформления кредитных операций. Банковский кредит предоставляется субъектам кредитования всех форм собственности во временное пользование на условиях, предусмотренных кредитным договором. Учреждения банка предоставляют заемщикам кредиты на условиях их возвратности, срочности, платности и целевой направленности. Для оформления кредита заемщик должен представить полный пакет документов в соответствии с требованиями банковского учреждения. Состав этого пакета документов зависит от характера кредитной операции и в каждом конкретном случае определяется кредитным экспертом.

Целью назначения экспертизы кредитных операций может быть – подтверждение: (а) достоверности учетных данных документам финансовой отчетности; (б) учетных данных относительно предмета залога; (в) заключений банка о платежеспособности, финансовом состоянии заемщика [3. с. 435].

В случае установления фактов причинения вреда банковскому учреждению сотрудниками банка путем составления документов с искаженными данными при предоставлении кредитов предметом судебно-экономической экспертизы могут быть: (а) проверка заключений кредитного комитета о финансовом состоянии заемщика, (б) соответствие проведенного анализа разработанной банком методике о целевом использовании кредита и (в) обеспечение кредита залогом.

Банки самостоятельно устанавливают нормативное значение и соответствующие баллы для каждого показателя в зависимости от его значимости среди других показателей, которые могут свидетельствовать о наибольшей вероятности исполнения заемщиком обязательств по кредитным операциям.

Коммерческие банки обязаны создавать резервы для погашения возможных затрат по основному долгу (без процентов и комиссионных сборов) по всем видам предоставленных кредитов в национальной и иностранной валютах. Размер резерва определяется соответственно общей суммой всех кредитов, классифицированных по степени риска. С помощью судебно-экономической экспертизы возможно определить соблюдение банком экономических нормативов при формировании своего кредитного портфеля.

Судебно-экономическая экспертиза может быть осуществлена по вопросам формирования и использования резервов под стандартную и нестандартную задолженность, списания безнадежной задолженности заемщика, признанного банкротом в установленном законом порядке. При ответе на поставленные вопросы эксперт руководствуется действующим законодательством и нормативными актами, которые распространяются на банковские учреждения (например, планом счетов бухгалтерского учета банков Украины, утвержденном постановлением НБУ от 17 июня 2004 г., № 280), и может ответить на вопросы относительно полноты и своевременности отображения операций в бухгалтерском и налоговом учетах банка.

Таким образом, при проведении экономических экспертиз относительно кредитных операций, осуществляемых банковскими учреждениями и субъектами предпринимательской деятельности, эксперт исследует документальное их оформление по предоставлению, пролонгации, созданию и использованию резервов, погашению выданных кредитов, отображению этих операций в бухгалтерских и налоговых учетах сторон, а также заключению относительно анализа финансового состояния заемщика и его проведения по нормативным документам [3. с. 438].

Потребность в проведении судебно-бухгалтерской экспертизы возникает в делах об экономических преступлениях, когда полнота исследования обстоятельств, подлежащих установлению, невозможна без применения специальных знаний эксперта в сфере бухгалтерского учета [2]. Предметом судебно-бухгалтерской экспертизы является финансово-хозяйственная деятельность, отраженная в документах бухгалтерского учета, налоговой отчетности, внутреннего аудита и т.д. На основании изучения документов эксперт-бухгалтер дает заключение по вопросам законности банковских операций, правильности их учета, оформления и т.п.

Задания, разрешаемые при проведении судебно-бухгалтерской экспертизы, по своей природе являются идентификационными, диагностическими и профилактическими. Типичным в расследованиях хищений в банковской сфере есть установление:

1) соответствия данных бухгалтерского учета заемщика реальным финансовым возможностям предприятия по выполнению кредитных обязательств;

2) соответствия отображения в бухгалтерском учете финансово-хозяйственных операций требованиям действующих нормативных актов;

3) правильности отображения в бухгалтерских документах конкретных операций и определения, с помощью каких данных можно проверить их реальность;

4) обоснованность различий в отдельных финансовых документах, отражающих одну и ту же операцию;

5) размер материального вреда, причиненного незаконными операциями, и т.д.

Отдельно могут ставиться вопросы о подтверждении результатов проведенного документального исследования (документальной проверки, ревизии) деятельности субъекта хозяйствования относительно (а) правильности проведения документальной ревизии, (б) полноты использования приемов и методов исследования данных бухгалтерского учета при разрешении проверкой поставленных задач, (в) обоснованности заключений проверки по отдельным вопросам.

Эксперту-бухгалтеру могут быть поставлены и другие вопросы, ответы на которые он может дать после проверки соблюдения порядка ведения бухгалтерского учета и отчетности, составления балансов, записей в учетных реестрах и т.д.

В каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела следователь самостоятельно решает вопрос назначения судебно-бухгалтерской экспертизы (ст. 75 УПК). Перед принятием этого решения он должен тщательно исследовать все материалы дела, в частности, материалы документальных ревизий и иных специальных проверок.

В современной криминалистической науке рассматриваются возможности новых видов экспертиз. При расследовании хищений в банках особенно актуальными следует признать компьютерно-технические экспертизы. Потребность в этих исследованиях обусловлена широким распространением компьютерных технологий практически во всех сферах человеческой деятельности, а особенно в обслуживании банков, а также активным их использованием в преступных целях.

Компьютерные объединяют в себе отдельные специальные методики экспертиз – криминалистической, технической и технологической. Практика их назначения и проведения подтверждает, что следователи во время постановки вопросов эксперту сталкиваются с (а) трудностями, связанными прежде всего со спецификой ведения делопроизводства с помощью компьютерной техники, (б) особенностями хранения документов в электронном виде на машинных носителях информации, (в) особенностями подготовки объектов исследования и обеспечения условий хранения информации на электронных носителях, (г) отсутствием опыта их проведения [4. с. 135].

Важным является судебно-экспертное исследование пластиковых платежных карт. Рынок банковских услуг, связанных с их использованием, стремительно развивается. Все больше людей отдают предпочтение этому современному способу хранения денежных средств и проведения финансовых операций. Вместе с тем растет и уровень так называемой «пластиковой» преступности. Статистические данные свидетельствуют, что количество преступлений, связанных с использованием пластиковых карт, ежегодно увеличивается в несколько раз, а наносимый ими материальный ущерб возрастает в арифметической прогрессии по сравнению с хищениями, совершенными обычными (традиционными) способами. Подделка кредитных карточек, кражи денежных средств с помощью современных компьютерных технологий приняла характер бедствия в США и странах Европы. За последние 10 лет ежегодные потери возросли более чем в 20 раз и составляют десятки миллиардов долларов. Большое количество хищений совершается с помощью так называемого «белого пластика». Ряд сведений о карточках преступники находят в базах данных сети Интернет. На этом «белом» пластике, по размеру совпадающем с размерами карты, злоумышленники наносят магнитную полосу с кодом карты. Несмотря на еще развивающийся рынок пластиковых банковских продуктов в Украине, украинские банки уже несут существенные убытки от хищений, совершенных с помощью кредитных и платежных пластиковых карт, поскольку возмещают своим клиентам-держателям карт убытки, понесенные не по их вине.

Актуальной является проблема технической защиты информации, записанной на пластиковых магнитных картах. Эта отрасль на сегодняшний день разработана недостаточно.

Практика судебно-экспертного исследования хищений в банковской сфере показывает, что его целесообразно проводить в рамках комплексной экспертизы. Так, по уголовному делу о хищении валютных средств во Внешэкономбанке Российской Федерации путем использования компьютерных расчетов комплексная судебно-бухгалтерская экспертиза и экспертиза программного обеспечения установили, что преступлению способствовало: а) отсутствие организации работ по обеспечению информационной безопасности; б) нарушение технологического цикла проектирования, разработки, испытаний и сдачи в эксплуатацию программного обеспечения системы автоматизации банковских операций; в) совмещение функций разработки и эксплуатации программного обеспечения в рамках одного структурного подразделения, что позволяло разработчикам после сдачи компьютерной системы в промышленную эксплуатацию иметь доступ к закрытой информации в нарушение установленных правил (под предлогом доводки программного обеспечения).

Повышение эффективности использования специальных знаний при расследовании рассматриваемых хищений должно осуществляться в нескольких направлениях: а) правовом – путем усовершенствования процессуального законодательства с целью более широкого использования специальных знаний на разных стадиях досудебного и судебного следствия; б) организационном – включением в штат оперативных подразделений и следственных аппаратов специалиста-консультанта по разным экономическим вопросам и разработкой механизма использования правоохранительными органами помощи специалистов; методическом – путем создания и усовершенствования рекомендаций относительно порядка и форм привлечения специалистов в сфере банковской деятельности.

Список літератури: 1. Криміналістична профілактика економічних злочинів / За ред. Журавля В.А. – Х.: Харків юрид., 2006. – 104 с. 2. Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. – Х.: Консум, 1999. – 270 с. 3. Саніна Т.О., Мороз О.М. Дослідження судово-економічною експертизою кредитних операцій // Теорія та практика судової експертизи і криміналістики: Зб. наук.-практ. матер. – Х.: Право, 2005. – С. 434-436. 4. Чернявський С.С. Злочини у сфері банківського кредитування. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 236 с.

Надійшла до редакції 07.10.2006 р.

УДК 340.12:323.28 О.М. Сахань, канд. соціолог. наук, доцент;

Ю.Ю. Калиновський, канд. політ. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТЕРОРИЗМ ЯК ПРОЯВ

ДЕСТРУКТИВНОЇ ПРАВОСВІДОМОСТІ

У сучасному світі проблема тероризму є надзвичайно актуальною. Вона турбує й зачіпає інтереси всіх країн незалежно від того, стали вони об’єктом терору чи ні. Незважаючи на велику кількість наукових праць, тероризм як суспільно-політичне, психологічне й антиправове явище потребує свого подальшого вивчення.

Проведені дослідження, як правило, стосувалися сутності тероризму, причин його походження, методів боротьби й особливостей прояву цього явища в різних куточках світу. Вивченню цієї проблеми присвятили свої роботи зарубіжні й вітчизняні вчені, як-то: В.Ф. Антипенко, Л.В. Багрій-Шахматов, О.М. Бардін, Д. Вексман, Р. Дарендорф, А.М. Деменко, В.Н. Ліпкан, Л.А Моджорян, Б. Нетаньяху, В.В. Остроухов, О.М.Сахань, М.П. Требін, П. Уілкінсон, Г.М. Яворська, С.Л. Яценко [1-14] та ін.

З нашої точки зору, існує необхідність розглянути тероризм як прояв деструктивної правосвідомості, виявивши при цьому особливості способу мислення й мотиваційні механізми носіїв такого типу світосприйняття. На нашу думку, правосвідомість терориста (або групи терористів) є деформованою, оскільки ними визнаються тільки їх права й вимоги. У свою чергу, вони позбавляють основних природних прав тих людей, проти яких, учиняється терористичний акт: право на життя, на власний світогляд, на безпеку. Терористи завдають своїми діями руйнуючий вплив на суспільну й індивідуальну правосвідомість, оскільки підривають віру людини у справедливий правопорядок, у надійність правоохоронної системи.

Для членів терористичної організації не завжди обов’язкове негайне виконання їх вимог (які, до речі, можуть і не одразу декларуватися) під час захоплення заручників чи після будь-якого вибуху. Вони цього і не очікують. Для такої організації важливіше створити атмосферу по-всебічного страху, напруженості, пригніченості, незахищеності, деморалізувати населення, підірвати почуття безпеки й довіри до влади, що сприятиме виконанню їх вимог.

Терористичні методи передбачають залякування не окресленого кола людей, яке досягається, по-перше, надзвичайною жорстокістю, по-друге – вчиненням цих дій щодо випадкових ні в чому не винних людей. Психологічний аспект цього злодіяння спрямовано на те, аби кожна людина усвідомила, що вона є теж потенційною жертвою. Чим більше терористичних акцій, тяжких наслідків, тим глибше у свідомість громадян проникає страх. Як правило, в останніх виникає зневіра у спроможності влади протистояти тероризму, захистити їх життя й законні інтереси. Що ж до насильства, то при тероризмі, за думкою багатьох дослідників цієї проблеми, воно характеризується не тільки жорстокістю, а й найвищим ступенем аморальності. Іншими словами, в суспільстві відбувається підрив основних регуляторів поведінки людей – моралі і права, бо терористичний акт уже сам по собі є актом зневаги до морально-правових норм. У той же час правосвідомість будь-якого суспільства має низку запобіжників проти негативних впливів, спричинених терористичною діяльністю.

Ефективність психологічного впливу на суспільство, його залякування залежать від 2-х груп таких чинників, як-то: а) масштабність, види зброї, частота терактів, якість та інші їх складники, які здібні налякати громадян; і б) орієнтація на засоби масової інформації (ЗМІ), розігрування з їх допомогою «спектаклю». ЗМІ, поширюючи інформацію про тероризм і теракти, збільшують число об’єктів залякування. За словами англійського філософа, що працює у кримінологічному центрі Гарварда Я. Шрайбера, сила тероризму, який став невід’ємною частиною сучасного політичного життя, не в кількості та вміннях терористів, а в громадській думці. Учений стверджує, що тероризм викликає складний комплекс почуттів – ненависть, захоплення, відчай, надію та страх. Це криве дзеркало, але з потужним посилювачем, яким є мас-медіа. [Цит. за Васильевим В.Л. Юридическая психология. – СПб.: Питер, 2002. – 640 с. – С. 369]. Газети й телебачення зробили з тероризму та злочинності справжній “університет мільйонів”, всесвітнє шоу. А головне для терористів як для більшості злочинців – це жадоба аудиторії, глядачів. Без телебачення, особливо показу терактів у прямому ефірі, у терористів не було б шансів сподіватися на здатність своїх жертв, їх родичів та частини населення висувати владі вимоги, що співпадають з вимогами самих терористів. А трансляція терористичних актів з усіма подробицями й відповідними коментарями – це своєрідна форма політичного послання, ультиматум. На конференції «Євроатлантичне товариство – товариство цінностей» у Салониках (грудень, 2002 р.) було підкреслено, що тероризм – це діяльність недержавного актора, який завдає шкоду недержавним організаціям для нанесення шкоди державі. Терористи воюють з державою через війну з населенням без шансу стати державним лицедієм.

Отже, тероризм має публічний характер. Велика аудиторія, широкий розголос, максимальний резонанс для терористів є інколи важливішим, аніж убивство лідера держави чи взагалі наявність людських жертв. Для них є дуже важливим поширення деструктивного способу мислення у громадській та індивідуальній правосвідомості. Через це терористи підсилюють свій вплив на соціум, який, у свою чергу, може здійснювати тиск на органи державного управління.

Щоб ґрунтовно проаналізувати природу й сутність деструктивної правосвідомості, з нашої точки зору, варто звернутися до причин, що породжують тероризм. При всій умовності будь-якої класифікації видів останнього, вчені вирізняють об’єктивні й суб’єктивні причини, які викликає це соціально-політичне явище, що розкриває більші можливості для аналізу тероризму й пошуку шляхів боротьби з ним [5, с. 65, 66].

Серед об’єктивних причин називають:

а) нерозв’язаність соціальних (у тому числі й територіальних, як, наприклад, конфлікт у Нагорному Карабаху між вірменами й азербайджанцями у 80-90-х роках XX ст. в СРСР), національних чи релігійних проблем, що мають для конкретної соціальної, національної, релігійної чи іншої групи суттєве значення, пов’язане з її самооцінкою і самосприйняттям, традиціями та звичаями;

б) війна чи військовий конфлікт, у рамках яких терористичні акти стають частиною воєнних дій (Чеченська війна в Росії);

в) наявність країн чи соціальних, національних релігійних чи інших груп, що відрізняються від своїх близьких і далеких сусідів високим рівнем матеріального добробуту й культури і в силу своєї політичної, економічної та військової могутності або інших можливостей диктують свою волю іншим країнам чи соціальним групам (відносини США з деякими країнами світу, наприклад, з Іраком);

г) існуванням таємних і напівтаємних організацій, зокрема релігійних, сектантських (наприклад, секта в Японії «АУМ Сінріке»), які наділяють себе магічними й месіанськими здібностями, виробляють єдино правильне, на їх думку, вчення порятунку людства, корінного поліпшення його життя, створення ладу загального добра, справедливості й добробуту або вічного порятунку душі тощо;

д) невирішеність економічних і фінансових питань, падіння життєвого рівня, стан психологічного дискомфорту, тривоги й безвихідності, загострене почуття соціальної невпорядкованості, незахищеності;

е) слабкість державної влади, її установ та інститутів, нездатність правоохоронних органів вчасно виявляти і знешкоджувати терористів і тих, хто готує терористичні акти;

є) порушення прав особистості представників деякої соціальної, національної чи релігійної групи, принизливе, зневажливе ставлення до них, невжиття необхідних заходів для їх економічного й духовного розвитку;

ж) відносна доступність бойового потенціалу та ін.

А серед суб’єктивних причин, що породжують тероризм, виокремлюють:

а) наявність визнаних (можливо, частково виправданих чи обґрунтованих) владних намагань у окремих осіб (наприклад, Усама Бен Ладана), груп чи організацій (прибічники радикального ісламського фундаменталізму), соціальних спільнот, коли їх намагання вступають у конфлікт із соціальною, релігійною, національною чи іншою групою, та нормами моралі та права, що перешкоджають реалізації відповідних намагань;

б) свідомий вибір терористичного насильства для масової пропаганди своїх намагань і як найбільш ефективної зброї в боротьбі за владу з опонентом (політика більшовицької влади за часів встановлення соціалістичного ладу після Жовтневої революції 1917 р., діяльність єврейських екстремістських груп «Штерн» та «Ірнун» у визвольній боротьбі з протекторатом Великобританії в Палестині й завоювання політичної незалежності та визнання держави Ізраїль);

в) підтримуюче, позитивне ставлення до терористів їх соціального оточення, населення, окремих груп; посилення впливу неформальних норм, що криміналізують суспільні відносини, при яких закон перестає забезпечувати необхідний рівень соціального захисту значної частини населення;

г) зміна понять про порядок і справедливість, утвердження принципів поведінки, в рамках яких насильство стає «законним» засобом досягнення політичних та інших цілей (так званий судовий терор, опричнина за часів правління Івана Грозного на Русі; судові процеси 1934 -1954 рр. у СРСР над «ворогами народу»; диктатура чорних полковників у Греції, за часів дії якої страчено близько 60 тис. осіб в середині 60-х років ХХ ст.; у 70-ті роки минулого століття під час керівництва КНР Мао Цзедуном знищено понад 50 млн. громадян; у 80-ті роки в Чилі при Піночеті – близько 30-ти тис. осіб і в ті ж роки в Камбоджі при Пол Поті – 7 млн. населення країни та ін.);

е) звернення до духовної спадщини політичних, релігійних та інших організацій екстремістської спрямованості, у яких культ сили та зброї є обов’язковим елементом побуту і способу життя (як це відбувалося у фашистській Німеччині за часів правління А. Гітлера);

є) усвідомлення себе деякими національними й релігійними спільнотами як пригноблених, позбавлених прав і свобод, відчуття ними необхідності захисту будь-якими засобами;

ж) створення образу ворога, що стає об’єднуючим підґрунтям для осіб, схильних до екстремістських дій;

з) бажання продемонструвати іншій соціальній, національній, релігійній групі свою перевагу й одночасно залякати її; руйнування історичних, культурних, моральних, гуманістичних цінностей та ін.

У терориста (або групи) виникає “особливий” тип правосвідомості, який передбачає визнання тільки власних прав і нехтування правам інших. Правосвідомість терориста сконцентрована не на правових, а на деструктивних методах вирішення існуючих протиріч. Як зазначає український дослідник В.В. Остроухов, тероризм, як специфічний різновид соціальної дії насильства, однією з передумов свого існування має суттєву трансформацію морально-світоглядних чинників суспільної й індивідуальної свідомості. Сутність цієї трансформації виявляється в необґрунтованому розширеному уявленні про застосування насильства з боку влади, у зміні світогляду, за яким відбувається поділ людей на “своїх” і “чужих”, а також в обґрунтуванні фізичного знищення супротивників, примітивізації суспільних відносин, можливості порушення правових норм і в занедбанні загальнолюдської моралі, месіанських претензіях лідерів окремих суспільних груп [9, c. 20].

Деструктивна правосвідомість терориста містить певний алгоритм формування, який у кожному конкретному випадку має свою специфіку. Механізм терору закладено в людині дуже глибоко, він замаскований пластами мовних обґрунтувань. Найчастіше терористичними діями володіє почуття безвихідності ситуації (у яку потрапила деяка меншість), психологічного дискомфорту, що підштовхує її оцінювати свій стан як драматичний. Це може бути національна меншість (як, скажімо, баски, корсиканці, бретонці, ірландці) або меншість, що поєднана за ідеологічними переконаннями або релігійними мотивами. В усіх випадках мотивація схожа: наш народ, культура, мова, віра знаходяться на межі зникнення, а оскільки ці доводи ніхто не бере до уваги, нам залишається лише насилля.

Але й тут треба відрізняти реальність від її сприйняття. Понад 30 років тому в Англії виникла таємна «Бригада гніву», яка на зразок італійських «Красних бригад» оголосила війну існуючому ладу й учинила два десятки вибухів у публічних місцях. Через рік Скотланд-Ярдом було заарештовано весь її склад – 4-х терористів. Але від цього тероризм не стає менш небезпечним. Достатньо пригадати секту «АУМ Сінріке»: якщо б її перша атака в токійському метро вдалася в повній мірі, загинуло б 40 тис. людей. Як бачимо, за сучасних технологій впливу на суспільну правосвідомість невелика за чисельністю терористична група здатна дестабілізувати життя всієї країни (регіону).

В умовах постійних політико-економічних труднощів, конфліктної соціальної ситуації, відсутності обмеження пропаганди кримінальних форм поведінки у ЗМІ, кіно- та відеострічках, романтизація кримінального способу життя, численні сцени насильства, жорстокості, лайки у фільмах і телепередачах (як, наприклад, у кінофільмі “Бригада” або в телешоу “Вікна”), потурання й байдужість з боку більшості людей до проявів протиправних дій, якщо це не стосується їх особисто, зростання кількості безпритульних, підвищення цін на продукти харчування та інше породжують, з одного боку, масовий депресивний стан населення, а з іншого – призводять до збоченого уявлення про припустимість агресивної чи кримінальної поведінки, особливо в підлітків та молоді.

Сьогодні переважна більшість ЗМІ прямо або опосередковано впливають на формування деструктивної правосвідомості, що в майбутньому може стати підґрунтям для кримінальних або терористичних дій. Так, підліткам 14-16 років притаманні 2 види кримінальної мотивації – корисна і насильницько-егоїстична, а для дорослої людини властиві в основному корисно-егоїстичні мотиви поведінки. Причини злочинності різні, але три чверті злочинів мають ситуативно-імпульсивний характер. Отже, злочинність, як одна з ланок тероризму, це, по-перше, форма пристосування до соціальних і психологічних реалій середовища, в якому вчинюється злочин (хоча вона й засуджується суспільством за свій екстремізм), по-друге, реакція на соціально-економічні й політичні чинники.

Психологічним підґрунтям для деструктивної правосвідомості на індивідуальному рівні є те, що для особистості терориста характерне негативне світосприйняття, яке виникає під впливом низки чинників. У першу чергу до них відносять невідповідність між образами ідеальної моделі світу і самого себе в реальній дійсності за відсутності реальних можливостей для самореалізації. Це протиріччя з ідеалом трансформується в суб’єктивне сприйняття особистої й соціальної неадекватності. У результаті для особистості терориста є характерною позиція: «Я хороший, а світ поганий», яка стає засобом морального самозахисту, що дозволяє виправдовувати будь-які свої деструктивні дії. Ось у такий спосіб діяльність терористів приймає характер деструктивної самореалізації. При цьому через заперечення світу зароджується нова концепція впевненості у своїй правоті, що зводить до мінімуму можливості позитивного впливу на терористичну групу чи окремого терориста.

Як правило, деструктивна правосвідомість виникає не тільки на підставі індивідуальних психологічних настанов, а й на ґрунті тоталітарних ідеологій, релігійних культів, у яких закладені в різних формах ксенофобські ідеї. У кінцевому ж підсумку виникають релігійні або політичні деструктивні культи як система світогляду і світосприйняття. В основі їх детермінації містяться етнопсихологічні, релігійні та класові протиріччя, пов’язані з конфліктами різних етносів, класів і конфесій. Ядро деструктивних культів становлять зазвичай щирі фанатики, готові йти на смерть заради своїх переконань, а їх участь у терористичній діяльності є засобом парадоксальної адаптації до реальної соціальної дійсності.

Можна з великою долею впевненості наголосити, що терористи мають доступ до багатьох досягнень сучасних наукових технологій і можуть застосувати їх у своїх злочинних діях. Вони використовують різносторонню інформацію й можливості розгалуженої банківської системи. Залишається загроза використання ними зброї масового ураження, насамперед хімічної й бактеріологічної. Терористи розробляють або використовують уже існуючі в комунікаційному просторі сценарії застосування звичайних цивільних, відносно доступних і дешевих технологічних розробок, застосування яких з руйнівною метою можна порівняти з наслідками війни. Вони здатні вплинути на загальнонаціональний рівень свідомості й «перепрограмувати» націю на неадекватну поведінку (наприклад, викликати ненависть до окремих соціальних груп або цілих народів). Так, лише за 3 дні після вибуху федерального будинку в Оклахома-Сіті у США (у квітні 1995 р.) було здійснено 222 напади на мусульман [12, p.16]. Деструктивна правосвідомість може поширюватися й серед пересічних громадян під впливом трагічних подій, що, у свою чергу, призводить до антисоціальної поведінки окремих осіб або цілих суспільних груп. Природа тероризму є дивною сумішшю конспірації і прагнення до широкого висвітлення своїх дій ЗМІ, щоб вони одержали якомога більший резонанс, вплинули на значну частину населення й за допомогою залякування сприяли б впливу на уряди. У цю систему вписуються й такі дії, як публікація в ЗМІ різного роду маніфестів, декларацій, комюніке, листівок. Усе це стає невід’ємним складником терористичних операцій.

На сучасному етапі чітко визначилися кінцеві цілі терористичних сил: а) дестабілізація становища у світі, б) докорінні зміни глобального характеру міжнародних зв’язків і відносин, в) утвердження політичного панування реакційно-расистських ідей. Можна констатувати, що терористи ведуть боротьбу по багатьох напрямках, одним з яких є намагання змінити свідомість людей, упевнити їх, у тому, що нехтування мораллю, правами і свободами інших осіб є нормальним явищем.

Як показує аналіз терористичних акцій, останні здійснювалися здебільшого з використанням прикриття легального характеру. Сюди варто віднести дипломатичні зв’язки, різного роду контакти з політичними інститутами держав, політичними партіями та громадськими організаціями. Значну підтримку терористичні організації одержують від реакційних релігійно-політичних сил і рухів, а також мафіозно-кримінальних кланів і груп, що мають міжнародний характер.

База сучасного тероризму, на жаль, має тенденцію до постійного розширення. Однією з причин цього явища є суспільні протиріччя й конфлікти, викликані майновим і соціальним розшаруванням. Так,

Р. Дарендорф писав, що нерівність і влада продовжують бути могутніми чинниками зіткнення інтересів і боротьби [4, p.47]. А проф. Пак Хан Хун на матеріалах 62 країн світу зробив висновок, що нерівність у доходах – найважливіша причина політичного насильства [11, p.8].

Таким чином, носіями деструктивної правосвідомості найчастіше стають люди, які невдоволені своїм соціально-економічним становищем і є більш схильні до протиправної поведінки.

У той же час найважливіший висновок щодо аналізу деструктивної правосвідомості як підґрунтя сучасного тероризму зводиться до того, що цей феномен аж ніяк не є продуктом певної етнічної або релігійної культури, а має універсальне значення. Тероризм – явище інтернаціональне, що не має ні громадянства, ні релігійної ідентичності. Йому властиво приймати різні форми: священної війни, класової боротьби, національного відродження тощо. Однак, які зовнішні атрибути не використовував би тероризм, його суть залишається антигуманною. Його стратегії дискредитують будь-яку ідею, руйнують всякі шляхетні цілі, шлях терору – це завжди деградація. На нашу думку, щоб запобігти поширенню деструктивної правосвідомості в будь-якій державі, зокрема, в Україні, необхідно активніше боротися зі злочинністю, забезпечувати правову й соціальну захищеність населення, надавати рівні можливості в отриманні освіти, медичному обслуговуванні всім верствам населення незалежно від соціального становища й етнічного походження. Держава через системи освіти й виховання повинна формувати певні цінності й настанови щодо запобігання появі злочинних мотивів у способі життя й поведінці громадян (особливо молоді), обмежувати пропаганду й романтизацію злочинних форм поведінки у ЗМІ й на телебаченні, й контролювати відеопродукцію.

Список літератури: 1. Антипенко В.Ф. Борьба с современным терроризмом: международно–правовые подходы. – К.: ЮНОНА-М, 2002. – 723 с. 2. Багрій-Шахматов Л.В., Яценко С.Л. Методи боротьби з тероризмом. Погляд світового товариства // Тероризм і боротьба з ним: Аналіт. розробки, пропозиції наук. та практ. працівників. – К.: Антитерористичний центр при СБ України. – 2000. – Т. 19. – С.338 – 343. 3. Бардін О.М. Передісторія і генезис тероризму // Людина і політика. – 2004 . – № 2. – С.130-143. 4. Darhrendorf R. The Modern Social Conflict: an Essay on the Politics of Liberty. – London, 1988. – 547 р. 5. Деменко А.М. Причини, що породжують тероризм у сучасному суспільстві // Соціально-політичні та соціально-правові проблеми сучасності: Зб. наук. тез (за матер. XV харків. політолог. читань). – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2004. – С. 65-67. 6. Ліпкан В.Н. Боротьба з тероризмом: Монографія. – К.: Знання України, 2000. – 237 с. 7. Моджорян Л.А. Терроризм: правда и вымысел. – М.: Юрид. лит., 1986. – 239 с. 8. Нетаньяху Б. Война с терроризмом: Как демократии могут нанести поражение сети международного терроризма: Пер. с англ. – М.: Альпина Паблишер, 2002. – 207 с. 9. Остроухов В.В. Філософські проблеми дослідження насильства і терору. – К.: Укр. Центр духовної культури, 2000. – 248 с. 10. Сахань О.М. Тероризм як деструктивне явище суспільного розвитку: Матер. наук. конф. за підсумками виконання комплекс. цільової програми «Проблеми розвитку суспільства: системний підхід»: Міжвуз. наук. конф. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2006. – С. 107-111. 11. Требин М.П. Тероризм в ХХІ веке. – Мн.: Харвест, 2003. – 816 с. 11. Inequality and Contemporary Revolutions / Ed. by M. Midlarsky. – Denver, 1986. – 498 р. 12. Waxman Dov. Terrorizing Democracies // The Washington Quarterly. – 2000. – Vol. 23. – № 1. – P.11-23. 13. Wilkinson P. Political terrorism. - London, 1974. – P.13-27. 14. Яворська Г.М. Концептуальні засади боротьби з міжнародним тероризмом: специфіка «європейського бачення» // Стратегічна панорама. – 2004. – № 3. – С. 39-52.

Надійшла до редакції 18.10.2006 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 85

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2007.

Підп. до друку 13.12.2006. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,04. Облік.-вид. арк. 11,88. Вид. .

Тираж 300 прим. Зам. № Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня