ISSN 0201-7245

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

82

Харків

2006

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 82

Засновано в 1976 р.

Харків

2006

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2006. – Вип. 82. – 221 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, проф. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2006

З М І С Т

Авраменко Л.В.	Місце поняття “наступність” у категорійному апараті теорії права………..……...	3
Головащенко О.С.	Співвідношення соціального й ліберального в концепції правової держави….……………..	10
Бринь Т.О.	Конституційна скарга в механізмі захисту прав та свобод людини і громадянина……….	16
Шигаль Д.А.	Організаційні особливості інституту мирових суддів, введеного за судовою реформою 1864 р. на території українських губерній..…	21
Лісогорова К.М.	Розвиток у законодавстві України страхування від вогню в період нової економічної політики (1921-1929 рр.)……………………...	27
Чапала Г.В.	Самоврядування як одна з форм публічної влади………………………………….…….......	32
Соловйова О.М.	Щодо питання визначення правового статусу управлінь і відділів місцевої державної адміністрації………...……………………...….	38
Соляннік К.Є.	Проблеми формування депутатського корпусу місцевих рад України……………………....	43
Первомайський О.О.	Окремі питання правового регулювання процесу об’єднання територіальних громад...	49
Хорт Ю.В.	Правові питання оцінки негрошових вкладів, що вносяться до статутного фонду акціонерного товариства.……………………..	53
Крат В.І.	Переважне право купівлі пам’яток культурної спадщини……………..…….………….…..	60
Сільченко С.О.	Сучасний стан і перспективи розвитку правового регулювання пенсійного забезпечення науковців……………………………..……..	66
Донець О.В.	Правове поняття землі як національного багатства…………………………….……...….…	73
Гапотченко Т.М.	Правові форми використання земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства в сучасних умовах…………...….....	78
Корнієнко Г.С.	Юридичний зміст і поняття матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарських товаровиробників в умовах ринку………………	84
Соколова А.К.	Правова охорона рослинного світу на міжнародному й національному рівнях: порівняльний аспект…………………………..	90
Лученко Д.В.	Місце контролю в системі адміністративно-правових форм діяльності…...…………….….	97
Фіночко Ф.Д.	До історії формування науки адміністратив-ного права……………………………………...	103
Настюк В.Я.	Класифікація митних правовідносин………...	110
Дубоносова А.С.	К вопросу о содержании категории “объект налогового правоотношения”….…….……….	117
Белинский Д.А.	К вопросу о соотношении систем налогового права и налогового законодательства..…...….	122
Бех Г.В.	К проблеме оснований классификации структурных элементов финансово-правовой нормы…………………………………………..	128
Мех Ю.В.	Генезис контролю за дотриманням бюджетного законодавства в Україні……….………..	134
Макух О.В.	Окремі аспекти правового статусу органів, що здійснюють фінансовий контроль за виконанням Державного бюджету України за доходами…………..…………………….....…..	139
Демидова Л.Н.	Понятие ущерба в праве Украины…………...	145
Ус О.В.	Провокація хабара: сутність і проблеми кваліфікації………..…………..……………….	151
Муратова С.О.	Щодо поняття судимості за кримінальним правом України………………………………..	160
Тимошенко В.А.	Характеристика національних складових міжнародного наркобізнесу…………………..	166
Романов М.В.	Сутність дисциплінарної відповідальності засуджених до позбавлення волі……………..	175
Подільчак О.М.	Деякі аспекти детермінації жіночої злочинності………………………………………….	184
Тищенко О.І.	Процесуальне положення учасників судового розгляду при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою…………………..	190
Реуцький А.В.	Криминалистическая характеристика преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек (обстановка, время, место)……………………………………………...	196
Удовиченко С.А.	Способы хищений в банковских структурах..	202
Закоморна К.О.	Правові й соціальні гарантії діяльності депутата палати парламенту (на прикладі зарубіжних країн)………………………………..	208
Кабальський Р.О.	Право в нормативній структурі суспільства...	213

УДК 340.1 Л.В. Авраменко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МІСЦЕ ПОНЯТТЯ “НАСТУПНІСТЬ” У КАТЕГОРІЙНОМУ АПАРАТІ ТЕОРІЇ ПРАВА

Для визначення поняття „наступність у праві” важливо проаналізувати його складники, вирізнити найбільш адекватні процесу наступності, обґрунтувати нелогічність використання деяких із них, дослідити понятійний ряд наступності у праві. Для цього необхідно: (1) уточнити, що є сутністю наступності у праві; (2) визначити термін, яким виражається сутність зв’язку правової системи в історичному (по вертикалі) та географічному (по горизонталі) вимірі; (3) з’ясувати, через які форми (способи) цей зв’язок здійснюється.

Дефініція наступності визначалася через категорію „зв’язок між різними історичними ступенями розвитку права”, який обумовлений „діалектичною єдністю перервності й безперервності економічних та інших суспільних відносин і „власним розвитком права” [1, с. 10]. Трактування наступності у праві як зв’язку між етапами і ступенями розвитку не може викликати заперечень, оскільки воно витікає із законів діалектики. Це закономірний, безперервний процес розвитку. Наступність у праві, що виражається через генетичний зв’язок, корениться в загальних правових закономірностях розвитку тієї чи іншої правової системи. Так, загальні правові закономірності развитку різних правових систем давнини знайшли втілення в писемних текстах (Закони Хаммурапі, Закони Ману, Закони ХII таблиць, Руська Правда та ін.) [1, с. 58, 59]. У функціональній спрямованості нормативних узагальнень, що містяться в них, і відбивається рівень правової культури суспільства, зумовлений його матеріальними й духовними умовами життя, а також ступенем інтелектуального і професійного розвитку укладачів цих правових актів. Сутністю зв’язку є сприйняття правового матеріалу. Зовнішніми формами (способами) вираження цього зв’язку є збереження, з’ясування й використання елементів одного етапу або ступеня розвитку правової системи іншим. За допомогою збереження, з’ясування й використання забезпечується зв’язок, здійснюється „рух” права. Можна використовувати термін „передача”, якщо необхідно підкреслити роль минулого, внесок накопиченої спадщини для наступника, який успадковує, сприймає її.

Особливості наступності між національним й іноземним правом кореняться у її способах, які дещо різняться від способів, що існують при наступності в національному праві на різних ступенях його розвитку, незважаючи на єдину сутність зв’язку. Провідним терміном виступає „запозичення” – перенесення з однієї правової системи в іншу принципів, форм права, юридичної техніки, системи доказів тощо. При наступності цей термін використовується в позитивному значенні, виключає сліпе копіювання, плагіат, тобто просте (автоматичне) перенесення тих чи інших елементів або так зване „пряме копіювання”. Але запозичення – це не тільки перенесення якихось елементів з іноземного права, а й оцінка можливостей їх трансплантації і вживлення в національну правову систему і зміна елементів, що переносяться, у відповідності з новими умовами розвитку суспільства. Термін „запозичення” розкривається через терміни „перенесення”, „засвоєння”, „використання”. Це й вивчення досвіду дії правового елемента в іншій правовій системі, і можливість його „вживлення” в національний ґрунт, й якісна переробка елемента, що переноситься, до нових умов іншої правової системи. Саме у змісті способу засвоєння (в рівні адаптації) полягає принципова відмінність наступності у праві між різними етапами розвитку національної правової системи та запозичення. Засвоєння іноземного елемента визначає запозичення як наступність, як форму (спосіб) природного зв’язку між елементами одночасно функціонуючих правових систем світу.

Для більш детальної, адекватної обробки поняття наступності у праві необхідно зробити спеціальний аналіз, а також з’ясувати співвідношення цих форм з поняттями „сприйняття”, „повторюваність”, „утримання”.

Термін „сприйняття” є провідним у визначенні напрямків (форм) процесу наступності по вертикалі й горизонталі, оскільки за його допомогою здійснюються зв’язки у процесі розвитку права. По вертикалі цей зв’язок виражається у формах (способах) збереження, утримання, засвоєння й використання того з минулого, що може стати потенціалом подальшого прогресивного розвитку права. Саме через сприйняття як зміст наступного зв’язку можна встановити напрямок розвитку й формування національної системи права і правової системи держави в цілому, її своєрідність. Будь-які новели у правовій системі завжди мають історичні корені, виникають не на пустому місці, а на підставі правового досвіду народу, його правових традицій, що сприймаються новим поколінням.

Прогресивна наступність у праві проявляється, з одного боку, в еволюції, в розвитку й запереченні старого, в деякому розриві з минулим і творенні нового. З другого боку – завдяки наступності у праві здійснюється збереження й перенесення в сучасне й майбутнє всього необхідного, життєдіяльного, загальнолюдського. Будь-яка правова система може трансформуватися в багатьох своїх аспектах і в той же час зберігає повну наступність в інших. Таким чином, наступність у праві знаходить своє вираження як у збереженні позитивного з попередньої спадщини без суттєвих змін (у цьому випадку термін „утримання” відбиває кількісну характеристику і тому менше підходить), так і в коригуванні перенесеного в новий якісний стан у процесі розвитку, що передбачає його засвоєння („засвоїти” – переробити для себе, зробити його звичним) і використання.

Інший термін, з яким пов’язується наступність у праві, – це „повторюваність”. Повторюваність – поява вже не існуючих форм старого права через етап, два, три, повернення до того, що вже втраченно на попередніх етапах заперечення. Деякі вчені (наприклад, В.О. Рибаков, Б.І. Сюсюкалов) вважають, що неприпустимо ототожнювати наступність і повторюваність. І це твердження є справедливим. Не кожен прояв наступності є проявом повторюваності, а вона може бути результатом не тільки наступності, а й свідомого використання досвіду інших країн [7, с. 42]. Чим повніша наступність, тим менше за своїм обсягом повторюваність, а повна наступність взагалі виключає можливість повторюваності [9, с. 50]. Повторюваність і наступність розглядаються як конфліктуючі категорії.

Між тим використання терміна „повторюваність” для визначення одного зі способів наступності можливо лише за умови, якщо йдеться про повторюваність діалектичної властивості, як це прозвучало в Геракліта: „В одну річку не можна ввійти двічі”. Мається на увазі, що форма зберігається, але змінюється зміст. Зовні вона має вигляд наступності, коли рамки запозичення обмежені, або запозичення, якщо сприймаються цінності права, втрачені власною державою, але збережені й використані іншими правовими системами. В останньому випадку – це не повторюваність у її первинному виді, а новий якісний стан того, що було втрачено на попередніх етапах розвитку держави, повернення до якого зумовлено прогресивним правовим досвідом інших сучасних цій державі правових систем, які зберегли спадщину, точніше, це повернення власних традицій. Така наступність лише формально має виглядає повторюваності, а по суті – це наступність у формі права, але вже іншого змісту – з тими чи іншими модифікаціями того, що сприймається. Наявність модифікацій – результат нового оберту розвитку правової системи, який зумовлений змінами в матеріальній й духовній сфері буття народу, а також у деяких межах врахування правового досвіду синхронно функціонуючих держав, тобто наступність по горизонталі. Саме тому при визначенні поняття наступності у праві використання терміна „повторюваність” неможливе.

Що стосується терміна „використання” (скористатися чимось, використати з користю), то він є послідовним етапом процесу наступності у праві. Без використання збереження і засвоєння не мають сенсу. У цьому саме й полягає цінність поняття „наступності” у правовій системі. Елементи, які сприймаються, є дійсними, а не „мертвими”, служать інтересам суспільства й людини, використовуються ними з користю, чим підкреслюється зв’язок наступності у праві з його прогресивним розвитком.

Використання категорій „правовий досвід”, „правова спадщина”, „правові традиції” у зв’язку з дослідженням проблеми наступності у праві потребує їх пояснення.

По-перше, терміни „правовий досвід”, „правова спадщина” ширше поняття „наступність у праві”.

По-друге, ці терміни щодо обсягу накопиченого матеріалу стосовно окремого народу або держави (вітчизняний правовий досвід) чи світової спільноти (світовий правовий досвід) і “правова спадщина”майже тотожні. Різниця між ними лише в тому, що правовий досвід є найважливішим компонентом практики [5, с. 346] і становить собою колективну, надіндивідуальну соціально-правову пам’ять, що забезпечує накопичення, систематизацію, збереження й передачу інформації (знань, навичок, оцінок, підходів тощо), дозволяє фіксувати й деякою мірою відтворювати весь процес правової діяльності або окремі її фрагменти [3, с. 343]. Таке роз’яснення поняття „правовий досвід” відповідає тлумаченню терміна „досвід” в українській мові як сукупності знань, умінь, яка здобувається в житті, на практиці, те, що вже було в житті, з чим доводилося зустрічатися [2, с. 242]. У такий же спосіб розглядається поняття „досвід” і в російській мові: 1) сукупність практично засвоєних знань, навичок, умінь; 2) відбиття у людській свідомості об’єктивного світу, суспільної практики, спрямованої на зміну цього світу [6, с. 368]. Правовий досвід може бути як позитивний, так і негативний.

Правова спадщина сучасної України – це сукупність висновків, понять, зв’язків, відносин, які є результатом правового досвіду її народу і знаходяться в розпорядженні сучасного покоління як його досягнення (власність). ЇЇ можуть складати правові норми, інститути, юридичні терміни, форми тощо. Будь-яка правова система базується на правовій спадщині й одночасно творить її. Це показник правової культури, що входить в конкретну правову систему як складовий елемент її ідеологічної підсистеми. Концепція культурної спадщини народів становить собою логічне відбиття на національному рівні концепції всесвітньої культурної спадщини, яка закріплюється в сучасному міжнародному праві, а категорії „культурна спадщина” й „культурні досягнення” за своїм походженням в їх сучасному вжитку реципійовані у внутрішнє право України, Росії та інших країн СНД з відповідних міжнародно-правових джерел [3, с. 8]. Нашим досягненням є як правові елементи, збережені від попереднього розвитку українського права, так і перенесені нашими пращурами в нього з іноземного права, засвоєні й використані на власний розсуд. Збереження й використання елементів з попередньої правової системи здійснюються як в результаті критичного переосмислення (оцінки) правової спадщини, так і внаслідок об’єктивної неможливості відмовитися від тієї її частини, яку становлять правові традиції. Таким чином, категорія „правова спадщина” включає в себе поняття „правові традиції” і є значно ширшим наступності у праві.

По-третє, категорія „правові традиції” (від лат. tradicio – передача, передання) [6, с. 658] є складником поняття „правова спадщина”. Вони передаються з покоління в покоління і зберігаються в суспільстві та його соціальних групах протягом тривалого часу. Правові традиції асоціюються з абсолютним, вічним, властивим різним періодам історії народу, тотожним терміном „універсальність”. Вони охоплюють об’єкти правової спадщини (матеріальні й духовні блага), процес соціально-правового успадкування, його способи. Правовими традиціями виступають конкретні правові настанови, норми, ідеї, звичаї, обряди та ін. Відбиваються вони в таких джерелах права, як конституції, кодекси, правові прецеденти, договори, релігійно-правові норми, знаходять прояв у правових принципах, аксіомах, презумціях, у правовій термінології, процедурі тощо [8, с. 9].

Кожен ступінь розвитку правової системи з необхідністю сприймає низку правових традицій і разом із тим здійснює відбір. У цьому смислі відбувається вибір напрямку розвитку правової системи й усього суспільства. Існування тривалий час правової традиції саме по собі не окреслює її значення для сучасності. Життєздатність її корениться у сприйнятті, тобто у збереженні, засвоєнні, використанні й подальшому розвитку в увесь час удосконалюваній правовій системі. Правові традиції – результат наступності у праві по вертикалі.

Можливий варіант, коли традиційні прогресивні елементи через суб’єктивні причини не отримують розвитку у постійно реформованій правовій системі, чим обмежується її якісний зміст.

Наступність і запозичення об’єктивно потребують конкретного, вибіркового, свідомого, суворо наукового підходу до використання спадщини минулих і сучасних правових систем. Вірність же відбору визначається у процесі правотворчої (перш за все законодавчої) й застосовчої діяльності. Правовий прогрес можливий, лише коли наступність включає в собі ту частину досвіду, яка сприяє поступовому прогресивному розвитку нової правової системи. Адже, наступність у праві, як і будь-яке інше явище, має внутрішню і зовнішню сторони. Якщо внутрішня – це генетичний зв’язок між ступенями й етапами розвитку права, який корениться у правових закономірностях еволюції правових систем, то зовнішня виражається у таких формах, як збереження, засвоєння, використання цінних елементів із минулого власного правового досвіду.

Поняття „правонаступництво” й „наступність у праві” взаємопов’язані, але також не тотожні. Правонаступництво дуже часто призводить до змін у правовій системі, а реформування останньої неможливе без наступності. При правонаступництві зв’язок установлюється між державами з приводу прав та обов’язків, їх виконання; при наступності ж у праві він здійснюється між правовими системами шляхом збереження або перенесення елементів права з метою оновлення й удосконалення правової системи.

В.О. Рибаков зауважував, що до правонаступництва у праві слід відносити такі моменти в розвитку права, коли правовідносини, що виникають на окремому етапі розвитку права, зберігаються й на подальших етапах. При цьому може не бути норми права, яка викликала ці відносини; головне, що держава зберігає ці правовідносини. Таким чином, правонаступництво – це збереження правовідносин, а наступність у праві – збереження норми права [7, с. 43]. Г.В. Швеков також відмічав, що правонаступництво – передача прав та обов’язків від одного суб’єкта іншому (права й обов’язки залишаються, змінюється тільки суб’єкт правових відносин) [11, с. 39], а наступність у праві – збереження норми права, що закріплює права й обов’язки.

У здійснені правонаступництва, як і наступності у праві, завжди є дві сторони, але зміст, форма й характер цих процесів (юридичної діяльності) різні. При правонаступництві в міжнародних відносинах відбувається зміна суб’єктів – держави-попередника державою-наступником на підставі звичаєвого права або визначається заінтересованими державами на підставі нормативно-правового договору. За наявності наступності у праві (в широкому розумінні) зберігається необхідний елемент (правова норма, принцип, інститут) у межах однієї правової системи через етапи її розвитку або його перенесення з однієї правової системи в іншу, але обов’язково так, щоб він не вносив дезорганізації в останню. Об'єктом правонаступництва є перш за все територія. При наступності у праві об’єктом виступає правовий матеріал – норми права, його принципи, інститути, форми тощо.

Інститут правонаступництва діє не тільки на міжнародному рівні, а й у межах держави, коли права й обов’язки переходять від одного до іншого суб’єкта права конкретної держави.

При правонаступництві фактично змінюється тільки назва установи, а функції, майно, а інколи й професійний стан працівників залишаються. Це жодним чином не впливає на наступність у праві.

Наступність у праві по горизонталі передбачає „рух” правової спадщини, не пов’язаний з реорганізацією установи, підприємства, організації, тобто з правонаступництвом у межах держави. Про наступність у праві можливо вести мову, лише коли національне право знаходиться в закономірному зв’язку із власними правовими традиціями через їх збереження, засвоєння й використання і з правовими досягненнями інших країн через їх запозичення, засвоєння й використання за умови відповідності національній правовій системі. Правонаступництво і наступність у праві виступають як відносно самостійні юридичні категорії.

Спираючись на викладене, можемо зробити наступні висновки:

1) сутність поняття „наступність у праві” – це об’єктивне закономірне явище, що виявляється у зв’язку, поєднуючому минуле, сучасне й майбутнє держави;

2) сутність цього зв’язку – сприйняття правового матеріалу;

3) збереження, утримання, засвоєння й використання – способи (форми) наступності у праві по вертикалі в межах однієї правової системи, а запозичення, засвоєння й використання – способи (форми) наступності у праві по горизонталі в межах різних правових систем;

4) термін „повторювальність” не відбиває поняття „наступність у праві”, оскільки остання тільки зовні, формально виступає як повторювальність, а в дійсності це наступність у формі права, але вже з іншим змістом, з тими чи іншими модифікаціями того, що сприймається;

5) правові традиції є основним результатом вертикальної наступності у праві, які входять до складу правової спадщини. Поняття „правовий досвід” і „правова спадщина” взаємопов’язані, але не тотожні і значно ширші наступності у праві;

6) категорії „правонаступництво” і „наступність у праві” відрізняються тим, що при першому здійснюється перехід прав та обов’язків від одного суб’єкта права до іншого, у той час як при наступності у праві передається правовий матеріал, елементи правової системи.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Теория права: Підручник. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – 224 с. 2. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Укл. В.Т. Бусель. – К.: Вид-во Ірпінь: ВТФ „Перун”, 2001. – 1440 с. 3. Молчанов С.Н. К вопросу об использовании в законодательстве понятий «культурное наследие» и «культурное достояние» (информационно-аналитический обзор) // Юрист. – 1999. – № 3. – С. 7-10. 4. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. – К.: Наук. думка, 1987. – 102 с. 5. Общая теория государства и права: Акад. курс в 2-х т. – Т.І. / Под ред. Марченко М.М. – М.: Зерцало, 2002. – 346 с. 6. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М.: Сов. энцикл., – 1988. – 750 с. 7. Рыбаков В.А. О понятии преемственности в социалистическом праве // Вестн. МГУ: Серия: "Право". – 1978. – № 1. – С. 38-42. 8. Станік С.Р. Динаміка правової культури: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Одеса, 1999. – 18 с. 9. Сюсюкалов Б.И. Закон отрицания отрицания. – М.: Изд-во ВПШ и АОН, 1963. – 64 с. 10. Ткаченко О. Правова реформа в Україні та проблеми гармонізації національного законодавства з міжнародним правом // Право України. – 1998. – № 12. – С. 3-5. 11. Швеков В.Г. Прогресс и преемственность в праве // Сов. гос-во и право. – 1983. – № 1.– С. 37-46.

Надійшла до редакції 13.09.2005 р.

УДК 340.12 О.С. Головащенко, аспірантка

НДІ державного будівництва та

місцевого самоврядування АПрН

України, м. Харків

СПІВВІДНОШЕННЯ СОЦІАЛЬНОГО Й ЛІБЕРАЛЬНОГО

В КОНЦЕПЦІЇ ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВИ

На етапі демократичних перетворень в Україні кінця ХХ ст. теорія правової держави набула особливого значення. Вагомий внесок у її розвиток і реалізацію в процесі розбудови української державності зробили такі вітчизняні науковці, як Ю.С. Шемшученко [15], П.М. Рабінович [7], А.П. Заєць [4], О.В. Скрипнюк [11]. Проте, незважаючи на значну ступінь розробленості, у теорії залишається низка недостатньо досліджених і дискусійних питань. Особливої уваги, на наш погляд, заслуговує проблема співвідношення в концепції правової держави соціального й ліберального начал. Розгляду цього питання і присвячена дана стаття.

Ідея правової держави пройшла складний і тривалий шлях у процесі свого становлення й розвитку. Термін “правова держава” вперше було вжито у працях К.Т. Велькера (1813 р.) та Р. фон Моля (1833 р.), після чого він став широко використовуватись у політико-правовій літературі. Однак зародки цієї теорії у вигляді окремих ідей і принципів існували здавна. Ідеї античних філософів отримали суттєвий розвиток в епоху Нового часу у творах Г. Гроція, Дж. Локка, Ш.-Л. Монтеск’є, Ж.-Ж. Руссо та інших мислителів, а відтак були доповнені положеннями про суверенітет, поділ влади, незалежність суду тощо, завдяки чому відбулося формування цілісної теорії правової держави. Особливу роль у процесі її становлення відіграв І. Кант, який запропонував поняття “правовий державний устрій”, під чим розумів форму організації публічної влади, що, забезпечуючи верховенство права, не дозволяє громадянському суспільству стати хаотичною свавільною масою, яка перетворює загальний закон на суб’єктивне воління [2, с. 9]. Звертаючись до аналізу теорії, необхідно відзначити послідовність та органічність етапів її формування. Так, становлення правової держави невід’ємно пов’язано з розвитком демократії та громадянського суспільства. У той же час ефективна взаємодія громадянського суспільства з державою відбувається лише за умови, що остання існує у формі правової. Тому при висвітленні взаємозв’язку правової держави з громадянським суспільством слід вживати поняття “взаємодія”, а не “співіснування” [2, с. 101]. Самоврядування народу відбувається лише за умови панування права, яке унеможливлює свавілля з боку держави та її посадових осіб. Правова держава стримується правом, що відбиває ідеали справедливості, свободи та правової рівності, які при отриманні нормативного закріплення і перетворюються на право [5, с. 92].

Зміст ідеї про правову державу зазнав певних змін залежно від історичного періоду й вимог, які висувалися громадянським суспільством до держави. Ці зміни були закономірними, адже теорія в процесі вдосконалення передбачала утвердження таких цінностей, як свобода, рівність, справедливість відповідно до пануючих у суспільстві поглядів і пріоритетів. Спочатку правова держава виникла як ліберальна. Своє соціальне призначення вона вбачала передусім у забезпеченні громадянських свобод, які трактувалися відповідно до ліберального розуміння негативно, тобто як “свобода від держави”. В ідеології лібералізму свобода перевищувала всі інші цінності, а тому правова держава віддавала їй перевагу як фундаментальному принципу. Формування цієї моделі держави передбачало певне співвідношення відповідальності за досягнення суспільного добробуту між індивідом, суспільством і державою. Вважалося, що турбота про добробут громадян не повинна набувати характеру юридичних зобов’язань держави, а тому забезпечення достатку має стати результатом власних зусиль особи. Але сподівання на те, що громадянське суспільство без втручання держави забезпечить суспільний добробут, виявилися невиправданими.

Критичною для лібералізму стала проблема рівності. Оскільки соціальна нерівність ототожнювалась із соціальною несправедливістю, лібералізм започаткував принцип “рівність можливостей”, який мав підкреслити значущість для ліберальної онтології ідеї власності. Ось чому поряд з такими конституційними принципами, як народний суверенітет, поділ влади, непорушність основних прав і свобод людини, передбачався захист приватної власності й забезпечення свободи господарської діяльності. Захищаючи власність як основу свободи, лібералізм не зміг установити її меж. Ліберальна державність, забезпечуючи громадянські права, індивідуалізм і свободу, не бажала визнавати й забезпечувати соціальні права, оскільки вважалося, що соціальні функції держави взагалі не потрібні, бо вони обмежують права людини й суперечать економічній ефективності [9, с. 120]. Ця теза була помилковою, адже спрямована на соціальний захист населення правова політика держави в соціальній сфері опосередковано сприяє формуванню умов для ефективного функціонування ринкової економіки, використання нових технологій, зміцнення соціального партнерства.

Реалізація ліберальної моделі правової держави спричинила виникнення монополістичного капіталізму, що мало наслідком знищення малого й середнього бізнесу, із представників якого формується середній клас як підвалини громадянського суспільства. Ліберальна правова держава не змогла перешкодити цьому процесу, як і не змогла вирішити низку інших проблем у соціально-економічній сфері, головною з яких стало загострення класової боротьби, яка на початку ХХ ст. становила реальну загрозу самому існуванню правової держави. У результаті цього для забезпечення внутрішнього миру і злагоди держава була змушена відмовитися від політики невтручання в економічну й соціальну сфери. Таким чином, розвиток суспільних відносин закономірно призвів до переоцінки сутності держави та її ролі в суспільному житті.

Практичним наслідком змін, які відбувалися на межі ХІХ-ХХ століть, стає поступове формування соціального законодавства. Перші спроби нормативного закріплення соціальних прав були зроблені ще в Конституції Франції 1793 р. Однак справжній прорив у процесі нормативного закріплення обов’язку держави здійснювати соціальний захист населення розпочинається з кінця ХІХ ст., коли відбувається формування соціального законодавства в Німеччині й Великій Британії [17, с. 29]. Важливого значення для визнання соціальних прав мала також Конституція Німецької імперії 1919 р., що закріпила соціальні права й відповідні їм обов’язки держави на конституційному рівні. У ній уперше була здійснена спроба започаткувати конституційну модель соціальної держави як збірного поняття, зміст якого складається із сукупності соціальних прав громадян і відповідних їм обов’язків держави. Проте цей шлях виявився непродуктивним, адже на практиці ця модель не отримала реалізації, оскільки відповідно до судових рішень соціальні права були визнані програмними положеннями, політичними вказівками для уряду, а отже, не мали сили позову в суді [13, с. 52].

Негативні наслідки реалізації ліберальної моделі правової держави спонукали до перегляду теорії. Однак зміни торкнулися виключно ролі держави в соціально-економічній сфері, не зачіпаючи основоположні положення теорії. Як результат – на початку ХХ ст. в державно-правовому житті європейських країн відбувається процес поступового переходу до соціальної моделі суспільного й державного устрою. Переходу до цієї моделі об’єктивно сприяла соціально-політична криза в суспільстві, що стала закономірним наслідком кризи ідеології лібералізму, конструктивна критика якого забезпечила подальшу демократизацію суспільства і сприяла запровадженню ідеалів соціальної правової держави.

Виникнення поняття “соціальна держава” на межі ХІХ-ХХ століть і формування моделі соціальної правової держави прийнято розглядати як наступний історичний етап у процесі розвитку вчення про правову державу. Оскільки соціальна держава походить від ліберальної правової, вона виявляється тісно пов’язаною з останньою, внаслідок чого їх не можна вважати антитезами [18, с. 42]. Еволюцію вчення про правову державу від ліберальної до соціальної моделі треба оцінювати як закономірний процес. Суспільство намагалося зрозуміти причини виникнення соціальних проблем, знайти шляхи їх вирішення, а також визначити місце держави в цьому процесі. Так, П.І. Новгородцев характеризував цей період як наповнення ідеї правової держави новим змістом, а саме запровадженням обов’язку держави опікуватися певними проблемами людського життя [6, с. 13]. Як бачимо, на новому етапі розвитку правова держава відповідно до потреб громадянського суспільства доповнюється соціальним складником, щоб забезпечити своє активне втручання в регулювання соціальних проблем суспільства.

Співвідношення між поняттями “соціальна” і “правова держава” закономірно викликає значний інтерес у науковців. Деякі з них пропонують розглядати їх у контексті розвитку держави, яка визнає пріоритет прав людини і згідно з цим визначає форми й методи своєї діяльності [12, с. 23]. На думку інших, держави соціальна і правова повинні розглядатися окремо, бо вони мають різний державно-правовий зміст [3, с. 4]. Проте найбільш зваженою, з нашого погляду, є позиція, згідно з якою соціальна держава має розглядатися як матеріальний зміст і якісна характеристика правової держави [19, с. 103, 104]. Адже спільне вживання понять “соціальна” і “правова держава” свідчить про їх функціональну єдність, що дає підстави для визнання особливого характеру взаємовідносин між ними. Ще на початку ХХ ст. Б.О. Кістяківський стверджував, що соціальна і правова держави єдині, доки функціонування державної влади буде обмежуватись, урівноважуватись і контролюватись у межах дотримання основних прав людини. Завдяки такій єдності забезпечуватиметься розвиток суспільства без антагоністичних класових конфліктів. Відповідно, “загальне благо” не повинно протиставлятися правам особистості, аби соціальна держава не входила в протиріччя із правовою [8, с. 21].

У процесі узгодження положень соціальної і правової держав важливо знайти відповідь на запитання, як примирити право на добробут із правом на свободу. Спільність між правовою і соціальною державами полягає в тому, що кожна з них передбачає забезпечення блага кожного індивіда. Правова держава здійснює це шляхом запровадження правових гарантій прав першого покоління і встановленням меж державного втручання, а соціальна – за допомогою соціальної безпеки і створення матеріальних умов для гідного існування громадян [11, с. 27]. З огляду на це слід зауважити, що соціальна держава не може існувати поза межами правової. Вона завжди реалізує свої цілі та принципи відповідно до вимог правової державності, а соціальна політика, яку вона провадить, є одним із аспектів правової політики держави. Соціальна держава впливає на процес розподілу й перерозподілу суспільного блага, але при цьому дотримується правових норм, що забезпечують рівність усіх форм власності, її недоторканність. Варто також наголосити на тому, що соціальна держава завжди є правовою, тоді як правова держава не завжди соціальна. При цьому ступінь соціальності правової держави залежить від багатьох умов, наприклад, від того, яке місце в офіційній ідеології держави займають соціальні цінності, а також від створення державою правового простору, що забезпечив би вільне функціонування суб’єктів господарювання та їх економічну ефективність [1, с. 135].

Разом із тим потрібно визнати, що правова держава завжди залишається ліберальною в політичній сфері. Ця її особливість виявляється в закріпленні таких її основних принципів, як зв’язаність держави правами і свободами людини, верховенство права, гарантованість і непорушність свободи особистості, взаємна відповідальність держави й особистості та ін. Політику держави, спрямовану на забезпечення основних демократичних цінностей, становлять правові реформи. А вибір засобів такої політики здійснюється на підставі аналізу причин дефіциту основних цінностей [16, с. 26, 27]. Основною цінністю лібералізму є свобода. Правова держава забезпечує розвиток ліберальних свобод, особливо свободи думки, преси, об’єднань тощо. Значення ліберальних цінностей для правової держави визнається багатьма науковцями. На думку А.П. Зайця, “саме ці цінності залишаються основою змістовної визначеності та умовою реалізації вимог, пов’язаних з ідеалами і символами віри, які не можуть бути відкинуті” [4, с. 99]. Розвитку свободи всіх громадян сприяє забезпечення громадянських прав. Громадянському суспільству й державі належить ґрунтуватися на принципах забезпечення прав та інтересів особистості, її захисту від будь-яких посягань. Деформація суспільного розвитку розпочинається тоді, коли зміщуються пріоритети і держава стає основною цінністю.

Той факт, що ліберальне і соціальне начала, які доповнюють один одного в концепції правової держави, звичайно, мають як загальні, спільні, так і особливі, відмінні риси. Проте саме за умов єдності і протиріччі вони забезпечують на сучасному етапі оптимальну модель розвитку правової держави.

Необхідно зазначити, що процес розвитку теорії правової держави не завершився формуванням соціальної держави. Останнім часом дедалі більше дискутується ідея трудової держави. На думку її авторів, вона має забезпечувати тільки основні потреби громадянина (наприклад, прожитковий мінімум, освіту, охорону здоров’я тощо) в обсязі, обумовленому реальними економічними можливостями суспільства. Про все інше піклуватиметься сама особа, спираючись на результати власної праці. Інші науковці пропонують розглядати державу кінця ХХ ст. як державу соціального капіталізму, або соціально-капіталістичну державу [14]. Без сумніву, ці ідеї й концепції можна розглядати як наступний крок на шляху подальшого розвитку й удосконалення концепції правової держави.

Список літератури: 1. Гордієнко Д. Соціальна держава в Західній Європі (від теорії до суспільної реальності) // Людина і політика. – 2002. – № 3. – С. 129-135. 2. Гринюк Р.Ф. Ідея правової держави: теоретико-правова модель і практична реалізація. – К.: Вид. дім „Ін Юре”, 2004. – 388 с. 3. Єрмоленко Д.О. Співвідношення соціальної та правової держави // Держава і право. – 2001. – Вип. 12. – С. 3-5. 4. Заєць А.П. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. – К.: Парламент. вид-во, 1999. – 248 с. 5. Лившиц Р.З. Социалистический идеал и правовое государство // Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения: Науч. изд. / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. – М.: ИГП АН СССР, 1989. – С. 86-98. 6. Литвинов О.М. Становлення ідеї правової держави у новий час (за лекціями з історії філософії права П.І. Новгородцева) // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. пр. / Відп. ред. І.П. Козаченко. – Донецьк: Вид-во ДІВС, 2002. – № 2. – С. 3-14. 7. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права і держави: Навч. посіб. – К.: Вид-во ІСДО, 1995. – С. 33-69. 8. Сікілінда О.І. Розвиток концепції правової держави в роботах О.Ф. та Б.О. Кістяківських (друга половина XIX – початок ХХ ст.) // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. пр. / Відп. ред. І.П. Козаченко. – 2002. – № 2. – С. 14-22. 9. Сіленко А. Від держави загального добробуту до держави можливостей // Людина і політика. – 2002. – №3. – С. 121-128. 10. Скрипнюк О.В. Соціальна, правова держава в Україні: проблеми теорії і практики. До 10-річчя незалежності України. – К.: ІДП НАНУ, 2000. – 600 с. 11. Сокуренко В. Гуманістичний зміст концепції соціальної держави // Право України. – 2000. – №11. – С. 21-23. 12. Фабрициус Ф. Права человека и европейская политика. Политико-правовое положение трудящихся в Европейском сообществе. – М.: Изд-во МГУ, 1995. – 176 с. 13. Чиркин В.Е. Государство социального капитализма (перспектива для России?) // Гос-во и право. – 2005. – № 5. – С. 54-60. 14. Шемшученко Ю.С. До розбудови правової держави // Юрид. вісн. України. – 2002. – № 4. – С. 8. 15. Шлай М., Вагнер И. Свобода, справедливость, солидарность: основные ценности и практическая политика // Основные ценности социальной демократии / Отв. ред. Б.С. Орлов. – М.: ИНИОН РАН, 1996. – С. 17-48. 16. Яковюк І.В. Виникнення та розвиток концепції соціальної держави // Вісн. Акад. прав. наук України. – Х.: Право, 2001 – № 2 (25). – С. 25-34. 17. Яковюк І.В. Соціальна держава: до визначення змісту поняття // Вісн. Акад. прав. наук України. – Х.: Право, 2001. – № 3. – С. 37-47. 18. Яковюк І.В. Соціальна і правова держава: співвідношення понять // Державне будівництво та місцеве самоврядування: Зб. наук. пр. / Ю.П. Битяк (гол. ред.). – Х.: Право, 2001. – № 1. – С. 99-105.

Надійшла до редакції 27.10.2005 р.

УДК 342.3 Т.О. Бринь, співробітник секретаріату

Конституційного Суду України, м. Київ

КОНСТИТУЦІЙНА СКАРГА В МЕХАНІЗМІ ЗАХИСТУ

ПРАВ ТА СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА

Основним Законом України закріплено особливе місце Конституційного Суду України в системі поділу державної влади і здійсненні специфічних функцій у структурі національного судочинства й захисті прав людини і громадянина. На відміну від судів загальної юрисдикції Конституційним Судом України захист прав і свобод людини і громадянина здійснюється за особливими процедурами й порядком, визначеними Конституцією та Законом “Про Конституційний Суд України” [1]. Сучасна демократія визнає право людини і громадянина на захист своїх прав, свобод і законних інтересів у суді суто важливим. У той же час обсяг конституційних прав кожного члена суспільства характеризує рівень розвитку демократичного ладу.

Громадяни України, іноземці, особи без громадянства та юридичні особи з метою захисту своїх конституційних прав і свобод мають право на конституційне звернення, тобто звернення до Конституційного Суду України про необхідність офіційного тлумачення Конституції або Законів України (ст. 43 Закону України “Про Конституційний Суд України”). Створення механізму захисту прав людини і громадянина є тим законодавчим бар’єром, який обмежує можливість сваволі з боку держави, її органів та посадових осіб.

Питанням вдосконалення механізму захисту прав та свобод людини і громадянина приділяли належну увагу вчені-правники, практичні працівники, судді, зокрема, В.Я. Тацій, В.Ф. Погорілко, В.В. Сташис, Ю.М. Тодика, В.П. Тихий, П.Б. Євграфов, В.Є. Скомороха, А.О. Селіванов, Л.П. Чубар, М.В. Цвік, В.М. Шаповал, М.В. Костицький, М.Д. Савенко, М.Ф. Селівон та ін. Але проблема прав та свобод людини і громадянина, їх гарантій, на наш погляд, залишається вічною.

Вважаємо, що слід погодитися з думкою М.В. Тесленка, що право людини на судовий захист необхідно розглядати як конституційний принцип, оскільки йдеться про конституційний обов’язок держави гарантувати судовий захист прав та свобод людини і громадянина (ст. 8 Конституції України) [4, с. 5].

Серед засобів захисту суб’єктивних прав та свобод людини і громадянина особливо важливу роль має відігравати Конституційний Суд України як єдиний орган конституційної юрисдикції в державі, специфіка діяльності якого полягає в тому, що суті правосуддя (у повному розумінні цього слова) він не здійснює. Тому питання закріплення в Конституції України права на конституційну скаргу в сучасних умовах набуває першочергового значення щодо її реалізації з урахуванням необхідності її трансформації в сукупність норм прямої дії, що закріплено в ч. 3 ст. 8 Конституції України, а також для забезпечення безпосереднього судового захисту на підставі конституції фундаментальних прав та свобод особи і громадянина за відсутності відповідного деталізуючого законодавства.

Теорія і практика свідчать про необхідність введення в державі такого правозахисного інституту, як конституційна скарга громадян на закон або його окремі положення. Права та свободи особи треба зробити головною метою всіх політичних, соціально-економічних, адміністративно-територіальних реформ.

Права людини – це не лише юридична, але й політична проблема. У сучасних умовах дуже необхідна зрозумілість і чесність, визначеність політичної програми, яка виразно визначила б мету здійснюваних реформ і методів їх впровадження в життя. Вирішення проблеми прав людини має принципове значення для становлення державності українського народу на демократичних засадах. Чинна Конституція України та інші акти конституційного законодавства спрямовані на забезпечення прав особи. В Основному Законі закладені концептуальні ідеї, про те, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість функціонування держави.

Закріплення природних прав особи на конституційному рівні має велике значення з точки зору їх забезпечення. Право на захист шляхом оскарження у правовій державі є природним і тому його повинна визнавати держава. Логічним є гарантування Конституцією України права кожного після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ, зокрема, до Європейського Суду з прав людини чи до інших міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Недоліки в діяльності владних структур прямо вказують на те, що в Основному Законі України закріплено обмежений контрольний механізм перевірки й поновлення порушеного права людини і громадянина, якщо йому конституцією гарантується судовий захист безпосередньо. Йдеться про прямий доступ громадян до конституційного правосуддя, щоб власними зусиллями усунути обмеження своїх конституційних прав.

Інститут конституційної скарги запроваджено в багатьох країнах сталої демократії, зокрема, в законодавстві Австрії, Республіки Албанії, Угорської Республіки, ФРН, Королівства Іспанії, Республіки Македонії, Польської Республіки, Російської Федерації, Республіки Словенії, Чеської Республіки.

В Україні законодавчий процес характеризується тим, що в переважній більшості суб’єктом законодавчої ініціативи виступає Кабінет Міністрів, яким ініціюються законопроекти, підтримуються при розгляді у Верховній Раді України Президентом України, підписуються прийняті закони і оприлюднюються офіційно. Із цього можна допустити, що завжди переважатиме офіційна позиція влади у правовідносинах з громадянами, що далеко не завжди коригується з вимогами ч. 2 ст. 3 Конституції України, яка проголошує, що “Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави”.

Реалії життя дуже часто свідчать про те, що ці конституційні вимоги і приписи порушуються, а деякі органи держави їх ігнорують, не дотримуючись їх. Чи багато можна знайти чиновницьких структур де дійсно щиро чекають на людину, щоб вирішити її наболілі питання? Як раніше пересічна людина не мала змоги безпосередньо доступитися до начальства, так все це продовжується й зараз, нерідко ще в більш неприязній формі, ніж це було раніше. Треба домогтися того, щоб двері державних структур завжди були відчинені для звичайної людини, а чиновник полишив свої папери для зустрічі з відвідувачем: спочатку жива людина, а лише потім – справи.

Що вже говорити про можливості використання конституційної скарги? Тому громадяни часто покладають свої надії і сподівання на Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, який, на жаль, теж має обмежені ресурси представляти в Конституційний Суд України кожну скаргу, хоча й намагається знаходити всі підстави визнати, що у конкретному випадку конституційне право людини порушено або обмежено.

За поданнями Українського Омбудсмана до судового контролю щодо захисту конституційних прав і свобод Конституційним Судом України прийнято 3 рішення з 7-ми подань. Правильно стверджують А.О. Селіванов і П.Б. Євграфов, що основний суб’єкт у державі – це громадянин з його правами і свободами, який повинен розраховувати сам на себе [2, с. 81]. Як же в повному обсязі реалізувати приписи 3 ст. 8 Конституції України, якщо її ст. 150 не відносить громадянина до суб’єктів права звернення до Конституційного Суду України? Виникає проблема щодо реального втілення в життя принципу, який визначає суспільні відносини згідно зі ст. 3 Основного Закону країни: “Держава відповідає перед людиною за свою діяльність”. Конституція України категоричним чином забороняє внесення до неї змін, що порушують права і свободи людини і громадянина (ст. 157), а Ст. 159 передбачає, що в разі подання до парламенту законопроекту про внесення до Конституції змін, що стосуються прав та свобод людини і громадянина, на Конституційний Суд України покладається обов’язок зробити висновок стосовно конституційності такого законопроекту. Якщо висновок негативний, законопроект має бути відхилено (ст. 159 Конституції України). Таким чином, Конституційний Суд України здійснює превентивний конституційний контроль.

Невжиття своєчасно заходів по виявленню й усуненню порушень прав та свобод людини і громадянина, особливо коли в подальшому їх поновлення виявляється неможливим, повинно розцінюватися як невиконання державою та її органами свого конституційного обов’язку.

Правовий захист у цьому аспекті є передумовою для надання можливості будь-кому звернутися за захистом своїх прав, що і є вимогою для відкриття судового процесу. Подальші процеси демократизації українського суспільства та становлення України як правової соціальної держави потребують удосконалення існуючих і створення нових механізмів, спрямованих на реалізацію прогресивних ідей у сфері забезпечення прав людини, встановлення конструктивних відносин громадян з органами влади.

За сучасних складних соціально-економічних умов багато позитивних ідей щодо розвитку правового статусу особи в Україні не змогли бути реалізовані. На жаль, деякі з основних прав і свобод громадян гарантуються гірше, аніж це було раніше. Між тим, що записано в Конституції щодо гарантій прав і свобод особи, і реаліями життя існує суттєва різниця. Це пояснюється цілим комплексом об’єктивних і суб’єктивних чинників: нестійкістю правового статусу різних соціальних верств і груп населення, що пов’язано насамперед зі складним економічним становищем. Особливо це стосується пенсіонерів, дітей, жінок, молоді. В умовах економічної нестабільності знижено рівень захисту прав і свобод людини з боку державних структур. Немає чітких та ефективних правоохоронних і гарантуючих механізмів. До певної міри це пояснюється невирішенням проблем, реформуванням судової системи й адміністративної реформи. В умовах перехідного періоду розвитку держави багато громадян не в змозі адаптуватися до існуючої економічної й політико-правової ситуації, а тому не можуть повною мірою використати можливості, які формально їм надаються як громадянам.

Негативну роль у цьому відіграє також і низький рівень правової культури населення, працівників державних структур, апарату державних службовців, що не сприяє можливості особи реалізувати свій діловий та інтелектуальний потенціал. Немало людей, які не можуть, (а іноді й не бажають) боротися за свої законні права й інтереси, а частина чиновників і не дуже прагне дбати про реалізацію їх прав. Не сприяють реалізації правового статусу людини і громадянина деякі протиріччя, що панують у суспільстві.

Вважаємо правильним зауваження Ю.М. Тодики, що основоположними дестабілізуючими чинниками правового стану особи на сьогодні виступають суттєве майнове розмежування населення, соціальна нерівність і безробіття. “Правовий статус громадян України на сучасному етапі динамічно змінюються під впливом найрізноманітніших чинників і аж ніяк не завжди в кращій бік” [5, с. 200].

На правовий стан особи суттєво впливає втрата морально-духовних орієнтирів, соціальний дискомфорт, невпевненість у своєму майбутньому та інші морально-психологічні чинники. Громадськість нашої країни досить критично ставиться до становища прав та свобод і можливості їх здійснення й гарантованості. Мають місце порушення прав і свобод у політичній і соціально-економічній сферах. Досить багато порушень політичних прав громадян відбувалося в період президентських виборів 2004 р.

Не можна Україну, на жаль, у повному обсязі вважати соціальною державою, оскільки ще часто порушуються права громадян у соціально-економічній сфері. Реалізація соціальної політики держави безпосередньо залежить від економічного становища країни. У менших розмірах реалізуються державні соціальні програми. В.М. Селіванов справедливо наголошує, що “для правової держави охорона і захист прав людини, забезпечення меж її свободи, визначеного правовим законом, є не просто її органічними політико-правовими функціями, а головною метою, щодо якої всі властивості, якості, характеристики повинні мати підлеглий характер” [3, с. 35].

Права людини, їх реалізація виступають своєрідним критерієм цивілізованості суспільства й демократизму держави. Тому постає завдання суттєвого коригування курсу реформ, з орієнтиром його на забезпечення прав людини і громадянина, щоб реформи базувалися на апробованій, вивіреній соціально-економічній політиці, а не на імпровізації, без урахування реалій сьогодення. Державність органічно притаманна державно-організаційному суспільству, що характеризує його якісний стан на конкретно-історичному етапі розвитку. Це складна й динамічна система зв’язків, відносин та інститутів публічної влади, розвиток якої зумовлено специфікою соціально-економічних і духовно-моральних чинників життєдіяльності народу або співтовариства народів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 1996 р. – № 49. – Ст. 272. 2. Селіванов А.О., Євграфов П.Б. Конституційна скарга громадян в реаліях сучасності // Право України. – 2003. – № 4. – С. 81. 3. Селиванов В.Н. Правовая направленность государственности в Украине. // Правоведение. – 1999. – № 1. – С. 35. 4. Тесленко М.В. Конституційна скарга як один з засобів правозахисту людини і громадянина. // Бюл. Міністерства юстиції України. – № 9. – 2003. – С. 5. 5. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – С. 368.

Надійшла до редакції 14.10.2005 р.

УДК 340(470)“1864”+340(477)(091) Д.А. Шигаль, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОРГАНІЗАЦІЙНІ ОСОБЛИВОСТІ ІНСТИТУТУ МИРОВИХ СУДДІВ, ВВЕДЕНОГО ЗА СУДОВОЮ РЕФОРМОЮ 1864 р.

НА ТЕРИТОРІЇ УКРАЇНСЬКИХ ГУБЕРНІЙ

Повноцінне і всебічне дослідження судової реформи 1864 р. об’єктивно неможливе без з’ясування специфіки її проведення в різних регіонах Російської імперії. Втілення у життя основних її положень відбувалося на окремих територіях Росії відповідно до низки чинників: природно-географічних умов, так званого національного фактору, або ж виходячи з тих чи інших політичних міркувань центрального уряду. Цілком природно, що за таких умов нові судові інститути і принципи судової реформи набували досить своєрідного змісту, іноді значно відрізняючись від головних положень Судових статутів 1864 р. Варто додати й те, що в певних місцевостях, навіть коли реформа тут провадилася у своєму класичному вигляді, місцеві особливості й умови життя так впливали на нові заходи, що в кінцевому підсумку надавали процесу судового реформування зовсім іншого значення. Українські правобережні й лівобережні губернії, як і землі Кавказу, Сибіру, Туркестану тощо, не стали винятком із цього правила, і сьогодні вивчення їх правового досвіду надає можливості впевнено стверджувати про українську специфіку здійснення судової реформи 1864 р.

Такі дореволюційні й сучасні вчені, як Б.В. Віленський [1], А.Ф. Коні [6], С.П. Мокринський [7], М. Окунєв [8], О.Н. Ярмиш [15], В.А. Чехович [14], І.І. Поляков [9] та інші у своїх працях звертали певну увагу на особливості організації в українських губерніях інституту мирових суддів, але, незважаючи на це, правовий досвід мирових судів на території України ще й досі повністю не узагальнено. Саме ця обставина й зумовлює мету даної наукової статті – із залученням конкретних прикладів показати особливості організації та функціонування мирових судів, створених за цією реформою на території українських губерній.

Характерно, що стосовно українського регіону організаційні особливості інституту мирових суддів виявилися із самого початку здійснення реформи. Так, очевидними є розбіжності у строках введення останнього. Наприклад, тільки в 1867 р. мирові суди було введено в Харківській губернії та в частині Катеринославської, у 1869 р. – вже на всій території Катеринославської, а також у Полтавській, Таврійській, Херсонській та Чернігівській губерніях, і лише в 1871 р. – в Київській, Волинській та Подільській (у так званому Західному краї). Порядок формування мирових судів у лівобережних і правобережних українських губерніях був кардинально різним: стосовно Лівобережжя діяли основні положення Судових статутів 1864 р. і мирові судді тут обиралися земськими повітовими зборами, на Правобережжі як судді, так і голови з’їздів мирових суддів призначалися від уряду. Причини таких значних розбіжностей були суто політичні: побоюючись поширення нещодавнього польського повстання на територію Правобережжя, царський уряд зберіг за собою повний контроль над новими судовими органами. Звичайно, що такі заходи досить негативно впливали на цілісність правового простору тогочасної України, заважали виробленню єдиної практики мирових судів у межах українських територій, негативно позначалися на стані захисту прав і свобод місцевих жителів. Але разом із тим слід відзначити й очевидність того позитивного факту, що порівняно з іншими регіонами Російської імперії український став одним з найперших, де мирові суди були засновані безпосередньо в перші 5-7 років від початку здійснення судової реформи.

Таблиця №1

Введення мирових судів в українських губерніях [Див.: 7, с. 3-5]

Рік введення мирових судів	Губернії та повіти, у яких було введено мирові суди	Введення мирових судів: разом чи окремо від окружних судів	Формування мирових судів: призначення від уряду чи обрання
1867	Харківська губернія, Бахмутський та Слов’яносербський повіти Катеринославської губернії	разом	обрання
1869	Полтавська, Херсонська, Катеринославська, Таврійська губернії	разом	обрання
1869	Чернігівська губернія	окремо	обрання
1871	Київська, Волинська, Подільська губернії	окремо	призначення від уряду

Певної специфіки в українських губерніях набувала й система виборів мирових судів. Так, згідно зі ст. 19 такого нормативного акта судової реформи, як „Заснування судових установлень”, кандидати в мирові судді поряд з відповідністю загальним умовам вступу на суддівську службу, як-то: російське підданство, 25-річний вік, чоловіча стать і моральна бездоганність – повинні були відповідати ще й вимогам трьох цензів – місцевого, освітнього та майнового [13, ст. 19]. Трактувалися останні досить широко, перш за все у зв’язку з тим, щоб якомога більше розширити коло кандидатів на посади мирових суддів. Справа в тому, що на момент здіснення судової реформи 1864 р. в Російській імперії не було в достатній кількості підготовлених фахівців-правознавців. За деякими даними з 1821 по 1861 роки юридичні факультети Росії разом з Дерптським, ліцеями й училищами правознавства випустили усього 9 тис. осіб [2, с. 291, 292]. Звісно, що такої чисельності спеціалістів для потреб мирового суду було недостатньо, а тому було вирішено розширити освітній ценз і допустити до обрання в мирові судді як тих осіб, які отримали освіту у вищих чи середніх навчальних закладах, так і тих, які прослужили не менше 3-х років на таких посадах, „при відправленні котрих могли набути практичних відомостей у провадженні судових справ” [13, ст. 19]. Як бачимо, в останньому випадку взагалі не вимагалося ніякої освіти, що, зазвичай, збільшувало можливість проникнення до мирового суду осіб, далеких від справ правосуддя.

Українська специфіка щодо формування мирових судів проявилася якраз у тому, що освітній рівень мирових суддів в українських губерніях був найвищим по імперії.

Таблиця №2

Характеристика освітнього цензу дільничних мирових суддів,

обраних земськими повітовими зборами в українських губерніях

[Див.: 8, с. 209-211]

Губернії	Мирові судді з вищою освітою		Мирові судді з середньою освітою	Мирові судді з нижчою осві-тою	Невідомо, з якою осві-тою
1. Катеринославська	24	61,5%	13	2	3
2. Полтавська	35	63,6%	18	2	4
3. Таврійська	23	76,6%	4	3	4
4. Харківська	25	56,8%	16	3	5
5. Херсонська	34	64,1%	18	1	7
6. Чернігівська	35	68,6%	10	6	5
Разом	176	--/--	79	17	28

Якщо усереднені показники по російських губерніях щодо числа мирових суддів з вищою освітою (для обраних земськими повітовими зборами) становили 45%, то чисельність мирових суддів з вищою освітою, обраних на свої посади в українських губерніях, як видно з таблиці № 2, становила в середньому 65,2%, тобто освітній рівень українських суддів набагато перевищував загальноросійський. Ця обставина зайвий раз підтверджує той факт, що мировий суд на українських територіях, особливо на Лівобережжі, був досить очікуваним і зустрів тут своєму запровадженню й розвитку більше сприяння, ніж по Росії в цілому.

За законом допускалося обрання в мирові судді й осіб, які не відповідали цензовим вимогам. Так, у ст. 34 згаданого „Заснування” указувалося, що „земські збори можуть постановою, прийнятою за одностайною думкою повного, законом визначеного, числа своїх гласних... надати звання мирового судді й таким особам, котрі хоча і не сполучають умов, що вимагаються 19 та 20-ю статтями..., але набули громадської довіри й поваги своїми заслугами та корисною діяльністю” [13, ст. 34]. В українських губерніях ця ж ст. 34 отримала досить широке застосування. Земства вельми цінили це правило, оскільки воно надавало їм право обирати освічених і відомих своїми громадськими заслугами людей, які намагалися зробити особистий позитивний внесок у справу мирової юстиції, але при цьому не володіли необхідним майновим цензом. Наприклад, 22 червня 1867 р. Харківськими повітовими зборами за вказаною статтею „Заснування судових установлень” дільничними мировими суддями було обрано таких знаних на той час людей, як С.Ф. Альбрехт, М.Є. Іноземцев, М.Г. Нехорошев, Ф.Є. Скабєєв, О.А. Тихоцький. Наступного дня в почесні мирові судді було обрано, „не підвергаючи балотуванню... одностайною думкою зборів” професора Імператорського Харківського університету Д.І. Каченовського, „як такого, що не має узаконеного майнового цензу, але який оказав послуги земству” [3, с. 243, 248].

Про те, що мирове правосуддя на території лівобережних українських губерній було поставлено на досить високий рівень, можуть свідчити й дані щодо матеріального забезпечення мирових суддів. Наприклад, у Харківському мировому окрузі Харківської губернії мирові судді отримували досить велику винагороду за виконання своїх обов’язків. Так, у 1867 р. земські повітові збори своєю постановою призначили винагороду Харківським мировим суддям у сумі 2200 руб. на рік кожному, а в 1868 р. окремою постановою віднесли додатково низку видатків на мировий інститут: 3200 руб. – на найом квартир з опаленням та освітленням для камер 4-х мирових суддів м. Харкова; 500 руб. – на приміщення й опалення з’їзду мирових суддів; 400 руб. – письмоводителям. Усього ж на утримання мирового суду Харківського округу було призначено 27312 руб., що на той час було досить великою сумою [Див.: 10, с. 20-27]. Що стосується інших повітів Харківської губернії, то в Богодухівському мирові судді отримували матеріальне утримання на суму 2000 руб. [Див.: 11, с. 8-9], у Сумському – 2200 руб. на рік [Див.: 5, с. 63]. В інших українських губерніях мирові судді також отримували досить значну винагороду.

Ще однією характерною особливістю інституту мирових суддів в українських губерніях була наявність у багатьох судово-мирових округах посад додаткових і запасних мирових суддів, головним призначення яких було заміщати діючих дільничних суддів у випадку перебування їх у відпустці, хвороби або звільнення зі служби. Про заснування цих посад до повітових земських зборів надходили пропозиції, за результатами розгляду яких і приймалися відповідні рішення. Так, 26 травня 1880 р. Харківськими повітовими зборами було розглянуто клопотання Харківського з’їзду мирових суддів про введення у Харківському мировому окрузі посади додаткового мирового судді [4, с. 11]. Подібні ж клопотання надходили й з боку Богодухівського мирового з’їзду Харківської губернії у 1887 р., Александрівських земських зборів Катеринославської губернії у 1869 р., Херсонського мирового з’їзду у 1870 р. та ін. Порушення в багатьох земствах питань про введення зазначених посад свідчило, з одного боку, про певні труднощі, що виникали в той чи інший час з кадрами для органів мирового правосуддя, а з другого – що українські земства досить дбайливо ставилися до потреб мирового суду, негайно реагуючи на виникаючі ускладнення.

Підводячи підсумки, зазначимо, що з усього вищевикладеного випливає низка важливих положень. По-перше, очевидним є особливе ставлення з боку уряду Російської імперії до українських губерній, яке під час здійснення судової реформи 1864 р., зокрема, введення інституту мирових суддів, виявилося двояким чином. По-перше, в лівобережних українських губерніях мирові суди було введено одними з перших в імперії й у тому вигляді, у якому вони були подані за Судовими статутами, що свідчило про високий рівень довіри царського уряду до цього регіону. По-друге, на Правобережжі інститут мирових суддів зазнав значних змін, його було введено значно пізніше. Важливим є те, що мировий суд саме в лівобережних губерніях зустрів чи не найбільше сприяння своїй організації й діяльності, ніж по Росії у цілому. Думаємо, що не помилимося, якщо наприкінці нашого короткого нарису наведемо особисті враження від діяльності українських мирових з’їздів такого безпосереднього учасника судових перетворень 1864 р., як А.Ф. Коні. За його словами, „справа правосуддя... у Валківському мировому з’їзді Харківської губернії ...була поставлена добре, а місцеві жителі ставилися до з’їзду з довірою”. Богодухівський мировий з’їзд цієї ж губернії характеризувався тим, що всі його учасники брали жваву участь у новій справі становлення мирового суду. „Харківський міський мировий з’їзд, – за враженнями відомого юриста і громадського діяча, – був кращим щодо дорученої йому справи” порівняно з усіма іншими баченими ним з’їздами [6, с. 196, 204].

Список літератури: 1. Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. – Саратов: Приволж. кн. изд-во, 1969. – 400 с. 2. Достаточно ли у нас число образованных людей для осуществления судебной реформы? // Журн. Мин-ва юст. – 1863. – № 4. – С. 291-294. 3. Журналы очередного земского собрания Харьковского уезда с 16-го по 23-е июля 1867 г. – Х.: Универ. тип., 1867. – IV, 250, [2] с. 4. Журнал № 2 от 26 мая 1880 г. // Журналы очередного земского собрания Харьковского уезда с 25 по 30 мая 1880 г. – Харьков: Тип. Варшавчика, 1880. – С. 8-13. 5. Журналы Сумского очередного уездного земского собрания, бывшего 25, 26, 27, 28, 29 и 30 сентября 1882 г.: с прил. – Х.: Тип. Варшавчика, 1883. – IX, 241, [2] с. 6. Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы (к 50-летию судебных уставов). – М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1914. – 295+22 с. 7. Мокринский С.П. Выборный мировой суд. – Пг.: Сенат. тип., 1914. – 66 с. 8. Окунев Н. К вопросу об образовательном цензе и продолжительности службы мировых судей // Журн. Мин-ва юст. – 1896. – № 2. – С. 207-212. 9. Поляков И.И. Становление и деятельность мировой юстиции в Таврической губернии (60-80-е годы XIX в.) // Пробл. законності: Республ. міжвід. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2000. – Вип. 44. – С. 16-24. 10. Смета уездного земского денежного сбора по Харьковскому уезду на 1869 г. // Журн. экстрен. земск. собрания Харьков. уезда, бывшего в ноябре 1868 г. – Х.: Универ. тип., 1869. – С. 20-27. 11. Содержание судебно-мировых учреждений по смете расходов на уездные земские повинности по Богодуховскому уезду на 1789 г. // Журн. Богодухов. уезд. земск. собр.: экстренных 4 марта, 11 мая, 2 декабря и очередного 22, 23, 24 и 25 сентября 1879 г.: с прил. – Богодухов: Тип. при гор. управе, 1880. – С. 8-9. 12. Содержание судебно-мировых учреждений по смете расходов уездных земских сборов по Полтавскому уезду на 1884 год // Свод журн. Полтав. уезд. земск. собр. 1, 2 и 3 сентября 1883 г.: с прил. – Полтава: Тип. Пигуренко, 1884. – С. 70-72. 13. Учреждение судебных установлений // Судеб. уставы с изложением рассуждений, на коих они основаны: 20 нояб. 1864 г. – 2-е доп. изд. – Спб.: Изд-во Гос. канц., 1867. – Ч. 3. – V, LIII, 567 с. 14. Чехович В.А. Мировий суд // Юрид. енциклопедия. – К.: Укр. енцикл., 2001. – Т. 3. – С. 628. 15. Ярмыш А.Н. Судебные органы царской России в период империализма (1900-1917 гг.): Учеб. пособ. – К.: УМК ВО, 1990. – 92 с.

Надійшла до редакції 09.11.2005 р.

УДК 340 (477) (091) К.М. Лісогорова, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РОЗВИТОК У ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ СТРАХУВАННЯ

ВІД ВОГНЮ В ПЕРІОД НОВОЇ ЕКОНОМІЧНОЇ ПОЛІТИКИ (1921-1929 рр.)

Одним з найбільш важливих чинників розвитку страхової справи є вдосконалення її законодавчої бази. Оскільки в законодавстві України все ще існують проблеми по регулюванню правового становища учасників страхової діяльності, а також щодо державного нагляду за страховою діяльністю, формування страхового ринку й забезпечення належних умов для його функціонування потребують змістовних наукових досліджень у цій сфері життєдіяльності суспільства.

Питання відновлення й розвитку страхування в Україні в період нової економічної політики (1921-1929рр.), його законодавче забезпечення звертали на себе увагу як дослідників-економістів, так і вчених-правознавців 20-х років ХХ ст. До значних монографічних робіт, присвячених страховій справі взагалі і страхуванню від вогню, зокрема, належать праці, створені Г.І. Андрєєвим, Є. Меном, В.І. Серебровським та ін.

Страхування від вогню було одним з поширених, а значить, і найбільш популярним видом майнового страхування в Україні в період нової економічної політики. Це пояснювалося тим, що в той час основними будівельними матеріалами були дерево, солома, тобто легкозаймисті предмети. Страхування від вогню передбачало не тільки небезпеку від останнього, а також і від удару блискавки, вибуху, навіть якщо все це не супроводжувалося появою полум'я. Крім того, страхувалися особливо небезпечні предмети – порох та інші вибухові речовини, а також такі цінні предмети, як золото, коштовності [9, с. 121].

Законодавство передбачало здійснення операцій по страхуванню від вогню як в обов'язковому, так і в добровільному порядку.

У серпні 1922 р. за заздалегідь наміченим планом у деяких губерніях України здійснювалося обов'язкове окладне страхування від вогню. З 1 липня 1922 р. воно було введено на піврічний строк з відповідальністю за пожежні збитки в Харківській, Полтавській, Чернігівській, Київській, Катеринославській та Подільській губерніях, в інших (Одеській, Донецькій та Волинській) окладне страхування було введено з 1 жовтня 1922 р. У перших шести губерніях операційне півріччя по окладному страхуванню тривало до 31 грудня 1922 р., новий страховий період установлювався с 1 січня по 30 вересня 1923 р., в інших губерніях окладним роком вважався період з 1 жовтня 1922 р. по 30 вересня 1923 р. [7].

Робота по державному страхуванню в цей період провадилася разом з губфінвідділами, губвиконкомами У зв'язку з цим Укрдержстрахом було розіслано відповідні циркуляри й розпорядження з приводу обов'язкового висвітлення питань державного страхування на губернських та окружних з'їздах. Усі окружні й дільничні агенти повинні були узгоджено працювати з цими органами влади. Циркулярно кожному з них було запропоновано організовувати свого роду страхові осередки із представників комнезамів, райвиконкомів по пропаганді ідей державного страхування [10].

З метою агітації й пропаганди страхування пропонувалося виступати з доповідями на робітничих, селянських зборах і конференціях, провадити компанію в місцевій пресі [3, с. 9].

В 1923 р., у зв'язку з падінням курсу рубля окладні норми по страхуванню від вогню були значно збільшені, їх розмір залежав від економічного стану губернії. У губерніях, що постраждали від голоду середні окладні норми становили 400 руб. До таких губерній була віднесена Одеська разом з колишньою Миколаївською. Окладні норми в Донецькій, Волинській, Подільській, Чернігівській та Катеринославській губерніях коливалися від 750 руб. до 1000 руб. на двір, а в Київській, Полтавській і Харківській, що вважалися більш благополучними за економічним станом норми страхування були встановлені в розмірі 1500 руб. [7].

Ідучи шляхом більш повного забезпечення охорони селянського майна, у 1923 р. Держстрах увів у сільських місцевостях України умовно підвищене окладне страхування в подвійному розмірі при цьому ж тарифі окладного страхування і спрощеному способі ведіння справи.

Домінуючу роль серед об'єктів, що підлягали страхуванню, відігравало сільське нерухоме майно, що разом з міським, яке підлягало окладному страхуванню, становило 98% нерухомого майна в Україні.

Структура органів державного страхування, створена Головним правлінням у цей період, уже тоді зазнала відповідної критики. На засіданні РНК УСРР 7 вересня 1923 р. було розглянуто питання “Про страхову кампанію Укрдержстраху та про узгодження її з обкладанням селянства”. Уповнаркомфіну було доручено представити в конституційну комісію проект положення про Укрдержстрах як про автономну господарську установу, що перебувала тільки в загальній системі фінансової роботи Наркомфіну СРСР. Крім того, зважаючи на надто високий для селян єдиний сільськогосподарський податок і беручи до уваги те, що стягувані страхові внески у зв'язку із цим ставали як би додатковим видом податку, вирішено було розробити план використання страхових капіталів з метою надання суттєвої матеріальної підтримки сільському господарству [11].

Вирішальним кроком до остаточного зміцнення страхової справи в СРСР, (а значить, і в УСРР), вважалося встановлення твердої грошової валюти. Але ще багато було потрібно зробити для остаточного впорядкування страхових операцій на місцях. Склад агентів постійно змінювався, на посади страховиків часто висувалися люди безграмотні. Крім внутрішніх справ страховому апарату доводилося миритися з тим, що через деяку специфічність своєї роботи страхові контори й агентства досить довго вважалися майже “чужим елементом серед інших радянських установ” [5, с. 23].

За своєчасною здачею страхових платежів здійснювали спостереження райвиконкоми й сільради. У випадку їх несвоєчасної здачі або розтрати відповідальність покладалася як на безпосередньо винних осіб, так і на тих посадовців райвиконкомів і сільрад, які повинні контролювати цей процес [3, с.8].

І все-таки обов'язкове окладне страхування було близько пов'язане з податковою політикою на селі. При затвердженні плану сільськогосподарського страхування на 1924-1925 рр. Рада Народних Комісарів (РНК) СРСР і Рада Праці й Оборони (РПО) СРСР відзначили важливе значення для підтримки стабільності й розвитку селянського господарства проведення не тільки страхування від вогню, а й страхування посівів від градобою, худоби від падежу. Було наголошено, що досягти високих результатів можна лише у випадку проведення цих видів страхування в обов'язковому порядку. Але, беручи до уваги тяжке становище селянства, РНК СРСР і РПО СРСР визнали, що воно не в змозі сплатити 36 млн. руб. по всіх видах страхування. У зв'язку з цим було вирішено в 1924-1925 рр. зберегти обов'язковість страхування від вогню, а страхування посівів та худоби вводити лише в тих випадках і в тих губерніях, де на це буде виражена згода більшості сільських громад. При цьому страхові тарифи повинні бути знижені приблизно на одну третину [6, с. 178-179].

Як бачимо, окладне страхування від вогню в сільській місцевості в Україні на 1924-1925 рр. встановлювалося зі значними змінами в порівнянні з 1923 р.: було знижено страхові платежі, збільшено відсоток найбіднішого населення (з 3% до 10%), яке могло бути повністю звільнено від сплати страхових внесків, тобто їх будівлі були застраховані безкоштовно. Були встановлені пільги для неврожайних районів, а також для сільського населення, звільненого повністю або частково від сплати єдиного сільськогосподарського податку. Це означало, що одна третина населення неврожайних районів була звільнена від страхових платежів повністю (в рахунок зазначених вище 10%), для другої третини була зроблена знижка – 50%, а для третьої третини – 20%. Для звільнених від сплати єдиного сільськогосподарського податку була встановлена знижка – 20% [4, с. 8].

Що стосується міського обов'язкового окладного страхування від вогню в Україні, зазначимо, що на 1924-1925 рр. воно вводилося (як й на 1923-1924 рр.) у розмірі 50% дійсної вартості будівель, але не більше 2500 руб. для житлових будівель й 500 руб. для нежилих. Хоча житлові будівлі вартістю до 200 рублів і нежилі, вартістю до 50 рублів, були застраховані не в розмірі 50%, а в повній оцінній вартості. Усе це повинно було полегшити процес проведення страхування для власників будівель, бо при бажанні вони могли застрахувати своє майно шляхом добровільного страхування. У випадку несплати в строк здійснювались стягнення в адміністративному порядку [4, с. 9]

Адміністративним управлінням НКВС СРСР на підставі розпорядження Голови ЦВК М. І. Калініна від 30 квітня 1924 р. було видано наступний циркуляр: пропонувалося всім органам міліції при звертанні до них страхових агентів сприяти примусовому стягненню платежів. За цю роботу органи міліції одержували 3% зі стягнених ними сум страхових платежів. Відповідні відсотки утримувалися управлінням міліції при здачі стягнених сум у місцевий орган і як премії надавалися працівникам міліції, що безпосередньо здійснювали стягнення. [2].

Відповідно до постанови РПО СРСР на території Союзу РСР, (як і в Українській РСР) вводилося на 1925-1926 бюджетний рік сільське обов'язкове окладне страхування від вогню [8, ст. 464]. Згідно з цією постановою Економічній нараді УСРР за погодженням з народним комісаріатом фінансів республіки було надано право змінювати норми по обов'язковому страхуванню від вогню до 20% як у бік підвищення, так і в бік зниження.

За окладним сільським страхуванням будівель від вогню сільському населенню в цей період надавалися певні пільги. Наприклад, найбідніші і розорені стихійним лихом сільські господарства, родини червоноармійців, а також добровільні пожежні організації, що страхували службові будівлі, звільнялися від внеску страхових платежів повністю або частково.

Щодо обов'язкового окладного страхування в містах на 1925-1926 рр., то воно також встановлювалося РПО СРСР спеціальною постановою [8, ст. 465]. Плани страхування від вогню були розроблені й на наступні 1927-1929 рр.

Відрахування від прибутку були постійним й обов'язковим джерелом коштів на протипожежні заходи. Вони витрачалися на підставі орієнтовного союзного плану й конкретних республіканських і губернських планів, що розроблялись особливими міжвідомчими комісіями [1, с. 347].

Витрати Держстраху Союзу РСР на протипожежні заходи визначалися насамперед Положенням про державне страхування, яким було передбачено відрахування від прибутків по операціях на превенцію в розмірі 20% від прибутків по добровільних видах страхування й у розмірі 50% від прибутку за обов'язковим страхуванням.

У період з 1921 по 1929 роки спостерігалося поступове зростання чисельності страхових операцій від вогню в обов'язковій формі; добровільне ж страхування не набуло такого поширення.

І хоча населення на селі, як і в містах, одержувало певні пільги по страхуванню від вогню, здебільшого цей вид майнового страхування розглядався як податок.

Список літератури: 1. Андреев Г.И. Организация и техника огневого страхования (краткое руководство). – М.: Фин. изд-во Союза ССР, 1928. – 359 с. 2. В центре. Взыскание недоимок // Вестн. гос.страхования. – 1923. – № 11-12. – С. 65-66. 3. Державний архів Харківської області. – Ф.Р – 203. – Оп.1. – Од.зб. – 1004. – С. 1-9. 4. Легздинг Н.Я. Государственное имущественное страхование на Украине. – Х.: Укргосстрах, 1924. – 24 с. 5. Миндовский В. Шестьдесят лет сельского обязательного страхования. – М.: Изд. Глав. правления гос. страхования СССР, 1927. – 24 с. 6. Обзор деятельности Совета Народных Комиссаров СССР, Совета Труда и Обороны за второе полугодие (апрель – сентябрь) 1923 – 1924 гг. – М.: Информбюро упр. делами Совнаркома и СТО СССР, 1925. – 240 с. 7. Семыкин. А. Обязательное окладное страхование от огня в губерниях Украины // Вест. Гос. Страхования. – 1923. – № 13-15. – С. 65-69. 8. СЗ СССР. – 1925. – № 63. 9.Словарь страховых терминов / Под ред. С.А. Рыбникова и В.С. Гохмана. – М.: Изд. Главн. правл. гос. страхования. – 1925. – 145 с. 10. Фин. бюл. – 1923. – № 18. – С. 62, 63. 11. ЦДАВОВУ. – Ф.30. – Оп.1. – Сп.212. – С. 15.

Надійшла до редакції 26.10.2005 р.

УДК 340.114 Г.В. Чапала, канд. юрид. наук, вчений

секретар НДІ державного будівництва

та місцевого самоврядування АПрН

України, м. Харків

САМОВРЯДУВАННЯ ЯК ОДНА З ФОРМ ПУБЛІЧНОЇ ВЛАДИ

Проблематиці публічної влади, багатоманітних форм її реалізації традиційно приділяється значна увага суспільствознавців. Останнім часом до неї часто звертаються правознавці, з’являється низка методологічно нових праць у цій сфері [Див.: 1; 11]. На тлі суспільно-політичних перетворень і відповідного інституціонального реформування вирішення відповідних завдань має позитивні перспективи прикладного використання. Водночас спеціальних загальнотеоретичних досліджень, присвячених питанням окремих форм публічної влади, на сьогодні майже немає, нарешті, загалом складно вести мову про системність вивчення феномена публічної влади. Залишається дискусійним навіть визначення останнього. Аналіз існуючих підходів до феномена самоврядування, виявлення його характерних ознак у контексті порівняння з феноменом публічної влади в цілому (що і є метою цього дослідження) в подальшому дозволить сформулювати повноцінну наукову концепцію влади в суспільстві.

У найзагальнішому розумінні публічна влада є універсальним інтегративно-регулюючим механізмом функціонування тієї чи іншої соціальної системи, спрямованим на досягнення певного спільного в межах останньої результату. При цьому загальною ознакою, характерною як для влади загалом, так і для самоврядування, зокрема, є їх регламентаційна спрямованість. Регулятивний складник цих феноменів визначає їх основне функціональне призначення. Будучи невід’ємним атрибутом суспільних відносин на будь-якому історичному етапі, соціальна регуляція допускає різні форми власного прояву, що, однак, не виключає можливості визначення її загальних рис. У загальному вигляді вона зводиться до процесу зміни взаємозв’язку елементів системи, спрямованого на її збереження. Таке визначення охоплює всі види регуляції, зокрема, процес управління [7, с. 66]. У цьому випадку під збереженням системи слід розуміти не її стаціонарне значення, стан, а сам факт збереження її якісної специфіки за наявності в ній навіть суперечливих процесів зміни й розвитку структурних елементів, функціональних зв’язків. Регуляція є яскравим вираженням функціональності організації систем, через що її часто ототожнюють із самим процесом організації. Однак у дійсності вона виступає лише специфічним аспектом останньої, що виконує функцію підтримання врівноваженості системи. Водночас ця функція має два протилежних аспекти – збереження стабільності системи в межах наявних функцій і збереження спрямованості її саморозвитку в рамках програми її еволюціонування.

Характерно, що, на відміну від радянської доктрини, на Заході ідея самоврядування не отримала широкого теоретичного опрацювання. Беручи своєрідний початок в ідеях представників утопічного соціалізму й комунізму (Т. Мор, Ш. Фур’є, Р. Оуен), що, по суті, зводилися до антиетатизму, межуючи з анархізмом, і отримавши продовження на межі ХІХ-ХХ ст. у вигляді концепції общини, що також за змістом не виходила за рамки антиетатизму, ідея самоврядування в інтелектуальній думці Західної Європи у ХХ ст. фактично пов’язується з питаннями місцевого самоврядування, будучи практично ними й обмеженою. Як констатував свого часу А.І. Щиглик, буржуазні теорії самоврядування фактично обмежуються проблемою співвідношення центральної державної влади і місцевих органів самоврядування – муніципалітетів [12, с. 9]. Загалом же, питання міри участі громадян у діяльності більш масштабних публічних інститутів тут вирішувалися в межах концепцій народного суверенітету, демократії.

Проблема самоврядування в загальному контексті співвідношення з владою та управлінням у суспільстві отримали помітну розробку саме в радянській науковій літературі. На початку 60-х років ХХ ст. розвиваються положення про державне й місцеве самоврядування народу (щоправда, як прояв єдиної державної влади), про національну автономію, Ради як органи державної влади й суспільного самоврядування. Здійснюється спроба аналізу управління й самоврядування, хоча й без урахування виконуваних ними функцій. Серед видів самоврядування у правовій науці радянської доби традиційно вирізняють: а) національне самоврядування; б) місцеве самоврядування в межах адміністративно-територіальних одиниць як прояв дій єдиної державної влади; в) професійне самоврядування на різних рівнях; г) самоврядування за інтересами в рамках об’єднань і суспільних організацій.

Особливого значення набуває політичне самоврядування в масштабах усього суспільства як механізм управління справами останнього й держави. У цілому поняття “самоврядування” використовується в межах історичного матеріалізму й наукового комунізму, теорії політичної системи, теорії держави, державного права переважно при характеристиці процесу відмирання держави і становлення суспільного комуністичного самоврядування [9, с. 21, 22].

Отже, у перебігу розвитку концепції марксизму-ленінізму трактування самоврядування пов’язується не стільки з децентралізацією й “комунальним устроєм”, скільки з організацією державної влади й управління в масштабах суспільства як відбиття найважливішої в межах цієї концепції закономірності суспільного розвитку – вирішальної ролі народних мас в історії [6, с. 25].

Зважаючи на певну статичність і спадкоємність наукових поглядів навіть за умов концептуальних змін у суспільстві виникає запитання: наскільки радянська концепція самоврядування відповідає вимогам часу і чи не втратила вона взагалі наукового значення.

Зазначимо, що, власне, постановка питання про співвідношення окремих форм, проявів, аспектів публічної влади не має вигляду штучної за будь-яких історичних умов. Більше того, аналіз засвідчує достовірність відбиття у відповідній системі категорій комплексу пов’язаних у реальній державотворчій практиці різновидів суспільного управління, що суттєво відрізняються за низкою істотних ознак. Свого часу ще А.Л. Григорян на противагу відчуженій від суспільства публічній владі вирізняв і іншу її форму – владу суспільну в буквальному смислі слова, як владу, що співпадає із суспільством, належить усьому суспільству, здійснюється самим суспільством (безпосередньо або через утворювані ним свої представницькі органи) в інтересах усіх його членів без створення будь-якого спеціального апарату здійснення цієї влади, який стояв би над суспільством; тобто владу, що спирається на “силу авторитету”, на переконання, виховання й суспільний примус. Ця форма публічної влади, на його думку утворює феномен самоврядування [2, с. 22]. Її предметні ознаки відзначаються й іншими правниками. З точки зору А.І. Щиглика, самоврядування характеризується такими принципами як-то: а) належність влади всьому колективу; б) її здійснення колективом безпосередньо або через виборні органи; в) єдність, збіг суб’єкта й об’єкта управління; г) саморегулювання за допомогою спільно прийнятих соціальних норм; д) спільне ведення загальних справ, відстоювання й захист спільних інтересів на основі самодіяльності [12, с. 8].

Комплексне визначення поняття “самоврядування”, що враховує переважну більшість його ознак у їх синтетичному поєднанні знаходимо в М.В. Цвіка. З його погляду, під цим терміном слід розуміти заснований на саморегуляції різновид соціального управління, в основу якого покладено спільне вирішення учасниками суспільних відносин їх спільних справ, що поєднується зі спільною діяльністю у виконанні прийнятих рішень [10, с. 44]. Але виокремлення системоутворюючої ролі таких ознак, як самоорганізація й саморегуляція, потребує подальшої конкретизації, визначення межі, за якою вони перетворюються на “іноорганізацію” й “інорегуляцію”, а самоврядування – на інші види управління.

Сумнів у доцільності визначення ознак самоврядування виникає вже щодо ранніх форм управління, зокрема стосовно інститутів епохи воєнної демократії, – розростання організованих спільнот до багатотисячних племен, союзів племен, і відповідне ускладнення структури їх управління вже на перший погляд має зводити нанівець самоврядування як форму управління компактних спільностей, пов’язаних узами споріднення чи спільною трудовою діяльністю. Зростаючі розміри людських спільнот, створення надобщинних органів управління роблять практично неможливою одночасну участь усіх родичів, одноплемінників у процесі самоврядування. Якщо розуміти останнє як поголовну участь усього населення в управлінні, логічно дійти висновку, що його поширення в суспільстві прогресивно зменшується [3, с. 32]. До подібного висновку приходив ще А. Стронін: родове самоврядування вже за самими властивостями роду ніяк не може бути поголовним і в найкращому випадку є лише самоврядуванням молодших родичів. Самоврядування ж племінне ще більше утискається й обмежується радами старійшин. Отже, протягом усіх перипетій патріархальної революції воно поступово все більше зосереджується, так що майже зближається з іноврядуванням, піднімаючись знизу вверх і все більше залишаючи керованих поза управлінням, чим весь час наближується до іноврядування [8, с. 219-220].

Виникаючу за таких обставин загрозу зведення нанівець сфери застосування й самого поняття “самоврядування” сформульованою в радянській державно-правовій науці теорією демократії було усунуто завдяки певній зміні акцентів, виходу за межі суто номінального визначення цього поняття і введенню до його складу низки додаткових ознак.

Так, у деяких дослідженнях указується, що розуміння самоврядування як управління суспільством безпосередньо самими його членами є неправильним. Воно зумовлено тим, що відбувається змішування двох питань: кому належить управління і хто його здійснює. Термін “самоврядування” має орієнтувати не на відсутність органів управління й поділу людей на керуючих і керованих, а на характер управління як представників усього суспільства й на зазначений поділ як чисто діловий, професійний, коли, використовуючи поділ праці, суспільство доручає своїм представникам здійснення частини управлінських функцій [5, с. 29]. Самоврядування передбачає не стільки поголовну участь у ньому членів самоврядної спільноти, скільки найбільш повне відбиття потреб саморегуляції життєдіяльності останньої, яка створює для цього органи управління, свободу дій яких доки не обмежено зовні [3, с. 32]. Аналогічної думки дотримуються й інші правники, зауважуючи, що самоврядування не слід розуміти спрощено – ніби всі члени суспільства одночасно й у всьому складі здійснюють владу. Влада може бути реалізована не лише безпосередньо всіма членами суспільства, а й через певний спеціально організований механізм. Органи громадського самоврядування, створені в цьому разі, завжди виражають волю й інтереси всіх членів суспільства, які у цьому сенсі всі разом є володарюючими [2, с. 24].

У категоріях структурно-функціонального підходу це виражається в тому, що при самоврядуванні відбувається організаційний збіг керуючого й керованого суб’єктів регулятивних відносин, якими виступає сама самоврядна система: соціальне утворення виступає то володарюючим суб’єктом, то підвладним, тобто його функції є перемінними. Ураховуючи це, можемо констатувати, що при самоврядуванні існує діалектично взаємопов’язана єдність регулятивних функцій соціального утворення, яку причому слід розуміти не як тотожність, а як цілісність, що сполучає у своїй регулятивній діяльності функції подвійного роду – а) функцію регулювання, управління, володарювання і б) функцію підпорядкування, виконання управлінських, владних вимог [4, с. 19, 20]. В означеному контексті М.В. Цвік відзначав, що антиподом самоврядування є відчужена від суспільства влада пануючої меншості [10, с. 46].

Отже, поняття “самоврядування”, як і більш загальне “саморегулювання” відбиває ту участь, яку бере в управлінні його об’єкт (у даному випадку підвладний суб’єкт). Виходячи з цього, маємо можливість розрізняти самоврядування та інші види управління, які умовно можуть бути позначені як іноврядування. Умовність термінології пов’язана з тим, що в реальній дійсності цим феноменам відповідає суттєва кількість перехідних форм; ось чому важко констатувати, де насправді закінчується самоврядування і починається вже іноврядування. Покладаючи в підґрунтя розмежування між ними лише ступінь реалізації інтересів першоджерела влади, маємо констатувати, що один і той же різновид управління може одночасно поєднувати в собі ознаки як самоврядування, так і іноврядування. Історичним прикладом цього є управління епохи воєнної демократії.

Водночас, беручи за основу те, чиї інтереси представляють управлінські структури, можемо стверджувати, що в окремому випадку навіть державна організація (демократична, соціальна, правова) може бути визнана самоврядуванням усього державно-організованого суспільства. (У цьому сенсі можна констатувати фактичне втілення радянської концепції заміни державної влади самоврядуванням при комунізмі, адже подібна організація вже не є знаряддям панування частини суспільства). І навпаки, значно менше за обсягом впливу місцеве самоврядування окремої територіальної спільноти, не здатної опанувати власними органами управління, виключатиме його характеристику як такого.

Незважаючи на складність формального вимірювання, характерну майже для будь-яких суспільних явищ, цілком очевидно, що науковий потенціал категорії “самоврядування” не обмежується визначенням якісних характеристик історично й інституціонально конкретизованих систем публічної влади. Аналіз самоврядування як однієї з форм публічної влади дозволяє встановити закономірності функціонування й розвитку самого феномена публічної влади, його внутрішніх механізмів і форм зовнішньої реалізації.

Список літератури : 1. Бондарь Н.С. Гражданин и публичная власть. – М.: Изд. дом «Городец», 2004. – 352 с. 2. Григорян Л.А. Народовластие в СССР. – М.: Юрид. лит., 1972. – 296 с. 3. Институты самоуправления: историко-правовое исследование / В.Г. Графский, Н.Н. Ефремова и др. – М.: Наука, 1995. – 301 с. 4. Меньшиков В.В. Власть и самоуправление. – Ростов-н/Д: Изд-во Ростов. ун-та, 1991. – 152 с. 5. Мушкин А.Е. Государство и право – исторические разновидности органов и норм управления обществом. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1969. – 79 с. 6. Самоуправление: от теории к практике / Под ред. Ю.А. Тихомирова, Г.Х. Шахназарова. – М.: Юрид. лит., 1988. – 208 с. 7. Сестров М.И. Основы функциональной теории организации. Л.: Изд-во ЛГУ, 1972. – 179 с. 8. Стронин А. История общественности. – Спб.: Тип. Мин-ва путей сообщ., 1885. – 767 с. 9. Тихомиров Ю.А. Диалектика управления и самоуправления // Вопр. философ. – 1983. – № 8. – С. 18-30. 10. Цвик М.В. Теория социалистической демократии (государственно-правовые аспекты). – К.: Вища шк., 1986. – 160 с. 11. Чиркин В.Е. Публичная власть. – М.: Юристъ, 2005. – 175 с. 12. Щиглик А.И. Самоуправление в условиях развитого социализма. – М.: Знание, 1985. – 64 с.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

УДК 342.9 О.М. Соловйова, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОГО СТАТУСУ УПРАВЛІНЬ І ВІДДІЛІВ МІСЦЕВОЇ ДЕРЖАВНОЇ

АДМІНІСТРАЦІЇ

Особливе місце у структурі держадміністрації займають галузеві та функціональні відділи й управління. Їх завдання – оперативне керівництво сферами суспільного виробництва, соціального розвитку й культури, обслуговування населення, забезпечення законності, охорони громадського порядку, прав людини та громадянина чи кваліфіковане вирішення питань функціонального характеру; вони несуть відповідальність за стан і подальший розвиток відповідних галузей виробництва.

Галузеві та функціональні управління (відділи) відрізняються від структурних підрозділів апарату держадміністрації обсягом діяльності, внутрішньою побудовою, чисельністю працівників. Структурні підрозділи, що становлять собою апарат держадміністрації, здійснюють лише правове, методичне, кадрове, матеріально-технічне та інше організаційне забезпечення діяльності місцевої державної адміністрації, систематичну перевірку виконання актів законодавства й розпоряджень голови державної адміністрації.

Зрозуміло, що проблема правового статусу управлінь (відділів), інших питань, пов’язаних з їх функціонуванням, розкривалися в адміністративно-правовій літературі [Див.: 6; 7; 11].

На сьогоднішній день правове становище управлінь і відділів держадміністрації встановлюється положеннями, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. В першу чергу, Типові положення закріплюють, що управління (відділи) є структурними підрозділами держадміністрації і підпорядковуються як її голові так і центральному органу виконавчої влади. Аналіз Положень дозволяє вирізнити елементи правового статусу управлінь (відділів), що свідчить про відносно відокремлений у організаційному і правовому відношеннях стан як усередині адміністрації, так і в системі місцевих органів виконавчої влади. Такими елементами є: 1) власне офіційне найменування, що зображується на гербовій печатці; 2) розпорядчий порядок створення; 3) властиві для них функції відповідно до покладених завдань і поставлених цілей; 4) власний обсяг повноважень, обумовлений певною галуззю; 5) власні форми й методи роботи (накази й інструкції керівників, засідання колегії тощо); 6) утримання за рахунок коштів Державного бюджету; 7) право користуватися державними символами; 8) відповідальність (начальник управління чи відділу несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього функцій).

Про те, що управління є самостійним державним органом, свідчить і надання йому статусу юридичної особи. Управління й відділи держадміністрації мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Державного казначейства України. Відповідно до ст. 2 Господарського кодексу України учасниками відносин у сфері господарювання визнаються органи державної влади й органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією [9; 2003. – № 11. – Ст. 462]. При цьому зазначається, що держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб'єктами господарювання (ст. 8). Рішення органів державної влади з фінансових питань, що виникають у процесі формування й контролю виконання бюджетів усіх рівнів, а також щодо адміністративних та інших відносин управління (крім організаційно-господарських, у яких орган державної влади є суб'єктом, наділеним господарською компетенцією) приймаються від імені цього органу в межах його владних повноважень. Господарська компетенція органів державної влади реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи. Іншими словами, управління (відділи) держадміністрації є юридичними особами й одночасно структурними підрозділами держадміністрації, на які покладається виконання функцій і завдань держави в певних сферах. Як вбачається, у межах адміністративно-правового регулювання управління (відділ) є органом державного управління, який виконує свою діяльність від імені держави, має владні повноваження, в силу чого виступає домінуючою стороною в адміністративно-правових відносинах. У межах цивільно-правових відносин управління (відділ) володіє статусом юридичної особи, тобто вступає у цивільно-правовий оборот від свого імені й має права й обов’язки нарівні з іншими юридичними особами. Тим самим управління (відділ) поєднує в собі управлінські й господарські функції.

Головною метою діяльності того чи іншого управління (відділу) держадміністрації є не участь у цивільному обороті, а реалізація державної політики в певних сферах. І хоча вони мають відповідну організаційну єдність і майнову відокремленість, вони не несуть відповідальності майном, бо власник останнього – держава. В одних цивільних відносинах управління (відділ) держадміністрації виступає як орган державного управління (сама держава є суб’єктом цивільних відносин), в інших – перестає бути органом держави і діє від свого імені.

Відділи й управління – це самостійні державні органи, про що свідчить і правове становище осіб, які в них працюють. Це державні службовці, які виконують функції та завдання державного органу або його апарату на професійній основі, отримують заробітну плату з коштів Державного бюджету. Згідно зі ст. 25 Закону України “Про державну службу” посади керівників, їх заступників, спеціалістів управлінь, відділів, служб обласних, районних, Київської та Севастопольської міських, районних у містах Києві й Севастополі державних адміністрацій віднесені до 4-7-ї категорій державних службовців [10].

Певною мірою управління й відділи держадміністрації мають риси органів виконавчої влади на місцях, але до таких органів їх можна віднести лише умовно, при розширеному трактуванні поняття „органи державної виконавчої влади”, враховуючи, що Конституція України й чинне законодавство не включають їх до системи органів виконавчої влади.

Що стосується наукових розробок правового становища управлінь держадміністрації, то взагалі їх недостатньо. Так, у підручниках з адміністративного права, державного управління правовий статус таких відділів та управлінь взагалі не розглядається [2, с. 78-93; 4, с. 76-78]. Деякі науковці, вказуючи, що управління й відділи держадміністрації є її структурними підрозділами, під час класифікації органів виконавчої влади за характером компетенції відносять їх до галузевих органів, а за порядком прийняття управлінських рішень – до єдиноначальних органів виконавчої влади [8, c. 508], тобто визнають їх органами виконавчої влади, хоча про це не говориться в Типових положеннях про управління (відділи).

При визнанні за управліннями (відділами) держадміністрації статусу самостійного органу держави виникає наступне питання: галузеві та функціональні управління держадміністрації є органами адміністрації чи територіальними органами міністерств, державних комітетів та інших центральних органів виконавчої влади? Неоднозначність у визначенні правового статусу відділів (управлінь) держадміністрації пов’язана в першу чергу з відсутністю його чіткого нормативного закріплення, що призводить до різних підходів при окресленні місця й ролі того чи іншого підрозділу, порядку його створення й підпорядкування. Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.12.2001р. “Про затвердження Типового положення про Головне управління економіки обласної, Київської міської державної адміністрації та управління економіки Севастопольської міської державної адміністрації” воно є структурним підрозділом держадміністрації, що утворюється головою останньої, підзвітне й підконтрольне йому й Міністерству економіки з питань реалізації єдиної державної політики економічного і соціального розвитку України [9; 2001. – № 51. – Ст. 2279]. Управління промисловості, енергетики, транспорту та зв’язку облдержадміністрації згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 31.12.2004 р. “Про затвердження Типового положення про управління (головне управління) промисловості, енергетики, транспорту та зв’язку обласної державної адміністрації” є її структурним підрозділом, що утворюється її головою, підзвітне й підконтрольне йому, а також Мінпромполітики, Мінпаливенерго й Мінтрансзв’язку [9; 2005. – № 1. – Ст. 21]. Знаходження управлінь (відділів) у подвійному підпорядкуванні як голові держадміністрації, так і центральному органу виконавчої влади породжує певні непорозуміння.

У правовій науковій літературі щодо цього також не склалося єдиної точки зору. Одні вчені розглядають відділи й управління держадміністрацій тільки як їх структурні підрозділи [1, с. 74]. З цим погоджуються й російські правники, вказуючи, що з точки зору підпорядкованості систему органів виконавчої влади регіону можна поділити на три групи: а) апарат голови адміністрації; б) комітети, управління, відділи та інші служби обласної адміністрації; в) різноманітні територіальні органи федеральних відомств і міністерств. При цьому управління, відділи й комітети обладміністрації є її структурними підрозділами, що виконують функції виконавчої влади [12, с. 104]. Інші правознавці ці управління (відділи) відносять до територіальних органів міністерств [5, с. 164; 3, с. 200], вказуючи при цьому , що зазвичай на місцевому рівні органами міністерств, державних комітетів є управління, відділи та інші структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, які підзвітні й підконтрольні відповідним центральним органам. Особливу групу становлять місцеві органи (територіальні підрозділи) міністерств і державних комітетів, які не входять структурно до складу обласних державних адміністрацій, але взаємодіють з ними в питаннях реалізації державної політики в регіонах, будучи, по суті, “продовженням” центральних органів виконавчої влади, їх представництвом на місцях.

Якщо звернутися до нормативно-правових актів початку 90-х років, що регулювали структуру державних адміністрацій, то вони визначали дві групи структурних підрозділів: а) відділи, управління, інші служби, які входять до складу обласних державних адміністрацій за принципом безпосереднього підпорядкування (економіки, культури, освіти, охорони здоров'я, архітектури, праці й соціальних питань, сільського господарства та продовольства, у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, у справах молоді та спорту, капітального будівництва, житлово-комунального господарства, захисту прав споживачів, державного технічного нагляду за станом сільськогосподарських машин, ветеринарії, заготівель і якості сільськогосподарської продукції тощо); б) місцеві органи міністерств і відомств (управління й відділи), які входять до складу обласної державної адміністрації за принципом подвійного підпорядкування (внутрішніх справ, зовнішніх економічних зв'язків, охорони навколишнього природного середовища, соціального захисту населення, статистики, у справах роздержавлення власності й демонополізації виробництва, фінансове, державної податкової інспекції, юстиції, земельних ресурсів, по пресі, контролю за цінами, архів, охорони державних таємниць у пресі й засобах масової інформації, у справах релігій, штаб цивільної оборони та ін).

На сьогодні такі структурні підрозділи, як управління внутрішніх справ, статистики, юстиції, земельних ресурсів, контролю за цінами, державна податкова інспекція, виключені зі складу держадміністрацій і становлять територіальні органи міністерств та інших органів центральної виконавчої влади. На голів місцевих державних адміністрацій покладається лише координація діяльності територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади та сприяння їм у виконанні покладених на ці органи завдань.

Галузеві ж відділи й управління, що входять до складу держадміністрацій, знаходяться у подвійному підпорядкуванні – як голові держадміністрації, так і галузевим органам центральної виконавчої влади. Саме така подвійна підлеглість є характерною ознакою організації й діяльності галузевих і функціональних управлінь і відділів держадміністрацій. Принцип подвійного підпорядкування має суттєвий вплив на структуру зв’язків управлінь (відділів) з центральними органами виконавчої влади й керівництвом держадміністрації, що не змінює їх державно-правової природи. За всією сукупністю зв’язків управлінь (відділів) з держадміністрацією й органами виконавчої влади вищого рівня домінує горизонтальна лінія підпорядкованості: відділи чи управління є органами держадміністрації, а не органами того чи іншого міністерства або іншого центрального органу виконавчої влади. Центральні органи виконавчої влади реалізують певні повноваження щодо відділів та управлінь при призначенні на посаду начальника та заступників начальника відділу (управління), тобто вирішення так званих кадрових питань, здійснення контролюючих функцій, отримання звітності.

Необхідно додати, що управлінський вплив центральних органів галузевої компетенції виявляється і в застосуванні заходів щодо кадрової відповідальності. У разі визнання міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади роботу керівника відповідного управління (відділу) незадовільною, міністр або керівник іншого центрального органу виконавчої влади звертається з відповідним мотивованим поданням до голови місцевої держадміністрації, який зобов’язаний розглянути це подання і не пізніше місячного строку прийняти рішення й дати обґрунтовану відповідь. Інакше кажучи, за свою роботу керівники відділів (управлінь) несуть відповідальність як перед головою держадміністрації, який їх призначив, так і перед центральним органом управління певною галуззю. Але остаточне рішення щодо відповідальності керівників управлінь приймає голова відповідної держадміністрації.

Таким чином, аналіз державно-правової природи галузевих відділів та управлінь держадміністрацій дає підстави вважати їх самостійними органами державного управління, що входять до системи місцевих органів державної виконавчої влади, оскільки їм притаманні всі основні елементи правового статусу окремого органу державного управління, які характеризують зміст діяльності органу – цілі, завдання, функції, конкретні владні повноваження і відповідальність.

Список літератури: 1. Адміністративне право України: Підручник для юрид. вузів і фак. / За заг. ред. Ю.П. Битяка. – Х.: Право, 2000. – 520 с. 2. Васильев А.С. Административное право Украины: Общ. часть: Учеб. пособ. – Х.: Одиссей, 2001. – 288 с. 3. Державне управління: Навч. посіб. / За ред. А.Ф. Мельник. – К.: Знання-Прес, 2003.– 343 с. 4. Державне управління: проблеми адміністративно-правової теорії та практики / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Факт, 2003. – 384 с. 5. Державне управління: теорія та практика / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 432 с. 6. Додин Е.В. Отделы и управления исполкомов местных Советов. – М.: Юрид. лит., 1971. – 123 с. 7. Корнієнко М.І. Правове становище відділів та управлінь виконавчих комітетів місцевих Рад. – К.: Наук. думка, 1973. – 144 с. 8. Малиновський В.Я. Державне управління: Навч. посіб. – Вид. 2-ге, доп. та перероб. – К.: Атіка, 2003. – 576 с. 9. Офіційний вісник України. 10. Про державну службу: Закон України від 16.12.1993 р., № 3723-ХІІ. // Відом. Верхов. Ради України. – 1993. – № 52. – Ст. 490. 11. Тордия В.В. Отделы и управления исполкома областного Совета. – К.: Наук. думка, 1984. – 83 с. 12. Уткин Э.А., Денисов А.Ф. Государственное и региональное управление. – М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. – 320 с.

Надійшла до редакції 02.11.2005 р.

УДК 342.25 К.Є. Соляннік, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ФОРМУВАННЯ ДЕПУТАТСЬКОГО КОРПУСУ

МІСЦЕВИХ РАД УКРАЇНИ

Верховною Радою України 6 квітня 2004 р. прийнято Закон № 1667-IV “Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів“ (далі – Закон), який набрав чинності з 1 жовтня 2005 р. [5; 2004. – № 68-69.– С. 7-22].

Метою цієї статті є системне дослідження процесу розвитку регулювання місцевих виборів на пропорційній основі й аналіз відповідного законодавства. Завданням ставиться опрацювання питань доцільності й ефективності застосування на сучасному етапі розвитку нашої країни нової системи виборів до органів місцевого самоврядування, а також їх відповідність Основному Закону держави.

Головною новацією цього Закону є запровадження пропорційної виборчої системи щодо виборів депутатів міських, районних у містах, районних, обласних рад, Верховної Ради АРК. Стосовно депутатів сільських і селищних рад, а також сільських, селищних, міських голів залишено мажоритарну виборчу систему відносної більшості (ст. 2). Згідно зі ст. 3 цього акта право голосу на місцевих виборах мають громадяни України, які належать до певних територіальних громад і яким на день виборів виповнилося вісімнадцять років. Громадяни України, які належать до територіальної громади і мають право голосу, можуть шляхом самовисунення або через обласні, районні, районні в містах, міські організації політичних партій та їх виборчі об’єднання (блоки) брати участь у висуненні кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, у роботі виборчих комісій, проведенні передвиборчої агітації, здійсненні спостереження за проведенням виборів та інших заходах у порядку, визначеному цим та іншими законами України. Статті 4-8 Закону встановлюють норми щодо декларування конституційних приписів виборчого інституту (рівні, прямі, вільні вибори шляхом таємного голосування). Таким чином, члени територіальних громад міст (які становлять приблизно 68% від загальної чисельності населення країни) [4, с. 100], а також усі інші громадяни України стосовно формування другого рівня місцевого самоврядування (область, район) мають належати до відповідних політичних партій або поділяти погляди якоїсь окремої партії (блоку), не будучи її членом (ст. 34 Закону). Лише в цьому випадку громадянин має можливість бути обраним до представницьких органів місцевого самоврядування.

Проте, даючи юридичний аналіз норм цього Закону й положень Конституції України, Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” [1; 1997. – № 24. – Ст. 170], застосовуючи системне тлумачення їх норм, можемо зазначити, що Закон суперечить Конституції, порушуючи принцип верховенства права, і спрямований на звуження існуючого обсягу прав та свобод громадян України. Перш за все новий виборчий Закон про місцеві вибори не відповідає положенням Конституції, які встановлюють засади конституційного ладу, прав та свобод громадян. Зокрема, його норми суперечать статтям 3, 34, 36, 38, ч. 4 ст. 140 Конституції України. За ч. 2 ст. 3 Конституції права та свободи особистості та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Остання ж відповідає перед громадянами за свою діяльність. Утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.

Права людини – це певні можливості, необхідні для задоволення потреб її нормального існування й розвитку в конкретно-історичному соціумі, які об’єктивно зумовлюються досягнутим рівнем розвитку суспільства й мають бути загальними й рівними для всіх. Вони можуть бути здійснені за наявності певних юридичних засобів, “механізмів” [3, с. 21]. Гарантіями прав є умови, що встановлюються державою для сприяння здійсненню прав, забезпеченню їх охорони й захисту. Держава ж має не лише проголошувати, декларувати права, а й дбати про їхню здійсненність, можливість реалізації. На сучасному етапі вітчизняного державотворення не вбачається можливим стверджувати, що для реалізації права громадян брати участь в управлінні суспільними справами лише за належністю до відповідної політичної течії існують належні економічні, політичні, духовно-ідеологічні гарантії.

Сучасне становлення політичних партій в Україні позбавлено належної інституціоналізації. Як головним недоліком можна висловити відсутність у цих об’єднань громадян соціальної бази. Так, за даними Міністерства юстиції України станом на 31 березня 2005 р. в державі існувало 126 зареєстрованих політичних партій [5; 2005. – № 82. – С. 18]. Реальна ж частка громадян, які є їх членами, по відношенню до загальної чисельності громадян у країні є досить низькою. При цьому практика не свідчить про тенденцію до значного збільшення цього відсотку. Отже, запровадження пропорційної виборчої системи є звуженням можливостей переважної більшості населення реалізувати своє право по управлінню місцевими справами, непрямим шляхом примусу з боку держави щодо громадян на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань (ст. 34).

Стаття 36 Конституції встановлює, що громадяни України мають право на свободу об’єднання в політичні партії та громадські організації для здійснення й захисту своїх прав та свобод і задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, установлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей. Політичні партії в Україні сприяють формуванню й вираженню політичної волі громадян, беруть участь у виборах. Їх членами можуть бути лише громадяни України. Обмеження щодо членства в політичних партіях установлюються виключно Конституцією й законами України.

Проте новий виборчий Закон ставить можливість реалізації права бути обраним до органів місцевого самоврядування, брати участь в управлінні державними справами (ст. 38 Конституції) в залежність від необхідності існування членства в політичній партії. І тут норми Закону суперечать нормам Конституції, що є порушенням принципу законності й верховенства Основного Закону країни.

Згідно з ч. 4 ст. 140 Конституції органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні й обласні ради. Виборчий закон 1998 р. для реалізації цієї норми передбачає забезпечення принципу “рівності територіальних громад” шляхом установлення відповідної чисельності представників громади незалежно від її розміру в районній та обласній радах (ч. 4, 5 ст. 5) [1; 1998. – № 3-4. – Ст. 15]. На відміну від цього, новий Закон не провадить різниці між конституційними визначеннями представницьких органів місцевого самоврядування: сільська, селищна, міська ради – представницькі органи певної територіальної громади; районна й обласна ради – представницькі органи територіальних громад певних територій. Так, у ст. 16, 17 Закону вже немає такого забезпечення рівного представництва. До того ж, досить складно вести мову про представництво саме спільних інтересів територіальних громад, а не окремих політичних партій.

За ст. 3 Закону військовослужбовці строкової служби, а також особи, які знаходяться в місцях попереднього ув’язнення, не позбавлені права брати участь у місцевих виборах. Проте Законом не створено механізму реалізації активного виборчого права зазначеними громадянами. Крім цього, ч. 6 ст. 3 встановлює, що не мають право голосу на місцевих виборах громадяни України, визнані судом недієздатними, і громадяни України, які за вироком суду перебувають у місцях позбавлення волі. При цьому зауважимо, що існує Рішення Конституційного Суду України № 1-рп/98 (справа про вибори народних депутатів України) щодо неконституційності позбавлення осіб, які знаходяться в містах позбавлення волі, права участі у виборах на загальнодержавному рівні. Отже, в даному випадку це не є порушенням Конституції: а місцеве самоврядування реалізується громадянами за належністю до відповідних територіальних громад. Вбачається неможливим як з теоретичної, так і з практичної точок зору віднести ці категорії громадян до якоїсь громади (об’єднання громадян, які не тільки мають спільне проживання, а й інтереси, цілі тощо).

За Законом “Про політичні партії в Україні” [1; 2001. – № 23. – Ст. 118] членами політичних партій не можуть бути (а) судді; (б) працівники прокуратури; (в) працівники органів внутрішніх справ; (г) співробітники Служби безпеки України; (д)військовослужбовці.

Ураховуючи, що перебування на посаді депутата місцевої ради не є професійною діяльністю (крім окремих посад), можливості громадян України, які обіймають посади в цих органах влади, брати участь у виборах і бути обраними практично стають повністю обмеженими. А таке становище є порушенням норм Конституції щодо рівності прав і свобод усіх громадян. Більше того, приписи нового Закону про вибори депутатів місцевих рад взагалі позбавляють таку соціальну групу, як військовослужбовці, можливості представляти свої інтереси й інтереси територіальної громади в представницькому органі міста, району в місті, району, області.

Відповідно до ст. 49 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні”, розд. 5 Закону України “Про статус депутатів місцевих рад” [1; 2002. – № 40. – Ст. 290] депутат місцевої ради може бути відкликаний виборцями. Як бачимо, депутати місцевих рад на сьогодні мають імперативний мандат. Введення пропорційної виборчої системи, існування загальноміських, районних у місті, районних, обласних багатомандатних округів позбавляють можливості членів територіальної громади відкликати своїх депутатів. За цією системою голосування відбувається не за конкретного громадянина, а за список від політичної партії, блоку. Отже, новий виборчий Закон змінює характер мандата депутата, роблячи його вільним. Натомість розд. V Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” в ч. 1 встановлює, що цей Закон є базовим для розробки та прийняття інших законодавчих актів про місцеве самоврядування. Крім того, він нівелює існування правого інституту наказів виборців.

Отже, виборчі права громадян України, у тому числі й громад сіл та селищ, значно звужуються. За цим Законом створюються нові перепони, які позбавлять громадян належним чином брати участь в управлінні державними й громадськими справами, впливати на організацію й діяльність органів місцевого самоврядування.

Необхідно також висловити декілька зауважень щодо доцільності прийняття такого закону. Адже в разі, якщо парламент України приведе норми законодавства у злагодженість, він також має враховувати доцільність введення пропорційної системи виборів до органів місцевого самоврядування на сучасному етапі державного будівництва України.

Практика Європейських країн не дає однозначної рекомендації стосовно можливості й необхідності введення відповідної виборчої системи – мажоритарної чи пропорційної. Порівняльний аналіз законодавства країн з розвиненою демократією говорить про те, що в підґрунтя визначення системи покладено комплекс умов – економічних, політичних, соціальних та ін. Ці системи зустрічаються як у чистому виді, так і в комбінованому.

Вибори є проблемою не лише законодавчого, а й соціально-політичного значення, що потребує при прийнятті рішень чіткого врахування не тільки позитивних, а й негативних чинників суспільного життя.

Перш за все слід зважати стан українського суспільства, яке перебуває в перехідному періоді, коли ще не досягнуто належного ступеня політичного структурування. Пріоритетними функціями органів місцевого самоврядування (на відміну від Верховної Ради України) є розв’язання питань не політичного, а насамперед економічного й соціального характеру.

До речі, у Сполучених Штатах Америки, яка є країною з класичною організацією й діяльністю політичних партій і місцевого самоврядування, конституції багатьох штатів забороняють політичним партіям та їх об’єднанням брати участь у місцевих виборах і висувати кандидатів. Таке становище є реакцію на існування на початку ХХ ст. “виборчих машин”, коли результат залежав від кількості грошей і силового пресу з боку політичних партій [2, с. 97]. Сучасний стан функціонування українського політикуму дає підстави стверджувати, що негативні складники пропорційної системи в першу чергу проявлять себе і в нашому суспільстві.

Крім іншого, як негативні чинники запровадження пропорційної системи на місцевому рівні вбачаються:

– виникнення політичних конфліктів між місцевою радою й Верховною Радою України, між сільською, селищною, районною і обласною радами, між районними і обласною радами і головами районних та обласної державних адміністрацій, між міською радою і міським головою;

– перетворення представницького органу територіальної громади з органу, що вирішує, на орган, який тільки проголошує (подібно до арени діяльності місцевих політиків);

– прийняття політичних рішень замість належних управлінських, які мають відповідати вимогам доцільності, економічності, обґрунтованості, оперативності тощо;

– створення додаткових бар’єрів у взаємовідносинах міської ради та її виконавчих органів.

З огляду на попередні перегони по виборах Президента України можна говорити про недостатню правову регламентацію виборчого процесу як взагалі, так і окремих його процедур. Та й одночасне проведення виборів народних депутатів України і місцевих представників за сучасним законодавством вбачається досить проблематичним: адже мають місце певні розбіжності в технічній стороні організації виборчого процесу (організація й діяльність виборчих комісій, приміщення для голосування, голосування поза межами приміщення для голосування, формування списків виборців, підрахунок голосів, проведення агітації тощо).

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради. 2. Евдокимов В.Б., Старцев Я.Ю. Местные органы власти зарубежных стран: правовые аспекты. – М.: Спарк, 2001. – 251 с. 3. Конституція України: Наук.-практ. коментар / Ред.кол.: В.Я. Тацій, Ю.П. Битяк, Ю.М. Грошевий та ін. – Х.: Право; Вид. дім “Ін Юре”. – 2003. – 808 с. 4. Кравченко В.В., Пітцик М.В. Конституційні засади місцевого самоврядування в Україні (основи муніципального права): Навч. посіб. – К.: Арарат-Центр, 2001. – 176 с. 5. Урядовий кур’єр.

Надійшла до редакції 27.10.2005 р.

УДК 342.25 О.О. Первомайський, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОКРЕМІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

ПРОЦЕСУ ОБ’ЄДНАННЯ ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

Здійснення в Україні адміністративно-територіальної реформи пов’язано з потребою вдосконалення низки інститутів громадянського суспільства й державного устрою, у тому числі місцевого самоврядування. У свою чергу, серед головних чинників еволюції останнього є створення правових, соціальних та економічних передумов для формування по-справжньому дієздатних територіальних громад, які не формально, а фактично виконуватимуть функції первинних суб’єктів місцевого самоврядування. Одним з варіантів реального надання територіальним публічно-правовим утворенням тієї ваги, що передбачена для них Конституцією України, є здійснення процесу об’єднання (інакше, укрупнення) двох і більше територіальних громад, які самостійно на належному рівні не можуть виконувати наявні функціональні обов’язки.

Проблема створення дієздатних територіальних громад шляхом їх об’єднання не залишилася поза увагою вітчизняних наукових і практичних фахівців, які з урахуванням економічних реалій сьогодення й зарубіжного досвіду муніципального устрою пропонували активізувати подібні об’єднуючі процеси [Див.: 1, c. 12; 2, с. 5; 4, с. 203-207; 5, с. 13; 6, с. 4]. Однак конкретних пропозицій, які могли б втілитися в положеннях чинного законодавства, було запропоновано обмаль. З огляду на наведене об’єктом цього дослідження слід вважати суспільні відносини, що виникають під час об’єднання двох і більше територіальних громад, і чинне законодавство, що ці відносини повинно належним чином регламентувати.

Механізм об’єднання територіальних громад має у своєму складі декілька взаємопов’язаних елементів, які з дослідницькою метою належить відокремити один від одного і проаналізувати самостійно. Складниками такого механізму пропонуємо вирізняти: а) окреслення кола територіальних громад, які можуть прийняти рішення щодо об’єднання; б) визначення дій і рішень органів місцевого самоврядування й/чи органів державної влади, необхідних для здійснення подібного об’єднання; в) з’ясування юридичних фактів, на підставі яких така об’єднана територіальна громада виникає і припиняється.

Перший із перелічених елементів механізму об’єднання територіальних громад уже був предметом нашого дослідження [Див.: 7, c. 101-104], а тому маємо можливість у межах цієї роботи сформулювати прикінцеві висновки з аналізу цього питання, згідно з якими, по-перше, право на об’єднання повинні мати територіальні громади будь-яких населених пунктів – сіл, селищ, міст, по-друге, це право може бути реалізовано ними незалежно від перебування цих суб’єктів у межах одного чи різних районів або навіть областей, З огляду на наведене підлягає відповідному редагуванню ч. 2 ст. 6 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” (далі – Закон) [3], що нині містить пряму вказівку на можливість об’єднання в одну так звану “сільську громаду” лише територіальних громад сусідніх сіл.

Наступним кроком, після встановлення в законодавстві України самої можливості створення об’єднаної територіальної громади громадами різних населених пунктів мають бути законодавчо закріплені потенційні варіанти здійснення такої процедури, яка обов’язково передбачатиме вказівку на ті юридичні факти, що стануть підґрунтям для виникнення нового суб’єкта місцевого самоврядування.

Серед юридичних фактів, на підставі яких виникатиме об’єднана територіальна громада, є як дії територіальних громад, що об’єднуються, так і рішення й дії органів державної влади й органів місцевого самоврядування стосовно цих об’єднуючих процедур. Як приклад таких юридичним фактів відзначимо: а) акти волевиявлення волі територіальних громад, що об’єднуються (протоколи загальних зборів членів територіальних громад; результати місцевих референдумів); б) статут та/або інший акт, що регламентуватиме утворення (об’єднання) й діяльність нової територіальної громади; в) акти публічної влади (рішення представницьких органів цих територіальних громад, відповідного підрозділу Міністерства юстиції України тощо).

Оскільки наведені юридичні факти служать підставою для виникнення об’єднаної територіальної громади, можемо стверджувати, що з одним із цих фактів (або їх сукупністю) буде пов’язано момент появи нового учасника суспільних відносин. Можливими варіантами визначення моментів виникнення територіальних громад можуть бути: а) день реєстрації новоствореної об’єднаної територіальної громади, якщо така реєстрації буде передбачена; б) день затвердження її Статуту (на загальних зборах, шляхом референдуму тощо); в) день державної реєстрації її Статуту в органах Міністерства юстиції України (ч. 2 ст. 19 Закону); г) день проведення перших спільних загальних зборів членів цієї громади; д) день початку роботи спільного представницького органу (ради) новоствореної територіальної громади тощо.

У суб’єктів об’єднуючого процесу є можливість вибору одного із запропонованих вище варіантів або встановлення іншої юридичної підстави, з появою якої буде пов’язано виникнення самої територіальної громади.

Підсумовуючи висловлене, доходимо висновку, що вирішальним у механізмі створення об’єднаної територіальної громади й як наслідок із цього – поява у неї здатності до участі в правовідносинах як самостійного суб’єкта, будуть положення відповідних документів, що регламентуватимуть об’єднання двох і більше територіальних громад. В них і слід визначити той юридичний факт або їх сукупність, з яким буде пов’язано виникнення самої новоствореної територіальної громади та її здатності до участі в цивільних правовідносинах.

Разом із тим право територіальним громадам самостійно визначати принципові моменти об’єднуючого процесу необхідно закріпити в законодавстві України. Мається на увазі внесення змін і доповнень до Закону, згідно з якими мають бути передбачені засади таких об’єднуючих процесів і право територіальних громад, що об’єднуються, більшість моментів такої процедури вирішувати на власний розсуд.

Одним із ключових моментів, що також підлягає вирішенню ще під час створення об’єднаної територіальної громади, є питання врегулювання припинення існування територіальної громади, створеної шляхом добровільного об’єднання двох і більше територіальних громад. Інакше кажучи, незважаючи на той факт, що певні територіальні громади перебувають на етапі об’єднання, уже в цей час вони повинні передбачити процедуру свого потенційного припинення.

Як вбачається, процедура припинення об’єднаної територіальної громади в першу чергу залежить від умов проведеного об’єднання й бажань членів територіальних громад, що висловили і здійснили свого часу наміри об’єднатися: мається на увазі, наприклад: (а) закінчення строку, на який створювалася територіальна громада, (б) досягнення цілей, покладених за умову створення й існування об’єднаної територіальної громади тощо.

При цьому треба зауважити, що ч. 4 ст. 6 Закону прямо вказує на можливості виходу зі складу створеної об’єднаної територіальної громади за рішенням референдуму, проведеного серед мешканців тієї територіальної громади, яка стала суб’єктом об’єднання.

Звісно, що чинне законодавство повинно бути доповнено й іншими варіантами припинення такої громади. Як видиться, об’єднана територіальна громада припинить своє існування, отже, втратить і свої право- й дієздатність у випадках, коли: а) у її складі залишився лише один член (територіальна громада, яка була серед суб’єктів об’єднання), оскільки в цьому разі можливо вести мову про тотожність цих двох територіальних громад; б) зі складу цієї громади вийшов той член (або ті) чи кількість членів, без яких існування об’єднаної громади неможливе, на чому наголошується в документах або інших положеннях, регламентуючих створення й існування цієї територіальної громади; в) відбулися зміни в адміністративно-територіальному поділі, якщо, наприклад, сусідні села юридично отримали статус одного населеного пункту, тому має місце вже не добровільне об’єднання територіальних громад, а одна територіальна громада.

У перших двох випадках юридичним фактом, з яким пов’язано припинення об’єднаної територіальної громади, буде рішення референдуму відповідних територіальних громад про подібний вихід, а днем такого припинення – оголошення результатів цього (цих) референдумів. В останньому випадку припинення такої громади буде наслідком акта публічної влади й відбудеться у день набуття останнім юридичної сили. Водночас, незважаючи не те, що майбутні зміни й доповнення до Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” мають передбачити засадничі моменти припинення об’єднаної територіальної громади, перевагу в регулюванні цих відносин все ж необхідно надавити актам, які приймаються самими громадами або їх представницькими органами.

Список літератури: 1. Бугай С. Місцеве самоврядування в Україні на сучасному етапі державотворення: проблемні питання розвитку або становлення // Аспекти самоврядування. – 2005. – № 3. – С. 10-14. 2. Дручек В., Дручек М. Громади об’єднуються для виконання спільних проектів // Партнери: Муніцип. бюл. Укр.-америк. програми партнерства громад. 2005. – Березень. – Число 3. – С. 5. 3. Відомості Верховної Ради України. – 1997. – № 24. – Ст. 170. 4. Гук А. Створення дієздатної територіальної громади: шлях від окремого експерименту в Ірпінському регіоні до загальнодержавних реформ // Вісн. Укр. Акад. держ. управління при Президентові України. –2002. – № 2. – С. 201-208. 5. Нудельман В. Самодостатня територія як запорука гідного життя // Уряд. кур'єр. – 2002, 18 вер. – № 171. – С. 13. 6. Олуйко В. Муніципальна реформа: на часі кроки вперед // Уряд. кур'єр. 2002, 25 груд. – № 241. – С. 4. 7. Первомайський О.О. Види територіальних громад як учасників цивільних та публічних правовідносин // Державне будівництво та місцеве самоврядування. Зб. наук. пр. – Х.: Право, 2005. – вип. 9. – С. 99-104.

Надійшла до редакції 22.11. 2005 р.

УДК 346:334.722.8+347.72.033 Ю.В. Хорт, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ПИТАННЯ ОЦІНКИ НЕГРОШОВИХ ВКЛАДІВ,

ЩО ВНОСЯТЬСЯ ДО СТАТУТНОГО ФОНДУ

АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА

Однією з істотних характеристик акціонерного товариства є наявність статутного капіталу, який створює майнову базу його діяльності й гарантує інтереси кредиторів. Цей капітал формується за рахунок вкладів учасників, які можуть вноситися як у грошовій, так і негрошовій формі. Якщо ж грошова форма оплати акцій, як правило, не викликає заперечень, то оплата акцій негрошовими засобами вимагає особливої уваги. Одним з таких аспектів є проблема оцінки майна, майнових та інших прав, що вносяться до статутного капіталу.

Дослідженню цього питання були присвячені праці як дореволюційних учених (Г.Ф. Шершеневича, А.І. Камінки, І.Т. Тарасова та ін.), так і радянських (В.Ю. Вольфа, Д.М. Генкіна, М.І. Кулагіна та ін.). На сучасному етапі проблемами акціонерного права займаються В.А. Бєлов, О.Р. Кібенко, І.В. Спасибо-Фатєєва, Є.О. Суханов та ін.

Правильна оцінка майна, яке вноситься в оплату акцій, має важливе значення з точки зору захисту прав та інтересів різних категорій учасників корпоративних відносин, перш за все кредиторів, оскільки для них не є байдужою процедура оцінки негрошових вкладів засновників (учасників) і перевірка її правильності. Як правильно, з нашого погляду, зазначив Є.О. Суханов, “до статутного капіталу повинно входити реальне майно, яке може задовольнити претензії потенційних кредиторів” [12, с. 100]. Тому проаналізуємо норми чинного законодавства України та країн ЄС щодо оцінки майна, яке вноситься в оплату акцій, та ті з них, що спрямовані на забезпечення формування дійсного, а не фіктивного (“дутого”) капіталу акціонерних товариств (далі – АТ) [3, c. 65].

Відповідно до ч. 2 ст. 115 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) грошова оцінка вкладу, що вноситься до статутного фонду АТ, здійснюється за згодою учасників товариства з наступним затвердженням установчими зборами товариства і лише у випадках, встановлених законом, вклад підлягає незалежній експертній перевірці [4; 2003. – № 40-44. – Ст. 356]. Згідно з ч. 2 ст. 86 ГК, ст. 13 Закону України "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 р., № 1576 порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах господарського товариства, якщо інше не передбачено законом [4; 2003. – № 18-22. – ст. 144; 4; 1991. – № 49. – ст. 682]. Інакше кажучи, цією нормою надано право самим засновникам (учасникам) господарських товариств визначати критерії, за якими провадитиметься оцінка їх внесків (договірна оцінка).

Такий стан справ не виключає певні можливості для зловживань з боку засновників, коли вартість майна, яка вноситься як вклад, значно завищується. Тому, вважаємо, слід погодитися з думкою І.В. Спасибо-Фатєєвої, яка пропонує законодавчо передбачити критерії оцінки майнових вкладів, які вносяться в оплату акцій. Це можуть бути співставлення із загальноприйнятими ринковими цінами на аналогічне майно з наданням довідки про ціни з товарної біржі чи експертна оцінка майна (нерухомості, автотранспортних та інших засобів) [11, c. 241].

Заслуговують на увагу норми ЦК УРСР 1922 р. і постанови ЦВК СРСР та РНК СРСР від 17 серпня 1927 р. “Про затвердження Положення про акціонерні товариства” щодо процедури оцінки негрошових вкладів, якими передбачалися попередня оцінка матеріальних цінностей, що вносилася в оплату акцій (що визначалася за згодою передплатника, який вносив ці цінності, із засновниками, якщо оплата провадилася до реєстрації товариства, та правлінням, якщо оплата здійснювалася після цього) та кінцева оцінка, що встановлювалася за погодженням особи, яка вносила майно, з установчими чи загальними зборами акціонерів, або (якщо це було передбачено статутом) з радою товариства. Але ця оцінка не повинна була перевищувати середніх ринкових цін на внесене майно, що існували в місці його внесення на цей момент. Якщо ж не можна було їх установити, оцінка провадилася за участі компетентних осіб. Крім того, для оцінки дій засновників щодо формування статутного капіталу передбачалося створення перевірочної комісії, причому, засновники товариства не могли входити до її складу [9; 1927. – № 49. – Ст. 499; 14]. Деякі з наведених положень можуть бути актуальними й сьогодні, про що вже зазначалося в юридичній літературі.

Частина 2 ст. 7 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" від 12 липня 2001 р., № 2658 (далі – Закон про оцінку) передбачає обов’язкове проведення оцінки лише щодо майна, угоди з якими зачіпають інтереси держави (наприклад, створення підприємств господарських товариств на базі державного майна або майна, що є в комунальній власності; а також визначення вартості внесків учасників і засновників господарського товариства, якщо до цього товариства вноситься майно господарських товариств з державною часткою) [8].

Як бачимо, ні ЦК, ні ГК, ні Закон України "Про господарські товариства" не містять норм щодо справедливої й належної оцінки вкладів, що передаються до статутного фонду, чим створюються широкі можливості для зловживань.

Проект закону "Про акціонерні товариства" № 8326 від 21 жовтня 2005 р. передбачає оплату акцій виключно грошовими коштами, за винятком лише, коли засновником АТ виступає держава; тоді оплата акцій може здійснюватися також у негрошовій формі. Але треба звернути увагу на те, що прийняттям такої норми законодавець порушить один з основних принципів господарських правовідносин – рівний захист усіх суб’єктів господарювання, передбачений ст. 6 Господарського кодексу України (далі – ГК). Вимог же щодо проведення незалежної оцінки негрошових вкладів проект закону взагалі не містить.

Більш жорстко регулює це питання ст. 10 Другої директиви ЄС з питань гармонізації корпоративного права (далі – Друга директива), якою передбачено, що при оплаті акцій в іншій (негрошовій), формі обов’язково залучається незалежний експерт, який до моменту реєстрації товариства або отримання дозволу на здійснення діяльності має скласти звіт. Директивою передбачено вимоги до цього звіту, де обов'язково повинно зазначатися описання кожного з активів, за рахунок яких здійснюється оплата акцій, а також використовуваних методів оцінки. Звіт експерта підлягає оприлюдненню.

Винятки із загального правила про оцінку майна можливі, але при дотриманні таких численних вимог, як-от: (а) наявність у товариства нерозподілених резервів, які відповідають номінальній вартості; (б) за відсутності останньої такі резерви мають відповідати обліковій вартості випущених акцій для оплати іншим шляхом (негрошовій формі) протягом трьох років або до настання часу, коли всі вимоги за гарантією будуть задоволені; (в) наявність гарантій у розмірі суми, зазначеної вище для задоволення вимог за зобов'язаннями товариства до перебігу одного року з часу оприлюднення річної звітності такого товариства за фінансовий рік, протягом якого провадилася така оплата. Як вбачається, доцільніше буде товариству залучити незалежного експерта для оцінки вкладу, аніж виконувати всі вказані вимоги [17].

Аналогічні норми закріплені й у національному законодавстві країн ЄС (ст. 80 Закону "Про торгові товариства Франції" від 24 червня 1966 р., ст. 33 Закону "Про акціонерні товариства" (ФРН) від 6 вересня 1965 р. [2; 14]. У Великобританії правила, що регулюють внесення оплати акцій у негрошовій формі, розрізняються щодо публічних та приватних компаній. Стосовно приватних компаній не існує практично ніяких обмежень щодо оцінки вартості майна й майнових прав, які передаються компанії як оплата за акції. Що ж до публічних компаній, то встановлюється спеціальний порядок оплати акцій у негрошовій формі: майно, яке передається компанії, повинно бути оцінено незалежним експертом. Останній складає звіт про проведену оцінку в строк, що не перевищує 6-ти місяців до моменту отримання акцій, копія якого направляється особі, яка має намір придбати їх [7, c. 154, 155].

Законодавством Російської Федерації (ст. 34 Закону РФ "Про акціонерні товариства" від 26 грудня 1995 р.) закріплено, що при оплаті акцій негрошовими коштами для визначення ринкової вартості цього майна повинен залучатися незалежний експерт. Грошова оцінка майна, визначена засновниками товариства і радою директорів (спостережною радою), не може перевищувати величини оцінки, проведеної незалежним експертом [9].

Останнім часом все частіше фахівці в галузі корпоративного права звертають увагу на необхідність реформування його основних інститутів, оскільки вони вже не відповідають вимогам ведення сучасного бізнесу [6, c.10]. У першу чергу це стосується і Другої директиви, яка вже не виконує належного захисту акціонерів і кредиторів. Внаслідок тривалої роботи групи експертів Єврокомісія підготувала відповідні зміни до Другої директиви.

Основними пропозиціями щодо змін до Другої директиви є скасування необхідності провадити експертну оцінку вкладів, які вносяться у негрошовій формі до статутного капіталу, в таких випадках: а) стосовно цінних паперів, які є в обігу на організованому ринку. У такому разі їх оцінка здійснюється за середніми ринковим цінами, які склалися на одному чи декількох організованих ринках торгівлі цінними паперами за останні три місяці; б) щодо майна, незалежна оцінка якого провадилася за останні три місяці, що передували внесенню вкладу; в) стосовно майна, оцінка якого отримана за даними бухгалтерського обліку, достовірність якого перевірена незалежним аудитором. Але при цьому передбачаються норми, спрямовані на захист міноритарних акціонерів. Це перш за все закріплення Директивою права акціонера, який має понад 5% підписного капіталу, вимагати переоцінки певного майна, а також проведення оцінки майна незалежним експертом [18].

У разі виникнення обставин, які значно змінили б вартість майна, яке вноситься як вклад, обов’язково повинна бути здійснена його переоцінка, ініційована органом управління товариством, який має повідомити акціонерів про зміну вартості вкладів.

Чинне законодавство України не доводить до відома контрагентів і майбутніх акціонерів АТ порядок формування його статутного капіталу. У юридичній літературі вже неодноразово зверталася увага на цю проблему. У статуті АТ зазначається лише розмір статутного капіталу (ч. 2 ст. 154 ЦК), а детальний опис вкладів та їх оцінка залишаються невідомими. Розмір і порядок оплати акцій визначається лише установчим договором, який припиняє свою чинність у момент реєстрації АТ, і протоколом установчих зборів, який, як правило, прихований від сторонніх осіб.

Стаття 3 Другої директиви ЄС передбачає публічне оголошення вартості внесеного майна шляхом обов’язкового зазначення у статуті кількості акцій, оплачених в іншій (негрошовій) формі, а також виду майна, що вноситься як оплата.

Аналогічні вимоги передбачено законодавством багатьох зарубіжних країн – членів ЄС, наприклад, Швейцарським зобов’язальним законом (ст. 628), Торговим кодексом Болгарії (ст. 172), Законом "Про акціонерні товариства" ФРН 1965 г. (ст. 27), французьким Законом про торгові товариства 1966 г. (ст. 80) [1; 2; 14].

Важливою гарантією захисту інтересів кредиторів є притягнення до відповідальності осіб, які провадять оцінку вкладів. У юридичній літературі справедливо звертається увага на те, що засновники повинні відповідати за збитки, спричинені внесенням ними немайнових вкладів (неналежної якості, в неналежному стані, непридатних до використання, за завищеною вартістю тощо). Як зауважив Г.Ф. Шершеневич: "Небезпека криється саме в намаганні засновників переоцінити речові вклади, які вони здійснюють, і тим на шкоду акціонерам та кредиторам привести у невідповідность реальну вартість акціонерного майна з цифрою складеного капіталу" [16, с. 449]. Але в чинному законодавстві питання відповідальності засновників за неправильну оцінку майнових вкладів практично не врегульовані. У той же час, як у ст. 340 ЦК УРСР 1922 р. передбачалася не лише солідарна відповідальність засновників за збитки, спричинені несправедливою оцінкою майна, переданого товариству (протягом року з дня реєстрації товариства), а й відповідальність членів правління й ревізійної комісії, якщо вони припустили недбалість при перевірці дій засновників. Заподіяні ж збитки не можна було стягнути із засновників, інакше кажучи, їх майнова відповідальність була субсидіарною і застосовувалася щодо них, якщо неможливо було стягнути збитки із самих засновників [15]. Як бачимо, ЦК УРСР 1922 р. містив більш досконалі норми порівняно з “конфліктуючими за багатьма позиціями нормами чинних ЦК, ГК та Закону України "Про господарські товариства"” [6, c. 9]. На нашу думку, чинному законодавству належить враховувати досвід минулих років, а не бездумно від нього відмовлятися, звичайно, з урахуванням тих змін, які відбулися в характері корпоративних правовідносин.

Схожі норми щодо відповідальності засновників установлюються у §46 Закону "Про акціонерні товариства" ФРН, яким передбачається не лише обов’язок засновників відшкодувати збитки товариству у разі неправильної оцінки негрошових вкладів, а й здійснити недостатні платежі. Крім того, засновники несуть солідарну відповідальність, якщо акціонер неплатоспроможний чи не в змозі внести майновий вклад, оскільки саме вони допустили акціонера до участі в товаристві, знаючи про його неплатоспроможність чи нездатність здійснити свої зобов’язання. Члени правління і спостережної ради також несуть відповідальність перед товариством як солідарні боржники за порушення своїх обов’язків по створенню товариства, у тому числі по оплаті акцій. Вони повинні відшкодувати заподіяні збитки [14].

Але оцінка може здійснюватися не лише засновниками, а й оцінювачами. Відповідальність експертів за порушення вимог щодо належної оцінки майна встановлюється у ст. 32 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", але вид, порядок притягнення до неї ним не визначено. Таким чином, ця норма є лише декларативною.

Інакше це питання вирішується акціонерним законодавством Німеччини (§49 Закону про акціонерні товариства ФРН, ст. 323 Торгового уложення Німеччини), яким прямо закріплюється обов’язок експертів відшкодувати збитки, спричинені товариству внаслідок умисного чи з необережності порушення їх обов’язків щодо добросовісної й неупередженої оцінки майнових вкладів [14].

Для вітчизняного законодавця було б доцільно ввести норму, запропоновану Ю.А. Тарасенко, яка передбачала б обов’язкове залучення для оцінки майна незалежного експерта та його солідарну відповідальність разом з акціонером у розмірі завищення вартості негрошового вкладу упродовж 2-х років з моменту оцінки в разі невідповідності проведеної оцінки реальній вартості майна [13, с. 73].

Проаналізувавши чинне законодавство, що стосується АТ, можемо зробити висновок, що через відсутність належного контролю за оцінкою вкладів, що вносяться до статутного фонду АТ, останній не виконує жодної зі своїх функцій: ні стартової (оскільки не забезпечує формування матеріальної бази для діяльності товариства на момент створення і при подальшому функціонуванні), ні визначення часток кожного з учасників (бо перекручуються розміри часток акціонерів у капіталі), ні гарантійної. З метою усунення прогалин у законодавстві необхідно передбачити: а) обов’язкове залучення незалежного експерта для оцінки негрошових вкладів; б) ціна майна, що вноситься засновниками в рахунок оплати за акції товариства, повинна дорівнювати його ринковій вартості; в) обов’язкове зазначення у статуті кількості акцій, оплачених в іншій (негрошовій) формі, виду майна, що вноситься як оплата (вклад), оцінку цього вкладу, а також ім’я акціонера, який його оплатив, і акції, які він отримав; г) відповідальность осіб, які провадять оцінку вкладів.

Закріплення вказаних положень створить неможливим функціонування на внутрішньому ринку, неплатоспроможних із самого початку юридичних осіб.

Список літератури: 1. Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. – М.: Статут, 2005. – 237 с. 2. Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сб. зарубеж. зак-ва. сост., отв. ред. и автор вступ. ст. проф. В.А. Туманов. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 290 с. 3. Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. – 333 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Вінник О.М. Публічні і приватні інтереси в господарських товариствах: проблеми правого забезпечення. – К.: Атіка, 2003. – 352 с. 6. Кібенко О.Р. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. – Х: Страйд, 2005. – 432 с. 7. Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. К.: Юстиниан. – 2003. – с. 368. 8. Офіційний вісник України. – 2001. – № 34. – Ст. 1577. 9. Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 1. 10. Собрание законодательства СССР. – 1927. – № 49. – Ст. 499. 11. Спасибо-Фатеева И.В. Акционерные общества: корпоративные правоотношения. – Х.: Право, 1998. – 256 с. 12. Суханов Е.А. Хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы // Вестн. Высш. арбитражного суда РФ. – 1998. – № 6. – С. 100-109. 13. Тарасенко Ю.А. Уставной капитал акционерного общества. Анализ арбитражной практики. – М.: Юркнига, 2005. – 240 с. 14. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем./ [Сост. В.Бергманн; пер. с нем. Е.А. Дубовицкая]. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 624 с. 15. Цивільний кодекс УРСР (затв. ВУЦВК 16 груд. 1922 р.). – Х.: Юрид. вид-во НКЮ УРСР, 1922. – 338 с. 16. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели: Монография. 4-е изд. – Спб.: Изд. бр. Башмаковых, 1908. – 515 с. 17. Second Council Directive of 13 December 1976 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital, with a view to making such safeguards equivalent / OJ L 26 of 31.01.1977. 18. Proposal for a Directive of the European Parliament and of tte Council amending Council Directive 77/91/EEC, as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital. Brussels, 21.9.2005 [Електронний ресурс]: Офіц. сайт. – Режим доступу: http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/capital/2004/proposal/proposal_en/pdf.

Надійшла до редакції 01.11.2005 р.

УДК 347.21 В.І. Крат, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПЕРЕВАЖНЕ ПРАВО КУПІВЛІ ПАМ’ЯТОК

КУЛЬТУРНОЇ СПАДЩИНИ

Прийняття нового Цивільного кодексу України (далі – ЦК) зумовило докорінні перетворення в цивільному законодавстві. Відбуваються зміни в регулюванні об’єктів цивільних прав, які використовуються в обороті. Одним із них є пам’ятки як об’єкти культурної спадщини, правова регламентація яких здійснюється на основі Закону України „Про охорону культурної спадщини” [4; 2000. – № 39. – Ст.333] (далі – Закону).

Актуальність дослідження правового режиму пам’яток визначена необхідністю з’ясування умов цивільного обороту цього об’єкта, механізмів реалізації й захисту переважного права купівлі пам’ятки, вироблення рекомендацій для правозастосовчої діяльності з приводу колізії переважних прав.

До проблематики оборотоздатності об’єктів цивільних прав зверталися такі вчені, як В.А. Бєлов [2], В.О. Лапач [10], О.І. Мацегорін [12], Г.П. Савичев [6], А.П. Сергеєв [5], І.В. Спасибо-Фатєєва [13], Є.О. Суханов [6], В.Л. Яроцький [14] та ін. Однак ними розглядалася або вся сукупність об’єктів цивільних прав, або тільки певний вид об’єктів і не приділялося уваги переважним правам певних осіб на них. Проте для встановлення умов цивільного обороту пам’яток, процедур здійснення та захисту переважного права їх купівлі потрібно окреме, детальне вивчення цього об’єкта. Тому завданням цієї статті і є аналіз переважних прав на пам’ятки як об’єктів цивільних прав.

Загальноприйнятою класифікацією об’єктів цивільних прав, яка знайшла відбиття у ст. 178 ЦК, є їх поділ залежно від оборотоздатності на (а) вилучені з обороту, (б) обмежені в обороті й (в) об’єкти з вільною оборотоздатністю. Зазвичай пам’ятки належать до речей обмежених в обороті у зв’язку з необхідністю виконання передбачених законом умов при їх відчуженні, тобто правил про переважне право їх купівлі [5, с. 224; 6, с. 113]. Спробуємо проаналізувати вказану позицію. По-перше, зазначимо, що під пам’яткою розуміється об’єкт культурної спадщини, занесений до Державного реєстру нерухомих пам’яток України (абз. 6 ст. 1 Закону). Отже, пам’ятка є нерухомою річчю, що внесена до відповідного реєстру. По-друге, ст. 178 ЦК встановлює, що види об’єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об’єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом (курсив автора – В.К.).

Стаття 17 Закону закріплює, що пам’ятка (крім пам’ятки археології) може перебувати в державній, комунальній або приватній власності. Усі пам’ятки археології, у тому числі й ті, що знаходяться під водою, включаючи пов’язані з ними рухомі предмети, є державною власністю. Об’єкти культурної спадщини, що є пам’ятками, можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження з відповідним органом охорони культурної спадщини. Разом із тим Закон України „Про охорону археологічної спадщини” передбачає, що в користуванні або власності юридичних і фізичних осіб можуть перебувати археологічні об’єкти або предмети (до яких, до речі, належать пам’ятки археології) [4; 2004. – № 26. – Ст.361].

Таким чином, пам’ятки обмежуються в обороті внаслідок зазначення в законі на їх належність тільки відповідним учасникам обороту, передбачення необхідності певного дозволу для їх відчуження й передачі в тимчасове користування й управління.

Що стосується закріплення загального порядку оборотоздатності об’єктів цивільних прав, то ЦК вимагає, щоб саме законом регламентувалося вказане питання. На сучасному ж етапі це виконується на рівні підзаконного нормативно-правового акта – Постанови Верховної Ради України „Про право власності на окремі види майна” від 17 червня 1992 р., № 2471-XII [4; 1992. – № 35. – Ст.517]. До того ж цей акт не стосується регулювання обмежень в оборотоздатності об’єктів, оскільки в ньому застосовано інший підхід – не регулювання оборотоздатності як динаміки, а закріплення за певними власниками як статики об’єктів, на які поширюється дія цього правового документа (за винятком установлення спеціального порядку набуття певного майна громадянами). Унаслідок таких недоліків регламентація питання оборотоздатності об’єктів цивільних прав на сьогоднішній час залишається відкритим.

Особливим випадком відчуження пам’яток є купівля-продаж, бо саме з цим договором пов’язується виникнення переважного права купівлі пам’ятки органом охорони культурної спадщини. Відразу слід зазначити про використання терміна „переважного”, а не привілейованого права купівлі. Ці терміни є синонімами (наприклад, у ст. 114 ЦК УРСР 1963 р. використовувався саме термін “право привілеєвої купівлі”, а у ст. 362 ЦК України 2003 р., що регламентує відповідні правовідносини – “переважне право купівлі”). Про привілейований характер (prіvіlegіa reі) переважних прав можливо вести мову лише завдяки тому, що вони властиві певним правовідносинам (речовим, зобов’язальним, корпоративним та ін.).

Наявність переважного права купівлі пам’яток обумовлена історичною й культурною цінністю вказаного об’єкта, у правильному використанні якого заінтересоване суспільство. На необхідність закріплення переважного права викупу цінних картин, предметів мистецтва та інших об’єктів звертав увагу ще С.М. Братусь [3, с. 96]. На законодавчому рівні привілейоване право купівлі пам’яток було закріплено у ст. 5 Закону УРСР „Про охорону і використання пам’яток історії та культури” від 13 липня 1978 р., але була встановлена тільки можливість його реалізації без відповідних механізмів [4; 1978. – № 30. – Ст. 426.]. У подальшому правове регулювання цього права відбувалося на підставі ст. 20 Закону. Проте й сучасна регламентація переважного права має певні недоліки. Найповніше переважні права врегульовані в положеннях про спільну часткову власність.

Переважне право купівлі пам’ятки має свої особливості. По-перше, його регулювання відбувається виключно на рівні закону за допомогою імперативних норм, які не можуть бути змінені учасниками цивільних відносин на власний розсуд. По-друге, носієм переважного права виступає тільки відповідний орган охорони культурної спадщини. Причому вид суб’єкта такого права залежить від того, яка пам’ятка продається (національного чи місцевого значення) і від її місця розташування. По-третє, продавцем пам’ятки виступає суб’єкт приватної (фізична або юридична особа) або комунальної власності (територіальна громада в особі уповноваженого нею органу).

Актуальним є механізм реалізації переважного права купівлі пам’ятки та переважних прав взагалі. Детальний аналіз ст. 20 Закону дає можливість з’ясувати, що здійснення переважного права купівлі залежатиме від різних юридичних фактів (фактичного складу).

Першим і з них є надіслання письмового повідомлення відповідному органу охорони культурної спадщини із зазначенням ціни та інших умов продажу. Цікавим у цій правовій конструкції є те, що реалізація права, яке належить одній особі (переважне право), розпочинається з реалізації права іншої особи (права власності на пам’ятку). Виникненням можливості реалізувати переважне право купівлі пам’ятки буде момент відправлення письмового повідомлення, а не момент його отримання. З останнім пов’язується перебіг строку здійснення переважного права.

Початок реалізації переважного права купівлі пам’ятки пов’язується з волею її власника припинити своє право на цю річ. При цьому неважливо, чи є покупець, який бажає її придбати. Наявність останнього, як правило, є поштовхом до прийняття власником пам’ятки такого рішення, однак це не обов’язково. Власник може з різних причин вирішити продати пам’ятку, і в разі відмови органу охорони культурної спадщини в її придбанні він буде шукати іншого покупця, враховуючи ціну та інші умови, запропоновані цьому органу. Втім, у будь-якому випадку – за наявності чи відсутності конкретної особи на момент прийняття власником рішення про відчуження пам’ятки – переважне право на її придбання належить органу охорони культурної спадщини.

Але у процедурі реалізації цього права є законодавчі винятки, коли покупцем пам’ятки виступає особа, пов’язана з її власником родинними зв’язками (ч. 2 ст. 20 Закону). У цьому разі в носія переважного права не виникатиме можливість реалізувати зазначене право в силу законодавчих приписів.

Другим юридичним фактом реалізації переважного права є прийняття пропозиції відчужувача чи відмова від неї. У першому випадку переважне право припиняється, оскільки право власності на пам’ятку переходить до носія переважного права, який його реалізував, тим самим досягши мети його встановлення. У разі ж відмови органу охорони культурної спадщини від придбання пам’ятки у нього це право зберігається і новий власник пам’ятки має його враховувати.

Здійснення переважного права може відбуватися й в стані порушення власником пам’ятки приписів закону про повідомлення органу охорони культурної спадщини про відчуження речі. У цьому випадку початком реалізації переважного права буде юридичний факт-правопорушення, яким є укладення договору купівлі-продажу пам’ятки з третьою особою без повідомлення органу охорони культурної спадщини. У такому разі виникнення можливості реалізації переважного права співпадатиме в часі з його порушенням.

Як бачимо, залежно від ситуації можливість реалізації переважного права купівлі пам’ятки може виникати з різних юридичних фактів (фактичних складів), які є як правомірними так і ні. Причому до неправомірних належить укладення договору купівлі-продажу, хоча зазвичай цей юридичний факт при класифікації розміщується у переліку правомірних фактів [7, с. 26].

На рівні закону не існує встановлення процедур і строків захисту переважного права купівлі пам’ятки. У випадку порушення цього права практика йде шляхом визнання правочину недійсним [8, с. 17]. Очевидно, що сучасне вирішення цієї проблеми слід пов’язати із застосуванням правил, передбачених для спільної часткової власності за аналогією закону (ст. 8 ЦК). А в майбутньому вважаємо за необхідне внести зміни до ст. 20 Закону, закріпивши, що це право захищається шляхом пред’явлення позову про переведення прав та обов’язків за договором купівлі продажу протягом строку позовної давності в один рік.

Важливою проблемою в механізмі реалізації переважного права купівлі пам’ятки, як і в інших видах цих прав, є їх колізія [9, с. 74; 11, с. 8]. Переважне право купівлі пам’ятки може виникати в різних носіїв: пам’ятка може перебувати у спільній частковій власності, бути предметом найму, зокрема найму житла, а співвласник, наймач мають переважні права купівлі). Механізмів вирішення ситуації, коли переважне право виникає в декількох суб’єктів щодо одного об’єкту, а ні ЦК, а ні законодавством не передбачено.

Саме можливість такої ситуації зумовлює використання в науці цивільного права поняття „колізії переважних прав”(курсив автора – В.К.). Під яким необхідно розуміти виникнення одночасної можливості здійснення цих прав стосовно одного й того ж об’єкта за різними підставами у двох чи більше суб’єктів. Від колізії переважних прав потрібно відрізняти право вибору покупця, яке застосовується у спільній частковій власності, коли бажання придбати частку виявили декілька співвласників (ст. 362 ЦК). Брак механізму реалізації переважних прав у разі їх колізії, є відчутною прогалиною у законодавстві. У теорії права вирізняють такі способи подолання прогалин як (а) усунення (прийняття відповідного нормативного акта), (б) субсидіарне застосування правових норм та (в) аналогія (закону і права) [1, 347, 348].

Таким чином, для вирішення колізії переважних прав потрібно в майбутньому використати такий засіб, як усунення прогалин, тобто внести зміни до цивільного законодавства з метою фіксації на законодавчому рівні правил застосування переважних прав у випадку їх колізії. Вважаємо за можливе запропонувати введення ієрархічної системи суб’єктів переважних прав і передбачити порядок їх реалізації з огляду на особливості цих прав.

Отже, на підставі вищевикладеного можемо зробити такі висновки:

1. Пам’ятки є нерухомістю. Вони обмежені в обороті за двома ознаками: а) за належністю відповідним учасникам цивільного обороту (в основному, пам’ятки археології перебувають у державній власності, але можуть бути у власності й інших суб’єктів) та б) за необхідністю певного дозволу (для їх відчуження, передачі у володіння, користування, управління необхідна згода відповідного органу охорони культурної спадщини).

2. Держава має переважне право купівлі пам’яток, яке регулюється імперативними законодавчими нормами. Суб’єктом такого права виступає тільки відповідний орган охорони культурної спадщини (його вид залежить від пам’ятки, яка продається (національного чи місцевого значення) та від місця її розташування). Продавцем пам’ятки виступає суб’єкт приватної або комунальної власності.

3. Реалізація переважного права може відбуватися з правомірних або неправомірних фактичних складів. У її механізмі існують законодавчі винятки, що пов’язуються з родинними зв’язками особи, з якою власник пам’ятки збирається укладати договір купівлі-продажу.

4. Під колізією переважних прав слід розуміти виникнення одночасної можливості реалізації цих прав стосовно одного й того ж об’єкта за різними підставами у двох чи більше суб’єктів. Для усунення прогалин у регулюванні колізії прав пропонується введення ієрархічної системи суб’єктів переважних прав і передбачення порядку їх реалізації з врахуванням особливостей цих прав.

Список літератури: 1. Алексеев С. С. Общая теория права: В 2-х т. – Т.2 – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 2. Белов В.А. Гражданское право: Общ. и Особ. части: Учебник. – М.: АО “Центр ЮрИнфоР”, 2003. – 960 с. 3. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. – М.: Юрид. лит., 1963. – 196 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Гражданское право: Учебник: В 3 – х т. – Т. 1. – Изд. 4-е пераб. и доп. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 1999. – 616 с. 6. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – 384 с. 7. Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. – М.: Юрид. лит., 1984. – 144 с. 8. Корбут В. Памятник продать не так просто // Юрид. практика. – 2003 – № 34 (296). – С. 17. 9. Крат В. Переважні права: теоретичний та практичний аспект // Підпр-во, госп-во і право. – 2004. – № 9. – С. 72-74. 10. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2002. – 544 с. 11. Марченко В. Переважне право на придбання майна (співвласник – наймач) // Юрид. радник. – 2004. – № 1. – С. 8-9. 12. Мацегорін О.І. Об’єкти цивільних прав у аспекті новітньої класифікації // Часопис Київ. ун-ту права. – 2001. – № 1. – С. 50-58. 13. Спасибо-Фатєєва І. Оборотоздатність об’єктів цивільних прав // Право України. – 2005. – № 6 – С. 34-37. 14. Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. – Т.1 / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 480 с.

Надійшла до редакції 09.11.2005 р.

УДК 349.3:369.542 С.О. Сільченко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СУЧАСНИЙ СТАН І ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ

ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПЕНСІЙНОГО

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НАУКОВЦІВ

Розвиток науки і техніки є визначальним чинником прогресу в суспільстві, підвищення добробуту його членів, їх духовного й інтелектуального зростання. Цим обумовлена необхідність пріоритетної державної підтримки розвитку науки як джерела економічного зростання. Без науки суспільство не має майбутнього [2, с. 3].

Протягом тривалого часу стосовно наукових і науково-педагогічних працівників не встановлювалося жодних особливостей у пенсійному забезпеченні. Загальне зниження рівня останнього, низькі заробітні плати, хронічне недофінансування наукових досліджень в Україні з часу здобуття незалежності призвело до суцільного занепаду науки, зниження престижу наукової праці, спричинило активний від’їзд науковців за кордон, перетікання наукових кадрів в інші сфери діяльності. Тому з метою підвищення соціального захисту наукових працівників в Україні 1 грудня 1998 р. прийнято нову редакцію Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність” (далі – Закон), упровадження якого мало запобігти поширенню негативних тенденцій у науці й установити доволі високий рівень пенсійного забезпечення науковців.

Питання правового регулювання пенсійного забезпечення наукових (науково-педагогічних) працівників з часу його запровадження, набули неабиякої актуальності, стали предметом активних наукових пошуків, про що свідчать роботи таких учених, як А.П. Гетьман, Г.С. Гончарова, А.В. Скоробагатько, Н.М. Хуторян та ін. [2; 3; 5; 7, с. 132-216; 9].

Метою цієї статті є здійснення аналізу пенсійного забезпечення науковців у сучасних умовах і визначення перспектив його подальшого розвитку.

Порядок пенсійного забезпечення наукових (науково-педагогічних) працівників визначено Законом України “Про наукову і науково-технічну діяльність” [1: 1999. – № 2-3. – Ст. 20]. З 1 січня 2004 р. право на наукову пенсію отримали наукові (науково-педагогічні) працівники, які працюють у наукових установах усіх форм власності. Зокрема, у ст. 24 Закону передбачено, що її дія поширюється на наукових і науково-педагогічних працівників наукових установ та організацій недержавної форми власності, які пройшли державну атестацію згідно з цим Законом, недержавних вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, що діють відповідно до Закону України “Про вищу освіту”, міжнародних наукових організацій, відкритих на території України згідно з міжнародними договорами, установчі документи яких затверджено Кабінетом Міністрів України, а також на наукових (науково-педагогічних) працівників наукових установ і вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, що належали партійним і громадським організаціям колишніх Української РСР, інших республік СРСР та СРСР.

Необхідно з’ясувати, які види пенсій можуть призначатися науковим працівникам. На думку І.М. Сироти, основним видом пенсії, який призначається науковцям, є пенсія за вислугу років (стаж наукової роботи) [8, с. 204-208]. Основним аргументом цей учений визнає те, що право на пенсію у цих працівників виникає за наявності спеціального стажу роботи на посадах, вказаних у законі, і при досягненні пенсійного віку.

Утім, не всі правознавці поділяють цей погляд. Так, А.П. Гетьман і Г.С. Гончарова наголошують на відмінності між пенсіями за вислугу років і науковою, оскільки остання призначається лише за умови досягнення загального пенсійного віку, тоді як пенсія за вислугу років може призначатися за наявності необхідного спеціального стажу й до досягнення загальних вікових меж [2, с. 3]. На думку Н.М. Хуторян і А.В. Скоробагатька, наукову пенсію не можна віднести до пенсії за вислугу років як виду трудової пенсії, оскільки такий її вид у самому Законі не передбачено. Науковим працівникам можуть призначатися пенсії за віком (по старості), по інвалідності; членам їх сімей – у зв’язку із втратою годувальника [7, с. 160, 161].

Вважаємо, що наукові пенсії становлять особливу групу пільгових пенсій, що мають більш вигідні для особи правила обчислення розміру пенсійної виплати. Але стосовно наукових працівників збережено загальний підхід у встановленні вимог до віку виходу на пенсію і стажу роботи (страхового стажу).

Наукова пенсія за віком призначається по досягненні пенсійного віку: чоловікам – за наявності стажу роботи не менше 25 років, у тому числі стажу наукової роботи не менше 20 років; жінкам – не менше 20 років, у тому числі стажу наукової роботи не менше 15 років.

До наукового стажу зараховується наукова діяльність за основним місцем роботи. Робота за сумісництвом не дає права на наукову пенсію. Такий висновок випливає із законодавчого визначення поняття “науковий працівник” (ст. 1 Закону). Ним є вчений, який за основним місцем роботи й відповідно до трудового договору (контракту) професійно займається науковою, науково-технічною, науково-організаційною або науково-педагогічною діяльністю й має відповідну кваліфікацію незалежно від наявності наукового ступеня або вченого звання, підтверджену результатами атестації. Виходячи з наведеного, зауважимо, що наявність наукового ступеня чи звання не є обов’язковою умовою для призначення наукової пенсії.

Пенсійний вік, як правило, для жінок становить 55 років, для чоловіків – 60. У той же час деякі категорії осіб (потерпілі внаслідок Чорнобильської катастрофи, особи, які працювали на роботах зі шкідливими й важкими умовами праці, та ін.) мають право на пенсію (у тому числі й наукову) зі зниженням загальновстановленого пенсійного віку.

Посади наукових та науково-педагогічних працівників визначені статтями 22¹ та 22² Закону. Згідно зі ст. 22¹ до посад наукових працівників у наукових установах та організаціях належать: керівник та його заступник з наукової роботи; академік-секретар (його заступники); головний учений секретар, учений секретар (їх заступники); керівник та заступники керівника наукового підрозділу, головний конструктор, головний інженер, головний технолог з основного напряму діяльності наукової установи, організації, закладу та їх заступники; провідний конструктор, провідний інженер, провідний технолог з основного напряму діяльності наукової установи, організації, закладу, науковий співробітник (головний, провідний, старший, молодший); науковий співробітник-консультант; докторант, а також особи, які мають науковий ступінь і працюють за спеціальністю відповідно до групи спеціальностей галузі науки, з якої їм присуджено науковий ступінь. Варто відзначити деяку термінологічну неточність наведеного переліку, оскільки докторант не може бути працівником, ця особа не обіймає таку посаду, а бере участь у відносинах по підготовці наукових працівників; іншими словами, докторантура не є формою трудової діяльності.

Відповідно до ст. 22² Закону посади науково-педагогічних працівників вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації визначаються згідно з ч. 2 ст. 48 Закону України “Про вищу освіту” [1; 2002. – № 20. – Ст. 134], якою передбачено такі посади науково-педагогічних працівників: асистент, викладач, старший викладач, директор бібліотеки, науковий працівник бібліотеки, доцент, професор, завідуючий кафедрою, декан, проректор, ректор.

З урахуванням положень статей 22¹ і 22² Закону Кабінету Міністрів України надано право затверджувати перелік посад наукових (науково-педагогічних) працівників підприємств, установ, організацій, вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, перебування на яких дає право на призначення пенсії й виплати грошової допомоги в разі виходу на наукову пенсію. Такий Перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2004 р., № 257 [6; 2004. – № 10. – Ст. 590].

Крім роботи на посадах, зазначених вище, до стажу роботи, який дає право на наукову пенсію, зараховуються також:

– час роботи наукових (науково-педагогічних) працівників на посадах, зазначених у ст. 118 КЗпП України, якщо цій роботі передувала і після неї слідувала наукова робота;

– час навчання в аспірантурі чи ад'юнктурі випускникам аспірантури, ад'юнктури, якщо вони навчалися за денною (очною) формою навчання;

– попередній стаж державної служби;

– час роботи осіб, які мають науковий ступінь і працюють за спеціальністю відповідно до групи спеціальностей галузі наук, з якої присуджено науковий ступінь. При цьому до стажу наукової роботи зараховується час роботи зазначених осіб із дня зайняття посади за цією спеціальністю.

Основним документом для визначення стажу наукової роботи є трудова книжка. Якщо із записів у ній чітко не можна визначити правового статусу наукової установи, статусу структурного підрозділу, що підтверджує науковий напрям його діяльності, додатково має надаватися відповідна довідка (п. 20 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 р., № 637 [4; 1993. – № 12. – Ст. 273]). Наприклад, згідно із Законом до посад наукових працівників у наукових установах, організаціях належать посади керівника наукового підрозділу та його заступника; наукового співробітника. За таких обставин для зарахування до наукового стажу часу роботи на посаді наукового співробітника не потрібно додаткових документів, а для зарахування часу роботи на посаді керівника структурного підрозділу необхідно додатково уточнити, чи належить цей структурний підрозділ до наукового. За достовірність наданої інформації відповідальність несе керівник підприємства, установи, організації згідно з чинним законодавством.

Пенсії науковцям розраховуються в розмірі 80% від сум заробітної плати наукового (науково-педагогічного) працівника, яка визначається відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону та ст. 40 Закону України “Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” [1; 2003. – № 49-51. – Ст. 376] і на яку за законодавством нараховується збір на обов’язкове державне пенсійне страхування (у 2005 р. ця сума складала 4100 грн.). За кожний повний рік роботи понад стажу наукової роботи (для чоловіків 20 років, для жінок – 15) пенсія збільшується на 1% заробітної плати.

За ст. 23 Закону заробітна плата наукових працівників складається з посадових ставок (окладів), премій, доплати за наукові ступені, вчені звання, надбавки за стаж наукової (науково-педагогічної) роботи та інших надбавок, доплат та винагород за наукову (науково-педагогічну) діяльність, передбачених законодавством.

З урахуванням ст. 40 Закону України “Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування” для обчислення наукової пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців наукового стажу підряд до 1 липня 2000 р., незалежно від перерв і за весь його період, починаючи з 1 липня 2000 р. Якщо стаж роботи на посадах наукових (науково-педагогічних) працівників становить менший період від передбаченого, враховується заробітна плата (доход) за фактичний стаж роботи на цих посадах.

При призначенні пенсій науковим (науково-педагогічним) працівникам недержавних наукових установ, організацій і вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації береться до уваги, що їх середньомісячний заробіток не може перевищувати максимального розміру посадового окладу з урахуванням доплати за науковий ступінь і надбавки за стаж наукової роботи:

– для керівників та їх заступників – керівника, заступника науково-дослідної установи Національної Академії наук України, ректора, проректора відповідного державного вищого навчального закладу III-IV рівнів акредитації;

– для інших наукових, науково-педагогічних працівників – старшого наукового співробітника науково-дослідної установи Національної Академії наук України, аналогічних посад відповідного державного вищого навчального закладу III-IV рівнів акредитації.

При обчисленні наукової пенсії враховується також заробітна плата, одержана таким науковцем за сумісництвом, але за умови, що ця робота здійснювалась на посаді наукового (науково-педагогічного) працівника.

Що стосується фінансування наукових пенсій, для наукових працівників державних бюджетних наукових установ, організацій і вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації різниця між сумою призначеної пенсії за Законом України “Про наукову і науково-технічну діяльність” і сумою пенсії, обчисленою відповідно до інших законодавчих актів, на яку має право науковець, фінансується за рахунок коштів Держбюджету. Щодо наукових (науково-педагогічних) працівників інших державних підприємств, установ, організацій і вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, ця різниця фінансується за рахунок коштів цих підприємств, установ, організацій і закладів, а також коштів Держбюджету з розрахунку на одну особу 50% різниці пенсії, призначеної за Законом. Для наукових (науково-педагогічних) працівників недержавних наукових установ, організацій і вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації різниця пенсії фінансується за рахунок коштів цих установ, організацій і закладів.

Тому для здійснення розмежування виплат між Пенсійним фондом України і Держбюджетом до органів ПФУ при призначенні наукової пенсії повинні надаватися два пакети документів: для визначення розміру пенсії як науковому працівнику і для обчислення розміру пенсії за нормами Закону України “Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування”.

На даний час склалася доволі суперечлива практика за участю органів ПФУ про стягнення з державних (небюджетних) підприємств, установ та організацій коштів на фінансування наукових пенсій. Нормативний припис про їх фінансування за рахунок коштів відповідних юридичних осіб сприймається судами як можливість здійснення фінансування лише за наявності прибутку (постанова Вищого господарського суду України від 22 березня 2005 р. у справі № 41/264-05). Проте в іншій справі (№ 04/317-04) той же суд дійшов протилежного висновку, спираючись на те, що за наявності конкуренції між загальною нормою Закону України “Про підприємства в Україні” (щодо розпорядження прибутком підприємства) і положеннями спеціального нормативного акту (Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність”) застосуванню підлягає саме норма останнього. Цей Закон не передбачає звільнення підприємства від обов’язку відшкодувати ПФУ різницю між сумою призначеної пенсії за цим Законом і обчисленої відповідно до інших законодавчих актів, на яку має право науковець.

Пенсія науковому (науково-педагогічному) працівникові виплачується в повному розмірі незалежно від його доходів, одержуваних після виходу на пенсію. Однак Закон передбачає не лише встановлення для таких працівників, які мають необхідний стаж наукової (науково-педагогічної) роботи, пенсії на рівні, що забезпечує престижність наукової праці, а й систематичне стимулювання оновлення наукових кадрів. Ось чому пенсія науковцям призначається за умови звернення за призначенням пенсії та звільнення з посади наукового (науково-педагогічного) працівника.

Пенсіонерам, які після призначення пенсії згідно із Законом працювали за контрактом на посадах наукових (науково-педагогічних) працівників не менш двох років і мали вищий заробіток, ніж той, з якого обчислено пенсію, установлюється за їх заявою новий розмір пенсії з урахуванням цього вищого заробітку. Для перерахунку пенсії враховується заробітна плата за будь-які 60 календарних місяців стажу наукової роботи підряд до 1 липня 2000 р., незалежно від перерв і за весь період наукового стажу, починаючи з 1 липня 2000 р.

Окрім пенсії за віком, науковцям можуть призначатися пенсії по інвалідності, причому їх розміри також обчислюються у значно вищих розмірах, аніж для інших працівників. Так, пенсія по інвалідності внаслідок трудового каліцтва чи професійного захворювання, а також каліцтва чи захворювання у зв'язку з Чорнобильською катастрофою науковому (науково-педагогічному) працівникові призначається в таких розмірах:

– інвалідам І групи – 80%, II групи – 60%, III групи – 40% заробітної плати наукового (науково-педагогічного) працівника.

Науковим (науково-педагогічним) працівникам, які стали інвалідами І, ІІ, ІІІ груп внаслідок загального захворювання, призначається пенсія по інвалідності в розмірі пенсії наукового (науково-педагогічного) працівника незалежно від віку:

– чоловікам – за наявності стажу роботи не менше 25 років, у тому числі стажу наукової роботи не менше 20 років;

жінкам – за наявності стажу роботи не менше 20 років, у тому числі стажу наукової роботи не менше 15 років.

Пенсія в разі втрати годувальника призначається непрацездатним членам сім'ї померлого наукового (науково-педагогічного) працівника (годувальника), які були на його утриманні (при цьому дітям пенсія призначається незалежно від того, чи були вони на утриманні годувальника) у розмірі:

80% пенсії наукового (науково-педагогічного) працівника на трьох непрацездатних членів сім'ї;

60% – на двох непрацездатних членів сім'ї;

40% – на одного непрацездатного члена сім'ї.

До непрацездатних членів сім'ї померлого наукового (науково-педагогічного) працівника належать особи, зазначені у ст. 36 Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування”.

Законом передбачено механізм щорічного підвищення наукових пенсій. Зокрема, з 1 березня кожного року провадиться підвищення розміру пенсії на коефіцієнт, який відповідає 20% зростання середньої заробітної плати в Україні з попереднім роком. У 2005 році цей коефіцієнт склав 5,5%.

З урахуванням проведеного дослідження можна зробити певні висновки. Наукові пенсії – це особливий пільговий вид виплат за рахунок коштів ПФУ, Держбюджету України та коштів підприємств, установ та організацій, які виплачуються науковим (науково-педагогічним) працівникам або членам їх сімей за наявності спеціального наукового стажу по досягненні пенсійного віку, визнання працівника інвалідом або у випадку його смерті.

Подальший розвиток законодавства про наукові пенсії має зберігати тенденцію розширення кола осіб, які мають право на їх призначення. Сама ж пільгова пенсійна система має зберігатися, оскільки за її допомогою можливо забезпечити престижність наукової праці, систематичне оновлення наукових кадрів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Гетьман. А., Гончарова Г. Про пенсійне забезпечення наукових та науково-педагогічних працівників // Новий Колегіум. – 2002. – № 3. – С. 3-7. 3. Гончарова Г.С. Про перелік осіб, які мають право на наукову пенсію // Форми соціально-правового захисту працівників у службово-трудових відносинах: Матер. наук.-практ. конф., м. Суми, 2-4 черв. 2005 р. / За ред. В.С. Венедиктова. – Х.: Укр. асоц. фахівців труд. права, 2005. – С. 284-287. 4. Зібрання постанов Уряду України. 5. Ігнатова Т. Про наукову і науково-технічну діяльність // Праця і зарплата. – 2005. – № 29. – С. 12. – 13. 6. Офіційний вісник України. 7. Правове регулювання трудових відносин наукових (науково-педагогічних) працівників. / Ю.В. Баранюк, С.В. Дріжчана та ін. – К.: Юрид. думка, 2005. – 240 с. 8. Сирота И.М. Право социального обеспечения в Украине: Учебник. – Изд. 5-е, перераб. и доп. – Х.: Одиссей, 2005. – 432 с. 9. Скоробагатько А.В. Правове регулювання пенсійного забезпечення наукових працівників: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 / ОНЮА. – Одеса, 2004. – 20 с.

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

УДК 349.41 О.В. Донець, слухачка магістратури

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВЕ ПОНЯТТЯ ЗЕМЛІ

ЯК НАЦІОНАЛЬНОГО БАГАТСТВА

Розвиток економіки України вимагає збільшення кількості відносин, об’єктом яких є земля. У свою чергу, такі відносини, маючи специфічну природу, потребують регулювання спеціальними нормами. У зв’язку з цим постає проблема наявності в національному законодавстві таких норм та їх відповідності реаліям часу. Значним досягненням на шляху вирішення цієї проблеми є розробка і прийняття Земельного кодексу України, який містить загальні засади регулювання зазначених правовідносин. Але навіть цей нормативно-правовий документ, покликаний регулювати земельні правовідносини, не містить визначення терміна „земля”. На нашу думку, за такої ситуації зарано вести мову про прогрес у сфері розвитку земельного законодавства, коли не існує тлумачення поняття об’єкта земельних правовідносин. Вищезазначене й зумовило цілі і мету даної статті: проаналізувати чине земельне законодавство, вивчити й дослідити праці науковців в цій царині й нарешті визначитися з правовим поняттям „земля”.

Вагомий внесок у розвиток земельно-правової науки в цілому та правового регулювання земельних відносин, зокрема, зробили: Г.О. Аксененок, Ю.О. Вовк, О.К. Голиченко, І.І. Каракаш, С.М. Кравченко, М.І. Краснов, В.Л. Мунтян, В.В. Петров, В.І. Семчик, М.В. Шульга, В.В. Янчук, В.З. Янчук та ін. [Див.: 1; 2; 5; 6; 8; 11; 13; 14].

У побутовому й науковому вживанні термін „земля” використовується в багатьох аспектах, зокрема, для позначення космічної матерії та складової частини всесвіту, земної кулі та окремої планети, частини земної кори [15, с. 11], природного ландшафту, територіального простору, території держави, окремої місцевості, місця проживання, ґрунтового покриву, природного об’єкта, складової частини навколишнього природного середовища, засобу господарського використання тощо [5, с. 13]. З огляду на тему статі поняття „земля” слід розглянути у двох тлумаченнях – широкому й вузькому.

У широкому розумінні Земля – це земна куля, окрема планета Сонячної системи, унікальність якої полягає передусім у тому, що на ній існує життя, завдяки збігу кількох астрономічних чинників. По-перше, це велика маса Землі, достатня для утримання навколо планети захисного шару атмосфери; по-друге, сильне магнітне поле Землі, що захищає її біосферу від згубної дії космічної радіації; по-третє, наявність великої маси води, природно необхідної для живих організмів; по-четверте, наявність сприятливих кліматичних умов, що забезпечують можливість існування живих організмів [10, с. 65].

Земля, як природне тіло, має натуральне походження, є результатом багатовікового еволюційного розвитку природи, створена без участі людини близько 4,6 млрд. років тому і, як дар природи, належить людству [14, с. 9]. Під поняттям „земля” в даному випадку розуміється не тільки її поверхня, а й усе, що на ній розміщено й нерозривно пов’язано з нею – води, ґрунтовий покрив, рослинний і тваринний світ, надра тощо. Земля, як природний об’єкт, задовольняє весь комплекс потреб людства, яке проживає на планеті. Але слід пам’ятати, що в процесі взаємодії з землею людство використовує необхідні для життєдіяльності природні речовини. Натуральне походження Землі зумовлює природне право кожної людини нашої планети на добування з неї корисних властивостей і якостей, тобто на користування її багатствами за місцем проживання чи здійснення господарської діяльності [14, с. 10]. При цьому потрібно мати на увазі, що людство тільки тоді може продовжувати своє існування, коли його оточує сприятливе навколишнє природне середовище, яке включає в себе окрім землі атмосферу (суміш газів – азот, кисень, аргон, озон, гелій та інші), гідросферу (моря й океани, крижані шапки приполярних районів, річки, озера й підземні води), сонячну енергію, кліматичні умови тощо.

Земля, будучи окремою планетою Сонячної системи, є об’єктом правового регулювання міжнародного космічного права і не виступає об’єктом земельних відносин.

У вузькому розумінні поняття „земля” – частина земної кори, що розміщена над надрами. вона йменується ґрунтовим шаром, територією, на яку простягається суверенітет певної держави [6, с. 5]. Земля становить частину довкілля органічної, тісно взаємопов’язаної сукупності всіх природних компонентів. У цьому значенні вона виступає природним ресурсом, тобто об’єктом земельних відносин з певними особливостями, зумовленими її походженням. Земля характеризується стійкою природною неоднорідністю, вона невід’ємна від природи і „як об’єкт земельних відносин існує без участі людини, будучи загальним предметом труда та основним засобом виробництва у сільському господарстві” [1, с. 96].

Найістотніші властивості землі як природного предмета і як об’єкта правового регулювання забезпечують земельні правові норми. Верховна Рада України 25 жовтня 2001 р. прийняла новий Земельний кодекс України, який є результатом розвитку правової думки й законодавчого регулювання земельних відносин в Україні. Відповідно до ст. 1 ЗК „земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави” [3; 2002. – № 3-4. – Ст. 27].

Як було уже зазначено, ЗК України прямо не закріпив визначення поняття „земля” як специфічного об’єкта земельних відносин. Правову дефініцію цього терміна містить Закон України „Про охорону земель” від 19 червня 2003 р.: „Земля – поверхня суші з ґрунтами, корисними копалинами та іншими природними елементами, що органічно поєднані та функціонують разом з нею” [3; 2003. – № 39. – Ст. 349] Таке трактування визначає землю як поверхню суші й перелічує лише її складники, не розкриваючи її характерних рис, що роблять землю унікальним природним об’єктом і об’єктом земельного права.

Відповідно до Державного стандарту, затвердженого 1 березня 1980 р. „Земля. Терміни і визначення” [4, с. 7], земля – це найважливіша частина навколишнього природного середовища, яка характеризується простором, рельєфом, ґрунтовим покривом, рослинністю, надрами, водами, є головним засобом виробництва в сільському господарстві, а також просторовою базою для розміщення галузей народного господарства. Як бачимо, у наведеному формулюванні фіксуються переважно біологічні й економічні ознаки землі та її призначення, а сама вона виступає як природний об’єкт. Як видиться, у ЗК України необхідно внести норму, яка містила б визначення поняття „земля”, яке відповідало б усьому різноманіттю її природних, екологічних, економічних властивостей та функцій.

Правове тлумачення землі в чинному законодавстві зводиться до її поверхні, що охоплює ґрунтовий покрив або територіальний простір. Цей факт можливо пояснити тим, що саме верхній шар землі виконує селітебні, економічні, екологічні й інші функції, що забезпечують необхідні умови для життя людей.

Селітебна функція землі забезпечує розселення й життєдіяльність населення країни шляхом створення міст, поселень, сіл та інших населених пунктів.[8, с. 11]

Екологічна її функція це взаємозв’язок органічної й неорганічної матерії, її переробка.

Економічна функція землі полягає у використанні її ґрунтового покриву як основного (головного) засобу виробництва в сільському й лісному господарстві. Вона також використовується і як просторово-операційний базис для розміщення галузей народного господарства й національної економіки. М.В. Шульга підкреслює, що поверхня землі виконує дві головні економічні функції – вона є просторовим базисом будь-якої діяльності, а в сільському й лісовому господарстві – основним засобом виробництва.[14, с. 10]

Окрім того, земля виконує й інші функції, зокрема, соціально-екологічну, пізнавальну, естетичну, туристичну. Наявність на землі унікальних природних оздоровчих, лікувальних факторів надає можливості її використання для лікувально-оздоровчих, рекреаційних потреб людства.

Серед характерних рис землі як природного об’єкта необхідно вирізнити її:

а) незамінність, тобто неможливість замінити землю чимось іншим. Ця риса випливає з того факту, що земля належить до найважливіших об’єктів матеріального світу. На підтвердження цього постулату можна припустити можливість відсутності землі; у такому випадку ми змушені будемо констатувати той факт, що всі інші об’єкти матеріального світу не тільки втратили б свою цінність, а й взагалі припинили б своє існування. Отже, земля незамінна для суспільства, для всіх поколінь людства;

б) нерухомість, тобто неможливість перенесення земельної ділянки як природного об’єкта на іншу частину земельної поверхні, тому що їй притаманне фіксоване положення;

в) локальність за містом розміщення визначається тим, що кожна окрема земельна ділянка знаходиться в конкретній географічній точці, незалежно від зміни власників чи користувачів;

обмеженість у просторі проявляється в тому, що площа землі чітко фіксована й не може бути збільшена чи зменшена людьми залежно від їх потреб. Її використання проходить на об’єктивно визначеній природою території.

На нашу думку, до чинного земельного законодавства потрібно додати нове, вдосконалене визначення землі, яке може бути наступним: „земля” – нерухомий, обмежений у просторі природний об’єкт, створений і існуючий незалежно від волі і свідомості людини, це складова частина біосфери, яка містить ґрунт, природні елементи ландшафту, органічно пов’язані між собою, що забезпечує незалежне існування флори, фауни й життєдіяльність людини; вона виступає об’єктом земельних правовідносин і виконує екологічну, соціальну, культурну, політичну, економічну, оздоровчо-рекреаційну функції.

Список літератури: 1. Аксененок Г.О. Общая теория советского земельного права: Учебник. – М.: Наука, 1983. – 356 с. 2. Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Развитие рынка земли: правовой аспект // Гос-во и право. – 1998. – № 2. – С. 50-58. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. ГОСТ 17.5.1.05 – 80. Охрана природы. Земля. Термины и определения. – М.: Стандарты, 1980. – 75 с. 5. Земельний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За заг. ред. В.І. Семчика. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К.: Вид. дім Ін Юре, 2004. – 676 с. 6. Земельное право Украины: Учеб. пособ. / Под ред. Погребного А.А., Каракаша И.И. – К.: Истина, 2002. – 496 с. 7. Земельне право України: Підручник / За ред. М.В. Шульги. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 368 с. 8. Каракаш И.И. Право собственности на землю и право землепользования в Украине: Науч.-практ. пособ. – К.: Истина, 2004. – 216 с. 9. Ковтун М.Г. Земельне право: Курс лекцій для студ. юрид. вуз. та фак. – 2-ге вид. – К.: ТП Пресс, 2003. – 208 с. 10. Кучерявий В.П. Екологія. – Львів: Світ, 2001. – 480 с. 11. Основи екології та екологічного права: Навч. посіб. / За заг. ред. Ю.Д. Бойчука і М.В. Шульги. – Суми: ВТД „Університетська книга”, 2004. – 352с. 12. Основи екології: Підручник / Білявський Г.О., Фурдуй Р.С., Костіков І.Ю. – К.: Либідь, 2004. – 408 с. 13. Природоресурсове право України: Навч. посіб. / За ред. І.І. Каракаша. – К.: Істина, 2005. – 376 с. 14. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Консум, 1998. – 224 с. 15. Юридична енциклопедія: В 6-ти т. – Т.2 / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. – К.: Укр. енцикл., 1998. – 741 с.

Надійшла до редакції 23.11.2005 р.

УДК 349.41 Т.М. Гапотченко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВІ ФОРМИ ВИКОРИСТАННЯ ЗЕМЕЛЬ

АВТОМОБІЛЬНОГО ТРАНСПОРТУ Й ДОРОЖНЬОГО

ГОСПОДАРСТВА В СУЧАСНИХ УМОВАХ

Одним з основних завдань земельної реформи в Україні постановою Верховної Ради УРСР від 18 грудня 1990 р. “Про земельну реформу” [2; 1991. – N 10. – Ст. 100] визначено розподіл земель і передача їх у власність і користування з метою створення умов для розвитку різних форм господарювання на землі. Це завдання відповідає економічному напрямку реформування земельних відносин, основу якого в усі часи складав перерозподіл земель [3, с. 36]. Зміст останнього впродовж різних часів змінювався залежно від поточних потреб. Конституція України мала вирішальне значення для остаточного розв’язання права власності і свободи підприємництва. Згідно з її ст. 14 земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на неї гарантується, воно набувається й реалізується громадянами, юридичними особами й державою виключно відповідно до Закону. Прийнятий 25 жовтня 2001 р. Земельний кодекс України [2; 2002. – № 3-4. – Ст. 27] системно закріпив всі доробки у сфері нормативно-правового регулювання використання земель.

У перебігу земельної реформи земельні відносини, що складаються стосовно земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства, також зазнали значних перетворень. За ст. 67 Земельного кодексу землі транспорту можуть перебувати в державній, комунальній і приватній власності. Відповідно й землі автомобільного транспорту й дорожнього господарства, як один із видів земель транспорту, можуть перебувати в зазначених видах власності.

Окремі положення щодо використання земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства закріплені в Законах України “Про транспорт” [2; 1994. – № 5. – Ст. 446], “Про автомобільний транспорт” [2; 2001. – № 22. – Ст. 105], “Про автомобільні дороги” [2; 2005. – № 51. – Ст. 556], Законі України “Про благоустрій населених пунктів” [2; 2005. – № 49. – Ст. 517] та ін.

В умовах незалежної України питання визначення правових форм використання земель розкриваються в роботах О.А. Вівчаренко, І.І. Каракаша, В.В. Носіка, М.В. Шульги [Див.: 1; 4-7] та інших науковців. Однак необхідні теоретичні дослідження з приводу правових форм використання земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства не провадились.

Завданням цієї статті є дослідження основних питань, що виникають на сьогоднішній день з приводу використання цих земель в сучасних умовах.

За радянської доби земля за законом була об'єктом права виключної державної власності, держава була єдиним власником землі та інших природних багатств. Із прийняттям Конституції України, а згодом і Земельного кодексу України (2001 р.) право державної власності помітно потісняється різноманіттям власницьких підстав використання земельних наділів і втрачає своє домінуюче становище в сучасному земельному законі.

Проте, хоча питома вага державної власності на земельні ресурси останнім часом істотно зменшилася, все ж щодо деяких категорій земель вона є преволюючою. Землі автомобільного транспорту, як вид земель транспорту, теж перебувають здебільшого в державній власності. Таке становище цілком виправдане, оскільки транспорт – сфера публічних інтересів, а держава в змозі найповніше задовольнити інтереси всього суспільства. Отже, переважна більшість земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства, як загальне благо, – теж в основному сфера державної діяльності.

Разом із державою потенційними власниками земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства за законодавством України можуть бути територіальні громади. Зберігаючи свій публічний характер, вона становить собою найбільш оптимальний рівень узагальненої належності земельних ресурсів та їх багатств територіальним громадам.

Згідно зі ст. 7 Закону України “Про розмежування земель державної та комунальної власності” [2; 2004. – № 35. – Ст. 411] при розмежуванні до земель комунальної власності територіальних громад сіл, селищ, міст передаються: (а) усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної власності й віднесених до державної власності; (б) земельні ділянки за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти комунальної власності; (в) землі запасу, які раніше були передані територіальним громадам сіл, селищ, міст законодавством України; (г) земельні ділянки, де розміщені об'єкти нерухомого майна, які є спільною власністю територіальної громади й держави.

Можливість перебування земель транспорту в комунальній власності зумовлена тим, що за Законом України “Про транспорт” транспортні засоби, споруди, устаткування транспорту й дорожнього господарства, закріплені за підприємствами, установами й організаціями місцевих рад, належать до комунальної власності.

Слід прийняти до уваги, що не всі землі, зайняті нерухомими об’єктами автомобільного транспорту комунальної власності, належать до земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства. За ст. 38 Земельного кодексу земельні ділянки в межах населеного пункту, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування, належать до земель житлової та громадської забудови. Відповідно до ст. 13 Закону України “Про благоустрій населених пунктів” складниками території загального користування є вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні й велосипедні доріжки, тобто вулично-дорожня мережа. Цей Закон встановлює, що вулично-дорожня мережа – призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньоквартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними й допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. За Законом України “Про дорожній рух” [2; 1993. – № 31. – Ст. 338] автомобільна дорога, вулиця становлять собою частину території, у тому числі в населеному пункті, призначену для руху транспортних засобів і пішоходів, з усіма розміщеними на них спорудами.

За законодавством земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти вулично-дорожніх та інженерних мереж у межах населеного пункту, зокрема землі, зайняті вулицями й автомобільними дорогами загального користування, набувають правового режиму земель житлової та громадської забудови і втрачають нормативний зв'язок із землями транспорту.

Згідно зі ст. 83 Земельного кодексу комунальною власністю є землі, що належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ і міст як суб’єктам права. Поняття територіальної громади, її правосуб'єктність, основні функції і повноваження, у тому числі правомочності власності, а також умови й порядок їх здійснення закріплені в Законі України “Про місцеве самоврядування в Україні” [2; 1997. – № 24. – Ст. 170].

Право власності територіальна громада може реалізовувати як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. Проте механізм такої реалізації в сучасних умовах поки що не розроблено, тому розпорядження й управління землями транспорту, що знаходяться в комунальній власності, здійснюють виборні органи.

Зараз неможливо чітко визначити земельні ділянки автомобільного транспорту й дорожнього господарства, що перебувають в комунальній власності. На сьогодні практично всі землі знаходяться у власності держави, оскільки не проведено остаточного їх розмежування. На думку А.М. Мірошниченко, основними причинами гальмування процесу розмежування земель державної й комунальної власності є: (а) відсутність стимулів для цього процесу в органів місцевого самоврядування та (б) об′єктивна відсутність матеріальних ресурсів, потрібних для цього [5, с. 56]. Аналіз законодавства свідчить, що ця процедура є досить ускладненою, дорогою і трудомісткою. Цей факт є серйозною перешкодою для розмежування таких земель.

А доки на території України не здійснено організаційно-правових заходів по розподілу земель державної власності на землі територіальних громад і держави, а також по визначенню і встановленню в натурі (на місцевості) їх меж, діє тимчасовий порядок виконання функцій власника земель, які перебувають у власності держави. Треба відмітити, що цей чинний порядок не дозволяє органам місцевого самоврядування повною мірою здійснювати повноваження власника щодо земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства, що належать до комунальної власності. До того ж землі державної власності в межах населених пунктів, якими повинні розпоряджатися відповідні державні органи, місцеві ради використовують на даний час неефективно. Отже, проблема розмежування земель державної й комунальної власності є доволі гострою і потребує нагального вирішення. З цією метою потрібно переглянути й удосконалити діючі принципи й порядок розмежування цих земель.

Рішення про розмежування земель державної й комунальної власності в межах населених пунктів згідно з існуючим порядком приймають відповідні сільські, селищні й міські ради за погодженням з органами виконавчої влади, а за межами населених пунктів – органи виконавчої влади за погодженням з відповідними органами місцевого самоврядування. Місцеві ради, як і державні адміністрації, будучи суб'єктами публічного права, здійснюють тільки розпорядження землями автомобільного транспорту й дорожнього господарства. Правоможності володіння й користування землею належать суб'єктові, який має право на земельну ділянку, похідне від права власності, а саме право постійного користування або оренди. Суб'єктами прав постійного користування на землі автомобільного транспорту й дорожнього господарства за законодавством можуть виступати державні або комунальні підприємства, установи й організації, тобто юридичні особи публічного права. Важливо також, щоб діяльність, зумовлена цільовим призначенням зазначених земель, здійснювалася публічними юридичними особами, наділеними спеціальною (статутною) правоздатністю.

Із прийняттям Земельного кодексу з’явилася, відповідаюча Конституції України законодавча база, для купівлі-продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення, у тому числі й земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства. У зв’язку з цим водночас з територіальними громадами й державою новими потенційними власниками розглядуваних земель згідно із Земельним кодексом можуть бути українські й іноземні громадяни, особи без громадянства, юридичні особи – резиденти й нерезиденти.

Право власності фізичних і приватних юридичних осіб стосовно цих земель дещо обмежена. У ст. 83 Земельного кодексу України зазначається, що до земель комунальної власності, які не можуть передаватися у приватну власність, належать землі під автомобільними дорогами, хоча ст. 84 цього Кодексу, визначаючи землі державної власності, що не можуть передаватися у приватну власність, землі під автомобільними дорогами не включає. Якщо ст. 4 попереднього Земельного кодексу (1992 р.) передбачала в цілому перебування земель транспорту у виключній державній власності, новий Кодекс дозволяє передачу у приватну власність земель навіть під автомобільними дорогами загальнодержавного або міжнародного значення. Вважаємо, це недоліком нового Земельного кодексу, тому що землі державної власності під існуючими автомобільними дорогами обслуговують перш за все публічні інтереси, і перебування їх у приватній власності може зашкодити інтересам суспільства.

Можливість купівлі-продажу земельних ділянок несільсько-господарського призначення іноземними фізичними та юридичними особами є новелою Земельного кодексу 2001 р. Іноземні громадяни й особи без громадянства можуть придбавати земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів і за їх межами, лише якщо на них розміщені об’єкти нерухомого майна, що вважаються приватною власністю. Іноземним юридичним особам надано право купувати земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів і за їх межами в разі придбання об’єктів нерухомого майна й для спорудження об’єктів, пов’язаних зі здійсненням підприємницької діяльності.

Не виключається використання земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства суб'єктами й на умовах оренди. Оскільки держава залишається і ще тривалий час залишатиметься найкрупнішим власником, це обумовлює актуальність договорів оренди. Їх застосування дає можливість ефективніше використовувати державне й комунальне майно у процесі господарської діяльності.

Деякими науковцями підкреслювалося, що до відносин оренди найближче за своїм економічним змістом концесія. Такі умови концесії, як договірна підстава її виникнення, платне і строкове володіння й користування її об'єктом, вимоги про письмове оформлення договору та його обов'язкова державна реєстрація, зближають останній з орендними відносинами. Проте існують певні специфічні ознаки, що відмежовують концесійні відносини від орендних. Зокрема, на умовах концесії надаються тільки земельні ділянки державної й комунальної власності, концесієдавцем виступають лише уповноважені органи державної влади або органи місцевого самоврядування, а концесійна діяльність існує лише з метою задоволення суспільних потреб

Концесійні відносини у сфері будівництва й експлуатації автомобільних доріг отримали детальну правову регламентацію в українському законодавстві. При цьому земельні ділянки, що обслуговують об’єкти дорожнього господарства, у вичерпному переліку об’єктів, які можуть надаватися в оренду, що міститься у ст. 3 Закону України “Про концесії” [2; 1999. – № 41. – Ст. 372], не зазначені.

Частина 2 ст. 94 Земельного кодексу встановлює, що види господарської діяльності, для яких можуть надаватися земельні ділянки в концесію, визначаються законодавством. Отже, згідно із Земельним кодексом концесія в земельно-правовому аспекті виступає видом землекористування.

Ураховуючи те, що Земельний кодекс має переважну юридичну силу при регулюванні земельних відносин (ч. 1 ст. 3 ЗК України), земельні ділянки автомобільного транспорту й дорожнього господарства повинні розглядатися як об’єкт концесії. До того ж за своєю природою договір концесії має публічно-правовий характер, на відміну від договору оренди. Землі ж, на яких розташовані споруди дорожнього господарства, перебувають здебільшого у власності держави й обслуговують насамперед публічні інтереси, тому використання цих об'єктів на умовах концесії вбачається найбільш раціональним.

Однак реалізація положень Земельного кодексу щодо концесійного земелекористування на даний час ускладнена. Його неможливість обумовлена тим, що немає необхідної правової бази. Вважаємо за необхідне включити в перелік об'єктів, що використовуються в концесійних відносинах, земельні ділянки і підготувати необхідні нормативні акти, що регулюють концесійне землекористування.

Сутність викладеного дає підстави стверджувати, що законодавець лише окреслив загальні риси використання земель автомобільного транспорту. Правове забезпечення їх використання цих земель не є досконалим, а існуючі правові форми в цій царині не завжди ефективні. З нашого погляду, сьогодні необхідний подальший аналіз порушених проблемних питань на теоретичному рівні й детальне вивчення правових форм використання земель автомобільного транспорту й дорожнього господарства.

Список літератури: 1. Вівчаренко О.А. Право власності на землю в Україні (актуальні проблеми): Науч. изд-е – Івано-Франківськ: Б.в., 1998. – 180 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Заєць О.І. Земельна реформа як предмет правового регулювання // Вісн. юрид. науки – Київ. нац. ун-ту. – 2001. – Вип. 41. – С. 35-40. 4. Каракаш И.И. Право собственности на землю и право землепользования в Украине: Науч.-практ. пособ. – К.: Истина, 2004. – 216 с. 5. Мірошниченко А.М. Проблемні питання правового забезпечення управління у галузі земельних відносин // Бюл. Мінюста України. – 2005. – №7(45). – С. 55-66. 6. Носік В.В. Земля як об’єкт права власності // Вісн. Юрид. науки. Київ. нац. ун-ту. – 2000. – Вип. 38. – С. 33-40. 7. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях: Науч. изд. – Х.: Консорциум, 1998. – 224 с.

Надійшла до редакції 28.10.2005 р.

УДК 349.42 Г.С. Корнієнко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЮРИДИЧНИЙ ЗМІСТ І ПОНЯТТЯ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ТОВАРОВИРОБНИКІВ В УМОВАХ РИНКУ

Матеріально-технічне забезпечення сільськогосподарських товаровиробників має першочергове значення у формуванні конкурентно-спроможного аграрно-промислового виробництва, спрямованого на вирішення політичних, економічних, соціальних завдань і проблеми продовольчої безпеки країни. Саме це викликає необхідність визначення категорії “матеріально-технічне забезпечення сільськогосподарських товаровиробників”, належного правового впорядкування цієї діяльності і прийняття відповідних правових заходів щодо її подальшого розвитку і функціонування.

Метою цієї статті є визначення поняття і юридичного змісту матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК, основних його ознак і принципів. При цьому важливо відзначити, що матеріально-технічне забезпечення сільського господарства залежить від особливостей сільськогосподарського виробництва, яке тісно пов’язано з обробкою землі, зумовлено сезонністю сільськогосподарських робіт, кліматичними й економічними умовами. Відповідно до цього такому виробництву притаманні наступні основні ознаки:

1) нерівномірне щодо цілорокової зайнятості використання господарствами сільськогосподарської техніки (тракторів, автомобілів, комбайнів, сіялок, сінокосилок та ін.) у зв’язку зі специфікою сільськогосподарського виробництва та його сезонністю. Максимальний попит на ці засоби має місце навесні, влітку й у першій половині осені, а мінімальний - у другій половині осені й узимку. Ця особливість сільськогосподарського виробництва вимагає, щоб кожне господарство придбавало таку кількість техніки, яка необхідна для проведення всього циклу робіт у стислі агротехнічні строки;

2) наявність різних потреб у засобах виробництва товаровиробниками АПК, які знаходяться в неоднакових грунтово-кліматичних умовах і географічних зонах, а також мають різні обсяги виробництва сільськогосподарської продукції та площі оброблюваної землі;

3) використання засобів виробництва залежно від спеціалізації окремих господарств;

4) віддаленість сільськогосподарських товаровиробників від промислових підприємств, які виготовляють сільськогосподарську техніку й устаткування.

З огляду на певну недосконалість законодавства, що регулює матеріально-технічне забезпечення товаровиробників АПК, все ж можемо стверджувати, що в його нормах відображені принципи, згідно з якими й повинна формуватися й удосконалюватися нормотворчість у цій царині. Відносинам з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК властиві як загальноправові, так і спеціальні принципи. Політична, соціально-економічна і правова значущість визначення й послідовного додержання принципів права взагалі і принципів аграрного права, зокрема, набувають особливої вагомості у формуванні і здійсненні відносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників сільськогосподарської продукції.

Основними принципами, які притаманні правовому регулюванню матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК, на нашу думку, слід вважати: 1) примат права приватної власності, зокрема, права власності на землю й матеріально-технічні засоби виробництва; 2) право всіх суб’єктів аграрного підприємництва самостійно здійснювати свою виробничо-господарську діяльність; 3) пріоритетність розвитку аграрно-промислового комплексу та його матеріально-технічного забезпечення; 4) господарська самостійність і самофінансування аграрних товаровиробників; 5) державна підтримка агропромислового комплексу в матеріально-технічному забезпеченні; 6) правове регулювання оптимального використання аграрно-договірних відносин у сфері матеріально-технічного забезпечення; 7) пільгове кредитування й оподаткування сільськогосподарських товаровиробників АПК; 8) удосконалення ціноутворення на сільськогосподарську продукцію, сировину, продовольство і продукцію матеріально-технічного призначення; 9) захист прав власника; 10) свобода аграрного підприємництва й добровільність вибору форм, засобів і видів матеріально-технічного забезпечення, нерозривний зв’язок прав та обов’язків суб’єктів господарювання в АПК; 11) рівноправність усіх суб’єктів господарювання в АПК; 12) створення рівних умов доступу суб’єктів господарювання до матеріально-технічних засобів АПК.

На сучасному етапі матеріально-технічне забезпечення сільського господарства становить складний комплекс відносин, що охоплюють діяльність виробників сільськогосподарської техніки, підприємств, що виробляють останню (у тому числі й посередників), заснованих на різних формах власності. Вони досить неоднорідні за правовою організацією. Викладене вище дозволяє поділити відносини з матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарських підприємств на відповідні групи. Це відносини, що виникають:

1) між виробниками сільськогосподарської техніки й організаціями по матеріально-технічному забезпеченню;

2) між сільськогосподарськими товаровиробниками й виробниками сільськогосподарської техніки та інших матеріально-технічних ресурсів;

3) між підприємствами по матеріально-технічному постачанню й сільськогосподарськими підприємствами;

4) між самими сільськогосподарськими виробниками.

Зазначені групи відносин взаємопов’язані, спрямовані на досягнення основного завдання – належного матеріально-технічного забезпечення товаровиробників та організацію ними безперебійного сільськогосподарського виробництва.

Суб’єктний склад відносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК можна позначити таким чином: з одного боку, сільськогосподарські підприємці – (а) фермерські господарства, (б) сільськогосподарські кооперативи, (в) акціонерні сільськогосподарські товариства, (г) інші підприємці й набувачі незалежно від організаційно-правової форми та форм власності, на якій вона базується, – тобто покупці сільськогосподарської техніки та інших засобів матеріально-технічного призначення; з іншого – суб’єкти, які виготовляють предмети матеріально- технічного забезпечення – безпосередні виробники або посередники в цих правовідносинах – (а) машинно-технологічні станції (МТС) і (б) підприємства з матеріально-технічного забезпечення (ПМТЗ), створені у вигляді господарських товариств, напрямком діяльності яких є реалізація предметів матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарської техніки (тракторів, комбайнів, автомобілів та ін.), мінеральних добрив, ядохімікатів, необхідних для обробітку сільськогосподарських культур, паливно-мастильних матеріалів. У тваринництві такими предметами є обладнання для тваринницьких комплексів, сепараторних пунктів, цехів по виробництву кормів, підсобних виробництв і промислів.

Спираючись на вищевикладені міркування, пропонуємо наступне визначення поняття “матеріально-технічне забезпечення товаровиробників АПК”: це сукупність суспільних відносин, урегульованих нормативними актами або договорами по забезпеченню матеріально-технічними ресурсами, необхідними для своєчасного й безперебійного проведення циклу сільськогосподарських робіт з виробництва, переробки й реалізації сільськогосподарської продукції, а також для виконання економічних, соціальних та інших завдань з метою належного функціонування агропромислового комплексу й задоволення потреб країни у продуктах харчування.

Досліджуване нами матеріально-технічне забезпечення сільськогосподарських товаровиробників АПК, будучи правовою категорією, має свій зміст, який полягає в характеристиці відповідних йому елементів – суб’єктів, їх суб’єктивних прав та обов’язків, об’єктів. Правовідносини з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК встановлюються, як правило, шляхом укладення договорів (а у випадках, прямо передбачених законом, – без них) між товаровиробниками (замовниками АПК) й виробниками (виконавцями-продавцями, поставщиками, орендодавцями) продукції виробничо-технічного призначення, необхідної для матеріально-технічного забезпечення або ж посередниками, які вправі надавати (реалізовувати) таку продукцію у власність або ж у користування.

Товаровиробників АПК (замовників) за причетністю до процесу виробництва сільськогосподарської продукції можна поділити на дві групи:

– безпосередні товаровиробники, господарства яких засновані на приватній, державній чи комунальній власності, – суб’єкти господарювання зі статусом юридичної особи (або без нього), головним видом діяльності яких є виробництво сировини для продуктів харчування, продовольства;

– суб’єкти господарювання, предметом статутної діяльності яких є виконання робіт з агрохімічного, меліоративного, гідромеліоративного, технічного та іншого забезпечення діяльності виробників сільськогосподарської продукції.

Суб’єкти, які в змозі і вправі на відповідних умовах надавати сільськогосподарську та іншу техніку товаровиробникам АПК, також поділяються на дві групи:

– безпосередні виробники засобів виробництва, необхідних для матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК, у яких останні можуть придбавати цю продукцію;

– посередники, наділені правом надавати сільськогосподарським товаровиробникам на відповідних умовах продукцію, призначену для матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарського виробництва.

Отже, суб’єктами правовідносин у сфері матеріально-технічного забезпечення є товаровиробники сільськогосподарської продукції, виробники продукції матеріально-технічного призначення, потрібної для матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК, і посередники з надання такої продукції сільськогосподарським підприємствам.

Якщо правовідносини в царині господарювання взагалі складаються з приводу будь-якого об’єкта – майнового чи немайнового блага, то у правовідносинах з матеріально-технічного забезпечення об’єкти мають матеріальний характер [ Див: 3 , с. 76-86; 7, с. 146 ; 6, с. 137-151].

Правовідносини між суб’єктами матеріально-технічного забезпечення виникають, як уже було вказано, з приводу надання і придбання продукції матеріально-технічного забезпечення (сільськогосподарської техніки, устаткування, запасних частин до них, паливно-мастильних матеріалів та іншої продукції виробничо-технічного призначення). Вони й виступають об’єктами правовідносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК.

Чи не найважливішими елементами складу правовідносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК є суб’єктивні права й обов’язки його учасників. Останнім часом у правовій літературі поширилася думка, що будь-які правовідносини мають юридичний і фактичний зміст [Див: 3, с. 112-114]. Якщо фактичний зміст правовідносин становлять вольові дії (взаємодії) їх учасників, то юридичний – це суб’єктивні права й обов’язки їх учасників.

Аналізуючи зміст правовідносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК, ми схиляємося до думки, що в даному випадку слід застосовувати положення про їх юридичний зміст.

Це дозволяє стверджувати, що необхідним елементом змісту правовідносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК служить взаємозв’язок суб’єктивних юридичних прав та обов’язків їх учасників. При цьому суб’єктивні права й обов’язки товаровиробників АПК щодо придбання продукції матеріально-технічного призначення і суб’єктів, які здійснюють забезпечення їх цією продукцією, кореспондують один одному. Саме такі елементи, на нашу думку, властиві змісту правовідносин з матеріально-технічного забезпечення товаровиробників АПК.

Визначення поняття, змісту й характерних ознак матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарських товаровиробників дає підстави дійти висновку, що норми права, які регулюють ці відносини, становлять галузевий комплексний інститут аграрного права. Загальнотеоретичні проблеми правового інституту, у тому числі й галузевого, порушувалися такими відомими вченими, як С.С. Алексєєв [2, с. 119-160], О.С. Йоффе [5, с. 50] та ін. Результатом грунтовних досліджень цього правового явища С.С. Алексєєвим є висновок, що правовий інститут – це законодавчо відокремлений комплекс, блок юридичних норм, який забезпечує цілісне й повне регулювання цього різновиду відносин. Науковець досить глибоко вивчив і питання галузевого комплексного інституту як специфічного вторинного правового утворення, яке виражає подвоєння нормативного матеріалу [1, с. 139-141]. З обгрунтуваннями й переконливими висновками вченого слід погодитися. При цьому необхідно визначити, що дослідження сучасних проблем матеріально-технічного забезпечення сільськогосподарських товаровиробників на дисертаційному чи монографічному рівнях взагалі не проводилися. Проте їх вирішення має важливе значення як для належного функціонування аграрного сектора економіки, так і для подальшого розвитку й удосконалення аграрного й господарського права та законодавства.

Аграрне право, як комплексна й інтегрована галузь права, є сукупністю різних за юридичною природою норм, що регулюють органічний за змістом комплекс аграрних суспільних відносин – земельних, майнових, трудових, господарсько-підприємницьких, управлінських тощо. Отже, у ньому знаходять закріплення („прописку”) й норми, покликані регулювати відносини по матеріально-технічному забезпеченню сільськогосподарських товаровиробників. Вони мають специфічний характер і відрізняються від інших споріднених правовідносин своїм суб’єктним та об’єктним складом, цілісністю й цілеспрямованістю регулювання.

Одним із суб’єктів відносин по матеріально-технічному забезпеченню аграрного сектора економіки обов’язково виступає сільськогосподарський товаровиробник. Це, як правило, набувач або користувач виробничо-технічної продукції сільськогосподарського призначення.

Об’єктом зазначених відносин виступають предмети: сільськогосподарські машини та устаткування, вузли й запасні частини до них, паливно-мастильні матеріали та ін.

Вищевказане свідчить, що норми по матеріально-технічному забезпеченню сільськогосподарських товаровиробників виокремлюються із загального масиву нормативного матеріалу і знаходять своє закріплення в аграрному праві (законодавстві), забезпечуючи таким чином у комплексі з аграрно-правовими нормами цілісне регулювання всього різновиду аграрних відносин. Отже, система норм з матеріально-технічного забезпечення фактично подвоюється на рівні аграрного права.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2-х т. – Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. – Т.1: Основные вопросы общей теории социалистического права. – 395 с. 2. Алексеев С.С. Структура советского права: Моногр. – М.: Юрид. лит., 1975. – 264 с. 3. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. – Т. 2. – 360 с. 4. Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во ЛГУ,1942. – 143 с. 5. Иоффе О.С. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права) // Ученые записки ВНИИСЗ. – Вып. 14. – С. 50. 6. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 187 с. 7. Магазинер Я.М. Объект права: Очерки по гражданскому праву. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1957. – 146 c.

Надійшла до редакції 30.09.2005 р.

УДК 349.6 А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВА ОХОРОНА РОСЛИННОГО СВІТУ

НА МІЖНАРОДНОМУ Й НАЦІОНАЛЬНОМУ РІВНЯХ:

ПОРІВНЯЛЬНИЙ АСПЕКТ

Серед найбільш гострих глобальних завдань сучасного суспільства вирізняється проблема охорони навколишнього природного середовища. Необхідність посилення заходів з охорони довкілля як для всього світу в цілому й окремих регіонів, так і для всіх держав є, безумовно, актуальною. Вступ України до Ради Європи, інтеграція до світового співтовариства, потреба у вирішенні на правовому рівні відносин охорони навколишнього природного середовища й раціонального використання природних ресурсів потребують дослідження не тільки вітчизняного екологічного законодавства, а й міжнародного досвіду в цій сфері.

Теоретичні і практичні підвалини статті базуються на працях таких учених: у галузі теорії держави і права – С.С. Алексєєва, М.Н. Марченка, А.С. Піголкина [2; 14; 15]; у галузі екологічного права – С.О. Боголюбова, М.М. Бринчука, О.Л. Дубовик, О.С. Колбасова, Н.Р. Малишевої, В.В. Петрова, Ю.С. Шемшученка [4; 5; 7; 12; 13; 17; 9]; в галузі міжнародного права – Л.Д. Тимченка, І.М. Авраменка, М.О. Баймуратова, Л.М. Ентіна та ін. [1; 3; 18]. Європейський досвід правового регулювання охорони навколишнього природного середовища певною мірою відображено Л. Крамером, Г. Люббе-Вольфф та ін. [7].

Однак, зважаючи на те, що питання охорони довкілля становить собою доволі розгалужену комплексну проблему, яку можна розглядати за багатьма напрямками, зазначимо, що системного дослідження предметної сфери регулювання міжнародного, європейського й національного екологічного права в порівняльному аспекті дотепер ще не провадилося. Аналізувалася лише предметна царина регламентації європейського права щодо навколишнього середовища [14; с. 32-35].

Мета статті полягає в гармонізації національних, міжнародних і європейських правових норм у сфері охорони довкілля, зокрема, рослинного світу, а також його раціонального використання.

З урахуванням мети завданням статті є з’ясування й комплексний теоретичний аналіз питань (об’єктів), стосовно яких у міжнародному, європейському й національному (українському) екологічному праві визначаються основна сфера правового регулювання охорони довкілля, його раціонального використання, а також місця в ній рослинного світу як одного з основних компонентів довкілля (в порівняльному аспекті).

Природно-екологічними передумовами міжнародно-правового регулювання охорони довкілля є обмеженість простору й ресурсів біосфери. Соціально-екологічними передумовами виступає заінтересованість держав і народів у справедливому розподілі цих ресурсів, необхідність поєднання економічного розвитку суспільства і збереження навколишнього природного середовища, забезпечення права громадян на сприятливе, безпечне для життя і здоров’я довкілля, закріплене в конституціях багатьох держав світу [10, с. 434].

Розрізняється три рівні міжнародного співробітництва в галузі охорони навколишнього природного середовища: світовий, європейський і регіональний (наприклад, у рамках СНД).

Звернімося до аналізу першого із зазначених рівнів – міжнародного (світового). Розглянемо висновки науковців – фахівців права міжнародного, екологічного й теорії держави та права щодо окреслення кола питань, які визначають напрямки правового регламентування екологічних відносин. У працях учених у розділах, присвячених сучасному міжнародному екологічному праву, серед інших виділяють питання, пов’язані з охороною рослинного і тваринного світу, атмосфери й навколоземного космічного простору, навколишнього природного середовища від радіоактивного зараження та ін. [19, с. 403]. Інколи об’єктами міжнародного екологічного права вони визначають Світовий океан, космос, тваринний світ, рослинний світ, біологічне різноманіття тощо [1, с. 22-48]. Дехто з науковців при дослідженні цих питань основними об’єктами називаються сушу, надра, Світовий океан, небесні тіла, повітряний простір, космічний простір, флору й фауну Землі, а також джерела забруднення навколишнього природного середовища [3, с. 720]. Іноді в юридичній літературі виокремлюють такі сфери правового регулювання в галузі міжнародного екологічного права, як охорона екологічних прав, біорізноманіття, водних об’єктів і морського середовища, клімату, озонового шару, атмосферного повітря, екосистем та ін. [7, с. 109].

Ю.С. Шемшученко до об’єктів міжнародного права навколишнього середовища відносить: навколишнє середовище як цілісну природно-антропогенну систему, з якою зв’язано саме життя на Землі; умови життя й добробут людей у будь-якій країні світу; природні ресурси й об’єкти як складові частини довкілля. Останні вчений поділяє на природні ресурси й об’єкти, що: а) знаходяться поза межами дії національної юрисдикції (Світовий океан, Антарктика, навколишній космічний простір тощо); б) поділяються двома або більше державами (прикордонні ріки й озера та ін.); в) знаходяться під національною юрисдикцією, використання яких зачіпає інтереси інших держав або світової спільноти в цілому [9, с. 754].

Як випливає з розгляду наведених тверджень, до об’єктів міжнародного екологічного права, незважаючи на різні підходи вчених до визначення названих об’єктів, рослинний світ в тій чи іншій якості присутній у вказаних класифікаціях. Це, як зазначається, може бути лише один з складників рослинного світу (а) флора або (б) рослинний світ в цілому, або (в) рослинний світ розглядається як складник біорізноманіття.

Наведемо результати аналізу наступного рівня міжнародного співробітництва в галузі охорони довкілля. У сфері екологічного права Європейського Союзу вирізняють наступні галузі: охорона земель; просторове планування; охорона природи (захист біорізноманіття, середовище знаходження фауни та флори; захист зникаючих їх видів); охорона клімату й озонового шару; охорона вод; охорона атмосферного повітря й боротьба з шумом; поводження з відходами тощо [7, с. 271].

Л. Кремер в одній з своїх робіт, присвячених проблемам екологічного права ЄС серед інших називає такі важливі напрямки: біорізноманіття й охорона природи; охорона вод від забруднення; забруднення повітря; відходи та ін. [20].

У юридичній літературі зазначається, що окремі розділи екологічного права Європейського Співтовариства регулюються спеціальним законодавством: про забруднення повітря; про шумове забруднення; про небезпечні субстанції; про відходи; з ядерної безпеки; про охорону природи [8, с. 805, 806].

Необхідно, вважаємо, звернутися до Шостої програми дій Співтовариства у сфері навколишнього середовища, затвердженої Рішенням № 1600/2002/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 22 липня 2002 р., яка розрахована на 10 років, починаючи з моменту прийняття. Цим документом установлено основні сфери дій Співтовариства: зміна клімату, природи й біорізноманіття; навколишнє середовище, здоров’я і якість життя; природні ресурси й відходи [11, с. 8-33].

У згаданих працях зроблено спроби сформулювати основні компоненти екологічного права Європейського Співтовариства. Науковці доволі неоднозначно підходять до вирішення цієї проблеми, беручи за основу різні підходи щодо визначення найбільш важливих сфер регулювання. У деяких джерелах дослідники невиправдано залишають без уваги такі важливі об’єкти, як земля, надра, клімат, здоров’я та життя людей.

Що ж стосується рослинного світу як об’єкта правового регулювання, він також в більшості робіт безпосередньо не визначається. Як і в міжнародному екологічному праві, йдеться про його складові – ліс, флору або ж він розглядається як частина більш складних елементів екосистеми – біорізноманіття тощо. Це підтверджує спадкоємність основних рис міжнародного екологічного права в екологічному праві ЄС.

Охорона вказаного природного об’єкта в міжнародно-правовому плані (європейському) тільки починає розроблятися. Цілком справедливо підкреслюється, що Співтовариство підписало низку міжнародних угод, які ставили за мету захист біорізноманіття та природи. Однак воно не трансформувало ці угоди у право Європейського Співтовариства частково через те, що були прийняті інші законодавчі заходи або ж тому, що держави-учасники вважали свої національні заходи більш вдалими [7, с. 203].

Звернімося до законодавства України. Відповідно до ст. 13 Конституції України природними об’єктами вважаються: земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони. Як випливає з аналізу наведеної статті, рослинного світу як самостійного природного об’єкта не названо, його слід визнати віднесеним до “інших природних ресурсів”.

Безпосередньо екологічне законодавство України підійшло до цього питання більш виважено. Так, Закон України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991 р. [6; 1991. – № 41. – Ст. 546] визначає, що державній охороні й регулюванню використання на території України підлягають: навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов і процесів; природні ресурси – як залучені в господарській обіг, так і не використовувані в народному господарстві в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс й інша рослинність, тваринний світ); ландшафти та інші природні комплекси. Особливій державній охороні підлягають території й об’єкти природно-заповідного фонду України та інші території й об’єкти, визначені згідно із законодавством України. Закон серед інших природних об’єктів називає об’єктами правового регулювання також складові частини рослинного світу – ліс та іншу рослинність. Нарешті, у Законі України “Про рослинний світ” від 9 квітня 1999 р. [17; 1999. – № 18. – Ст. 775] рослинний світ як сукупність усіх видів рослин, а також грибів та утворених ними угруповань на певній території визнано самостійним природним об’єктом.

Щодо нього чітко встановлено особливий правовий режим використання, а також, які саме відносини регулюються цим законом. Так, дія флористичного законодавства поширюється на суспільні відносини у сфері охорони, використання й відтворення дикорослих та інших судинних рослин несільськогсоподарського призначення, мохоподібних, водоростей, лишайників, грибів, їх угруповань і місцезростання.

Окрім того, рослинний світ на сьогодні розглядається в чинному законодавстві України як складник біологічного (біотичного) різноманіття. Так, відповідно до визначення біологічне різноманіття – це сукупність усіх видів рослин, тварин і мікроорганізмів, їх угруповань та екосистем у межах території України, її територіальних і внутрішніх морських вод, виключної (морської) економічної зони й континентального шельфу. Воно складається з видового, популяційного, ценотичного, генетичного різноманіття. Щодо рослинного світу цими складниками виступають насамперед флора як сукупність видів рослин і рослинність – угруповання рослин на певній території. Указаний підхід до з’ясування правового статусу рослинного світу як частини біологічного (біотичного) різноманіття є доволі новим для екологічного законодавства України на відміну від аналогічного міжнародного законодавства. Тільки з прийняттям нової редакції Лісового кодексу України від 8 лютого 2006 р. [17; 2006 – № 11. – Ст. 699] приділено увагу проблемі збереження біорізноманіття в одному з об’єктів рослинного світу – лісах. Окрім того, визначено шляхи його збереження біорізноманіття і суб’єктний склад (ст. 85 ЛК України).

Характеризуючи правовий статус рослинного світу, зазначимо, що цей природний об’єкт розглядається як елемент екологічної мережі. Остання ж являє собою єдину територіальну систему, що утворюється з метою поліпшення умов для формування й відновлення довкілля, підвищення природно-ресурсного потенціалу території України, збереження ландшафтного й біологічного різноманіття, місць оселення та зростання цінних видів тваринного й рослинного світу, генетичного фонду, шляхів міграції тварин через поєднання територій та об’єктів природно-заповідного фонду, а також територій, які мають особливу цінність для охорони навколишнього природного середовища; відповідно до законів та міжнародних зобов’язань України усі вони підлягають особливій охороні. До об’єктів екомережі віднесено території й об’єкти природно-заповідного фонду, водного й лісового фонду, сільськогосподарські угіддя екстенсивного використання (пасовища, сіножаті) тощо. Серед названих є й об’єкти рослинного світу.

Таким чином, в українському екологічному законодавстві рослинний світ, будучи об’єктом правового регулювання, розглядається (а) як самостійний природний об’єкт, (б) як складник біорізноманіття, екосистеми, (в) як окремі частини рослинного світу, зокрема, ліси.

Порівнюючи міжнародну, європейську й національну царини правової регламентації щодо охорони й використання рослинного світу, слід зробити наступний висновок. При всьому різноманітті підходів до визначення правового регулювання існують спільні моменти, які відновлюють формування планових, організаційних заходів з охорони рослинного світу (флори, лісів тощо), запровадження попереджувальних заходів, контроль та участь громадськості. Можна також установити, що позитивний досвід слід використати або одразу, або через певний проміжок часу, визначивши в такий спосіб перспективу розвитку та зміни зазначеної сфери. Окрім того, необхідно зупинитися ще на одному аспекті розглядуваної проблеми.

У правовій літературі за основу вирізнення певних предметних сфер регламентування беруться не лише окремі компоненти довкілля, а й спосіб регулювання: охорона, захист, обмеження впливу тощо. З використанням такого підходу в європейському праві щодо навколишнього середовища виділяють такі предметні сфери регулювання, як-то: охорона певних елементів довкілля (грунтів, водних ресурсів, флори та фауни, природних середовищ існування та ін.); запобігання забрудненню (шумовому, атмосферному та ін.); раціональне використання природних ресурсів; екологічна безпека (оцінка впливу на навколишнє середовище, стандарти якості, ГМО тощо); захист екологічних прав людини (на екологічну інформацію, на доступ до правосуддя з питань, що стосуються довкілля, на участь громадськості та ін.) [14, с. 34].

Ці висновки необхідно визнати заслуговуючими на певну увагу, бо й українське екологічне право при визначенні царини правового регулювання виходить із двох критеріїв – природних об’єктів і сфер діяльності (належності, використання, охорони й відтворення, а в останній час і збереження).

На завершення бажано звернутися до висловлювання О.С. Колбасова, що тільки повною мірою погоджене і скоординоване правове регулювання відносин охорони навколишнього середовища на національному й міжнародному рівнях відкривають найбільші можливості для досягнення успіху у вирішення завдань, що виникають перед народами й державами щодо збереження, відтворення й покращення природних умов, необхідних для життя людей на Землі, розвитку матеріального виробництва й культури [12, с. 143].

Перспектива ж подальшої розробки порушеної в статті проблеми становлять собою дослідження безпосередньо пов’язаних з нею питань, зокрема, вивчення й порівняльно-правовий аналіз українського й зарубіжного екологічного законодавства у взаємозв’язку з міжнародними, європейськими правовими актами в галузі охорони рослинного світу й обгрунтування пропозицій і рекомендацій по вдосконаленню правової регламентації законодавства в зазначеній царині.

Список літератури: 1. Авраменко И.М. Международное экологическое право: Учеб. пособ. – Ростов н/Д: Феникс, 2005. – 192 с. 2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Норма, 2001. – 752 с. 3. Баймуратов М.А. Международное публичное право. – Х.: Одиссей, 2003. – 752 с. 4. Боголюбов С.А. Экологическое право: Учебник для вузов. – М.: Норма (Изд. гр. НОРМА – ИНФРМА – М), 2001. – 448 с. 5. Бринчук М.М. Экологическое право (право окружающей среды): Учебник для высш. юрид. учеб. завед. – М.: Юристъ, 2000. – 688 с. 6. Відомості Верховної Ради України. 7. Дубовик О.Л., Кремер Л., Люббе-Вольфф Г. Экологическое право: Учебник. – М.: Изд-во ЭКСМО, 2005. – 768 с. 8. Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов / Рук. авт. кол. и отв. ред. Л.М. Энтин. – 2-е изд., пересмотр. и доп. – М.: Норма, 2005. – С. 960. 9. Екологічне право України: Акад. курс: Підручник / За заг. ред. Ю.С. Шемшученка. – К.: Юрид. думка, 2005. – 848 с. 10. Екологічне право України: Підручник для студ. юрид. вищ. навч. закл. / За ред. В.К. Попова та А.П. Гетьмана. – Х.: Право, 2001. 11. Збірник нормативно-правових актів Європейського Союзу у сфері охорони навколишнього середовища. – Львів: Екоправо, 2004. – 192 с. 12. Колбасов О.С. Экология: политика – право. – М.: Наука, 1976. – 232 с. 13. Малышева Н.Р. Гармонизация экологического законодательства в Европе. – К.: Б.и., 1996. – 182 с. 14. Микієвич М.М., Андрусевич Н.І., Будякова Т.О. Європейське право навколишнього середовища: Навч. посіб. – Л.: Б.и., 2004. – 256 с. 15. Общая теория государства и права: Акад. курс в 2-х т. – Т. 2: Теория права / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало. 1998. – 640 с. 16. Общая теория права: Учебник для юрид. вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1997. – 384 с. 17. Петров В.В. Экологическое право России: Учебник для вузов. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 557 с. 18. Тимченко Л.Д. Международное право: Учебник. – Изд. 3-е, стереотип. – Х.: Консум; Национ. ун-т внутр. дел, 2004. – 528 с. 19. Kramer Ludwig. EC Environmental Law (Fourth edition). – London: Sweet & Maxwell, 2000. – 399 p.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 35.078.3 Д.В. Лученко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МІСЦЕ КОНТРОЛЮ В СИСТЕМІ

АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВИХ ФОРМ ДІЯЛЬНОСТІ

Поняття “контроль” і “контрольна діяльність” трактуються сучасною наукою неоднозначно. Термін “контроль” з'явився кілька сторіч тому. Він походить від французького “contrerôle”, що означає “подвійний список, який ведеться у двох примірниках”. Від нього пішло і слово “contrôle”, що означає перевірку, а також спостереження з метою перевірки. Існує також думка, що французьке “contrôle” утворилося від латинського “contra” – префікс, що означає протидію, протилежність тому, що виражено у другій частині слова (наприклад, “контрреволюція”, “контрманевр”). У другій частині слова “контроль” міститься слово “роль” (від французького “rôle”), тобто “міра впливу, значення, ступінь участі в чомусь”. “Ступінь участі в чомусь” – одне з тлумачень терміна “роль”, яке слід розглядати як здійснення будь-якої дії. У цьому випадку зі змісту слова “контроль”, окрім терміна “перевірка”, випливає ще одне трактування цього слова, яке іноді не береться до уваги, – “протидія чомусь небажаному”. Тому, думається, буде більш правильно термін “контроль” тлумачити як перевірка, а також спостереження з метою перевірки для протидії чомусь небажаному, виявлення, попередження чи припинення протиправної поведінки з боку кого-небудь [5, c. 8].

У філософській, соціологічній та юридичній літературі (а) одні автори розуміють під контролем сукупність процесів у соціальній системі (суспільстві, соціальній групі, організації тощо), за допомогою яких забезпечується додержання відповідним зразкам діяльності, а також дотримання обмежень у поведінці, порушення яких негативно позначається на функціонуванні цієї системи; і (б) інші – механізм, за допомогою якого суспільство та його підрозділи (групи, організації) забезпечують додержання певних обмежень, умов, порушення яких завдає шкоди функціонуванню останньої; (в) треті вважають, що соціальний контроль – це цілісна система всіх соціальних регуляторів (державних і суспільних інститутів, права, моралі, звичаїв, традицій, установок); (г) фахівці у сфері соціального управління виходять з того, що контроль – це система спостереження і перевірки процесу функціонування відповідного об'єкта з метою усунути його відхилення від заданих параметрів [6, c. 17, 18].

У юридичній літературі категорія “контрольна діяльність” визначається як форма діяльності уповноважених органів держави, посадових осіб, інших суб'єктів, що виражається у здійсненні юридичних дій по спостереженню й перевірці відповідності виконання й дотримання підконтрольними суб'єктами правових приписів, у припиненні правопорушень конкретними організаційно-правовими засобами [9, c. 59].

У сучасному державному управлінні контроль є невід’ємною стадією реалізації управлінських рішень, найважливішим видом зворотного зв'язку, за допомогою якого суб'єкти влади одержують інформацію про фактичне становище справ і виконання рішень. Він використовується для підвищення виконавської дисципліни, оцінки роботи, запобігання небажаних наслідків та оперативного регулювання.

Актуальність контролю в сучасному суспільстві зумовлена тим, що процес реформування, який відбувається в Україні, на жаль, супроводжується проявами правового нігілізму й анархізму, корупцією, бюрократією, низькою управлінською культурою державних службовців тощо [7, c. 286-289]. За таких умов саме контроль поруч з іншими організаційно-правовими заходами покликаний забезпечити результативність адміністративної реформи й ефективність функціонування держави в цілому.

Останнім часом контроль у державному управлінні набуває великого значення, а деякими вченими висловлюється думка про необхідність виокремлення поряд із трьома традиційними (передбаченими Конституцією) гілками влади четвертої – контрольної гілки [14, c. 10-18], що повинно сприяти зміцненню режиму законності в державі. Однак, з нашого погляду, потрібно враховувати, що суб'єктами контрольної влади за таких обставин могли б виступати лише ті органи, яким властива універсальна контрольно-наглядова функція, здійснювана ними як основний вид діяльності.

У нашій державі разом з контрольно-наглядовими органами ця функція реалізується всією системою органів державної влади, до якої входять: Верховна Рада, Кабінет Міністрів, Конституційний Суд, прокуратура, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини та ін. Вони мають за мету охорону Конституції й забезпечують, з одного боку, відповідність законодавчих та інших нормативних актів Основному Закону України, а з другого – верховенство права в юридичній практиці й діяльності органів виконавчої влади, у тому числі й дотримання прав і свобод громадян, закріплених і гарантованих Конституцією й законами України.

Аналіз поглядів науковців на природу контролю дозволяє зробити висновок, що вони в основному зводяться до того, що контроль розглядається як функція державних органів, хоча існують праці, у яких він виступає як правова форма, метод чи принцип діяльності державних органів. Досить характерним є дослідження контролю як одного із засобів забезпечення законності й дисципліни в державному управлінні [4, c. 429].

На нашу думку, контроль, здійснюваний у процесі реалізації державної влади, завжди повинен провадитися в рамках відповідної правової форми. Це одна з найважливіших вимог демократичної правової держави. Правова форма визначає суб'єктів контрольних відносин, їх правове становище, завдання, принципи організації контролю, процесуальну форму – правові засоби одержання контрольної інформації та способи її реалізації залежно від результатів контролю. Питання полягає в тому, чи є правова форма контрольної діяльності специфічною або включається в які-небудь інші види державної діяльності; чи відбиваються особливості функціональної характеристики контролю на його правовій регламентації?

Слід звернути увагу на те, що в юридичній науці особливо підкреслювалася необхідність інтерпретації контролю як відокремленої, автономної форми управлінської діяльності. Приміром, науковці стверджували, що будь-яка управлінська функція, у тому числі й функція контролю, реалізується на практиці в особливій організаційно-правовій формі, специфічними методами, засобами здійснення і показує, як відбувається вплив.

У правовій літературі пропонуються різні класифікації видів державної діяльності. Нерідко це пов'язано з тим, що використовуються різні підстави визначення їх системи. Так, деякі вчені розрізняють (а) правотворчу діяльність (по встановленню правових норм), (б) правовиконавчу (по наданню прав і з покладання обов'язків стосовно підвладних суб'єктів, реалізації правових норм) і (в) правоохоронну (юрисдикційну) (пов'язану з розглядом і вирішенням спорів, притягненням до юридичної відповідальності) [8, c. 127].

Дещо інша класифікація правової державної діяльності запропонована І. Сабо: (а) правотворчість; (б) застосування права (в обох цих випадках державна діяльність має безпосередній характер); (в) дотримання права (держава в кожному випадку не втручається в цей процес, але в цілому спрямовує, контролює його, керує ним) [10, c. 96].

Із деякими особливостями класифікують правові форми й інші правники. Так, І.С. Самощенко під правовою формою діяльності розуміє однорідну за своїми зовнішніми ознаками діяльність органів держави щодо здійснення її функцій. Вона служить з'ясуванню того, як механізм держави здійснює свої функції, яким чином держава використовує для виконання своїх завдань право. До таких форм він відносить діяльність (а) правотворчу, (б) оперативно-виконавчу й (в) правоохоронну [11, c. 85-87]. В.В. Лазарєв до правових форм діяльності відніс (а) право установчу, (б) право виконавчу, (в) правоохоронну [13, c. 340]. С.С. Алєксєєв вважає за можливе різнити як основні правові форми діяльність (а) правотворчу, (б) правовиконавчу й (в) правозабезпечувальну, що у свою чергу підрозділяється на організаційну, контрольно-наглядову і правоохоронну [1, c. 72, 73].

Кожна з наведених класифікацій відбиває певні сторони організації державної влади й діяльності щодо її провадження, однак має спеціальну природу, а також часом не відокремлює правову і фактичну діяльність держави. Фактична, матеріально-технічна діяльність також пов'язана з правовими нормами, оскільки будь-яка поведінка державно-владного суб'єкта небайдужа з точки зору права. Однак у даному випадку ця поведінка пов'язана з дотриманням чи використанням правових норм поза правовідносинами або полягає в чисто організаційних чи технічних моментах. Так, властиве контролю спостереження часто протікає поза правовідносинами, воно засноване лише на владному повноваженні контролера або в силу самого факту його здійснення, здатності до сприйняття реальності. Однак, якщо спостереження призводить до виявлення порушення чи іншого відхилення, то виражений у відповідній формі результат спостереження набуває значення юридичного факту чи складу, що призводить до виникнення правовідносин по застосуванню права і порушення відповідної правової форми державної діяльності.

При виокремленні правотворчої, правовиконавчої і правозастосовчої діяльності у видові правові форми мається на увазі, що вони являють собою різні способи організації громадського життя, переслідують неоднакові цілі. Вони специфічні в методах, правовій регламентації, соціальному призначенні, суб'єктах їх здійснення. При цьому далеко не завжди у класифікаціях, проведених за цією ознакою, представлена контрольно-наглядова діяльність як така, що відрізняється властивими тільки їй ознаками.

Як правильно, на нашу думку, відзначили В.М. Горшеньов і І.Б. Шахов, правова форма – це специфічна організаційна форма діяльності органів держави, посадових осіб та інших уповноважених суб'єктів: а) яка здійснюється на підставі найсуворішого дотримання вимог закону та інших нормативних актів; б) її результати завжди викликають певні наслідки, що мають юридичне значення або пов'язані з їх настанням. Зазначені два моменти органічно поєднані й виступають головними визначальними властивостями, а у своїй сукупності кваліфікують кожну організаційну форму діяльності як правову [6, c. 36, 37].

Цей момент у юридичній науці майже не досліджено, а уточненню понятійної характеристики правової форми приділяється недостатньо уваги. Виняток становить робота В.М. Горшеньова й І.Б. Шахова “Контроль як правова форма діяльності”, у якій автори, обравши об'єктом аналізу судочинство як класичну правову форму діяльності, зуміли вирізнити істотні ознаки, властиві, з їх погляду, кожній правовій формі діяльності.

Як вбачається, щоб обґрунтувати контрольну діяльність як самостійну, специфічну правову форму, визначити її юридичну природу, предмет, а також місце в системі правових форм і в кінцевому підсумку, довести, чому вона може називатися правовою, необхідно знайти низку юридичних властивостей її змісту.

По-перше, юридична природа контролю виявляється в тому, що він провадиться виключно уповноваженими суб'єктами, склад та обсяг компетенції яких закріплено нормативно-правовими актами. Так, ст. 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” визначає контрольні повноваження Комітету [3; 1993. – N 50. – Ст. 472].

По-друге, контроль, як правова форма діяльності, характеризується тим, що контролюючі суб'єкти для розв’язання конкретних юридичних завдань повинні безпосередньо використовувати норми права – як матеріальні так і процесуальні.

По-третє, характеристика контролю як правової форми діяльності визначається також і тим, що всі його результати мають завжди оформлюватися у відповідних правових актах – документах, у яких поряд із правоохоронною знаходить свій прояв також управлінська сутність впливу.

По-четверте, юридична природа контролю як правової форми діяльності виявляється також у тому, що ця діяльність пов'язана з потребою більш детальної процедурно-процесуальної регламентації. Уся діяльність органів державного управління, особливо контрольна, повинна бути організована так, щоб її результати досягалися ефективно, швидко і з максимальною зручністю для всіх, кого це стосується. Для цього необхідний чіткий, налагоджений і закріплений у нормативних актах механізм здійснення контролю. Чинне законодавство не містить у собі єдиного нормативного акта, який закріплював би загальні адміністративно-процесуальні правила, що регулюють підвалини здійснення контрольної діяльності. Розробка і прийняття такого акта або включення до Адміністративно-процедурного кодексу України розділів, що регламентують основні процедурні питання контрольної діяльності органів виконавчої влади, могли б сприяти вирішенню багатьох проблем, що виникають у зв'язку з розрізненістю великого числа нормативних актів, що регулюють (до речі, часто не досить чітко) порядок провадження контролю в Україні.

По-п’яте, контроль, як правова форма діяльності, також немислимий без користування послугами юридичної техніки. Так, суб'єктам контрольної діяльності належить суворо дотримуватися як правових, так і технічних норм [6, c. 53].

Зазначені ознаки контрольної діяльності свідчать про її спільність з юридичним процесом як комплексною системою, незважаючи на твердження деяких науковців про те, що до юридичного процесу може бути віднесена лише діяльність юрисдикційного характеру. Окремі вчені розглядають процесуальну форму як відмінну рису юрисдикційної діяльності [12, c. 40, 41]. При цьому наводяться аргументи, що розширене розуміння юридичного процесу призведе до знекровлення і вихолощення цього багатого і змістовного поняття [2, c. 122]. З нашої точки зору, такі доводи недостатньо аргументовані. Можна приєднатися до позиції П.О. Недбайла, який відзначив, що процесуальна форма властива будь-якій діяльності по застосуванню правових норм. Вона відіграє вагому роль не тільки в юрисдикційній галузі, а й у позитивній діяльності органів держави. Специфічні ж риси контрольної діяльності (як – то: метод правового регулювання, завдання і цільове призначення контрольної діяльності, обсяг і зміст контролю, спонукальні обставини контрольної діяльності, вторинна, похідна її природа тощо) говорять про її автономність серед інших елементів юридичного комплексу – правотворчості і правозастосування.

Таким чином, можемо зробити висновок, що контроль у сфері державного управління є одним з видів адміністративно-правової діяльності. У широкому розумінні слова він виступає формою адміністративно-правової діяльності уповноважених суб’єктів, яка здійснюється в межах їх компетенції, регламентується нормами адміністративного процесу й виражається у вчиненні юридичних дій щодо спостереження, перевірки відповідності виконання й дотримання підконтрольними суб'єктами правових розпоряджень, припинення правопорушень конкретними організаційно-правовими засобами.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. – Вып. 1. – Свердловск, 1963. – 265 c. 2. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. – М.: Юрид. лит., 1971. – 223 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Виконавча влада і адміністративне право / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: Вид. дім “Ін-Юре”, 2002. – 668 с. 5. Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні: Навч. посіб. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 1999. – 176 с. 6. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. – М.: Юрид. лит., 1987. – 176 с. 7. Крупчан О.Д. Виконавча влада й адміністративна реформа в Україні// Конституція України – основа модернізації держави та суспільства. 21-22 червня 2001 р., Харків.: Матер. наук. конф. / Упорядники: Ю.М. Грошевий, М.І. Панов. – Х.: Право, 2001. – С. 286-289. 8. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. – М.: Госиздат, 1962. – 212 с. 9. Русско-украинский словарь терминов по теории государства и права: Учеб. пособ. – Рук. авт. кол. Панов Н.И. – Х.: Укр. держ. юрид. акад., 1993. – 165 с. 10. Сабо И. Основы теории права: Учебник. – М.: Прогресс, 1974. – 268 с. 11. Самощенко И.С. О правовых формах осуществления функций Советского государства // Сов. Гос-во и право. – 1956. – № 3. – С. 85-87. 12. Тарасова В.А. Охрана прав граждан в пенсионном обеспечении. – М.: Изд-во МГУ, 1978. – 118 с. 13. Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Новый Юрист, 1997. – 432 с. 14. Чиркин В.Е. Контрольная власть, // Гос-во и право. – 1993. – №4. – С. 10-18.

Надійшла до редакції 13.03.2006 р.

УДК 342.9 Ф.Д. Фіночко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДО ІСТОРІЇ ФОРМУВАННЯ НАУКИ

АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРАВА

Звернення до паспорта нації-енциклопедії, філософської та історичної літератури, філології, археології, юриспруденції, а також інших джерел, які свідчать про те, що наука адміністративного права далеко не молода. Автор статті дотримується наступної вихідної позиції: 1) наука адміністративного права, як і наука про державу та право, – поняття в просторі й часі ідентичні; 2) поза суперечкою і можливими дискусіями стоїть питання: чи може бути держава без управління? і 3) імперативно – не може бути держави без управління! Докази? Беріть підручники з історії держави і права зарубіжних країн чи аналогічні з вітчизняної історії і будете мати докази того, що ця наука має свою історію, а її (науку) вчені юристи давно „розтягнули” по іншим юридичним галузям. Адміністративне право (як галузь і як наука) могла й може мати вид і форму, аналогічні “Курсу советского уголовного процессуального права (том первый). Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах” [12, с. 6-839]. Серед дослідників указаної проблематики в останній період і не названий за текстом і в списку використаної літератури можна назвати тільки окремих з них; це О.Є. Луньов, Ю.М. Старілов, К.С. Бєльський, М.І. Піскотін, Б.М. Лазарєв, О.І. Харитонова, Д.М. Бахрах, Ю.А. Тихомиров, К.К. Афанасьєв.

Окремі елементи наукового знання почали формуватися за декілька тисячоліть до нашої ери. Передумови для виникнення науки з’являються в державах Стародавньго Сходу: Єгипті, Вавілоні, Індії, Китаї. Тут накопичуються й обдумуються емпіричні знання про природу й суспільство, виникають зародки астрономії, математики, етики й логіки. Це надбання східної цивілізації було прийнято й перероблено в стійку теоретичну систему в Стародавній Греції [11, с. 266, 267].

Важливо було дослідити процес виникнення грецьких мислителів думки щодо інтелектуальних зрушень, які пройшли з XII ст. до н.е. (з розпаду мікенського царства) і V ст. до н.е. (до часу розквіту такого міста, як Афіни), оглянувши у такий спосіб 700-річний шлях розвитку, більша частина якого (з XII по VIII ст.) приходиться на так звані “темні віки”. При вивченні тривалого часового періоду не було можливості використовувати методи, які застосовуються істориками або археологами через відсутність або зникнення будь-яких письмових доказів. Учені намагалися відтворити основні риси еволюції від мікенського царства до демократичного полісу, від занепаду міфа до виникнення раціонального мислення.

Дослідники повинні були вирішити питання: який початок західної думки? Які її витоки у грецькому світі? Вони дійшли висновку, що новий тип мислення призвів до виникнення в VI ст. до н.е. у грецькій колонії Мілет (Мала Азія) філософії й науки, заснованих на наступних принципах. По-перше, створилася нова галузь мислення, зовнішня щодо релігії і ворожа їй. По-друге, виділилася ідея космічного характеру, суть якої віднині полягав не на силі Бога – верховного правителя, монарха, басилавса (як у традиційних теогоніях), а на понятті космосу, який підкорюється закону, правилу (pomos). По-третє, ця думка має глибоко геометричну природу, бо осягнула фізичний світ і трактує його у просторових рамках, які більше не визначаються релігійними категоріями.

Указані три принципи (світський і раціональний характер) – це є нове бачення світу. З чим пов’язані ці нововведення, чому вони здійснилися у грецькому світі? Щоб дати відповідь на ці питання, необхідно розглянути всю сукупність умов, що привели Грецію від мікенської двірськової цивілізації, дуже близькій східним царствам того часу, до соціального й духовного універсу поліса – міста держави. Розшифровка в 1953 р. Дж. Чедвіком і М. Вентрисом лінійного письма Б, глиняних табличок із Пилоса, Мікен, Кноса, Фів, Тірінфа і Орхомена несподівано розширила й повністю змінило наші знання про давню грецьку історію [4, с. 11-17]. Візьмемо на себе сміливість стверджувати, що наука розвивається в площині не тільки перспективи, а й ретроспективи. Спочатку вона формувалася як єдине ще не розчленоване ціле, як філософія, що об’єднувала в собі, по суті, всю сукупність знань. Для старогрецьких філософів було характерно цілісний погляд на світ. Своє найбільш концентроване вираження наука і філософія античності отримала у працях Аристотеля. Узагальнюючи досвід попереднього розвитку, мислитель заклав підвалини єдиної системи науки, включив у неї всі на той час галузі знання. Велика його заслуга, між іншим, й у створенні системи логіки. Поступово проходив процес відокремлення від філософії одної науки за іншою [1, с. 254]. Зв’язок філософії з конкретними науками є занадто тісним, що їх відмінності в деяких ланках стають малопомітними [2, с. 124]. Для юристів-адміністративістів, які вивчають або викладають предмет адміністративного права, має бути поза суперечкою наступне й головне – нерозривний зв’язок їх предмета з державою ще з моменту полісу-міста держави, а то й набагато раніше.

Адміністративне право – право управління, яке регулює різноманітні, значні за обсягом суспільні відносини, що випливають зі стосунків виконавчої влади і громадянина України. Управління – категорія вічна, яка має давню історію, супроводжує людину з перших кроків її соціального розвитку і сягає тисячоліть. Про управління (делегування відповідальності) неодноразово згадується в Біблії. Висловлювання про ті чи інші сторони управління містяться в давніх історичних документах. Давньогрецький філософ Платон обґрунтував перевагу поділу праці та її спеціалізації. Аристотель відзначав, що в будь-якому державному устрою є три елементи: – законодавчий орган у справах держави, – магістратури, тобто виконавчі органи, і судові органи. Звідси випливає, що вже в стародавньому світі спостерігається особлива увага до управління, оскільки і суспільство і будь-яка держава заінтересовані в його успішності.

Управління існувало завжди: державою, армією, економікою, виробництвом тощо. Але науки про нього не було досить довго. У цій сфері фактично завжди панувала інтуїція, якій поклонялися практично всі люди, яким тією чи іншою мірою доводилося керувати великою чи маленькою справою, крупним колективом чи невеличкою групою працівників. Сама управлінська діяльність, управління та його обдумування йдуть поряд. Видатні філософи, юристи, державні діячі всіх епох залишили після себе значні теоретичні дослідження в галузі управління. Особливо необхідно звернути увагу на діяльність видатного голландського вченого-юриста Г. Гроція (1583-1645 рр.), який присвятив себе вивченню творів стародавніх класиків і в 1598 р. (у 15-річному віці) в Орлеанському університеті отримав ступінь доктора права. Він займався виданням праць грецьких і латинських авторів. Літературна спадщина Г. Гроція налічує понад 90 робіт. Його твори мали вагомий вплив на наступний розвиток прогресивної юридичної думки, зокрема, адміністративного права. У його роботу “О праве войны и мира” (1626 р.) входять не тільки питання права війни й миру, а й права міжнародного, державного, адміністративного, цивільного і кримінального [5, с. 5-9; 158-240].

З перебігом історії змінювалися не тільки погляди на управлінську діяльність, а й саме коло питань, предмет управління. Управління поряд з нормою права в теорії – це перше питання перед дослідженням цієї проблематики. Тут існує два шляхи, а вибирати необхідно тільки один із них:

а) шлях хронологічний – послідовне дослідження наукових праць у порядку їх виходу у світ за плином декількох століть;

б) шлях відбору матеріалів і зіставлення їх незалежно від хронології й національності авторів.

Другий шлях вважаємо більш доцільним. У спеціальній літературі в достатній кількості існує енциклопедичних статей та окремих монографій, присвячених проблематиці управління. Детальний переказ їх змісту непотрібен. Наявні труди детально викладають кожну теорію, а також академічну, педагогічну чи управлінську діяльність. Дослідження незалежно від хронології й національності авторів вигідне також і в іншому сенсі. Воно дозволяє відбирати тільки те, що не втратило практичного інтересу. До використання праць філософів, теоретиків управління, державних діячів XVII – XIX ст. знадобилося приєднати роботи попередніх авторів XVII – XV ст. та попередніх віків, включно до античних, щоб установити історичну спадкоємність теорій, ті чи інші запозичення з минулого. Обрана форма дослідження має і свої недоліки: вона не вміщує повного й послідовного викладення суспільно-економічних умов, які послужили грунтом для тих чи інших теорій.

На юридичну науку протягом віків впливає неюридичний чинник – загальність філософської й політичної думки мислителів і політичних діячів різних держав. Іншими словами, юридична наука часто лише придає юридичного аспекту ідеям і тенденціям, які склалися спочатку в інших сферах науки. Автор даної статті поділяє думку, більш того, стверджує, що норми адміністративного (публічного) права з’явились у глибоку давнину і що вони регулювали управлінські відносини ще в первісному суспільстві, але не згоден з продовженням думки К.С. Бєльського про те, що вони (норми) є тим ембріоном, з якого шляхом історично тривалої послідовної диференціації виникли й розвивалися такі галузі, як цивільне (приватне), кримінальне й державне право, які в XVII-XIX ст. сприяли виокремленню зі свого середовища організованої сукупності правових норм адміністративного права [3, с. 18].

Погодитися можливо тільки щодо зв’язку з цивільним правом. Чому? Щоб втілити у праві нові політичні й філософські ідеї і створити нові галузі права, в усіх державах використовували юристів, які отримали освіту на основі цивільного права. За нової регламентації природно взяли за зразок або відправну позицію саме цивільне право. Воно відіграло роль моделі, що використовувалася для створення й розвитку інших галузей права, перш за все адміністративного. Р. Давід пише: “Порівняння правових систем, що межують на географічній карті, – справа така ж давня, як і сама правова наука. Вивчення 153 Конституцій грецьких і варварських міст лежить у підґрунті трактата Аристотеля про політику; Солон, як кажуть, діяв таким чином, створюючи афінські закони, а децемвіри, як свідчить легенда, склали Закони 12 таблиць лише після вивчення законів міст Великої Греції” [6, с. 23]. За схемою Р. Давіда в Європі вже у XII-XIII вв. виступає на авансцену ідея права і право розвивається потім упродовж наступних віків як “чистий” продукт діяльності університетів.

У Київській Русі норми адміністративного права зустрічаються вже в Руській Правді (“Правда Роськая”). Вона запроваджує норми різних галузей права, у тому числі й адміністративного [9, с. 47-132]. Праці представників камеральної науки мали характер трактатів з політики. Термін “камералістика” (або камеральна наука) походить від слова „камера”, тобто урядова установа, що виконує функції управління, точніше “наука державного управління”, а саме слово походить від пізньолатинського “camera”. Цим терміном називалися праці, які були присвячені правителям і зосереджували в собі настанови, що стосуються найкращого (з точки зору їх авторів), найбільш прибуткового управління державою. Перші роботи камералістів належать ще до XVI ст. Занепад камералістики було зумовлено виокремленням із неї і швидким розвитком політичної економії і статистики [7, c. 8].

В епоху середньовіччя, в умовах економічної роздробленості й панування церкви, церковна ідеологія придушувала будь-який прояв наукової думки. Але, незважаючи на переслідування з боку церкви, наукове пізнання, що рухалося потребами суспільної практики, хоча й повільно, але продовжувало розвиватися. У цей період здійснювався процес накопичення фактичного матеріалу, робилися спроби його систематизації (XV-XVII ст.).

Найбільш знані представники історичної науки (Н. Макіавелі, Ф. Гвічардіні, Дж. Віко, Вольтер, Ж.-Ж. Русо, Г. Маблі, Ф. Бекон, Дж. Локк, П. Гобі, Б. Спіноза, Д. Дідро, П. Гольбах, Ж. Лементі, К.А. Гельвецій та ін.) стояли на позиціях удосконалення управлінської діяльності. Ш.-Л. Монтеск’є в роботі “О духе законов” обґрунтував нову ідею побудови держави. Г. Гегель поглибив філософське розуміння держави, його однодумцем був В. Гумбольдт [10, с. 10-13]. Основні етапи в розвитку адміністративного права відповідають етапам розвитку соціально-економічних і політичних відносин.

Родоначальником науки поліцейського права у Франції був Н. Деламар (“Думки про поліцію” – 1707 р.). У 4-х томах і 6-ти книгах Деламара міститься значний за обсягом матеріал про діяльність поліції по охороні населення, власності, доріг, торгівлі, фінансів, забезпечення безпеки. Але у Франції наука поліцейського права не прищепилася і поступилася місцем догмі адміністративного права. Засновником науки поліцейського права в Німеччині вважають І. Юсті. Але, як правильно, на нашу думку, відмічав М.М. Шпілевський, наука не створюється однією особою, а завжди є продуктом багатьох її представників. У Росії першими політеїстами були Ю.Г. Крижанич, В.Т. Аврамов, і І.Т. Посошков. Наука поліцейського права охоплює такі основні періоди: 1) розвиток уявлень про поліцейську діяльність у творах учених епохи класичної філософії (Платон, Аристотель); 2) розвиток поліції в період феодалізму й формування поліцейської держави (Н. Деламар, І. Юсті, І. Занненфельс, Г. Берг); 3) наука про поліцейське право на підвалинах поняття “правова держава” (І. Кант, І. Фіхте, Г. Гегель, Д. Бентам, Ш.-Л. Монтеск’є, Р. фон Моль, Л. Штейн та ін.) [8, с. 402].

Історія XIX ст. еволюціонувала в напрямку проведення в життя принципів того правового ідеала, який був вироблений філософією XVIII ст. і який у XIX ст. отримав назву „правова держава”. Загострення класової боротьби між феодалами й антифеодальними класами (буржуазією й селянством) призвело до низки буржуазних революцій, у результаті яких ліквідується феодальний устрій та абсолютна монархія.

З кінця XIX ст. наука поліцейського права витримує сильну конкуренцію з боку нової науки – політичної економії, у витоків якої стояли праці А. Сміта. Але головний удар ця наука отримала з припиненням ери поліцейської держави й початку епохи держави правової, коли суспільна свідомість виходила з ідеї забезпечення максимальної свободи для людини. Характерною рисою цього періоду було обмеження свавілля адміністрації шляхом норм права, які гарантували можливість звернення із законними вимогами. Принцип закономірності управління кладеться в підґрунтя взаємовідносин між органами влади і громадянами.

Діяльність адміністрації вже не представляється у повному розмірі її розсуду власному або тієї особи, яка стоїть на чолі адміністрації. Кожен акт влади регламентовано в законі. При цьому в розпорядженні громадянина знаходиться складний асортимент засобів, за допомогою яких гарантується недоторканність належних йому законних прав від порушення їх з боку адміністрації. Виникла необхідність пристосувати науку поліцейського права до ідеології і практики правової держави. Розв’язання цього питання було всебічно обгрунтовано німецьким вченим Л. фон Штейном, який переробив систему науки про поліцію у вчення про управління. Це вчення, отримавши практичні засади для свого існування в період переходу до ідеології соціальної правової держави, упродовж певного часу розвинулося в окрему науку. Замість поліцейського права починають вести мову про право внутрішнього управління, або науку адміністративного права. Якщо ця наука розглядається як сукупність знань про дійсність, її склад охоплює гіпотези й теорії, закони й тенденції, принципи й постулати, методи, категорії й поняття, наукові факти, наукові проблеми й завдання, перспективи розвитку.

Список літератури: 1. Большая советская энциклопедия. – Изд. 2-е. – Т. 29. – М.: Большая сов. энцикл., 1954. – 627 с. 2. Большая советская энциклопедия. – Изд. 2-е. – Т.45. – М.: Большая сов. энцикл., 1956. – 670 с. 3. Бельский К.С. О предмете и системе науки административного права // Гос-во и право. – 1998. – № 10. – С. 18-20. 4. Вернан Ж.-П. Происхождение древнегреческой мысли / Пер. с фр. – М.: Прогресс, 1988. – 224 с. 5. Гроций Г. О праве войны и мира: Пер. с лат. – М.: Госюрлитиздат, 1957. – 867 с. 6. Давид Р. Основне правове системы современности. – М.: Прогресс, 1988. – 496 с. 7. Кобалевский В. Советское административное право. – Х.: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1929. – 417 с. 8. Міжнародна поліцейська енциклопедія: У 10-ти т. – Т.I: Теоретико-методологічні та концептуальні засади поліцейського права та поліцейської деонтології. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 1232 с. 9. Российское законодательство X-XX веков: В 9-ти т. – Т.1: Законодательство Древней Руси. – М.: Юрид. лит., 1984. – 430 с. 10. Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. – М.: Юринформцентр, 1998. – 798 с. 11. Философский словарь. – Изд. 3-е. – М.: Политиздат, 1975. – 495 с. 12. Чельцов-Бебутов М.А. Курс советского уголовного процесуального права. – Т.I: Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. – М.: Госюрлитиздат, 1957. – 839 с.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

УДК 342.951.713 В.Я. Настюк, д-р юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КЛАСИФІКАЦІЯ МИТНИХ ПРАВОВІДНОСИН

У теорії права існують різноманітні види правовідносин залежно від того, який критерій покладено в основу їх класифікації, однак, слід зазначити, що їх розподіл часом далеко не безперечний. [1, с. 184] Зауважимо також при цьому, що їх класифікація має не тільки теоретичну, а й практичну цінність.

Доволі поширеною існує теорія, відповідно до якої вирізняють загальні й конкретні правовідносини; критерієм такого поділу служить спосіб індивідуалізації суб’єктів. Суб’єкти загальних правовідносин не мають поіменної індивідуалізації. Ними можуть стати всі суб’єкти відповідної галузі законодавства. Загальні правовідносини, у свою чергу, виступають у вигляді загальнодозвільних і загальнозаборонних. У конкретних правовідносинах принаймні один із суб’єктів визначено шляхом поіменної індивідуалізації. Правовідносини, у яких індивідуалізований один суб’єкт, називаються абсолютними. Вони відрізняються від відносних тим, що в них визначені всі суб’єкти.

Із розуміння конкретного характеру правових відносин (про що вже йшлося) випливає, що неправильним буде дотримуватися безперечно їх загальноприйнятої класифікації, яка підрозділяє їх на абсолютні й відносні, а також вирізняти загальні чи загальнорегулятивні правовідносини. Структура правовідносин, тобто зв’язок між конкретними носіями прав та обов’язків, така, що виключає можливість існування правових відносин з відповідним складом управомочених і зобов’язаних учасників. Отже, якщо вживати традиційний термін, то будь-які правовідносини є відносинами [7, с. 213]. У разі, якщо йдеться про норми права, останні можна поділяти на абсолютні й відносні, загальнорегулятивні і загальнозаборонні, однак правовідносини є завжди конкретними.

Ось чому ми не можемо погодитися з А.Н. Козириним, який виокремлює загальні й конкретні митні правовідносини, наводячи при цьому такий приклад. Згідно з п. 1 ст. 19 Митного кодексу РФ “всі особи на рівних підставах мають право на ввезення в Російську Федерацію і на вивезення з Російської Федерації товарів і транспортних засобів, у тому числі при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності” [Цит. за 2, с. 18]. Як бачимо, загальному дозволу ввозити й вивозити товари відповідає обов’язок усіх інших суб’єктів не перешкоджати дозволеному поводженню. Але це абстрактна норма, що передбачає потенційну можливість таких дій, яка в конкретних правовідносинах з відповідними суб’єктами перетворюється на реальну.

Дуже важливою, як вбачається, є наступна класифікація. Оскільки, правовідносини виникають із правомірних і неправомірних дій, у першому випадку можна вести мову про правоустановчі правовідносини: тут йдеться про нормальний процес реалізації об’єктивного й суб’єктивного права, про відповідне виконання юридичних обов’язків; у другому – про охоронні правові відносини, спрямовані на здійснення юридичної відповідальності, відновлення порушеного правопорядку, охорону суб’єктивних прав або на застосування санкцій норм права.

Так, за ст. 45 МК підприємства, що переміщують через митний кордон України товари та інші предмети, а також громадяни, які перетинають митний кордон України, зобов’язані в належних випадках надати митниці необхідні для митного контролю документи. Перелік і порядок їх надання визначаються Державною митною службою України відповідно до законодавства про митну справу, цього Кодексу та інших вітчизняних актів законодавства. Іншими словами, при перетинанні конкретним громадянином чи переміщенні конкретним підприємством чи громадянином товарів або інших предметів через митний кордон України між цією фізичною чи юридичною особою, з одного боку, і державним органом – з другого, у випадках, передбачених нормативними актами, виникають правоустановчі правовідносини, згідно з якими перша сторона зобов’язана надати необхідні документи, а друга – має право й обов’язок вимагати їх пред’явлення. Можна також додати, що такі відносини виникають на підставі правомірної поведінки і спрямовані на реалізацію прав і здійснення обов’язків у їх непорушному стані.

Наведемо приклад охоронної норми, на підгрунті якої можуть виникати охоронні правовідносини. Відповідно до ст. 333 МК України зупинення транспортного засобу (у тому числі й індивідуального), що перетинає митний кордон України у зоні митного контролю, тягне накладення штрафу на громадян (посадову особу підприємства – керівника) в розмірі до 5-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Як бачимо, такі правовідносини виникають між певним громадянином і відповідним державним органом як реакція держави на неправомірну поведінку – незупинення цього транспортного засобу. Дані правовідносини – свідчення правопорушень, що мають місце, у сполученні з виникненням і реалізацією юридичної відповідальності, передбаченої в санкції охоронної норми. Дана класифікація є основною в теорії права, оскільки саме вона пов’язана зі структурою правових норм [7, с. 214].

Однак можна зробити поділ митних правовідносин і за іншими критеріями. У соціально-філософському плані важливе значення має ще одна класифікація розглянутих відносин. Є правовідносини, що регулюють фактично весь їх наявний вид у суспільстві. Це такі правовідносини, які самі по собі, але спираючись на фактичні обставини, утворюють особливий вид відносин, без яких вони взагалі не існують. Наведемо найпростіший приклад: (а) майнові правовідносини, опосередковують фактичні відносини власності, і (б) процесуальні, поза якими немає фактичних відносин судочинства. У першому випадку скасування правового регулювання не ліквідує самих економічних відносин, у другому випадку таке скасування ліквідує сам судовий процес; інша справа, що й він згодом відновиться, але неодмінно в юридичній формі.

Назвемо першого роду правовідносини первинними, а другого – вторинними [7, с. 215]. Первинні тільки оформлюються державою за допомогою законодавства чи судової практики, а зрозуміти їх із самих себе зовсім неможливо. Їх безпосередній зміст становить лише сторону фактичних відносин. Вторинні ж до якоїсь міри створюються законами державної влади; у цих відносинах зміст і предмет регулювання тотожні.

У ст. 40 МК говориться: митному контролю підлягають усі товари та інші предмети, які ввозяться на митну територію України і вивозяться за межі цієї території відповідно до законодавства України. Відносини, пов’язані з переміщенням різного роду речей через кордон, виникли ще в сивій давнині, навіть до зародження держави як особливої політичної реальності, що володіє територією, апаратом примусу тощо. Суть у тому, що первинні правовідносини в генетичному плані як би передують правовим нормам, формування яких розглянуто в часі й пов’язано з наступним узагальненням індивідуальних правових актів суду й адміністрації законодавчими органами. Надалі з установленням загальних норм правові відносини виявляються вже специфічною формою реалізації законів.

За приклад вторинних правовідносин можна навести ті, що виникають на підставі ст. 357 МК України по провадженню у справах про порушення митних правил. Таке провадження виконується відповідно до МК, а в частині, не врегульованій ним, – за законодавством України про адміністративні правопорушення. Провадження у справах про порушення митних правил ведеться посадовими особами митних органів України. Дані відносини формуються залежно від наявності загальних юридичних норм і реально існують лише як правові, начебто породжені законом.

За характером правової діяльності, природою норм права виділяються матеріальні і процесуальні правовідносини [6, с. 28] Матеріальні посідають провідне місце в системі правовідносин, тому що вони врегульовані нормами права, суспільними відносинами, у яких протікає повсякденне життя людей. Матеріальні правовідносини виникають на основі норм матеріального права. Передумовою ж виникнення процесуальних правовідносин є норми процесуального права, які, у принципі, передбачають порядок застосування матеріальних норм. Інакше кажучи, це відносини виникаючі при здійсненні або дотриманні відповідної процедури, закріпленої нормами права.

Стаття 355 МК України передбачає, що дії, спрямовані на неправомірне звільнення від сплати податків і зборів або зменшення їх розміру, тягнуть накладення штрафу від 100 до 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб підприємств – від 500 до 1000 таких неоподаткованих мінімумів. Тут правовідносини виникають між конкретною особою, яка не сплатила мито чи збір, і митним органом, що притягає її до відповідальності.

Якщо взяти процедури сплати штрафу винною особою (як?, коли? й кому?), то виникаючі при цьому правовідносини вважаються процесуальними: згідно зі ст. 403 МК штраф має бути сплачено особою, яка вчинила порушення митних правил, не пізніше 15 днів із дня вручення чи надіслання їй постанови; у випадку ж оскарження чи опротестування останньої – не пізніше 15 днів із дня винесення рішення про залишення скарги або протесту без задоволення. Штраф вноситься особою, яка вчинила порушення митних правил, у митний орган України, що виніс постанову в справі, або в установи банків України як у вітчизняній, так і в іноземній валюті, що купується Нацбанком України за курсом, що застосовується для розрахунків по зовнішньоекономічних операціях, і діє на день сплати штрафу.

Якщо класифікувати правові відносини за чисельністю суб’єктів, вирізняють прості і складні. Прості виникають між двома суб’єктами, у той час як складні – між трьома й більше. Простими митними правовідносинами можна назвати ті, що виникають між митним органом та особою, яка порушила встановлене правило (зобов’язання) про транзит, і яке має бути притягненою до відповідальності. За ст. 349 МК України невивіз за митний кордон України предметів, завезених з метою транзиту через її територію, у строк, встановлений митним органом України, тягне накладення штрафу на громадян до одного офіційно встановленого на день порушення митних правил мінімального розміру заробітної плати з конфіскацією цих предметів, а на посадових осіб – від 2,5 до 10 таких розмірів заробітної плати теж з конфіскацією цих предметів.

Складні правовідносини й складаються з декількох простих, об’єднаних в одну загальною метою. Так, відповідно до Положення про надання фінансових гарантій митним органам незалежними фінансовими посередниками щодо обов’язкової доставки товарів до митниці призначення незалежним фінансовим посередником є уповноважена Держмитслужбою юридична особа, зареєстрована в Україні у формі повного чи командитного товариства (гарант). Фінансова гарантія – спосіб забезпечення виконання зобов’язань перевізника щодо вивезення товарів за межі території України. Перевізник – власник товарів чи уповноважена ним особа, яка здійснює перевезення чи безпосередньо володіє товарами протягом усього строку їх переміщення транзитом через територію України. При цьому виникає цікава ситуація. Особа, яка здійснює транзит товарів через територію України, для одержання дозволу на такі дії укладає з гарантом договір страхування відповідальності перевізника перед митними органами щодо обов’язкової своєчасної доставки товарів до митниці призначення. Особа, яка страхує відповідальність перевізника, видає гарантію митному органу. Отже, складаються відносини між митним органом і перевізником, перевізником і гарантом, гарантом і митним органом, які у своїй сукупності й утворюють правовідносини по транзиту.

Особливе місце належить нижченаведеній класифікації. За волевиявленням сторін вирізняють договірні (горизонтальні) й управлінські (вертикальні) правовідносини. Управлінські становлять собою владовідносини – особливий тип суспільних відносин, у яких існує спеціальний владний суб’єкт, здатен підкоряти своїй волі інших суб’єктів [6, с. 52]. У горизонтальних же, навпаки, суб’єкти відносин мають однаковий статус. Специфікою митного права є те, що до предмета правового регулювання входять обидва ці види правовідносин.

Так, за ст. 41 МК України митний контроль здійснюється посадовими особами митниці шляхом перевірки документів, необхідних для такого контролю, митного огляду (транспортних засобів, товарів та інших предметів, особистого огляду), переогляду, обліку предметів, переміщуваних через митний кордон України, а також в інших формах, що не суперечать національному законодавству. Митний орган є суб’єктом владних відносин стосовно особи, яка переміщує товари чи інші предмети через митний кордон України.

Проте, стверджувати, що всі відносини, у яких є присутнім державний орган (владний суб’єкт), є управлінськими, було б некоректно. У деяких випадках можуть виникати правові відносини, де даний орган не має можливості підкоряти іншого суб’єкта своїй волі, тобто це ті, що мають в основному цивільно-правовий зміст. Такі горизонтальні відносини можуть виникати на підставі ст. 32 МК України, у яких суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності і громадяни мають право на своєчасне й повне ознайомлення з офіційними текстами законів та інших нормативних актів, а також зі змінами в них, що регламентують відносини, які прямо чи опосередковано стосуються митної справи. Зазначені суб’єкти мають право на безпосереднє одержання інформації від митних органів, а ті за їх вимогою можуть на платній основі оперативно надавати їм таку інформацію.

Також не мають управлінського характеру і правові відносини, що виникають при проведенні митного аукціону, передбаченого ст. 173 МК України. Ці товари, транспортні засоби та інші предмети, перелічені у статті 174 Кодексу, а також предмети контрабанди і предмети зі спеціально виготовленими схованками, використаними для здійснення контрабанди, реалізуються на митних аукціонах, якщо інше не передбачено вітчизняним законодавством. Такі митні аукціони проводяться в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України.

Митним законодавством (ст. 216 МК) передбачено створення митних ліцензійних складів, власником яких (-ого) може бути будь-яка фізична чи юридична особа, яка є учасником зовнішньоекономічної діяльності, а також будь-який іноземний суб’єкт господарської діяльності за умови дотримання ними вимог законодавства України і Положення про відкриття та експлуатацію митних ліцензійних складів [4]. Цей документ указує, що для поміщення товарів чи інших предметів на склад власник товарів і власник складу укладають правочин, що, по суті, є цивільно-правовим договором зберігання.

Правовідносини становлять собою зв’язок управомоченого і зобов’язаного суб’єктів, тобто праву однієї сторони кореспондує обов’язок другої. А оскільки в будь-яких правових відносинах присутній суб’єкт, на який покладено хоча б один обов’язок, то за природою обов’язку їх можна поділити активні і пасивні [1, с. 188]. У правовідносинах активного типу обов’язок однієї сторони полягає у здійсненні певних позитивних дій, а право іншої – лише у змозі виконати його. У правовідносинах пасивного типу обов’язок полягає у стримуванні від дій, заборонених юридичними нормами.

Наприклад, у разі відмовлення у пропуску через митний кордон України товарів та інших предметів митниця зобов’язана давати заінтересованим особам вичерпні роз’яснення вимог митного оформлення, виконання яких забезпечує можливість такого пропуску. Ці правовідносини активного типу передбачені ст. 80 МК України.

У статті 55 МК закріплено, що громадяни можуть вільно переміщувати через митну територію України, будь-які речі, крім тих, ввезення яких в Україну, вивезення з території чи транзит через територію країни заборонено. Обов’язок особи, яка перетинає кордон України, – пасивні дії, тобто не переміщати через кордон ті речі, перелік яких установлюється нормативними актами держави.

За розподілом прав та обов’язків між суб’єктами вирізняють односторонні і двосторонні правовідносини. У першому випадку кожна зі сторін має або права, або ж обов’язки, у другому ж кожна сторона має як права, так і обов’язки.

Стаття 94 МК України передбачає наступні моменти доставки товарів, документів та інших предметів у місце визначене митним органом. Товари та інші предмети, щодо яких митне оформлення не завершено (у тому числі переміщувані транзитом через територію України), можуть перевозитися з однієї митниці, що прийняла такі товари та інші предмети до перевезення в іншу під відповідальність підприємства чи громадянина-перевізника. Витрати по таких перевезеннях відшкодовуються в порядку, передбаченому законодавством України.

Підприємство і громадянин (перевізник) вправі не приймати для перевезення між митницями товари та інші предмети у випадках: а) оформлення митних і транспортних документів з порушенням установленого порядку; б) якщо митне забезпечення, накладене на транспортний засіб і впакування товарів та інших предметів, не виключає можливості доступу до них без порушення такого забезпечення. Підприємство і громадянин, що прийняли товари та інші предмети до перевезення, зобов’язані доставити їх у митницю призначення, а також документи на них, що підлягають врученню цій митниці. Власник товарів має право вимагати їх своєчасної доставки за умови виконання ним обов’язку по належному оформленню відповідних документів. Такі правовідносини вважаються двосторонніми.

При здійсненні митного контролю за товарами, транспортними засобами, предметами, що зберігаються підприємством, митниця вправі крім здійснення інших операцій по такому контролю провадити інвентаризацію товарів та інших предметів. У таких односторонніх відносинах праву митного органу на проведення інвентаризації кореспондує обов’язок підприємства надати доступ до товарів і предметів, а також до відповідних на них документів.

Як бачимо, класифікація є значною за обсягом, але не є вичерпною. Можна з повною впевненістю заявляти, що існують й інші критерії поділу митних правовідносин. У цій статті розглянуті найбільш істотні й поширені критерії класифікації, тому її слід розглядати як посилку до наступного стану дослідження даної проблеми – структури митних правовідносин.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 359 с. 2. Козырин А.Н. Таможенное право России: Общ. ч. – М.: Спарк, 1995. – 112 с. 3. Митний кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 38-39. – Ст. 288. 4. Положення про відкриття та експлуатацію митних ліцензійних складів: Затв. наказом Держмитслужби України від 31.12.1996 р., № 592 // Офіц. вісн. України. – 1997. – № 1, 2, 3. – С. 124. 5. Положення про надання фінансових гарантій митним органам незалежними фінансовими посередниками щодо обов’язкової доставки товарів до митниць призначення: Затв. пост. КМ України від 4.10.1996 р., № 1216 // Зібрання постанов уряду України. – 1996. – № 18. – Ст. 518. 6. Российское таможенное право: Учебник для вузов / Под ред. Габричидзе Б.Н. – М.: Изд. гр. НОРМА-ИНФРА– М., 1999. – 506 с. 7. Явич Л.С. Общая теория права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 286 с.

Надійшла до редакції 13.03.2006 р.

УДК 347.73: 336.225.4 А.С. Дубоносова, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О СОДЕРЖАНИИ КАТЕГОРИИ

“ОБЪЕКТ НАЛОГОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ”

Категория “объект” в налогово-правовом регулировании довольно многообразна и анализируется в нескольких проявлениях. Вопросы, связанные с содержанием такого понятия налогового права, как “объект налогового правоотношения”, является недостаточно разработанным и дискуссионным в теории налогового права. Кроме того, в теории права и теории финансового права до сих пор ведутся дискуссии о количестве и содержании элементов структуры правоотношения, а также о содержании каждого из ее элементов. В данной статье затронуты проблемы определения содержания объекта и предмета налогового правоотношения, что имеет важное теоретическое значение.

Исследованиями в данной области занимались такие теоретики права, как С.С. Алексеев, С.Ф. Кечекьян, Р.О. Халфина, а также теоретики финансового права О.А. Дмитрик, М.В. Карасева, Н.П. Кучерявенко, С.Д. Цыпкин и др. [См.: 1-5; 9; 10].

Определяя место и роль объекта правоотношения в механизме правового регулирования, обратимся к исследованиям в данной области С.С. Алексеева и Р.О. Халфиной. К примеру, Р.О. Халфина акцентирует внимание на анализе структуры правоотношения как целостности правовой формы и материального содержания, выделяя такие элементы его структуры: (а) участники правового отношения, правовой статус которых оказывает существенное влияние на возникновение и развитие правоотношения и его характер; (б) права и обязанности участников, их взаимосвязь; (в) реальное поведение участников в соответствии с правами и обязанностями. При этом она подчеркивала, что объект права остается внешним по отношению к правоотношению и не включается в элемент его структуры, хотя и имеет значение для возникновения и развития многих видов правоотношений и их структуры [9, с. 214].

Несколько отличную позицию занимает С.С. Алексеев, который утверждает, что правоотношение является сложным образованием, имеющим определенное внутреннее строение, и выделяет в его структуре такие элементы, как (а) субъекты права, т.е. участники правоотношения; (б) объект правоотношения; (3) содержание правоотношения. При этом ученый обращает внимание на то, что объект образует элемент правоотношения только при широкой трактовке последнего, когда оно рассматривается как единство юридической формы и материального содержания, а место поведения людей в его строении оказывается определенным и образует материальное содержание правоотношения. Указывая неправомерность (с точки зрения философии) включения в него каких-либо элементов, Алексеев С.С. отмечает, что элемент как термин может быть применен лишь в условном значении, иными словами, явление может считаться элементом правоотношения, но находиться за его пределами [1, с. 331].

Проблеме определения объекта правоотношений в юридической литературе уделялось достаточное внимание, однако современные учебники по теории права не дают однозначного ответа на вопрос о содержании данной категории. Одни ученые под объектом правоотношений понимают материальные и духовные блага, предоставлением и использованием которых удовлетворяются интересы управомоченной стороны правоотношения [7, с. 400], другие – разнообразные фактические общественные отношения, которые делятся на экономические, политические, культурные (духовные), юридические [8, с. 164]. Анализируя полемику между теоретиками права, отметим, что с учетом многообразия объектов правоотношения и его влияния на содержание конкретного субъективного права и юридических обязанностей, представляется резонным присоединиться к мнению тех ученых, которые под объектом правоотношения понимают то, на что направлены субъективные права и обязанности его субъектов, к чему стремится их поведение [1, с. 325-334; 4, с. 138].

Принимая во внимание, что в налоговом праве в качестве объекта права принято выделять цель – поступление денежных средств за счет налогов, сборов и других обязательных платежей в публичные фонды, считаем, что объект налогового правоотношения как разновидности финансового выражается и связан с денежными средствами, поступающих в бюджеты в форме налоговых платежей и, соответственно, имеет определенное имущественное выражение. Однако реализация налоговой обязанности налогоплательщика предполагает и ряд неимуществнных объектов, которые имеют место и при отсутствии имущественной формы объекта правоотношения. В этой связи Р.О. Халфина подчеркивала, что многие правоотношения не связаны с каким-либо конкретным, существующим вне правоотношения объектом; нередки случаи и отсутствия объекта как в имущественных отношениях, так и в правоотношениях, не связанных с определенными предметами внешнего мира или объективированными результатами творческой деятельности; и указывала на то, что многие правоотношения, не имея своего непосредственного объекта, опосредованно, через цепь взаимосвязанных отношений оказывают воздействие на материальные предметы окружающего мира [9, с. 216].

Объектом налогового правоотношения выступает совокупность предметов, явлений, действий, отграниченных от юридического содержания правоотношения, порождающих налоговую обязанность, с которыми нормы налогового права связывают субъективные права и обязанности участников налогово-правовых отношений. Как представляется, правильно указал Н.П. Кучерявенко, что при характеристике объекта налогового правоотношения важен акцент на деятельности уполномоченных органов и обязанных лиц, опосредованной и связанной с поступлением обязательных платежей налогового характера в бюджеты и целевые фонды. При этом выделение в качестве объекта правоотношений только вещей, материальных благ оставляет за сферой налогово-правового регулирования значительную часть учетных, отчетных отношений, непосредственно не регулирующих движение материальных ценностей [5, с. 295].

Некоторые исследователи поднимают вопрос о необходимости выделения наряду с понятием “объект правоотношения” категории “предмет правоотношения”, в связи с чем следует отметить перспективность исследования соотношения этих категорий. М.В. Карасева указывает на важность выделения понятия “предмет правоотношения”, но только когда вопрос об объекте не имеет практического значения, ибо он в ряде случаев неотделим от самой деятельности субъектов и исчерпывается характеристикой материального содержания правоотношения [3, с. 145]. О.А. Дмитрик, исследуя структуру финансового правоотношения, указывает на ценность категории “предмет правоотношения” для финансового права, так как она позволяет объяснить и скорректировать поведенческую направленность субъектов финансового правоотношения, но при этом объект и фактическое содержание его не совпадают, поскольку их деятельность не может быть нацелена именно на такую деятельность. Она замечает, что реальное поведение субъектов финансового правоотношения всегда направлено на конечную цель – образование, распределение, перераспределение и использование фондов финансовых ресурсов, поскольку через содержание финансовой деятельности государства реализуется взаимосвязь субъекта и объекта. В связи с этим О.А. Дмитрик приходит к выводу, что объектом финансовых правоотношений необходимо признавать централизованные и децентрализованные фонды средств, а предметом – финансовые ресурсы (денежные средства) [2, с. 42].

Представляется, что категория “объект правоотношения” намного шире категории “предмет”. Но нередко в юридической литературе данные понятия отождествляются, в связи с чем некоторые ученые в области финансового права при характеристике объекта налогового правоотношения исходят из совпадения этих понятий. Например, С.Д. Цыпкин определяет объект (предмет) налогового правоотношения как сумму того или иного платежа, по поводу которого субъекты налоговых правоотношений вступают между собой в отношения [10, с. 61].

Действительно, субъекты вступают в налоговое правоотношение по поводу реализации налоговой обязанности, ее своевременного и полного выполнения. Но ведь содержание объекта правоотношения не связано только с суммой конкретного налогового платежа, по поводу которого субъекты вступают в правоотношение. Это объясняется тем, что объект и предмет налогового правоотношения – категории не тождественные, в связи с чем представляется ограниченной, сведенной только к материально-имущественной стороне содержания объекта налогового правоотношения позиция некоторых исследователей, которые определяют в качестве единственного объекта налогового правоотношения сам налог как обязательный взнос в бюджет [6, с. 132]. Недостатком такой позиции является игнорирование процессуальной стороны налогового правоотношения, которая не имеет материального содержания и призвана гарантировать поступление налоговых платежей в бюджет.

Внимание к процессуальной стороне содержания объекта налогового правоотношения, а также разграничению его объекта и предмета уделил в своем исследовании Н.П. Кучерявенко, говоря о перспективе выделения родового (общего) объекта и его видовых проявлений, имущественной природе родового объекта, которая может опосредовать, определять видовые формы объекта правоотношения, связанные с налоговыми платежами, не имеющими имущественного выражения. При этом общим объектом налогового правоотношения он называет то, что порождает налоговую обязанность, связано с ней и непременно требует перечисления определенной денежной суммы в бюджеты. Ученый предлагает детализировать общий объект налогового правоотношения по двум основаниям: (а) по видам, что позволяет разграничивать конкретные виды, явления, действия, предполагающие права и обязанности участников правоотношений, и (б) по содержанию, что отражает структуру налоговой обязанности [5, с. 291].

Таким образом, определяя содержание налоговых правоотношений, следует учитывать, что это в значительной степени и процессуальные отношения. Поэтому при анализе объекта налогового правоотношения объективно необходимо совмещать его материальные и процессуальные аспекты, а также разграничивать понятия “объект” и “предмет”. При этом, предмет налогового правоотношения будет охватывать совокупность денежных средств, формирующих доходную часть бюджета в форме налогов и сборов, и ассоциироваться с материально-имущественным значением объекта, выступать его материальным содержанием. Объект же налогового правоотношения будет включать в себя помимо вышеуказанного материального содержания весь комплекс явлений, деятельности и действий, регулируемых налоговым правоотношением и связанных с его предметом, процессуальным обеспечением, гарантирующим поступление налоговых платежей в бюджет.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций в 2-х т. – Т.1: Основные вопросы общей теории социалистического права. – Свердловск: Сведл. юрид. ин-т, 1972. – 396 с. 2. Дмитрик О.А. Содержание и классификация финансовых правоотношений / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2004. – 160 с. 3. Карасева М.В. Финансовое правоотношение. – М.: Норма, 2001. – 288с. 4. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистической обществе. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 186 с. 5. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т.ІІ: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас; Право, 2004. 6. Налоги и налоговое право: Учеб. пособ. / Под ред. А.В. Брызгалина. – М.: Аналитика-Пресс, 1998. – 724 с. 7. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 1998. – 475 с. 8. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Право и Закон, 1996. – 424 с. 9. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит. 1974. – 351 с. 10. Цыпкин С.Д. Правовое регулирование налоговых отношений в СССР. – М.: Госюридлитиздат, 1955. – 187 с.

Надійшла до редакції 25.10.2005 р.

УДК 347.73: 336.22 Д.А. Белинский, слушатель магистратуры

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ СИСТЕМ НАЛОГОВОГО ПРАВА И НАЛОГОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Налоговое право имеет объективно существующее строение – систему налогового права, которая складывается в условиях формирования и развития общественных отношений. Она тесно связана с системой налогового законодательства, представляющей собой совокупность источников права, являющихся формой выражения правовых норм. Система налогового законодательства складывается исторически под влиянием комплекса объективных и субъективных факторов, из которых решающее значения имеют предмет регулирования и метод правового воздействия, с помощью которых законодатель стремится обеспечить наиболее эффективное регулирование группы общественных отношений, складывающихся при формировании публичных денежных фондов за счет платежей налогового характера. Однако, несмотря на тесную взаимосвязь понятий “система налогового права” и “система налогового законодательства” у них есть существенные различия, в связи с этим возникает вопрос о соотношении этих двух понятий.

Вопрос об их соотношении рассматривался в работах Д.В. Винницкого, Ю.А. Крохиной, Н.П. Кучерявенко, Н.Ю. Пришвы [См.: 2; 4-6; 9]. Можно выделить несколько критериев разграничения системы налогового права и системы налогового законодательства:

1) если система права – это совокупность правовых норм, то система законодательства – совокупность источников права, которые являются формой выражения правовых норм;

2) система права характеризует внутреннее строение права, а система законодательства – внешнее, видимую форму права;

3) если система права носит объективный характер и отражает состояние общественных отношений, то в системе законодательства основное место занимает субъективный фактор, определяемый потребностями юридической практики;

4) если система права – это совокупность норм права, разделенных по отраслевому признаку (отрасли права), то система законодательства – совокупность нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого принципа, так и без такового, т.е. в одних случаях законодательство формируется относительно определенной сферы правового регулирования, в других закон содержит нормы разных отраслей права;

5) первичным элементом системы права является норма права, что состоит из гипотезы, диспозиции и санкции, а первичным элементом системы законодательства – статья нормативного акта, которая не всегда состоит из всех трех элементов правовой нормы [12, c. 43].

Остановимся на основных критериях разграничения системы права и системы законодательства более детально. Исходя из вышеизложенного, можем утверждать, что система налогового законодательства является проявлением системы налогового права. Формирование законодательных массивов отражает становление отдельных институтов или отраслей права. В то же время система налогового законодательства опирается на объективную структуру налогового права [5, c. 516].

Существуют различные точки зрения относительно структуры налогового права и его места в системе права, для определения которого обратимся к отличительным признакам отрасли, подотрасли и института права. С.С.Алексеев, отмечает, что для каждой отрасли права характерны три основных признака – структурные особенности (юридическая цельность, способность взаимодействовать с другими отраслями права), юридическое своеобразие (особый метод регулирования), специфический предмет регулирования [1, c.133].

Предмет налогового регулирования, действительно специфичен, но исключительно в рамках родового подхода к финансово-правовой отрасли. Если последнее придает правовую форму регулирования всем стадиям движения публичных денежных фондов (формированию, распределению, использованию, контролю), то налоговое право охватывает только первую стадию этого движения, связанную с формированием публичных денежных фондов за счет налогов и сборов, поэтому некорректно говорить о налоговом праве как об отрасли права.

В свою очередь, границу между отраслью и подотраслью права следует проводить с учетом наличия или отсутствия собственного метода правового регулирования. По методу правового регулирования налоговое право мало чем отличается от финансового, в основе которого лежит метод властных предписаний, предусматривающий использование императивных норм. Критерием же разграничения подотрасли и правового института служит признак автономности регулирования общественных отношений. Правовой институт не может охватывать все стороны регулируемого вида общественных отношений, подотрасль права с этой задачей справляется. Н.П. Кучерявенко отмечает, что можно говорить о существовании подотрасли, объединяющей совокупность финасово-правовых норм, направленных на регулирование формирования публичных доходов, и в рамках ее – сложного института налогового права [5, c. 39-40].

Наиболее взвешенной, на наш взгляд, выглядит позиция, с которой налоговое право рассматривается именно как сложный институт отрасли финансового права, регулирующий общественные отношения, складывающееся при формировании публичных денежных фондов за счет платежей налогового характера.

Следующий критерий разграничения налогового права и налогового законодательства, на котором остановимся более подробно, акцентирует внимание на обязательности использования отраслевого признака при разделении норм права и факультативности его для размещения статей в актах законодательства. Иными словами, в одних случаях налоговое законодательство формируется относительно сферы налогово-правового регулирования, а в других – содержит нормы разных отраслей права. Законодательные акты, лежащие в основе налогового законодательства, составляют определенную систему. В эту систему входят : а) общие нефинансовые законы, относящиеся к другим отраслям права, содержащие налоговые нормы; б) общие финансовые законы, которые в основном представляют законы бюджетные; в) общие налоговые законы – законодательные акты, содержащие положения, регулирующие налоговую систему в целом, ее основы, главные характеристики налоговых рычагов; г) специальные налоговые законы – законодательные акты, которые регулируют отдельные группы или виды налогов [6, c. 37, 38].

Относительно системы налогового законодательства сделать еще ряд замечаний. Существуют различные подходы к определению самого термина “законодательство”. Например, Г.Ф. Шершеневич раскрывает это понятие как “совокупность всех законов, изданных государственной властью и продолжающих сохранять обязательную силу” [15, с. 420]. Существует также определение законодательства как структурно упорядоченного массива законов, находящихся между собой в определенном соотношении [14, c. 11]. Общим в этих определениях является то, что к законодательству относятся только лишь нормативно-правовые акты в форме законов.

Существует и другое мнение в отношении определения термина “законодательство”, согласно которому этот термин следует толковать расширительно, включая в его состав также и подзаконные нормативно-правовые акты. К примеру, С.Л. Зивс отмечает то, что на практике имеет место “употребление понятия законодательства, как обнимающего с законами также и подзаконные акты” [3, с. 33]. Н.П. Кучерявенко пишет, что этот термин без определения его содержания использует и Конституция Украины (статьи 9, 19, 118, п.12 Переходных положений). В законах в зависимости от важности и специфики регулируемых отношений он употребляется в различных значениях: в одних имеются в виду лишь законы; в других (прежде всего кодифицированных) в понятие “законодательство” включаются как законы и другие акты Верховной Рады Украины, так и акты Президента, Кабинета Министров Украины, а в некоторых случаях – и нормативно-правовые акты центральных органов исполнительной власти [5, c. 555]. Частью национального законодательства в соответствии со ст. 9 Конституции Украины являются также действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины.

Показательным в связи с этим является Решение Конституционного Суда Украины № 12-рп/98 от 9 июля 1998 г., согласно которому термином “законодательство” охватываются законы Украины, действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, а также постановления Верховной Рады, указы Президента, декреты и постановления Кабинета Министров Украины, которые приняты в пределах их полномочий и в соответствии с Конституцией и законами Украины [11, ст. 62, 63]. Таким образом, национальное законодательство, частью которого является и налоговое законодательство, охватывает кроме законов еще ряд нормативно-правовых актов.

Важно отметить, что налоговое законодательство, являясь частью национального, кроме общих признаков, присущих законодательству, имеет и свои отличительный признаки. К основным его признакам следует отнести, то, что: а) налоговое законодательство имеет специфический предмет правового регулирования, который составляют общественные отношения, возникающие при формировании публичных денежных фондов за счет налогов и сборов; б) для налогового законодательства характерным является стабильность (например, согласно ст. 1 Закона Украины "О системе налогообложения", изменения и дополнения в законы о налогообложении, относительно предоставления льгот, изменения налогов и сборов вносятся не позже шести месяцев до начала нового бюджетного года) [10, ст. 119]; в) в составе налогового законодательства преобладают нормативно-правовые акты в форме законов, что связано с особой важностью общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования.

На последнем признаке остановимся более детально. В соответствии со ст. 92 Конституции Украины исключительно законами устанавливается система налогообложения, налоги и сборы. Это положение Основного Закона страны указывает на важность для государства налоговых правоотношений и на ориентацию его на законы как основу налогового законодательства. Основу же последнего должны составлять только законы и наиболее важные подзаконные акты ( в большинстве случаев приравненные к законам). Таковыми были Декреты Кабинета Министров в конце 1992 – начале 1993 годов) и Указы Президента, которые издавались на протяжении 3-х лет после вступления в силу Конституции Украины по экономическим вопросам, не урегулированным законом.

М.Н. Марченко, рассматривая проблему соотношения указа и закона, пишет о порочности практики издания и применения указов Президента вместо законов, неправомерной подмене одних нормативно-правовых актов (законов) другими (Указами): "Ради объективности следует заметить, что проблема, связанная с подменой одних актов другими, проблема недопустимости такой подмены в юридической науке и практике по сути своей стояла всегда. И всегда, как правило, любая подмена актов довольно резко и бескомпромиссно осуждалась, поскольку разрушала установившийся в обществе и государстве правопорядок, противоречила элементарным требованиям законности и конституционности" [7, c. 216].

Рассмотрим подробнее законы о налогообложении как фундамент налогового законодательства. Закон – главный правовой акт, издаваемый законодательным (представительным) органом или принимаемый путем народного голосования для регулирования важнейших общественных отношений [14, c. 81]. Законы о налогообложении, составляющие основу налогового законодательства, имеют ряд особенностей. Н.П. Кучерявенко выделяет следующие существенные признаки налоговых законов:

1) налоговый закон представляет собой нормативное выражение интересов государства в сфере налогообложения, согласование интересов субъектов, представляющих властвующую и обязанную стороны налогового правоотношения;

2) издается только органом законодательной власти;

3) налоговый закон как правило, отличается стабильностью существования, длительностью периода действия;

4) регулирует наиболее важные отношения в сфере налогообложения, допуская и обусловливая применение иных правовых актов; 5) налоговый закон характеризуется верховенством относительно других правовых актов, регулирующих налогообложение, которые не могут быть приняты в случае противоречия закону и должны быть изменены или отменены в подобной ситуации [5, c. 563].

Будучи основой налогового законодательства, законы о налогообложении не являются единственной формой выражения правовых норм, которые составляют институт налогового права. Как уже отмечалось, налоговые правоотношения регулируют также и другие акты налогового законодательства, в основном имеющие подзаконный характер. Подзаконные нормативно-правовые акты в сфере налогообложения позволяют оперативно принимать соответствующие решения, а также устранять проблемы технического характера. Однако совершенствование налогового законодательства должно идти по пути не развития подзаконного нормотворчества, а совершенствования самих законов о налогообложении и установления таких механизмов преодоления пробелов в законодательства, которые позволяли бы, не прибегая к изданию инструкций, определять правильный вариант действий [8, c. 208]. Принципиальная концепция, лежащая в основе формирования налогового законодательства, создание системы законов о налогообложении прямого действия, исключающей издание конкретизирующих и развивающих их подзаконных актов.

Оптимальное научное построение системы налогового права оказывает благотворное воздействие на систему налогового законодательства. Именно, научное исследование системы права служит теоретическим фундаментом совершенствования законодательства. Без учета объективно существующей внутренней структуры правовой системы нельзя с достаточным основанием проводить упорядочение законодательства [13, c. 236]. Таким образом, выводы, полученные при исследовании системы права, являются необходимой предпосылкой при решении вопроса о наиболее целесообразной системе законодательства [1, c. 132]. Дальнейшее исследование проблемы соотношения систем налогового права и налогового законодательства, считаем довольно перспективным направлением, поскольку это позволит разработать научно обоснованные рекомендации по совершенствованию налогового законодательства Украины.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2-х т. – Т.1. – Свердловск: Юрид. ин-т, 1972. – 297 с. 2. Винницкий Д.В. Российское налоговое право: проблемы теории и практики. – С.-Пб.: Юрид.центр Пресс, 2003. – 312 с. 3. Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука, 1981. – 239 с. 4.Налоговое право России: Учебник для вузов/ Отв.ред. Ю.А. Крохина. – М.: Норма, 2003. – 656 с. 5. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т ІІ: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 6.Основы налогового права.: Учеб. пособ. / Под. ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2003. – 384 с. 7.Марченко М.Н. Источники права.: Учеб. пособ. – М.: Проспект, 2005. – 760 с. 8.Налоговое право: Учеб. пособ. / Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Изд-во ФБК-ПРЕСС, 2000. – 608 с. 9. Пришва Н.Ю. Місце податкового права в системі права // Часопис Київ. ун-ту права. – 2002. – № 3 – С. 30-34. 10 Про систему оподаткування: Закон України від 18.02.1997 р., № 77/97 // Від. Верхов. Ради України. – 1997. – №16. – Ст.119. 11. Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 09 липня 1998р. // Офіц. Вісн. України. – 1998. – № 32. – Ст. 62, 63. 12. Систематизація законодавства України : проблеми та перспективи вдосконалення / Кол.авт. – К.: ІДП НАН України, 2003. – 220 с. 13.Теоретические вопросы систематизации советского законодательства: Науч. изд. / Кол.авт. –М.: Госюриздат, 1962. – 576 с. 14. Правовые акты. Учеб.-практ. и справ. пособ. / Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. – М.: Изд. г-на Тихомирова М.Ю., 1999. – 381 с. 15. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебник. – 2-й вып. – М.: Изд-во Бр. Башмаковых, 1911. – 512с.

Надійшла до редакції 09.12.2005 р.

УДК 347.73 Г.В. Бех, канд. юрид.наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ПРОБЛЕМЕ ОСНОВАНИЙ КЛАССИФИКАЦИИ

СТРУКТУРНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ

ФИНАНСОВО-ПРАВОВОЙ НОРМЫ

Вопрос о структуре правовой нормы имеет огромное теоретическое и практическое значение. В данной статье анализируется структура финансово-правовой нормы, ее особенности и соотношение элементов. На формирование позиции по исследуемой проблеме значительное влияние оказали труды таких ученых, как С.С. Алексеев [1, с. 203-230], О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский [3, с. 121-176], Н.М. Коркунов [4, с. 156-180], Н.П. Кучерявенко [5, с. 144-162], П.Е. Недбайло [6, с. 61-73], Е.А. Ровинский [8, с. 110-130] и др.

Структура любой правовой нормы предполагает ее внутреннее строение, обусловливающее тот или иной способ сочетания ее составных частей. В юридической литературе доминирует мнение, что правовая норма по своей структуре характеризуется наличием трех взаимосвязанных элементов – гипотезы, диспозиции и санкции [6, с. 62]. Финансово-правовая норма по своей логической структуре тоже состоит из этих трех названных основных элементов, каждый их которых отражает особенности данной отрасли права.

Гипотеза финансово-правовой нормы представляет собой часть нормы, указывающей на условия возникновения и соблюдения правил поведения участников в сфере финансовой деятельности государства, закрепляющей фактические жизненные обстоятельства (факты и события), с наступлением которых связывается возникновение финансового правоотношения. “Безусловно определенный характер гипотезы финансово-правовой нормы имеет огромное значение в обеспечении финансовых правоотношений, соблюдении строжайшей финансовой дисциплины и в осуществлении повседневного финансового контроля”, – отмечал Е.А. Ровинский. [8, с. 125]. Таким образом, гипотеза финансово-правовой нормы содержит в основном описание конкретных, четких условий ее применения. Ее можно классифицировать по различным признакам [4, c. 162, 163].

В зависимости от формы выражения существует абстрактная гипотеза, которая фиксирует определенные общими родовыми признаками фактические обстоятельства для применения финансово-правовой нормы в общем виде и требует безусловной детализации на уровне видовых норм. Например, общим является предписание по поводу уплаты надлежащих сумм налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законом сроки безотносительно к категории налогоплательщика и вида конкретного налога.

Казуистическая гипотеза устанавливает определенные специальными частными признаками фактические обстоятельства для применения (реализации) финансово-правовой нормы в конкретных финансовых правоотношениях. Так, если налогоплательщик, обязанный присутствовать при рассмотрении дела в хозяйственном или ином суде, не может принять участие в этом процессе в силу объективных обстоятельств или имущество, выступающее предметом разрешения спора, является бесхозным, по инициативе налогового органа должен быть назначен его официальный представитель.

Принято считать, что абстрактная гипотеза более совершенна, так как включает в себя большое количество условий применения данной нормы, выступает залогом их стабильности и создает прочный механизм правового регулирования.

В зависимости от характера установления выделяют одностороннюю гипотезу, определяющую либо только правомерные, либо неправомерные обстоятельства, с наступлением которых связывается применение данной финансово-правовой нормы [3, с. 160-162]. Таковой, к примеру, является норма Закона Украины “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами”, предусматривающая, что в случае, если налогоплательщик не предоставляет налоговой декларации в сроки, определенные законом, он уплачивает штраф в размере 10-ти необлагаемых минимумов доходов граждан за каждое такое непредоставление или задержку [2; 2001. – № 10. – Ст.44].

Двусторонняя гипотеза имеет в виду применение финансово-правовой нормы только при наступлении совокупности как правомерных, так и неправомерных фактических обстоятельств. Так, действующим налоговым законодательством закреплена норма о том, что плательщик налогов, не предоставляющий налоговой декларации в определенные сроки уплачивает штраф в размере 10-ти необлагаемых минимумов доходов граждан за каждое такое непредоставление или ее задержку [2; 2001. – № 10. – Ст. 44]. Значит, если налогоплательщик не предоставляет налоговой декларации без уважительных причин (неправомерное поведение), он уплачивает штраф, а если уважительные причины имеются (например, пребывание за пределами Украины, в местах лишения свободы по приговору суда и т.д.), штрафные санкции не применяются на протяжении продления граничных сроков предоставления указанного документа.

По строению различают простую гипотезу, ставящую действие данной нормы в зависимость от одного фактического обстоятельства, одного условия. Таковой является гипотеза нормы ст. 7 Закона Украины “О налоге на добавленную стоимость” [2; 1997. – № 21. – Ст. 156], которая связывает право налогоплательщика на бюджетное возмещение только с одним фактом – наличием отрицательного значения между общей суммой налоговых обязательств, возникших в связи с какой-либо продажей товаров (работ, услуг) в течение отчетного периода, и суммой налогового кредита отчетного периода.

Сложная гипотеза ставит действие данной нормы в зависимость от определенной совокупности условий, фактов. К примеру, физическое лицо считается резидентом Украины, если оно имеет постоянное местопроживание или местонахождение в указанном государстве (как правило, существует количественный критерий – 183 календарных дня) и доходы которого подлежат налогообложению из всех источников (т.е. он несет полную налоговую ответственность).

Альтернативная гипотеза ставит действие данной нормы в зависимость от одного или нескольких указанных в норме условий, фактических обстоятельств. К примеру, норма, регламентирующая прекращение обязанности физического лица относительно уплаты налогов и сборов (обязательных платежей) устанавливает, что последняя прекращается в связи с уплатой налога или сбора, его отменой, а также в случае смерти налогоплательщика. Достаточно одного из указанных фактических обстоятельств (смерть налогоплательщика, отмена налога и пр.), чтобы наступили закрепленные нормой правовые последствия.

В зависимости от степени ее определенности выделяют безусловно определенную гипотезу, в которой прямо указаны обусловливавшие ее факты [4, с. 163, 164]. Например, в действующем налоговом законодательстве существует положение, что лицо подлежит обязательной регистрации как плательщик налога на добавленную стоимость в случае, если общая сумма от осуществления операций по поставке товаров (услуг), в том числе и с использованием локальной или компьютерной сети, которые подлежат налогообложению, начисленная (уплаченная, предоставленная) такому лицу или в счет обязательств третьим лицам на протяжении последних двенадцати календарных месяцев, совокупно превышает 300000 грн. (без учета налога на добавленную стоимость) независимо от того, какой режим налогообложения использует такое лицо в соответствии с законодательством [2; 1997. – № 21. – Ст. 156].

Безусловно неопределенная гипотеза не содержит в себе определений обусловливающих ее применение фактов, а предоставляет их определение какому-нибудь органу власти. Так, решение о выделении средств на финансирование расходов, связанных с финансированием чрезвычайных ситуаций, работ по ликвидации аварий и последствий стихийного бедствия, непредвиденных и иных непредусмотренных расходов, которые и не могли быть предусмотрены при утверждении бюджета, принимаются соответственно Кабинетом Министров Украины, Советом министров Автономной Республики Крым, местными государственными администрациями и исполнительными органами местного самоуправления.

Относительно определенная гипотеза связывает применение конкретной финансово-правовой нормы с соответствующими условиями. Например, нормы бюджетного права содержат положения по поводу предоставления субвенций из вышестоящего бюджета в нижестоящий в связи со стихийными бедствиями, эпидемиями и т.д.

Диспозиция финансово-правовой нормы содержит предписания для участников финансовых правоотношений касательно совершения определенных действий или воздержания от таковых. Классификацию диспозиций также можно провести по нижеследующим основаниям.

В зависимости от вида финансово-правовой нормы выделяют обязывающую диспозицию, которая предписывает совершение определенных действий в отношении исполнения финансовой обязанности [8, с. 125]. Так, в случае списания средств с регистрационных счетов бюджетных учреждений, по вине которых возникли соответствующие обязанности, в течение месяца с момента проведения такой операции, распорядители бюджетных средств должны упорядочить свои обязательства с учетом бесспорного списания средств и привести их в соответствие с бюджетными назначениями на соответствующий бюджетный период [2; 2001. – № 37-38. – Ст. 189].

Уполномочивающая диспозиция сочетает императивный характер предписания с определенными полномочиями. Действующее налоговое законодательство, к примеру, закрепляет право налогоплательщика на налоговый кредит. При этом изменение срока уплаты налога осуществляется на основании договора, составляемого между налогоплательщиком и налоговым органом в пределах компетенции последнего.

Запрещающая диспозиция содержит запрет на совершение (воздержание от) определенных действий; когда действующим налоговым законодательством запрещается предоставление налогоплательщикам индивидуальных налоговых льгот.

В зависимости от строения различают простую диспозицию, предполагающая строго определенные правовые последствия при наступлении данных фактических обстоятельств, предусмотренных в гипотезе соответствующей нормы [1, с. 231, 232]. Так, Законом Украины “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” закреплено предписание, что физические лица, занимающие должности, попадающие под определение субъектов коррупционных действий в соответствии с законодательством, за непредоставление или несвоевременное предоставление декларации о доходах физических лиц, полученных на протяжении занимаемой должности, уплачивают штраф в размере 30 необлагаемых минимумов доходов граждан за каждое такое непредоставление или ее задержку [2; 2001. – № 10. – Ст. 44].

Сложная диспозиция указывает на несколько правовых последствий, одновременно наступающих при наличии фактических обстоятельств, предусмотренных гипотезой финансово-правовой нормы. Например, в действующем налоговом законодательстве существует положение, что за нарушение сроков перечисления налогов, сборов (обязательных платежей) в бюджеты и государственные целевые фонды, установленные Законом Украины “О платежных системах и переводе денег в Украине” банк уплачивает пеню за каждый день просрочки, включая день уплаты, и штрафные санкции, а также несет иную установленную законом ответственность за нарушение порядка своевременного и полного внесения налога, сбора (обязательного платежа) в бюджеты и государственные целевые фонды [2; 2001. – № 10. – Ст. 44].

Альтернативная диспозиция указывает на несколько возможных правовых последствий и предполагает наступление только одного из них. Так, Закон Украины “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” закрепляет положение о том, что налогоплательщик, самостоятельно выявляющий до начала проверки контролирующим органом факт занижения налогового обязательства прошлых налоговых периодов, обязан (а) или отправить уточняющий расчет и уплатить сумму такой недоплаты и штраф в размере 5% от этой суммы до предоставления уточняющего расчета; (б) или отобразить сумму недоплаты в составе декларации по этому налогу, предоставленной за следующий налоговый период, увеличенную на сумму штрафа в размере 5% от этой суммы, с соответствующим увеличением общей суммы налогового обязательства по этому налогу [2; 2001. – № 10. – Ст. 44].

В зависимости от степени определенности выделяют абсолютно определенную диспозицию, в которой точно указывается, как необходимо поступить при наличии названных в гипотезе фактов (условий) [4, с. 164-167]. Так, если по результатам месячного отчета об исполнении общего фонда Госбюджета Украины окажется, что полученных поступлений недостаточно для осуществления бюджетных ассигнований в соответствии с бюджетными назначениями с учетом предельного уровня дефицита (профицита), утвержденного законом о Государственном бюджете Украины, Министерство финансов Украины устанавливает временное ограничение ассигнований общего фонда Государственного бюджета Украины [2; 2001. – № 37-38. – Ст. 189].

Относительно определенная диспозиция закрепляет несколько направлений поведения участников. С одной стороны, это ограничение пределов, между которыми предусмотрено право выбора для себя рамок поведения. С другой – установление соответствующих альтернатив, своего рода право выбора. К примеру, действующее налоговое законодательство предоставляет налогоплательщику право выбора: находиться на обычной системе налогообложения или перейти на упрощенную, т.е зарегистрироваться в качестве “единоналожника”.

Неопределенная диспозиция указывает участнику финансового правоотношения на общий вариант возможного поведения с возможностью выбора пользования или отказа от применения.

Одной из особенностей любых правовых норм является закрепление мер ответственности (санкции) за нарушение правил поведения, содержащихся в диспозиции соответствующей нормы. Так, санкция финансово-правовой нормы представляет собой определенные юридические последствия, наступающие при нарушении или несоблюдении диспозиции данной нормы.

Классификация санкций финансово-правовых норм может осуществляться по различным основаниям. Так, в качестве главного критерия выступает разная степень определенности той или иной санкции. Исходя из вышеизложенного, различают абсолютно определенную санкцию, содержащую указание о единственном средстве воздействия на правонарушителя, исключающую возможность выбора.

Относительно определенные санкции содержат указание на несколько вариантов средств воздействия на нарушителя предписания финансовой нормы. К примеру, в соответствии с нормой ст. 17 Закона Украины “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” размер штрафа за нарушение сроков уплаты согласованной суммы налогового обязательства зависит от продолжительности задержки такой уплаты налогоплательщиком.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2-х т. – Т.2. – Свердловск.: Свердл. юрид. ин-т, 1972. – 394 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Юрид. лит., 1961. – 381 с. 4. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – 8-е изд. – С.-Пб.: Изд. юрид. кн. маг. Н.К Мартынова, 1909. – 354 с. 5. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. II: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 6. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюридлитиздат, 1960. – 510 с. 7. Офіційний вісник України. 8. Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М.: Госюридлитиздат, 1960. – 191 с.

Надійшла до редакції 25.10.2005 р.

УДК 342.951 Ю.В. Мех, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ГЕНЕЗИС КОНТРОЛЮ ЗА ДОТРИМАННЯМ

БЮДЖЕТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА В УКРАЇНІ

Наша держава є суверенною, незалежною, демократичною, соціальною, правовою. Єдиним джерелом влади в Україні визнано народ, який здійснює її безпосередньо або через державні органи та органи місцевого самоврядування [5; 1996. – N 30. – Ст. 141]. Суспільство є складною соціальною системою, яке не може перебувати в хаотичному й неврегульованому стані. Цілком очевидно, що відносини „держава – народ” повинні будуватися на принципах взаємної відповідальності. Зараз в Україні зосереджена велика кількість об’єктів державної й недержавної (за умови використання ними бюджетних коштів) форм власності, які потребують контролю з боку держави за раціональним використанням фінансових і матеріальних ресурсів. Для досягнення цієї мети саме держава повинна здійснювати повсякденний, регулярний і систематичний контроль, приділяючи особливу увагу контролю за дотриманням бюджетного законодавства (далі – бюджетний контроль).

Сьогодні в Україні недооцінюється роль контролю у фінансово-господарській сфері суспільства. Як наслідок – відсутність належної самокерованості та здатності держави оперативно впливати на економічні процеси. Складність і неоднозначність окресленої проблеми потребує поглибленого вивчення. Метою даної статті є уточнення сутності і призначення бюджетного контролю, місця й ролі кожного його суб’єкта в контрольних правовідносинах.

Вивчення сучасного становища в цій царині показує, що система контролю за раціональним використанням бюджетних ресурсів перебуває ще на етапі становлення. Саме тому ці процеси становлять інтерес для вчених. Пошук оптимальних шляхів виконання бюджетного контролю в Україні знайшли своє відбиття в роботах Є.О. Алісова [1], О.Ф. Андрійка [2], В.М. Гаращука [7], А.Ю. Дерлиці [9], М.П. Кучерявенка [6], Л.А. Савченка [12], І.Б. Стефанюка [13], В. Чернадчука [15] та інших учених.

У Бюджетному кодексі України (далі – БК) [5; 2001. – N 37. – Ст. 189], незважаючи на окрему главу, присвячену контролю за дотриманням бюджетного законодавства, самій категорії „бюджетний контроль” визначення не дано. Як свідчить аналіз сучасної юридичної й економічної літератури, науковці взагалі не наводять їх тлумачення, хоча й формулюють саме поняття як складову частину фінансового контролю. Так, бюджетний контроль здебільшого розглядається ними в розрізі класифікації видів фінансового. Зокрема, Л.К. Воронова й М.П. Кучерявенко [6, с. 58], О.Ю. Грачова й О.Д. Соколова [8, с. 30] вирізняють бюджетний контроль як вид фінансового, тобто класифікують його залежно від змісту; Н.Д. Еріашвілі класифікує його залежно від сфери фінансової діяльності держави [16, с. 26]. У юридичній енциклопедії бюджетний контроль визначено як вид фінансового, який здійснюється у процесі складання, розгляду, затвердження й виконання бюджету [17, с. 293]. Таким чином, виникнення потреби у формулюванні на законодавчому рівні терміна „бюджетний контроль” має не лише теоретичний характер, а й практичний, оскільки цей контроль безпосередньо стосується інтересів держави.

Бюджетний контроль завжди мав велике значення, адже він виступає обов’язковою умовою нормального функціонування будь-якої держави, невід’ємною частиною її державного устрою. А щоб контроль був ефективним, потрібна його чітка правова регламентація.

За часів Радянського Союзу норми, які регулювали здійснення контролю за фінансовою й господарською діяльністю підприємств та організацій містилися в Законі про бюджетні права Союзу РСР та союзних республік [3]. Важливим кроком на шляху формування незалежної й самостійної фінансово-бюджетної, грошової системи України було прийняття 3 серпня 1990 р. Закону „Про економічну самостійність Української РСР” [4; 1990. – N 34. – С. 499], а пізніше Закону „Про бюджетну систему України” [4; 1991. – N 1. – С. 1]. В останньому Законі вперше в українському законодавстві були визначені такі поняття, як „бюджет”, „бюджетний устрій”, „бюджетний процес”, що стали підґрунтям для подальшого змістовного дослідження й розвитку названих явищ. Тоді ж Верховна Рада України прийняла постанову „Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР” [5; 1991. – N 46. – Ст. 621], відповідно до якої на території України мають застосовуватися акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції й законам України.

Майже 10 років Україна не мала єдиного кодифікованого акта, який регулював би фінансові відносини. Це значно погіршувало й гальмувало процес розвитку державних фінансових інституцій і правовідносин, оскільки виникали певні колізії в законодавстві, які вимагали своєї регламентації. Ринкові відносини в Україні супроводжуються появою підприємств нових форм власності, зміною джерел фінансових ресурсів, принципів фінансування і кредитування, ціноутворення, грошових розрахунків, реформуванням фінансово-кредитної системи і взаємовідносин між її частинами. На даний час з'явилося багато нових форм фінансового контролю, яким за часів СРСР не приділялося належної уваги.

Визначною подією в галузі фінансового регулювання суспільних відносин стало прийняття 21 червня 2001 р. БК України, який визначив основні засади бюджетної системи України, її структуру, принципи, правові підвалини функціонування, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин і відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Для поглибленого вивчення й подальшого авторського визначення категорії „бюджетний контроль” пропонуємо розглянути назване явище як систему, що складається з таких елементів бюджетного контролю як (а) предмет, (б) об’єкт і (в) суб’єкти.

Предметом будь-яких відносин вважаються зафіксовані на досвіді і включені у процес практичної діяльності людини сторони, якості досліджуваного об’єкта з визначеною метою в даних умовах та обставинах [14, с. 359]. Предметом будь-якого контролю є поведінка об'єктів управління, що може бути описана системою показників, за допомогою яких можна встановити якісний стан об'єкта. Виходячи з цього формування, під предметом бюджетного контролю пропонуємо розуміти встановлені відповідним спеціальним законодавством бюджетні показники.

Об’єктом є явище, на які спрямована певна діяльність людини [10, с. 9]. Кожен об'єкт оточує середовище, з яким він взаємодіє. Тому завдання контролю полягає в тому, щоб виявити чинники, що істотно впливають на його поведінку, від чого значною мірою залежить його результат. Отже, об’єктом бюджетного контролю виступають бюджетні правовідносини.

Суб’єктами бюджетного контролю служать відповідні контролюючі органи, уповноважені законодавством на здійснення контрольних дій щодо об’єкта і предмета контролю. Законодавець чітко окреслив коло суб’єктів бюджетного контролю, регламентувавши їх повноваження у гл. 17 БК „Контроль за дотриманням бюджетного законодавства”. До органів, що здійснюють контроль за дотриманням бюджетного законодавства, віднесено Верховну Раду України, Рахункову палату, Міністерство фінансів, Державне казначейство, Державну контрольно-ревізійну службу України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації й виконавчі органи місцевих рад. Зупинимося докладніше на контрольних повноваженнях названих органів.

Що стосується бюджетного контролю з боку Верховної Ради України, то за ст. 85 Конституції до її повноважень належить (а) затвердження Держбюджету і внесення змін до нього, (б) контроль за його виконанням, (в) прийняття рішення щодо звіту про останнє [5; 1996. – N 30. – Ст. 141]. Парламентський контроль за дотриманням бюджетного законодавства здійснюється на кожній стадії бюджетного процесу [5; 2001. – N 37. – Ст. 189].

Бюджетний контроль з боку Рахункової палати України полягає у (а) здійсненні контролю за використанням коштів Держбюджету відповідно до закону про Державний бюджет України, (б) утворенням, обслуговуванням і погашенням державного боргу країни та ін. [5; 2001. – N 37. – Ст. 189].

Щодо бюджетного контролю з боку Міністерства фінансів України, то за ст. 111 БК воно теж здійснює контроль за дотриманням бюджетного законодавства на кожній стадії бюджетного процесу стосовно як Державного, так і місцевих бюджетів, якщо інше не передбачено законодавством України [5; 2001. – N 37. – Ст. 189]. Згідно з п. 3 Положення про Міністерство фінансів на нього покладаються завдання (а) розроблення і проведення єдиної державної фінансової, бюджетної, податкової політики, (б) здійснення разом з іншими органами виконавчої влади аналізу сучасної економічної та фінансової ситуації в Україні, перспектив її розвитку та ін.[11].

Щодо бюджетного контролю з боку Державного казначейства України, то він охоплює (а) здійснення бухгалтерського обліку всіх надходжень і витрат Держбюджету України; (б) встановлення єдиних правил ведення бухгалтерського обліку та складання звітності про виконання бюджетів, кошторисів; (в) видання інструкцій із цих питань і здійсненні контролю за їх дотриманням; (г) контроль за відповідністю платежів взятим зобов'язанням і бюджетним асигнуванням [5; 2001. – N 37. – Ст. 189].

Органи Державної контрольно-ревізійної служби України за ст. 113 БК здійснюють контроль за (а) цільовим та ефективним використанням коштів Держбюджету й місцевих бюджетів; (б) цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів, одержаних під гарантію Кабінету Міністрів України та ін. [5; 2001. – N 37. – Ст. 189]. Державна контрольно-ревізійна служба щомісячно надає Верховній Раді й Міністерству фінансів України узагальнені результати звітів про проведені перевірки.

Бюджетний контроль з боку Верховної Ради Автономної Республіки Крим , місцевих державних адміністрацій і виконавчих органів відповідних рад передбачено положенням БК та Законом про Державний бюджет України.

Існуючі в Україні системи бюджетного контролю й контролюючих органів були сформовані на базі командно-адміністративної системи, при якій акцент робився на політичні функції контролю та його масовість (мається на увазі формування фінансового контролю в цілому і бюджетного як виду фінансового) часто всупереч об'єктивності. Тому останнім часом у колишньому СРСР, а тепер і в Україні все активніше поряд із суб'єктивними стали проявлятися об'єктивні чинники, що впливають на зниження якості контрольної діяльності.

За сучасних умов складність контрольованих об'єктів значно перевищує можливості суб'єктів контролю – органів управління і контролюючих органів. Бюджетний контроль стає недостатньо ефективним, тому що, з одного боку, його органи з об'єктивних причин не в змозі регулярно, своєчасно й повно опрацьовувати інформацію, необхідну для якісної контрольної діяльності, а з другого – наявність дублювання контрольних дій органів контролю, в результаті чого об'єкти управління поступово випадають з-під реального контролю, а процес контролю, у свою чергу, стає все більш формальним, що негативно впливає перш за все на темпи розвитку держави.

Таким чином, проблема бюджетного контролю залишається досить складною і потребує прискореного її вирішення. Насамперед це стосується необхідності визначення в законодавстві України самого терміна „бюджетний контроль”. Пропонуємо наступне авторське визначення: бюджетний контроль – невід’ємна частина державного управління, що полягає у діяльності уповноважених на те бюджетним законодавством органів, спрямована на виявлення відхилень від прийнятих правил, які діють у бюджетній сфері, запобігання можливих порушень, а в окремих випадках – притягнення винних до відповідальності з метою недопущення порушення встановленого порядку надходження й витрачання коштів Державного та місцевого бюджетів.

Список літератури: 1. Алисов Е.А. Финансовое право Украины. – Х.: Эспада, 2000. – 288 с. 2. Андрійко О.Ф. Державний контроль в Україні: організаційно-правові засади. – К.: Наук. думка, ІДП НАН України, 2004. – 304 с. 3. Ведомости Верховного Совета СССР. – 1959. – № 44. – Ст. 221. 4. Відомості Верховної Ради УРСР. 5. Відомості Верховної Ради України. 6. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособ. – Х.: Легас, 2003. – 360 с. 7. Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні. – Х.: Фоліо, 2003. – 176 с. 8. Грачева Е.Ю., Соколова Э.Д. Финансовое право: Учеб.пособ. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юриспруденция, 2000. – 304 с. 9. Дерлиця А.Ю. Державний бюджет в умовах демократії (домінанти суспільного вибору та реалії бюджетного процесу): Автореф. дис. ... канд. екон. наук: 08.04.01 / Терноп. акад. нар. госп-ва. – Тернопіль, 2003. – 22 с. 10. Новий тлумачний словник української мови: У 4-х т. – Т.3 / Укл.: Яременко В.В., Сліпушко О.М. – К.: Аконіт, 2000. – 927 с. 11. Офіційний вісник України. – 1999. – N 35. – С. 1. 12. Савченко Л.А. Поняття фінансового контролю, його функції та об’єкти // Актуальні проблеми держави і права. – Вип. 12. – 2001. – С. 274-281. 13. Стефанюк І.Б. Державне управління і фінансовий контроль в умовах ринку // Фінанси України. – 1999. – N 8. – С. 76-88. 14. Философский словарь / Под ред. Розенталя М.М., Юдина П.Ф. – М.: Политиздат, 1963. – 544 с. 15. Чернадчук В. Бюджетний контроль: поняття та сутність // Підпр-во, госп-во і право. – 2002. – № 11. – С. 74-76. 16. Эриашвили Н.Д. Финансовое право: Учебник для вузов. – М.: ЮНИТИ – ДАНА, Закон и право, 2000. – 606 с. 17. Юридична енциклопедія: В 6-ти т. – Т.1 / Ред. кол.: Шемшученко Ю.С. (відп. ред.) та ін. – К.: Укр. енцикл., 1998. – 780 с.

Надійшла до редакції 03.03.2006 р.

УДК 347.73 О.В. Макух, секретар судового засідання

Комунарський районний суд, м. Запоріжжя

ОКРЕМІ АСПЕКТИ ПРАВОВОГО СТАТУСУ ОРГАНІВ,

ЩО ЗДІЙСНЮЮТЬ ФІНАНСОВИЙ КОНТРОЛЬ

ЗА ВИКОНАННЯМ ДЕРЖАВНОГО БЮДЖЕТУ УКРАЇНИ

ЗА ДОХОДАМИ

Підвищення ефективності управління у сфері фінансової діяльності держави і, відповідно, рівня фінансового забезпечення реалізації державних функцій значною мірою залежить від організації державного фінансового контролю. Теоретичні і практичні аспекти його здійснення традиційно знаходяться в центрі уваги фахівців – представників фінансової і фінансово-правової науки. Значний внесок у розробку проблем правового регулювання фінансового контролю внесли В.В. Бурцев [1], О.Ю. Грачова [4], В.М. Родіонова, В.І. Шлейников [8], Л.А. Савченко [9], С.О. Шохін [10] та деякі інші науковці.

Метою цієї статті є розгляд особливостей фінансового контролю на стадії виконання Державного бюджету України, а саме в частині його виконання за доходами й виявлення колізій між нормами різних законодавчих актів, що регулюють правовий статус органів, здійснюючих цей контроль за доходами.

Класифікація бюджетних доходів закріплена у ст. 9 Бюджетного кодексу України від 21 червня 2001 р., № 2542-ІІІ [3; 2001. – № 37-38. – Ст. 189]. Відповідно до ч. 1 зазначеної статті доходи бюджету класифікуються за такими розділами: а) податкові надходження; б) неподаткові надходження; в) доходи від операцій з капіталом; г) трансферти. Склад доходів Держбюджету України деталізується у ст. 29 Бюджетного кодексу України (далі – БК). До них належить: а) доходи (за винятком тих, що згідно зі статтями 64, 66 та 69 цього Кодексу закріплені за місцевими бюджетами), що отримуються відповідно до законодавства про податки, збори й обов’язкові платежі та Закону України “Про основи соціальної захищеності інвалідів” [3; 1991. – № 21. – Ст. 252], а також від плати за послуги, що надаються бюджетними установами, що утримуються за рахунок Держбюджету України, та інших визначених законодавством джерел, включаючи кошти від продажу активів, що належать державі або підприємствам, установам та організаціям, а також відсотки й дивіденди, нараховані на частку майна, що належить державі в майні господарських товариств; б) гранти і дарунки у вартісному обрахунку; в) міжбюджетні трансферти з місцевих бюджетів.

Важливого значення набуває законодавче закріплення повноважень центральних органів виконавчої влади, що здійснюють державне управління виконанням Держбюджету України. Саме визначення низки таких повноважень дозволить виокремити ті з них, що пов’язані зі здійсненням фінансового контролю на стадії виконання Держбюджету України.

Конституційною нормою (п. 6 ст. 116) до компетенції Кабінету Міністрів України віднесено забезпечення виконання затвердженого Верховною Радою Держбюджету України [3; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Логічним було б розкрити зміст забезпечення виконання Державного бюджету України, але, на жаль, ст. 47 БК України лише повторює зазначену норму Конституції. На наш погляд, доцільною є деталізація повноважень вищого органу в системі органів виконавчої влади в царині забезпечення виконання Держбюджету України саме в БК України, оскільки цим законодавчим актом згідно з його ст. 1 регулюються відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів та розгляду звітів про їх виконання, а також контролю за виконанням Держбюджету України та місцевих бюджетів.

Такі ж міркування можна висловити і стосовно повноважень Мінфіну України. Крім того, слід звернути увагу на певну колізію норм, що закріплюють окремі питання компетенції Мінфіну України в частині виконання Держбюджету України. Відповідно до п. 3 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 26 серпня 1999 р., № 1081/99, до основних завдань Мінфіну України віднесено забезпечення в установленому порядку виконання Держбюджету [7], але, як уже було зазначено, його забезпечення віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України як Конституцією, так і БК України. При цьому зазначимо, що згідно зі ст. 47 останнього Міністерство фінансів України здійснює загальну організацію й управління виконанням Держбюджету координує діяльність учасників бюджетного процесу з питань його виконання.

Подолання зазначеної колізії норм можливо в різний спосіб, наприклад шляхом внесення доповнень до ст. 47 БК України. Погоджуючись з думкою О.А. Лукашева щодо того, що Кабінет Міністрів і Міністерство фінансів України виконують спільну організаційну функцію в процесі виконання Держабюджету України [6, с. 172], підкреслимо наступне: з’ясування співвідношення змісту понять “забезпечення виконання” і “загальна організація та управління виконанням” стосовно Держбюджету України набуває принципового значення, особливо з урахуванням необхідності встановлення критерію розмежування й визначення обсягів фінансово-контрольних повноважень Кабміну та Мінфіну України на третій стадії бюджетного процесу.

Можливість реалізації Мінфіном України окремих контрольних повноважень у процесі виконання Держбюджету України за доходами, на нашу думку, є доцільною, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 32 Бюджетного кодексу України “Міністр фінансів України на підставі основних макропоказників економічного і соціального розвитку України на наступний бюджетний період та аналізу виконання бюджету в поточному бюджетному періоді визначає загальний рівень доходів та видатків бюджету і дає оцінку фінансування бюджету для складання проекту Державного бюджету України”. Таким чином, Мінфін України в особі його керівника здійснює попередній фінансовий контроль на стадії складання проекту Держбюджету України.

Позитивної оцінки заслуговує, безумовно, групування юридичних норм, що регулюють відносини під час виконання Держбюджету України за доходами й видатками та їх виокремлення у виді окремих статей БК України. Але при цьому зауважимо, що законодавець, закріпивши в ч. 1 ст. 50 БК України виключне право Мінфіну України надання відстрочок по сплаті податків, зборів (обов’язкових платежів) на умовах податкового кредиту за поданнями органів стягнення на строк до трьох місяців у межах поточного бюджетного року, тим самим створив колізію з нормами ст. 14 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р., № 2181-ІІІ, у якому закріплено порядок, а також визначені компетентні державні органи, що мають повноваження щодо розстрочення й відстрочення податкових зобов’язань [3; 2001. – № 10. – Ст.44]. Відповідно до пп. 14.3.3. п. 14.3. ст.14 зазначеного Закону рішення про це в межах одного бюджетного року приймається в такому порядку:

– стосовно загальнодержавних податків, зборів (обов’язкових платежів) – керівником податкового органу й має бути затверджено керівником податкового органу (його заступником) вищого рівня;

– стосовно місцевих податків і зборів – керівником податкового органу (його заступником) й має бути затверджено фінансовим органом місцевого органу виконавчої влади, до бюджету якого зараховуються такі місцеві податки чи збори.

Крім того, в пп. 14.3.4. п. 14.3. ст. 14 цього Закону закріплено право центрального податкового органу (Державної податкової адміністрації України) щодо можливості встановлення іншої процедури затвердження рішень про розстрочення або відстрочення податкових зобов’язань із загальнодержавних податків, зборів (обов’язкових платежів) у межах одного бюджетного року, виходячи з їх сум або видів податків, зборів (обов’язкових платежів). Єдиною передбаченою законом формою безпосередньої участі Мінфіна України у відносинах з приводу розстрочення або відстрочення податкових зобов’язань, є узгодження з останнім рішення про розстрочення або відстрочення податкових зобов’язань на строк, що виходить за межі одного бюджетного року, щодо загальнодержавних податків і зборів (обов’язкових платежів), яке приймається Головою Державної податкової адміністрації України або його заступником.

На необхідності усунення зазначеної колізії неодноразово наголошували як представники фінансово-правової науки [5, с. 160; 6, с. 183], так і представники законодавчого органу України. У листі Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності від 1 жовтня 2001 р., № 06-10/566 зазначається, що “відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України “Про систему оподаткування” [3; 1991. – № 39. – Ст. 510] ставки, механізм справляння податків і зборів (обов’язкових платежів), пільги щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування. Питання розстрочення чи відстрочення податкових зобов’язань за своєю суттю включаються до механізму справляння податків і зборів (обов’язкових платежів)” [2, с. 128].

Досить проблематично не погодися з наведеною аргументацією, тим більше, що на відміну від БК України, Закон України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” [3; 2001. – № 10. – Ст. 44] є спеціальним законом з питань оподаткування, про що йдеться в його преамбулі.

Окремо необхідно звернути увагу на норму, що міститься в ч. 3 ст. 50 БК України: “Органи стягнення забезпечують своєчасне та в повному обсязі надходження до Державного бюджету податків, зборів (обов’язкових платежів) та інших доходів відповідно до законодавства”. З цією нормою пов’язано ще один приклад колізії бюджетно-правової та податково-правової норми, що безпосереднє стосується визначення складу суб’єктів, що здійснюють фінансовий контроль за виконанням Держбюджету України за доходами. За п. 30 ст. 2 БК органами стягнення визнаються податкові, митні та інші державні органи, яким відповідно до закону надано право стягнення до бюджету податків, зборів (обов’язкових платежів) та інших надходжень. В інший спосіб визначено перелік органів стягнення, уповноважених здійснювати заходи з погашення податкового боргу, в Законі України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”: згідно з пп. 2.3.1. п. 2.3. ст. 2 органами стягнення є виключно податкові органи, а також державні виконавці в межах їх компетенції.

Розв’язати ситуацію, що склалася, належить самому законодавцеві, оскільки будь-яке інше її вирішення ускладнюється тим, що згідно з ч. 2 Прикінцевих положень БК України “з набранням чинності цим Кодексом інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечать йому”. До того ж норма, що міститься в ч. 2 ст. 4 БК України не залишає можливості для застосування інших актів, крім певних актів бюджетного законодавства, оскільки “при здійсненні бюджетного процесу в Україні положення нормативно-правових актів застосовуються лише в частині, у якій вони не суперечать положенням Конституції України, цього Кодексу та закону про Державний бюджет України”. І хоча ст. 4 БК України має назву “Склад бюджетного законодавства”, чинна редакція вказаної норми містить категоричний припис щодо неможливості застосування будь-яких актів законодавства (у тому числі й податкового), якщо вони суперечать нормам цього Кодексу.

Питання подолання розглядуваної нами колізії норм має не лише суто теоретичний характер, а й практичний зміст, оскільки від цього залежить обсяг повноважень відповідних державних органів по здійсненню поточного фінансового контролю в процесі виконання Держбюджету України за доходами.

Досліджуючи співвідношення норм, що містяться в пп. 2.3.1. п. 2.3. ст. 2 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” та ч. 3 ст. 50 БК України, слід звернути увагу ще на одну особливість – на зміст функціональної спрямованості діяльності органів стягнення, а саме здійснення заходів по погашенню податкового боргу. Останні мають примусовий характер і пов’язані з неналежним виконанням платниками податкового обов’язку, а тому неможливим стає забезпечення своєчасного надходження до Держбюджету України податків, зборів (обов’язкових платежів).

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що дослідження питань правового статусу органів, що здійснюють фінансовий контроль за виконанням Держбюджету України за доходами, є вельми корисним, оскільки дозволяє сформулювати пропозиції по вдосконаленню чинного законодавства, зокрема, подолання колізій між нормами різних законодавчих актів.

Список літератури: 1. Бурцев В.В. Государственный финансовый контроль: методология и организация. – М.: Маркетинг, 2000. – 392 с. 2. Бухгалтерія. Зб. системат. зак-ва. – 2001. – № 47. – С. 127, 128. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Грачева Е.Ю. Проблемы правового регулирования государственного финансового контроля. – М.: Юриспруденция, 2000. – 192 с. 5. Науково-практичний коментар Бюджетного кодексу України / За заг. ред. П.В. Мельника. К.: Юрінком Інтер, 2003. – 416 с. 6. Научно-практический комментарий Бюджетного кодекса Украины / Под общ. ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Одиссей, 2005. – 416 с. 7. Офіційний вісник України. – 1999. – № 35. – Ст. 1785. 8. Родионова В.М., Шлейников В.И. Финансовый контроль: Учебник. – М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. – 320 с. 9. Савченко Л.А. Правові проблеми фінансового права в Україні. – Ірпінь: Акад. ДПС України, 2001. – 407 с. 10. Шохин С.О. Проблемы и перспективы государственного финансового контроля в Российской Федерации. – М.: Финансы и статистика, 1999. – 352 с.

Надійшла до редакції 28.10.2005 р.

УДК 343, 2 Л.Н. Демидова, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПОНЯТИЕ УЩЕРБА В ПРАВЕ УКРАИНЫ

Термин “ущерб” имеет большое юридическое значение, так как относится к понятийному аппарату, используемому во многих отраслях права. Целью данной статьи является формулирование подходов для установления правовой природы этого термина, юридического определения его прежде всего в уголовно-правовом значении. Различным аспектам обозначенной проблемы посвятили свои работы такие учёные, как Н.Д. Дурманов, З.З Зинатуллин, Н.Ф. Кузнецова, В.Н. Кудрявцев, Ф. Лист, И. Реннеберг, А.Н. Трайнин и др. Однако до настоящего времени она остается дискуссионной и в целом не разрешённой.

Среди правоведов нет единого мнения по отраслевой природе рассматриваемого понятия. Одни ущерб относят к уголовно-правовой категории [1, с. 99-101]; другие считают, что его определение базируется на гражданско-правовой норме об убытках; позиция третьих зиждится на предположении, что ответ следует искать на стыке уголовного и гражданского права. Ряд исследователей утверждают, что ущерб в гносеологическом значении представляет собой оценку, являющуюся субъективной категорией, а в уголовно-правовом значении он имеет объективно-субъективный и оценочный признак [См.: 2; 4].

Прежде всего попытаемся дать ответ на вопрос о допустимости применения термина “категория” для обозначения ущерба. Этот термин используется чаще всего в философии: это основные понятия, отражающие наиболее общие и существенные свойства, стороны, отношения явлений действительности и познания [7, с. 169]. Схожее толкование содержит и словарь С.И. Ожегова: это "научное понятие, выражающее наиболее общие свойства и связи явлений действительности" [6, с. 264]. Справедливо, на наш взгляд, указывают авторы энциклопедии уголовного права [8, с. 151], что категориями принято именовать самые обобщённые представления людей об окружающем мире – время, пространство, материю, движение, бытие, сознание и т.п. Они отражают важность, фундаментальность исследуемого понятия в различных отраслях права, в их институтах. Поэтому, как бы ни отстаивалась точка зрения о том, что ущерб является правовой категорией, следует признать, что данное понятие (как и в целом понятийный аппарат любой отрасли права, в том числе и уголовного) ниже уровнем. "Понятия не отражают непосредственной реальной действительности, – определяет М.И. Ковалёв, – подобно созерцанию или представлению, они ближе к сущности явления. В силу своей всеобщности они несколько огрубляют действительность, лишь приблизительно соответствуют ей. Содержание понятий в сжатой форме фиксируется в словесных определениях, благодаря чему мы получаем возможность отличать одни объекты изучения от других и формулировать значение вводимого в употребление термина" [3, с. 56].

Из приведенных рассуждений следует, что ущерб не относится к правовым категориям, а является правовым понятием, содержание которого определяется в словесном выражении с формулированием его значения применительно к различным отраслям права.

Отметим, что спектр использования понятия “ущерб” в юриспруденции достаточно широкий относительно как юридического значения, так и терминологического обозначения. Оно применяется законодателем в нормах многих отраслей материального и процессуального права, в том числе гражданского, гражданско-процессуального, административного, административно-процессуального, хозяйственного, хозяйственно-процессуального, экологического, финансового, уголовного, уголовно-процессуального. Для иллюстрации диапазона применения его в материальных отраслях права и схожих с ним по смысловому значению понятий рассмотрим такие отрасли права, как гражданское, хозяйственное и уголовное. Представляется, что именно осмысление роли, места и содержания данных понятий в нормах конкретной отрасли права, а также выделение общего и специфического позволит определить основные подходы к установлению природы понятия “ущерб” и его видов.

Так, в Гражданском кодексе Украины (далее – ГК Украины) законодатель во многих статьях применяет понятия “убытки” и “ущерб”:

– “убытки” – в п. 8 ч. 2 ст.16, ст. 22, ч. 2 ст. 33, ч. 4 ст. 92, ч. 2 ст. 119, ст. 123, ч. 2 ст. 140, ч. 5 ст. 144, ч. 5 ст. 152, ст. 1192;

– “ущерб” – в ч. 2 ст. 13, пунктах 8, 9 ч. 2 ст. 16, ч. 4 ст. 22, ст. 23, ч. 2 ст. 31, ч. 3 ст. 33, ч. 5 ст. 37, ч. 3 ст. 39, ч. 4 ст. 41, статьях 1164-1211, ст. 1215 и др.

В ч. 2 ст. 22 ГК Украины даются определения убытков: 1) потери, понесённые лицом в связи с уничтожением или повреждением вещи, а также расходы, которые лицо произвело или должно произвести для восстановления своего нарушенного права (реальные убытки); 2) доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, можно утверждать, что в гражданско-правовом значении согласно ч. 2 ст. 22 ГК Украины:

убытки = реальные убытки + упущенная выгода

Исследуя далее текст ГК Украины, из названия ст. 22 “Возмещение убытков и иные способы возмещения имущественного ущерба” заключаем, что законодатель считает возмещение убытков только одним из законодательно установленных способов возмещения имущественного ущерба. Означает ли это более широкое гражданско-правовое значение понятий “имущественный ущерб” и соответственно “ущерб” по сравнению с понятием “убытки”? Гражданское законодательство и научная доктрина не дают точного ответа на этот вопрос. Часть 4 указанной статьи вносит, на наш взгляд, ещё большую неопределённость взаимосвязи содержаний понятий “убытки” и “ущерб”, устанавливая, что “… на требования лица, которому причинён ущерб, и в соответствии с обстоятельствами дела имущественный ущерб может быть возмещён и другим способом, в том числе, ущерб, причинённый имуществу, может быть возмещён в натуре (передача вещи того же рода и того же качества, исправление повреждённой вещи и так далее)”.

Не вызывает сомнения утверждение авторов научно-практического комментария ГК Украины, что возмещение убытков – это наиболее универсальный и адекватный сущности гражданского права способ защиты нарушенных гражданских прав и охраняемых интересов, направленный на восстановление нарушенного имущественного состояния потерпевшего лица и на устранение негативных имущественных последствий, которые настали [5, с. 49]. В пояснениях к ст. 22 ГК Украины ученые указывают, что “убытки являются лишь составной частью более широкого понятия “ущерб”, и далее утверждают, что в этом Кодексе под убытками всегда понимается денежное выражение имущественного ущерба, не имеющего денежного выражения, что, по нашему мнению, является недостаточно аргументированным. Если же ущерб причинён неимущественному благу (чести, достоинству, деловой репутации физического лица и пр. – главы 20, 21, 22, 80, 81, 82, 83 ГК Украины), то законодатель закрепляет право потерпевшего лица на возмещение ущерба, а не убытков. Однако законодатель не всегда придерживается таких критериев в разграничении убытков и ущерба. Именно такая непоследовательность заложена, как уже констатировалось, в ст. 22 ГК Украины, в соответствии с ч. 4 которой устанавливается обязанность возмещения вещи в натуре (передана вещи того же рода и того же качества, исправление повреждённой вещи), что является, по сути, ещё одним способом возмещения ущерба, а не убытков. Терминологическое несоответствие встречается и в ряде других статей ГК Украины. Например, в соответствии со ст. 1212 ГК лицо, которое незаконно приобрело имущество или хранило его у себя за счёт другого лица, должно возместить потерпевшему ущерб, хотя в этом случае следует вести речь о возмещении убытков.

Таким образом, в гражданско-правовом значении:

1) убытки = реальные убытки+упущенная выгода;

2) реальные убытки = потери (в связи с уничтожением или повреждением вещи) + расходы (на восстановление своего нарушенного права);

3) упущенная выгода = доходы, которые лицо получило бы при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено;

4) понятие “ущерб” по своему гражданско-правовому содержанию более широкое, нежели “убытки”, поскольку последние являются лишь денежным выражением ущерба;

5) понятийный аппарат гражданского законодательства в части использования понятий “ущерб” и “убытки” требует систематизации.

Ущерб и убытки встречаются и в хозяйственном законодательстве Украины. К примеру, Хозяйственный кодекс Украины (далее – ХК Украины) содержит понятия:

– “убытки” – в ч. 2 ст. 20, ч. 1 ст. 26, ст. 39, ч. 7 ст. 40, ч. 2 ст. 49, частях 2, 3 ст. 216, ч. 2 ст. 217, частях 1, 2 ст. 220, статьях 224-229, ч. 3 ст. 249, ст. 255;

– “ущерб” – в ст. 39, частях 1, 2 ст. 49, ст. 244.

При этом законодатель использует несколько приёмов при построении правовых норм. В хозяйственно-правовых отношениях между субъектами хозяйствования либо при нарушении антимонопольного законодательства, а также при установлении ответственности Антимонопольного комитета Украины и его территориальных отделений за незаконные решения употребляется в статьях Кодекса понятие “убытки”; при регулировании антидемпинговых и иных мер, связанных с внешнеэкономической деятельностью и причинением или угрозой причинения ущерба экономике Украины, а также при установлении обязанности предпринимателей не причинять ущерб экологии используется понятие “ущерб”; в ст. 39 ХК Украины при определении прав потребителей, а также в ч. 2 ст. 49 ХК при установлении ответственности предпринимателей законодателем применяется одновременно оба понятия – и “ущерб”, и “убытки”.

В гл. 25 “Возмещение убытков в сфере хозяйствования” наводится определение убытков (ч. 2 ст. 224 ХК), их состав и размер возмещения (ст. 225 ХК) иные условия и порядок возмещения убытков, что вносит определённую ясность и однозначность для правоприменителя. Так, в хозяйственно-правовом значении под убытками понимаются затраты, сделанные управляемой стороной, потеря или повреждение её имущества, а также не полученные ею доходы, которые управляемая сторона получила бы в случае надлежащего исполнения обязательства или соблюдения правил осуществления хозяйственной деятельности другой стороной.

Однако согласно ст. 225 состав убытков, подлежащих возмещению лицом, допустившим хозяйственное правонарушение, несколько шире содержания понятия “убытки”, приведенного выше. В состав убытков включаются:

– стоимость утраченного, повреждённого или уничтоженного имущества, определённого в соответствии с законодательством;

– дополнительные расходы (штрафные санкции, оплаченные иным субъектам, стоимость дополнительных работ, дополнительно расходованных материалов и пр.), понесённые стороной, которая понесла убытки вследствие нарушения обязательств другой стороной;

– неполученная прибыль (утраченная выгода), на которую сторона, понесшая убытки, имела право рассчитывать в случае надлежащего исполнения обязательств другой стороной;

– материальная компенсация морального ущерба в случаях, предусмотренных законом.

С учетом вышеизложенного можем отметить, что определения убытков в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины хотя по ряду позиций и совпадают, однако между ними есть существенные отличия. По-разному понимаются и реальные убытки. В ГК Украины – это не только стоимость утраченного, повреждённого или уничтоженного имущества, но и расходы на восстановление имущества. В ХК Украины реальные затраты включают также и иные дополнительные расходы стороны, понесшей убытки вследствие нарушения обязательств другой стороной.

Различный подход и к определению недополученной выгоды. В ст. 225 ХК “недополученная прибыль” определяется “утраченной выгодой”, в ГК – это “упущенная выгода”. Отметим, что авторы ХК Украины допустили существенное противоречие, определяя в ст. 224 под “утраченной выгодой” “неполученные доходы”, а в ст. 225 – “неполученную прибыль”, поскольку в налоговом законодательстве (это отмечается и в других научных работах) доход и прибыль имеют различное значение (статьи 1, 3 и др. Закона Украины “О налогообложении дохода предприятий”).

Определение понятия “ущерб” ХК Украины не содержит. Не вносят ясности в аргументирование законодательного применения этого понятия и статьи 39 и 49 ХК, в которых одновременно употребляются термины и “ущерб”, и “убытки”. Например, законодатель при установлении прав потребителей (ч. 1 ст. 39 ХК) указывает на “… возмещение убытков, причинённых товарами (работами, услугами) ненадлежащего качества, а также ущерба, причинённого опасными для жизни и здоровья людей товарами (работами, услугами), в случаях, предусмотренных законом…”. В ч. 2 ст. 49 ХК Украины предусматриваетя, что за причинённый ущерб и убытки предприниматель несёт имущественную и иную установленную законом ответственность.

Таким образом, в хозяйственном праве Украины:

1) убытки = реальные затраты + упущенная выгода (ст. 224 ХК);

2) убытки = потери + упущенная выгода + дополнительные расходы + моральный ущерб (в случаях, предусмотренных законом) – в соответствии со ст. 225 ХК;

3) упущенная выгода трактуется законодателем в статьях 224 и 225 различным противоречивым образом, что требует незамедлительного реагирования и исправления допущенной неточности;

4) использование понятий “ущерб” и “убытки” неаргументировано, что приводит к недостаточной оправданности расширения понятийного аппарата хозяйственного права, противоречащему по ряду позиций подходам, используемым в гражданском праве.

Используются понятие “ущерб”, а также схожее с ним – “убытки” и в уголовном праве. К примеру, в Уголовном кодексе Украины (далее – УК Украины) законодатель пользуется данными понятиями во многих статьях и Общей, и Особенной частей:

– “ущерб” – в частях 3, 4 ст. 189, ч. 2 ст. 192, ч. 2 ст. 194, ст. 240 УК;

– “убытки” – в статьях 45, 46, 66 УК.

При этом уголовное законодательство не даёт определения рассматриваемых понятий. Важным является тот факт, что они имеют схожее смысловое значение. Подтверждением такой смысловой схожести есть гносеологический анализ этих понятий, который показывает, что фактически их сущность одна: “ущерб” – это “убыток”, “потеря”, “урон” [6, с. 778]; “убыток” – это “потеря”, “ущерб” [6, с. 754]. Можно согласиться с приведенным в начале данной статьи мнением ученых, считающих, что определение ущерба базируется на гражданско-правовой норме об убытках. Представляется, что невозможно найти оправдание одновременному использованию таких понятий в одной и той же норме как в гражданском, хозяйственном, так и уголовном праве.

Общие выводы:

1. По своей сути понятия “ущерб” и “убытки” являются оценочными либо формально оценочными, взаимосвязанными и схожими по своему содержанию, поэтому применять их в норме права одновременно недопустимо.

2. Термин "ущерб", используемое в различных отраслях права и в правовой доктрине по своей природе есть правовое понятие, содержание которого формализуется (определяется) в зависимости от конкретизации общественных отношений, которым создаётся угроза причинения ущерба.

3. Общим, базовым, не зависящим от того, применительно к какой отрасли права рассматривается понятие ущерба является то, что: (а) понятие “ущерб” по своему содержанию шире понятия “убытки”; (б) убытки – это реальные потери и упущенная выгода.

4. Специфическим содержанием понятия “ущерб” при его применении в нормах конкретной отрасли права может быть отражение особенностей регулируемых общественных отношений.

Список литературы: 1. Викулин А. Понятие ущерба в УК РФ: применительно к гл. 22 // Гос-во и право. – 1998. – № 4. – С. 99-101. 2. Гаухман Л. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. – 2001. – № 1. – С. 32-35. 3. Ковалёв М.И. О роли научных понятий в уголовном праве и криминологии // Правоведение. – 1980. – № 5. – С. 55-59. 4. Кострова М. Крупный размер и крупный ущерб по УК РФ: языковый аспект // Законность. – 2001. – № 10. – С. 99-102. 5. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: У 2-х т. – Т.1 / За ред. О.В. Дер, Н. С. Кузнецової, В.В. Луця. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 832 с. 6. Ожёгов С. И. Словарь русского языка. – Изд. 10-е / Под ред. Н.Ю. Шведовой. – М.: Сов. энцикл., 1973. – 847 с. 7. Философский словарь / Под ред. М.М. Розенталя. – М.: Сов. энцикл., 1975. – 955 с. 8. Энциклопедия уголовного права: В 35-ти т. – Т. 3: Понятие преступления. – С.-Пб.: Изд. Малинина, 2005. – 522 с.

Надійшло до редакції 14.02.2006 р.

УДК 343. 237 О.В. Ус, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОВОКАЦІЯ ХАБАРА:

СУТНІСТЬ І ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ

Діяльність правоохоронних органів у сучасних умовах значно ускладнена високим ступенем організованості та кримінального професіоналізму корумпованих осіб. У зв’язку з цим оперативним підрозділам інколи досить важко за допомогою оперативно-розшукових заходів виявляти конкретні факти протиправних діянь. Водночас боротьба зі злочинністю шляхом установлення високих кількісних показників розкриваності залишається одним із принципів правоохоронної діяльності в Україні, у тому числі шляхом відхилення від засобів, що дозволяються законом. Тому проблема провокації злочину є актуальною як для законодавця, так і для правозастосувачів.

Історично термін “провокація” використовувався в різних галузях знань: дипломатії, військовій і правовій науках. Найчастіше провокація розглядалася стосовно конкретних злочинів і пов’язувалася саме з діяльністю правоохоронних органів. За даними дослідження Є.С. Дубоносові значна чисельність працівників цих органів не мають чіткого уявлення про провокацію злочину (28,5%), але 94,3% опитаних твердо переконані, що провокація в оперативно-розшуковій діяльності можлива. При цьому 77% опитаних, орієнтуючись на кримінальне законодавство, пов’язують її лише з хабарництвом, і тільки 4,7% вважають, що провокація в роботі правоохоронних органів не застосовується [6, c. 4, 11].

Кримінальний кодекс України традиційно містить норму, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара (ст. 370 КК). Проте в теорії кримінального права та слідчо-судовій практиці й досі не існує єдності думок щодо сутності діяльності провокатора хабара і кваліфікації його дій. Одразу ж відзначимо, що провокацію слід відрізняти від контрольованого хабара, який становить собою спеціальну операцію (оперативний експеримент) по виявленню злочинця – особи, яка здійснює вимагання (у кримінально-правовому значенні – п. 4 примітки до ст. 368 КК), висловлює прохання або вимогу надати їй хабара.

Більшість учених дотримуються позиції, що провокація злочину є підбурюванням до нього, тобто його спеціальним різновидом. Звідси й виділення провокації хабара як самостійного складу злочину (ст. 370 КК) ставиться ними під сумнів. Так, на думку В.Ф. Кириченка, провокація хабара є фактично підбурюванням до його давання або одержання [9, c. 87]. Прихильником визнання провокаційних дій підбурюванням до злочину виступали Б.В. Здравомислов, М.П. Кучерявий, О.Я. Свєтлов та інші криміналісти [Див.: 8, с. 87; 12, с. 183; 16, с. 240]. Провокацію хабара ототожнює з підбурюванням також О.Ф. Бантишев, який стверджує, що “провокація до вчинення будь-якого злочину є лише окремим випадком підбурювання”, і вважає, що при будь-якій провокації хабара провокатор має нести кримінальну відповідальність як підбурювач до відповідного злочину [1, с. 43]. Така позиція знайшла відбиття в кримінальному законодавстві деяких зарубіжних країн (наприклад, КК Республіки Польща, КК Іспанії тощо).

Протилежну думку висловлює В.О. Навроцький, який зазначає, що пропозиція хабара з метою викриття хабарника не є схилянням до злочину, оскільки він не може вчинити злочин, адже його дії є контрольованими [14, с. 159].

Прихильники іншої точки зору пропонують розглядати провокацію хабара як спеціальний вид зловживання службовим становищем. Так, М.П. Кучерявий зазначає, що “провокація хабара підпадає як за суб'єктом, так і за об'єктивними й суб'єктивними властивостями під ознаки складу зловживання службовим становищем. Однак у силу деяких особливостей об'єктивної і почасти суб'єктивної сторін цього складу він виділений як самостійний” [12, с. 185].

Своєрідну позицію обстоює М.І. Мельник. Якщо КК не передбачає спеціальної норми про відповідальність за провокацію хабара, він вважає дії службової особи, яка спровокувала хабарництво, за наявності до того підстав слід розцінювати як зловживання владою або службовим становищем (далі – службове зловживання) чи перевищення влади або службових повноважень. За відсутності в діях службової особи зловживання вона може нести відповідальність за підбурювання до давання чи одержання хабара [13, с. 217]. В.І. Борисов переконує, що провокація хабара є спеціальним складом перевищення влади, проте збереження норми про відповідальність за провокацію хабара в КК 2001 р., на його думку, є правильним [2, с. 74; 3 с. 150].

І.А. Гельфанд доводить, що провокація хабара є настільки своєрідним злочином, що не охоплюється поняттям ні службового зловживання, ні підбурювання до давання або одержання хабара, і навіть не містить у собі ознак якого-небудь іншого злочину [5, с. 21]. Подібну позицію займає й С.М. Радачинський, на думку якого юридична природа провокації хабара не детермінується підбурюванням, а має власні характеристики [15, с. 13, 14].

На наш погляд, провокація хабара є спеціальним різновидом перевищення влади або службових повноважень, бо належить до дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Різноманітність у розумінні сутності провокації хабара призводить і до відмінностей у кваліфікації дій провокатора, незважаючи на те, що санкції статей 364, 365, 368, 369 та 370 КК передбачають різні за суворістю міри покарання. З точки зору, наприклад, Б.В. Волженкіна, якщо службова особа спровокувала пропозицію чи одержання хабара, то за наявності у кримінальному законі спеціальної норми, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара, така особа підлягає відповідальності за вчинення цього злочину (ст. 370 КК України). Якщо у кримінальному законодавстві немає такого положення, то в разі провокації пропозиції хабара особа підлягає відповідальності за підбурювання до давання хабара і за службове зловживання (ч. 4 ст. 27, ст. 369; ст. 364 КК України), а у випадку провокації його одержання – лише за підбурювання до цього (ч. 4 ст. 27, ст. 368 КК України). Якщо ж суб’єкт (не службова особа) з провокаційною метою схилив службову особу до одержання хабара і надав останній матеріальні цінності, він повинен нести відповідальність за підбурювання до одержання хабара (ч. 4 ст. 27, ст. 368 КК України) [4, с. 114, 115].

Таке вирішення проблеми відповідальності провокатора хабара, як вбачається, може зазнати сумнівів, хоча б тому, що незрозуміло, чому в діях особи, яка спровокувала пропозицію хабара, наявне ще й службове зловживання, а в діях особи, яка спровокувала його одержання, ознаків цього злочину немає? Або чому в разі схилення з провокаційною метою службової особи до одержання хабара і фактичній його передачі особа несе відповідальність за підбурювання до одержання хабара (ч. 4 ст. 27, ст. 368 КК), а не за його давання (ст. 369 КК)?

Як видиться, вирішення питання про кваліфікацію провокації хабара лежить у площині співвідношення підбурювання до злочину і його провокації. Тому необхідно встановити співвідношення цих понять і тих злочинних ролей, які виконують підбурювач і провокатор злочину.

Стаття 370 КК визначає провокацію хабара як свідоме створення службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто його дав або взяв. Підбурювачем відповідно до ч. 4 ст. 27 КК є особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Якщо зіставити визначення діяльності підбурювача і провокатора, то видно, що вони суттєво різняться за змістом, бо не всяке створення обставин та умов вчинення злочину є одночасно підбурюванням до нього і не всякий підбурювач має на меті наступне викриття злочинця.

Визначаючи провокацію хабара, законодавець не конкретизує характер або види умов (обставин), що викликають його пропозицію або одержання, тому можна припустити, що вона є діянням, спрямованим на штучне створення обстановки, що зумовлює вчинення злочину і має на меті наступне викриття хабародавця або хабароодержувача. При цьому, якщо діяльність підбурювача спрямована на безпосереднє збудження в конкретної особи рішучості вчинити злочин, то провокація може полягати як у безпосередньому впливі на свідомість і волю особи, так і в так званому опосередкованому впливі на особу через створення певної об'єктивної обстановки, що сприяє вчиненню нею злочину.

Створити умови для давання або одержання хабара провокатор може будь-яким чином, у тому числі й натяками, порадами, пропозиціями. При цьому особа, яку він провокує, може й не усвідомлювати, що бажання одержати або надати хабара в неї виникло завдяки діям провокатора. Навпаки, у випадку підбурювання до злочину співучасник, якого особа схилила до злочину, завжди повинен усвідомлювати, що намір на вчинення злочину або участь у його вчиненні виник у нього саме як результат дій підбурювача.

Крім того, для підбурювання характерна наявність двостороннього суб'єктивного зв'язку між підбурювачем і співучасником, якого перший схиляє до вчинення злочину. У зв'язку з цим таємне підбурювання виключається, тоді як провокатор може діяти й таємно, лише натяками чи шляхом створення певних умов, викликавши або тільки посиливши в особи рішучість вчинити злочин.

Метою провокаційних дій завжди виступає наступне викриття особи, яка запропонувала чи одержала хабар, тоді як мета підбурювання до злочину не є обов’язковою ознакою діяльності підбурювача.

Нарешті, суб’єктом провокації хабара є лише службова особа, а роль підбурювача може виконати будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності.

Провокація хабара є закінченим злочином з моменту вчинення службовою особою дій, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, незалежно від того, чи відбулося в дійсності вчинення злочинів, передбачених статтями 368 та 369 КК. Ось чому, навіть якщо штучно створена обстановка не викликала в особи наміру одержати або дати хабар, у діях провокатора існує закінчений склад злочину. Якщо ж підбурювачу не вдалося схилити особу вчинити злочин або взяти участь у його вчиненні, його дії визнаються невдалими і він відповідає лише за готування до злочину.

Наведене ставить під сумнів ототожнення підбурювання до злочину і провокацію хабара. Аналіз діяльності провокатора і підбурювача до злочину дає підставу стверджувати, що поняття „провокатор” і „підбурювач” не тільки не збігаються за змістом, а й не співвідносяться як род і вид або як частина й ціле, бо не кожна провокація є підбурюванням до злочину, як і не кожне підбурювання є провокацією останнього. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 370 КК, сформульована в такий спосіб, що дії винного можуть як містити ознаки підбурювання до хабарництва (тобто виступати спеціальним різновидом підбурювальницької діяльності), так і не містити їх, а становити лише провокацію хабара (тобто створення умов, що викликають пропозицію або одержання останнього). У зв’язку з цим, з нашої точки зору, найбільш правильною вбачається позиція В.І. Тютюгіна, який стверджує, що злочин, передбачений ст. 370 КК, як правило, є різновидом підбурювання, виділеного у спеціальну норму стосовно хабарництва. Однак провокація матиме місце й за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (натяками) [11, с. 413]. Тому, якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й схилив до вчинення хабарництва спровоковану особу, його дії слід розглядати ще й як підбурювання до злочину, а тому додатково кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 і ст. 368 або ст. 369 КК.

Така позиція поділяється й судовою практикою. Так, Пленум Верховного Суду України в постанові “Про судову практику по справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р., № 5 у п. 23 зазначив: “Якщо з тією ж метою (з метою провокації хабара – уточнення автора – О.У.) службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 27 і 368 КК” [15].

Як немає єдності поглядів стосовно сутності провокаційної діяльності і кваліфікації дій провокатора хабара в науці кримінального права, так не існує її й щодо вирішення питання про відповідальність спровокованої особи. Так, І.А. Гельфанд, підтримуючи позицію А.Н. Трайніна, висловлюється проти притягнення до відповідальності особи, яка була спровокована на давання хабара [5, с. 23]. Проте він не вбачає підстав для звільнення від кримінальної відповідальності службових осіб, які були спровоковані на його одержання. На його думку, якщо службова особа висловила бажання чи надала згоду на одержання хабара, її дії слід розглядати як замах на злочин, передбачений ст. 368 КК [5, с. 23]. Як вбачається, згоду на одержання хабара можна розглядати лише як готування до його одержання, бо в такій ситуації особа вчиняє лише підготовчі дії до вчинення злочину, не виконуючи при цьому об’єктивної сторони його складу (згода, домовленість про розмір хабара, про час або місце його одержання тощо).

Протилежної точки зору дотримується О.Й. Кирпичников, який вважає, що при вчиненні провокації хабара кримінальній відповідальності повинні підлягати лише провокатори, тобто особи, які імітували об’єктивну сторону хабарництва з метою створення штучних підстав для притягнення до відповідальності особи, стосовно якої вчиняється провокація [10, с. 314]. З такою позицією, думаємо, не можна погодитися, оскільки, незважаючи на те, що дії особи були спровоковані, вона все ж таки вчинила діяння, у якому є ознаки відповідного складу злочину.

На думку М.І. Мельника, оскільки службова особа одержала хабара, вона за будь-яких обставин має нести за це кримінальну відповідальність, саме за замах на його одержання [13, с. 197]. Прихильником схожої позиції є й М.П. Кучерявий, який зазначав, що дії осіб, спровокованих на давання чи одержання хабара, ніколи не можуть бути доведені до кінця, оскільки немає єдиного умислу на вчинення такого діяння. У зв'язку з цим давання чи одержання хабара у випадках його провокації завжди є лише замахом на вчинення відповідного злочину [12, с. 184]. Якщо погодитися з тим, що в зазначеній ситуації не існує єдності умислу, це ще не дає підстав для кваліфікації діяння як замах, бо останній має місце при недоведенні злочину до кінця з причин, незалежних від волі винного.

Немає єдності думок щодо цього і в представників судової практики, на що звертає увагу й суддя Верховного Суду України В.Г. Жук. Він зазначає, що аналіз судової практики в справах про хабарницто свідчить, що у 90% випадків одержання хабарів викривається шляхом їх давання під контролем правоохоронних органів. Переважна більшість суддів вважає таке одержання хабара закінченим злочином. Проте дехто з них розглядає це діяння як замах на вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК, мотивуючи таку кваліфікацію неможливістю службової особи з незалежних від неї причин привласнити предмет хабара або розпорядитися ним [7, с. 50]. У зазначеній ситуації йдеться скоріше не про провокацію хабара, а про оперативний експеримент (контрольований хабар), проте, з нашого погляду, вирішення питання про відповідальність службової особи, яка одержала хабар і у випадку його провокації, і в ситуації надання контрольованого хабара, має бути однаковим. 
Пленум Верховного Суду України у названій вище постанові вказує: навіть якщо давання або одержання хабара відбувається у зв’язку з провокацією, це не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав (а. 3 п. 23), а одержання службовою особою хабара від того, хто діє з метою її викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з передбачених законом підстав, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 КК (а. 3 п. 10). 
Із позицією Вищої судової інстанції слід було б погодитися, якщо положення п. 10 постанови не суперечило б п. 9, у якому зазначено, що “давання й одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар, вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа – за одержання хабара (виділено автором – О.У.). Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо” [15]. Крім того Пленум відзначає, що “дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав – і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього“ (а. 2 п. 9) [15]. Такий підхід, як видиться, необхідно застосовувати і при вирішенні питання про відповідальність спровокованої особи.

КК не передбачає звільнення від кримінальної відповідальності того, хто внаслідок провокаційних дій одержав чи надав хабара. Ось чому, навіть якщо особа не сама виявила ініціативу дати-одержати хабар, а така ініціатива була їй запропонована чи навіть нав'язвана, це не виключає наявності складу злочину в діях спровокованої особи. Водночас ми не погоджуємося з кваліфікацією дій такої особи як закінчений злочин. На нашу думку, в такій ситуації має місце помилка щодо ознак об’єктивної сторони складу злочину. Особа, яка надає-одержує хабара за умови провокації, вчиняє діяння, у якому містяться лише фактичні, а не юридичні ознаки складу злочину. Наприклад, особа вважає, що одержує хабар, проте помиляється, оскільки фактично їй передається певна матеріальна винагорода, одержання якої ще й контролюється. Таким чином, особа вважає, що вчиняє суспільно небезпечне діяння, а насправді її дії контролюються, а тому й не мають ознаки суспільної небезпечності. Саме на цій підставі питання відповідальності хабароодержувача при провокації слід вирішувати за правилами про помилку в об’єктивних ознаках злочину (в предметі, в характері діяння). Така помилка не виключає умислу й відповідальності особи, проте в її діях необхідно визнавати наявність лише замаху на вчинення злочину – дачу-одержання хабара.

Викладене дає підставу для таких висновків:

1. За своєю сутністю провокація давання-одержання хабара може як містити, так і не містити ознак підбурювання до хабарництва. Тому в першому випадку вона є спеціальним різновидом підбурювальницької діяльності, а в другому – лише провокацією хабара, тобто створенням умов, що викликають його пропозицію або одержання.

2. Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, а й схилив особу до хабарництва, його дії слід додатково кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 КК як підбурювання і за ст. 368 або ст. 369 КК.

3. Особа, яка внаслідок провокаційних дій одержала чи дала хабара, відповідає за замах на злочин, передбачений ст. 368 або ст. 369 КК.

Список літератури: 1. Бантишев О.Ф. Злочини у сфері службової діяьності (питання кваліфікації): Навч. посіб. – К.: МАУП, 2002. – 127 с. 2. Борисов В.І. Корупція в Україні: поняття, відповідальність, стан // Держава та регіони: Серія: Право. – 2004. – № 2. – С. 68-77. 3. Борисов В.И. Ответственность за преступления коррупционного характера // Коррупция – политические, экономические, организационные и правовые проблемы: Сб. науч. статей / Под ред. В.В. Лунева. – М.: Юристъ, 2001. – С. 144-150. 4. Волженкин Б.В. Квалификация должностных преступлений (злоупотребление служенным положением, халатность, взяточничество). – Л.: Ин-тут усовершенствования следственных работников органов прокуратуры и МВД, 1973. – 197 с. 5. Гельфанд И.А. Уголовная ответственность за взяточничество. – К.: Высш. шк., 1963. – 26 с. 6. Дубоносов Е.С. Провокация взятки либо коммерческого подкупа: Лекция. – М.: Юрид. ин-т МВД РФ. Кн. мир, 2002. – 35 с. 7. Жук В.Г. Деякі проблемні питання застосування судами законодавства про відповідальність за посадові злочини // Вісн. Верхов. Суду України. – 2000. – № 5. – С. 46-50. 8. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: Учеб. пособ. для студ. ВЮЗИ. – М.: ВЮЗИ, 1956. – 94 с. 9. Кириченко В.Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. – М.: Изд-во АН СССР, 1959 – 182 с. 10. Кирпичников А.И. Взятка и коррупция в России. – С.-Пб.: Альфа, 1997. – 387 с. 11. Кримінальне право України: Особ. ч.: Підручник / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Юрінком Інтер; Х.: Право, 2001. – 496 с. 12. Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1957. – 186 с. 13. Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. – К.: Парламент. вид., 2000. – 256 с. 14. Навроцький В. Провокація хабара як можливий спосіб боротьби з корупцією // Вісн. Акад. прав. наук України. – Х.: Право, 1998. – Вип. 4 (15). – С. 157-162. 15. Про судову практику у справах про хабарництво: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р., № 5 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 3. – С. 9-16. 16. Радачинский С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: Учеб. пособ. – М.: ИКЦ “МарТ”, Ростов н/Д: Изд. центр “МарТ”, 2003. – 144 с. 17. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. – К.: Наук. думка, 1978. – 304 с.

Надійшла до редакції 21.10.2005 р.

УДК 343.241 С.О. Муратова, здобувачка

при кафедрі кримінального права

Національної юридичної академії України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПОНЯТТЯ СУДИМОСТІ

ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ПРАВОМ УКРАЇНИ

Учення про судимість у науці кримінального права посідає особливе місце. Це пояснюється його значущістю як для вирішення теоретичних кримінально-правових завдань, так й для правозастосування. Судимість завжди свідчить про особистість злочинця. Ще М.С. Таганцев у XIX ст. зазначав, що в кожному кримінальному процесі, у якому виникає передбачення про попередню судимість обвинуваченого, значно суттєвим є встановлення останньої [9, с. 426].

Якщо простежити дослідження й публікації, у яких започатковано розв’язання проблем зняття судимості, з’ясовується, що в України було опубліковано лише одне монографічне дослідження В.В. Голіни: “Погашення і зняття судимості за радянським кримінальним правом” [1], а також робота В.В. Голіни „Судимість” [2]. На означену тему в різні роки були побачили світ праці російських учених М.Д. Дурманова [3], В.В. Труфанова [11], В.В. Єраксіна, Л.Ф. Помчалова [5], М.П. Євтєєва [4] та ін. В останні роки питанням зняття судимості було присвячено лише декілька статей. Безсумнівно, дослідження вказаних авторів містять низку позитивних положень, проте майже всі вони були проведені на базі кримінального законодавства, що втратило на сьогодні чинність.

У кримінальному законодавстві Української держави інститут судимості зберігся і при прийнятті нового Кримінального кодексу України 2001 р. (далі – КК). Законодавець не лише не відмовився від нього (статті 88-91 КК), а й виклав його значно повніше й змістовніше порівняно з минулим КК, вніс принципово нові положення і зміни, хоча деякі з них викликають необхідність подальшого обговорення з точки зору їх удосконалення.

Із прийняттям КК, а також внаслідок недостатньої розробки вказаної теми, виникла потреба в науковому дослідженні зазначеного інституту, в осмисленні його норм щодо їх тлумачення й застосування на практиці. КК України 2001 р., як і КК 1960 р., на жаль, не містить визначення терміна “судимість”. Не було опрацьовано формування цього інституту й у роботах раніше названих науковців. Отже, дана робота ставить за мету розробити таке поняття, оскільки це необхідно для вирішення багатьох питань кримінально-правового й загально-правового значення для застосування інституту судимості. У ст. 88 КК не визначені ознаки, які становлять його зміст. У частинах 1 і 3 лише вказано про відсутність судимості в осіб, які вчинили злочин. Якби ця стаття містила тлумачення судимості, то можна було б чіткіше й повніше визначити категорії осіб, у яких судимість не виникає, або які визнаються несудимими.

Зміст більшості кримінально-правових понять і термінів не отримав однозначного трактування ні в теорії кримінального права, ні в практиці їх застосування. Існують різні судження й щодо судимості. Поняття – це цілісна сукупність суджень, тобто думок, у яких щось стверджується про відзначні ознаки досліджуваного об’єкта, ядром якого є судження про найзагальніші й у той же час суттєві його ознаки цього об’єкта [7, с. 456]. У науці кримінального права були спроби з’ясувати найбільш суттєві ознаки судимості, хоча в повному обсязі характеристики судимості так і не існує.

Одні вчені характеризують останню як правове становище особи, що виникає у зв’язку з постановленням обвинувального вироку і призначенням покарання і тягне певні несприятливі для засудженого наслідки, що виходять за межі покарання (С.С. Яценко). Інші дають майже аналогічне визначення, вважаючи, що судимість, як специфічний правовий наслідок покарання, має три складники, два з яких пов’язані з правообмеженнями суто кримінально-правового характеру, а третя – з правообмеженнями загальноправового характеру, які не описані в єдиному правовому акті й указані в різних законах та інших нормативних актах (П.С. Матишевський). Судимість визначають також як правовий наслідок засудження особи вироком суду до кримінального покарання, що тягне за собою певні негативні кримінально-правові та цивільно-правові обмеження (Л.М. Кривоченко, Ю.М. Ткачевський).

Учені трактують судимість і як набрання обвинувальним вироком суду чинності з призначенням особі відповідного покарання, внаслідок чого створюється певний правовий статус особистості, пов’язаний з низкою обмежень та інших несприятливих наслідків (М.І. Бажанов, А.В. Наумов).

Деякі науковці розглядають судимість як викликане призначенням кримінального покарання правове становище засудженого, що тягне передбачені законом негативні наслідки. Вона є одним з елементів кримінальної відповідальності (Пінаєв А.О.). Є автори, які стверджують, що судимість – це особливий правовий стан особи (статус), що тягне за собою істотні правові обмеження (у виборі професії (виду діяльності) й місця проживання, в обов’язкові повідомляти про судимість в офіційних документах), а також кримінально-правові наслідки в разі вчинення особою нового злочину (М.Й. Коржанський). Нарешті, висловлюється думка, що судимість є правовим наслідком відбуття покарання за вчинений злочин, заключною стадією реалізації кримінальної відповідальності, оскільки наявність судимості пов’язана з низкою обмежень у правах особи, яка вчинила злочин (С.Г. Келіна).

У цілому погоджуючись із наведеними підходами правників, зазначимо, що ознаки поняття „судимість” повинні бути виокремлені і викладені й у більш повному обсязі з точки зору позитивної характеристики судимості як самостійного інституту кримінального права. Безумовно, кожна з указаних позицій висвітлює ту чи іншу сторону цього поняття, але не повною мірою характеризує його сутність. Отже, на наш погляд, необхідно висвітлити всю сукупність найбільш суттєвих ознак судимості як кримінально-правової категорії, які складають і якнайповніше розкривають її зміст та обсяг.

По-перше, судимість як така завжди пов’язана:

а) із засудженням особи до певного виду й міри покарання. Це означає, що судом постановлено обвинувальний вирок, яким вона визнана винною у вчиненні конкретного злочину, їй призначено конкретний вид і межа покарання і вирок вступив у законну силу. Підставою виникнення судимості є засудження за вчинення злочину судом України. Вирок суду іноземної держави може бути враховано, тільки у випадках, коли особа була засуджена за злочин, учинений за межами України, і якщо вона знову вчинила злочин на території України (ч. 1 ст. 9 КК). Якщо ж щодо особи обвинувальний вирок суду не винесено або вона засуджена за вироком суду без призначення покарання (ч.3 ст. 88 КК) чи звільнена від призначеного покарання (ч.3 ст. 88 КК), особа не може визнаватися судимою;

б) із реальним відбуттям покарання. Якщо ж особі призначено покарання, але вона його ще не відбуває (наприклад, до набрання чинності обвинувальним вироком суду відбувся акт амністії чи помилування), вона не є судимою. До цього також прирівнюється сплив (закінчення) іспитового строку у випадках, коли особа засуджена і звільнена від відбування покарання з випробуванням (статті 75 і 79 КК).

По-друге, судимість є правовим становищем особи, що завжди пов’язано з певними несприятливими для особи (засудженого) правовими наслідками, які поділяються на кримінально-правові й загально-правові наслідки.

Кримінально-правові враховуються в означених законом випадках, зокрема, судимість враховується при вирішенні цілої низки питань, пов’язаних:

а) із кваліфікацією вчиненого – при вчиненні нового злочину судимість може виступати як кваліфікуюча ознака (ч. 2 ст. 133 КК, ч. 2 ст. 165 КК); закон визнає судимість різновидом повторності (ч. 4 ст. 32 КК); вона є умовою для визнання рецидиву злочинів учинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, (ст. 34 КК);

б) із призначенням покарання – враховується при виборі окремих видів покарання (ч. 2 ст. 62 КК), а протягом строку відбування певних покарань створює підстави для застосування спеціальних обмежень щодо засуджених (ч. 2 ст. 58 КК); є однією з ознак, що характеризують особу винного; враховується відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК); виступає як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК);

в) з перепоною для звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК), передачею особи на поруки (ст. 47 КК), зміною обстановки (ст. 48 КК); може бути підставою для відмови в призначенні більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), а також у звільненні від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК);

г) із виконанням покарання –враховується при визначенні обов’язкової частини покарання, яка фактично повинна бути відбута при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (п. 2 ч. 3 ст. 81 КК, п. 2 ч. 3 ст. 107 КК), при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (п. 2 ч. 4 ст. 82 КК).

Загально-правові наслідки настають для особи у зв’язку із засудженням і відбуттям покарання або протягом іспитового строку – при засудженні із застосуванням ст. 75 КК. Вони передбачені чинним законодавством і полягають в обмеженнях, які можуть мати характер:

(а) конституційно-правовий (ч. 3 ст. 76 Конституції України); Законом “Про вибори народних депутатів в Україні” від 07.07.2005 р., передбачено, що не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку; Законом України “Про вибори Президента України” в редакції від 18.03.2004 р. встановлено, що не може бути висунутим кандидатом на пост Президента України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку);

(б) цивільно-правовий (згідно з наказом МВС України, зареєстрованого в Мінюсті України за № 637/3077 від 07.10.1998 р., визначено, що органи внутрішніх справ України не мають права видавати дозволи на придбання і зберігання вогнепальної зброї за наявності судимості за умисні, тяжкі злочини; видача дозволів на її придбання і зберігання здійснюється в порядку, передбаченому МВС [8]);

(в) трудовий (обмеження щодо осіб, які мають непогашену або не зняту судимість, полягають у забороні обіймати певні посади – судді, члена Вищої ради юстиції, нотаріуса, адвоката, прокурора, слідчого прокуратури, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судового експерта та інших авторитетних у суспільстві посад згідно з чинним законодавством);

(г) інший правовий характер наприклад, позбавлення права на отримання певних пільг (у випадку засудження за вчинення певного злочину можуть припинятися виплати державному службовцеві, встановлені чинним законодавством).

Зазначимо, що правові обмеження особи як сутність судимості можуть наставати не лише під час чи після відбуття покарання, а й у разі, приміром, звільнення від відбування покарання з випробуванням, коли суд відповідно до ст. 75 КК України може накласти на засудженого обов’язки, передбачені ст. 76 КК: попросити публічно або в іншій формі пробачення в потерпілого, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, пройти курс лікування від алкоголізму та ін. Такі обмеження настають після набрання чинності обвинувальним вироком суду.

По-третє, судимість має строковий характер. Стан судимості для особи, засудженої за вчинення злочину, не є довічним, він має свій початок і кінець, коли вичерпуються всі аспекти правових, у тому числі кримінально-правових, відносин. Зі збігом встановленого КК строку судимість припиняється. Чинний КК, як і КК 1960 р., передбачає два способи припинення судимості – автоматичне шляхом погашення (ст. 89) і зняття судом (ст. 91).

Відмічаючи строковий характер судимості, деякі науковці називають три періоди, з яких складається цей строк: а) проміжок часу від набрання чинності вироком до початку виконання (відбуття) покарання, б) весь період виконання покарання або частина цього часу; в) іспитовий строк, сплив якого після застосування покарання (як строкового, так і одноактного характеру), необхідний для погашення або зняття судимості (С.І. Зєльдов [6, с. 66]). Інші вважають, що було б правильніше вести мову не про три складові частини судимості, а про те, що вона різнорідна й реалізується в трьох різноманітних варіантах (Ю.М. Ткачевський [8, с. 296, 297]). У ч.1 ст. 88 КК вперше на законодавчому рівні закріплено межі судимості: з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду і до погашення або зняття судимості. У ст. 89 КК встановлено строки погашення судимості, які, на нашу думку, є обґрунтованими. Установлення строків судимості має характер кримінально-правової презумпції – обґрунтованого передбачення законодавця про те, що саме ці строки достатні для досягнення цілей, які стоять перед судимістю [8, с. 308]. Отже, судимість поширюється на строк відбування покарання і на певний строк після його відбуття. Щодо низки категорій засуджених судимість погашається одразу ж після відбування покарання, причому незалежно від тривалості останнього. Це стосується осіб, які відбули покарання у виді (а) позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (п. 3 ч. 1 ст. 89 КК), (б) службового обмеження для військовослужбовців; (в) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, (г) тримання військовослужбовців на гауптвахті замість арешту (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК).

По-четверте, судимість передбачає певну мету. Деякі вчені виділяють судимість пов’язану з кримінально-правовими негативними наслідками, і таку, яка впливає на виконання покарання. У такому розумінні цілі судимості такі ж, як і в кримінального покарання: поновлення соціальної справедливості, виправлення засудженого, загальне й окреме попередження злочинів. Також виокремлюють судимість, не пов’язану з додатковими правообмеженнями, яка є начебто видом випробувального строку і не поєднана з покаранням; її мета – профілактика злочинів (Ю.М. Ткачевський [8, с. 298]). Судимість є правовим засобом досягнення й закріплення цілей покарання: як тільки цілі покарання досягнуті й закріплені, у збереженні судимості зникає необхідність (В.В. Голіна [1, с. 21-23]). Остання позиція є, з нашої точки зору, найбільш доцільною, тому що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Більше того, на нашу думку, крім цілей покарання, які одночасно є й цілями судимості, ми називаємо й інші соціально значущі цілі, що стоять перед нею. При цьому метою судимості є також досягнення інших загально-позитивних цілей (наприклад, господарсько-правових, підвищення авторитету влади та ін). Отже, мета судимості – це не тільки закріплення цілей покарання, а й досягнення інших соціально значущих позитивних цілей.

Як бачимо, законодавець визначає поняття судимості, але за принципом від противного. Інакше кажучи, він називає, якими ознаками володіють особи, які не є судимими. На нашу думку, правильно дати позитивне поняття судимості, яке характеризує осіб, які є судимими. Пропонуємо наступне поняття судимості, яке (чи подібне) доцільно було б включити до КК: судимість – це правове становище особи як наслідок засудження її за вчинений злочин до певного виду й міри кримінального покарання, пов’язаного з його реальним відбуттям і досягненням цілей покарання (або зі спливом іспитового строку), у зв’язку з чим для особи настають передбачені чинним законодавством обмеження кримінально-правового та іншого правового характеру, що діють від дня набрання чинності обвинувальним вироком суду до відбуття покарання й погашення або зняття судимості; цілями судимості є досягнення цілей покарання, а також інших соціально значущих позитивних цілей.

Список літератури: 1. Голина В.В. Погашение и снятие судимости по советскому уголовному праву. – Х.: Вища шк., 1979. – 137с. 2. Голіна В.В. Судимість: – Х.: Харків юридичний, 2006. – 384 с. 3. Дурманов Н.Д. Давность и погашение судимости.– М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1939. –24 с. 4. Евтеев М.П. Погашение и снятие судимости. – М.: Юрид. лит-ра. 1964. – 64 с. 5. Ераксин В.В., Помчалов Л.Ф. Погашение и снятие судимости в советском уголовном праве: Лекция для студ. юрид. вузов. – М.: Изд-во МГУ, 1963. – 48 с. 6. Зельдов С.И. О понятии судимости // Правоведение. – 1974. – № 2. 7. Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Наука, 1975. – 717 с. 8. Курс уголовного права: Общ. ч. – Т.2: Учение о наказании / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. – М.: ИКД Зерцало, 2002. – 464 с. 9. Про затвердження Положення про дозвільну систему: Пост. КМУ №576 від 12.10.1992 р. // Зібр. законодавства України. – 2000. – Т.5. – 5(ПКМ)6 з наст. зм. 10. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. – Т.2. – Тула: Автограф, 2001. – 688 с. 11. Труфанов В.В. Условное осуждение. Освобождение от наказания. Погашение и снятие судимости. – М., 1960. – 28 с.

Надійшла до редакції 03.03.2006 р.

УДК 343.9: [341.48:343.575 В.А. Тимошенко, канд. юрид. наук, професор,

Перший заступник Голови

Служби безпеки України, м. Київ

ХАРАКТЕРИСТИКА НАЦІОНАЛЬНИХ СКЛАДОВИХ МІЖНАРОДНОГО НАРКОБІЗНЕСУ

Аналіз наркоситуації, що склалася сьогодні у світі, зокрема в Україні, посилення взаємодії транснаціональних наркосиндикатів з міжнародними, регіональними структурами організованої злочинності та тероризму, встановлення й розширення конспіративних зв’язків наркомафії з корумпованим чиновництвом, а також інтенсивне відмивання наркокланами кримінальних коштів, у тому числі й шляхом їх інвестування в політичну, соціальну сфери й легальну економіку, зумовлюють актуальність цієї статті.

Проблема наркобізнесу і протидії йому завжди була в центрі уваги не лише фахівців державних інститутів, правоохоронних органів, й широкого кола вчених у різних галузях знань. На нашу думку, головна причина такого інтересу – зростаюча соціальна гострота вказаної проблеми, яка безпосередньо стосується важливих сфер існування громадян, держав і міжнародної спільноти в цілому.

Значний внесок у розвиток наукового пізнання наркобізнесу та його впливу на розвиток міжнародних і національних відносин зробили: А.В. Беспалова, О.Г. Білоус, О. Вінс, О.Ф. Дудар, А.П. Закалюк, А.Ф. Зелінський, О.М. Костенко, І.П. Лановенко, Ф.А. Лопушанський, Д.Г. Лук’яненко, М.І. Мельник, П.В. Мельник, А.А. Музика, В.О. Романюк, І.П. Руденко, О.Я. Свєтлов, С.В. Слінько, М.С. Хруппа [Див.: 1-12] та ін. Слід відмітити також праці міжнародних експертів, що займаються цими проблемами: Ф. Вільямса, Д. Гамбетта, С. Гонсалеса, А. Едвардса, Т. Кремптона, Д. Пікареллі, Д. Солонго, М. Фербаха, А. Шеллі [13-17].

Разом із тим багато аспектів цієї важливої наукової проблеми залишаються невисвітленими або ж дискусійними, а тому потребують подальшого вивчення.

Сучасний наркобізнес, як соціальне (асоціальне) явище, за кілька останніх десятиліть зазнав значної метаморфози, еволюціонуючи подібно розвитку мануфактурного виробництва в сучасні монополії-конгломерати – від ілюзорного засобу задоволення приватних індивідуальних потреб до способу негативного впливу на людство у світовому масштабі. Він став чи не найголовнішим викликом існуванню цивілізації.

Справа в тому, що сучасний наркобізнес є явищем інтеграційним, глобалізованим незалежно від організованої злочинності, тобто об’єктивно зумовленим загальносвітовими процесами. Ось чому його слід розглядати насамперед у контексті безпечного існування суспільства. У зв’язку з цим важливо проаналізувати місце й роль окремих національних складників наркобізнесу як транснаціонального явища. Найкраще це зробити на прикладі контрабанди наркотиків.

За інформацією спецслужб США у процесі трансформації наркобізнесу після трагічних подій 11 вересня 2001 р. основне місце в міжнародній системі контрабанди наркотиків посідають українсько-російські злочинні угруповання. Кримінальні групи з колишніх громадян РФ, України, Казахстану, Бєларусі займаються наркоторгівлею й постачають зброю деяким воєнізованим формуванням і повстанцям. Війна США проти «Аль-Каїди» й афганських талібів, ескалація конфлікту в Колумбії і розгром наркокартелів у Мексиці відкрили для них нові можливості у сфері торгівлі кокаїном і героїном. Згідно з отриманою нещодавно інформацією російський криміналітет посилив контроль за наркопоставками з Афганістану через Туреччину та країни СНД до Росії. З метою культивації опійного маку й наступної реалізації героїну в США та країнах ЄС налагоджуються також зв’язки з наркоторговцями Перу.

Вважається, що українські й російські «фахівці» брали участь у будівництві й організації наркотрафіку через унікальний таємний підземний тунель між мексиканською фермою «Текате» і каліфорнійським ранчо «Ш’єра-дель-Золь». Цю конспіративну споруду виявила мексиканська поліція і DEA США у лютому 2002 р. Вона має довжину майже 1,5 км, ширину і висоту – 1,3 м і проходить на глибині 6 м. Тунель обладнано сучасною системою вентиляції, електричним освітленням і вузькоколійними вагонетками для перевезення вантажів. За оцінками мексиканської поліції, він обійшовся власникам приблизно у 1,5 млн. доларів. Загалом викритим каналом щомісяця перевозилися наркотики на загальну суму 1,5-2,5 млрд. доларів.

Змістовні й тактичні закономірності наркобізнесу супроводжуються відповідними структурно-організаційними змінами. Наркоорганізації постійно вдосконалюють свою структуру, діють в умовах суворої конспірації, організованості, дисципліни й безумовної підпорядкованості нижчих ешелонів кримінальних ланок своїм безпосереднім ватажкам. За матеріалами Інтерполу, спецслужб Італії, ФРН, Російської Федерації, Служби безпеки України можна скласти приблизну схему побудови апарату й розподілу обов’язків у наркосиндикатах (наркокартелях) Південної та Північної Америки, Центральної та Південної Азії, а також в окремих розгалужених структурах наркобізнесу країн колишнього Союзу РСР:

– керівний кістяк (наркокоролі, наркобарони);

– спеціалісти з питань виробництва, транспортування і збуту наркотиків;

– менеджери, які просувають «своїх людей» у політичні, адміністративні й правоохоронні структури, підтримують зв’язки з державними, громадськими діячами, журналістами, працівниками спецслужб;

– радники-фінансисти, які відають грошовими прибутками наркокартелей, підтримують зв’язки з банківськими й комерційними структурами, займаються відмиванням коштів, одержаних у результаті реалізації наркосировини;

– помічники, консультанти з питань взаємозв’язків з іншими наркокартелями й організованими кримінальними угрупованнями;

– збройна охорона верховодів наркомафіозних структур;

– безпосередні виробники наркосировини (селяни, наймані робітники й наглядачі за їхньою працею);

– переробники первинних наркоматеріалів в умовах підпільних наркофабрик і лабораторій (робітники, інженери-хіміки);

– спеціальні групи, які використовуються для нелегального наркотрафіку, так звані транспортувальники;

– оптовики-перекупники, які безпосередньо отримують від транспортувальників партії наркотиків, переховують і готують їх для роздрібної торгівлі;

– власники наркопритонів та їх обслуга;

– дрібні торговці наркотиками («мурахи»).

Звичайно, ця схема є досить умовною. Далеко не кожна наркоструктура може дозволити собі утримувати менеджерів, помічників і консультантів; не кожна, навіть велика наркоорганізація, що здійснює виробництво й переробку наркопродукції, має у своєму розпорядженні нарколабораторії або найману охорону. Однак транснаціональні картелі Колумбії, Афганістану, Пакистану, Мексики, М’янми та деяких інших країн дотримуються саме такої структури. Зрештою, за такою схемою створюються й окремі наркоструктури на території держав – учасниць СНД.

Пов’язані з наркобізнесом організовані злочинні групи (далі – ОЗГ) вихідців з Росії, України, інших країн СНД поширюють свій вплив на наркоклани США, ФРН, Італії. Більше того, протягом останніх трьох-чотирьох років вони встановили стабільні зв’язки з латиноамериканськими наркокартелями. Наркоділки із СНД, за повідомленням колишнього директора ЦРУ Д. Вулсі, відіграють важливу роль у південноамериканському наркобізнесі й гарантують безпеку доставки наркотиків із Латинської Америки в різні райони світу.

За інформацією, що надходить у спецслужби України, вплив російсько-українських кримінальних структур поширюється майже на 50 країн світу й майже на 30 американських штатів. Особливу активність вони виявляють у Берліні, Будапешті, Буенос-Айресі, Ванкувері, Вашингтоні, Відні, Далласі, Денвері, Дубліні, Женеві, Глазго, Карлсбаді, Лондоні, Лос-Анджелесі, Мадриді, Маямі, Нью-Йорку, Празі, Квебеку, Торонто, Чикаго та багатьох інших великих містах Європи й Америки. Кримінальні структури з колишніх співвітчизників інвестують великі кошти в нерухомість в Австралії, США, Швейцарії, Іспанії, Туреччині, Чехії, Італії, Греції, Португалії, Польщі, у туристичні об’єкти на болгарському й румунському узбережжі Чорного моря.

Характеризуючи південноамериканський вектор кримінальної діяльності ОЗГ із країн СНД, експерти ФБР вважають, що російські злочинці не мають собі рівних, оскільки готові знайти спільну мову з ким завгодно. Стикаючись у своїй діяльності з іншими злочинними групами, вони пропонують співпрацю, вчаться в інших, а потім роблять свою справу. Проникнути в такі злочинні угруповання надзвичайно важко.

Але, на наш погляд, головними складниками організації боротьби з ОЗГ мають бути конкретні, всебічно виважені дії. Стрижнями системи протидії мають стати чіткий механізм подолання транснаціональної злочинності й детальна регламентація дій правоохоронних органів, національних спецслужб, митниць у тій чи іншій ситуації з одночасним підвищенням відповідальності їх керівників за прийняті ними рішення. Саме цей комплекс конкретних дій згаданих служб і відомств поряд з поглибленням співпраці відповідних органів держав – членів ООН може докорінно змінити ситуацію на краще і припинити, нарешті, подальше нарощування фінансового та кримінального потенціалу злочинними угрупованнями з країн СНД.

Необхідно зазначити, що досить складною є оперативна обстановка у прикордонних регіонах. У листопаді 2001 – січні 2002 рр. по периметру кордонів центральноазіатських держав СНД й Росії вкрай ускладнилась оперативна ситуація. Митні та прикордонні органи Узбекистану, Таджикистану, Киргизстану, південних регіонів РФ щодня спостерігали пресингове нарощування контрабанди великих партій наркотиків (передусім героїну) з території Афганістану в напрямі Північної і Східної Європи, зокрема України.

Традиційні канали переміщення наркотиків із країн Золотого півмісяця (Афганістан, Пакистан, Іран) через Ошське нагір’я Киргизстану, узбецьку Сухан-Дар’їнську долину, таджицький Горний Бадахшан і заколотну Чечню доповнилися новими конспіративними шляхами з використанням «зеленого кордону», нелегальних переправ через гірські хребти й бурхливі річки. Значно зросла й кількість випадків вивезення наркотиків з Афганістану й центральноазіатських республік СНД у північному та західному напрямках через офіційні КПП. При цьому активно використовувалася ситуація, що склалася в цьому регіоні у зв’язку зі здійсненням антитерористичної операції в Афганістані й пожвавленням автоперевезень гуманітарних та інших вантажів.

Небезпечною, зокрема, стала наркоситуація в Таджикистані, який останнім часом практично бере на себе основний удар афганської наркомафії. Так, за даними таджицької спецслужби, станом на лютий 2002 р. у цій відносно невеликій країні на обліку перебувало 19 тис. осіб, пов’язаних з наркобізнесом. Протягом 2001 р. разом з російськими прикордонниками таджицькі правоохоронні органи затримали 8802 кг наркотиків зокрема, 3780 кг героїну та понад 4000 кг опію. Більша частина наркотрафіку через територію Росії, України, Бєларусі, Прибалтики спрямовувалась у країни Центральної й Західної Європи. Лише під час однієї операції, проведеної в Астрахані, працівники Агенції з контролю за наркотиками Таджикистану (АКНТ) і ФСБ Росії захопили 140 кг героїну вартістю 5 млн. доларів США. Як з’ясовано в процесі слідства, наркотик перевозився з Афганістану через кілька кордонів, по території Таджикистану, Росії, України й Польщі і мав бути доставлений до Німеччини.

З початком 2002 р. кількість героїну й опіатів, нелегально переміщених через таджицько-афганський кордон, збільшувалася з кожним днем. Якщо в січні 2001 р. на території республіки було вилучено 78 кг героїну, то в січні 2002 р. – вже 182 кг. На таємних складах у гірських і віддалених районах Афганістану наркоділки та інші злочинні угруповання утримують значну кількість опію й героїну. Як заявив директор АКНТ Р. Назаров, якщо «...нове афганське керівництво справді хоче боротися з поширенням наркозілля, то було б логічно на весь світ заявити: усі наркотики, які заскладовано на територіях, реально підконтрольних легітимній владі, будуть знищені в певні терміни в присутності міжнародних спостерігачів. Однак поки що на другій стороні Пянджу (річка, що служить кордоном між двома державами) ми не бачимо вогнищ, у яких горів би героїн» [9]. Повністю поділяємо думку Р. Назарова і стосовно того, що із запізненням приходить розуміння: наркобізнес прямо пов’язаний з міжнародним тероризмом, а заінтересованість в успішному проходженні наркотрафіку є в багатьох впливових осіб.

Із метою активної протидії 10 червня 2002 р. спецслужби Франції, Німеччини, Швейцарії, Канади й Італії за участю ФБР США одночасно в 6-ти країнах почали реалізацію оперативної справи «Павутиння» на транснаціональне кримінальне угруповання, стрижневими фігурантами якого були вихідці з Росії, України, інших країн СНД. Масштаби операції вражають: порушено 150 кримінальних справ, проведено понад 300 обшуків і виїмок, заарештовано 52 підозрюваних, накладено арешти на 256 банківських рахунків, що використовувалися для відмивання коштів, одержаних злочинним шляхом. Загальна сума «заморожених» грошей становить понад 100 млн євро. Лише на 2-х (з понад 250) арештованих рахунках (за даними італійської поліції) було до 4-х млн. євро. Крім того, під час однієї нічної операції поліція захопила десятки комфортабельних котеджів, автомобілів, а також зброю й наркотики.

Національний прокурор Італії з питань мафіозної злочинності П’єр-Луїджі Він’я, який здійснює контроль за перебігом розслідування, заявив, що операція «Павутиння» показала, як організована злочинність навчилася відмивати свої кошти, купуючи і продаючи компанії та фінансові структури. За визнанням одного з керівників операції генерала італійської поліції Ф. Граттері, прибутки від контрабанди наркотиків, нелегальної торгівлі зброєю й людьми реінвестувалися в законний бізнес у кількох країнах. Найбільш активно в цьому напрямі використовувались експортно-імпортні компанії, а також торгівля косметикою й товарами побутового призначення.

За інформацією Державного комітету з контролю за обігом наркотичних засобів і психотропних речовин РФ рекордний урожай опійного маку в Афганістані 2003 р. загрожував Росії героїновим бумом (У 2003 р. в Афганістані зібрано рекордний урожай опійного маку. За різними оцінками він сягав до 60-80 кг з гектара. За цінами чорного ринку це становить 8-10 тис. доларів США. Загалом урожай опійного маку може становити 5-6 тис. тонн. Із цього напівфабрикату можна отримати 500-550 тонн героїну, абсолютна більшість якого, поза сумнівом, нелегально спрямовується за межі країни). Героїн надходить до Росії морем, залізницею, караванами, його переміщують через кордон фізичні особи. Підпільні заводи й виробники героїну розміщені лише в декількох кілометрах від таджицько-афганського кордону. Поки що єдиною перепоною на шляху все більш активного наркотрафіку з Півдня, вважають у Держкомітеті, є російські прикордонники, які охороняють кордон між Таджикистаном та Афганістаном. Далі шлях для наркокур’єрів та учасників терористичних угруповань, які нерідко прикривають кур’єрів, практично відкритий.

Дослідження, проведені останнім часом українськими експертами в цій досить специфічній сфері, показали, що й у нашої громадськості є достатньо серйозні приводи для занепокоєння. Саме про це свідчать дані МВС. На обліку в Україні перебуває 120 тис. споживачів наркотиків. А спеціальні дослідження показують, що реально численність споживачів наркотиків перевищила півмільйона осіб. Тільки серед неповнолітніх цей показник зріс у 1,3 рази. Особливо небезпечною є тенденція збільшення числа споживачів наркотиків серед підлітків і молоді. Із загальної чисельності осіб, які перебувають на обліку, понад 70% – молоді люди віком до 29 років.

Правоохоронними органами України чимало робиться для подолання цих негативних процесів. Відповідно до вимог Президента України вжито комплекс заходів, спрямованих на запобігання та протидію розповсюдженню наркотиків, у тому числі серед дітей і підлітків. Однак одних зусиль органів правопорядку й батьків молодих наркоманів уже замало. Для боротьби з цим негативним явищем потрібна велика громадська, виховна й профілактична робота всіх гілок влади, соціальних служб, засобів масової інформації.

Вважаємо, що вже найближчим часом потрібно опрацювати загальнодержавну програму протидії дитячій і підлітковій наркоманії, мобілізувавши до її підготовки й комплексного втілення в життя компетентні наукові, педагогічні й медичні колективи, громадські й релігійні організації, а також професіоналів правоохоронних органів. Отруєння і криміналізацію молодого покоління необхідно зупинити якнайшвидше.

Що ж стосується сучасної транснаціональної ОЗ, то дослідження й узагальнення її стану й одного з її найсуттєвіших сегментів – наркобізнесу дає підстави дійти певного висновку: якщо найближчим часом не буде вжито кардинальних заходів до їх локалізації ОЗ, економічні підвалини, життєздатність і правопорядок у деяких регіонах планети можуть опинитися під загрозою. Злочинні клани окремих країн, перш за все на американському континенті, у державах Південної та Середньої Азії, країнах Центральної та Східної Європи, можуть об’єднатися з міжнародними кримінальними синдикатами, створивши єдину всепоглинальну злочинну систему, подолати яку, на наш погляд, буде не під силу жодним національним спецслужбам.

Щоб припинити глобальне поширення впливу міжнародної злочинності, яка активно діє в наднаціональному просторі, пропонується:

1. Об’єднати зусилля національних правоохоронних і контрольно-фінансових служб у боротьбі з ОЗ, передусім у сфері наркотиків, незаконної торгівлі зброєю, а також фінансових злочинів і нелегальної міграції, забезпечивши не лише терміновий обмін інформацією й координацію заходів протидії, а й постійну спільну роботу щодо проникнення у кримінальне середовище, добування доказових матеріалів, які визнавали б судові та фінансово-банківські органи інших країн – учасниць міжнародного антимафіозного консорціуму.

2. Забезпечити синхронність активних оперативно-розшукових заходів (військово-поліцейські операції, масові «зачистки», огляди й супроводження транспортних засобів, посилення контролю в портах, акваторіях морів та ін.) у країнах – виробниках наркотиків з аналогічними заходами спецслужб і поліції в країнах – споживачах наркопрепаратів.

3. Розробити статус і прийняти за міждержавною угодою систему представництв офіцерів-координаторів для підтримання стабільного зв’язку між спеціальними та правоохоронними службами згаданих вище держав.

Список літератури: 1. Бандурка С.А., Слинько С.Б. Наркомафия: уголовно-правовые средства борьбы: Учеб. пособ. – Х.: Арсис, 2001. 2. Дудар О.Ф. Кримінологічні особливості осіб, причетних до наркобізнесу // Боротьба з організованою злочинністю та корупцією. – 2002. – № 6. – С. 57-66. 3. Закалюк А. Організована злочинність: сутність і потреби нормативного визначення // Інформ. бюл. – К.: Вид-во Коорд. комітету по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю при Президентові України, 2002. – № 10. – С. 69. 4. Наркозлочинність: кримінологічна характеристика та запобігання: Наук.-практ. посіб. / За заг. ред. А.П. Закалюка. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 296 с. 5. Лановенко И.П., Светлов А.Я., Костенко А.Н. та ін. Наркотизм и преступность / ИГП НАН Украины: – К.: Наук. думка, 1994. – 343 c. 6. Мельник М.І. Кримінологічні та кримінально-правові проблеми протидії корупції: Дис. … докт. юрид. наук: 12.00.08 / Нац. акад. внутр. справ України. – К., 2002. – 460 с. 7. Молодежь и наркотики (Социология наркотизма) / Под ред. В.А. Соболева, И.П. Рущенко. – Х.: Торсинг, 2000. 8. Музика А.А. Незаконний обіг наркотичних засобів в Україні (кримінально-правове та кримінологічне дослідження): Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.08 / УДП НАН України: – К., 1998. – 486 с. 9. Плугатарев И. Афганская наркоцепь от Гиндукуша до Рейна. С разгромом террористических группировок в Афганистане наркотическая угроза из-за Пянджа может обостриться // Независимая газ. – 2002. – 18 фев. 10. Романюк B.О. Міжнародне співробітництво в боротьбі проти незаконного обігу наркотиків (міжнародно-правові аспекти): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.11 / ІДП НАН України: – К., 1998. – 199 с. 11. Хруппа М., Вінс О. Кримінологічне поняття наркобізнесу // Право України. – 1993. – № 4. 12. Хруппа Н. Наркобизнес, отмывание доходов, в том числе международного масштаба, деятельность правоохранительных органов по борьбе с этими проявлениями: направления, результативность, предложения // Правові проблеми боротьби зі злочинністю: Зб. пр. дослідників проекту «А» Наук. – досл. програми АПрНУ та Нац. ін-ту юстиції Департаменту юстиції США. – Х.: КримАрт, 2002. – С. 56-57. 13. Crampton T. How money launders make chaotic network of global money transactions // International Herald Tribune. – 2000. – 25 Oct. 14. Diefenbacher E. Dir Offshore-Bankenplatze. – Wiesbaden. – 1993. – S. 17. 15. Ferbahe M. Offshore Financial Centers. The Channel Islands and the Isle of Man // FBI Law Entorcement Bulletin. – February 2001. – № 2. – P. 12. 16. Diego G. The Sicilian Mafia. – Cambridge MA, 1993. – Harvard University Press. 17. Gonzales S. – Kuiz. Fighting drug cartels on the Mexico – United States Border // Forum on Crime and society. – Volume 1. – № 2. – New York: United Nations, 2001. – P. 27-28.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 343.82 М.В. Романов, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СУТНІСТЬ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

Засуджений – це особа, якій вироком суду визначені вид і міра кримінального покарання. В умовах позбавлення волі він підкоряється певному режиму й несе відповідальність за порушення вимог, що висуваються останнім до нього як до суб'єкта кримінально-виконавчих правовідносин. Питання, пов'язані з відповідальністю засуджених за вчинення під час відбування покарання правопорушень, належать до гарантій забезпечення їх правового становища засуджених, відзначав свого часу М.О. Стручков [15, с. 216]. Тому мову про відповідальність можна вести, виходячи з закріплення правового статусу засудженого.

Відповідальність, її види і форми достатньо широко висвітлені у правовій науковій літературі. Згідно з визнаними положеннями теорії держави і права дисциплінарна відповідальність щодо розглядуваної проблеми настає за порушення засудженими заборон або за ухилення від виконання обов'язків, які випливають з установленого режиму утримання, тобто за невиконання спеціальних обов'язків.

У філософській і юридичній літературі категорія відповідальності розглядається у двох аспектах – активному (позитивному) і ретроспективному (негативному) [16, с. 48]. О.Е. Лейст уточнює, що ці два аспекти становлять єдність внутрішніх спонукань особистості й вимог обов’язку, форм зовнішнього і внутрішнього контролю або співвідношення здатності й можливості людини передбачати результати своїх дій, визнавати їх власними [9, с. 31].

Кожна галузь права має свою специфіку, і примус, характерний для певної галузі права, також специфічний. У кримінально-виконавчому праві правова природа дисциплінарної відповідальності засудженого має особливості, оскільки: (а) зобов'язана сторона відносин відповідальності наділена особливим правовим статусом засудженого; (б) ці правовідносини складаються у процесі виконання покарання у вигляді позбавлення волі; (в) вони регулюються нормами кримінально-виконавчого права; (г) суб'єкти правовідносин не рівні; (д) заходи стягнення, що застосовуються до засудженого, властиві лише кримінально-виконавчому праву. Розглянемо вказані особливості.

Для чіткішого з'ясування й визначення поняття стягнень, що застосовуються до осіб, позбавлених волі, необхідно приділити увагу їх правовому статусу. Як відзначає В.І. Селіверстов, правовий статус засуджених – це різновид спеціального статусу особи, що базується на властивих йому конститутивних ознаках [13, с. 56]. О.М. Бандурка та В.П. Севостьянов указують на те, що правове становище засуджених складається із сукупності наданих засудженим різними галузями законодавства прав та обов’язків під час відбування покарання [2, с. 5].

Правове становище засудженого має свою специфіку, зумовлену особливостями соціальної позиції засуджених, прояв якої пов'язано з негативною, засуджуваною суспільством і державою поведінкою – здійсненням злочину і застосуванням до особи державного примусу.

Кримінально-виконавчий кодекс України у ст. 7 так визначає правовий стан осіб, які відбувають покарання: "Засуджені користуються всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, визначених законами України та Кримінально-виконавчим кодексом України і встановлених вироком суду". Іншими словами, у засудженого зберігається правовий статус громадянина, становище особистості як такої в конкретній державі.

Таким чином, визначення правового стану засудженого є насамперед однією з гарантій реалізації його прав. Воно є похідним від правового становища громадянина, тому що обмеження накладаються судом і законом лише на ті права, які має особа як громадянин своєї держави. Однак цей статус обмежується шляхом деталізації прав засудженого, тобто його життя ще суворіше і докладніше регламентовано, причому в бік збільшення обсягу правообмежень.

Правообмеження засуджених у правовій науковій літературі поділяються на прямі й непрямі. Прямі точно названі в законі, у вироку суду або перелічені у правилах режиму відбування покарання; непрямі випливають зі змісту покарання, хоча безпосередньо й не названі в законі [1, с. 9]. Стаття 7 КВК України, що визначає правовий стан засуджених, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вказує на перший вид правообмежень: засуджені користуються всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, визначених законами та КВК України і встановлених вироком суду.

Змістом правового становища взагалі і засуджених зокрема, є права й обов'язки. Права – це закріплені нормами кримінально-виконавчого законодавства можливості засуджених у користуванні благами, забезпечені юридичними обов'язками адміністрації кримінально-виконавчої установи. Обов'язки – встановлена в нормах права міра суспільно необхідної, доцільної поведінки засуджених під час відбування покарання, спрямовані на досягнення цілей кримінального покарання, забезпечення правопорядку під час його відбування, прав і законних інтересів як самих зобов'язаних, так і інших осіб.

Відомий російський науковець В.І. Селіверстов вирізняє законні інтереси як необхідний елемент змісту правового стану засудженого. Ними є закріплені у правових нормах конкретні дії, прагнення засуджених мати ті чи інші блага, які задовольняються в результаті об'єктивної оцінки їх поведінки під час відбування покарання [14, с. 47]. Вітчизняні вчені (О.М. Бандурка та В.П. Севостянов) також виокремлюють наведені вище три складники правового становища засудженого – його права, обов’язки та законні інтереси [2]. Так, права засудженого – це реальні можливості певної поведінки й користування соціальними благами, спрямовані на задоволення особистих потреб та інтересів і забезпечені юридичними обов’язками адміністрації органів, які виконують покарання [2, с. 16]. Обов’язки – встановлена в зобов’язуючих і забороняючих нормах міра суспільно необхідної, найбільш доцільної поведінки засудженого під час відбуття покарання, яка забезпечує досягнення цілей покарання, підтримання правопорядку під час його відбуття, додержання прав та законних інтересів як самого зобов’язаного, так і інших осіб [2, с. 17]. Законні інтереси – це закріплені у правових нормах конкретної дії прагнення засудженого мати ті чи інші блага або можливість зміни свого правового стану, які можуть бути задоволені в основному в результаті об’єктивної оцінки його поведінки під час відбування покарання [2, с. 19].

Наступною особливістю відповідальності засуджених є те, що правовідносини, пов'язані з порушенням режиму, складаються під час виконання покарання у виді позбавлення волі. Наука кримінального права визначає покарання як примусовий захід, застосовуваний судом у вироку до особи, яка вчинила злочин, що є за своєю суттю карою і виражає від імені держави негативну оцінку як злочину, так і особи, яка його вчинила [10, с. 171].

Виконання покарання – діяльність, під час якої виникають правовідносини, що складаються між державою в особі кримінально-виконавчих установ і засудженим, щодо якого винесено обвинувальний вирок суду. Специфіка цих відносин полягає в тому, що вони складаються тільки у сфері тих суспільних відносин, які належать до самої організації виконання покарання. В органів, що виконують останнє, з'являється обов’язок його виконати, а в засудженого – обов'язок відбути покарання. Таким чином, один з учасників цих правовідносин, зокрема, орган, виконуючий покарання і маючий певні владні повноваження, має у своєму розпорядженні можливість застосування примусових заходів з метою попередження здійснення інших злочинів і досягнення інших цілей покарання. Ця можливість реалізується шляхом установлення режиму утримання засуджених, який характеризується специфічними умовами їх ізоляції, різним обсягом правових обмежень, точною регламентацією внутрішнього розпорядку дня і правил поведінки. Можливість застосування до засудженого державного примусу є важливою ознакою, що відрізняє кримінально-виконавчі від інших суспільних правовідносин.

Стосовно застосування державного примусу як такого під час відбування покарання, тобто правовідносин, що виникають у зв'язку зі здійсненням порушень режиму, то вони є особливим видом відносин, оскільки належать безпосередньо до складу режиму відбування покарання і не входять до складу покарання у виді позбавлення волі. Склад кримінального покарання визначається кримінальним законодавством, у зв'язку з чим, як справедливо відзначає О.Є. Наташев, “засуджений несе немов би "подвійну" кару: по-перше, власне покарання, по-друге, претерпіння від каральних правообмежень, що містяться в режимі покарання, у тому числі й заходи стягнення” [11, с. 155, 156]. Іншими словами, правовідносини, пов'язані з порушеннями режиму і накладенням за них стягнень, виникають в особливих умовах виконання покарання, що виражається в певному режимі. Ці правовідносини чинять виховний вплив на засуджених, сприяють досягненню цілей покарання, а також можуть стати підставою для зміни складу кримінально-виконавчих правовідносин.

Такі правовідносини регулюються нормами кримінально-виконавчого законодавства, що регламентують умови й порядок виконання й відбування покарання. Як правило, норми кримінально-виконавчого законодавства існують у виді імперативів, владних наказів, однак серед них є й диспозитивні норми. Таким чином, порушення норм кримінально-виконавчого законодавства є правопорушенням.

Особливість відповідальності засуджених полягає ще й у тому, що заходи стягнення, застосовувані до засудженого, характерні лише для кримінально-виконавчого права. Кримінально-виконавче законодавство, встановлюючи порядок та умови відбування покарання, визначає й відповідальність за порушення вимог режиму у вигляді заходів стягнення.

Доречно тут буде торкнутися питання про те, що кримінально-виконавчі відносини будуються за принципом влади – підпорядкування. Істотні розходження у правах та юридичних обов'язках суб'єктів цих правовідносин пояснюють їхню нерівність, підпорядкованість одного суб'єкта іншому. Підпорядкованість засуджених адміністрації установ виконання покарання виникає у зв'язку з вироком суду. Інакше кажучи, за останнім на винного покладається обов'язок під час відбування покарання підкорятися адміністрації кримінально-виконавчої установи, визначеному виду режиму і правилам внутрішнього розпорядку, встановленим для засуджених. Із цього моменту він потрапляє в умови суворої регламентації його життя й підпорядкування встановленим у кримінально-виконавчій установі правилам поведінки. Звідси й виникають відносини влади – підпорядкування. Саме можливість застосування заходів стягнення до засудженого підтверджує наявність нерівності суб'єктів і владність відносин. У цьому, до речі, полягає одна з основних особливостей дисциплінарної відповідальності засуджених.

Більшість стягнень, передбачених КВК, не має подібних у жодній з інших галузей права. Ці заходи не можна віднести до кримінально-правових засобів впливу, тому що їх реалізація не пов'язана з учиненням злочину. Не належать вони й до заходів адміністративних стягнень, тому що останні застосовуються до осіб, щодо яких суб'єкт адміністративної влади не є вищим у порядку відомчої підпорядкованості і не здійснює дисциплінарну владу. Відрізняються вони також і від заходів дисциплінарної відповідальності, застосовуваної до працівників за порушення трудової дисципліни. Ця відповідальність має більш м'який, обмежений характер, тому що настає за порушення трудових функцій або їх невиконання. Дисциплінарна ж відповідальність засуджених включає в себе порушення трудової дисципліни як один з видів порушення і поширюється, крім цього, на всі інші сфери їх діяльності, а не тільки на працю.

У літературі з кримінально-виконавчого права ці заходи називаються дисциплінарними і відповідальність іменується дисциплінарною, для чого є свої підстави. М.П. Журавльов, наприклад, відзначає, що внаслідок особливого правового становища засуджений неначе виходить з-під юрисдикції всіх інших органів адміністративної влади, її заміняють повноваження адміністрації кримінально-виконавчої установи. У зв'язку з цим учинені засудженими правопорушення, якщо вони не досягли ступеня суспільної небезпеки злочину, за своєю юридичною природою є дисциплінарними провинами [5, с. 31]. Дисциплінарна провина, у свою чергу, є різновидом правопорушення у сфері управління, полягає в порушенні службових обов'язків і тягне відповідальність, що накладається владою начальника, для якого винний є підлеглим по службі. Оскільки засуджені за вироком суду перебувають у підпорядкуванні адміністрації кримінально-виконавчої установи, то й відповідальність вони несуть у дисциплінарному порядку [5, c. 32].

Засоби дисциплінарного впливу вживаються у вузах, Збройних Силах України, органах внутрішніх справ, тобто в установах, на підприємствах чи в організаціях, що характеризуються підвищеним ступенем дисциплінованості, необхідної для виконання визначених функцій. Це стосується і кримінально-виконавчих установ, де дисципліна є однією з основних вимог закону, а її рівень має бути високим. Однак за своєю природою, спрямованістю, суб'єктами, колом суспільних відносин, що захищаються, звичайні дисциплінарні заходи не можна порівнювати з мірами стягнення, що застосовуються у кримінально-виконавчому праві. Відмінність характеру дисциплінарної відповідальності засуджених обумовлена тим, що уповноважені органи держави примушують їх до певної поведінки, до її обов’язкового дотримання. На підприємствах, в установах, організаціях цей обов'язок приймається добровільно. Що стосується суб'єктів дисциплінарної відповідальності, то, як уже відзначалося, основна особливість суб'єктного складу полягає в наявності такого суб'єкта, як засуджений, з притаманними йому правами й обов'язками.

Коло суспільних відносин, що захищаються, також різне, тому що дисциплінарні статути вузів, Збройних Сил України, органів внутрішніх справ тощо спрямовані передусім на ефективну організацію роботи відповідних органів та установ, створення певного іміджу, підтримку їх честі й авторитету. Якщо ж говорити про дисципліну в кримінально-виконавчих установах, то суспільні відносини, які вона покликана охороняти й забезпечувати (крім ефективності організації виконання й відбування покарання, застосування інших заходів впливу на засуджених), припускають ще й прищеплення певних навичок упорядкованості життя засудженого для подальшого їх застосування в умовах волі, хоча, до речі, деякі вчені й заперечують проти цього [17].

У цьому зв'язку треба відзначити, що з’ясування сутності дисциплінарних стягнень, які застосовуються до засуджених, цікаве насамперед тим, що це особи вже покарані, тобто мають особливий правовий статус, і все ж навіть у цих умовах держава спроможна здійснювати на них примусовий вплив. Продовжуючи логіку Ж. Карбонье, який стверджує, що правові форми примусу, на відміну від неправових, характеризуються інтенсивними видами впливу, подібну ситуацію можна було б назвати правовим примусом уже всередині правового примусу [6, с. 168, 169]. Примус взагалі – складне правове явище. Як специфічний метод правового регулювання, воно включає в себе різні форми й методи, за допомогою й на підставі яких конкретні органи держави й посадові особи здійснюють певний вплив на поведінку людей з метою упорядкування, охорони, захисту й вилучення з життя суспільства відповідних небажаних суспільних відносин. В окремих галузях права примусу, як одному з методів галузевого регулювання, притаманні власні особливі галузеві ознаки, зумовлені специфікою суспільних відносин, що становлять предмет правового регулювання тієї чи іншої галузі права. Галузеві особливості примусу зумовлюються специфікою призначення окремих правових інститутів і норм, з яких він складається. Сутність примусу полягає у вольовому психічному чи фізичному впливі на конкретного суб'єкта у зв'язку зі здійсненням або нездійсненням ним певного негативного діяння. Примус може мати місце лише, коли негативна реакція реально відбувається в дійсності, тобто він є засобом здійснення покарання і припускає застосування тих чи інших примусових заходів правового характеру. Останні, як правило, вживаються у випадках, коли суб'єкт учиняє щось небажане, в результаті чого настає відповідальність за ті чи інші порушення.

Дисциплінарний примус забезпечує розвиток охоронних правовідносин, що виникають у зв'язку з порушенням дисципліни. Він становить собою систему заснованих на законі заходів психологічного, фізичного чи матеріального впливу уповноважених органів і посадових осіб на свідомість і волю людей з метою досягнення добровільного виконання ними обов'язків, суворого дотримання дисципліни, зазначає В.П. Пєтков [12, с. 92, 93]. Для більш повного з'ясування сутності дисциплінарної відповідальності засуджених звернемося до поняття “дисципліна”.

Дисципліна є необхідною умовою функціонування будь-якої організованої системи. Що стосується засуджених, то вона відіграє важливу роль в організації виконання й відбування покарання. У місцях позбавлення волі вона виявляється, так би мовити, у найбільш концентрованому вигляді, а її дотримання є обов'язком особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі. Дисципліна визначається як обов'язковий порядок поведінки людей, діяльності організацій, що відповідає правовим нормам, вимогам організації, нормам моралі [4, с. 114]. Додамо, що в місцях позбавлення волі вона є обов'язковим порядком поведінки засуджених, який забезпечує нормальний процес виконання й відбування покарання і відповідає нормам кримінально-виконавчого права, нормам моралі. Дисципліна забезпечує впорядкованість діяльності кримінально-виконавчих установ з виконання й відбування покарання для досягнення його цілей, тому що саме в цьому полягають сутність і зміст дисципліни в місцях позбавлення волі. Якщо йдеться про дисципліну на підприємстві чи в установі, тут вона має свою особливість: вона необхідна для більш чіткого, точного й однакового виконання виробничої функції або несіння служби і має певний незначний часовий інтервал, після якого відбувається, так би мовити, розслаблення. Інакше кажучи, період концентрації, необхідний для виконання своїх обов'язків, змінюється психічною і фізичною релаксацією. Що ж стосується дисципліни, встановлюваної для засуджених в кримінально-виконавчій установі, то її дія має протилежну особливість – її дотримання не має подібних "просвітів". Засуджений увесь строк покарання зобов'язаний провести в напруженні, необхідному для дотримання встановленої дисципліни.

Дисципліна, яка встановлена і підтримується в місцях позбавлення волі за прийнятою в науці класифікацією є спеціальною [3, с. 255]. Її дія поширюється не на всіх суб'єктів, а лише на осіб, які утримуються у певній кримінально-виконавчій установі з відповідним режимом. Найважливішим компонентом дисципліни є сумлінне ставлення до виконання покладених на людину обов'язків. Тут варто звернути увагу на зауваження, зроблене вченим-медиком Л.В. Кирюхіною, яка зазначила, що багато хто чомусь думає, що найміцніша дисципліна – це дисципліна зовнішньої регламентації, яка сама по собі неприємна, однак мало хто з людей не здатен пристосуватися до неї [7, с. 32]. Вона стверджує, що встановлювана дисципліна неефективна для того, щоб змінити людину, і протиставляє їй самодисципліну. У цьому є сенс, однак проведені науковцями спостереження свідчать, що серед засуджених занадто мало осіб, які без будь-якого впливу, "поштовху" почали б працювати над власним удосконаленням [7, с. 33]. В.М. Кудрявцев і Б.М. Лазарєв указують, що дисципліна й відповідальність у широкому плані є елементами механізму соціального регулювання, стимулювання й контролю, спрямованого на підтримку організованості у всіх сферах громадського життя (у тому числі кримінально-виконавчих відносин – М.Р.) [8, с. 67, 77].

Поняття "дисципліна", що вживається стосовно осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, має певну специфіку. Дисципліна – це насамперед суворе й точне дотримання порядку та правил поведінки, встановлених для відповідного кола осіб, які для них є обов'язковими. Д.О. Гавриленко підкреслює, що вона має два аспекти: (а) наявність певних правил, норм поведінки, тобто санкціонований нормами права порядок взаємин учасників відповідних суспільних відносин, і (б) практичне дотримання суб'єктами встановлених правил поведінки. Він також звернув увагу на те, що в науці існують дві точки зору на сутність дисципліни: дисципліна тотожна порядку; дисципліна – це дотримання порядку [3, с. 251, 254, 256].

На нашу думку, більш переконлива друга точка зору з тієї простої причини, що існує дисциплінарна відповідальність за порушення встановлених правил. Якщо ж дотримуватися першої точки зору, то порушення дисципліни автоматично означатиме відсутність порядку, тоді як і de jure, і de facto порядок фактично існує у виді визначених, переважно, закріплених правил поведінки. В.П. Пєтков підкреслює, що вона передбачає не тільки підпорядкування правилам дотримання встановленого порядку, а й виховання свідомих навичок їх дотримання [12, с. 91].

У звичайних умовах дисципліна найчастіше ґрунтується на нормах моралі та права, отже, не кожне порушення дисципліни вважається правопорушенням. В умовах позбавлення волі перебування засуджених у кримінально-виконавчій установі регламентовано нормами кримінально-виконавчого права, тому їх недотримання як раз є правопорушенням. М.О. Стручков звертає увагу на те, що дисципліна в кримінально-виконавчих установах, припускаючи застосування таких заходів, які не можуть стосуватися громадянина на волі, тим самим є проявом покарання й разом з тим прищепленням засудженому навичок позитивної поведінки [15, с. 169].

Усе викладене дозволяє зробити висновок, що, сутність дисциплінарної відповідальності засуджених полягає в тому, що вона є заснованим на нормах кримінально-виконавчого законодавства обов’язком засудженого претерпіти певні обмеження дисциплінарного й виховного характеру, які застосовуються за недотримання порядку в кримінально-виконавчій установі, основною ознакою якої є відносини підпорядкування.

Список літератури: 1. Бажанов О.И., Волков А.Я. Правовое положение осужденных: Учеб. пособие. – Мн.: Наука и техника, 1983. – 72 с. 2. Бандурка О.М., Севостьянов В.П. Правове положення засуджених до позбавлення волі: Посібник. – Х.: Основа, Ун-т внутр. справ, 1997. – 242 с. 3. Гавриленко Д.А. Понятие дисциплины и ее роль в механизме советского государственного управления // Управление и право / Под ред. Ю.М. Козлова. – М.: Изд-во МГУ, 1975. – С. 251-264. 4. Демченко М.Ю. К вопросу о понятии дисциплины в советском праве // Дисциплина и ответственность: Межвуз. сб. / Под ред. Курилова В.И. – Владивосток, 1985. – 168 с. 5. Журавлев М.П., Новиков А.А. Нарушение режима в исправительно-трудовых учреждениях и меры взыскания. – М.: Изд-во политотдела ИТУ МВД СССР, 1972. – 142 с. 6. Карбонье Ж. Юридическая социология: Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. – М.: Прогресс, 1986. – 351 с. 7. Кирюхина Л.В. Самоосознание через познание себя. – М.: Знание, 1992. – 68 с. 8. Кудрявцев В.Н., Лазарев Б.М. Дисциплина и ответственность: пути укрепления // Сов. Гос-во и право. – 1981. – № 6. – С. 67-77. 9. Лейст О.Э. Понятие ответственности в теории права // Вестн. Моск. ун-та: – Серия 11: Право. – 1994. – № 1. – С. 31-38. 10. Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительно-трудового права. – М.: Юрид. лит., 1967. – 191 с. 11. Наташев А.Е. Советское исправительно-трудовое законодательство: Основные вопросы теории и практики. – М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1975. – 168 с. 12. Пєтков В.П. Управління виховно-виправним процесом: – Запоріжжя: ЗЮІ МВС України, 1998. – 538 с. 13. Селиверстов В.И. Социальная справедливость: проблемы исследования и закрепления в исправительно-трудовом законодательстве // Проблемы дифференциации исполнения наказания. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1991. – С. 128-136. 14. Селиверстов В.И. Теоретические проблемы правового положения лиц, отбывающих наказания. – М.: Юрид. лит., 1992. – 150 с. 15. Стручков Н.А. Курс исправительно-трудового права: Проблемы Общей части. – М.: Юрид. лит. – 1984. – 240 с. 16. Философский словарь / Под ред. Наумова М.М. – М.: Наука, 1992. – 496 с. 17. Хохряков Г.Ф. Парадоксы тюрьмы (проблемы, дискуссии, предложения) – М.: Юрид. лит., 1991. – 222 с.

Надійшла до редакції 29.11.2005 р.

УДК 343.9 О.М. Подільчак, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ДЕТЕРМІНАЦІЇ ЖІНОЧОЇ ЗЛОЧИННОСТІ

Юридична наука в цілому, залишаючи можливість окремому дослідникові в рамках своєї спеціальної теми абстрагуватися від статевої належності, не може цілком ігнорувати таку фундаментальну біосоціальну властивість, як стать. Усі психологічні й соціальні характеристики людини, її мотиваційна сфера мають велике значення для кримінологічного дослідження детермінант злочинності й залежать не лише від віку, а й від статі досліджуваних осіб. Виокремлення своєрідних причин жіночої злочинності дозволяє розробити й застосовувати досконаліші заходи щодо її попередження.

Одним зі специфічних чинників формування людської особистості слід визнати систему прийнятих у суспільстві соціальних ролей, тобто специфічних функцій особистості, відповідних зразків поведінки в суспільстві. Сукупність соціальних і культурних норм, якої суспільство пропонує дотримуватися залежно від біологічної статі людини, називають гендерними ролями (гендер – соціальна стать). Спільний вплив біологічних статевих особливостей і системи гендерних, тобто сформованих соціумом, ролей зумовлює в кінцевому рахунку різницю між рівнем і структурою жіночої й чоловічої злочинності.

Гендерні, як і будь-які соціальні ролі, завжди вписані в конкретний історичний контекст. Негативне ставлення до жінок як до істот гріховних притаманне патріархальному суспільству й сягає далекого минулого. Так, ще в Біблії, в книзі Екклесіаста сказано: "І знайшов я, що гірше смерті жінка, тому що вона – існує, і серце її – тенета, і руки її – пута; добрий перед Богом урятується від неї, а грішний вловлений буде нею" [Цит. за: 7, 26]. У середньовіччі жінка також вважалася джерелом гріхів і нещасть. У "Молоті відьом" пояснювалося, що жінки більше від чоловіків легковірні й підвладні впливу духів, що майже всі держави були зруйновані через жінок і що "...немає нічого дивного в тому, що світ і тепер страждає через жіночу злобу" [Цит. за 1, с. 168]. Такий світогляд зберігався і в ХІХ ст., коли Ч. Ломброзо так характеризував суспільно небезпечних жінок: "Злочинниці, неначе діти, чутливі до будь-яких зауважень. Вони надзвичайно легко піддаються почуттю ненависті, і найменші перешкоди або невдачі в житті збуджують у них лють, яка штовхає їх на шлях злочинів". "У природжених злочинниць спостерігається пристрасть до зла заради зла, яка характеризує епілептиків та істеричних хворих. У них зароджується ненависть автоматично, без видимої зовнішньої причини, просто внаслідок хворобливого збудження психічних центрів, яке має отримати вихід у вчиненні того чи іншого злочинного діяння" [6, с. 140, 144]. Ці погляди спиралися не лише на уявлення про одвічну нижчість і злочинність жінки, а й на те, що такі риси притаманні їй від народження і зумовлені чисто біологічною статтю.

Сьогодні не викликає сумнівів, що статева належність людини, відповідні жіночі чи чоловічі риси, статева ідентичність, тобто усвідомлення належності до визначеної статі, – результат складного біосоціального процесу, що поєднує онтогенез, статеву соціалізацію й розвиток самосвідомості. Статева соціалізація, навчання дитини статевої ролі, завжди похідні від норм і звичаїв відповідного суспільства, культури, що, безперечно, безпосередньо впливає на засвоєння образу дій, формування поведінки людини. Статева ідентичність ґрунтується, з одного боку, на соматичних ознаках, а з другого – на поведінкових і характерологічних властивостях, оцінюваних за ступенем їх відповідності чи невідповідності нормативному гендерному стереотипу чоловічості чи жіночості.

Сучасні дослідники до головних причин жіночої злочинності відносять: соціально-політичну ситуацію в країні (зростання безробіття, збочені процеси емансипації); недоліки правового регулювання праці жінок, сімейне життя й побутову сферу (сімейні конфлікти, втягнення до злочинної чи іншої протиправної діяльності, відсутність постійного місця проживання); несприятливі процеси у сфері жіночої культури (підміна її сурогатами на зразок фемінізму, емансипації тощо); пропаганду пріоритету чоловічих видів діяльності (таких, як державна служба, виробництво, бізнес тощо) [5, с. 185]. Подібна точка зору відбиває погляд, відповідно до якого жінка повинна бути здебільшого орієнтована на сім’ю, домогосподарство, а прагнення до професійного зростання, економічної незалежності жінок є неприродними, а відтак – певною мірою криміногенними.

Недооцінка статевих світоглядних розбіжностей практично обертається тим, що традиційно чоловічі уявлення та зразки поведінки мимоволі приймаються і видаються за універсальні, що заважає розумінню специфічних проблем жіночої половини людства й суперечить принципу гендерної рівності. Усе це серйозно загострює латентні внутрішні конфлікти в суспільстві, погіршує розуміння чинників, що детермінують жіночу злочинність, негативно впливає на ефективність заходів її попередження.

Наявність істотних соціально-психологічних розходжень між чоловіками й жінками сама по собі ні в кого не викликає сумнівів. Однак емпіричні дані з цього питання, незважаючи на величезне число досліджень, недостатні й часто суперечливі. Для остаточного визначення соціально значимих розбіжностей між чоловіками й жінками, вивчення гендерних відмінностей зробимо спробу проаналізувати й узагальнити більшість минулих і сучасних досліджень про статеві особливості сприйняття, навчання, пам’яті, інтелекту, когнітивного стилю, самосвідомості, рівня активності й емоційності, агресивності тощо.

Достеменно доведених фактів виявилося навіть менше, ніж прийнято вважати. На думку деяких учених, дівчатка перевершують хлопчиків у вербальних здібностях, хлопчики сильніше дівчаток у візуально-просторових; у хлопчиків вище математичні здібності; чоловіки більш агресивні. Іноді науковці пов’язують чоловічу агресивність із впливом тестостерону і проголошують, що й у людей, і в мавп гендерні відмінності агресивності виявляються в ранньому віці (ще до позначення впливу культури) і знижуються разом зі зниженням рівня тестостерону [8, с. 243]. У той же час інші вчені на ґрунті детального аналізу даних дійшли висновку, що до 6-річного віку розбіжностей між хлопчиками й дівчатками в агресивності немає і що відмінності, які пізніше з’являються, зумовлені статеворольовим вихованням. Жінки, маючи більш виражену емпатію, тривожність і почуття провини, стримують у собі відкриті прояви агресії там, де чоловіки її виявляють. Насправді жінки не менш схильні до агресії, якщо вважають свої дії справедливими й відчувають себе звільненими від відповідальності за їх учинення [3, с. 152, 153]. Таким чином, думка, що чоловіки більш агресивні від жінок, не є правильною. Взагалі гендерні особливості агресії коливаються залежно від того, який вид агресії досліджується. Прояви фізичної агресії більш притаманні чоловікам як сильнішим істотам, і тому впевненим у своїй перемозі, у той час як вербальна агресія за певних умов з легкістю актуалізується жінками.

Спірним видається і твердження, що рівень неврозів і психопатій у жінок значно перевищує відповідні показники чоловіків [2, с. 23]. Класик психологічної науки Г.Ю. Айзенк, розробляючи свою теорію типів особистості, вважав, що психотизм – генетична схильність розвинутись у психотичну чи психопатичну особистість – більше виражена в чоловіків, аніж у жінок [Цит. за 10, с. 318]. Підвищену емоційність жінок відмічають сучасні дослідниці – М.Ю. Лотоцька [7, с. 85] і В.О. Меркулова, яка вказує, що жінкам-злочинницям "більш, ніж чоловікам, властиві тривожність, вразливість, підвищена збудливість, емоційна неврівноваженість, схильність до невитриманості та брутальності. У більшій мірі це стосується жінок, які вчинили посягання на особу із застосуванням насильства" [9, с. 81]. Але залишається відкритим питання, чи є це біологічною зумовленою рисою поведінки жінок, чи такі характерологічні особливості формуються згідно з навіяними суспільством гендерними ролями.

Універсальним біологічним фактом можна вважати деяку залежність жіночої психіки від менструального циклу, вагітності, клімактеричного періоду, хоча їх вплив часто значно перебільшують. Це природні фізіологічні процеси, які, якщо вони проходять без патології, не чинять будь-якого значного впливу на жіночу психіку. Навіть жіночі емоційні переживання, пов'язані з передменструальною напругою й укорінені у фізіології менструального циклу, при детальному вивченні варіюють залежно від того, приходиться цей момент на робочі чи вихідні дні [4, с. 56].

У багатьох культурах прийнято розрізняти чоловічий стиль життя як більш предметний і цілеспрямований, на відміну від більш емоційно-експресивного жіночого стилю. Це пов'язано з особливими функціями жінки-матері і так чи інакше переломлюється у співвідношенні сімейних і позасімейних ролей. Але навіть ці, так би мовити, універсальні риси існують не самі по собі, а в історично конкретній системі суспільних відносин. Ми завжди можемо пояснити будь-які гендерні особливості, спираючись на еволюційну доцільність виникнення саме такої поведінки. Але такі пояснення не є остаточними, адже з принципів історизму й еволюційної доцільності можна пояснити з однаковим успіхом і протилежні речі. Якби чоловіки були, наприклад, більш емоційно-експресивніші від жінок, прагнули дотримуватися принципу моногамності, цьому також можна було б знайти еволюційну доцільність, спираючись на те, що більш емотивні й моногамні чоловіки краще турбуються про своє потомство, яке матиме більше шансів на виживання, і тому саме така їх поведінка є природною.

Нарешті, далеко не всі властивості індивіда, а тим більше особистості диференціюються на "чоловічі" й "жіночі" за принципом "ті" або "інші". Один і той же мозок містить у собі потенційні можливості програмування поведінки щодо як чоловічого, так і жіночого типу, що актуалізуються в процесі індивідуального розвитку залежно від низки умов. Організми не тільки поділяються на чоловічі й жіночі; але всякий чоловічий індивід містить дещо фемінінне, а жіночий – маскулінне начало. Тому нейрофізіологи підкреслюють умовність самого поняття "статевих центрів", що функціонують у межах єдиної нервової системи й забезпечують широку варіативність і розмаїтість індивідуальної поведінки [4, с. 53].

Традиційна патріархальна система диференціації гендерних ролей і пов'язаних з ними стереотипів зазвичай дуже різко відрізняє чоловічі й жіночі види діяльності й особисті якості. При цьому чоловічі й жіночі функції є не просто взаємодоповнюючими, а й ієрархічними: жінці приділяється залежна, підлегла роль, так що навіть ідеальний образ жінки конструювався з погляду чоловічих інтересів. У різних культурах ці розходження освячувалися релігією чи посиланнями на природу і вбачалися непорушними.

За останнє століття становище радикально змінилося. Статевий поділ праці втратив колишню твердість, кількість винятково чоловічих і винятково жіночих занять різко зменшилося, а стосунки жінок і чоловіків стали більш рівноправними. Ці в цілому прогресивні соціальні зрушення викликають зміни і в існуючих гендерних стереотипах, що стали сьогодні менш виразними й полярними. Відбувається руйнування традиційної системи гендерних ролей і відповідних їй культурних стереотипів, що позначається на підвищенні рівня жіночої злочинності й певній тенденції наближення її до чоловічих показників.

Процес жіночої емансипації нерозривно пов’язано із суспільним прогресом і може вважатися криміногенним у такій же мірі, як і цивілізаційні процеси. Перш за все емансипація ґрунтується на високому освітньому рівні жінок, який не лише дає можливості жінці знайти роботу, а й змінює її світосприйняття, звідки необхідність бути зразковою дружиною, завжди привабливою для чоловіків, перестає бути головною метою її життя, а зразки поведінки набувають широкої варіативності. Прихований конфлікт міститься у відсутності відповідних гендерних стереотипів, які компенсували б відкинуті жінками ролі осіб, повністю зосереджених лише на вихованні майбутнього покоління й забезпеченні духовного й емоційного добробуту сім’ї. Може бути, що створення й поширення стереотипів гендерних ролей "відповідального батьківства" дозволило б сучасному суспільству згладити існуючий конфлікт. Адже все частіше нормативні набори соціально позитивних рис чоловіка й жінки перестають здаватися полярними, взаємовиключними, що відкриває можливість найрізноманітніших індивідуальних їх сполучень.

Учинення злочинів жінками не можна приписувати особливій жіночій побудові чи незбагненній психології. Зміна традиційної системи статевих ролей і стереотипів, що відбувається в нашому суспільстві, серйозно впливає на психіку й поведінку чоловіків і жінок. Тверда нормативність і поляризація діяльності й установок поступово поступаються місцем принципу індивідуальності, що залежить від статевої належності індивіда, але аж ніяк не зводиться до неї. Водночас базові ідентифікаційні структури особистості, пов’язані з розмноженням і вихованням наступного покоління, повинні зберігатися в будь-якої здорової особистості. Їх деформація вплине на подальшу філогенетично молодшу соціалізацію, ускладнить адаптацію особистості до оточуючого світу, поставить під загрозу успішне існування самого суспільства.

Таким чином, статево-рольові відмінності особистості, успішність гендерної самореалізації мають певне кримінологічне значення з точки зору мотивації людської діяльності і, зокрема, особливостей детермінації поведінки жінок-злочинниць. Урахування цих базових відмінностей і разом з тим усвідомлення трансформації традиційних гендерних ролей і стереотипів, дотримання принципу рівноправності жінок і чоловіків є необхідними умовами підвищення ефективності заходів щодо попередження як чоловічого, так і жіночого різновидів злочинності.

Список літератури: 1. Антонян Ю.М., Ткаченко А.А. Сексуальные преступления: Науч.-попул. исследование. – М.: Амальтея, 1993. – 320 с. 2. Голоднюк М.Н. Проблемы социального и биологического в женской преступности // Вопр. борьбы с преступностью. – Вып. 37. – М.: Юрид. лит., 1982. – С. 20-26. 3. Ильин Е.П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. – С.-Пб.: Питер, 2002. – 544 с. 4. Кон И.С. Психология половых различий // Вопр. психолог., 1981. – № 2. – С. 47-57. 5. Кримінологія: Навч. посіб. / За заг. ред. О.М. Джужи. – К.: Прецедент, 2004. – 208 с. 6. Ломброзо Ч., Ферреро Г. Женщина преступница и проститутка. – Чебоксары: Изд-во АВАН-И, 1994. – 220 с. 7. Лотоцкая М.Ю. Эмотивная оценка и непроизвольное запоминание слов различной эмоциогенности в норме и при шизофрении // Вісн. Харків. ун-ту.: Зб. наук. пр. – Х.: Вид. центр Харків. нац. ун-ту., 1999. – № 460. – С. 83-88. 8. Майерс Д. Социальная психология / Перев. с англ. – С.-Пб.: Питер, 2000. – 688 с. 9. Меркулова В.О. Психологічні аспекти жіночої насильницької злочинності // Віс. Одес. ін-ту внутр. справ. 1’2001. – Одеса: Одес. ін-т внутр. справ, 2001. – С. 78-84. 10. Хьелл Л., Зиглер Д. Теории личности – С.-Пб.: Питер, 2001. – 608 с.

Надійшла до редакції 02.11.2005 р.

УДК 343.12 О.І. Тищенко, асистентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПОЛОЖЕННЯ УЧАСНИКІВ

СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ ПРИ ОБРАННІ

ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ У ВИДІ ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ

Проблеми визначення й удосконалення процесуального положення учасників судового розгляду при обранні до підозрюваного (обвинувачуваного) запобіжного заходу у виді тримання під вартою на сьогоднішній день недостатньо досліджені у вітчизняній кримінально-процесуальній науці. До того ж непорозуміння зумовлює ще й нечіткість законодавства у цій сфері. Це питання вже було предметом розгляду багатьох науковців-процесуалістів [Див: 2; 6-8]. Разом із тим продовжують точитися дискусії щодо кола осіб, які обов’язково повинні брати участь у судовому засіданні, осіб, участь яких є факультативною, а також їх процесуального положення. Вважаємо, що вирішення цих питань має не тільки теоретичне, а й практичне значення. Указані обставини й обумовлюють актуальність і необхідність цього дослідження.

Зазначимо, що судове засідання при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою має відповідати принципам кримінального процесу. Особи, які беруть участь у судовому засіданні, мають специфічне процесуальне положення. Так, згідно з ч. 5 ст. 1652 Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПК), після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, надані органами дізнання, слідчим, прокурором, допитує підозрюваного чи обвинувачуваного, а при необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з’явився, і виносить постанову. Як бачимо, таке формулювання досить нечітке, воно не повною мірою розкриває позицію законодавця, залишаючи простір для різноманітного його тлумачення та правозастосування.

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р., № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства” у п. 8 зазначає, що в розгляді подання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту участь прокурора, а також підозрюваного, обвинувачуваного, щодо якого надійшло подання, є обов’язковою. Неявка захисника чи законного представника підозрюваного чи обвинувачуваного не перешкоджає розгляду подання, якщо їм було повідомлено про його час і місце [5, с. 8].

Таким чином, участь прокурора у такому судовому засіданні є обов’язковою. Проте деякі науковці дотримуються іншої точки зору, посилаючись на відсутність практичної необхідності в цьому, оскільки прокурор перед направленням подання до суду вже дав на це письмово свою згоду [7, с. 9]. КПК РФ, наприклад, також передбачає норму про необов’язкову участь прокурора. Так, ч. 4 ст. 108 КПК РФ закріплює, що неявка без поважних причин сторін, своєчасно повідомлених про час судового розгляду, не є перешкодою для розгляду подання, за винятком випадків неявки обвинувачуваного.

Вважаємо, що така позиція неминуче призведе до порушення принципу змагальності при розгляді справи. У судовому засіданні прокурор (слідчий) зобов’язаний обґрунтувати необхідність обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою шляхом наведення відповідних доказів, переконливих аргументів і неможливість застосування іншого, більш м’якого запобіжного заходу. За принципом змагальності сторона обвинувачення, обґрунтовуючи необхідність взяття під варту підозрюваного (обвинувачуваного), зобов’язана дати відповідь на всі доводи сторони захисту, якщо остання проти застосування цього запобіжного заходу заперечує.

Принципам змагальності, рівноправності сторін і забезпечення права на захист відповідатиме тільки такий розвиток подій, коли за недоказовістю стороною обвинувачення заявлених підстав для обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту суд буде приймати єдино можливе рішення – про відмову в задоволенні подання.

Закон не потребує обов’язкової участі в суді особи, у провадженні якої перебуває справа. Слідчий (особа, яка провадить дізнання) може не брати участі в судовому розгляді, якщо прокурор не зобов’яже його з’явитися до суду, щоб за його дорученням обґрунтувати подання. Зобов’язати особу, у провадженні якої перебуває справа, бути присутнім на судовому розгляді при обранні запобіжного заходу у виді взяття під варту може й суддя, оскільки, згідно з ч. 5 ст. 1652 КПК в разі потреби суддя бере пояснення в цієї особи. Участь осіб, у провадженні яких перебуває справа, спрямована на більш детальне й аргументоване обґрунтування заявленого подання.

Проте на практиці виникають ситуації, у яких слідчий відмовляється від підтримання заявленого подання, а прокурор наполягає на його підтриманні. КПК не передбачає вирішення такого спірного питання. Як має воно вирішуватися на практиці? З одного боку, ініціатором застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту є слідчий (особа, яка провадить дізнання), а прокурор тільки затверджує це подання, погоджуючись із ним. Виходячи з цього, якщо слідчий відмовляється від підтримання подання, прокурор не вправі в такій ситуації наполягати на подальшому його розгляді, оскільки не він є ініціатором самого подання. Але при обговоренні цього питання деякі практичні працівники не погоджуються з таким рішенням, указуючи на те, що слідчий не має права відмовлятися від підтримання подання і суд повинен виносити єдино можливе рішення – про відмову в застосуванні до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту.

Спробуємо проаналізувати ці дві позиції. Якщо слідчий відмовляється від ініційованого ним подання, то чи може прокурор наполягати на його розгляді? Беручи до уваги процесуальну самостійність слідчого, ч. 1 ст. 114 КПК чітко закріплює, що при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Рішення ж про взяття особи під варту він не може приймати самостійно, бо необхідна згода прокурора. На нашу думку, в цій ситуації слідчий „зв’язаний” підписом прокурора і тому не може самостійно прийняти рішення про відмову від подання, інакше якщо слідчий буде мати право на власний розсуд вирішувати це питання, то навіщо потрібна згода прокурора як допоміжна гарантія від необгрунтованного тримання під вартою? Яка процесуальна сила його згоди в такому разі? Як вбачається, рішення про відмову від підтримання подання може приймати лише прокурор. І хоча це прямо не передбачено КПК, але за аналогією з ч. 3 ст. 264 КПК можна вважати, що в нього таке право є. Ось чому в такому випадку суд повинен прийняти рішення про відмову в застосуванні запобіжного заходу у виді взяття під варту.

Не регламентована законом також участь потерпілого при вирішенні питання про взяття підозрюваного (обвинувачуваного) під варту. Між тим за розширення прав цього учасника кримінального процесу вже висловлювалися деякі вчені-процесуалісти. При цьому вони справедливо, на наш погляд, посилалися на те, що розвиток законодавства в даному напрямку зумовлений принципами змагальності й рівноправності сторін у кримінальному судочинстві, доступу потерпілого до правосуддя [1, с. 306; 6, с. 30].

З нашої точки зору, потерпілий має бути обов’язковим учасником судового засідання при розгляді питання про обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту, якщо це стосується фактів, на підставі яких обирається запобіжний захід. При цьому участь потерпілого може мати прояв у доказуванні факту реальності загрози його життю, здоров’ю тощо, яка надходить від підозрюваного (обвинувачуваного). У зв’язку з цим потерпілий повинен також мати право на отримання копії постанови слідчого, прокурора, судді про застосування (скасування або зміну) будь-якого з перелічених у законі запобіжних заходів.

З огляду на зміст ч. 5 ст. 1652 КПК участь захисника у судовому засіданні при розгляді подання органу дізнання, слідчого про застосування щодо підозрюваного (обвинувачуваного) запобіжного заходу у виді взяття під варту не є обов’язковою. На жаль, така позиція залишилась і в ч. 3 ст. 138 проекту КПК України, у якій зазначено, що суддя вислуховує думку захисника, якщо він з’явився. Видається, що законодавець у цій нормі допустився істотної суперечності. Але, як слушно зазначають І.Л. Трунов і Л.К. Трунова, оскільки в розгляді подання бере участь прокурор, який підтримує перед судом точку зору про необхідність застосування взяття під варту, тобто виконує функцію обвинувачення, в обов'язковому порядку повинен брати участь і захисник [8, с. 142].

Як справедливо, на нашу думку, зазначає І. Ю. Гловацький, необхідно передбачити в даній нормі обов’язок суду з’ясувати ставлення підозрюваного (обвинувачуваного) до надання йому професіональної допомоги адвоката. Тоді на початкових етапах процесу було б попереджено грубі порушення права особи на захист. Не містить норма навіть вимоги з’ясування судом, чи обов’язковою є участь адвоката в конкретній кримінальній справі [2, с. 154].

На думку М.О. Колоколова, участь захисника при розгляді судом подання про застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту є обов’язковою. Якщо захисник не бере участі у справі або його своєчасна явка неможлива, в суд повинна бути забезпечена явка чергового адвоката [3, с. 13]. Але така позиція викликає деякі зауваження. І ось чому. Конституція й КПК України наділяють підозрюваного (обвинувачуваного) правом користування допомогою захисника (у тому числі безкоштовно) у випадках, передбачених законом (ст. 59 Конституції, ч. 4 ст. 47 КПК). Вибір захисника підозрюваним чи обвинувачуваним – важлива гарантія забезпечення цим учасникам права на захист. Проте це не тільки юридично значимий акт. У ньому присутнє й етичне начало, що виражається в наявності взаємодовіри у сторін, які укладають договір на ведіння справ. Довіра є обставиною, яка значною мірою обґрунтовує нормальний розвиток відносин захисника і підзахисного в перебігу кримінального судочинства. Перетворення цього права на обов'язок спотворює, на наш погляд, саму сутність довірчих взаємовідносин обох сторін. Вважаємо, що в тих випадках, коли при розгляді подання про обрання підозрюваному (обвинувачуваному) запобіжного заходу у виді взяття під варту явка в судове засідання запрошеного захисника неможлива, а від призначеного в порядку ст. 47 КПК захисника підозрюваний (обвинувачуваний) відмовився, суддя, роз’яснивши наслідки такої відмови, може розглянути це подання без участі захисника. Виняток становить ст. 45 КПК, яка передбачає випадки обов’язкової участі захисника у кримінальному процесі. Зрозуміло, що в таких випадках навіть при відмові підозрюваного (обвинувачуваного) від захисника подання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту не може розглядатися судом без його участі. У порядку констатації зазначимо, що це питання справедливо вирішено в постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 5 березня 2004 р., № 1 “Про застосування судами норм кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації”, у п. 7 якого передбачено: “якщо ж участь захисника в судовому засіданні відповідно до вимог ст. 51 КПК РФ є обов'язковою, але запрошений підозрюваним чи обвинувачуваним захисник, будучи належним чином сповіщеним про місце і час судового засідання за розглядом подання в порядку статті 108 КПК РФ, в суд не з'явився, дізнавач, слідчий або прокурор згідно з ч. 4 ст. 50 КПК вживає заходів до призначення захисника. У такому разі суд виносить постанову про продовження строку затримання відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 108 КПК РФ. Після призначення захисника до вказаного в постанові судді строку суд за участю сторін розглядає подання по суті” [4].

Вбачається, що, безумовно, сприяло б забезпеченню права кожного на свободу й особисту недоторканність формування практики обов’язкової участі захисника в судовому розгляді подання про обрання до підозрюваного (обвинувачуваного) запобіжного заходу у виді взяття під варту. Виходячи з принципу змагальності кримінального процесу й рівності сторін (ст. 161 КПК України), оскільки законодавець визнає участь прокурора при розгляді судом подання про застосування щодо підозрюваного (обвинувачуваного) запобіжного заходу у виді взяття під варту обов’язковою, то й участь захисника повинна бути обов’язковою, зрозуміло, за винятком відмови підозрюваного (обвинувачуваного) від захисту.

За змістом статей 1652 та 1653 КПК, розглядаючи подання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту, суддя повинен допитати підозрюваного (обвинувачуваного) після доставки в суд. Його участь є обов’язковою, тому розгляд такого подання за відсутністю підозрюваного (обвинувачуваного) є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Слід відмітити, що з проведеного аналізу практики видно, що судді суворо дотримуються вимоги закону щодо забезпечення особистої присутності підозрюваного (обвинувачуваного).

На нашу думку, в судовому розгляді при вирішенні питання про обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту можуть брати участь також інші особи. Наприклад, доцільна участь свідків з огляду на те, що вони можуть повідомити про факти, які мають значення для правомірного вирішення питання про обрання до особи цього запобіжного заходу. У випадках затримання підозрюваного, у якого є неповнолітні діти, можуть брати участь представники органів опіки й піклування. У разі затримання неповнолітнього підозрюваного можуть брати участь його батьки чи законні представники. Якщо затримана особа не володіє мовою, якою провадиться судочинство, згідно з ч. 2 ст. 19 КПК їй забезпечується право виступати в суді рідною мовою й користуватися послугами перекладача, тобто у судовому засіданні може брати участь перекладач. З урахуванням різноманітності випадків вичерпний перелік факультативних учасників передбачити неможливо. Вважаємо, що метою участі цих осіб у даному процесі є забезпечення об’єктивного і правомірного вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу в виді взяття під варту.

Підводячи підсумок викладеного, пропонуємо класифікувати учасників судового розгляду при вирішенні питання про обрання до особи запобіжного заходу у виді взяття під варту на обов’язкових (прокурор, особа, щодо якої обирається цей запобіжний захід, захисник, потерпілий) і факультативних учасників (особа, у провадженні якої перебуває справа, свідки, перекладач, представники органів опіки й піклування, батьки та ін.).

Дана стаття присвячена висвітленню лише окремих проблем процесуального положення учасників судового розгляду при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Безумовно, порушені питання потребують удосконалення на законодавчому рівні й подальшого наукового розгляду.

Список літератури: 1. Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. – М.: Изд-во “Юрлитинформ”, 2004. – 510 с. 2. Гловацький І.Ю. Діяльність адвоката-захисника у кримінальному процесі: Навч. посібник. – К.: Атака, 2003. – 352 с. 3. Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования: Учеб. пособ. – М.: ЮНИТИ – ДАНА, Закон и право, 2004. – 303 с. 4. О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Пост. Пленуму Верхов. Суда РФ от 05. 03. 2004 г., № 1 // Законность. – 2004. – 25 марта. – № 5. – С. 57-64. 5. Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства: Пост. Пленуму Верхов. Суду України від 25.04.03 р., № 4 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2003. – № 3. – С. 6-10. 6. Савенко М. Деякі питання застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в стадії досудового слідства // Юрид. вісн. України. – 2004. – № 24. – С. 29-32. 7. Санін В. Взяття під варту: спірні питання // Юрид. вісн. України. – 2004. – № 20. – С. 9. 8. Трунов І.Л., Трунова Л.К. Меры пресечения в уголовном процессе. – С.-Пб.: Юрид. Центр Пресс, 2003. – 356 с.

Надійшла до редакції 28.11.2005 р.

УДК 343.985 А.В. Реуцкий, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ ИЗГОТОВЛЕНИЯ

И ОБОРОТА ПЛАТЕЖНЫХ КАРТОЧЕК

(ОБСТАНОВКА, ВРЕМЯ, МЕСТО)

При расследовании преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек важное значение имеют такие элементы криминалистической характеристики, как обстановка, место и время. В криминалистической литературе по-разному определяется обстановка совершения преступления. В её содержание отдельные ученые вносят территориальные, климатические, демографические и иные специфические черты региона, в котором совершено преступление, а также обстоятельства, характеризующие место, время и иные особенности [9, с. 94], другие рекомендуют учитывать административно-территориальное, географическое и экономическое расположение регионов, их социально-экономическую характеристику, специфику отдельных участков местности, границы охвата территории в ходе реализации преступного намерения, национальный состав населения, его обычаи и традиции [8, с. 35].

Н.П. Яблоков обстановку совершения преступлений определяет как систему различного рода взаимодействующих между собой объектов, явлений и процессов, характеризующих место и время, вещественные, природно-климатические, производственно-бытовые и иные условия окружающей среды, особенности поведения непрямых участников противоправного события, психологические связи между ними и другими обстоятельствами объективной реальности, сложившиеся (независимо от воли участников) в момент преступления, влияющие на способ его совершения и механизм, проявляющиеся в различного рода следах, позволяющих судить об особенностях этой системы и содержании преступления [11, с. 38, 39].

В.И. Куликов предложил включить в содержание обстановки совершения преступления только те элементы окружающей преступника среды, которые (а) непосредственно окружали преступника, (б) были использованы им для достижения преступных целей, (в) сыграли определенную роль в событии преступления, (г) оказали влияние на формирование какого-либо структурного элемента преступления, (д) учитывались или охватывались сознанием преступника [6, с. 15].

Применительно к преступлениям в кредитно-финансовой сфере О.П. Бущан выделил следующие элементы обстановки совершения преступлений: а) вид и условия работы банка, б) правовой и технологический процессы кредитных операций, в) систему учета и отчетности, г) условия хранения, порядок движения денежных средств и ценных бумаг, д) документацию и документооборот; е) банковский контроль [3, с. 52].

Следует согласиться с В.Е. Коноваловой в той части, что обстановка представляет собой своего рода поле деятельности (действий) преступника, которое тот избирает заранее либо оказывается в нем случайно. В каждом из случаев обстановка играет разную роль: в одних, будучи подготовленной, способствует совершению преступления, в других может иметь как позитивное, так и негативное значение в зависимости от того, насколько она помогает осуществлению преступных намерений или препятствует их реализации [4, с. 30].

Отдельные аспекты обстановки преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек рассматривали такие ученые-криминалисты, как Т.И. Абдурагимова, П.С. Берзин, С.А. Машин, И.Л. Кострицький, и др. [1, 2, 5, 7]. Однако этот структурный элемент криминалистической характеристики данного вида преступлений остается малоизученным.

Как представляется, в понятие обстановки совершения преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек следует внести материальную среду, техническую оснащенность, систему учета, документацию, технологию проведения расчетов по платежным карточкам, использование компьютерной техники, современных методов учета, электронной связи с корреспондентами банка и т.д.

Совершение вышеназванных преступлений, несомненно, связано с отсутствием надлежащей обстановки и условий осуществления операций по платежным карточкам, имеет объективный характер и не всегда зависит от стремления руководителей банка обеспечить соответствующий требованиям безопасности уровень работы. Субъективный характер отрицательных явлений связан с заинтересованностью определенных лиц в создании помех для нормальной деятельности, используемых в криминальных целях.

По нашему мнению, обстановка преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек характеризуется определенной информацией о состоянии правового регулирования безналичных расчетов с использованием платежных карточек в финансовых системах разных стран и их слабых мест, позволяющих преступникам осуществлять задуманное.

Обстановка совершения преступлений данного вида характеризуется такими факторами, как отсутствие

1) законодательной и нормативной базы по платежным карточкам: до последнего времени не было нормативных документов, обеспечивающих эффективное регулирование порядка выпуска и обращения данных платежных средств, хотя необходимость в этом назрела давно;

2) специально ориентированных на платежные карточки служб безопасности в банках – членах платежных систем;

3) опыта борьбы с преступлениями в сфере изготовления и оборота платежных карточек и необходимых знаний по обеспечению безопасности у специалистов созданных служб;

4) готовности правоохранительных органов к выявлению и пресечению мошенничества;

5) подразделений и специалистов по выявлению преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек;

6) необходимого взаимодействия служб безопасности банков между собой, со службами безопасности платежных систем, правоохранительными органами. Нередко банки и другие кредитные учреждения, сталкиваясь в процессе работы с поддельными платежными карточками, а также иными платежными документами, даже неся значительные убытки, не информируют об обнаруженных фактах правоохранительные органы, опасаясь, что информация может стать известна широкому кругу населения и отпугнет действующих или потенциальных клиентов. В связи с этим правоохранительные органы не имеют возможность своевременно отреагировать на факты преступных посягательств.

7) достаточного опыта у персонала, обслуживающего держателей платежных карточек;

8) должного обучения кадров на всех этапах работы с платежными карточками;

9) а также резкое увеличение круга специалистов в отрасли компьютерных технологий, повышением их квалификации.

Обстановку, в которой совершаются преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек, характеризуют также недостатки организации работы в банках:

– отсутствие надлежащего контроля доступа сотрудников банка, не имеющих соответствующих полномочий к управлению компьютером, используемым в банке как автономно, так и в качестве удаленной рабочей станции банковской компьютерной сети для дистанционной передачи данных первичных бухгалтерских документов в процессе осуществления финансовых операций;

– халатность сотрудников банка при выполнении требований по использованию средств вычислительной техники, что позволяет злоумышленнику свободно их использовать в качестве орудия совершения преступления;

– низкий уровень прикладного программного обеспечения банковских компьютерных сетей, которое не имеет контрольной защиты, позволяющей осуществить проверку соответствия и правильности вводимой информации;

– несовершенство парольной защиты (или недостаточная степень защищенности) от несанкционированного доступа к информационным ресурсам банка, которая не в состоянии совершить достоверной идентификации и аутентификации пользователя;

– отсутствие должностного лица, отвечающего за режим конфиденциальности банковской информации и ее безопасности в части защиты от несанкционированного доступа;

– нечеткая система допуска по категориям персонала к документации строгой финансовой отчетности, в том числе находящейся в машинной форме;

– отсутствие договоров (контрактов) с сотрудниками банка по вопросам неразглашения коммерческой и служебной тайны [13];

– слабый контроль за содержанием создаваемых в течение рабочего дня документов на машинных магнитных носителях информации;

– неофициальное предоставление сотруднику возможности выполнения посторонней работы, игр во внерабочее время и пр.;

– не разграничение доступа к компьютерной информации сотрудников банка;

– предоставление неконтролируемого доступа в сеть Интернет;

– отсутствие структурного подразделения или сотрудника, обязанностью которого является установка программного обеспечения, контроль работоспособности программ, обеспечение антивирусной защиты кредитно-финансовой организации;

– использование контрафактных компьютерных программ, необеспеченных технической поддержкой фирм-производителей [10, с. 7].

Время с позиций методики расследования отдельных видов преступлений позволяет выяснить очередность развития исследуемых явлений и процессов. Его значение времени как элемента криминалистической характеристики определяется его избирательностью в отношении отдельных категорий преступлений [4, с. 28]. Совершение преступлений в сфере изготовления и оборота платежных карточек определяется временем и режимом работы кредитно-финансовых учреждений, обслуживающих расчеты по платежным карточкам, магазинов, кафе, баров, казино и других предприятий, принимающих к оплате платежные карточки. Они работают, как правило, с 8 до 18 часов, процессинговые центры, обслуживающие покупки в Интернете и банкоматы, – круглосуточно.

Однако здесь есть определенная специфика: процессинговый центр, в основном, перечисляет средства продавцу каждые две недели, преступники совершают покупки в Интернете до 15 числа месяца, так как 5-6 числа следующего месяца владельцу карточки приходит счет, включающий все расходы за месяц. В связи с тем, что банки ввели мониторинг снятия наличных в банкомате и ограничение на максимальную сумму, которую можно списать со счета за сутки, преступники, овладев кодом, карточкой или сделав ее дубликат, обычно снимают деньги со счета за 5 минут до полуночи. А спустя еще 5 минут повторяют операцию, нанося двойной удар по счету клиента [12]. Время совершения кражи платежной карточки играет решающую роль, так как известны случаи, когда преступники уже через 40-50 мин. после совершения кражи полностью «обнуляли» счет ее владельца.

Относительно места совершения этого вида преступлений, следует отметить, что совершаются кражи платежных карточек ворами-карманниками чаще всего в местах массового скопления состоятельных людей, особенно иностранцев: на концертах, в том числе проводимых под открытым небом, в кинотеатрах, в местах экскурсий, на презентациях, в больших супермаркетах, магазинах, торгующих дорогой одеждой, ресторанах и пр. Преступления с использованием поддельных платежных карт и слипов совершаются в основном в крупных магазинах в центре города и магазинах, торгующих дорогой одеждой – около 60%; в казино – 10,42%, на автозаправочных станциях – 5,82 %, получение денег через банкомат – 19,47%, в барах, ресторанах – 5,06%.

В то же время из опроса сотрудников различных банков (36 человек) и страховых компаний, страхующих операции с платежными карточками (17 человек), установлено, что наибольший ущерб банкам причиняют массовые «атаки» (т.е. попытки получить деньги) через банкоматы, расположенные за границей, как правило, в Южной Америке и странах Юго-Восточной Азии, осуществляемые одновременно в десятках точек, иногда в разных странах с использованием поддельных платежных карточек российских банков-эмитентов. Такие операции, как правило, достаточно быстро выявляются службами безопасности самих банков и пресекаются, однако эти преступления практически не раскрываются [1, с. 55].

Наиболее предпочтительным местом изготовления поддельных платежных карточек являются производственные помещения фирм, имеющих лицензию на изготовление платежных карточек и, естественно, материалы, а также соответствующее полиграфическое, множительное, звукозаписывающее и иное оборудование.

Подделка платежных карточек может осуществляться в жилых и подсобных помещениях по месту жительства изготовителей или других участников организованной группы преступников, при условии, что они имеют необходимые материалы и оборудование.

При совершении преступлений с реквизитами платежной карточки через Интернет в связи с принимаемыми преступником мерами маскировки расположения компьютера, с которого он совершает преступления, в качестве места происшествия должны быть признаны, кроме помещения, где производились действия по изготовлению документа на машинном носителе информации все помещения, в которых располагаются связанные в сеть компьютеры, использовавшиеся преступником при осуществлении преступных действий. Задача установления места происшествия в этом случае носит неочевидный характер и может быть решена только с участием специалиста в области компьютерных технологий.

Данные элементы криминалистической характеристики являются исключительно важными в понимании механизма преступления, поскольку без представления об обстановке, времени и месте совершения этого вида преступлений расследование становится весьма затруднительным. Данные об обстановке по окончании расследования могут быть обобщены для обоснования представления следователя об условиях, способствовавших совершению преступления.

Список литературы: 1. Абдурагимова Т.И. Расследование изготовления, сбыта и использования поддельных пластиковых карт – М.: Право и закон, 2001.– 128 с. 2. Берзин П.С. Проблеми кваліфікації банківських комп’ютерних злочинів // Держава та регіони – 2003. – № 17. – С. 75-87. 3. Бущан О.П. Криминалистическая характеристика и основные положения расследования преступлений, совершаемых посредством кредитных банковских операций: Дис. … канд. юрид. наук – Х., 1995. – 178 с. 4. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 5. Кострицький И.Л. Основні форми і засоби злочинних посягань із використанням платіжних карток // Вісн. Одес. ін. внут. справ – 2001. – № 1. – С. 129-135. 6. Куликов В.И. Обстановка совершения преступлений и ее криминалистическое значение: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1983. – 24 с. 7. Машин С.А. Преступные метамарфозы банковских пластиковых карточек // Человек и закон – 2000. –№ 8 – С.15-19. 8. Облаков А.Ф. Криминалистическая характеристика преступлений и криминалистические ситуации. – Хабаровск: ВШ МВД СССР, 1985. – 86 с. 9. Образцов В.А. О криминалистической классификации преступлений // Вопр. борьбы с преступностью. – Вып. 33. – М.,1978. – С. 94. 10. Сергеев В.А. Изготовление и сбыт поддельный денег, ценных бумаг, пластиковый карт и иных платежных документов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2004. – 22 с. 11. Яблоков Н.П. Обстановка совершения преступления. Его криминалистическая характеристика // Криминалистическая характеристика преступлений. – М.: Изд-во МГУ, 1984. – С. 38-39. 12. Ямбулатова Н. Британские власти с тревогой отмечают резкий рост преступлений, связанных с банкоматами // http://www.crime-research.ru/news/30.11.2005/2323 13. Ямбулатова Н. Растет число хищений денег с применением компьютерных технологий // http://www.crime-research.ru/news/18.11.2005/2269

Надійшла до редакції 09.11.2005 р.

УДК 343.98 С.А. Удовиченко, заместитель прокурора,

г. Полтава

СПОСОБЫ ХИЩЕНИЙ В БАНКОВСКИХ СТРУКТУРАХ

В настоящее время в деятельности правоохранительных органов привлекают внимание хищения, совершаемые в банковских структурах лицами, выполняющими в них должностные функции. Они совершают хищения путем присвоения, растраты либо злоупотребления служебным положением. Внедрение в системы банковских операций и их изучение позволяет этим лицам обнаруживать каналы (способы), способствующие в течение длительного времени беспрепятственно изымать значительные суммы, скрываемые применением определенных банковских методик. Знание последних дает возможность уходить от контрольных проверок, создавая видимость благополучия и финансового порядка [4, с. 295, 296]. Такие хищения имеют место как в крупных банках, так и в многочисленных филиалах, где уровень операций предполагает отсутствие возможности обнаружения совершения и сокрытия присвоения денежных средств и других способов совершения преступных действий.

Этой проблемой занимались О.П. Бущан, В.А. Журавель, В.Е. Коновалова, Г.А. Матусовский [См.: 1; 2; 3].

Расследование любого вида преступлений, в том числе и хищений в банковских структурах, предполагает использование их криминалистической характеристики, элементы которой, их знание и характер взаимосвязей способствуют наиболее быстрому и эффективному расследованию. Значительная роль при использовании криминалистической характеристики как своеобразного алгоритма расследования преступления принадлежит такому ее элементу, как способ совершения преступления, который сосредоточивает в себе множество данных, помогающих определению личности преступника, способа сокрытия преступления, комплекса следов (следовой картины), выявлению таких показателей, как время и обстановка, в которых совершалось преступление. Названные связи, именуемые в теории и практике расследования корреляционными, т.е. находящимися в зависимости, позволяют с достаточной степенью вероятности определить характер совершенного преступления и лиц, его совершивших.

В этом заключается главная роль криминалистической характеристики и такого ее элемента, как способ совершения преступления. Сложность расследования хищений путем использования банковских операций состоит в том, что подобные операции обладают определенной спецификой, поэтому производство таких следственных действий, как допрос подозреваемых, осмотр документов и компьютерной техники, осуществляется с участием специалиста.

В банковских структурах хищения денежных средств совершаются многочисленными способами; нередко они организовываются лицами, выполняющими должностные функции в банке (начальником или специалистом кредитного управления, начальником обособленного банковского отделения, кассирами и др.) [См.: 1]. Названные лица совершают преступления чаще всего в сговоре с теми, кто оформляет необходимую документацию, имеет связь с клиентами и потому знает преступную схему хищений.

Наиболее типичными способами хищений являются следующие:

1) фиктивное событийное кредитование, сущность которого заключается в массовой выдаче небольших кредитов в сумме до 10000 грн. на события, связанные со свадьбой, крупной покупкой (автомобиль, квартира), похоронами и пр. Схема хищений состоит в том, что погашение процентов по кредитам, выданным ранее, производится за счет последующих кредитов. Такие хищения наиболее часто встречаются в обособленных отделениях банка, где ослаблен контроль со стороны головного банка.

Так, начальник кредитного отдела Чутовского территориального отделения КБ «ПриватБанк» Д., вступив в преступный сговор с начальником и кассиром отделения, построил «кредитную пирамиду» путем выдачи большого количества кредитов в сумме до 10000 грн. по упрощенной схеме с использованием событийного кредитования, не требующего оформления залога и других видов обеспечения. Погашая проценты по предыдущим фиктивным кредитам следующими кредитами и таким образом укрывая проблемные кредиты от контроля головного банка, Д. после выдачи 70 кредитов присвоил последний цикл событийных кредитов на общую сумму 200000 грн., после чего совершил попытку скрыться;

2) к числу способов хищения относятся имеющие место хищения, совершаемые группой лиц, в число которых входят как работники банка, так и сотрудники других структур, осуществляющие сельскохозяйственную или иные виды коммерческой деятельности. Схема хищения здесь представлена следующим образом: полученные в сговоре с работниками банка кредиты по фиктивным документам для осуществления хозяйственной деятельности (в большинстве случаев тоже фиктивной) в последующем обналичиваются и распределяются между участниками группы расхитителей.

Обратимся к примеру из практики. Начальник кредитного управления Полтавского филиала «Укрэксимбанк» П., вступив в преступный сговор с директором и юрисконсультом филиала, выдал по фиктивной документации и под фиктивную сельскохозяйственную деятельность ЧП «Зодиак» кредит в размере 1800000 грн., который в последующем при помощи директора ЧП «Зодиак» обналичил и распределил между участниками преступной группы. В качестве вознаграждения последнему была предоставлена возможность реализовать банковское залоговое имущество (в частности, сельскохозяйственную продукцию) по заниженной стоимости;

3) способом, который на сегодняшний день встречается реже других, но имеет стойкую тенденцию к учащению, является хищение, совершаемое путем выдачи фиктивных потребительских кредитов на приобретение товаров с последующей незаконной конвертацией в наличные деньги и передачей организаторам хищения.

Например, начальник Территориального безбалансового отделения № 2 Полтавского филиала КБ «Аваль» О., используя фиктивную документацию, провел 22 потребительских кредита на приобретение бытовой техники в ООО «Авид». В последующем при содействии его директора денежные средства в сумме 28000 грн. он перевел в наличную форму и присвоил;

4) одним из наиболее распространенных способов хищений, применяемых непосредственно сотрудниками банка, являются хищения денежных сумм с расчетных счетов клиента. В таких случаях деньги переводятся на другие (чаще специально открытые расхитителем) расчетные счета по подложным платежным поручениям и затем обналичиваются. Для маскировки незаконного перевода денег со счетов клиентов на другие счета расхитители вносят подложные записи в подлинный документ о проведении по безналичному расчету. При этом расхитители вынуждены изготавливать также подложные документы, якобы подтверждающие проведение банком операции по безналичному расчету (копии платежных документов, оборотных ведомостей, чеки о транзакциях). Следует отметить, что указанный выше способ хищения наличности через кассу может применяться для изъятия наличности не только с реально существующих, но и с фиктивных счетов в банке.

Еще один пример из практики. Хищения денежных средств в период с марта 2001 г. по апрель 2003 г. совершил работник филиала одного из коммерческих банков г. Кременчуга Н. Для этого он вносил «задним» числом исправления в лицевые счета вкладчиков, фиксируя в них фиктивные суммы от 2-х до 40 тыс. грн. Затем производил начисление денег по процентным ставкам на общую сумму. Образовавшуюся разницу между процентными ставками по реальным и фиктивным вкладам Н. перечислял на фиктивные лицевые счета. Для получения наличных денег из кассы филиала банка он выписывал фиктивные расходные кассовые ордера о снятии вкладчиками денег с указанных выше счетов. В этих ордерах Н. подделывал подписи несуществующих вкладчиков и, используя свои доверительные отношения с другими работниками банка, получал в кассе наличные деньги;

5) наряду с этими способами в практике расследования хищений в банковских структурах выявлены и другие, так называемые «мелкие» способы, которые совершаются чаще всего сотрудниками банка, имеющими доступ к денежным средствам (в основном кассирами). Среди них возможно назвать следующие:

а) изготовление «кукол» в ранее сформированных пачках банкнот путем замены купюрами меньшего номинала;

б) извлечение из уже сформированных пачек определенного количества купюр;

в) неоприходование или неполное оприходование поступивших денежных средств и создание за счет этого излишка, который в последующем похищается;

г) округление сумм счетов путем использования специальных компьютерных программ. Вследствие массовости таких операций образуется излишек, который в последующем похищается;

д) использование поступивших средств (либо их части) путем несвоевременного их зачисления на счета клиента с целью получения процентов при противоправном размещении на личном депозите преступника или другом противоправном временном использовании средств.

Следует отметить, что названные виды хищений денежных средств возможны при отсутствии контроля за деятельностью сотрудников банка, а также за работой компьютерной техники, деятельностью по выдаче различного вида кредитов, работой с наличными денежными средствами, своевременностью оформления банковских операций и их тщательностью. В этом отношении контроль должен осуществляться головным банком, а также контролирующими органами, как правило, не реже одного раза в квартал. Особенно важно, чтобы контролирующие функции осуществляли лица высокой квалификации, имеющие значительный опыт в банковской деятельности.

Определенный интерес в борьбе с банковскими хищениями представляет так называемая банковская тайна – система запретов при осуществлении банковских операций, обеспечивающих прерогативу банковской деятельности по сравнению с другими банками. Понятие «банковская тайна» давно существует в европейских государствах. С ее помощью охраняется тайна счетов, банковских операций, расчетов и т. п. Данные банковской тайны можно использовать для многочисленных способов хищений, прикрытых ею. Поэтому следует знать, что правоохранительные органы в своих должностных интересах могут и должны получать необходимые сведения даже в тех случаях, когда они закрыты специальным банковским регламентом. Такие требования, оговоренные в нормативных актах многих государств, имеют в виду широкую возможность для различных злоупотреблений [См.: 2].

Основным направлением предупреждения хищений в банковских учреждениях является обеспечение режима работы банка в точном соответствии с нормативно-правовыми актами. Это позволяет сотрудникам избежать случайных ошибок, максимально затрудняет совершение и маскировку противоправных посягательств. В частности, с целью установления персональной ответственности специально оговоренной нормой сотрудникам запрещается передоверять выполнение порученной работы с ценностями другим лицам, как и выполнять работу, не входящую в круг их обязанностей, а также совмещать операционные и учетные функции – непосредственно выполнять поручения клиентов по проведению операций с денежной наличностью по их счетам в банковском учреждении и принимать от них непосредственно документы на взнос или на получение денег, минуя операционных работников. Работники обязаны строго исполнять соответствующие инструкции, правила и приказы, регламентирующие порядок хранения ценностей и бланков строгой отчетности, ведения учетной и отчетной документации. Они подписывают обязательство о полной материальной ответственности за доверенные им деньги и ценности.

Руководство банка должно организовывать соответствующее обучение сотрудников приемам безопасной работы, систематически информировать о наиболее распространенных и вновь выявленных способах хищения, обеспечивать постоянный контроль за исполнением организационно-распорядительных документов и нормативных документов.

Осуществление указанных мероприятий начинается с подготовки (а) соответствующих приказов и распоряжений руководителя банка о назначении должностных лиц, ответственных за сохранность денежных средств и ценностей, (б) договоров о полной материальной ответственности, (в) договоров о коллективной (бригадной) материальной ответственности.

Важную профилактическую роль играет также систематический контроль за порядком выполнения банковских операций. Наиболее полной и эффективной мерой такого контроля является периодическое проведение внутренних ревизий и аудиторских проверок с обязательным выполнением всех требований специально разработанной в банке методики. Названная деятельность будет способствовать устранению причин и условий, способствующих хищениям в банковских структурах [См.: 3, с. 106-104].

В перспективе развития рассматриваемой тематики проводится исследования по профилактике этого вида преступлений.

Список литературы: 1. Бущан О.П. Криміналістична характеристика та основні положення розслідування злочинів, скоєних шляхом кредитних банківських операцій: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 1995. – 20 с. 2. Коновалова В.Е. Банковская тайна и пределы ее использования // Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью: Тезисы докл. – Краснодар: Кубан. ун-т, 2000. – 306 с. 3. Криміналістична профілактика економічних злочинів: Наук.-практ. посіб. / За ред. В.А. Журавля. – Х.: Харків юридичний, 2006. – 270 с. 4. Матусовский Г.А. Экономические преступления: Криминалистический анализ. – Х.: Консум, 1999. – 309 с.

Надійшла до редакції 13.12.2005 р.

УДК 342.5 К.О. Закоморна, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, г. Харків

ПРАВОВІ Й СОЦІАЛЬНІ ГАРАНТІЇ

ДІЯЛЬНОСТІ ДЕПУТАТА ПАЛАТИ ПАРЛАМЕНТУ

(НА ПРИКЛАДІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН)

Прийнятий Верховною Радою України Закон України Про внесення змін до Закону України “Про статус депутатів місцевих рад” був підписаний Президентом України В.А. Ющенко 8 вересня 2005 р. [7, с. 2]. Внесені зміни надають депутатам місцевих рад низку правових гарантій їх діяльності. Зокрема, їх не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, арештовано або піддано заходам адміністративного стягнення, що накладаються в судовому порядку без попереднього розгляду питання місцевими радами.

Проблема існування в народних обранців усіх рівнів особливих привілеїв, які відрізняють їх від звичайних громадян, завжди викликала гострі дискусії в суспільстві. Тому не випадково, Президент України В.А. Ющенко у своєму виступі наголосив на необхідності поцікавиться в Конституційного Суду України запитанням: “Народний депутат – це спеціальна особа чи рядовий громадянин?”. На його думку, власники мандатів такі ж звичайні персони, як і їх виборці [3, с. 2]. У цьому зв’язку необхідно визнати справедливість висловлення Президента України. Так, ще на початку ХХ ст. відомий правознавець Л. Шалланд зауважував: якщо імунітет є лише засіб, а не мета, розмір привілеїв повинен знаходитися в тісному зв’язку з умовами політичного й соціального життя кожної даної країни [12, с. 5]. На жаль, у країнах, де тільки проходить процес становлення засад правової й демократичної держави (а Україна не є винятком) завжди знаходяться особи, які від депутатського мандата очікують отримати власну користь. У той же час у країнах розвиненої демократії депутат – це представник народу, який забезпечує його інтереси в органах публічної влади, тому й надання державою народним обранцям правових і соціальних гарантій вважається обгрунтованим.

Інститут гарантій діяльності депутата парламенту має досить давню історію. Учені пов’язують існування депутатських привілеїв з давньогерманським інститутом вічового миру [11, с. 7]. Перші спроби їх правового закріплення були здійснені в Іспанії на початку ХІV століття: у 1328 р. король Іспанії видав закон про особисту безпеку осіб, які знаходяться у Кортесах [11, с. 13].

На сучасному етапі в усіх зарубіжних країнах, де працюють загальнонаціональні представницькі органи влади, депутати палат мають низку правових і соціальних гарантій при виконанні своїх повноважень. Як правило, до них входять: вільний мандат депутата, депутатський імунітет, депутатський індемнітет, збереження за депутатом його попереднього місця роботи, наявність штату помічників тощо. Перелічені привілеї встановлені в конституціях держав або у спеціальних законах.

У рамках розгляду такої правової гарантії діяльності депутата, як вільний мандат, слід погодитися з В.М. Шаповалом, який указує на його позитивні якості й переваги. Такий мандат, зазначає вчений, якнайповніше забезпечує можливості для депутатів вирішувати питання, віднесені до компетенції вищого представницького органу. Він надає їх діяльності політичного характеру і не зводить її до рівня роботи уповноважених з місцевих справ [13, с. 67].

Принцип вільного мандата знайшов своє закріплення ще в перших конституціях. Конституція Бельгії (1831 р.) у гл. 1 “Про федеральні палати” (ст. 42) фіксує, що члени обох палат представляють націю, а не лише тих, хто їх обрав [2, с. 114]. Конституція Великого Герцогства Люксембург (1868 р.) у розд. 4 (ст. 50) проголошує, що Палата депутатів представляє країну. Депутати голосують незалежно від своїх виборців, керуючись тільки загальними інтересами Великого Герцогства [2, с. 461]. Вільний мандат отримав свій розвиток і в нових конституціях. Так, у Конституції Іспанії (1978 р.) у розд. 3 “Про Генеральні кортеси” (ст. 67) говориться, що члени Генеральних кортесів не пов’язані імперативним мандатом [2, с. 385].

Із вищенаведеної ст. 67 Конституцій Іспанії можна зробити висновок, що вільний мандат є антиподом імперативному. У конституційному праві останній передбачає представлення депутатом інтересів виборців округу, від якого він балотувався на виборну посаду, а також їх можливість достроково відкликати свого обранця, якщо він не виконує їх наказів. (До речі, інститут імперативного мандату зберігся в Республіці Бєларусь).

У Законі “Про статус депутатів Палати представників, членів Ради Республіки Бєларусь” від 4 листопада 1998 р. встановлюється перелік обов’язків депутата, члена Ради Республіки підтримувати постійний зв’язок зі своїми виборцями, трудовими колективами і громадськими організаціями, які розташовані на території виборчого округу чи адміністративно-територіальної одиниці і брати участь в організації населення чи трудових колективів на виконання наказів громадян. У цьому Законі визначаються підстави й порядок відкликання депутата, члена Ради Республіки. Відкликання депутата можливо, якщо той не виправдав довіри виборців або здійснив дії, не гідні високого звання депутата. Питання про відкликання депутата ініціюється на зборах виборців округу за місцем їх мешкання або на зборах трудових колективів (організацій), розташованих у межах округу. Голосування про це призначається, якщо дана пропозиція підтримана не менше 20% громадян, які мають виборче право й проживають на території відповідного округу [4, с. 165-166].

Щодо такої правової гарантії, як імунітет, то саме він викликає постійні дискусії в суспільстві. Термін “імунітет” (лат. іmmunitatus) у дослівному перекладі означає “звільнення від чогось”. У конституційному праві імунітет депутата – це недоторканність особистості члена законодавчого органу, яка полягає у тому, що він не може бути заарештованим або притягнутим до судової відповідальності без згоди законодавчого органу [13, с. 70].

У сучасних зарубіжних країнах імунітет депутата гарантується конституціями, наприклад, Конституція Італії – (1947 р.) у ч. 2 “Устрій Республіки”, гл. 1 “Парламент” (ст. 68), Конституція Австрії (1920 р.) – у розд. Е “Статус членів Національної ради і Федеральної ради” (ст. 57) та ін. [2, с. 44, 434]. Водночас, як зазначають дослідники інституту депутатського імунітету, у переважній більшості демократичних країн імунітет не має абсолютного характеру й обмежується часом, формою, колом суб’єктів, складом правопорушень тощо [10, с. 114].

Варто зауважити спільну тенденцію, що спостерігається в зарубіжних країнах щодо реформування депутатського імунітету в напряму його подальшого звуження. Зокрема, у Латвії зараз без дозволу Сейму депутата не можна притягти до кримінальної й адміністративної відповідальності. Але нині Сейм розглядає законопроект, який дозволив би притягати депутата до адміністративної відповідальності без дозволу парламенту [5, с. 6]. У Нідерландах, Великобританії й у більшості англомовних країн статус депутата щодо притягнення його до кримінальної відповідальності нічим не відрізняється від юридичного становища пересічних громадян. Для притягнення парламентаря до судової відповідальності тут достатньо формальної згоди голови палати. Можна сказати, що в цих країнах недоторканності депутатів у сфері кримінально-правових відносин фактично не існує [13, с. 70].

Найчастіше термін дії депутатського імунітету охоплює час сесії, іноді включає час слідування до палати й повернення з неї (США, Ірландія, Норвегія, Філіппіни). В Індії, Канаді недоторканність поширюється на строк сесії плюс 40 днів до її початку й після закінчення. У деяких країнах конституції встановлюють додаткові правила, які гарантують депутатський імунітет. У Німеччині, приміром, палатам парламенту надано право вимагати призупинення затримання, арешту або кримінального переслідування депутата, а в Іспанії депутати і сенатори підсудні лише Кримінальній палаті Верховного Суду [8, с. 566].

Як вбачається, є сенс бути солідарними з В.М. Шаповалом, що така категорія, як індемнітет, також забезпечує ефективність роботи депутатів у самому парламенті [13, с. 69]. У перекладі з латинської (indemnitas) цей термін означає – “відшкодування збитків”. Згідно з юридичною енциклопедією індемнітет – це: а) свобода виступів і голосування в парламенті, у силу якої не допускається притягнення депутата до відповідальності за його парламентську діяльність; б) відшкодування збитків, компенсація [9, с. 182].

У переважній більшості зарубіжних країн індемнітет депутата гарантується на рівні конституцій або визначається в поточному законодавстві. У той же час у розвинених країнах депутатський індемнітет не безмежний. Як правило, встановлюється, що виступи депутатів, які мають характер образи й наклепу, тягнуть за собою певні санкції. Наприклад, Конституція Фінляндії (1999 р.) у розд. 3 “Парламент та його депутати” (параграф 31 “Свобода слова і депутатська етика”) фіксує, що на сесії парламенту депутат має право вільно висловлюватися щодо усіх порушуваних питань та порядку їх розгляду. Він повинен виступати спокійно й гідно, не ображати інших осіб. У разі порушення ним цих правил голова парламенту може зробити йому зауваження або заборонити продовжувати виступ, а у випадку неодноразового порушення встановленого порядку – голова може зробити йому попередження або позбавити депутата права брати участь у засіданнях парламенту строком до 2-х тижнів [6, с.67].

У зарубіжних країнах депутатові гарантуються такі соціальні привілеї, як високі заробітна плата й пенсія, компенсація різноманітних витрат, пов’язаних з професійною діяльністю, оплата штату помічників, надання різних пільг, які повинні забезпечити ефективну його роботу в парламенті та ін. Ці гарантії також мають свої обмеження. Зокрема, за систематичні пропуски засідань у роботі парламенту депутатові можуть скоротити державні компенсації. Яскравою ілюстрацією реалізації зазначеної гарантії на практиці є досить корисний, на наш погляд, досвід Федеративної Республіки Німеччини. Так, депутату Бундестагу виділяється компенсаційний пакет на: витрати (а) на утримання офісу (телефонні й поштові рахунки в окрузі, орендна плата за офіс, робота з округом); (б) додаткові за місцем розташування Бундестагу на проживання і прожиткові витрати, а також на останні під час поїздок у справах виконання мандату в межах ФРН; (в) витрати на роботу парламентських співробітників (помічників) при підтвердженні наданих послуг; крім цього, додаткові особливі виплати (різдвяна премія, частка виплат на соціальне страхування, яка припадає на долю роботодавця); (г) на поїздки, зокрема, безкоштовне користування залізницею АТ "Дойче Бан”, службовим автомобілем у межах Берліну, відшкодування підтверджених витрат на перельоти й поїздки у спальних вагонах при подорожуванні у справах виконання мандату в межах ФРН, на використання громадського транспорту в межах Берліну тощо.

Проте державні виплати скорочуються, якщо: депутат (а) відсутній на пленарному засіданні не з поважної причини або без попередження; (б) перебуває на лікуванні при доведених непрацездатності або нагляді за хворою дитиною, знаходиться в декретній відпустці; (в) пропустив поіменне голосування [1, с. 17-20].

Вищепроведений аналіз правових і соціальних привілеїв діяльності депутата палати парламенту свідчить про надання народним обранцям спеціального статусу, який держава встановлює свідомо, щоб більшою мірою забезпечити ефективність їх роботи. У той же час у демократичних країнах з метою запобігань можливим зловживанням з боку депутата своїми правовими й соціальними гарантіями в конституціях і поточному законодавстві визначаються й певні їх обмеження. З нашого погляду, наведений вище позитивний досвід функціонування засобів забезпечення результативності роботи депутата палат у зарубіжних парламентах може бути використаним у процесі вдосконалення правового статусу народних обранців України.

Список літератури: 1. Бьорнзен В. Взірець з маленькими недоліками / Пер. з нім. М. Лузіної. – К.:Б.в., 2003. – 196 с. 2. Конституции государств Европейского Союза / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. – М.: Норма, 1997. – 816 с. 3. Коханець Л. Президент не пресуватиме політреформу // Голос України. – 2005 р. – № 188. – 2 лист. 4. Курак А.И. Конституционное право Республики Беларусь (в таблицах, схемах, определениях): Справочное пособие. – Мн.: РУП «Белтаможсервис», 2003. – 288 с. 5. Луканська Г. Якщо сто депутатів ухвалюють рішення, це завжди демократичніше // Голос України. – 2005 р. – № 197. – 6 лист. 6. Ноусныйнен Яако. Конституция Финляндии . – М.: Мин. юст., 2001. – 188 с. 7. Про внесення змін до Закону України Про статус депутатів місцевих рад: Закон України від 08.09.2005 р. // Голос України. – 2005 р. – № 189. – 2 лист. 8. Сравнительное конституционное право / Под общ. ред. В.Е. Чиркина. – М.: Манускрипт, 1996. – 726 с. 9. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – М.: Издательство г-на Тихомирова М.Ю., 1998. – 526 с. 10. Федоренко В.Л., Середа Ю.А. Інститут депутатського імунітету: порівняльно -правові аспекти // Держава і право: Зб. наук. пр:. Юрид. і політ. науки. – Вип. 9.- К.: ІДП НАН України, 2001. – С. 106-117. 11. Шалланд Л.А. Иммунитет Народных Представителей. Юридическое исследование. – Т.1: Часть историческая. – Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1911. – 672 с. 12. Шалланд Л.А. Иммунитет Народных Представителей. Юридическое исследование. – Т.2: Часть догматическая. – Юрьев: Тип.я К. Маттисена, 1913. – 712 с. 13. Шаповал В. Зарубіжний парламентаризм. – К.: Основи, 1993. – 142 с.

Надійшла до редакції 25.11.2005 р.

УДК 340.12 Р.О. Кабальський, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВО В НОРМАТИВНІЙ СТРУКТУРІ СУСПІЛЬСТВА

Нормативність визнається невід’ємною рисою права практично всіма вітчизняними й зарубіжними правознавцями. Але вона властива не тільки праву, а всій системі соціального регулювання – моралі, релігії тощо, тому її не можна розглядати як специфіку права. У зв’язку з цим виникає потреба в розмежуванні різних соціальних регуляторів і виявлення відмінностей у прояві їх нормативної сили. Проте питання диференціації різних нормативних регуляторів є дискусійними. При цьому розмежування права з суміжними явищами є надзвичайно принциповим для з’ясування його природи і впливає на формування сучасного праворозуміння. Отже, у межах сучасного праворозуміння питання диференціації різних нормативних регуляторів потребує окремого наукового осмислення.

Метою даної статті є розмежування моралі, права й релігії між собою і виявлення співвідношення і взаємозалежності різних соціальних регуляторів. Зазначене є підготовчим етапом дослідження нормативності права, що полягає у виявленні відмінностей зобов’язальної сили різних форм нормативності, а також зв’язків права з іншими нормативними системами.

Проблема співвідношення права з іншими соціальними регуляторами не є новою для сучасної юриспруденції і висвітлюється з полярно протилежних позицій – з позиції морального виправдання й обґрунтування права (І. Кант, Г. Гегель, Л. Фуллер), їх розмежування й несумісності одне з одним (Дж. Остін, у компромісній формі – Г. Кельзен, Г. Харт). Дослідженням цієї проблеми займалися також представники дореволюційної юриспруденції (І.О. Ільїн, М.І. Коркунов, М.І. Палієнко, П.А. Сорокін, Н.Є. Трубецькой), сучасної юридичної науки (С.С. Алексєєв, С.М. Братусь, О.Є. Лейст) та інші вчені.

Ще з часів Канта, для вчених Заходу було характерним розмежовувати нормативну силу права та інших соціальних регуляторів через її джерела. Праву приписувалася гетерономія, оскільки воно діє зовні, зобов’язуючи законослухняного індивіда. Моралі ж властива автономія, оскільки її закони кожен накладає на себе сам відповідно до власної моральної природи [14, c. 55]. Американський філософ права Л. Фуллер запропонував теорію внутрішньої моральності позитивного права, за якою моральність може міститись у самому позитивному праві, а не в моральних нормах, хоча й обумовлюватись останніми [17].

Проблемою розмежування нормативних систем займалися й радянські вчені. Для Ю.В. Кудрявцева „специфічною рисою правових норм є те, що у праві нормується перш за все поведінка людей” [8, c. 63], хоча за такого підходу незрозумілим залишається предмет нормування моральних і релігійних норм. О.О. Лукашева відзначала, що “специфічна якість права – обов’язковість правових приписів, але вона виникає не через нормативність взагалі, а з особливого характеру правової нормативності” [9, c. 33]. Такий „особливий характер”, на її думку, задається владністю як особливою рисою права, що також навряд чи може вважатися достатнім.

С.М. Братусь вважав, що “суттєва відмінність між нормативністю права і нормативністю інших соціальних норм полягає в тому, що нормативність права забезпечується державним примусом” [3, c. 50]. С.С. Алексєєв писав, що “державна воля, яка міститься у праві, надає нормативності таку якість, якої немає в жодному з видів неправових соціальних норм” [2, c. 76]. Такої ж позиції дотримувалися й О.С. Йоффе та М.Д. Шаргородський, які вважали, що „особлива якість нормативності права в тому, що вона забезпечується засобами державного примусу” [5, c. 130]. Схожою є позиція й Г. Кельзена, з точки зору якого „різниця між правом і мораллю полягає... лише в тому, як вони диктують чи забороняють людську поведінку” [7, c. 77,78]. При цьому за таку відрізняючу ознаку береться „зорганізований примус”, яким, на його думку, наділено право та якого позбавлена мораль і релігія.

За відрізняючу ознаку було взято формальне закріплення правових норм і їх забезпечення державним примусом. Проте, як вбачається, така позиція, будучи характерною для правознавців середини ХХ століття, вже не дозволяє вирішити всі питання, що виникають на сучасному етапі. Адже за такого підходу, по-перше, береться до уваги лише формальна сторона проблеми, без урахування сутнісних відмінностей форм нормативності, по-друге, правом можуть бути лише формально закріплені норми, а по-третє, не досліджується питання щодо відмінності нормативної (зобов’язальної) сили різних соціальних регуляторів.

Цілком очевидно, що релігія впливає на свідомість привабливістю святості й величі її джерела, мораль – визнаною досконалістю своїх норм, норовів же дотримуються в силу різного роду естетичних та утилітарних міркувань. Якщо право діє на людей погрозами, то й релігії погрожують карами божества. Людина знає, що порушення моральних правил принесе їй докори совісті, душевний розлад, відчуження близьких і суспільства і навіть матеріальні втрати. Тому не можна брати забезпечення примусом за відрізняючу ознаку різних форм нормативності, бо інакше вищою формою останньої стала б гола сила. Значить, психічним впливом чи примусом можуть володіти всі норми належного, як і всі вони можуть супроводжуватися зовнішнім примусом. Ось чому, вважаємо, слід погодитися з В.С. Нерсесянцем у тому, що не особливості санкцій визначають відмінності соціальних норм, а навпаки, сутнісні відмінності різних видів соціальних норм обумовлюють і особливості санкцій за їх порушення [10, c. 79].

Право, мораль та релігія з урахуванням національних та етнічних особливостей у своїй сукупності становлять нормативну структуру будь-якого суспільства. Для вирішення проблеми щодо відмінностей нормативної (зобов’язальної) сили різних соціальних регуляторів треба відзначити наступне. Перш за все необхідно погодитися з тими дослідниками, які вбачали відмінність між правом і мораллю з релігією в тому, що право вимагає від суб’єкта лише зовнішньої поведінки, не очікуючи внутрішньої згоди, у той час як мораль і релігія передбачають внутрішнє сприйняття. [4, c. 88; 12, c. 356]. Завдяки цьому у праві досягається формальна рівність усіх суб’єктів між собою, саме тому воно, на відміну від моралі й релігії, не залежить від внутрішнього переконання й добровільного визнання тих, хто їй підкорений.

Проте цього недостатньо для вирішення порушеного питання, тому що в значній мірі можна погодитися з тим, що право не завжди визначає лише норми зовнішньої, а мораль і релігія – внутрішньої поведінки [6, c. 43; 7, c. 75]. Норми обох порядків впливають на обидва способи поведінки. Так, праву притаманні такі категорії як „форма вини” у вигляді умислу чи необережності (статті 23-25 КК України), що є конститутивною ознакою складу злочину, і „добросовісного набувача” (статті 330, 344, 388-390 ЦК України). Разом із тим моральне регулювання не обмежується виключно внутрішньою поведінкою, адже моральне зобов’язання не лише вимагає свого внутрішнього усвідомлення, а й передбачає зовнішнє виконання. Отже, зовнішня поведінка цікавить мораль настільки, наскільки вона підтверджує поведінку зовнішню. Внутрішня ж поведінка потрапляє у сферу права лише в тій мірі, в якій вона дозволяє передбачити зовнішню.

Ось чому для визначення місця права в нормативній структурі суспільства необхідно відзначити наступне. Право є об’єктивним, воно адресовано кожному, “будь-якому члену союзу незалежно від його згоди.” [4, c. 91]. П. Рікер відзначав, що “будь-хто” є не просто займенником граматичною особливістю, а філософсько-правовою конструкцією [15, c. 30]. Крім того, правова норма виникає тільки через втручання іншого, оскільки як тільки з’являється зв’язок з іншим, виникає проблема рівноправ’я. “Доки ми залишаємося у сфері індивідуального, – пише він, – ми можемо зустрітися з моральними проблемами, але не з правовими” [15, c. 28, 29]. Усе це можна застосувати й до царини релігійності, бо виконання вимог релігійних норм ще більшою мірою не вимагає існування іншого, ніж при виконанні норм моралі.

Задовго до П. Рікера схожу думку висловлював засновник психологічної школи права Л.Й. Петражицький. Для нього право – явище індивідуальної психіки, імперативно-атрибутивні емоції, особливість яких полягає в їх двосторонньому характері: з одного боку вони імперативно покладають на індивіда обов’язки, а з іншого – авторитетно приписують другому як право те, чого вони вимагають від нас. Із явища людської психіки на регулятор суспільних відносин право перетворює можливість вимагати виконання незалежно від волі зобов’язаного, тобто суб’єкт потрапляє у сферу права коли стикається з іншим. При цьому державі відводилася роль своєрідного гаранту, який забезпечував би інтереси атрибутивної сторони. Таким чином, науковцем було виявлено незмінну структуру права як зв’язку правомочності й обов’язку, чим стверджувалася інтерсуб’єктивна природа права, оскільки воно передбачає наявність хоча б двох суб’єктів і можливе лише між ними. На відміну від права, мораль має лише імперативний (зобов’язальний) характер і позбавлена атрибутивного елемента. Проте зведення права до індивідуальних емоцій невиправдано розширювало сферу правового, надаючи правової природи не тільки правилам гри, наприклад, у карти чи етикету, а й так званим кримінальним поняттям і навіть уявному договору людини й диявола про купівлю-продаж душі.

У зв’язку з цим, ідеї Л.Й. Петражицького знайшли подальший розвиток у працях російського соціолога, філософа права П.А. Сорокіна. Для нього право – це сукупність правил поведінки, що мають свої відмінні ознаки: (1) “Перша й головна риса правової норми поведінки полягає в тому, що вона є нормою, яка наділяє одну особу (суб’єкта права) повноваженням (правомочністю), а іншу особу (суб’єкта обов’язку) – тим чи іншим обов’язком. Іншими словами, правова норма завжди встановлює певний зв’язок між двома правовими центрами (суб’єктом права і суб’єктом обов’язку) і вказує, що може вимагати один і що повинен зробити інший”. Та цього недостатньо. Із психічного боку (2) правова норма відрізняється від інших норм поведінки тим, що вона завжди двостороння (тобто інтерсуб’єктивна). [16, c. 14]. Схоже розуміння права запропонував і відомий російський феноменолог права М.М. Алексєєв, відзначаючи наявність двох самостійних модусів права: правомочності („posse”) й зобов’язання („debere”). При цьому вчений визначав саме правового суб’єкта як такого, який є стороною зв’язку, в якому одна сторона має право вимагати, а інша зобов’язання виконувати [1, c. 85, 86].

Указану тезу щодо відмінності права й моралі поділяють сучасні російські теоретики, зокрема А.В. Поляков, О.Є. Лейст [11, c. 36; 13, c. 239].

Такий підхід до тлумачення права й моралі критикувався деякими вченими, зокрема В.С. Соловйовим та Б.М. Чичеріним. На думку першого, якщо людина за внутрішнім голосом совісті зобов’язана любити ближнього, то ближній має право на любов; якщо існує моральний (внутрішній) обов’язок допомагати ближньому, то ближній має право на допомогу. Проте, очевидно, що право, про яке йдеться у В.С. Соловйова, не наділено й не може бути наділеним можливістю вимагати, оскільки не може становити собою вимог здійснення (чи нездійснення) певних дій в інтересах управомоченого, а тому й не є правом в його ейдетичному значенні [13, c. 241].

Підсумовуючи викладене, відзначимо недостатність визначення відмінності нормативної сили різних соціальних регуляторів лише за критерієм їх забезпеченості (незабезпеченості) організованим примусом. Нормативність моралі й релігії, існуючи в індивідуальній сфері, спрямована на скерування внутрішньої поведінки суб’єкта; нормативність же права – на скерування взаємодій соціальних суб’єктів. Тому вона, вказуючи на належну поведінку, вимагає її зовнішнього вираження. У зв’язку з цим правова норма, на відміну від інших соціальних норм, завжди двостороння: її усвідомлення й переживання завжди супроводжуються приписуванням тих чи інших правомочностей одним суб’єктам, а обов’язків – іншим.

Список літератури: 1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. – С.-Пб.: Лань, 1999. – 256 с. 2. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. – М.: Юрид. лит., 1971. – 223 с. 3. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. – М.: Юрид. лит., 1976. – 216 с. 4. Ильин И.А. Теория права и государства. – М.: Зерцало, 2003.– 400 с. 5. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Госюридлитиздат, 1961.– 341 с. 6. Карбонье Ж. Юридическая социология. – М.: Прогресс, 1986. – 352 с. 7. Кельзен Г. Чисте правознавство. – К.: Юніверс, 2004. – 496 с. 8. Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. – М.: Юрид. лит., 1981. – 144 с. 9. Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Сов. гос-во и право. – 1975. – №4.– С. 31-39. 10. Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник. – М.: Норма-Инфра, 2000. – 652 с. 11. Общая теория государства и права: Акад. курс в 3-х т. – Т.2. / Отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало–М, 2002. – 528 с. 12. Палиенко М.И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве // Антологія української юридичної думки: В 6-ти т. – Т.1. / Ред. кол.: Ю.С. Шемшученко (голова) та ін. – К.: Юрид. кн., 2002. – С. 355-368. 13. Поляков А.В. Общая теория права. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 642 с. 14. Радбух Г. Философия права. – М.: Междунар. отношения, 2004. – 240 с. 15. Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопр. философ. – 1996. – №4. – С. 26-35. 16. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. – Ярославль: Изд. Яросл. кредитн. союза кооперативов, 1919. – 242 с. 17. Фуллер, Лон Л. Мораль права. – К.: Сфера, 1999. – 232 с.

Надійшла до редакції 31.10.2005 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 82

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2006.

Підп. до друку 03.04.2006. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 13,81. Облік.-вид. арк. 14,02. Вид. .

Тираж 300 прим. Зам. № Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня