ISSN 0201-7245

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

77

Харків

2006

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 77

Засновано в 1976 р.

Харків

2006

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2006. – Вип. 77. – 193 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, проф. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

З М І С Т

Тодыка Ю.Н, Евсеев А.П.	Процессуальные нормы в конституционном праве Украины………...………….………..….	3
Хаустова М.Г.	Напрямки й тенденції розвитку правової системи України……………………………….	10
Шабуніна В.В.	Поділ права на публічне і приватне в римському праві……………………….……………..	14
Мілаш В.С.	Місце підприємницького комерційного договору в механізмі правового регулювання ринкових відносин………………………….....	22
Трофімов С.А.	Особливості правового регулювання митних процедур на морському транспорті…..……...	32
Степанюк А.А.	Іноземний елемент як визначальна категорія для міжнародного приватного права…..…….	37
Ярошенко О.М.	Деякі питання системи джерел трудового права України…………………………….……	43
Швець Н.М.	До питання про механізм реалізації права на страйк……………….………………………….	49
Лісова Т.В.	Землеустрій як гарантія суб’єктивних прав учасників земельних відносин………………..	55
Мех Ю.В.	До питання про класифікацію контролю в державному управлінні…………………….…	60
Фіночко Ф.Д.	Інтеграція й диференціація адміністративно-го права………………………………………...	65
Приймаченко Д.В.	До питання щодо класифікації функцій митних органів…………………………..…………	69
Коваленко Л.П.	Адміністративний примус у галузі охорони навколишнього природного середовища……	77
Максак О.І.	Правове регулювання резидентства фізичних осіб з метою уникнення подвійного оподаткування………………………………....	81
Перепелица М.А.	К вопросу о специальных основаниях классификации cубъектов финансового права…...	89
Дубоносова А.С.	К вопросу о правовом регулировании объекта налогообложения и связанных с ним элементов правового механизма налога………...	95
Павленко Э.Б.	Особенности правового регулирования плательщика, объекта и ставки при налогообложении земли…………………………..	101
Тютюгин В.И.	Совершенствование норм УК Украины о применении наказания………………………..	106
Ус О.В.	Способи підбурювання до злочину та їх кримінально-правове значення…………...….	114
Герасименко В.П.	Проблема визначення поняття “покарання” в кримінальному законодавстві зарубіжних країн..…………….…………………………….	120
Батиргареєва В.С.	Щодо методологічних підходів до вивчення проблеми рецидивної злочинності…………...	125
Яковець І.С.	Первинна класифікація засуджених до позбавлення волі та диференціація виконання покарання…...…………………………….....…	133
Четверикова О.С.	Поняття, критерії вторинної класифікації засуджених до позбавлення волі та її практичне здійснення за Кримінально-виконавчим кодексом України…………….…	141
Гайворонський Є.П.	Основні напрямки попередження контрабанди історичних та культурних цінностей……..	146
Зінченко І.Л.	Завдання сучасного кримінального процесу України……………….………………………..	152
Пискун Д.Н.	Подготовка к проведению очной ставки…….	158
Марушев А.Д.	Особливості використання знань спеціаліста-бухгалтера у слідчому огляді……………..…..	164
Алєксєйчук В.І.	Проблеми моделювання при огляді місця події…………………………………………….	172
Капустіна М.В.	Крадіжки вантажів на залізничному транспорті: характеристика злочинних груп……....	179
Полях А.М.	Криміналістична характеристика контрабанди наркотичних засобів: можливості побудови й застосування…………………..………….	186

УДК 342.41 Ю.Н Тодыка, д-р юрид. наук,

профессор, академик АПрНУ;

А.П. Евсеев, студент V курса

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ НОРМЫ В КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ УКРАИНЫ

Одной из актуальных теоретических и практических проблем, стоящих сегодня перед юридической наукой, является повышение эффективности влияния конституционного законодательства и прежде всего Конституции Украины на общественные процессы. Такое влияние в значительной мере определяется наличием в этом законодательстве процессуальных норм. Выборы Президента Украины в 2004 г. ярко продемонстрировали, какие сложности возникают при отсутствии должных процессуальных механизмов решения острых проблем политического характера. Они еще раз подчеркнули особую значимость процессуальных норм в конституционном праве. Сегодня в конституционном законодательстве Украины, как и в других государствах СНГ, имеется явная диспропорция между количеством материальных и процессуальных норм, что, безусловно, негативно влияет на результативность воздействия конституционных положений на социальные процессы.

Роль и место процессуальных (в том числе и конституционно-процессуальных) норм в механизме правового регулирования широко исследовались в советской юридической науке. Вместе с тем данная проблема явно недостаточно изучена применительно к современным политико-правовым реалиям. Необходимы исследования, посвященные повышению роли процессуальных норм в конституционном праве, выяснению факторов, влияющих на данный процесс; важно также определить юридическую природу этих норм и тенденции их развития. Этим вопросам и посвящена данная научная статья.

Процессуальные нормы права закрепляют процедуры (порядок) осуществления прав и обязанностей субъектов правоотношений. Они устанавливают механизм реализации материальных норм. Процессуальные нормы в любой отрасли права, в том числе в конституционном, устанавливают процедуры совершения тех или иных процессуальных действий. В них определяется технология осуществления материальных норм, устанавливается состав участников конституционно-правовых отношений, их процессуальные права, обязанности и ответственность, указываются процессуальные гарантии, сроки и требования осуществления процессуальных действий. В процессуальных нормах, особенно в административно-процессуальном праве, определяются виды административных производств, процессуальные режимы, стадии, из которых складываются эти производства. Применительно к процессуальным нормам конституционного права процессуальные производства и процессуальные режимы выражены явно слабее.

Особенно возрастает их значимость на этапе демократизации общественных отношений, повышения роли и авторитета конституционного права в национальной правовой системе. Это объективный процесс. Такое несоответствие в конституционном праве отрицательно сказывается на реализации субъектами конституционно-правовых отношений своих прав, на выполнении ими своих обязанностей.

Наиболее емкими с точки зрения насыщенности ими являются Регламенты Верховной Рады и Конституционного Суда Украины, Закон “О всеукраинском и местных референдумах”, все законы о выборах и прежде всего “О выборах народных депутатов Украины”, “О выборах Президента Украины”. В меньшей мере процессуальные нормы содержатся в таких Законах, как “О политических партиях в Украине”, “Об информации”, “О Комитетах Верховной Рады Украины”, “О Конституционном Суде Украины”, “О местных государственных администрациях”. Обеспечение некоторых из них, почти полностью состоящих из материальных конституционных норм, реализуется с помощью иных нормативных актов, закрепляющих процедуры их осуществления. Так, имеется Закон “О гражданстве Украины” и есть “Порядок производства по заявлениям и представлениям по вопросам гражданства Украины и выполнения принятых решений”, утвержденный Указом Президента от 27 марта 2001 г., в котором регламентируется порядок предоставления заявлений и других документов для установления принадлежности к гражданству Украины, принятия в гражданство, оформления приобретения гражданства, а также выхода из гражданства. В этом документе устанавливается процедура производства по заявлениям об установлении принадлежности к гражданству Украины, по заявлениям и представлениям по вопросам гражданства, решения по которым принимаются органами внутренних дел, дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями, определяется порядок реализации решений, принятых по вопросам гражданства. Вряд ли можно найти в системе нормативных актов по конституционному праву такую ситуацию, когда бы за законом, содержащим нормы материального права, следовал процессуальный акт, достаточно детально регламентирующий все процедуры, как это имеет место по вопросам приобретения, прекращения и восстановления гражданства.

В целом можно сделать вывод, что в конституционном праве Украины, как и других постсоветских стран, наблюдается существенная диспропорция между материальными и процессуальными нормами. И вряд ли можно согласиться с В.О. Лучиным, утверждающим, что “конституционно-процессуальные нормы фактически содержатся во всех нормативных актах, принимаемых различными представительными органами [5, c. 134]. Например, “Акт провозглашения независимости Украины”, принятый 24 августа 1991 г. Верховной Радой не содержит никаких процессуальных норм, а только констатирует, что парламент провозглашает независимость Украины и образование самостоятельного Украинского государства, что его территория неделима и неприкосновенна, и что на ней действует только Конституция и законы Украины. По существу нет конституционных процессуальных норм и в Декларации “О государственном суверенитете Украины”, где содержатся такие разделы, как самоопределение украинской нации; народовластие; гражданство Украинской ССР; территориальное верховенство; экономическая безопасность; культурное развитие; внешняя и внутренняя политика; международные отношения и др. В ее 10-ти разделах нет процессуальных конституционных норм. Это же можно сказать и о Декларации о государственном суверенитете РФ и подобных актах иных государств СНГ.

Так что в конституционном праве существуют нормативно-правовые акты, не содержащие процессуальных предписаний. Поэтому при решении конституционных споров, конфликтов “включается” система норм других отраслей права, поскольку в нормативной системе конституционного права не имеется достаточно процессуальных механизмов и процедур их разрешения. К примеру, избирательные споры суды рассматривают на основе норм ГПК Украины. И это приемлемая и нормальная ситуация.

Среди отраслей национальной правовой системы наиболее идеальная ситуация сложилась в сфере регламентации гражданско-процессуальных и уголовно-процессуальных отношений, когда материальные нормы содержатся в ГК и УК Украины, а процессуальные – в соответствующих процессуальных кодексах. До такой ситуации “подтягиваются” отношения в сфере административных отношений, поскольку уже подготовлены Административно-процессуальный кодекс, Кодекс административных процедур. Конституционно-правовому регулированию в данном аспекте еще далеко, да и вряд ли нам нужен, например, Конституционно-процессуальный кодекс Украины. Сегодня важнее было бы принять Регламент Верховной Рады как закон, что определено Конституцией, в новой редакции Закон “О регламенте Конституционного Суда Украины”, доработать с учетом новых реалий иные процессуально-процедурные документы в сфере конституционного права.

Некоторыми учеными и политиками высказывается предположение быстрее принять Избирательный кодекс Украины, как это имеет место во Франции, Молдове, Республике Беларусь и других странах. Одним из основных аргументов при этом приводится то, что такой нормативно-правовой акт является комплексным, системным, более компактным и удобным для пользования по сравнению с избирательным законом. Считаем, что при существующем уровне правовой культуры участников избирательного процесса такое предложение является преждевременным. В нынешних Законах “О выборах Президента Украины” и “О выборах народных депутатов Украины” достаточно много процессуальных норм. И несмотря на это, ЦИК приходится принимать до 50 “методических рекомендаций”, что свидетельствует о том, что на практике возникает масса вопросов, детально не урегулированных в соответствующих избирательных законах. И даже при такой ситуации нелегко обеспечить законность избирательного процесса.

По какому же пути должно пойти конституционное законодательство Украины? Считаем, что по пути “насыщения” конституционных актов процессуальными нормами. Безусловно, выполнить это довольно не просто, но объективно необходимо с точки зрения обеспечения реального действия конституционных предписаний. Именно объединение в едином правовом акте материальных и процессуальных норм отражает современный уровень систематизации украинского законодательства и объясняется в основном отсутствием более совершенных форм объективации соответствующих процессуальных норм. В отдельных случаях это диктуется соображениями удобства пользования таким актом.

Конституционно-процессуальные нормы имеют свою целевую предназначенность, и, как любые другие правовые нормы, создаются государством для достижения определённых задач и целей. “Правовая норма, пишет Г.И. Тункин применительно к нормам материального права, не является просто правилом поведения, она всегда целеустремленна” [8, с. 226]. Полагаем, что целью конституционно-процессуальных норм служит детальная регламентация процедур, способствующих четкому функционированию государственного механизма, иных субъектов конституционно-правовых отношений, претворению в жизнь положений конституционного законодательства и, как следствие – обеспечению реальной, а не декларативной возможности граждан в полной мере реализовать свои конституционные права. В теоретической литературе отмечается, что “процессуальные нормы выступают в качестве своеобразной надстройки над нормами материального права и призваны обеспечить достижение результата, преследуемого последними” [1, с. 229].

Считаем, что цель правовой нормы определяется поведением, образом действий субъектов права. С.А. Голунский правильно подчеркивал, что “основным критерием для суждения о соответствии или несоответствии образа действия того или иного лица требованиям правовой нормы является то, содействует ли данный образ действия достижению цели, выраженной в норме, или нет” [2, с. 19].

Применительно к нормам конституционного права это означает, что осуществление заложенных в них целей зависит от поведения субъектов конституционных правоотношений, от степени направленности и скоординированности действий органов и лиц, призванных воплощать в жизнь конституционно-правовые требования. Конституционно-процессуальные нормы, создавая нормативно-правовую модель таких действий, позволяют оптимально применять материальные нормы конституционного права. Они давно уже стали объектом исследования в отечественной и зарубежной юридической литературе. Советские ученые неоднократно обращались к проблеме государственно-правовых процессуальных норм и отношений. В этой связи следует назвать работы В.М. Горшенева, Ю.П.Еременко, А.И. Кима, В.О. Лучина, П.Е. Недбайло, В.С. Основина, Г.И.Петрова, В.Д. Сорокина, К.Ф. Шеремета и других государствоведов. В настоящее время проблемами конституционно-процессуальных норм (но применительно к деятельности органов конституционной юрисдикции) занимаются М.С. Саликов и Т.Я. Хабриева [3; 6; 9]. Вместе с тем они мало акцентируют внимание на важности именно этих норм в реализации конституционных предписаний, в демократизации общественных отношений, в усилении потенциала их влияния на общественные отношения.

В научной литературе обоснованно подчеркиваются правомерность и целесообразность выделения этих норм в особую группу, что продиктовано прежде всего ведущим положением конституционного права в отечественной системе права. В.О. Лучин правильно утверждает, что процессуальные нормы не могут выйти из сферы интересов “своих” материальных норм, что между ними должно сохраниться единство в основном, существенном. “Процессуальные нормы выполняют служебную роль по отношению к нормам материального права, являясь средством их осуществления” [5, с. 7].

Под конституционно-процессуальными нормами, как представляется, следует понимать правила поведения процедурного характера, регулирующие государственно-правовые отношения, возникающие при соблюдении процессуального порядка (процессуальной формы) в правотворческой и правоприменительной деятельности учреждений (а также в случае прямого правотворчества народа), при применении уполномоченными субъектами конституционно-правовых норм, а также при осуществлении органом конституционной юрисдикции правосудия по делам, отнесенным к его компетенции.

Эти нормы обладают всеми основными признаками, характерными для правовых норм в целом (общеобязательность, формальная определенность, волевой характер, связь с государством), а также всем комплексом особенностей, присущим процессуальным нормам. К последним Е.Г. Лукьянова относит: а) категорический характер их предписаний; б) исполнение как основную форму их реализации; в) процедурный характер; г) совпадение субъективного права с юридической обязанностью; д) специфику процессуальных санкций [4, с. 167-172].

С точки зрения роли и значимости этих норм интересен вопрос о взаимосвязи конституционно-процессуальных норм с конституционно-процессуальными отношениями. Думается, что юридическая природа указанного явления идентична той, которая существует в других отраслях процессуального права (например, в уголовно-процессуальном). Вот что писал о взаимосвязи процессуальных норм и отношений в уголовном процессе М.С. Строгович: “Между уголовно-процессуальными нормами и уголовно-процессуальными отношениями существует неразрывная связь, которая существует вообще между правовыми нормами и правовыми отношениями. Уголовно-процессуальные нормы выражаются в уголовно-процессуальном законе ... и реализуются в жизни, на практике через многообразные уголовно-процессуальные отношения. С другой стороны, уголовно-процессуальное отношение немыслимо, не может существовать без уголовно-процессуальной нормы, предусматривающей и регулирующей это отношение: именно уголовно-процессуальная норма придает этому отношению юридический характер, делает это отношение правовым, т.е. процессуальным” [7, с. 11-12].

Применительно к конституционно-процессуальному праву это означает, что конституционно-процессуальные нормы, выраженные в разнообразных нормативно-правовых актах, воплощаются в жизнь через соответствующие процессуальные правоотношения. Однако само конституционно-процессуальное отношение можно признать таковым лишь в том случае, если оно урегулировано соответствующей конституционно-процессуальной нормой.

Таким образом, целевое назначение процессуальных норм в конституционном праве Украины заключается в следующем. Они: (а) устанавливают организационно-правовые (процессуальные) формы осуществления народовластия (процедуру выборов, функционирования органов государственной власти, органов местного самоуправления и т.д.); (б) определяют процессуальный порядок деятельности уполномоченных субъектов, обеспечивающий правильное разрешение вопросов, причем, как справедливо замечает В.О. Лучин, регламентируют не только непосредственное рассмотрение вопросов, но также процедуру совершения подготовительных действий к нему [5, с. 113]; (в) придают последней общеобязательный характер, обеспечивая ее эффективность; (г) создают юридические предпосылки соблюдения прав и интересов участников процессуальной деятельности; (д) служат необходимым условием укрепления конституционной законности.

С учетом новых особенностей политического и социально-экономического развития Украины удельный вес конституционно-процессуальных норм, безусловно, должен заметно увеличиться. Игнорирование этой проблемы как научной общественностью, так и законодателем уже отрицательно сказывается на реализации Основного Закона, создает ситуацию, при которой граждане, формально обладая широким спектром конституционных прав и свобод, не могут должным образом их реализовать, поскольку отсутствуют нормальные процессуальные механизмы их осуществления. Одним из кардинальных направлений повышения эффективности роли конституционного права Украины в национальной правовой системе является насыщение данной отрасли законодательства конституционно-процессуальными нормами. Это не только объективное требование жизни, но и выход на новые рубежи в обеспечении в стране конституционной законности, стабильности конституционного строя, гарантированности прав и свобод человека и гражданина.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Учеб. пособие: В 4-х вып. – Вып. 1. – Саратов: Сарат. юрид. ин-т, 1963. – 265 с. 2. Голунский С.А. К вопросу о понятии правовой нормы в теории социалистического права // Сов. гос-во и право. – 1961. – № 4. – С. 18-28. 3. Конституционный судебный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. М.С. Саликов. – М.: Норма, 2003. – 420 с. 4. Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. – М.: Норма, 2004. – 240 с. 5. Лучин В.О. Процессуальные нормы в советском государственном праве. – М.: Юрид. лит., 1976. – 168 с. 6. Саликов М.С. Предмет конституционно-процессуального права РФ // Рос. юрид. журн. – 2000. – № 1. – С. 19-27. 7. Строгович М.С. Уголовный процесс: Учебник. – М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1946. – 512 с. 8. Тункин Г.И. Теория международного права. – М.: Междунар. отношения, 1970. – 511 с. 9. Хабриева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда // Гос-во и право. – 1996. – № 10. – С. 15-24.

Надійшла до редакції 22.02.2005 р.

УДК З40.11 М.Г. Хаустова, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

НАПРЯМКИ Й ТЕНДЕНЦІЇ РОЗВИТКУ

ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ

Формування в Україні національної правової системи – це вираження єдності суспільства як системи, один з важливих проявів реалізації державного суверенітету. Держава обрала мирний, реформістський шлях побудови, що передбачає спадкоємний зв'язок з минулими прогресивними напрацюваннями при запереченні історичних принципів і підходів, які себе не виправдали. Трансформація у всіх структурних елементах правової системи України відбувається в умовах відкритості, інтеграційних процесів і, відповідно, всіляких зовнішніх впливів і втручань, іноді деструктивних, що ускладнює завдання молодої держави й водночас із тим мобілізує її творчі сили на створення суспільства високих демократичних стандартів [7, с. 88].

Українська правова система, будучи складовою частиною громадської й державної організації, функціонує згідно зі сформованою в суспільстві ідеологією демократичної правової держави при безпосередній ролі державних органів у її формуванні й з урахуванням політико-правових особливостей українського суспільства. При цьому вона містить усі передумови для її вдосконалення, що необхідно з огляду на наявність у її змісті реальних юридичних механізмів підвищення ефективності правового регулювання, яке є соціальним призначенням права взагалі.

У зв’язку з цим необхідно виокремити нижченаведені напрямки розвитку національної правової системи.

Насамперед, основним напрямком розвитку правової системи (в широкому її розумінні) є оновлення понятійного апарату правової науки з метою поглиблення праворозуміння, розробки механізмів реалізації конституційного принципу верховенства права, забезпечення законності й підтримання правопорядку. Як найважливіший атрибут діяльності державних органів, забезпечення інтересів людини як найвищої соціальної цінності, право повинно досліджуватися в тісному зв’язку з економічними, соціальними й політичними процесами.

Стратегічним напрямком розвитку правової системи є повага до прав та свобод людини і громадянина, підвищення рівня їх забезпечення. У слов'янських мовах слово “право” вживається на позначення терміна, який відбивають різні соціальні явища. Найважливішим із них є поняття “права людини”. Права людини і стан їх захищеності є найбільш об’єктивним відбиттям досягнутого рівня зрілості не лише політичної демократії, а й демократичних свобод, ринкової економіки й соціальної політики держави. У цьому плані права людини ніби присутні в усіх основних інститутах конституційної організації суспільства й держави [4, с. 248.]. Будучи Основним Законом держави й суспільства, Конституція має величезне значення для людини й громадянина. Її завдання – створити належні правові умови для забезпечення прав і свобод останніх, поставити їх у центр державної політики. Це випливає із самого призначення Конституції, її функцій і ролі у правовій системі, її можливостей створити умови для забезпечення в країні режиму законності і правопорядку.

Розвиток правової системи в напрямку підвищення рівня забезпечення прав людини і громадянина виявляється в закріпленні цих прав в Основному Законі країни й у прийнятті законів і підзаконних актів з урахуванням прав та свобод людини і громадянина як соціальної цінності держави.

Важливим напрямком розвитку правової системи України є підвищення якості й ефективності законодавства. Практика побудови правової держави в Україні має засновуватися на принципі відповідності змісту нормативно-правових актів конституційним засадам і міжнародним стандартам захисту прав людини, потребі створення максимально несуперечливої системи законодавства, яка не містила б прогалин і складалася б із досконалих за своєю формою нормативних правових актів. В аспекті цих положень набуває важливості дослідження питань, пов'язаних із практикою й теорією нормотворення, зокрема, формуванням системи знань про вдосконалення нормотворчої техніки, що необхідно для підвищення рівня законодавства [1, с. 155-163].

В Україні у 90-х р. XX ст. спільними зусиллями фахівців Національної академії наук, Академії правових наук України, Секретаріату Верховної Ради України, інших учасників проекту створена оригінальна багатофункціональна комп’ютеризована система інформаційно-аналітичного забезпечення законодавчої, нормотворчої, правозастосовної та правоосвітньої діяльності, яка інтегрує понад 20 автоматизованих комплексів обробки даних, що супроводжують замкнений технологічний цикл забезпечення підготовки проектів нормативно-правових актів [2, с. 34].

Здійснюються активні пошуки способів застосування програмування для створення якісних законів [6, с. 54].

Наступним напрямком розвитку правової системи є підвищення рівня судового захисту прав та свобод людини і громадянина. Особливістю Конституції України є те, що нею передбачено створення й закріплення дійового механізму захисту прав і свобод людини. Це стосується перш за все організації і здійснення державної влади на засадах поділу на законодавчу, виконавчу й судову гілки (ст. 6).Саме на судову владу, як зазначено Основним Законом, покладається функція захисту конституційних прав і свобод. Каральна функція суду поступається функціям правозахисній і праворегулюючій. Відповідно до перехідних положень Конституції України та Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав та основних свобод людини” від 17 липня 1997 р. рішення про надання санкції на арешт, тримання під вартою й затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, а також щодо проведення огляду й обшуку житла або іншої власності особи з 28 червня 2001 р. приймаються виключно судами України.

Важливою ланкою в механізмі захисту прав і свобод людини і громадянина є Конституційний Суд України, який здійснює судовий конституційний контроль і захист підвалин конституційного ладу, основних прав та свобод людини і громадянина, забезпечення верховенства права і прямої дії Основного Закону на всій території країни.

Запровадження спеціального інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини є новацією в державно-правовій системі захисту прав і свобод людини в нашій країні. У Конституції України закріплюється право особи звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого (ст. 55) й визначається, що через нього виконується парламентський контроль за додержанням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ст. 101) [3, с. 471].

Основним із напрямків розвитку правової системи є підтримка розвитку системи приватного права. У ст. 1 Цивільного кодексу України підкреслюється, що цивільним законодавством регулюються приватні цивільні немайнові й майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До загальних принципів цивільного законодавства належать: а) недопустимість свавільного втручання в царину приватного життя людини; б) недопустимість позбавлення права власності, крім випадків, установлених Конституцією України й законами; в) свобода договору; г) свобода підприємницької діяльності; д) судовий захист цивільного права й інтересу; е) справедливість, добросовісність і розумність.

Підставами поділу права на приватне й публічне є поділ соціальних відносин між юридично рівними суб’єктами (приміром, фізичними особами) як елементами соціальної системи і відносин між самою соціальною системою (державою, фізичними та юридичними особами), які ґрунтуються на публічній підлеглості. Система приватного права є системою індивідуалістичною, для якої суспільство – це не організм, а сума індивідів.

Незважаючи на те, що і приватне, і публічне право взаємопов’язані між собою, однаково цінні, “..підвищена увага все ж таки повинна бути надана приватному праву, оскільки саме воно (поряд або в поєднанні з правами людини) відбиває головні процеси, пов’язані зі становленням системи суб’єктивних прав, які відкривають гарантований простір для власної активної діяльності людей, їх творчості, ініціативи...” [5, с. 7]. Отже, приватне право – це царина приватних (індивідуальних і групових) інтересів, галузь юридичної децентралізації, у якій, переважає система юридичної координації за наявності багатьох центрів правовідносин, що самовизначаються.

Таким чином, робимо висновок, що приватне право є сукупністю обов’язкових норм у відносинах між різними соціальними угрупованнями й економічними об’єднаннями, а також норм, які базуються на певних традиціях суспільства, загальнолюдських нормах моралі й підтримуються при необхідності законом. З огляду на вищезазначене можемо стверджувати, що предметом соціології приватного права є визначення соціальної природи й соціальних функцій приватного права, ефективності його цінностей (наскільки вони відповідають розвитку громадянського суспільства). До цього предмета належать також проблеми результативності правового захисту приватних інтересів громадян і соціальних угруповань.

Ще одним напрямком розвитку правової системи України є зміцнення законності і правопорядку. Законність треба розглядати як функціональне явище з точки зору власного призначення її у правовій державі. ЇЇ квінтесенція в умовах правової державності полягає в тому, що жодна юридично значуща дія (поведінка, діяльність) суб’єктів суспільних відносин не може бути виключена зі сфери законності. Будь-які дії мають бути предметом оцінки з позиції законності з метою визначеності їх правомірності або неправомірності. Законність у правовій державі визначає напрямки впливу права в соціумі через дії учасників суспільних відносин. Цивілізований вихід із кризового стану суспільства й держави – це шлях права, законності, демократії, правової держави. Тільки рухаючись ним невпинно, можна підтвердити розвиток національної правової системи України. Правова держава є завжди державою законності, у той час як держава законності не завжди буває правовою. Якщо із царини законності (її функцій) виводяться дії владарюючих, а самі закони часто виступають формою “освячення” беззаконня, то не може бути навіть і мови про правову державу як вищий тип державності [8, с. 25-27].

Необхідно визначити, що держава покликана виступати арбітром, який гарантує дотримання законів, соціальних норм у змаганнях громадських груп, використанні права власності, не дозволяючи монополізації власності і влади. Така держава – гарант динамічності і стабільності суспільства. Зміцнення законності є одним із важливих заходів, що плануються урядом у царині правової політики. Тільки реалізація вимог законності у сферах законодавчої діяльності й реалізації норм права може призвести до вирішення поставлених завдань у правовій царині – утвердження й реалізація прав і свобод людини, формування громадянського суспільства й побудова правової держави. Принцип законності є потужним посередником між громадянським суспільством і державою, складовою частиною правозаконності.

Список літератури: 1. Биля І.О. Теоретичні основи використання нормотворчої техніки. Дис. ... канд.юр.наук.-Х., 2004. – 201 с. 2. Інформатизація законотворчої, нормотворчої, правозастосовної та правоосвітньої діяльності: Посібник / За ред. Смірнова І.К. – К.: Парламент. вид-во, 1999. – 87 с. 3. Конституція України: Наук.-практ. коментар / За заг.ред. В.Я. Тація, Ю.П. Битяка, Ю.М. Грошевого. – Х.: Право, 2003. – 802 с. 4. Конституційно-правові засади становлення української державності / За ред. В.Я. Тація, Ю.М. Тодики. – Х.: Право, 2003. – 248 с. 5. Крупчан О.Д. Проблеми взаємозв’язку приватного та публічного в цивільному праві України // Приватне право і підприємництво. – Вип. 4, 2004. – К., 2005. – С. 5-11. 6. Поможет ли программирование создавать качественные законы // Компьютеры + программы. – 2002. – № 1(87). – С. 52-57. 7. Скакун О.Ф. Правова система на правовій карті світу. Доп. № 1. – Х.: Еспада, 2004. – 96 с. 8. Ткаченко В.Д. Функціональне призначення законності // Вісн. Акад. прав. наук України. – Х.: Право – № 6, 1996. – С. 24-30.

Надійшла до редакції 18.10.2005 р.

УДК 34/37 В.В. Шабуніна, викладач

Київський національний університет

ім. Т.Г. Шевченка

ПОДІЛ ПРАВА НА ПУБЛІЧНЕ І ПРИВАТНЕ

В РИМСЬКОМУ ПРАВІ

На сучасному етапі розвитку України як незалежної держави яскраво й беззаперечно виділилася тенденція її європейської інтеграції. У зв’язку з цим юридична вітчизняна наука переживає своєрідний ренесанс досліджень, пов’язаних з розвитком різноманітних інститутів держави і права країн Європи. Актуальність таких досліджень не викликає сумнівів, адже протягом десятиліть існування нашої держави у складі Радянського Союзу, яке призвело до повної “радянизації” всіх наукових концепцій, у тому числі й у сфері юриспруденції, більшість європейських державних і правових інститутів або не досліджувалася взагалі, або при їх вивченні збочувалися зміст і їх значення для України.

Зараз, коли Україна визначилася зі своїм європейським напрямком розвитку, численна кількість подібних праць радянського періоду потребує перегляду, повторного, а інколи й первісного проведення досліджень. Зокрема, подібної долі заслуговують дослідження виникнення й еволюції на європейських теренах теорії публічного і приватного права.

Поділ права на публічне і приватне, застосування у зв’язку з цим імперативного і диспозитивного методів правового регулювання щодо певних галузей і підгалузей права сьогодні набуває особливої актуальності завдяки активним законотворчим процесам сучасності. Адже формування української системи права без урахування європейських традицій, концепцій та тенденцій, по-перше, поглибить відрив від нашого європейського коріння, який було штучно створено для вітчизняної юридичної науки протягом десятиліть радянського існування, по-друге, ускладнить майбутню її гармонізацію з європейськими системами права.

Виникнення й еволюція теорії публічного і приватного права в Європі, зокрема, в колисці європейського права – римському праві, з одного боку, є класичною темою, а з другого – постійно дискусійною.

Традиційно батьком-засновником теорії поділу права на приватне і публічне вважається римський юрист Ульпіан – один з найвідоміших юристів Риму, тези якого стали елементом правової доктрини й використовувалися в судочинстві нарівні з правовими нормами. Пізніше найважливіші його вислови ввійшли до складу загальновідомих Дигест, складової Corpus juris civilis Юстініана, і завдяки цьому стали відомі й сучасним дослідникам. Ульпіан стверджував, що право поділяється на дві частини: публічне і приватне. Публічне, яке належить римській державі, і приватне, що стосується користі приватних осіб…” (§ 2 Книга перша. Титул І “Про правосуддя і право” (De justitia et jure).[5, с. 157].Сам правознавець не тлумачив своєї тези і не роз’яснював її, що дало змогу в майбутньому пристосовувати її для умов і потреб різних держав і систем права.

Водночас визначення цього мислителя слід розуміти з урахуванням специфіки існування Риму як держави і римського права як системи в їх особливих умовах. Тривалий час Римська держава не мала спільної й монолітної системи права і правової системи на своїх теренах. Після численних завоювань виявилося, що Рим об’єднав у своїх кордонах племена й народи настільки різноманітні, наскільки це тільки було можливо: від германців Кошлатої Галлії, які не мали писемності і за станом розвитку суспільства перебували на первісному рівні, до Єгипту, Межиріччя й Еллади, що пройшли набагато довший шлях розвитку державних і правових інститутів, ніж сам Рим.

Абсолютно різними були мови й релігії об’єднаних римськими кордонами народів, відповідно, також мораль і культура. Зрозуміло, що за таких умов спробувати об’єднати всі ці народи єдиною спільною системою права було неможливо. Римляни, з їхнім достатньо високим рівнем розвитку юриспруденції й розумінням складності такого процесу не ставили собі такої мети. У відносинах із завойованими народами вони визначили досить чітку систему статусів осіб: громадяни Populus Romanus, латини, перегрини, чужоземці, підкорені зброєю, вільновідпущеники, раби. Така система проіснувала до 212 р. н.е., коли едиктом імператора Каракалли право громадянства було надано всім вільним мешканцям Римської імперії.[1, с. 54].

До початку масштабних завоювань і реформ Сервія Туллія громадянами Риму були тільки так звані квірити – особи, предки яких проживали на римському пагорбі Квіринал. Саме вони складали civitas – римську громаду, і слова Ульпіана, як вважається, стосувалися виключно цього кола осіб. Правовідносини між членами civitas сприймалися як внутрішнє, приватне право, а інтереси всієї громади та її зовнішні стосунки як окремого суб’єкта правовідносин – як зовнішнє, публічне. Наприклад, внутрішньородинні стосунки, шлюбно-сімейні відносини, передача права приватної власності від однієї особи до іншої всередині civitas – входили до приватного права, а організація діяльності державних органів, управління, стан доріг, водопоїв, храмів, укладення договорів з іншими народами чи державами – до публічного.[2, с. 174; 6, с. 1]. Отже, первісною ознакою розподілу права на публічне і приватне слід вважати характеристику суб’єктів, до яких воно застосовувалося.

Негромадяни Риму на його території користувалися своїми правовими нормами, які отримали назву jus gentium – право народів, і традиційно протиставлялися jus civile – праву громади Риму. Пізніше право громадянства Рима, тобто включення в civitas, отримали всі мешканці міста, потім – району Лаціума, згодом – всієї Італії.

Зміна розуміння громадянства викликала до життя і зміну поділу права, адже після змішання родин визначити чистих квіритів стало і неможливо, і недоцільно. Однак римські юристи не стали запроваджувати нову систему, а надали вже існуючим категоріям нового змісту. Поділ права на публічне і приватне зберігся, але тепер суб’єктами приватного права були уродженці й нащадкові мешканці певної території, а застосовувалося воно щодо їхніх шлюбно-сімейних прав і обов’язків, договірних і позадоговірних майнових зобов’язань. Сфера публічного права на території Італії охоплювала державне й адміністративне управління, стосунки з різними іншими народами, причому як окремими, незалежними, так і тими, які входили до складу Римської держави.

Отже, розмежування публічного і приватного права проходило не тільки за суб’єктами, щодо яких їхні норми застосовувалися (громадяни та негромадяни Риму, іноземці), але й за територіальною ознакою (місто Рим, Лаціум, Італія могли користуватися приватним правом, а все, що було за їх межами, сприймалося, як чуже jus gentium або входило у сферу публічного права). Гай у своїх Інституціях визнавав за кожним з окремих народів право на своє власне, приватне право, за яким повинні регулюватися суспільні відносини представників цього народу [7, с. 90].

Після едикту Каракалли, коли всі вільні мешканці імперії отримали статус громадян, приватне право розширило коло своїх осіб До нього було включено все населення імперії, однак, ставши загальнозастосованим, право втратило свою територіальну ознаку, бо тепер місцевість проживання значення не мала. Суб’єктна ознака залишилася, адже у правовідносини не могли вступати раби, тому що вони прирівнювалися до речей – servi res sunt) [7, с. 95-98].

Але тепер, за максимального територіального розширення римського приватного права, характерною його ознакою починає виступати специфіка предмета відносин правового регулювання: позадоговірні й договірні майнові, особисті немайнові та шлюбно-сімейні відносини. Суспільство залишає їх поза громадською увагою, тобто у приватному праві, а управління громадою, адміністративно-територіальними одиницями, державою в цілому й відносини по встановленню й підтриманню громадського спокою вважаються спільною справою – предметом публічного права.

Щодо кримінального права, то, незважаючи на погляди правників сьогодення, які беззастережно відносять його до публічного права, римляни в цьому остаточно впевнені не були. Держава на той момент ще не сприймалася як страж закону й порядку, одним із завданням якої є підтримання існуючого миру між її населенням. Таке обгрунтування функцій держави виникло в період переходу в ній від феодальної до буржуазної формації. З погляду римських юристів кримінальні правопорушення могли входити й до царини приватного права, адже вони здебільшого врегульовувалися на рівні жертви та її сім’ї [3, с. 60].

Звичайно, римське право не заперечувало втручання в кримінальний процес громади, а тим більше державних органів, які повинні були виконувати вирок чи захищати постраждалого тоді, коли ні він сам, ні його родина цього зробити не могли. Але за відсутності чіткого поділу права на галузі як у самих римлян, а тим більше в народів, які їх оточували, правопорушення, які ми зараз відносимо до кримінального права, не сприймалися як принципово інші, ніж, наприклад, шлюбно-сімейного. Більшість народів Античного світу сприймало перелюбство дружини як крадіжку прав чоловіка, бо сам шлюб виступав у ролі договору з чітко визначеними правами й обов’язками сторін.

Традиційно поворотним моментом в історії розвитку римського права вважається прийняття в 313 р. н.е. імператором Костянтином Великим Міланського едикту, який фактично перетворив християнство на державну релігію імперії. Починаючи з цього моменту, всі правовідносини, регламентовані римським правом, стали набувати християнських рис. Ми вважаємо, що саме християнство стало одним із найзначніших чинників, які остаточно вплинули на формування концепції поділу права на публічне і приватне у варіанті, який існує й сьогодні.

У цілому ж діяльність Церкви характеризується як спрямування на підвищення ролі публічного права за рахунок приватного. Спочатку було завдано удару по сфері шлюбно-сімейних відносин. Із сприйняттям шлюбу як таїнства, союзу душ, який укладається на небесах, і лише знаходить на землі своє формальне відбиття завдяки процедурі вінчання, Церква одразу перетягнула шлюбно-сімейні відносини з договірної, приватно-правової форми до своєї юрисдикції. Недотримання шлюбно-сімейних християнських правил у християнських громадах стало становити не приватний, а загально-громадський, суспільний інтерес.

Якщо в римському дохристиянському праві особа-перелюбник ганьбила себе, своє подружжя й родину, то в християнському суспільстві вважалося, що вона ганьбить усю громаду і є небезпечною, оскільки порок може перекинутися й на інших. І навіть у разі, коли другий з подружжя відмовлявся карати перелюбника, чого в римському класичному праві вважалося достатнім для уникнення відповідальності, Церква не припиняла переслідування, застосовуючи свої санкції (наприклад, відлучення від спілкування) [4, с. 317].

Докорінні зміни в шлюбно-сімейних відносинах торкнулися не тільки процедури укладення шлюбу, а й його розірвання, бо тепер він перестав бути типовим договором. Розлучення стало винятковою мірою, що було закріплено в загальновизнаній формулі: “Те, що поєднав Господь, людина розірвати не спроможна”. Якщо раніше розірвання шлюбу, як і розірвання будь-якого приватноправового договору, було справою лише заінтересованих осіб і могло взагалі не оприлюднюватися, то тепер це стало публічною справою, яку розв’язував церковний суд на відкритому засіданні, повідомляючи всій громаді обставини справи, беручи членів громади за свідків тощо. У першому випадку причини розлучення могли бути різними: від перелюбство до безпліддя, хвороби одного з подружжя, вступу чоловіка на військову службу, навіть через лайку чи сперечання одного з них. [2; 6; 5, с. 323, 324].

Для розірвання церковного шлюбу причини мали бути набагато серйознішими. Заборонялося розлучення через хворобу одного з подружжя, але кровна спорідненість у шлюбі, його нездійсненність могли бути підставою для розлучення тощо. Навіть вихід одного з них із християнства не завжди вважалося достатньою підставою для розлучення: другому подружжю ставилося в обов’язок залишатися при ньому й намагатися повернути його в християнську віру [4, 255].

Аналогічним було становище щодо прав та обов’язків батьків і дітей. Збереглися основні принципи римської агнатської родини [2; 6; 5, с. 309, 310]: підкорення дружини чоловіку, а дітей батькові в усіх сферах суспільного життя, у майнових та особистих немайнових відносинах. Але стосунки між членами сім’ї, їхні права й обов’язки зазнали додаткового релігійного й морального впливу: в церковних джерелах неодноразово зазначається про обов’язкову повагу дітей до батьків, передбачаються санкції канонічного права як за порушення своїх обов’язків дітьми, так і батьками щодо останніх.

Наступним кроком стало часткове переведення у сферу церковної юрисдикції спадкового права. Не заперечуючи можливості існування заповіту, Церква визначила: оскільки спадкування за законом є суто сімейною справою, а всі інші шлюбно-сімейні відносини врегульовані здебільшого церковними нормами, то й спадкування мусить перейти під її юрисдикцію. З моменту фіксації Церквою в храмових книгах шлюбу через вінчання, смерті – через соборування й похорон на церковному цвинтарі, а народження дитини – через хрещення, у її віданні опинилися всі юридичні факти, необхідні для відкриття спадщини й визначення кола законних спадкоємців.

Проте заповіт остаточно так і не перейшов до церковної юрисдикції й залишився інститутом приватного права. Церква лише перебрала на себе можливість його посвідчення, тобто відігравала роль нотаріуса.

Правовідносинами приватно-правової царини які частково перейшли до церковної юрисдикції й набули публічно-правового забарвлення, стали правовідносини щодо відпущення на волю рабів. Позитивне ставлення до останнього й відповідні заклики Церкви до християн лунали вже в перші десятиліття існування християнства. Але ранні християни не могли відпускати на волю своїх рабів публічно, зокрема, в державних установах, адже вони ризикували потрапити під гоніння, поширені в Римській імперії щодо християн. Тому відпущення рабів стало відбуватися на зборах християнської громади, зазвичай у храмі з відповідними клятвами на християнських реліквіях та з благословіння священиків.

Після легітимізації християнства Церква та громада, які вже звикли до зазначеної вище процедури, відпускаючи рабів на волю, фіксували цей акт у храмових записах та урочисто оголошували про нього на недільному служінні. У цих правовідносинах Церква виступала скоріше як посередник і фіксатор юридичних фактів, але завдяки своєму надзвичайному впливу й моральному тиску сприяла їх поширенню.

Отже, з появою в IV столітті у Римській імперії нової повноправної організації – Християнської Церкви змінився баланс між публічним і приватним правом у бік зменшення регулювання правовідносин у сфері останнього. Починаючи з цього періоду, в поділі права на публічне і приватне остаточно сформувався принцип екстериторіальності: весь світ сприймався як Ойкумена – місце проживання людей, які, з погляду Церкви, мають розрізнятися за своїми вчинками, релігією, моральними поглядами, але ніяк не за місцевістю, де вони народилися чи мешкають. Відповідно й право для всіх людей мусить мати спільні принципи.

Послабився поділ права на публічне і приватне за ознакою різниці між сторонами – фізичними особами, за винятком ознаки рабського стану – status libertatis. Хоча навіть і в цьому випадку сприйняття правового статусу особи змінилося. Рабство відживало свої часи, а Церква пропагувала рівність усіх людей незалежно від їх походження й закликала сприймати їх здебільшого через особистісні якості.

У зв’язку із зазначеним на перше місце у концепції поділу права на публічне і приватне, виходить ознака предмета правовідносин, яка в майбутньому стане однією з найважливіших ознак.

Заслуговує на увагу також ставлення до публічних і приватних правових норм з боку римських юристів. По суті, аж до поширення християнства римські юристи вважали сферою своєї діяльності виключно царину приватного права. Норми публічного права повинні були врегульовуватися або божественною волею (приміром, правила проведення релігійних обрядів, свят, урочистостей), яка називалася fas, або волею законодавця чи державного органу, в яку юристи взагалі намагалися не втручатися.

Воля законодавця, з погляду юристів, не повинна суворо регламентувати відносини приватних осіб, з чим посадовці (як Римської республіки, так і імперії) погоджувалися. У той же час юристи не намагалися диктувати законодавцеві своєї волі чи праворозуміння. З такої позиції рішення імператора Юстиніана використати досвід Трибоніана та його комісії, що складалася з освідчених юристів, для участі їх у кодифікації тощо було новаторством як з боку використання їх професійного досвіду для державних законотворчих потреб, так і з боку спроби державного втручання в регламентування приватного права. Саме цим фактом можна пояснити надзвичайно високу законодавчу техніку Corpus juris civilis, що допомогло йому пройти крізь сторіччя.

Таким чином, протягом формування правової системи римського права сформувалися не тільки засади теорії поділу права на приватне і публічне, а й основні зразки критеріїв такого поділу: територіальність, суб’єкти застосування, суб’єкти створення правової норми, предмет правового регулювання. У праві країн Західної Європи ці критерії остаточно визначилися як ознаки системи права і знайшли своє подальше тлумачення й розвиток.

Список літератури: 1. Борисевич М.М., Бельчук О.А., Евтушенко С.Г. История государства и права зарубежных стран. Учебник. – М.: Юриспруденция, 2001. – С. 656. 2. Графский В.Г. Всеобщая история государства и права – М.: Норма, 2000. 3. Давид Р. Основные правовые системы совершенности: Пер. с фр. / Р. Давид, К. Жоффре – Спинози. – М: Междунар. Отношения, 1998. – 400 с. 4. Деянія Вселенскихъ Соборовъ, изданныя въ русскомъ переводе при Казанской Духовной Академіи. – Казань: Въ тип. губерн. правленія, 1859. – С. 374. 5. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты / Пер. и прим. М.С. Перетерского; Отв. ред. Е.А. Скрипилев. – М.: Наука, 1984. 6. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Д.В. Дождев. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Норма – Инфра, 1999. – 784 с. 7. Інституції Гая (143 р. н. е.) // Історія держави і права зарубіжних країн: Хрестоматія: Навч. посіб./ за ред. В.Д. Гончаренка. – К.: ін – Юре, 2002. – с. 90-105.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

УДК 346.3 В.С. Мілаш, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МІСЦЕ ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО КОМЕРЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

В МЕХАНІЗМІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

РИНКОВИХ ВІДНОСИН

Підприємницький комерційний договір є одним із правових засобів, поява й існування якого зумовлена об’єктивними чинниками сьогодення. Сучасні науковці справедливо стверджують, що при зміні суспільно-політичного ладу України, її економічної системи, мова має йти не стільки про поліпшення законодавства, підвищення його якісного рівня чи навіть про його оновлення, скільки про істотну переорієнтацію всього його масиву, про формування багатьох принципово нових правових інститутів, які відповідали б умовам ринкової економіки, критеріям соціальної правової держави, міжнародним стандартам [18, с. 185]. Метою даної статті є з’ясування місця підприємницького комерційного договору як правового засобу в механізмі правової регламентації ринкових відносин.

Категорія механізму правового регулювання відбиває динаміку правової дійсності й у той же час характеризує її субстанцію, дозволяє звести воєдино правові явища, що залучаються до впорядкування суспільних відносин. Механізм правової регламентації в традиційному розумінні становить систему юридичних засобів, організованих найбільш послідовно з метою подолання перешкод, що стоять на шляху задоволення інтересів суб’єктів права. Класично в структурі механізму правового регулювання вирізняють основні й похідні елементи. У якості основних елементів виділяють: принципи права, норми права, правові відносини, акти реалізації прав та обов’язків, суб’єктивні права та юридичні обов’язки, акти правозастосування права (факультативний елемент) [20, с. 344, 347]. А дехто з дослідників основними елементами механізму правової регламентації вважають правові принципи, правову культуру, організаційну діяльність держави тощо. Існує точка зору, згідно з якою окрім такого оперативного блоку (факультативного елементу), як акт застосування юридичної норми (правозастосування), вирізняють договір. Іноді до його складу відносять також організаторську діяльність відповідних органів (правозабезпечувальна сторона правового впорядкування) [13, с. 68, 70]. Окремі науковці використовують замість категорії “механізм правового регулювання” інше поняття – “правова форма”. Так, Л.С. Явич розглядає правову форму як юридичну надбудову, елементами якої виступають правосвідомість, нормативно-правові акти, законність, акти правозастосування, правові відносини та правопорядок [25, с. 42]. М.А. Вороніна у структурі правової форми виділяє статичні (нормативні) й динамічні (піднормативні) елементи. Як приклад статичних елементів вона називає закон, принципи, звичай, договір; динамічних – правові методи, правовідносини, правопорядок, судову практику [3, с. 50].

На наш погляд, поняття “правова форма” є результатом впливу права на суспільні відносини, у результаті чого вони отримують правову оболонку. Отже, вбачається більш коректним використання цього терміна щодо правовідносин, у тому числі договірних. Вважаємо, що саме поняття “механізм правового регулювання”, слід трактувати не у звуженому розумінні, яке відбиває погляди лише прихильників позитивізму. Адже останній не зводиться до “знаряддя” цілеспрямованого впливу держави на суспільні відносини, а є цілісною системою як державного (нормативного) регулювання, так і саморегулювання, за допомогою якої здійснюється такий вплив права взагалі. Відповідно, самі форми об’єктивації договірного права, не зводяться винятково до юридичних засобів. З цих міркувань ґрунтовним вбачається погляд А.Д. Корецького на механізм правового регулювання як на сукупність безпосередньо соціальних і юридичних засобів об’єктивації та реалізації норм природного права [10, с. 202], що органічно вживається в межах соціологічних концепцій про прошарки права [9, с. 236].

У теорії права під правовими засобами мають на увазі взяту в єдності сукупність правових інструментів і засобів правореалізаційної практики, за допомогою яких задовольняються інтереси суб’єктів права, й забезпечується досягнення соціально корисної мети. Їх традиційно поділяють на юридичні інструменти (закріпленні в законодавстві відомості, інформація про дозволену, належну й заборонену поведінку) й засоби правореалізаційної практики (мають вираження у формі засобів – документів: позови, договори, розпорядження, рішення, а також договори як акти правореалізації приватних осіб). У юридичній соціології термін “правові явища”, як правило, розглядають як тотожний визначенню “юридичні явища”, поділяючи їх на первісні й похідні. При цьому соціологи, розглядають як спільну субстанцію первісних юридичних явищ ті з них, що пов’язані із владою, а похідні завжди засновані на первісних, про що говорить також їх назва [8, с. 142-144].

Слід ще раз обмовитися, що в даній статті, так звана “юридичність” форм права є синонімом термінів “нормативність” (загальнообов’язковість), яку вони набувають у результаті їх, санкціонування. Вбачається, що правові явища – це більш об’ємніші поняття, які зводять воєдино юридичні і неюридичні. До механізму правового регулювання ринкових відносин у значному обсязі залучаються неюридичні інструменти (неюридичні форми об’єктивації права, що містять правила поведінки у сфері договірної діяльності), сформовані у відповідній царині підприємницької діяльності (щодо певних товарів або відповідній місцевості), у договірних відносинах між постійними контрагентами або розроблені недержавними, як правило, комерційними організаціями. Спільною субстанцією всіх форм права (юридичних і неюридичних) є те, що вони засновані на загальноправових принципах.

Закон (у широкому смислі терміна), у свою чергу, як юридичний засіб закріплює й регулює найтиповіші варіанти організації й функціонування ринку [19, с. 409] і визначає межі застосування неюридичних форм, які є самостійним правовим засобом організації конкретних індивідуальних зв’язків господарюючих суб’єктів, що існує поряд з нормативно-правовою регламентацією.

Таким чином, механізм правового регулювання ринкових відносин становить собою систему правових засобів – юридичних та неюридичних, які організовані найбільш послідовним чином з метою забезпечення реалізації інтересів суб’єктів економічної діяльності та попередження утворення конфліктів між ними, що в кінцевому рахунку спрямовано на забезпечення нормального функціонування всієї ринкової системи.

Підприємницький комерційний договір, будучи правовою формою опосередкування ринкових відносин, відіграє вирішальну роль у механізмі їх правового регулювання, адже без нього норми договірного права є недіючими (мертвими). Але, вітчизняний законодавець не визначає його місця в системі цього механізму регламентації господарських відносин, й акцентує увагу лише на нормативному рівні, що вбачається зі ст. 7 ГК України [4, ст. 144]. У той же час на сторінках наукової й навчальної літератури здебільшого йдеться про дворівневе правове регулювання – нормативне (впорядкування поведінки людей за допомогою загальних правил, що поширюється на всі випадки цього роду і яким повинні підкорятися всі особи, які знаходяться в нормативно регламентованій ситуації) та індивідуальне (за допомогою разових персональних регулюючих акцій, рішень даного питання, які належать лише до відповідного випадку й до конкретних осіб) [1, с. 50; 6, с. 411].

На другому рівні правового регулювання відбувається реалізація норм права, тобто процес перетворення юридичних ідеальних моделей у реальність у діючу систему суспільних відносин. У широкому значенні слова реалізація права охоплює як поведінку окремих індивідів, так і діяльність різних правозастосовчих органів. Вважається, що реалізація відбувається у трьох формах: застосування права, його виконання (активна форма), й додержання права як утримання від заборонених правом дій (пасивна форма) [16, с. 9, 11; 17, с. 11]. Як бачимо, безпосереднім об’єктом реалізації права є конкретний випадок (у даному разі комерційна операція). Індивідуальність акта правореалізації (у широкому смислі терміна) означає, що він адресується конкретним суб’єктам (акт правозастосування) або реалізується ними безпосередньо (акт правореалізації).

Економічні операції, що здійснюються у сфері обміну, одночасно зазнають правового впливу нормативних і позанормативних регуляторів та актів саморегулювання (договорів). Позанормативний рівень правової регламентації ринкових відносин сформувався безпосередньо в господарській діяльності як воля не державної влади, а самих господарюючих суб’єктів. Останні в кожному конкретному випадку самостійно вирішують, які саме форми права залучити до врегулювання їхніх договірних зв’язків поряд із самостійно розробленими договірними умовами. Правила поведінки сторін, що самостійно розроблені ними або за допомогою залучення правил, що містяться в неюридичних формах об’єктивації договірного права, – альтернатива диспозитивним нормам договірного права як нормативному рівню.

Правове регулювання більшості різновидів суспільних відносин, повторимося, є дворівневим. А коли йдеться про ринкові відносини, правове регулювання розщеплюється на чотири рівні:

а) наднормативне, утворюване правовими принципами як правовими аксіомами, що є каркасом “несучої конструкції, навколо якої формуються норми, інститути, галузі й уся система” [25, с. 151];

б) нормативне, що утворюють правові норми – юридичні форми об’єктивації договірного права;

в) позанормативне, яке представлено неюридичними (несанкціонованими) формами права, визнаними державою як такими (у даному контексті слід відрізняти несанкціоновані форми права від їх нормативного визнання як самостійної форми права);

г) індивідуальне, що охоплює акти правозастосування і правореалізації, серед яких найбільша питома вага належить господарським договорам. Усі названі рівні правового регулювання ринкових відносин тісно переплітаються між собою.

На сторінках наукової юридичної літератури досить часто договірне регулювання (як різновид індивідуального) називають саморегулюванням. З огляду Ю.О. Тихомирова, це одна з форм прояву правотворчого процесу, в результаті якого виникають неюридичні форми об’єктивації договірного права. Розширення кола суб’єктів правотворчості призводить до більш тісного поєднання норм регулювання і норм саморегулювання. Тенденція є такою: люди, колективи, соціальні спільноти самі розробляють і дотримуються правил поведінки [22, с. 29]. Це лише один з аспектів розуміння саморегулювання як форми правотворчості, яке, на нашу думку, також означає можливість вільного вибору сторонами певних суспільних відносин того чи іншого правового регулятора (диспозитивних норм права чи правил, що містяться в неюридичних формах об’єктивації права). О.М. Черепахін розглядає саморегулювання як прояв свободи поведінки сторін тих чи інших суспільних відносин [23, с. 47]. У такому разі воно об’єктивується у джерело формування другого рівня правового регулювання ринкових відносин, який утворюють неюридичні форми договірного права.

Узагалі проблема визначення місця договору в механізмі правового регулювання у правовій науці вирішується неоднозначно. Найпоширенішою є точка зору, відповідно до якої договір включається до цього механізму не як самостійний елемент, а в як юридичні відносини. В останній час почала витати виправдана, з нашого погляду думка, згідно з якою договір розглядається не як компонент загального механізму правового регулювання, а як елемент механізму окремих галузей права. Окремі вчені порушують питання про формування в межах загальної правової системи договірного права як міцного правового інституту, якому властиві як загальні, так і специфічні риси [22, с. 30]. Інші ж дослідники вбачають у договорі складник механізму правового регулювання, але відразу ж зауважують, що він не є актом індивідуально-правового регламентування [14, с. 151].

З нашої точки зору, індивідуальний рівень правового регулювання ринкових відносин не слід розглядати як другорядний, похідний від нормативного. Договірна регламентація, будучи різновидом індивідуальної, водночас виступає самостійним правовим способом організації конкретних індивідуально-договірних зв’язків господарюючих суб’єктів, який існує паралельно з нормативно-правовим упорядкуванням. Державною волею, як зазначає Л.І. Шевченко, визначаються лише межі (рамки) договірного регулювання [24, с. 112, 113]. Більшість сучасних учених справедливо підкреслюють, що регулююча роль договору зближує його з законами й нормативними актами, проте умови договору (як і правила, що містяться в неюридичних формах договірного права) відрізняються від правової норми насамперед походженням правил поведінки в договірній царині: положення договору й зазначені правила, виражають волю сторін – суб’єктів економічної діяльності), у той час як правовий акт – волю органа, який його видав.

Сутність договірного регулювання полягає в тому, що взаємоузгодженною волею суб’єктів економічної діяльності (договірними умовами) самостійно встановлюється програма їх дій у сфері обміну. Договірне впорядкування за своїм впливом на ринкові відносини ширше від нормативного, оскільки останнє здатне лише регламентувати їх, а не організовувати. Як справедливо зазначає А.Д. Корецький, наявність власного інтересу в кожного з учасників договору говорить про відповідну автономність останнього щодо юридичної норми. Договір становить собою засіб крапкового, найбільш тонкого регулювання індивідуальних суспільних відносин, що найчастіше дозволяє поєднати протилежні інтереси учасників без звернення до заходів примусу [10, с. 45]. Договір є формою ініціативної регламентації відносин обороту, яка надає сторонам простір у вирішенні питань, які їх інтересують [7, с. 7].

Підприємницький комерційний договір входить до механізму правового регулювання: як субінститут правового інституту господарського договору (сукупність правових норм і правил поведінки, що містяться в неюридичних формах об’єктивації права і призначені для врегулювання ринкових відносин) і як самостійний елемент індивідуального рівня механізму правового регулювання в контексті такої галузі права, як господарське.

Саме розвиток договору як правового інструменту, як влучно зазначає В.П. Плавич, є неодмінною особливістю правової регламентації економічних відносин на сучасному етапі [15, с. 109].

Кожен різновид суспільних відносин, будучи об’єктом правового регулювання, зумовлює ступінь інтенсивності останнього, тобто певну конфігурацію правових засобів, які є необхідними для їх урегулювання. С.С. Алексєєв справедливо звертає увагу на те, що кожне історично конкретне суспільство об’єктивно вимагає суворо визначеної міри правового регулювання (“не більше – не менше”). Така міра виражає обсяг та інтенсивність впорядкування й залежить від вимог певного економічного базису, від етапу розвитку суспільства, особливостей суспільно-економічної формації, рівня її органічності [1, с. 48]. А.Я. Курбатов до цього переліку додає ще ступінь напруженості, інтенсивності, активності соціальної поведінки в той чи інший період життя суспільства [12, с. 17]. Отже, вибір засобів, методів правового регламентування залежить насамперед від самого об’єкта останнього. Загальновизнаним є те, що ті чи інші різновиди суспільних відносин, як об’єкт правового регулювання, здатні “приймати” його у відповідному наборі прийомів впливу.

У зв’язку з цим важливого теоретичного й практичного значення поряд із саморегулюванням (у тому числі залученням неюридичних форм договірного права)набуває проблема визначення меж застосування закону як способу регламентації ринкових відносин, яка є складником більш загальної, що в теоретичній літературі йменується “проблемою лімітів правового регулювання” [18, с. 185]. При її вирішенні слід акцентувати увагу, на тій об’єктивній обставині, що повне невтручання держави в ринкові відносини – це несумісне явище з самою системою соціально орієнтованого ринкового господарювання. Ось чому актуалізуються такі економічні функції держави, як попередження недобросовісної конкуренції, одностороннього розвитку ринку, застою, монополізації окремих видів товарів і послуг тощо [5, с. 23]. Саме держава за допомогою правових засобів повинна зміцнити слаборозвинені ланки ринкового механізму, існування яких обумовлено внутрішніми недоліками самого ринкового господарства, які досить ретельно досліджуються вченими-економістами. Метод правового регулювання визначається перш за все характером суспільних відносин, які є об’єктом правового регулювання, та інтересами, що повинні бути реалізовані в межах цих відносин, які набувають правової форми. У контексті правового регулювання ринкових відносин принципово важливим є те, щоб інтенсивне нормативне впорядкування комерційних операцій не “заглушило” саму підприємницьку мотивацію. Ефективність же правового регулювання ринкових відносин безпосередньо пов’язана з проблемою створення на нормативному рівні необхідних умов для реалізації публічних та приватних економічних інтересів, яка у даному випадку трансформується в проблему встановлення розумних меж договірної свободи. Для досягнення зазначеного завдання необхідно застосування певного порядку правового регламентування, який забезпечується особливим поєднанням залучених для його здійснення способів, методів і типів правового впорядкування; він у правовій доктрині отримав назву “правовий режим”. У межах кожного правового режиму завжди беруть участь усі засоби правового регулювання, однак один із них, як правило, виступає домінантою, що утворює специфічну спрямованість правової регламентації певного різновиду суспільних відносин.

Специфіку правового режиму найефективніше визначають методи правового регулювання як прийоми юридичного впливу на суспільні відносини з метою упорядкування останніх. У сучасних підручниках з теорії права називається ціла низка методів, на яких засновується правовий вплив на поведінку людей: а) заохочення, стимулювання, підвищена оборона, організаційне оформлення та інші засоби підтримки спеціально корисної поведінки; б) визначення умов виконання дій, що породжують правовий результат; в) установлення правових наслідків дій, небажаних для суспільства, хоча й незаборонених; г) установлення заборон і санкцій за їх порушення тощо [21, с. 434].

Усі перелічені методи – це та чи інша модуляція авторитарного чи автономного методу правового регламентування, які визнаються первинними. Авторитарний – заснований на владних правових приписах, якими точно встановлюється порядок виникнення, зміст, обсяг і розподіл прав та обов’язків між учасниками регульованих відносин. Метод автономії надає учасникам цих відносин можливості у визначених законом межах самостійно встановлювати взаємні права й обов’язки [20, с. 329]. Будь-який метод правового впорядкування суспільних відносин, що властивий тій чи іншій галузі права, не можна зводити до якогось одного з юридичних засобів впливу [27, с. 89]. Це пояснюється тим, що самі правові режими в теорії права поділяють на первинні і вторинні, становлячи собою модифікацію первинних за рахунок відповідних специфічних моментів (йдеться про режими, побудовані на диспозитивних та імперативних началах). Суспільні економічні ринкові відносини, що підкорюються дії об’єктивних законів ринку, вимагають застосування особливого правового режиму, в якому у відповідній необхідній пропорції поєднуються як диспозитивні так й імперативні засади (вторинний режим). За умови знайдення законодавцем оптимальної пропорції поєднання імперативних і диспозитивних начал у правовому регулюванні буде забезпечена реалізація загальносуспільних та індивідуальних інтересів.

І.Ю. Красько обґрунтовано акцентував увагу на тому, що для досліджуваного нами методу велике значення має система економічних інтересів. Він відмічав, що цей метод – категорія, що забезпечує реалізацію державного інтересу стосовно однотипних суспільних відносин, що становлять предмет галузі права [11, с. 69, 225]. О.А. Біляневич, у свою чергу, відмічає, що врахування в господарському договорі інтересів інших осіб і суспільства в цілому досягається шляхом введення в договірні відносини елементів імперативності [2, с. 59].

Як вбачається, диспозитивні засади у правовому регулюванні підприємницьких комерційних договірних відносин є способом реалізації приватних комерційних інтересів сторін; імперативні – способом реалізації публічних і приватних інтересів. Показником оптимального правового регламентування ринкових відносин є таке гармонійне поєднання диспозитивних та імперативних засад у механізмі правового регулювання, яке здатне відповідати соціально-економічним умовам сьогодення.

У контексті економічної глобалізації все більше назріває проблема розробки ефективної нормативно-правової бази у сфері господарської, (зокрема, підприємницької) діяльності, яка забезпечила б реальну реалізацію приватних і публічних інтересів. Із цією метою необхідно чітко окреслити коло економічних потреб і ув’язати їх з наявними й перспективними можливостями їх задоволення. Держава має створити такий механізм упорядкування ринкових відносин, який найбільше забезпечив би ефективне використання чинників виробництва. На процесах правотворчості й правореалізації найбільше відбиваються політичний клімат у країні, та її економічна спроможність.

Саме через нормативне регулювання відносин у царині економіки повинна здійснюватися реалізація публічних економічних інтересів, насамперед забезпечення високої ефективності підприємницької діяльності, створення умов стабільного економічного зростання, попередження виникнення дефіциту товарів, забезпечення населення екологічно безпечною продукцією, створення найбільш сприятливих умов для розвитку вітчизняного виробництва й захисту його від недобросовісної конкуренції й витіснення більш розвиненим зарубіжним капіталом. Зазначених правових результатів неможливо досягти диспозитивними методами правового регламентування, та й самі сторони господарського договору можуть реалізувати повною мірою свободу договору лише за умови їх реальної, а не формальної рівності. За допомогою імперативного методу регулювання встановлюється розумний баланс між економічно слабшою і могутнішою сторонами договору.

Імперативне впорядкування ринкових відносин має органічно поєднуватися з нормативним диспозитивним регулюванням та його альтернативою – індивідуальним саморегулюванням, заснованим, у тому числі й на використанні неюридичних форм об’єктивації договірного права. Результатом використання імперативного методу регламентації є звуження сфери диспозитивності при укладенні й реалізації підприємницьких комерційних договорів, а диспозитивного – розширення диспозитивності, можливості застосування індивідуальних підходів до вирішення того чи іншого питання в царині договірної діяльності.

У той же час ефективність правового впливу безпосередньо залежить від адекватності відбиття у правовій формі економічного змісту, а її показниками є відсутність колізій у законодавстві, громіздкість, можливість різного тлумачення, формальна суперечливість [3, с. 95, 97]. Законодавство у сфері господарської діяльності повинно (а) чітко визначати правовий статус суб’єктів ринкових відносин, (б) надавати чіткого визначення господарському (у тому числі підприємницькому комерційному) договору, визначати умови його дійсності та його окремих договірних умов, (в) закріплювати поняття “договірна господарська правосуб’єктність”, “об’єкт господарських прав”, “предмет договору”, (г) встановлювати адекватну юридичну відповідальність за вчинення господарських правопорушень (у тому числі в договірній сфері), (д) закріплювати логічно побудовану класифікацію господарських договорів тощо. Для здійснення ефективного правового регулювання необхідно, щоб усі елементи механізму знаходилися в нерозривному логічному зв’язку між собою. Це означає, що кожен наступний елемент правового регулювання має логічно випливати з попереднього.

Проблема побудови ефективної системи правового регулювання ринкових відносин, які отримують договірну оболонку, сьогодні стає все більшої актуальною, що зумовлює необхідність проведення подальших досліджень у даному напрямку.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: 2-х т. Т.1. – М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с. 2. Беляневич О.А. Господарський договір та способи його укладення: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.04 / Київ. нац. ун-т. – К., 1999. – 180 с. 3. Воронина М.А. Правовая форма экономических отношений (структура, функции, соответствие): Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Укр. гос. юрид. акад. – Х., 1993. – 170 с. 4. Господарський кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. – 2003. – № 19-20. – Ст. 144. 5. Господарське право: Навч. посіб. / За ред. Жук Л.А., Жук І.Л. – К.: Кондор, 2003.– 400 с. 6. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 427 с. 7. Илларионова Т.И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве // Межвуз. сб. науч. тр. – Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1989. – С. 4-14. 8. Карбонье Ж. Юридическая социология.– М.: Прогресс, 1986.– 352 с. 9. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права: Учеб. пособ. – Ростов - н/Д: Феникс, 2002. – 480 с. 10. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 211 с. 11. Красько И.Е. Предмет и метод советского хозяйственного права: Дис. … д-ра. юрид. наук: 12.00.04 / Харьков. юрид. ин-т. – Х., 1982. – 287 с. 12. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при регулировании предпринимательской деятельности. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. – 212 с. 13. Матузов Н.И. Теоретические проблемы субъективного права: Дис. … д-ра. юрид. наук: 12.00.01 / Сарат. юрид. ин-т. – Саратов, 1973. – 389 с. 14. Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Київ. нац. ун-т. – Київ, 2003. – 191 с. 15. Плавич В.П. Роль права в формуванні ринкових відносин в Україні: Теоретико-правові проблеми: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Інститут держави і права. Нац. акад. наук України. – К., 2002. – 167 с. 16. Правоприменение в Советском государстве / Под ред. И.Н. Кузнецова, И.С. Самощенко. – М.: Юрид. лит., 1985. – 304 с. 17. Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1980. – 165 с. 18. Соціологія права: Підручник / За ред. Н.П. Осипової. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 276 с. 19. Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Право и закон, 1996. – 424 с. 20. Теория государства и права: Учеб. пособ. / Под ред. А.М. Васильева.– М.: Юрид. лит., 1977. – 472 с. 21. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 1998. – 475 с. 22. Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. – 1990. – № 5. – С. 27-35. 23. Черепахин А.М. Договорная форма в отношениях по руководству экономикой // Сов. гос. и право. – 1984. – № 1. – С. 45-50. 24. Шевченко Л.И. Об экономической и социальной ценности гражданско-правового договора в условиях рыночной экономики // Цивилистические исследования. – Вып. первый: Сб. науч. тр. памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга. – М.: Статут, 2004. – С. 111-122. 25. Явич Л.С. Право и общественные отношения.– М.: Юрид. лит., 1971. – 152 с. 26. Явич Л.С. Общая теория права: Учебник. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 286 с. 27. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. – М.: Госюридиздат., 1961. – 171 с.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 342.951:[351.713: 656.614 С.А. Трофімов, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ МИТНИХ ПРОЦЕДУР НА МОРСЬКОМУ ТРАНСПОРТІ

На сьогодні питання розв’язання проблем у сфері правового регулювання митних процедур на морському транспорті в Україні як ніколи почало привертати увагу, оскільки нове керівництво держави неоднозначно заявило про намір вступити до Європейського Союзу (далі – ЄС) і привести норми вітчизняного законодавства у відповідність міжнародним нормам. Це безпосередньо стосується нашого питання, адже морський транспорт діє переважно в міжнародній сфері й потребує правового регулювання на європейському рівні.

За останні півроку все більше країн виявляють бажання покращити торговельні відносини з Україною, отже з’явилася необхідність терміново і якісно переглянути норми вітчизняного законодавства, особливо в морській царині. Світова практика зовнішньоекономічної діяльності свідчить, що найбільший обсяг вантажів переміщується саме за допомогою морського транспорту, який завжди був і залишається основним транспортним засобом для перевезення вантажів між країнами світу.

Одним із перших митні процедури на морському транспорті почав досліджувати Є.В.Додін. Це стосується і сфери їх правового регулювання [4]. Навчально-методичний посібник цього вченого “Митні операції на морському транспорті” [2] є фундаментальним спеціалізова-ним дослідженням цієї доволі складної проблеми, окремі аспекти якої порушують С.В. Ківалов [5], С.О. Кузнєцов [7], В.В. Серафимов [10], О.М. Ганжин, В.Г. Деркач, П.В. Пашко [11] та інші правознавці.

Зробимо спробу проаналізувати правове регулювання митної справи з метою з’ясування особливостей регулювання митних процедур на морському транспорті.

Здобуття Україною незалежності викликало потребу створення власного законодавства, яке відповідало б міжнародним стандартам, задля ефективного співробітництва з іншими країнами світу. Наша держава самостійно здійснює митне регулювання на своїй території що відбувається в межах відповідних нормативних актів. Взагалі, митна справа в Україні врегульована:

а) Конституцією України, яка містить обмежену кількість норм, що безпосередньо стосуються митної справи; б) міжнародними договорами; в) законами України; г) указами Президента України; д) постановами Кабінета Міністрів України; е) актами Державної митної служби України (далі – Держмитслужба); є) спільними актами Держмитслужби з іншими органами виконавчої влади (МВС, Держприкордонслужбою тощо); ж) актами інших міністерств та відомств; з) актами колишнього СРСР з питань, що не врегульованих українським законодавством; и) правовими звичаями.

Така ж система характерна і для митних процедур на морському транспорті, проте вона має певні особливості, які будуть проаналізовані далі.

На сьогоднішньому етапі розбудови нашої держави все більшого значення набуває саме друге джерело митної справи – міжнародні договори. Пріоритет нинішнього курсу визнано на державному рівні ще в 2000 р., коли указом Президента України була затверджена програма інтеграції України до Європейського Союзу. Важливість цього вибору важко переоцінити. Необхідно, вважаємо, погодитися з Є.В.Додіним, що поодинці не тільки державам, які розвиваються, але й державам, що володіють значними ресурсами та здобутками у сфері науки й техніки, досить складно досягти значних успіхів в економічному й соціальному розвитку [3]. Україна взяла на себе зобов’язання наблизити національне законодавство до вимог Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейським Співтовариством. Особливо вони стосуються вітчизняного митного законодавства, тому що основою співтовариства є митний союз. Це безпосередньо торкається й нашого питання, оскільки в царині морського транспорту існує значна кількість міжнародних договорів.

Як вбачається, слід погодитися з К.К. Сандровським, що міжнародні договори, будучи основним джерелом сучасного міжнародного митного права, з одного боку, покликані враховувати потреби митної практики, а з другого – визначати шляхи подальшого розвитку митної справи, встановлюючи прийнятні для держав міжнародні стандарти в цій сфері [9, с. 179].

Митний кодекс України 2002 р. (далі – МК) вмістив серйозні досягнення в царині міжнародного митного права. На відміну від попереднього, у ньому враховано низку стандартів, прийнятих у всьому світі. Безумовним здобутком є те, що в МК з’явилася глава “Митні процедури на морському і річковому транспорті”. Але й він не позбавлений деяких недоліків (наприклад, не врегульовано діяльність поромного транспорту, плавзасобів лоцманської служби та ін.), які потребують доопрацювання, адже митне право є однією з найбільш динамічних галузей права. Особливо важливе значення має ст. 7 МК, за якою, якщо міжнародним договором України, укладеним в установленому законом порядку, встановлено інші правила, ніж передбачені МК, застосовуються правила міжнародного договору.

У даний час в Україні питання правового регулювання митних процедур на морському транспорті стало досить гостро, оскільки держава знаходиться на етапі нарощування економічної могутності, претендуючи посісти гідне місце у світовому господарстві. Ось чому розглядуваний вид транспорту відіграє стратегічну роль. Складність відносин, що виникають у сфері морської міжнародної торгівлі змусила активних її учасників виробити норми і правила, однакові для всіх учасників, при цьому часто відмінні від національних [11, с. 8]. Міжнародне і внутрішньодержавне морське право – хоча і самостійні, але ж взаємопов’язані підсистеми єдиної системи – морського права.

Заслуговує на увагу думка О. Шемякіна стосовно співвідношення міжнародного і внутрішнього морського права держави, суть якої полягає в наступному: з одного боку, на нормоутворення в міжнародному морському праві впливають внутрішньодержавні правові системи, що знаходять висвітлення і враховуються в зовнішній політиці й дипломатії держав, а з іншого – міжнародне морське право впливає на внутрішньодержавне через систему відповідних узагальнених стандартів [12].

Україна ратифікувала низку конвенцій щодо морського права й митних процедур на морському транспорті. Однією з них є Конвенція ООН з морського права [6], згідно з якою кожна держава зобов’язана ефективно здійснювати в адміністративних, технічних і соціальних питаннях свою юрисдикцію й контроль над суднами, що ходять під її прапором. Це, зокрема, стосується й митних процедур щодо певного судна.

Важливе значення в митній царині відіграє Міжнародна конвенція 1973 р. щодо спрощення та гармонізації (узгодження) митних процедур (Конвенція Кіото) [8] (до речі, вона ще не ратифікована Україною), яка містить низку міжнародних стандартів з питань спрощення митних процедур. Особливо заслуговує на увагу “Положення про двокоридорну систему митного оформлення пасажирів, багажу і транспортних засобів, які прибувають морем”. Отже, слід ратифікувати вказану Конвенцію, бо Україна знаходиться на етапі налагодження відносин з іншими державами світу. Тому спрощення й гармонізація митних процедур дозволить їй вийти на вищий рівень взаємовідносин, покращити товарообіг, зарекомендувати себе як розвинену країну, яка враховує визнані світові стандарти.

Держмитслужба України своїми актами неодноразово акцентувала увагу на цих питаннях, використовуючи при цьому значну кількість норм морського (публічного і приватного) права про те, що митне оформлення товарів і транспортних засобів, переміщуваних через митний кордон України за допомогою морського транспорту, має свою специфіку. Певні особливості притаманні також і митним процедурам залежно від категорії товару, який переміщується цим видом транспорту.

Для митного права властиве таке специфічне джерело, як правовий звичай, що застосовується в митній практиці, якщо немає відповідних указівок закону (прогалина в законодавстві). Інколи нормативний акт сам апелює до звичаїв, які склалися в даній сфері суспільних відносин, схвалюючи тим самим застосування звичаєвих норм. У митній царині звичаєві норми найчастіше використовуються у двох випадках – при митному оформленні товарів і транспортних засобів, переміщуваних через митний кордон України за допомогою морського транспорту, і при визначенні митної вартості товару. У першому випадку застосовуються звичаї морських портів, за допомогою яких регулюються переважно питання пропуску суден на митний огляд, процедура сплати деяких видів портових зборів, стягнення яких доручено митниці, та ін. У другому митна звичаєва практика, що склалася в міжнародній торгівлі, визнається одним із можливих способів визначення митної вартості [1, с. 194]. Наприклад, якщо митна вартість товару не може бути визначена декларантом відповідно до методів, вказаних у МК, або митний орган аргументовано вважає, що ці методи не можуть бути використані, митна вартість цього товару визначається з урахуванням світової практики.

Підсумовуючи вищевикладене, вважаємо за необхідне вирізнити певні особливості у правовому регулюванні митних процедур на морському транспорті. По-перше, у цій царині широко використовуються міжнародні договори, оскільки специфіка даного виду транспорту (діяльність у просторі Світового океану) вимагає цього. По-друге, у цій сфері частіше використовуються звичаєві норми, що не властиво іншим підгалузям митної справи. По-третє, діяльність морського транспорту пов’язана з переміщенням одразу великої маси вантажів, що потрібно враховувати при розробці й застосуванні відповідних нормативних актів (приміром, визначення маси вантажу по осадці судна тощо).

Вирішення проблем у правовому регулюванні митних процедур на морському транспорті є першочерговою справою. Однак при цьому треба діяти послідовно й максимально виважено, щоб не допустити помилок, які можуть коштувати Державному бюджету мільярди гривень або завдати шкоди правам, свободам чи інтересам людини, правам та інтересам юридичних осіб. Отже, з одного боку, правове регулювання належить виключно до компетенції держави, а з другого – через специфіку морського транспорту необхідно враховувати норми і правила, які є однаковими для всіх учасників міжнародного торговельного обороту, бо, на відміну від інших видів транспорту, які обслуговують в основному внутрішні перевезення, морський діє переважно в міжнародній царині.

Список літератури: 1. Державне управління в Україні: Навч. посіб. / За заг. ред. В.Б. Авер’янова. – К.: ТОВ “Соми”. – 1999. – 266 с. 2. Додін Є.В. Митні операції на морському транспорті: Навч.-метод. посіб. – Одеса: Юрид. літ., 2001. – 96 с. 3. Додин Е.В. Основы таможенного права Европейского Сообщества// Митна справа. – 2002. – № 2. – С. 3-19. 4. Додин Е.В. Специфика таможенных операций на морском, речном и паромном транспорте// Митна справа. – 2002. – № 6. – С. 13-19. 5. Кивалов С.В. Систематизация морского и таможенного законодательства// Юрид. вестн. – 2000. – № 1. – С. 58-60. 6. Конвенція Організації Об’єднаних Націй з морського права 1982 р. // Зб. законодавч. акт. України про охорон. навкол. серед. – 1999. – т. 5. – С. 145. 7. Кузнецов С.А. Административно-юрисдикционная компетенция таможенных органов Украины в открытом море // Митна справа. – 2002. – № 6. – С. 28-31. 8. Международная конвенция 1973 г. по упрощению и гармонизации (согласованию) таможенных процедур (Конвенция Киото) // К.Г. Борисов Международный туризм и право. – М.: Изд-во “НИМП”, 1999. – 351 с. 9. Сандровский К.К. Международное таможенное право: Учебник. – 3-е изд., стер. – К.: О-во “Знання”, КОО, 2002. – 461 с. 10. Серафимов В.В. Понятие и правовая природа актов административного принуждения в сфере торгового мореплавания (таможенно-правовые аспекты) // Митна справа. – 2003. – № 1. – С. 18-21. 11. Таможенное оформление морских грузов // Под ред. Н.Н. Каленского, П.В. Пашко. – К.: О-во “Знання”, КОО, 2003. – 195 с. 12. Шемякін О. Співвідношення міжнародного і внутрішньодержавного морського права // Право України. – 2001. – № 7. – С. 113-116.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

УДК 341.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ІНОЗЕМНИЙ ЕЛЕМЕНТ ЯК ВИЗНАЧАЛЬНА КАТЕГОРІЯ

ДЛЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Бурхливий розвиток приватноправових відносин, які виходять за межі національного правопорядку, інтеграційні економічні й політичні процеси, глобалізація ринків і суспільств, що позначаються на позиції України в міжнародній царині, інтернаціоналізація всіх сфер сучасного життя стали результатом зміни соціально- й політико-економічного устрою держави, що відбулася ще на початку 90-х років ХХ ст. Цілком очевидно, що адекватною реакцією на подібні зміни повинно стати реформування принаймні основних засад правового регулювання правової системи, у тому числі й у царині міжнародного приватного права (далі – МПрП), що дозволить переглянути й реорганізувати базові підходи у цій сфері правознавства щодо регламентації окремих правових інститутів. Однак подібної реакції на зміну соціального, економічного й політичного життя держави і суспільства або не спостерігається зовсім, або вона явно сповільнена. Та це й не дивно, адже право за своїми характеристиками є досить консервативним феноменом, який, як відомо, сполучає як динамічні, так і статистичні фактори, значення яких посилюється через особливості національної правової свідомості, ксенофобські настрої і небажання сприйняття і запровадження загальноприйнятих правових цінностей і провідних тенденцій правового регулювання відносин у сфері МПрП.

Разом із цим потреба у зміні правової парадигми регулювання МПрП відзначається своєю нагальністю, гостротою й беззаперечністю, що вже певною мірою відбивається на доктринальних наукових розробках і повинно якнайшвидше знайти своє втілення у сфері законодавства й судової практики.

Однією з основних засад нормативної регламентації відносин у межах МПрП на сьогоднішній день можна назвати таку категорію, як “іноземний елемент”, яку у вітчизняній юриспруденції традиційно вважали відправним пунктом для означення об’єкта й меж правового регулювання даної сфери національного правопорядку.

Важливість розгляду категорії “іноземний елемент” у вітчизняній науці традиційно пов’язували із застосуванням колізійних і матеріальних норм щодо інституціонального регулювання конкретних правовідносин, які виходять за межі одного правопорядку. Означена категорія й досі пов’язується з об’єктом, а також загальними і спеціальними питаннями МПрП на законодавчому, практичному й доктринальному рівнях.

Розгляду терміна “іноземний елемент” і його значенню для визначення основних засад правового регулювання відносин у сфері МПрП буде присвячена дана стаття. До недавнього часу проблемі “іноземного елементу” у вітчизняних наукових розробках майже не приділялося уваги, а її розгляд мав фрагментарний характер і зосереджувався, в основному на переліку їх складників у межах навчальних видань [8, c. 14] або навчально-практичних посібників [5, c. 14], які оминали критичне осмислення порушеної проблеми й перенесли її регламентацію з відповідних розробок своїх попередників у власні тексти. Таким чином, саме проблема іноземного елементу яка фактично не виникала у вітчизняних правознавців, спонукує до перегляду названої категорії в межах МПрП і її значення для подальшого розвитку нормативування відповідних відносин.

Завданням даної статті можна назвати аналіз категорії “іноземний елемент” і її подальшої трансформації на основі доктринального й законодавчого матеріалу у зв’язку з еволюцією правових інструментів МПрП при регламентації відносин, що виходять за межі одного національного правопорядку.

Свій початок у вітчизняній юриспруденції розглядувана категорія бере в наукових розробках представників радянської школи МПрП (І.С. Перетерський, С.Б. Крилов, Л.А. Лунць та ін.). Наприклад, Л.А. Лунць пов’язував іноземний елемент у правовідносинах з виникненням так званого колізійного питання, покликаного визначити матеріальне право в межах МПрП. Відповідно до його трактування, що стало класичним і перейшло в більшість підручників з МПрП як вузлове, наявність іноземного елементу в цивільних відносинах може виразитись або в тому, що його суб’єктом є іноземний громадянин або іноземна юридична особа; або що об’єктом відносин є річ, що знаходиться за кордоном, або в тому, що юридичні факти, з якими пов’язано виникнення, зміна чи припинення правовідносин, мають місце за кордоном [6, c. 26-30]. І хоча така концепція розуміння іноземного елементу майже зразу після своєї появи викликала певну критику з боку західних правників [6, c. 27], пізніше й з боку радянських науковців [30, c. 90-94], а згодом і російських теоретиків МПрП [4, c. 10, 11; 1, c. 41-45], вона все одно була покладена в основу вітчизняного розуміння предмета МПрП.

Слід зазначити, що на законодавчому рівні в радянському праві категорія “іноземний елемент” ніколи не фіксувалася. Проте, виходячи з того, що МПрП СРСР базувалося на колізійних нормах з жорсткими прив’язками, які оперували чітко визначеними критеріями для встановлення правопорядку з метою регулювання відповідних відносин, подібна законодавча регламентація іноземного елементу була б досить доцільною і можливо, бажаною для судової практики. Шляхом закріплення поняття “іноземний елемент” у законодавстві, присвяченому МПрП, у 60-ті – на початку 80-х років пішли такі країни, як Угорщина [7, c. 229], Чехія [7, c. 603], Югославія [7, c. 687], Туреччина [7, c. 575] та ін. Так, Наказ 1979 р., № 13 “Про міжнародне приватне право Угорщини” у § 1 зазначає, що цей документ служить для визначення, право якої держави необхідно застосовувати, якщо в цивільних, сімейних чи трудових правовідносинах бере участь особа, предмет майна чи право (в подальшому – іноземний елемент) і можливе застосування права декількох держав [7, c. 229]. При цьому законодавства інших названих країн не зазначають складників іноземного елементу, а лише містять указівку на його наявність.

Наслідуючи традиції вказаного періоду розвитку науки радянської школи МПрП і відповідних законодавств, досліджувану категорію фіксують і розкривають у своїх працях також більшість сучасних теоретиків. Приміром, М.М. Богуславський описує іноземний елемент і його складники при визначенні змісту МПрП. На його думку, його наявність може мати місце в майнових відносинах, суб’єктом яких є сторона, що за своїм характером є іноземною, або якщо об’єкт знаходиться за кордоном чи якщо виникнення, зміна чи припинення майнових правовідносин пов’язують з юридичним фактом, що мав місце за кордоном [2, c. 18, 19].

Відповідно до цієї тенденції деякі сучасні кодифікації все ще виходять з того, що МПрП регулює відносини з іноземним елементом. Це законодавство таких країн, як В’єтнам [7, c. 263], Румунія [7, c. 293], Туніс [7, c. 561], Естонія [7, c. 674-675], Бєларусь [7, c. 80], Казахстан [7, c. 109], Киргизія [7, c.120], Узбекистан [7, c. 130]. Наприклад, ЦК 1995 р. В’єтнаму у ст. 826 вказує на те, що під цивільними відносинами з іноземним елементом розуміють такі, у яких беруть участь іноземна фізична чи юридична особа, або цивільні відносини, основа для встановлення, зміни чи припинення яких виникає за кордоном чи яке належить до розташованого там майна [7, c. 263]. Аналогічно такому розумінню іноземного елементу фіксує названу категорію також законодавство Естонії [7, c. 674, 675]. Такі країни, як Румунія [7, c. 493] і Туніс [7, c. 561] у своїх нормативних актах з питань регламентації МПрП не розкривають змісту терміна “іноземний елемент”, а Бєларусь, Казахстан, Киргизія й Узбекистан у цивільних кодексах вказують на те, що відповідним законодавством регулюються цивільно-правові відносини за участі іноземних громадян чи іноземних юридичних осіб або ускладнені іншим іноземним елементом. Подібну регламентацію останнього в сучасному законодавстві країн СНД слід розглядати як делікатний прояв відступу від традиційного підходу до розуміння іноземного елементу як виступаючого в трьох проявах – суб’єкта, об’єкта і юридичного факту. Вони містять іноземні характеристики, коли іноземний елемент уже не є суворо й жорстко визначеним указаними трьома іпостасями, що інколи може призводити до випадків, коли відповідні правовідносини за допомогою вказаних критеріїв штучно прив’язуються до сфери регулювання МПрП або не охоплюються необхідним регулюванням з боку механізмів зазначеної сфери права.

Водночас у провідних наукових розробках загальних питань МПрП все частіше з’являються критичні зауваження щодо запровадження й застосування терміна “іноземний елемент”, особливо на законодавчому рівні з приводу встановлення предмета МПрП за його допомогою. Так, на думку В.П. Звєкова, іноземний елемент своєю появою завдячує розвитку праву іноземців і колізійного права й досить неадекватно відбиває специфіку правовідносин, пов’язаних із правовими, економічними й соціальними зв’язками між різними країнами. Він має умовний характер, що найбільш помітно у випадках, коли йдеться про відносини міжнародного цивільного обміну, в яких тісно переплітаються суб’єктивні й об’єктивні чинники, що виводять правовідносини за межі внутрішніх і регулюються уніфікованими матеріально-правовими нормами міжнародних договорів [4, c. 11, 12].

Одне із сучасних російських видань обґрунтовано критикує використання категорії “іноземний елемент” при визначенні предмета МПрП, що притаманно тим дослідникам, які розглядали вказане нормативне утворення як частину внутрішнього національного права, що суперечить дійсності. Реальність правовідносин у сфері МПрП доводить їх міжнародний характер через вихід за межі національних кордонів за допомогою суб’єктного складу, змісту й нормативно-правової бази регулювання подібних відносин [3, c. 5]. Відповідно до одного з висновків фундаментального дослідження Л.П. Ануфрієвої критерій іноземного елементу не містить таких якостей, як універсальність і всезагальність для ідентифікації об’єкта регулювання в МПрП. Визначення об’єкта МПрП через категорію “іноземний елемент” спотворює головне в регулюванні суспільних відносин, оскільки така конструкція сама по собі припускає у якості зовнішнього в суспільних відносинах тільки його елемент, тобто частину, у той час як сутністю регулюючого міжнародним приватним правом об’єкта, навпаки, є його визначально міжнародна природа [1, c. 42, 387, 388].

Що стосується провідних сучасних законодавчих актів з питань МПрП іноземних держав, то останні загалом не вдаються до категорії “іноземний елемент” при встановленні предмета свого регулювання. Приміром, Закон 1998 р., № 1362-ІІс “Про міжнародне приватне право Грузії” у ст. 1 пов’язує вибір правопорядку з наявністю фактичних обставин справи [7, c. 91]; Федеральний закон 1978 р. “Про міжнародне приватне право Австрії” у § 1 для вибору правопорядку визначальними визнає обставини справи, що стикаються з іноземним правопорядком [7, c. 158]; Закон 1998 р. “Про міжнародне приватне право Венесуели” у ст. 1 вказує на обставини справи, пов’язані з іноземними правовими системами, що є вирішальними для вибору компетентного права [7, c. 251]; Ввідний закон 1896 р. до Цивільного Уложення Німеччини у ст. 3 для вибору правової системи використовує формулювання “обставини справи, пов'язані з правом якої-небудь іноземної держави” [7, c. 270]; Єгипет і Йємен у своїх цивільних кодексах вживають загальний термін “правовідносини” [7, c. 295; 7, c. 342]; відповідно до Загальних положень цивільного права Китаю (ст. 142), застосування права пов’язано з цивільними відносинами, пов’язаними із зарубіжжям [7, c. 369]; Закон 1996 р. “Про міжнародне приватне право Ліхтенштейну” в ст. 1 користується формулюванням “обставини справи, що стикаються з іноземним правопорядком” [7, c. 405]; Згідно з Законом 1985 р. “Про цивільні угоди ОАЕ” використовується формулювання, здатне наповнюватися широким змістом, – “природа правовідносин” (ст. 10) [7, c. 449]; Закон Польщі 1965 р. “Про міжнародне приватне” право фіксує для з’ясування права визначальні міжнародні відносини у сфері цивільного, сімейного трудового права і права опіки (ст. 1) [7, c. 469]; Кодекс Міжнародного приватного права 1998 р. Тунісу визначає у ст. 2, що міжнародні правовідносини пов’язані за допомогою одного з його визначальних елементів з одним чи декількома правопорядками [7, c. 561]; Закон 1962 р. “Про колізію законів Південної Кореї” у ст. 1 використовує визначення предмета свого регулювання за допомогою соціальних відносин іноземців у Республіці Корея і її громадян за кордоном, що виходять за межі однієї держави [7, c. 713], тим самим ігноруючи інші можливі чинники, ніж суб’єкти правовідносин.

Таким чином, можна зробити висновок, що законодавство наведених іноземних країн у питаннях встановлення прив’язки правовідносин до МПрП схильні вдаватися до інших критеріїв. Для обґрунтування відмови від застосування категорії “іноземний елемент” у законодавстві, присвяченому МПрП, можна висловити декілька аргументів. По-перше, використання трьохчленної будови іноземного елементу (суб’єкт, об’єкт, юридичний факт, що мають іноземні характеристики) не відтворює реальної картини структури правовідносин; по-друге, без вказівки в іноземному елементі на суб’єктивні права й обов’язки наведене трактування цієї категорії не відбиває того, що останні можуть виникнути під впливом іноземного права, що зумовлює можливість їх невизнання вітчизняною правовою системою і через це – неможливість їх реалізації й захисту; по-третє, можливі випадках, коли за наявності у правовідносинах одного або декількох складників іноземного елементу, регулятори МПрП не будуть діяти, що виключає можливість звернення до розглядуваної категорії як відправної при кваліфікації правовідносин, підпадаючих під нормативну дію норм МПрП (наприклад, при спадкуванні за іноземним громадянином майна в разі відкриття спадщини, спадку і спадкоємцями, які підпадають під національну юрисдикцію за відсутності прив’зки в колізійних нормах до громадянства спадкодавця). І нарешті, використання категорії “іноземний елемент” не здатне продемонструвати реального зв’язку правовідносин з конкретним правопорядком. Адже складники іноземного елементу, або так званий фактичний склад цього утворення, здатні спрямовувати до правопорядку (чи правопорядків), не пов’язаного з даними правовідносинами, що може унеможливити адекватний вибір правозастосовчих органів; по-четверте, складники досліджуваної категорії належать до публічних і внутрішніх правових утворень, а тому їх покладення в підгрунтя вибору права для регулювання приватних міжнародних відносин є, принаймні, нелогічним.

Отже, застосування в законодавстві категорії “іноземний елемент” – досить умовне явище, що (а) не охоплює всього різноманіття аспектів міжнародних відносин приватного характеру, пристосоване для прив’язки правовідносин тільки за допомогою його елементу, ігноруючи реальний зміст правовідносин; (б) у певних випадках є навіть зайвим для регламентації правовідносин, які хоча й містять цей іноземний елемент, але не потребують регулювання з боку МПрП; (в) не відтворює міжнародного характеру приватних відносин і їх зв’язку з правопорядком іншої держави; (г) до того ж у провідних наукових розробках з питань МПрП використання розглядуваної категорії в законодавстві визнається анахронізмом [1, c. 45].

З урахуванням викладеного ми дійшли висновку, що використання в Законі України “Про міжнародне приватне право” у ст. 1 терміна “іноземний елемент” як ознаки, яка характеризує приватноправові відносини й виявляється в одній або декількох формах як-то: а) хоча б одна сторона у правовідносинах є іноземною особою або особою без громадянства; б) правовідносини стосуються речі, що знаходиться поза межами України; в) правовідносини виникають, змінюються або припиняються поза межами України [10; 2005. – № 163. – Ст. 1], слід визнати не відповідаючим сучасному розвитку науки МПрП, провідним законодавчим здобуткам іноземних країн і стану розвитку міжнародних приватних відносин. Перспективним напрямком щодо цього треба визнати відмову від застсоування категорії “іноземний елемент”, що позитивно вплине на перегляд основних засад і принципів МПрП й поліпшення правового регулювання в даній сфері.

Список літератури: 1. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 2. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – М.: Юристъ, 1998. – 408 с. 3. Гаврилов В.В. Международное частное право: Краткий учеб. курс. – М.: Норма, 2001. – 304 с. 4. Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М.: Изд. гр. Норма – Инфра . М, 1999. – 686 с. 5. Кибенко Е.Р. Международное частное право: Учебно-практ. пособ. – Х.: Эспада, 2003. – 512 с. 6. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с. 7. Международное частное право: Иностранное законодательство / Под ред. А.Н. Жильцова, А.И. Муранова. – М.: Статут, 2000. – 892 с. 8. Попов А.А. Международное частное право. – Харьков: РА, 1998. – 220 с. 9. Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве // ХХVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, гражданского процесса / Научный совет «закономерности развития государства и права». – М.: АН СССР, 1982. – С. 90-94. 10. Урядовий кур’єр.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ПИТАННЯ СИСТЕМИ ДЖЕРЕЛ

ТРУДОВОГО ПРАВА УКРАЇНИ

Однією з особливостей трудового права України є різноманітність і велика кількість його юридичних джерел. Це зумовлено потребами практичного вирішення комплексних завдань по забезпеченню цілісного регулювання численних правовідносин у царині застосування праці [10, c. 12]. Трудові правові норми у зв’язку з цим виражаються як у міжнародно-правових договорах, угодах, нормативно-правових актах компетентних органів, так і в актах соціального партнерства та локальних актах. Це значною мірою контрастує з іншими галузями права, зокрема, кримінальним [4, c. 14] і кримінально-процесуальним [9, с. 15], де джерелами права виступають тільки акти законодавчого органу.

Багатоманіття форм вираження правових норм ускладнює процес їх застосування й реалізації суб’єктами трудового права. Як наслідок – вагоме теоретичне і практичне значення має розподіл (класифікація) їх на види та групи за певними критеріями.

Системний аналіз дослідження джерел трудового права дає можливість (а) ширше відобразити механізм впливу норм права на відносин у сфері праці, (б) повніше виявити юридичні аспекти взаємодії нормотворців, (в) глибше встановити внутрішні зв’язки в самому нормативному масиві, (г) зрозуміти взаємозалежність між правовими реаліями й оточуючими соціальними явищами, процесами, на які вони впливають.

Відповідно до методології загальної теорії систем В.М. Садовського “Кожне явище – фізичне, ... соціальне – розглядається як більш-менш складна система. У зв’язку з цим під системою розуміють певну кількість елементів, які взаємодіють між собою і виступають зовні як щось ціле” [11, c. 51-52]. До ознак системності належать: а) принципова незвідність властивостей системи до суми властивостей елементів, що її складають; б) залежність кожного елемента системи від його місця, функцій усередині цілого; в) структурованість (система може бути описана тільки через її структуру); г) взаємозалежність системи й середовища, у якому система відіграє провідну роль; д) ієрархічність, яка припускає, що кожна система є підсистемою і складається з підсистем.

Система є іманентною рисою майже всіх явищ об’єктивного світу. Не обминає це і право, яке, на думку В.К. Бабаєва, є логічною системою [1, с. 5-17].

Зважаючи на те, що система джерел трудового права є частиною його загальної системи, можемо стверджувати, що їй властиві ознаки останньої. В.Д. Ткаченко під нею розуміє сукупність чинних норм права, якій властиві як єдність, узгодженість, так і диференціація (поділ) на відносно самостійні структурні утворення (норми, інститути, галузі права та ін.) [6, с. 254-275]. Д.О. Керимов системністю права пропонує вважати об’єктивне поєднання (з’єднання) за змістовними ознаками певних правових частин у структурно впорядковану цілісну єдність, що має відносну самостійність, стійкість та автономність функціонування. Ось його погляд на ознаки системності права: а) частини правового системного цілого поєднані й перебувають у з’єднаному стані; б) частини системного правового цілого поєднані між собою на певних змістовних підставах, що характеризують субстанціональні особливості їх властивостей і зв’язків; в) системне правове ціле створює єдність у результаті структурної впорядкованості його частин, що говорить про їх функціональну залежність і взаємодію; г) у системного правового цілого існує властивість відносної самостійності; д) структурна упорядкованість додає системному правовому цілому відносної стійкості; е) відносна самостійність системного правового цілого зумовлює відносну автономність її функціонування [7, с. 251-253].

Незважаючи на загальні закономірності побудови систем, у кожній галузевій системі джерел права є свої особливості, що залежать від таких основних факторів, як: (а) вид суспільних відносин, що регулюються цією галуззю права, і (б) вид джерел права розглядуваної галузі.

Особливості системи джерел трудового права полягають у тому, що вона містить сукупність норм, які впорядковують трудові й безпосередньо пов’язані з ними відносини, а також у тому, що ці відносини регулюються безліччю таких джерел [3, с. 31-32]. Система джерел права є органічною. У зв’язку з цим для її міцності джерела трудового права не повинні бути взаємосуперечливими, а мають діяти злагоджено, доповнювати одне одного.

Система джерел трудового права зумовлена предметом цієї галузі права, якими є трудові й безпосередньо пов’язані з ними відносини, і методом правового регулювання, яким є сукупність органічно єдиних і взаємозалежних юридичних способів, засобів і порядку такого регулювання, що пояснюється специфікою соціально-трудових відносин [5, с. 16].

З огляду на викладене можна вирізнити такі ознаки системи джерел трудового права: а) обумовленість суспільних відносин, які регламентуються цією системою, предметом і методом правового регулювання праці; б) цілісність, тобто організаційно-структурна відокремленість усієї системи джерел трудового права України; в) неадитивність (принципова незвідність регулятивних властивостей системи до суми регулятивних властивостей її елементів; г) численність джерел трудового права як елементів цієї системи; д) певна самостійність кожного джерела трудового права, зумовлена сферою впорядкування й компетенцією органу державної влади, що його прийняв; е) точно визначене становище кожного джерела трудового права в системі джерел цієї галузі; є) структурна упорядкованість елементів (джерел) розглядуваної системи, що визначає їх функціональні взаємозв’язки і взаємозалежності (наприклад, спеціалізація правових норм, регулюючих трудові відносини).

Доцільно аналізувати системи джерел трудового права України: (а) на підставі класифікації суб’єктів правового волевиявлення, (б) за видами джерел трудового права, (в) залежно від юридичної сили; (г) в аспекті перспективності використання історично сформованих джерел права, прийнятності окремих джерел у регулюванні праці.

Загальнотеоретична правова література містить досить численний перелік джерел права. Як слушно було зазначено М.М. Марченком, незалежно від критеріїв класифікації останніх, від їх видів, поняття та змісту, всі вони виступають у межах тієї чи іншої правової системи як єдине ціле, що її формує й наповнює конкретним нормативним змістом. Правознавець зазначає, що з певною часткою умовності можна стверджувати, що кожній національній правовій системі й відповідно системі права притаманна власна система джерел права, і навпаки. [8, с. 11, 12]. Цікавою щодо цього є позиція Європейського Суду з прав людини, який визнає ту систему джерел права, що діє в державі – учасниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод, за умови, що її зміст відповідає певним вимогам [2, с. 95].

Вивчення джерел трудового права як цілісної системи дозволяє не лише визначити всі джерела, а й місце кожного з них у цій системі, їх взаємозв’язок, значення в механізмі правового регулювання соціально-трудових відносин. У кожного з них у системі повинно бути своє місце й особливе призначення, що повною мірою стосується і джерел трудового права. Співставлення останніх дає можливість констатувати, що кожне джерело має своє поле діяльності в царині регламентації соціально-трудових відносин.

Ієрархія джерел права зумовлена їх юридичною силою, яку не слід плутати із загальнообов’язковою силою нормативного акта. Різний же ступінь юридичної сили актів аж ніяк не означає, що вони мають різний ступінь обов’язковості для суб’єктів. Цей ступінь – питання не більшої чи меншої обов’язковості нормативних актів для виконання й застосування, а їх взаємодії й супідрядності. Юридична сила актів служить структуроутворюючим елементом у системі джерел трудового права. При їх дослідженні з позиції юридичної сили варто зазначити, що на першому місці знаходиться Конституція, яку можна назвати Законом Законів, ядром системи розглядуваних джерел. Це означає, що на щабель нижче від Конституції знаходяться інші закони.

Визначальну роль у визнанні джерелом трудового права міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України відіграє ч. 1 ст. 9 Конституції: “Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України”. Міжнародні договори, як джерело трудового права, мають двоїсте становище. Узгодження внутрішньодержавного права з міжнародним значною мірою впливає на процес зближення національних правових систем. Будучи елементом правової системи, вони не повинні суперечити Основному Закону країни. У той же час при регулюванні міжнародних відносин вони мають займати пріоритетне місце щодо будь-якого закону держави, крім Конституції. Тому їх треба поставити вище законів, що регламентують трудові й тісно пов’язані з ними відносини.

Таке ж місце в системі джерел трудового права посідають і рішення Конституційного Суду України. В ієрархії джерел їм належить стояти вище всіх законів, тому що норми цих рішень визнають неконституційними норми деяких законів. Вони мусять займати проміжне положення між Конституцією та іншими законами.

Ефективність судової практики (рішень Верховного Суду України) зумовлена неврегульованістю певних соціально-трудових відносин нормами законів. Отже, вони мають знаходитися на нижчому щодо законів щаблі. Особливим видом джерел трудового права України виступають і рішення Європейського суду з прав людини. Обґрунтованою є позиція В.А. Туманова про судову практику останнього як джерела права. Науковець справедливо зазначає, що завдяки їй послідовно деталізується і розширюється каталог прав, що знаходять захист у суді, стислі формулювання наповнюються більш широким змістом [12, с. 89].

Природа підзаконних нормативних актів свідчить, що вони також займають нижче положення щодо Конституції України, законів та інших джерел трудового права, які мають силу закону (міжнародні договори й рішення Конституційного Суду України). Поряд з ними знаходяться міжурядові й міжвідомчі угоди міжнародного характеру й судова практика. Отже, джерела трудового права можна розглядати не лише у вертикальній, а й у горизонтальній площині.

У даний час надзвичайно важливою рисою правового регулювання трудових відносин стає посилення його договірної природи й ролі локальних нормативних актів. Виникла необхідність створення правової системи, орієнтованої не на жорстку державну регламентацію суспільних відносин, а на поєднання різних (переважно договірних) методів управління. Ось чому аналіз природи й порядку розробки і прийняття локальних нормативних актів набув особливої актуальності як для науки, так і для практики трудового права. По деяких питаннях законодавчі акти містять лише основні, вихідні положення, а конкретні правила поведінки встановлюються трудовим колективом і роботодавцем. Наприклад, трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу, й виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на підставі типових правил. На сучасному етапі розвитку суспільства і країни локальну нормотворчість уже не можна ототожнювати з тією чи іншою формою конкретизації нормативно-правових актів, прийнятих у централізованому порядку. Практика застосування чинного законодавства дає можливість ширше тлумачити роль і місце локальної норми в правовому регулюванні праці.

Досліджувана система джерел трудового права будується на підставі взаємовідносин цілого та його частин. Ефективність її впливу якісно відрізняється від ефективності впливу довільно взятої сукупності таких джерел, що свідчить про наявність такої іманентної будь-якій системі властивості, як інтегративність. Вона тим вища, чим злагодніше й цілеспрямованіше, виходячи зі свого функціонального призначення, впливають на суспільні відносини джерела трудового права, чим досконаліші вони за своїм змістом і тісніше взаємопов’язані. Тому невизнання й ігнорування деяких з них може призвести до зниження ефективності норм трудового права й безладдя в їх системі.

Цілісність системи джерел трудового права визначається єдністю змісту, пов’язаного з регулюванням цього виду суспільних відносин. Різноплощинна побудова цієї системи за органом, що приймає правовий акт, і юридичною силою правового акта визначає ієрархію їх взаємозв’язків. Таким чином, між джерелами галузі права мають місце і горизонтальні (координація), і вертикальні (субординація) структурні зв’язки.

Список літератури: 1. Бабаев В.К. Советское право как логическая система: Учеб. пособ. – М.: Акад. МВД СССР, 1978. – 185 с. 2. Варламова Н. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Конституционное право: Восточно-европейское обозрение: Научн.-практ. сборник / Под ред. Волкова С.Н. – № 4. – 2002. – С. 93-97. 3. Вишневецька С.В. Поняття та деякі дискусійні проблеми системи трудового законодавства // Пробл. і перспективи розвитку та реалізації законодавства України, 19 квіт. 2001 р., м. Київ: Тези доп. і наук. повід. Наук.-практ. конф. – К.: ІДП НАНУ, 2001. – С. 31-34. 4. Володько М.В., Хазін М.А., Чернишова Н.В. Кримінальне право України: Посібник. – К.: Наук. думка, 1995. – 361 с. 5. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник: 2-е изд., доп., испр. – М.: Юристъ, 1997. – 417 с. 6. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Право, 2002. – 351 с. 7. Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). – 2-е изд. – М.: Аванта+, 2001. – 528 с. 8. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система, соотношение с формой права // Вестн. МГУ: Серия 11: Право. – 2002. – № 5. – С. 11-18. 9. Михєєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України: Підручник. – К.: Либідь, 1992. – 397 с. 10. Рогалева Г.А. Локальное регулирование условий труда и система источников трудового права. – М.: ООО “Интел-синтез АПР”, 2003. – 152 с. 11. Садовский В.Н. Основания общей теории систем. – М.: Изд-во АН СССР, 1974. – 195 с. 12. Туманов В.А. Европейский суд по правам человека: Очерк организации и деятельности. – М.: Норма, 2001. – 263 с.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 342.22:331.109.32 Н.М. Швець, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДО ПИТАННЯ ПРО МЕХАНІЗМ РЕАЛІЗАЦІЇ

ПРАВА НА СТРАЙК

Оголошення Україною незалежності, розвиток демократії, ринкових відносин у державі призвели до розширення прав громадян. Одним із важливих досягнень сучасного трудового права стала заборона примусової праці, що надало можливість закріпити на конституційному рівні право громадян на страйк як засіб захисту економічних і соціальних інтересів.

Інтереси працівників і роботодавців відрізняються. Ця аксіома почала яскраво проявлятися з кінця ХVІІІ ст., коли з приходом епохи промислового виробництва було зафіксовано перші випадки тиску працівників на роботодавців у вигляді припинення роботи з метою захисту своїх економічних і професійних інтересів.

Формування інституту трудового права, який регулює колективні трудові спори (конфлікти), пройшло довгий і складний шлях – від повної заборони страйків (із застосуванням кримінальної відповідальності за участь у них) до визнання права на страйк та його закріплення на міждержавному рівні [5, с. 101]. Зокрема, Міжнародний пакт про економічні, соціальні й культурні права від 16 грудня 1966 р. у ст. 8 розглядає право на страйк як один з елементів права на організацію [11]. Воно також випливає зі змісту Конвенції № 87 про свободу асоціації та захист права на організацію від 9 липня 1948 р. [7], а також передбачено Європейською соціальною хартією (Турін, 18 жовтня 1961 р.) [18] й Хартією співдружності про основні соціальні права трудящих (Страсбург, 9 грудня 1989 р.) [13]. 9 жовтня 1989 р. було прийнято Закон СРСР “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)”, у якому вперше передбачалася процедура проведення страйків [3].

На конституційному рівні в Україні право на страйк знайшло відбиття в ст. 44 Конституції від 28 червня 1996 р.: “Ті, хто працює, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів” [2; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Але було б недостатньо лише закріпити це положення. Тому в Основному Законі країни зазначається, що порядок здійснення цього права встановлюється законом. Згодом, 3 березня 1998 р., було прийнято Закон України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) [2; 1998. – № 34. – Ст. 227], який, будучи значною мірою наближеним до міжнародних стандартів і досвіду врегулювання трудових конфліктів, створив сприятливі умови для реалізації права на страйк.

Метою цієї статті є короткий аналіз історії становлення права на страйк з урахуванням даних державних органів статистики, визначення поняття страйку, розгляд деяких його ознак, а також висвітлення причин страйкового руху й заходів щодо його попередження.

У наукових колах сьогодення проблематикою страйків займаються: серед вітчизняних учених – Г.І. Чанишева, А.М. Слюсар, М.П. Стадник, С.О. Сільченко, В.В. Лазор, О.Г. Мурашин; серед науковців Російської Федерації – І.Я. Кисельов, Є.П. Клівер, М.Л. Лютов, М.Д. Дмитрієв та ін. [5; 9-10; 15].

Відомості про страйки, які фіксуються державними органами статистики, вказують на те, що піковий період страйків припадає на 1992, 1994, 1996-1997 роки. Якщо порівняти страйкову ситуацію 90-х років в Україні та в інших країнах світової спільноти, можна констатувати, що Україна весь період “страйкового буму” може себе вважати відносно спокійною країною порівняно, наприклад, з Великобританією, Францією, Канадою чи Іспанією. Разом із цим, для України страйкова активність виявилася досить несподіваною й руйнівною [12, c. 44].

Якою є статистика щодо колективних трудових спорів в Україні (у тому числі в формі страйків) з початку 2005 р.? У січні – червні цього року в Україні відбулося 8 страйків, 9 мітингів, 80 акцій протесту: у формі пікетування – 37, припинення роботи – 30, періодичного перекриття руху автотранспорту – 6, голодування – 5, пішого походу до Києва – 1, стихійних акцій – 1. Щодо регіонів найбільша кількість колективних трудових спорів зареєстрована в Харківській (10), Дніпропетровській, Луганській, Сумській (по 6), Хмельницькій та Черкаській областях (по 5), Донецькій областях (4). За цей період НСПП зареєструвала 65 нових колективних трудових спорів, що вдвічі більше, ніж у першому півріччі 2004 р. Наймані працівники висунули 197 вимог, 75 із яких стосувалися погашення заборгованості із заробітної плати та своєчасної виплати поточної зарплати, 62 – підвищення рівня заробітної плати й установлення відповідних умов оплати праці, 25 – забезпечення виконання заходів з охорони й безпеки праці, 35 – інші вимоги [14, с. 3].

Незважаючи на таку статистику, вважаємо, що не можна відкидати позитивного факту, що трудові колективи стали значно частіше звертатися до правових шляхів вирішення колективних трудових спорів (конфліктів), але ця динаміка засвідчує, що причин і підстав для спорів, нерозв’язання яких призводить до страйків, у трудових колективах не меншає.

За даними НСПП найпоширенішими причинами, що негативно впливали на стан соціально-трудових відносин у першому півріччі 2005 р. було зростання заборгованості по заробітній платі (станом на липень 2005 р. заборгованість по виплаті зарплати становила 1341,3 млн. грн.), нестабільний характер її погашення, зволікання із запровадженням установленого законом мінімального розміру заробітної плати.

Ще однією з причин виникнення колективних трудових спорів є невміле господарювання керівників підприємств, неспроможність попередити конфлікт. Здебільшого вони не намагаються забезпечити гармонію інтересів працівників і власника, хоча важливо йти не шляхом їх розколу, а прагнути досягти балансу. Бажано навчити керівників передовим прийомам і методам сучасного управління трудовим колективом, зміцнювати їх особисті контакти з працівниками. Із цього приводу порушено декілька справ стосовно керівників, а кардинальних змін не відбулося, тому проблема залишається гострою й актуальною. Отже, сучасному керівникові для ефективного вирішення спорів, попередження страйків необхідно володіти певним обсягом теоретичних знань у сфері конфліктології і практичними навичками, що сприяють подоланню конфліктів. У США, приміром, провадиться підготовка менеджерів з конфліктних ситуацій і попит на випускників цієї спеціальності кожного року зростає [1, с. 222].

Кількість причин для спорів не зменшується, що засвідчує необхідність розроблення цієї актуальної проблематики з метою послаблення шкідливих наслідків страйків, визначення критеріїв їх соціальної виправданості. Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України “Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)” термін “страйк” тлумачиться як тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) (невихід на роботу, невиконння своїх трудових обов’язків) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту) [3]. Визначення страйку дозволяє вирізнити його ознаки: це тимчасовість, колективність, добровільність, проведення його лише працівниками, організований характер цієї акції. Розглянемо деякі з перелічених ознак.

Страйк – тимчасова акція, а тому не може бути страйків безстрокових. Він обмежується певним часом. Російський законодавець поряд із основним передбачив попереджувальний страйк, який проводиться одноразово протягом однієї години після п’яти календарних днів роботи примирної комісії (ч. 5 ст. 410 ТК РФ) [6, с. 855].

Певний інтерес становить і досвід країн Заходу з цього приводу. Зокрема, у липні 2005 р. транспортні профспілки Італії оголосили 24-годинний страйк. В усіх містах не вийшли на лінії автобуси, трамваї, метро. Працівники вимагали поновлення трудових угод, строк яких сплинув кілька місяців потому, підвищення заробітної плати і внесення в контракти пункту, який гарантував би виплати у зв’язку з хворобою [4; 2005. – 16 лип., с. 3].

Скільки б не тривав страйк (годину, дві, 3 дні, місяць і т.д.), наслідки цього явища примушують шукати ефективні шляхи їх попередження. Якщо страйкують працівники транспортних організацій, хворі в лікарнях не отримують вчасно допомоги, що інколи призводить до летальних наслідків, погіршуючи тим самим складну демографічну ситуацію в Україні, підприємства харчової промисловості не отримують вчасно сировини, що може спричинити продовольчу кризу. У разі страйків шахтарів не видобуваються тисячі тонн вугілля, залишаються непройденими тисячі метрів гірських розробок, що породжує енергетичну кризу. Страйки освітян позначаються на якості знань учнів, студентів і викликають занепокоєння щодо подальшої долі держави, яку будуватиме молоде покоління з прогалинами у знаннях. Таким чином, страйк у будь-якій галузі спричиняє матеріальні збитки як працівникові, так і державі.

В.В. Лазор наголошує, що відсутність в українському трудовому законодавстві різних видів страйків є його недоліком і пропонує законодавчо закріпити попереджувальний страйк як добровільне припинення роботи строком на одну годину, що допускається за рішенням трудового колективу однократно на будь-якому етапі примирних процедур або після їх завершення, про що роботодавець повинен бути письмово попереджений не пізніше ніж за 24 години [9, с. 33].

Попереджувальний страйк не передбачено українським трудовим законодавством, але вже існують випадки оголошення передстрайкового становища. Так, таке становище оголосили вчителі у Прилуках через затримку у виплаті зарплати протягом 2-х місяців. Загальний борг склав 1 млн. 94 тис. грн. Освітяни звернулися до міністра освіти і науки України С.М. Ніколаєнка, вказавши на борги за електропостачання, підкреслили відсутність бюджетних коштів на компенсацію дитячого харчування тощо [4; 2005. – 13 жов. – с. 13].

На нашу думку, доцільно передбачити такий вид страйку в національному законодавстві. Попереджувальний страйк дозволить запобігти тривалому страйку, пом’якшить його наслідки. Це особлива акція, яка демонструє прагнення працівників до задоволення своїх вимог. Цей різновид страйку може вплинути на роботодавця, якнайшвидше вирішити колективний трудовий спір з метою запобігання розгортанню страйкового руху до меж припинення роботи підприємства.

Страйк – колективна дія, оскільки один працівник не може його провести. Це право належить колективу працівників. Страйк – колективне припинення роботи працівниками. Такі види порушень трудової дисципліни, як уповільнення темпів роботи, організована відмова від понадурочних робіт, не є, на наш погляд, страйками і тягнуть за собою передбачену трудовим законодавством дисциплінарну чи іншу відповідальність.

У правовій літературі зустрічаємо й інші підходи до цього питання. Так, І.Я. Кисельов розглядає право на страйк як окреме право особи, індивідуальне право працівника самостійно вирішувати питання про відмову виконувати свої трудові обов’язки або як засіб вирішення індивідуального трудового спору. Його думку поділяє

М.П. Стадник [15, с. 293]. Якщо колективні страйки паралізують діяльність трудового колективу, підприємства в цілому, району, постачальників, то прояв індивідуальної незгоди не тягне наслідків у таких масштабах. Тому ми вважаємо, що під страйком слід розуміти колективне припинення роботи. На цій позиції стоїть і законодавець.

Слід зазначити, що в малорозвинених, з малочисельним населенням країнах на законодавчому рівні передбачено, що страйкувати можуть два чи більше (Намібія), три або більше (Гватемала, Коста-Ріка), п’ять чи більше (Панама) працівників [11, с. 96]. Але для цих країн характерні підприємства з невеликою чисельністю працюючих. Тому припинення роботи хоча б двома працівниками паралізує роботу всього підприємства. Цим же шляхом пішли азербайджанці, передбачивши на рівні Конституції держави, що кожен вправі самостійно або разом з іншими вдаватися до страйку.

Як вбачається, право на страйк – колективне право, яке працівник може реалізовувати лише разом з іншими особами, захищаючи виключно колективні інтереси.

Страйк – акція, яку проводять лише наймані працівники. Ця ознака дозволяє відокремити страйк від таких дій, як відмова студентів відвідувати лекції, мітинги непрацюючих пенсіонерів тощо. Як вбачається, ці дії можуть бути умовно названі страйком лише за аналогією. Доречно було б у Законі зазначити, що представники роботодавця не вправі організовувати страйк і брати в ньому участь. Кола представників роботодавця законодавством чітко не окреслено. Можна припустити, що якщо організовується і проводиться страйк працівників організації, у ньому не повинні брати участь особи, які належать до керівного складу організації, тобто керівник, його заступники, інші особи – представники роботодавця на цьому рівні. Якщо ж це страйк працівників філіалу, представництва, іншого структурного підрозділу, в ньому не повинні брати участі керівники ні організації в цілому, ні структурного підрозділу, які представляють на цьому рівні роботодавця. Якщо дозволити страйкувати роботодавцям, то це спричинить невідворотні наслідки: виробництво буде паралізовано, оскільки тисячі людей не стануть працювати задарма.

Відбуваються й такі акції, як припинення роботи підприємцями, які є фізичними особами. Чи доречно вважати його страйком? Запитання, з ким у такому разі підприємцям провадити примирні процедури, залишається відкритим. З нашої точки зору, припинення роботи підприємцями не можна розглядати як страйк.

Таким чином, з метою вдосконалення порядку розгляду колективних трудових спорів гадаємо, що доцільно передбачити в українському трудовому законодавстві попереджувальний страйк, наполягаємо на колективній природі права на страйк (з огляду на неоднозначність думок з цього приводу), вважаємо за необхідне також вирішити подальшу долю підприємців, які припиняють свою роботу. Проаналізувавши причини конфліктних ситуацій, робимо висновок, що доречно запобігати виникненню страйків, аніж спостерігати їх руйнівні наслідки. У зв’язку з цим пропонуємо:

– не допускати порушень трудових прав у сфері оплати, охорони праці шляхом посилення контролю з боку Державного департаменту по нагляду за охороною праці та його теріторіальних органів;

– своєчасно забезпечувати навчання керівників методам сучасного управління виробничими колективами.

Список літератури: 1. Беззубко Л.В., Зюнькін А.Г., Калина А.В. Управління трудовими конфліктами. – К.: МАУП, 2004. – 252 с. 2. Відомості Верховної Ради України 3. Відомості з’їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР. – 1989. – № 18. – Ст. 342. 4. Голос України. 5. Кливер Е.П. Понятие права на забастовку в российском и зарубежном законодательстве // Вестн. Омск. ун-та. – 1999. – № 4. – С. 144-147. 6. Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю.П. Орловский. – М.: Инфра-М, 2002. – 948 с. 7. Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда в 1919-1966 гг. – Женева: МБТ, 1983. – 547 с. 8. Куинн Ф. Права человека и ты. – Варшава: ОБСЕ/БДИПЧ, 1997. – С. 134-137. 9. Лазор В.В. Проблеми правового регулювання трудових спорів і конфліктів за умов формування ринкових відносин в Україні: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.05 / Київ. нац. ун-т – К., 2005. – 40 с. 10. Лютов В.Л. Забастовки и другие промышленные акции работников // Труд за рубежом. – 2001. – № 4. – С. 94-115. 11. Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права. – К.: Укр. правн. фундація, 1995. – 16 с. 12. Мужикова Н. Соціально-трудові відносини в ХХІ сторіччі // Бюл. Нац. служби посередництва і примирення. – 2004. – № 11.– С. 43-46. 13. Основные права человека в сфере труда и их защиты. – М.: Библиотечка “Российской газеты”, 1999. – Вып. 22-23. – С. 56-59. 14. Профспілкові вісті. – 2005. – 26 серп. 15. Стадник М.П. Конституційне право на страйк та його реалізація в Україні // Правова держава: Щорічн. наук. пр. ІДП НАН України. – 2000. – № 11. – С. 292-300.

Надійшла до редакції 20.10.2005 р.

УДК 349.4 Т.В. Лісова, канд. юрид. наук, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗЕМЛЕУСТРІЙ ЯК ГАРАНТІЯ СУБ’ЄКТИВНИХ ПРАВ

УЧАСНИКІВ ЗЕМЕЛЬНИХ ВІДНОСИН

Однією з проблем реалізації сучасної земельної реформи є забезпечення гарантій прав на землю. Чинний Земельний кодекс України (далі – ЗКУ) присвятив гарантіям прав на землю спеціальний розділ [Див.: 7]. Отже, держава, виступаючи гарантом реалізації законних прав, забезпечує виконання суб’єктами покладених на них законом обов’язків. Проблема гарантій земельних прав набуває особливої актуальності у зв’язку з реалізацією Перехідних положень ЗК (п. 6), відповідно до яких громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за ЗК не можуть мати їх на такому праві, зобов’язані до 1 січня 2008 р. переоформити право власності або право оренди на них.

Особливе місце серед питань, що стосуються зазначеної проблеми, займає аналіз землеустрою як особливої гарантії суб’єктивних прав учасників земельних відносин. Землеустрій потребує окремої уваги як гарантія земельних прав, оскільки саме йому відводиться вирішальна роль при реформуванні земельних відносин.

Необхідно зазначити, що, незважаючи на різноманіття визначень правових гарантій (зокрема, гарантій у сфері екології та прав на землю [Див.: 1-6; 8-15], наука земельного права характеризується цілковитою відсутністю досліджень землеустрою як гарантії прав на землю. Тому метою даної статті є аналіз землеустрою як особливої гарантії прав учасників земельних відносин, що набуває особливого значення в сучасних умовах реформування земельних відносин.

Перш ніж зупинитися на характеристиці землеустрою як гарантії суб’єктивних прав власників і користувачів земельних ділянок, слід визначити, що ж становлять собою правові гарантії взагалі.

Загальне поняття правових гарантій в науці досі не розроблено. Проте деякі науковці вже намагалися дати трактування цього явища. З точки зору Ю.С. Шемшученка, правовими гарантіями треба вважати сукупність спеціальних правових засобів і способів, за допомогою яких реалізується, охороняється й захищається суб’єктивне право громадянина на сприятливе довкілля [13, c. 29]. Аналогічної думки дотримується В.В. Хома [11, с. 127].

Досить схоже формулювання гарантій у сфері екології надає М.К. Черкашина, вважаючи ними закріплені у правових актах правові засоби, що забезпечують реалізацію, охорону й захист екологічних прав та свобод людини і громадянина [12, c. 82].

О.А. Куций наводить власну інтерпретацію системи юридичних гарантій як сукупності засобів матерального і процесуального характеру, враховуючи те, що залежно від природи й спрямованості дії гарантії поділяються на матеріальні і процесуальні [4, c. 176]. Матеріальні, на його думку, є сукупністю правомочностей громадянина, а також засобів правового забезпечення їх охорони й захисту в процесі реалізації; процесуальні ж становлять передбачені законодавством спеціальні процедурні правила реалізації прав, порядок їх охорони й захисту в разі порушення [4, c. 176].

До прийняття чинного ЗК України М.В. Шульгою було запропоновано інше визначення цієї правової категорії. З його погляду, правові гарантії – це система нормативних приписів і правових способів, передбачених земельним законодавством (матеріальним і процесуальним), що забезпечують нормальну юридичну можливість відповідних суб’єктів набувати суб’єктивного права, реалізовувати його в процесі практичної діяльності, а при його порушенні забезпечити його надійний захист [14, с. 179].

О.О. Погрібний вважає, що зазначене поняття охоплює всю сукупність об’єктивних і суб’єктивних чинників, спрямованих на практичну реалізацію земельних прав, усунення перешкод їх повного й належного здійснення [1, с. 192, 193].

У загальній теорії права висунуто точку зору щодо юридичних гарантій як системи правових засобів, за допомогою яких реалізується можливість захищати свої права й обов’язки, доступність законів та інших нормативних актів, а також не свідчити проти самого себе чи своїх близьких родичів, відповідальність держави за незаконні дії державних органів і посадових осіб [2, с. 197].

Інші вчені наводять досить схожі тлумачення юридичних гарантій, вважаючи їх системою умов, юридичних способів і засобів, що надаються державою, за яких особа вільно й безперешкодно мала б можливість виявляти, набувати й реалізовувати закріплене за нею право [Див.: 3, с. 452, 453; 9, с. 545, 546; 8, с. 26].

Існують певні гарантії прав власників і землекористувачів щодо земельних ділянок. У, випадку встановлення (відновлення) на місцевості меж певного землеволодіння або землекористування землеустрій буде відігравати роль базової частини гарантії права на землю. Його значення підкреслюється й Перехідними положеннями ЗКУ (п. 6).

В умовах проведення земельної реформи в Україні зустрічаються досить поширені випадки відмови органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування у наданні земельної ділянки у власність або користування. Земельний кодекс містить декілька положень щодо оскарження таких рішень до суду (п. 11 ст. 118, п. 9 ст. 123). У випадку позитивного вирішення справи судом необхідна розробка проекту відводу земельної ділянки організаціями в царині землеустрою на підставі його рішення. Установлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) або перенесення проекту відводу на місцевість – головна умова отримання документів, які посвідчують право власності на земельну ділянку чи користування нею. Їх наявність та їх державна реєстрація фіксують виникнення у громадянина чи юридичної особи суб’єктивного права на відповідну земельну ділянку. Від цього моменту суб’єктові гарантовано право власності чи користування земельною ділянкою: адже для отримання земельної ділянки у власність або користування необхідно виготовлення технічної документації на перенесення на місцевість її меж, відвід її в натурі. Таким чином, відсутність проведення зазначених заходів щодо землеустрою свідчить про незаконність отримання у власність або користування певної земельної ділянки.

Відповідно до чинного ЗКУ в порядку землеустрою встановлюються охоронні, санітарно-захисні, санітарні та інші зони обмеженого використання (розд. 18). Землекористувачі й землевласники таких ділянок наділені додатковими обов’язками по утриманню таких територій, і навпаки, характер їх прав щодо цих територій досить обмежений. Установлення ж саме за проектами землеустрою меж зазначених зон і територій породжує надання особливого правового режиму таким землям.

Запровадження відповідних зон обмеженого використання відбувається на землях різних категорій: деякі з них – з метою охорони й захисту певних об’єктів, розташованих на території тієї чи іншої зони, для забезпечення їх функціонування, інші – запобігання ушкодженню, а також зменшення їх негативного впливу на людей і довкілля чи на суміжні зони та інші природні об’єкти. Ось чому, зони обмеженого використання можна класифікувати за такими підставами, як: категорія земель, на яких установлюються такі зони, мета їх установлення та ін.

Отже, установлення саме за проектами землеустрою меж зазначених зон і територій є головною гарантією запровадження особливого правового режиму таких земель з метою їх захисту, забезпечення охорони від негативного впливу людської діяльності, охорони й захисту певних об’єктів, розташованих на території тієї чи іншої зони, тощо. Таким чином, землеустрій може як виконувати роль базового елемента певної гарантії права на землю, так і виступати головною гарантією такого права.

Розроблення певних державних стандартів, норм у сфері землеустрою, які встановлюють комплекс якісних і кількісних показників, параметрів, що регламентують розробку й реалізацію документації із землеустрою з урахуванням екологічних, економічних, соціальних, природно-кліматичних та інших умов, також є певною гарантією забезпечення суб’єктивних прав учасників земельних відносин. Це, у свою чергу, дозволить реалізувати заходи в царині землеустрою якісно й з огляду на вищезазначені умови, що позитивно впливатиме на їх проведення. Згідно з науковими розробками деяких учених можемо вести мову про запровадження окремої форми нормування – землевпорядної, спрямованої на забезпечення раціонального використання, охорони й відтворення земель [5, c. 4].

Проблема втілення в життя таких нормативів є надзвичайно актуальною, оскільки на сьогодні необхідні нормативи забезпечуються не силою права, а управлінським примусом. Суб’єктом такого нормування треба вважати Державний комітет України по земельних ресурсах. Об’єктами ж його виступатимуть: а) земля як природний ресурс; б) діяльність людини у відносинах щодо землі; в) інші об’єкти, нормування яких сприяє забезпеченню раціонального використання, охорони й відтворення земель.

Відповідно до певного об’єкта землевпорядного нормування можна виокремити нижченаведені його різновиди. Так, у використанні землі як природного ресурсу існують такі землевпорядні нормативи структури земельних угідь (їх оптимального співвідношення), як-от: а) граничного меліоративного освоєння при осушенні боліт, норми зрошення, поливу, які забезпечуються нормами відстані між каналами; б) розташування виробничих підрозділів і господарських центрів; в) розміщення магістральних доріг внутрішньогосподарського значення; г) організації сільськогосподарських угідь та сівозмін; д) контурно-меліоративної організації територій; е) організації використання деградованих земель; є) площі для сільськогосподарських виробничих комплексів; ж) інші нормативи структури земельних угідь.

Діяльність, яка чинить вплив на землі, містить нормативи (а) будівництва меліоративних споруд, способів та методів меліорації; (б) гідротехнічних, агротехнічних, лісомеліоративних заходів по захисту земель від ерозії та інших несприятливих процесів; (в) ґрунтозахисної системи землеробства та ін.

Допоміжними землевпорядними виступатимуть нормативи (а) складання й виконання проектів землеустрою, інших земельно-правових документів; (б) організаційні, (в) юридичної техніки; (г) земельно-економічні тощо.

З огляду на викладене вбачаємо за необхідне зробити наступні висновки:

– землеустрій, як особлива гарантія суб’єктивних прав учасників земельних відносин, набуває особливої актуальності в сучасних умовах реформування земельних відносин;

– землеустрій може виконувати роль базового елемента певної гарантії права на землю (при складанні проекту відводу земельної ділянки й перенесенні її в натуру (на місцевість)), виступати головною гарантією такого права (при встановленні охоронних, санітарно-захисних зон, зон санітарної охорони, особливого режиму використання земель, охорони об’єктів культурної спадщини, територій природно-заповідного фонду тощо);

– відповідною гарантією у сфері землеустрою є також розроблення деяких державних стандартів і норм, що, у свою чергу, дозволить якісно й з урахуванням вищевказаних умов реалізовувати заходи в цій царині, що позитивно впливатиме на їх проведення в життя.

Щодо перспективи подальших наукових розвідок у вказаному напрямку, то продовження реформування земельних відносин зумовлюватиме більш поглиблене дослідження всього комплексу гарантій прав на землю, особливе місце серед яких посідатиме вивчення землеустрою як особливої гарантії суб’єктивних прав учасників земельних відносин.

Список літератури: 1. Аграрное, земельное и экологическое право Украины: Общ. части учеб. курсов: Учеб. пособ. / Под ред. А.А. Погребного, И.И. Каракаша. – Х.: Одиссей, 2000. – 368 с. 2. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 3. Земельний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За ред. В.І. Семчика. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 676 с. 4. Куций О.А. Система юридичних гарантій суб’єктивних прав громадян // Вісн. нац. ун-ту внут. справ. – 2003. – Вип.1. – Ч. 1. – С. 176-179. 5. Мірошниченко А.М. Нормування як засіб правового регулювання земельних відносин: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.06 / Київ. нац. ун-т – К., 2004. – 20 с. 6. Околіт Т. Юридичні гарантії прав людини як обов’язок держави // Юрид. вісн. України. – 2005. – № 5. – С. 28-32. 7. Офіційний вісник України. – 2001. – № 46. – Ст. 2038. 8. Ростовщиков И.В., Ростовщикова О.В. О юридических гарантиях прав и свобод человека // Рос. юрид. журнал. – 2004. – № 4. – С. 26-33. 9. Теория государства и права: Учеб. для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. – М.: Норма, 2001. – 616 с. 10. Филюк П.Т. Актуальні питання гарантій захисту земельних прав // Стан та перспективи розвитку аграрного права: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф. – К.: Магістр XXI ст., 2005. – С. 193-196. 11. Хома В.В. Гарантии права граждан на благоприятную окружающую среду // Законодательство Украины: состояние, проблемы, перспективы: Матер. межрегион. конф. молод. ученых и соиск. – Х.: Укр. юрид. акад., 1994. – С. 127. 12. Черкашина М. Поняття та класифікація юридичних гарантій прав громадян // Підпр-во, госп-во і право. – 2004. – № 11. – С. 82-84. 13. Шемшученко Ю.С. Правовые проблемы экологии. – К.: Наук. думка, 1989. – 231 с. 14. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Консум, 1998. – 224 с. 15. Шульга М.В. До питання про гарантії прав на землю // Стан та перспективи розвитку аграрного права: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф. – К.: Магістр XXI ст., 2005. – С. 45-47.

Надійшла до редакції 17.10.2005 р.

УДК 342.95 Ю.В. Мех, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДО ПИТАННЯ ПРО КЛАСИФІКАЦІЮ КОНТРОЛЮ

В ДЕРЖАВНОМУ УПРАВЛІННІ

Сучасний погляд на державне управління як на одну з головних сфер суспільної діяльності має серцевиною істотну проблему – проблему контролю як однієї з найважливіших функцій державного управління. Державне регулювання трансформаційними процесами охоплює в першу чергу реформування економічної системи, зміни фінансових відносин, докорінну перебудову низки функцій держави, у тому числі й контрольних. З огляду на різноманітність змісту державного управління варто порушити питання формування окремих видів контролю, які відповідали б такій різноманітності.

Завданням даної статті є аналіз і подальший розвиток класифікації системи контролю, яка має свої особливості як формування, так і функціонування, зумовлені конкретним змістом контролюючих органів.

Якщо права і свободи людини, їх гарантії становлять зміст і напрямок діяльності держави, то контроль – це ода з гарантій служіння інтересам людини в царині управління. Будучи явищем багатогранним і багатоплановим, контроль потребує налагодженої системи для свого здійснення. Ці питання хоча й неодноразово розглядалися в науковій юридичній літературі, проте остаточного свого вирішення поки що не знайшли [Див.: 1-17].

Контроль є одним із способів забезпечення законності й дисципліни в державному управлінні [10, с. 3]. У загальному розумінні його можна розглядати у 2- х аспектах.

Перший полягає в розгляді контролю як своєрідної функції управління, властивої кожному етапу останнього. На сьогодні загальноприйнятою є думка, що зміст державного управління найчіткіше відбивається в його функціях , хоча серед учених немає єдиного погляду на визначення самого поняття “функції управління”. Аналіз наукової юридичної літератури [3, с. 76, 77; 5, с. 35, 36; 14, с. 236-246] дає змогу зробити висновок, що науковці правильно акцентують увагу на тому, що функції – це частини змісту управлінської діяльності. Так, В.Г. Афанасьєв під функцією управління розуміє операцію, дію суб’єкта управління, що відповідає стадіям послідовно змінюваному управлінського циклу, а сукупність цих функцій називає змістом управлінського процесу [4, с. 211]. Деякі вчені дотримуються позиції, що функції управління – це типові й загальні види діяльності з управління, але в більшості випадків під нею розуміється сукупність завдань, обов’язків і прав, конкретні напрямки діяльності суб’єкта управління [13, с. 28]. Звернімо увагу, що вищевказані ознаки функції управління повністю відповідають ознакам контролю, що дає змогу визначати контроль функцією управління. Контроль є самостійним видом діяльності уповноважених на те органів державного управління, які діють у спосіб і в межах, передбачених законом. Специфіка його призначення – у співставленні фактичного стану підконтрольних об’єктів у різних галузях з вимогами, які перед ними висуваються. Результатом контролю має бути коригування процесу роботи підконтрольного об’єкта з метою виправлення допущених помилок, поновлення законності й дисципліни.

У другому аспекті контроль розглядається як заключна стадія управління, яка, у свою чергу, складається з певних етапів (процедур): констатації, порівняння, аналізу, розробки заходів ліквідації відхилень, застосування санкцій до винних осіб [17, с. 188]. На кожному з них контроль відіграє важливу роль, бо своєчасне і правильно прийняте рішення є запорукою досягнення необхідних результатів.

Контроль також є невід’ємним елементом державного управління, головною метою якого є забезпечення відповідності роботи державного органу управлінським рішенням щодо реалізації державної політики в тій чи інший сфері.

Як специфічна управлінська форма контроль має наступні завдання: а) він здійснюється як за процесом, так і за результатом дій; б) важливо не тільки викривати порушення, а й відзначати добре зроблену роботу; в) контроль – не самоціль, а інструмент управління.

У науковій юридичній літературі існує чимало поглядів на зміст і види контрольної діяльності. Перш за все зазначимо, що контроль як явище соціальне й неоднозначне з позицій більш філософських, аніж правових можна визначити як сукупність різних за формою дій, що виконуються його суб’єктами щодо поведінки людей (власної поведінки) або для встановлення наукових або інших пізнавальних фактів при дослідженні об’єктів матеріального світу. Визначення цього поняття в широкому значенні зобов’язує згадати й те, що воно виступає у 2-х основних видах: державний контроль (включає контролюючі дії всіх без винятку державних структур і поглинає в собі контроль у царині державного управління) і недержавний. У сукупності вони становлять контроль соціальний [10, с. 46].

Щодо наукового обґрунтування класифікації контролю, то необхідно відмітити, що, незважаючи на те, що цьому питанню в доктрині адміністративного й фінансового права приділяється значна увага, єдиного підходу до його вирішення немає. Це обумовлено різноманіттям критеріїв, покладених в основу формулювання поняття “контроль”. Так, адміністративісти під ним розуміють складову частину (елемент) управління, покликану забезпечити систематичну перевірку об’єктів управління виконання Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, дотримання дисципліни та правопорядку. Вона знаходить свій прояв у втручанні контролюючих органів в оперативну діяльність підконтрольних, наданні їм обов’язкових для виконання вказівок, призупиненні, скасуванні або внесенні змін до актів управління, застосуванні заходів примусу щодо підконтрольних органів або осіб [1, с. 246].

Залежно від поставлених у підґрунтя класифікації критеріїв контроль поділяють на:

1) контроль з боку органів виконавчої, законодавчої, судової гілок влади, спеціальних контролюючих органів, органів місцевого самоврядування (за суб’єктами контролю) [10, с. 89];

2) контроль органами державного управління за підконтрольними їм об’єктами, контроль за органами державного управління всіма уповноваженими на те суб’єктами (за підпорядкуванням об’єкта контролю його суб’єктові) [10, с. 47];

3) виробничо-технічний, фінансовий, господарський контроль (за змістом діяльності конкретних підприємств, установ, організацій) [8, с. 145];

4) організаційно-технічний, адміністративно-економічний, фінансово-господарський (за характером контрольованих операцій) [2, с. 152 ];

5) банківський, податковий, митний, статистичний, контроль за виконанням управлінських рішень (за напрямами його контролю) [11, с. 268];

6) партійний, народний, державний, позавідомчий, відомчий, внутрішньогосподарський (внутрішній), громадський, зовнішній (за його організаційними формами) [16, с. 24; 9, с. 4];.

7) перевірку (обстеження), економічний аналіз, ревізію, господарський спір, обстеження, розслідування (за способами здійснення контролю [6, с. 82];

8) попередній, поточний, наступний (за часом його здійснення) [6, с. 26];

9) зовнішній, внутрішній, загальний, внутрішньогосподарський, внутрішньовідомчий (відомчий), міжвідомчий, громадський, державний, приватний, відомчий (галузевий), контроль власника (залежно від його суб’єкта) [15, с. 165];

10) документальний, фактичний контроль(за джерелами інформації) [6, с. 165];

11) контроль до складання балансу, після цього (за періодом охоплення подій) [12, с. 165].

Безсумнівно, наведений перелік критеріїв не є вичерпним. Аналіз наведеної класифікації дає змогу зробити висновок, що порушена проблема потребує спеціального дослідження, а результатом повинно стати визначення на законодавчому рівні видів державного контролю. Незважаючи на неодноразові пропозиції щодо прийняття відповідних законів [10, с. 172; 11, с. 368], які вирішували б загальні питання організації й проведення державного контролю, на сьогодні такого законодавчого акта не існує. Не знайшов поки що свого законодавчого формулювання й термін “державний контроль”.

Вважаємо, що в період проведення адміністративної реформи першочерговим завданням є якісне оновлення законодавства про контроль у сфері державного управління. Ураховуючи ситуацію, яка склалася на сьогодні в законодавчому процесі, пропонуємо прийняти до уваги наступні пропозиції:

1. Прийняти закон з орієнтованою назвою “Про державний контроль в Україні”, де навести тлумачення таких основних термінів, як “контроль”, “державний контроль”. Пропонуємо наступні визначення:

– контроль – функція управління, що полягає в перевірці виконання завдань відповідного об’єкта контролю для своєчасного вжиття необхідних заходів у разі відхилень від поставлених завдань;

– державний контроль – функція контролюючих органів (його суб’єктів), спрямована на перевірку виконання завдань підконтрольними структурами (об’єктами контролю) з метою отримання інформації про стан додержання вимог і своєчасним коригуванням процесу роботи для досягнення максимально ефективного результату.

2. Чітко визначити структуру майбутнього закону, регламентувати в окремих розділах права й обов’язки органів законодавчої, виконавчої й судової гілок влади, порядок здійснення ними контролю, контроль Президента України (класифікації пропонуємо закріпити за суб’єктами контролю).

На нашу думку, прийняття відповідних законів, які стануть регулятивною й методологічною серцевиною системи спеціального законодавства, має цілісно врегулювати інститут контролю в його широкому розумінні.

Список літератури: 1.Адміністративне право України: Підручник / За ред. Ю.П. Битяка. – Х.: Юрінком Інтер, 2004.– 544 с. 2. Андреев В.Д. Ревизия и контроль в потребительской кооперации. – М.: Экономика, 1987. – 334 с. 3. Атаманчук Г.В. Государственное управление: проблемы методологии правового исследования.– М.: Юрид. лит., 1975. – 239 с. 4. Афанасьев В.Г. Научное управление обществом (опыт системного исследования). – 2-е изд. доп. – М.: Политиздат., 1973. – 390 с. 5. Бачило И.Л. Функции органов управления (Правовые проблемы оформления и реализации). – М.: Юрид. лит., 1976. – 198 с. 6. Белобжецкий И.А. Финансово-хозяйственный контроль в управлении экономикой. – М.: Финансы, 1979. – 160 с. 7. Белов Н.Г. Контроль и ревизия в сельскохозяйственных предприятиях. – М.: Статистика, 1980. – 183 с. 8. Бутинець Ф.Ф., Бардаш С.В. та ін. Контроль і ревізія: Підручник для студ. вузів спец. 7.050106: Облік і аудит. – Житомир: Вид-во Житомир. інж.-технол. ін-т, 2000. – 512 с. 9. Вознесенский Е.А. Внутрихозяйственный контроль на предприятии. – Л.: Знание, 1967. – 33 с. 10. Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні. – Х.: Фоліо, 2003. – 176 с. 11. Державне управління в Україні: Навч. посіб. / За заг. ред. В.Б.Авер’янова. – К.:Юрінком Інтер, 1999. – 432 с. 12. Калюга Є.В. Класифікація контролю та шляхи її вдосконалення // Фін. контроль. – № 1. – 2002. – С. 44-52. 13. Лунев А.Е. Право и эффективность управления. – М.: Юрид. лит., 1973. – 87 с. 14. Петров Г.И. Основы советского социального управления. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1974. – 284 с. 15. Полторадня В.А. Ревизия и контроль хозяйственной деятельности сельскохозяйственный предприятий. – К.: Изд-во Киев. ун-та, 1967. – 267 с. 16. Приходько Н.Е. Контроль сохранности социалистической собственности на предприятии. – М.: Финансы и статистика, 1987. – 97 с. 17. Савченко Л.А. Правові проблеми фінансового контролю в Україні. – Ірпінь: Акад. держ. подат. служби України, 2001. – 407 с.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 342.95 Ф.Д. Фіночко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ІНТЕГРАЦІЯ Й ДИФЕРЕНЦІАЦІЯ

АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРАВА

Процес автономізації адміністративного права у просторі й часі збігся з цілою низкою наукових пошуків. Опрацювання основоположних концептуальних настанов теми належить таким ученим, як С.С. Алексєєв, В.М. Кудрявцев, В.М. Чхиквадзе, Ц.А. Ямпольська, В.Д. Сорокін, Л.С. Явич, В.К. Райхер, В.І. Свидерський, Р.А. Зобов, Ю.К. Толстой, О.О. Красавчиков, О.Ф. Шебанов, Ю.С. Васильєв, А.Є. Луньов, М.П. Євсєєв, С.В. Полєніна, В.Ф. Яковлєв, І.С. Самощенко, Ю.О. Тихомиров та ін. [Див.: 1; 2; 3; 4; 5].

До комплексу фундаментальних галузей належать право конституційне, адміністративне, цивільне, кримінальне, а також процесуальні галузі. Профілюючими галузями є такі, що: а) вичерпно концентрують генеральні юридичні режими, групові методи правового регулювання; б) відрізняються юридичною “чистотою”, охайністю, контрастністю, юридичною несумісністю і тим самим виключають можливість взаємного субсидіарного застосування норм, що входять у ці галузі; в) юридично первині, тобто такі, що складають вихідний правовий матеріал, який потім так чи інакше використовується при формуванні правових режимів, і виступають заголовними підрозділами цілих груп, сімей галузей права [2, с. 248].

Близька до математичної завершеності архітектоніка фундаментальних галузей може на перший погляд створити враження апріор. Але перед нами один з проявів, притаманних праву специфічних закономірностей того, що за всією різноманітністю юридичних режимів існують початкові, вихідні інтеграційні елементи юридичного інструментарію. У дійсності це регулятивні й охоронні механізми, централізовані й диспозитивні основи, матеріальне і процесуальне. І все перелічене отримує первинне й вичерпне втілення в інтеграційних фундаментальних галузях.

З розвитком законодавства, зумовленого економічними потребами, а також соціально-політичних та інших пануючих відносин видаються комплексні акти, що зачіпають цілі сфери соціального життя (охорону здоров’я, екологію, комунікації). У цих випадках формуються комплексні галузі законодавства, у яких об’єднується за тією чи іншою предметною, тематичною чи цільовою ознакою юридично різнорідний правовий матеріал. Ці утворення є комплексними в тому смислі, що норми, які входять до них, не пов’язані єдиним методом чи механізмом регулювання, майже всі вони стосуються основних галузей. Так, норми морського права можна розподілити за такими галузями, як адміністративне, цивільне, земельне, процесуальне та ін. І все-таки перед нами особлива юридична цілісність. Тут проходить подвоєння й потроєння структури права, яке повністю поєднується з загальнофілософськими уявленнями про можливість об’єктування того чи іншого феномену в декількох перехресних структурах, про існування ієрархії структур [5; с. 38, 39].

Проблема комплексних утворень у структурі права в науковій юридичній літературі залишається дискусійною й набуває часом полемічної гостроти. Це правові утворення, комплексні галузі права, сфери, зони правового регулювання, або комплексна галузь права. Отже, різні погляди на цю проблематику необхідно спрямувати на опрацювання розробку конструктивних ідей, що характеризують складну багаторівневу структуру права.

Не заперечуючи викладеного, автор даної статті щодо зазначеної теми дотримується наступних позицій.

Різноманітні галузі права мають неоднакове число інтегруючих елементів системи права в цілому, складаючи, таким чином, певну ієрархічну структуру. Конституційне право в системі права посідає вищу щаблину ієрархії. Предметом його регулювання виступають суспільні відносини найбільш загального характеру, а його норми та інститути становлять зміст інтегруючих елементів системи права [3; с. 72-89]. Виходячи з цього положення, зазначимо, що конституційне право є першим рівнем в ієрархічній структурі права. Воно займає головні позиції стосовно всіх інших галузей права, у тому числі й адміністративного.

Для визначення позиції адміністративного права до інших галузей останнього необхідно з’ясувати ступінь загальності й конкретності суспільних відносин, які ці інші галузі права регламентують. Адміністративне право є єдиною галуззю, яка пов’язана зі сферою державного управління, взятою в цілому, і яка регулює тільки адміністративні відносини. За аналогією можна характеризувати цивільне право, яке регулює тільки автономні суспільні відносини.

Адміністративні суспільні відносини можна характеризувати як родові аналогічно відносинам, у яких виступають лише окремі громадяни або організовані колективи громадян (цивільні, автономні відносини). Галузі права, регулюючи ці відносини, мають в собі юридичну їх регламентацію в найбільш широкій і змістовній частині. Це родові галузі права, які містять у собі (як і конституційне право) найбільше число інтегруючих елементів системи права як комплексу. Їх інститути щодо інших галузей права мають найбільш загальний характер.

Родові галузі права – адміністративне, цивільне та кримінальне – становлять вторинний рівень галузей права в названій ієрархічній структурі. Тематичний обсяг і різний характер адміністративних і цивільних суспільних відносин призвів до того, що деякі види цих родових суспільних відносин давно вже стали предметом особливої юридичної регламентації; почали створюватися нові, відокремлені галузі права. Так, зі сфери управління виокремилися фінансові відносини – створилося фінансове право; аналогічно з військових відносин створено воєнне право; виокремилися з цивільного права сімейні відносини – з’явилося сімейне право і т.п. В історичному аспекті можна спостерігати велику диференціацію адміністративних і цивільних суспільних відносин, у зв’язку з чим виникла ціла низка нових галузей права, таких як трудове, земельне право.

На обсяг родових галузей права (наприклад, адміністративного й цивільного) відбивається процес виникнення нових, оскільки звужується сфера суспільних відносин, які раніше належали до предмета цих галузей. Але в нових застосовуються юридичні методи регулювання суспільних відносин адміністративного або цивільного права.

Для нових, диференційованих галузей права типово, що вони, як правило, об’єднують юридичну регламентацію однакових (з погляду об’єкта), але різних за родом суспільних відносин, незважаючи на те, що в окремих галузях цих груп може переважати юридична регламентація тих чи інших відносин. Наприклад, у фінансовому праві переважає юридична регламентація адміністративних суспільних відносин, а в трудовому – регламентація й регулювання автономних.

Галузі права, створювані залежно від специфіки й особливого значення об’єкта суспільних відносин та об’єднуючі юридичну регламентацію однакових видів різних родових суспільних відносин, становлять третій рівень галузей в ієрархічній структурі права.

Процес формування нових галузей (або підгалузей) сьогодні не можна розглядати як завершений, якщо враховувати все зростаючий масштаб диференціації суспільних відносин адміністративного й автономного характеру (управління комунікаціями) і необхідність удосконалення правового регулювання цих відносин [1; с. 336]. Так виникають і можуть виникать галузі права, створювані для потреб окремих галузей управління. Такими є право фінансове й воєнне, а можуть бути транспортне і телекомунікаційне, медицинське (або охороноздоровче) та інші, що охоплюють правове регулювання не тільки адміністративних, а й інших комплексних суспільних відносин. А такі галузі (підгалузі) становлять нижчий рівень у структурі права. Тому при формуванні й реалізації права необхідно забезпечити його структурну єдність. Керуючись цією метою необхідно дотримуватися більш загальних норм та інститутів права, тобто в першу чергу конституційного права України, а також галузей права вторинного рівня.

Як галузь, універсально пов’язана безпосередньо з державним управлінням [4; с. 3-10], адміністративне право встановлює інститути адміністративного характеру, загальні для всіх сфер державного управління. Вони є такими і для всіх галузей (підгалузей) права третього й наступних рівнів, що регламентують суспільні відносини адміністративного характеру. Отже, адміністративне право втілює в себе основні інтегруючі елементи адміністративного законодавства і має більш загальний характер, ніж інші галузі (підгалузі) права, що регламентують названі відносини.

Предмет адміністративного права України – це система однорідних суспільних відносин регулятивного, загального й безпосереднього управління – послуг, охоронного, матеріального і процесуального характеру. Адміністративне право, як галузь права, поділяється на підгалузі: право екологічне, будівниче, морське, торговельне, інформаційне, комунікаційне.

Динамізм є якістю права у смислі можливості оперативно реагувати на зміни умов суспільного життя. Таким чином, підсумовуючи викладене, можемо стверджувати, що формалізація особливої частини адміністративного права поклала початок великої й нескінченної диференціації цієї галузі. Кожна з названих підгалузей в міру свого розвитку може відокремитись і стати окремою галуззю права. Ілюстрацією стосовно цього можуть бути такі галузі, як фінансове, екологічне, митне право та ін. Подібне самовиділення не вимагає жодної санкції.

Тому ми маємо право трактувати кожну підгалузь (комплексне утворення) як галузь, якщо до цього спонукають життєві потреби. Можна транспортне або воєнне право (а воно існує ще за радянських часів) виокремити в самостійні дисципліни, якщо хочемо створити підгалузь права предметом спеціального курсу або спеціальної дисципліни. Але це ніякою мірою не зашкодить адміністративному праву як фундаментальній галузі. А висловлення серед частини юристів-адміністративістів про “розтягування” адміністративного права не мають під собою теоретичного обґрунтування.

Список літератури: 1. Адміністративне право: Підручник / За ред. Битяка Ю.П. – Х.: Право, 2001. – 527 с. 2. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. – Т.1. – М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с. 3. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. – М.: Юрид. лит., 1971. – 221 с. 4. Лунев А.Е. Некоторые теоретико-правовые вопросы науки управления // Правовые проблемы науки управления / Кол. авторов. – М.: Юрид. лит., 1966. – 224 с. 5. Тихомиров Ю.А. О специализации в государственном управлении // Правовые проблемы науки управления. – М.: Юрид. лит., 1966. – 224 с.

Надійшла до редакції 21.09.2005 р.

УДК 342.9 Д.В. Приймаченко, канд. юрид. наук,

доцент, начальник кафедри митного

та адміністративного права

Академія митної служби України,

м .Дніпропетровськ

ДО ПИТАННЯ ЩОДО КЛАСИФІКАЦІЇ ФУНКЦІЙ

МИТНИХ ОРГАНІВ

Мета й завдання, що стоять перед митною службою України на сучасному етапі державотворення [6], суттєво впливають на визначення змісту і спрямованості діяльності митних органів. Разом із тим не менш актуальним і важливим є питання їх функції, що походять від загального змісту державного управління і становлять змістову характеристику діяльності митних органів.

Про існування безпосереднього зв’язку функцій зі змістом діяльності митних органів говорив К.К. Сандровський: “Будь-яка діяльність щодо здійснення функцій держави реалізується за допомогою відповідної системи органів, серед яких найбільше значення мають органи державної влади й органи державного управління. До цієї загальної системи входять складовою частиною й особливі митні органи. ... В усіх випадках характер діяльності й основне призначення митних органів усіх держав тісно пов’язані з внутрішніми й зовнішніми функціями держави” [8, с. 10, 11].

Актуальність і важливість дослідження функцій митних органів для з’ясування їх місця в системі державних органів підкреслює й Є.В. Додін, зазначаючи, що вирізнення митної системи (розгалуженої мережі митних органів, наділених державно-владними повноваженнями) у відокремлену гілку державної виконавчої влади зумовлено не стільки специфічністю виконуваних нею завдань – митного контролю й митного оформлення товарів і транспортних засобів, переміщуваних через митний кордон України, скільки (і головним чином) тим обсягом і змістом функцій, необхідних цій системі для реалізації поставлених перед нею завдань [8, с. 8]. Питанням дослідження функцій митних органів у різні часи займалися також В.Г. Храбсков, А.М. Козирін, О.Ф. Ноздрачов, І.В. Тимошенко та ін.

У науковій літературі термін “функція” використовується в кількох значеннях. Найуживанішим є розуміння її як назви чи характеристики напрямку діяльності, кола діяльності, узагальнюючої характеристики сутності мети й завдань діяльності кого-небудь або ж ролі (призначення) чого-небудь. Здійснюючи класифікацію функцій митних органів, автор даної статті виходить з того, що під функціями митних органів маються на увазі специфічні, відносно самостійні, якісно однорідні складники діяльності митних органів, які характеризуються цільовою спрямованістю на досягнення мети й завдань, що стоять перед останніми.

Дослідження питань, пов’язаних із класифікацією митних органів, має не тільки теоретичне, а й безпосередньо практичне значення, оскільки сприяє вдосконаленню нормативної регламентації їх правового статусу й оптимізації комплексної діяльності митних органів в умовах утвердження державності й засад громадянського суспільства.

Діяльність митних органів знаходить своє зовнішнє відбиття у виконані численних різноманітних функцій, існування яких обумовлено вирізненням у межах змісту діяльності цих органів специфічних, відносно відокремлених та однорідних напрямків і способів впливу на об’єкт управління. Саме виконання цих функцій і розкриває зміст і сутність виконавчої, розпорядчої, регулятивної, контрольної, правоохоронної діяльності на всіх рівнях здійснення митної діяльності, відображає розподіл обов’язків між окремими органами, які становлять єдину загальнодержавну систему митних органів.

Функції є втіленням призначення цього різновиду органу виконавчої влади. З огляду на це досить суттєвим постає питання видів функцій митних органів, критеріїв їх розмежування, здатності до деталізації тощо. У науковій юридичній літературі ми не спостерігаємо однозначного розв’язання цих питань. Виокремлюючи одні й ті ж функції митних органів, дослідники вкладають у них різний зміст і значення, що дозволяє їм здійснювати довільні класифікації. Відсутність одноманітності в питанні щодо видів функцій цих органів ускладнює дискутування з цього приводу.

У юридичній літературі 70-х років ХХ ст. висловлювалася думка щодо існування двоякого роду функцій митних органів. Так, В.Г. Храбсков вважав, що першим видом функцій митних установ (митних органів) є функції, що належать до їх виключної компетенції, другим – ті, що виконуються митними органами разом з іншими прикордонними органами і службами [14, с. 7]. Цю ж позицію він обстоював і в подальших своїх дослідженнях [15, с. 20, 21]. Як слушно зауважує К.К. Сандровський, ця класифікація потребує уточнення, адже, по-перше, не всі визначені функції є рівноцінними за значимістю і ступенем узагальнення, по-друге, перелічені приклади першої групи вони в дійсності не є виключними функціями митних органів, бо їх виконання покладалося й на інші державні органи, наприклад, прикордонні війська [8, с. 87-89]. Учений розрізняє дві функції, здійснення яких покладається на митні органи, а саме: а) економічна охорона державних кордонів; б) виконання митної й зовнішньоекономічної політики держави [2, с. 9]. На нашу думку, тут скоріше йдеться про окремі завдання митних органів, що стояли перед ними в соціально-економічних і політичних умовах того часу. Між тим найважливішою і всеохоплюючою науковець називає функцію контролю за дотриманням державної монополії зовнішньої торгівлі, яка існує поряд з менш важливими й конкретнішими функціями митних органів (приміром, контролю за дотриманням правил ввезення й вивезення через державний кордон зброї й боєприпасів, а також встановленого порядку вивезення за кордон предметів старовини й виробів мистецтва) [8, с. 87].

Л.М. Марков розглядає наступні окремі, відносно самостійні сторони діяльності (функції) радянських митних установ: а) митний контроль за транспортними засобами і вантажами; б) митний контроль за пропуском міжнародних поштових відправлень, багажу, валюти й валютних цінностей; в) контрольно-інспекторські функції, під якими маються на увазі дії митних установ, спрямовані на боротьбу із втратами й дефектами в зовнішньоторговому обігу; г) боротьба з контрабандою; д) інші функції митних установ (боротьба з порушеннями митних правил, нарахування і стягнення митних зборів та податків, адміністративно-господарської діяльності) [5, с. 27-50].

Аналізуючи системи функції митних органів, запропоновані К.К. Сандровським і Л.М. Марковим, можемо зазначити, що вони відбивають в основному ті основні напрямки діяльності цих органів, що в межах їх компетенції забезпечували реалізацію головних внутрішніх і зовнішніх функцій держави того часу.

Відомий російський фахівець у галузі митного права О.М. Козирін пропонує “поліфункціональний підхід до аналізу митних органів”. Його використання дозволило вченому виокремити функції фінансові й фіскальні [4, с. 13, 14]. Його класифікація видається досить цікавою. Проте в подальших своїх роботах правознавець, аналізуючи функції розглядуваних органів, відмовився від неї і запропонував численні їх функції умовно об’єднати в 13 груп. Це діяльність (а) у сфері митної політики; (б) щодо керівництва митними органами; (в) питань стягнення митних платежів; (г) питань митного контролю; (д) питань валютного контролю; (е) правоохоронна; (є) застосування митного законодавства й дотримання законності в митній сфері; (ж) питань інформування й консультування; (з) у сфері митної статистики та ТН ЗЕД Росії; (и) участь у міжнародному співробітництві в царині митної справи; (і) розвиток матеріально-технічної бази митних органів; (й) сприяння розвитку зовнішньоекономічних зв’язків; (к) кадрове забезпечення митної справи [7, с. 19].

На думку О.Ю. Бакаєвої, митні органи здійснюють державні виконавчо-розпорядчі функції. До них вона відносить фіскальну, правоохоронну та функцію захисту економіки держави [1, с. 51]. Характеризуючи ці органи, О.Ю. Бакаєва ототожнює їх завдання й функції. Помилковість цього спонукає її до висновку, що їх функції є значимими для суспільства, але вони мають похідний характер, бо підпорядковані головному завданню митних органів – сприянню прискореного товарообігу між країнами. Погоджуючись із тим, що функції є похідними від завдань, ми заперечуємо існування зв’язку підпорядкування. Функції об’єктивно зумовлюються завданнями, характеризують спрямованість діяльності митних органів щодо виконання цілей і задач, задля яких вони створені й діють.

В основному ж класифікації російських правознавців так чи інакше пов’язуються з особливістю законодавчого закріплення функцій митних органів. У Митному кодексі РФ (в редакції як 1993 р. [11], так і 2003 р. [12]) існує окрема стаття, у якій визначено головні функції, виконання яких покладається на митні органи держави. Саме ця обставина дозволяє багатьом науковцям у галузі митного права критерієм класифікації функцій митних органів використовувати факт наявності чи відсутності тієї чи іншої з них у кодексі. Так, автори підручника “Таможенное право” за редакцією О.Ф. Ноздрачова пропонують розрізняти (а) функції митних органів основні та (б) інші [9, с. 104-106]. В свою чергу, І.В. Тимошенко теж рекомендує виокремлювати (а) основні функції, яких він нараховує 20, і (б) забезпечувальні, перелік яких він вважає невичерпним [13, с. 76-78].

Автори іншого російського підручника “Таможенное право” критерієм класифікації митних органів обрали структурну побудову Митного кодексу РФ [10, с. 76], відповідно до якого до функцій митних органів вони віднесли (а) митне оформлення, (б) митну статистику, (в) забезпечення митних режимів, (г) спеціальні митні процедури, (д) забезпечення митно-тарифного регулювання ЗЕД, (е) митний контроль, (є) правоохоронну діяльність, (ж) розгляд звернень, (з) участь у правотворчості, (и) міжнародне співробітництво. Перелік цих функцій митних органів вони вважають вичерпним і не підлягаючим розширювальному тлумаченню [10, с. 74-76], хоча, на їх думку, це не означає, що всі митні органи повинні обов’язково здійснювати їх усі. Серед перелічених функцій без належної аргументації ці правники пропонують виокремлювати (а) виключні функції митних органів (правоохоронна діяльність) і (б) багатоскладові, тобто такі, що складаються з підфункцій (функція забезпечення митних режимів) [10, с. 76].

Не існує єдиного підходу до класифікації функцій митних органів і серед вітчизняних науковців, які займаються дослідженням питань, пов’язаних з організацією й діяльністю системи цих органів України. Детальний аналіз норм МК України, численних нормативних актів Верховної Ради, Президента, Кабінету Міністрів і в першу чергу актів Держмитслужби України дозволив Є.В. Додіну зробити висновок, що основними функціями митної системи (митних органів – прим. автора –Д.П.) в цілому є (а) фіскальна, (б) регулятивна, (в) правоохоронна, (г) надання митних послуг, а також (д) підприємницька (яка тількино народжується) [3, с. 8]. Їх усіх він відносить до зовнішньорганізацій-них, у реалізації яких бере участь вся система митних органів. Крім того, вчений виокремлює й інші функції митних органів, як-то: (е) контрольну, (є) організаційну, (ж) координаційну й (з) аналітичну, які він пропонує вважати внутрішньоорганізаційними, виконання яких покладається на окремі митні органи залежно від їх місця в системі митної служби й характеру виконуваних ними завдань [3, с. 8-9 ].

У цілому погоджуючись з виокремленням фіскальної, регулятивної та правоохоронної функцій, вважаємо, що варто заперечити існування таких, як надання митних послуг і підприємницька функція. Характеризуючи ці функції, Є.В. Додін передовсім має на увазі здійснення митними органами митного оформлення товарів та інших предметів поза місцем розташування митного органу або поза робочим часом, установленим для митних органів за плату, а також надання ними консультацій та інформації на платній основі, що дозволило зробити висновки про прибутковість їх діяльності. Ми не погоджуємося з цим, оскільки розмір плати за митне оформлення товарів за даних умов не може перевищувати вартості фактичних витрат митних органів за виконання цих дій (ч. 13 ст. 71 МК України), що не дозволяє вести мову про отримання прибутку. Що ж стосується інформування, здійснюваного митними органами, то за ст. 30 МК України митні органи зобов’язані це робити, причому безоплатно (ст. 31 МК України). Розмір плати за копії запитуваних документів, оплата робіт щодо збирання, пошуку, підготовки, створення й надання запитуваної інформації й консультування не повинні перевищувати реальних витрат, що теж свідчить про неприбутковість такої діяльності. Розглядувані дії митних органів спрямовані, як вбачається, на реалізацію регулятивної функції, виконання якої сприяє використанню громадянами й суб’єктами ЗЕД свого права на переміщення товарів та інших предметів через митний кордон України.

У монографії, присвяченій питанням здійснення митними органами України митного контролю, Ю.М. Дьомін, не систематизуючи й не визначаючи класифікаційного критерію виокремлює наступні функції митних органів: (а) функції митного контролю, (б) економічні, (в) політичні, (г) оборонні, (д) культурні, (е) екологічні, (є) гуманітарні [2, с. 77-88]. Запропонована ним система функцій викликає певні заперечення. Так, вирізняючи оборонну функцію, вчений стверджує, що митні органи України беруть участь у захисті країни від зовнішнього нападу, здійснюють боротьбу з порушеннями міжнародного правопорядку, забезпечують ненасильницький мир у різних регіонах держави, а реалізуючи гуманітарну функцію, захищають права людини, допомагають населенню інших держав у випадку стихійного лиха тощо [2, с. 88].

Поглиблений аналіз норм чинного законодавства, що визначає правовий статус митних органів, свідчить, що завдань, які зумовлювали б виконання останніми функцій такої спрямованості, законодавцем не висувається.

Наявність досить значної кількості точок зору стосовно визначення функцій органів виконавчої влади, у тому числі й митних органів, які іноді суттєво відрізняються одна від одної, свідчить про те, що в сучасній юридичній літературі немає єдиного підходу до вибору критеріїв, за допомогою яких можна здійснити класифікацію функцій митних органів. З позицій теорії державного управління й науки адміністративного права, всі функції, здійснювані митними органами, залежно від змісту, характеру й обсягу впливу, вважаємо, можна поділити на а) загальні та б) специфічні. У загальних безпосередньо відбивається владно-організуюча сутність управління, вони відповідають найбільш загальній меті діяльності управляючого суб’єкта. До таких функцій належать (а) прогнозування, (б) планування, (в) організація, (г) розпорядництво, (д) керування, (е) регулювання, (є) контроль, (ж) координація, (з) облік та (и) інформування. Специфічні функції митних органів віддзеркалюють особливий зміст окремих впливів, обумовлених специфікою правовідносин у царині митної діяльності.

Деталізуючи функції митних органів залежно від їх значення, можна виокремити а) основні й б) допоміжні. Основні розкривають сутність управлінської діяльності митних органів та їх суспільне призначення, тобто це функції, з метою виконання яких, власне, й створена система митних органів. До них можна віднести:

– участь у формуванні митної політики держави;

– опрацювання правового, економічного й організаційного механізму реалізації митної політики;

– митний контроль і митне оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, удосконалення форм і методів їх здійснення;

– узагальнення практики застосування митного законодавства й розроблення пропозицій щодо його удосконалення;

– стягнення податків, зборів та інших обов’язкових платежів, справляння яких згідно з законодавством покладено на митні органи, контроль за їх своєчасним та повним перерахування до відповідних бюджетів;

– забезпечення дотримання порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України;

– створення сприятливих умов для прискорення товарообігу й пасажиропотоку через митний кордон України;

– забезпечення дотримання встановлених законодавством України заборон та обмежень щодо товарів та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України;

– сприяння захисту інтелектуальної власності учасників зовнішньоекономічних зв’язків, інших юридичних і фізичних осіб;

– боротьбу з контрабандою й порушеннями митних правил, у тому числі й забезпечення виконання заходів, спрямованих на недопущення незаконного вивезення за кордон цінностей, що становлять національне, культурне або історичне надбання українського народу;

– контроль за дотриманням правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України;

– здійснення разом з іншими уповноваженими органами державної влади заходів по захисту інтересів споживачів товарів і додержання учасниками зовнішньоекономічних зв’язків державних інтересів на зовнішньому ринку;

– ліцензійно-дозвільну діяльності;

– інформування й консультування з питань митного законодавства, забезпечення необхідною інформацією інших державних органів, суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та громадян;

– ведіння митної статистики;

– ведіння УКТЗЕД;

– верифікацію (встановлення достовірності) сертифікатів походження товарів з України;

– забезпечення виконання зобов’язань, передбачених міжнародними договорами України з питань митної діяльності, укладених у встановленому законом порядку;

– співробітництво з митними та іншими уповноваженими органами іноземних держав і міжнародними організаціями у сфері митної діяльності.

До допоміжних функцій митних органів належать усі види діяльності внутрішньоорганізаційного й фінансово-господарського характеру, а саме: (а) кадрове забезпечення діяльності митних органів, у тому числі й підготовка наукових і наукового-педагогічних кадрів; (б) фінансово-господарська діяльність; (в) правовий і соціальний захист працівників митних органів; (г) матеріально-технічне забезпечення; (д) розвиток митної інфраструктури тощо.

Зважаючи на здійснений аналіз юридичної літератури та норм чинного законодавства, можемо зробити висновок, що всі вищезазначені функції митних органів рівнозначні, взаємопов’язані і взаємозумовлені, оскільки у своїй сукупності вони становлять узагальнюючу характеристику призначення і спрямованості дій митних органів на досягнення об’єктивно зумовлених цілей і завдань у сфері митного регулювання суспільних відносин.

Функції реалізуються в тій чи іншій мірі всією системою митних органів, проте варто мати на увазі, що ступінь і форми їх реалізації залежать від того організаційно-правового рівня, який займає конкретний митний орган.

Перелік безпосередньо здійснюваних митними органами функцій є невичерпним і може розширюватися залежно від соціально-економічної й політичної ситуації в державі. З огляду на цю їх властивість вважаємо, що недоцільно їх нормативно закріплювати в так званих статусних нормативних актах. У той же час обов’язковою умовою ефективності реалізації функцій митних органів є нормативне закріплення їх повноважень (сукупності прав та обов’язків) у нормативних актах, що визначають їх правовий статус. Крім того, варто зазначити, що кожна з них, може бути деталізована й уточнена у функціях їх структурних підрозділів, а ці функції, у свою чергу, підлягають подальшій деталізації аж до визначення функціональних повноважень окремих посадових осіб митних органів.

З метою підвищення ефективності реалізації своїх завдань митні органи здійснюють свої функції як самостійно, так у взаємодії з іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також підприємствами, установами, організаціями й окремими громадянами. Що ж стосується питання їх класифікації, то воно в науковій літературі продовжує залишатися дискусійним.

Список літератури: 1. Бакаева О.Ю., Матвиенко Г.В. Таможенное право России: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. – М.: Юристъ, 2004. – 427 с. 2. Демин Ю.М. Таможенный контроль в Украине. – К.: Пресса України, 2004. – 543 с. 3. Додин Е.В. Функции и формы деятельности таможенных органов Украины // Митна справа. – 2003. – № 5. – С. 7-22. 4. Козырин А.Н. Правовое регулирование таможенно-тарифного механизма (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук / МГИМО МИД РФ. – М., 1994. – 29 с. 5. Марков Л.Н. Таможенное право СССР: Учеб. пособ. – Иркутск: Иркут. обл. тип. № 1, 1973. – 51 с. 6. Митний кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 38-39. – Ст. 288. 7. Постатейный комментарий к Таможенному кодексу РФ / Под ред. А.Н. Козырина. – М.: НОРМА, 2001 – 469 с. 8. Сандровский К.К. Таможенное право: Учебник. – К.: Вища школа, 1974. – 176 с. 9. Таможенное право: Учебник / Отв. ред. А.Ф. Ноздрачов – М.: Юристъ, 1998. – 576 с. 10. Таможенное право: Учебник для вузов Под ред. М.М. Рассолова, Н.Д. Эриашвили. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. – 384 с. 11. Таможенный кодекс РФ: Федер. закон от 18 июня 1993 г., № 5221-1 // Ведом. Верхов. Совета РФ. – 1993. – № 31. – Ст. 1224. 12. Таможенный кодекс РФ: Федер. закон от 28 мая 2003 г., № 61-ФЗ // СЗ РФ. – 2003. – № 22. – Ст. 2066. 13. Тимошенко И.В. Таможенное право России: Серия “Учебники, учебные пособия”. – Ростов-н-Д.: Феникс, 2001. – 512 с. 14. Храбсков В.Г. Международноправовые впоросы сотрудничества социалистических государств в области таможенного дела: Автореф. дис … канд. .юрид. наук. / МГИМО.– М., 1970. – 16 с. 15. Храбсков В.Г. Таможня и закон. – М.: Юрид. лит., 1979. – 125 с.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 342 Л.П. Коваленко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРИМУС У ГАЛУЗІ ОХОРОНИ

НАВКОЛИШНЬОГО ПРИРОДНОГО СЕРЕДОВИЩА

Адміністративний примус – це владне, здійснюване в односторонньому порядку й у передбачених правовими нормам випадках застосування від імені держави до суб’єктів правопорушень а) заходів попередження останніх, б) запобіжних заходів, а також в) заходів відповідальності за порушення нормативно-правових положень. Заходами адміністративного примусу є, наприклад, оплатне вилучення предмета, що був засобом і безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення (ст. 28 КпАП), зобов’язання прилюдно попросити вибачення в потерпілого (ст. 24¹ КпАП), утворення тимчасових надзвичайних органів з передачею їм функцій органів державної виконавчої влади й органів місцевого самоврядування одночасно на територіях, де введено надзвичайний стан (ст. 19 Закону України “Про надзвичайний стан”) та ін.

Адміністративний примус є одним з видів державного примусу. Йому, як і державному примусу в цілому, притаманні характерні риси, сутність яких зводиться до використання державними органами (а в окремих випадках і громадськими об’єднаннями) засобів примусового характеру з метою забезпечення належної поведінки людей. Разом із тим він має низку властивих йому особливостей, які дають можливість, відрізняти його від судового й громадського примусу. Ознаки адміністративного примусу, що дозволяють розпізнати заходи адміністративного впливу серед інших державних примусових заходів, такі:

1) якщо всі види державного примусу рівнозначні за своєю сутністю відповідному виду юридичної відповідальності (приміром, кримінальний примус практично рівнозначний кримінальній відповідальності), то адміністративний примус та адміністративна відповідальність – різні правові явища, які співвідносяться між собою як ціле й частина. Поняття ж “адміністративний примус” значно ширше поняття “адміністративна відповідальність”, інакше кажучи, адміністративна відповідальність є частиною адміністративного примусу.

2) як правило, заходи адміністративного примусу застосовуються органами державного управління та їх посадовими особами. Ця функція органів державного управління та їх посадових осіб фіксується у відповідних адміністративно-правових нормах. Так, право міліції затримувати осіб, вилучати у них документи, накладати стягнення за правопорушення передбачено Законом України від 20 грудня 1990 р. “Про міліцію” (ст. 11) [2; 1991. – № 4. – Ст. 20]; право посадових осіб природоохоронних органів України забороняти роботу підприємств, організацій та установ при порушеннях природоохоронних норм і правил закріплено в Законі України від 25 червня 1991 р. “Про охорону навколишнього природного середовища” (ст. 11) [2; 1991. – № 41. – Ст. 547]. Не можна, вважаємо, погодитися з В.К. Колпаковим, який посилаючись на Закон України “Про прокуратуру” [2; 2001. – № 9. – Ст. 38], пише, що остання має право застосовувати адміністративний примус у вигляді доставки в прокуратуру правопорушника у примусовому порядку [2, с. 158]. На нашу думку, адміністративний примус мають право застосовувати лише органи державного управління, до яких прокуратура України не належить;

3) усі заходи адміністративного примусу мають примусово-обов’язковий, державно-владний характер, вони застосовуються від імені держави і в її інтересах;

4) для адміністративного примусу притаманна множинність органів і посадових осіб, яким надано право на його застосування. Так, тільки право накладення адміністративних стягнень мають понад 35 суб’єктів (див.: статті 218-244 КпАП);

5) правообмеження, що настають у результаті застосування заходів адміністративного примусу, менш відчутні, менш суворі за силою примусового впливу, ніж ті, що виникають при застосуванні заходів кримінального примусу;

6) заходи адміністративного впливу на правопорушників у низці випадків служать профілактикою нових адміністративних правопорушень, а в деяких випадках і сталої злочинної поведінки;

7) ці заходи можуть застосовуватися як щодо правопорушників чи осіб, від яких можна чекати вчинення правопорушення, так і щодо осіб, які належать до категорії законослухняних, не здійснюють і не збираються здійснювати будь-яких проступків. У другому випадку застосування примусових заходів обумовлюється виникненням екстремальних умов, приміром, епідемій, епізоотій, введенням надзвичайного стану (так, згідно з п.1 ст.23 Закону України “Про надзвичайний стан” від 26 червня 1992 р. при введенні такого стану може бути встановлена заборона перебувати на вулицях і в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток) [2; 2000. – № 23. – Ст. 176 ];

8) адміністративний примус відзначається складною багатоцільовою спрямованістю заходів впливу. Це заходи а) організаційні; б) припинення правопорушень; в) їх попередження; г) відповідальності за вчинену протиправну дію (заходи адміністративного стягнення). Спірною вбачається позиція В.К. Колпакова, який адміністративний примус підрозділяє на заходи попередження, припинення, адміністративного стягнення й забезпечення правослухняної поведінки суб’єктів правовідносин. На його думку, із останньої, четвертої, позиції випливає, що застосування адміністративно-примусових заходів, звернене не лише до конкретних суб’єктів, щодо яких вони застосовані, а й до інших осіб. Він посилається на ст. 23 КпАП, де сказано, що метою адміністративного стягнення є попередження скоєння правопорушень як самим правопорушником, так й іншими особами. Ми підтримуємо думку таких вчених, як Ю.С. Шемшученко, В.Л. Мунтян, Б.Г. Розовський, І.О. Балаган, які вважають, що усі заходи адміністративного примусу і організаційні заходи направлені на забезпечення “правослухняної” поведінки суб’єктів правовідносин [5, с. 271; 1, с.110; 3, с. 150].

9) застосування заходів адміністративного примусу передбачається різними за юридичною силою нормативними документами: а) законами, (наприклад, “Про охорону навколишнього природного середовища”); б)положеннями (приміром, про Державний комітет лісного господарства України); в) правилами такими, як (“Правила поводження з радіоактивними відходами”) тощо;

10) розглядувані заходи застосовуються до фізичних і до юридичних осіб. Зокрема, за неналежне виконання природоохоронного законодавства до підприємств, організацій та установ можна застосувати заборонення їх діяльності, огляд, попередження , штраф, конфіскацію тощо, а неналежне виконання своїх функцій місцевими органами державної виконавчої влади й виконавчими органами місцевого самоврядування на територіях, де введено надзвичайний стан, є підставою для припинення їх діяльності (ст. 19 Закону України “Про надзвичайний стан”).

Викладене дає можливість визначити адміністративний примус як систему засобів психологічного або фізичного впливу на свідомість і поведінку окремої людини чи їх об’єднань з метою досягнення чіткого виконання встановлених обов’язків, розвитку суспільних відносин у рамках закону, забезпечення правопорядку й законності.

Адміністративний примус у галузі охорони природи – один з різновидів діяльності органів державного управління. Його застосування останніми, а в окремих випадках і громадськими організаціями має за мету забезпечити належну поведінку громадян у цій царині. Водночас ця своєрідна оцінка з боку держави поведінки громадян чи їх об’єднань покладає на порушника обов’язок понести певні обмеження (матеріального чи морального характеру) згідно з законодавством. Адміністративний примус у сфері довкілля, здійснюваний в інтересах суспільства, а в кінцевому результаті й самого порушника, спрямовано на попередження протиправних дій як правопорушником, так і іншими особами, а також на виховання у громадян поваги до права й закону. Досліджуваний адміністративний примус має всі риси, притаманні адміністративному примусу взагалі, але існує в нього й низка специфічних особливостей, до яких можна віднести те, що:

а) у сфері навколишнього природного середовища він застосовується для охорони виникаючих у ній суспільних відносин, і регулюється нормами не тільки адміністративного, й конституційного, екологічного, аграрного, трудового, фінансового та інших галузей права;

б) механізм його застосування, визначає підстави й порядок використання відповідних примусових заходів і регулюється теж нормами адміністративного, екологічного, фінансового та інших галузей права;

в) застосування його у сфері навколишнього природного середовища – результат реалізації державою владних повноважень. В основному це прерогатива органів державного управління в цій царині. І тільки в окремих, чітко окреслених в законі випадках заходи адміністративного примусу в галузі довкілля застосовуються громадськими організаціями або їх повноважними представниками, які наділені правом здійснювати деякі адміністративно-владні функції. Законодавство вичерпно перелічує коло уповноважених органів та осіб, які мають подібні права. В окремих випадках, установлених КпАП України, ці заходи можуть застосовуватися судом (суддею).

г) розглядуваний адміністративний примус у галузі охорони природи – своєрідний важіль, за допомогою якого фізичних і юридичних осіб спонукають до виконання встановлених правовими нормами юридичних обов’язків;

д) він здійснюється для: (а) припинення протиправних дій, (б) відшкодування шкоди, завданої екології правопорушенням, і відновлення оточуючого природного середовища, (в) притягнення в адміністративному порядку порушників до правової відповідальності, (г) забезпечення суспільної безпеки під час екстраординарних умов – техногенних аварій, стихійного лиха тощо), які потребують застосування таких примусових заходів;

е) адміністративний примус здійснюється, як правило, в рамках адміністративно-процесуальних норм. Застосування його заходів – це прояв юридичної нерівності сторін, що грунтується на владному приписі органів державного управління в царині охорони природи.

Адміністративний примус в екологічній сфері не завжди пов’язаний зі службовою підлеглістю, а може здійснюватися і всередині тієї чи іншої системи управління, а також поза її межами.

Система його заходів при забезпеченні додержання природоохоронних норм і правил відрізняється різнобічним характером і містить у собі майже всі види адміністративного примусу.

Інакше кажучи, адміністративний примус у галузі охорони навколишнього природного середовища – це застосування органами державного управління у сфері охорони природи, а в передбачених законом випадках – громадськими організаціями, судами (суддями), встановлених законодавством заходів, які спонукають фізичних і юридичних осіб до виконання юридичних обов’язків і мають за мету попередження, припинення протиправних дій і притягнення винних до правової відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства, а також відшкодування шкоди, завданої екології та відновлення природного середовища (його об’єктів).

З метою попередження і профілактики правопорушень в царині охорони природи застосовуються й організаційні заходи, як-то: (а) референдуми з питань щодо охорони навколишнього природного середовища; (б) підготовка й проведення громадських екологічних експертиз; (в) створення громадських фондів охорони природи за рахунок власних коштів та добровільної участі в них громадян та ін. Оскільки зазначені заходи мають вольові (тобто адміністративні) начала, їх, на нашу думку, можна розглядати як різновид адміністративних заходів взагалі. У той же час вони не будуть примусовими, хоча часто тісно пов’язані з ними. Іншими словами, заходами непримусового характеру (у тому числі заход адміністративного примусу в галузі охорони природи), на наш погляд, є заходами організаційними.

Розвиток державного управління в царині охорони природи характеризується подальшим посиленням взаємозв’язку між громадськими й державними структурами. Прикладом такого взаємозв’язку є співробітництво природоохоронних органів м. Харкова й області з громадськими природоохоронними організаціями – обласною радою Українського товариства охорони природи, обласною радою Всеукраїнського товариства мисливців і рибалок, Партією Зелених України, екологічною асоціацією “Зелений світ”, екологічною групою “Печеніги”, молодіжним “Екоцентром”, Харківським відділенням Української екологічної академії наук, міською громадською організацією “Екоправо-Харків”, громадською екологічною асоціацією “Світла галявина” та ін.

Із питань про класифікацію заходів адміністративного примусу в галузі охорони природи в юридичній літературі висловлені різні погляди. До 70-х років в адміністративно-правових джерелах правомочною була двочленна класифікація, в основі якої знаходилася формальна ознака належності того чи іншого заходу до адміністративних санкцій. Відповідно до неї всі адміністративно-примусові заходи охорони навколишнього природного середовища зводились у дві групи: а) адміністративні стягнення і б) інші заходи адміністративного примусу, які за своїм змістом примусові, але не мають характеру адміністративної караності; самі вони не містять санкцій, а їх застосування не є результатом порушення норми об’єктивного права. Застосування їх не передбачає наявності вини.

Мета адміністративного примусу в галузі охорони довкілля, про що вже говорилося, – це спонукання громадян, а також посадових осіб, до виконання приписів загальнообов’язкових правил, припинення протиправних дій, притягнення порушників до відповідальності в адміністративному порядку, виховання шановного ставлення до вимог законів.

Реалізація заходів адміністративного примусу покликана забезпечити не тільки попередження і припинення правопорушень в сфері охорони навколишнього природного середовища, а й виховання громадян, додержання законів, громадської дисципліни. Однак застосування заходів досліджуваного примусу може бути успішним і результативним лише за умови, що буде забезпечено ефективне правове регулювання в усіх випадках, а по кожній справі про правопорушення буде прийнято законне в царині довкілля й обґрунтоване управлінське рішення.

Отже, адміністративно-правові заходи охорони природи підрозділяються на організаційні й заходи адміністративного примусу. Останні, у свою чергу, діляться на заходи запобігання, адміністративного припинення й адміністративного стягнення.

Підвищенню ефективності науково-теоретичного розроблення і практичної реалізації заходів адміністративного примусу сприяла б наявність офіційного координуючого органу, який був би правомочним узагальнювати, роз’яснювати й коментувати адміністративну практику і на цій підставі давати керівні роз‘яснення адміністративно-юрисдикційним органам. Але це вже дослідження наступної статті авторки.

Список літератури: 1. Балаган І.А. Адміністративний примус. – М.: Юрид.лит., 1990. – 371 с. 150. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. – К.: Вища шк., 2000. – 450 с. 180. 4. Недбайло О. Законодавство про адміністративні проступки як складова частина адміністративного законодаства // Право України. – № 3. – 2000. – 18-19 с. 5. Шемшученко Ю.С., В.Л. Мунтян, Б.Г. Розовский Юридическая ответственность в области охраны окружающей среды. – К.: Наука, 1985. – 279 с.

Надійшла до редакції 30.10.2005 р.

УДК 347.73:336.225.676 О.І. Максак, директор юридичної фірми

“Юрбізнесконсалтинг”, м. Кременчук

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ РЕЗИДЕНТСТВА ФІЗИЧНИХ ОСІБ

З МЕТОЮ УНИКНЕННЯ ПОДВІЙНОГО ОПОДАТКУВАННЯ

Однією з наукових проблем фінансового права є міжнародне подвійне оподаткування – обкладання одного об’єкта оподаткування в одного платника податків одним і тим же (або аналогічним) податком за один і той же проміжок часу в різних державах. У практичній площині наукове осмислення причин такого оподаткування, теоретична розробка механізму його уникнення має суттєве значення у процесі законодавчого врегулювання цієї проблеми, оскільки, як зазначила О.В. Мещерякова, “за сучасного рівня податкових ставок подвійне оподаткування знищило б усю систему економічних зв’язків між державами” [8, с. 215].

Обґрунтованою вбачається позиція науковців стосовно перебування порушеної проблеми на своєрідному стику категорій “об’єкт оподаткування” (складна ситуація при визначенні бази оподаткування при різноманітті доходів у державі та за її межами) і “платник податків” (їх поділ на резидентів і нерезидентів) [9, с. 276]. А.М. Козирін вказує, що при міжнародному подвійному оподаткуванні відбуваються зіткнення національних законодавств у визначенні платника податків, розгляд останнього як зобов’язаної особи за законодавствами іншої держави [2, с. 42, 43]. На думку С.Є. Тарараєва, особливості тлумачення податковим законодавством країни суб'єкта оподаткування, диференціація фізичних осіб на резидентів і нерезидентів, обумовлює появу або запобігання подвійного оподаткування [12, с. 110]. Р. Дорнберг вважає визнання декількома державами платника податків як резидента умовою виникнення подвійного оподаткування [1, с. 7]. Цієї ж позиції дотримується й А. Куреші [13, с. 432, 433], яким вирізнено проблема “подвійного резидентства” як умова подвійного оподаткування й розроблено відповідні коментарі щодо вирішення цього питання Модельною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, розробленою Організацією економічного співробітництва й розвитку (далі – ОЕСР).

Разом із тим серед науковців немає єдиного підходу до трактування поняття “резидент”, що є однією з передумов подвійного оподаткування. На цьому наголошують також С.К. Лещенко [7, с. 66] й І. Ларютіна [6, с. 47]. Завданням цієї статті вбачаємо обґрунтування поняття “податкове резидентство фізичних осіб” з метою уникнення подвійного оподаткування й визначення особливостей правового регулювання встановлення такого резидентства.

У перекладі з англійської “resident” означає “постійний житель, той, хто постійно проживає” [14, с. 1077]. Із фактом постійного мешкання (перебування) особи на території держави пов’язана наявність сукупності економічних і юридичних відносин, отримання нею комплексу благ у результаті реалізації щодо неї функцій держави, що зумовлює справедливість претензій з боку держави щодо компенсації цих благ шляхом покладення на таку особу податкових зобов’язань за наявності об’єктів оподаткування відповідно до законодавства.

Можливість для створення й отримання доходів надається не тільки резидентам, а й особам, які постійно проживають (перебувають) на території інших держав і не мають інших ознак резидентства. У такому випадку вони мають територіальну причетність до держави опосередковано – через джерела своїх доходів, що походять з її території.

Таким є обґрунтування оподаткування резидентів і нерезидентів з огляду на податкову юрисдикцію, що базується на принципі територіальності (територіальної причетності), як його визначає Р. Дорнберг [1, с. 10]. Різниця в податковому навантаженні резидентів і нерезидентів є очевидною і зрозумілою. Резиденти, постійно мешкаючи (перебуваючи) на території держави, здійснюють там свою життєдіяльність і мають можливість користуватися всіма суспільними благами (соціальними цінностями), що створюються, існують або відтворюються за рахунок державного бюджету. Нерезиденти ж користуються обмеженим колом наданих державою благ умовно опосередковано, у процесі створення доходу з джерел у цій державі. Оскільки такі блага й цінності є об’єктами правовідносин, суттєва різниця між резидентами й нерезидентами, на наш погляд, полягає в різному ступені усталеності, насиченості суспільних відносин, що складаються між особою й державою (відповідно, в першому і в другому випадках).

Із цієї точки зору вбачається доречним порівняння деяких аспектів понять “податкове президентство” і “громадянство фізичної особи”, оскільки останнє є досить ґрунтовно розробленим у правовій доктрині. Обидва поняття характеризують суспільні відносини, що виникають між державою й фізичною особою. Характер останніх дозволяє стверджувати про наявність усталеного зв’язку між державою, з одного боку, і громадянином та резидентом – з другого. Громадянин має усталений політико-правовий зв'язок з державою, резидент – усталений економіко-правовий зв'язок, що реалізується через фінансові правовідносини, найважливіша особливість яких, як зазначав відомий учений Є.А. Ровинський, полягає в тому, що вони є формою вираження й закріплення фінансових відносин, які самі, у свою чергу, є формою певних економічних відносин [11, с. 138].

Громадянство прямо може виступати критерієм податкового резидентства [10, с. 308]. Ще в 1923 р. Економічний і фінансовий комітет Ліги Націй визнав, що критерій національності (громадянства) для цілей оподаткування є анахронізмом [6, c. 45]. М.П. Кучерявенко також наголошує на необґрунтованості збільшення податкового тягаря резидентів залежно від диференціації громадянства [9, с. 86].

У разі обрання країною національного принципу податкової юрисдикції громадянство може виноситися за рамки проблеми резидентства. Приміром, у США фізична особа вважається резидентом країни, якщо вона відповідає будь-якому з наступних 3-х критеріїв. Це законний в'їзд до країни (наявність посвідки на проживання), значний строк проживання у США й добровільне визнання себе резидентом [1, с. 192]. Як бачимо, статус податкового резидента чи нерезидента США може встановлюватися лише для громадян іноземних держав та осіб без громадянства.

Усталений економіко-правовий зв'язок між державою й особою, що є сутністю поняття “податкове президентство”, випливає не тільки з факту мешкання (перебування) на території держави. Так,, згідно із законодавством Іспанії податковим резидентом визнається фізична особа, яка або прожила в країні понад 183 дні протягом календарного року, або має свої “основні економічні інтереси” в цій країні, або здійснює свою “основну комерційну чи професійну діяльність” на її території [4, с. 190]. Відповідно до п. 1.20.1. ст. 1 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” [10, с. 1080, 1081] одним із критеріїв податкового резидентства України передбачено наявність в особи тісних особистих чи економічних зв’язків (центру життєвих інтересів) в Україні (курсив автора – О.М.). Для визначення більш тісних особистих зв’язків береться до уваги, між іншим, і місце проживання членів сім’ї цієї особи, а для визначення більш тісних економічних зв’язків – реєстрація останньої як суб’єкта підприємницької діяльності або як самозайнятої особи.

Аналіз вищевказаних критеріїв виводить на проблему їх співвідношення в механізмі встановлення податкового резидентства. За своєю юридичною природою ці критерії є умовами гіпотези дефінітивної податково-правової норми, що закріплює категорію “податковий резидент”. У наведеному прикладі такої норми за законодавством Іспанії її гіпотеза є альтернативною, норма діє “за наявності будь-якої з перелічених у гіпотезі умов” [5, с. 155]. Структурний аналіз аналогічних норм-дефініцій, викладених у зазначеному пункті ст. 1 Закону, свідчить про наявність складної гіпотези, яка пов’язує дію норми із сукупністю юридичних фактів, їх “взаємопов’язаного комплексу (складного фактичного складу)” [5, с. 154]. При цьому, з нашого погляду, має місце певна ієрархічність критеріїв (юридичних фактів). Безумовно визначеними й альтернативними є такі критерії податкового резидентства України, як а) самостійне визначення особою основного місця проживання на території і б) її реєстрація як самозайнятої особи. Якщо таких обставин немає, правовою нормою передбачено їх комплекс, що характеризується ієрархічністю й послідовністю: місце проживання в Україні – постійне місце проживання в Україні – центр життєвих інтересів в Україні – перебування в Україні не менше 183 днів протягом податкового року – громадянство України. При цьому кожна наступна обставина (критерій) має юридичне значення, виступає умовою визнання фізичної особи резидентом України лише у випадку, коли всіх попередніх обставин (критеріїв) або не існує як таких, або вони мають місце (дублюються) в іноземній державі.

Таким чином, поняття податкового резидентства України стосовно фізичної особи, як вбачається, можна охарактеризувати як усталений економіко-правовий зв'язок між платником податків і державою, що випливає з територіальної причетності особи до держави, економічних інтересів, тісних особистих зв’язків, громадянства особи й реалізується в податкових правовідносинах з приводу об’єкта оподаткування з метою деталізації податкового обов’язку платника податків. Критерії податкового резидентства є засобами виявлення такого зв’язку в механізмі його встановлення, передбаченому національним законодавством держави.

Як зазначає А. Куреші, поняття “резидент Договірної держави”, яке застосовується в міжнародних угодах про уникнення подвійного оподаткування, виконує різні функції й виступає важливим у 3-х випадках: а) при визначенні кола осіб, до яких застосовується угода; б) при розгляді випадків, коли подвійне оподаткування є наслідком подвійного резидентства; в) при розгляді випадків, коли подвійне оподаткування є наслідком оподаткування в державі резидентства і в державі, яка є джерелом доходу або місцем розміщення власності [13, с. 432].

За загальним правилом, закріпленим у Конвенції ОЕСР й міжнародних угодах про уникнення подвійного оподаткування, що базуються на цьому документі, резидентом однієї Договірної держави визнається особа, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній за фактом територіальної причетності (місця проживання, постійного перебування або будь-якого іншого аналогічного критерію), за винятком осіб, які підлягають оподаткуванню виключно з підстав одержання доходів з джерел у цій країні або стосовно майна, що в ній знаходиться [13, с. 375-406].

Виходячи із критеріїв податкового резидентства, установлених національним законодавством кожної з Договірних держав, особа може бути визнана резидентом обох Договірних держав з підстав наявності подвійного податкового резидентства обох Держав, яке випливає з територіальної причетності до обох Держав. У цьому випадку в угодах передбачено механізм установлення за особою статусу “резидент однієї Договірної держави”, закладений в ієрархічно-послідовному комплексі “допоміжних”, як їх іменує А. Куреші, критеріїв, передбачених гіпотезою відповідної норми угоди “в порядку убування їх значимості” [13, с. 433]. Якщо навіть за цими критеріями встановити за особою названий статус неможливо, міжнародними угодами про уникнення подвійного оподаткування, як правило, передбачається право компетентних органів Договірних держав вирішувати питання щодо оподаткування такого резидента за взаємною згодою [3, с. 34].

У разі недосягнення останньої особа має вважатися податковим резидентом обох Держав, “резидентом обох Договірних держав” у розумінні міжнародної угоди, але статусу “резидента” з метою уникнення подвійного оподаткування за нею так і не буде встановлено. Із цього приводу І. Ларютіна зауважила: “Якщо держави не досягнуть згоди з цього питання, особа не буде вважатися нічиїм резидентом з метою оподаткування або одержання передбачених в угоді пільг” [6, с. 49]. Вважаємо, що з цією думкою можна погодитися лише частково. Дійсно, особа без установлення статусу “резидент однієї Договореної держави” в розумінні угоди не зможе скористатися передбаченими в ній пільгами. У той же час недосягнення згоди між державами з приводу цього статусу, як видиться, не тягне за собою такого наслідку, як відсутність резидентства з метою оподаткування (національного податкового резидентства). За думкою А. Куреші, угоди про уникнення подвійного оподаткування не містять норм, яким повинні відповідати положення національних законодавств про резидентство; щодо цього держави ґрунтуються виключно на національних законодавствах [13, с. 433]. Такий підхід закріплено і в укладених Україною угодах про уникнення подвійного оподаткування. Наприклад, у п. 4 ст. 4 Конвенції між Україною й Канадою про уникнення подвійного оподаткування й попередження ухилень від сплати податків стосовно доходів і майна передбачено, що за відсутності згоди компетентних органів Держав щодо встановлення резидентства лише однієї Договірної держави така особа не буде вважатися резидентом жодної з них з метою користування перевагами цієї Конвенції [3, с. 34].

Установлення резидентства фізичної особи з метою уникнення подвійного оподаткування, з нашої точки зору, становить собою механізм уточнення економіко-правового зв’язку між особою й державами – учасницями відповідної міжнародної угоди шляхом установлення податкового резидентства особи з підстав територіальної причетності за національними законодавствами кожної з держав-учасниць і застосування в разі виявлення подвійного податкового резидентства комплексу допоміжних критеріїв, спрямованих на реалізацію уникнення подвійного оподаткування, передбаченого такою міжнародною угодою.

Подальша наукова розробка порушеної у статті проблеми має на меті виробити єдиний підхід у правовому регулюванні податкового резидентства й законодавчому закріпленні відповідного терміна, з урахуванням особливості цього виду резидентства стосовно спрямованості деталізації податкового обов’язку платника податків на зменшення податкового навантаження порівняно з національним режимом оподаткування податкових резидентів у результаті застосування пільг, передбачених міжнародними угодами.

Список літератури: 1. Дорнберг Р. Міжнародне оподаткування: Пер. 2-го англ. вид. – К.: Абрис, 1997. – 304 с. 2. Козырин А.Н. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики. – М.: Манускрипт, 1993. – 112 с. 3. Конвенція між Україною і Канадою про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків стосовно доходів і майна // Вісн. Подат. служби України. – 1998. – № 9. – С. 34. 4. Кучеров И.И. Налоговое право зарубежных стран: Курс лекций. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. – 374 с. 5. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т. II: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 6. Ларютина И. Двойное налогообложение юридических лиц // Хоз-во и право. – 2001. – № 12. – С. 45-52. 7. Лещенко С.К. Деятельность органов государства по устранению двойного налогообложения // Вестн. Беларус. ун-та. – 1997. – № 2. – С. 66-69. 8. Мещерякова О.В. Налоговые системы развитых стран мира. – М.: Правовая культура, 1995. – 240 с. 9. Налоговое право Украины: Учеб. Пособ. / Под ред. Кучерявенко Н.П. – Х.: Легас, 2004. – 488 с. 10. Про податок з доходів фізичних осіб: Закон України від 22.05.03р., №889-IV // Відом. Верхов. Ради України. – 2003. – № 37. – Ст. 308. 11. Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М.: Госюридлитиздат, 1960. – 193 с. 12. Тарараев С.Е. Установление налогового резидентства плательщиков налога на доходы физических лиц с целью устранения двойного налогообложения // Государство и право. – 2003. – № 12. – С. 109-112. 13. Аsif H. Qureshi The public international law of taxation: text, cases and materials. – London: Graham & Trotman, 1994. – 623 p. 14. Oxford Russian Dictionary / Edited by M. Wheeler, B.Unbegaun, P.Falla. – third edition. – New York (USA): Oxford University Press, 2000. – 1293 p.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 347.73 М.А. Перепелица, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О СПЕЦИАЛЬНЫХ ОСНОВАНИЯХ КЛАССИФИКАЦИИ CУБЪЕКТОВ ФИНАНСОВОГО ПРАВА

Субъекты финансового права, являясь видом субъектов права, подлежат классификации на общих основаниях в зависимости от того, чью волю они выражают, от наличия или отсутствия властвующего полномочия, от отраслевой принадлежности. Выступая, с одной стороны, внешнеобособленными и неделимыми (целостными) правосубъектами в системе субъектов права, с другой – участники финансовых правоотношений внутри себя, внутри своего круга разнородны, что обусловливает необходимость их градации на основании специальных критериев. Выявление и определение классификационных схем субъектов финансового права на основании специальных критериев их деления представляет собой новый этап в исследовании данного правового явления, так как результатом такого изучения может быть либо новые выводы о субъектах финансового права, либо систематизация уже существующих о них знаний. Исследование этого вопроса способствует детальному и чёткому делению их на виды, определению особенностей статуса, выявлению структурных взаимосвязей между субъектами финансового права.

Специальные основания классификации субъектов права – это критерии распределения субъектов какой-либо одной отрасли права, при которых они размещаются по определённым группам с учётом соответствующих однородных признаков, неприменимых при дифференциации субъектов других отраслей права. Такие основания можно охарактеризовать как внутренние, так как функционируют и применяются они внутри системы субъектов исключительно одной отрасли права; в результате их установления появляются специфические группы правосубъектов. Выделение таких групп уже имело место в юридической науке. Так, в отрасли конституционного права перечисляются такие виды субъектов, как комитеты Верховной Рады Украины, постоянные комиссии Верховной Рады АРК и местных советов, избирательные комиссии всех уровней и т.д [7, с. 74]. В административном праве в качестве специфических субъектов называются служащие государственных и общественных организаций [2, с. 13, 14]. Существование специфического субъекта права имело место и в юридической науке прошлого (в теории земельного права). Так, в земельном правоотношении отдельным правосубъектом считался колхозный двор [1, с. 61-63; 6, с. 17]. Выступление участников правоотношений в качестве вышеназванных отраслевых субъектов отражает специфику определённой науки, отрасли, предмета.

В системе субъектов финансового права также представляется возможным на основании специальных критериев их деление на группы, которые могут функционировать только в её границах, что также выражает специфику названной науки (отрасли). Безусловно, что в рамках данной статьи невозможно дифференцировать абсолютно всех субъектов финансового права, но на некоторых их видах следует остановиться хотя бы на постановочном уровне, только обозначив проблему. Это группы субъектов (а) бюджетного и (б) налогового права.

Субъектами бюджетного права являются субъекты финансового права, участвующие в стадиях бюджетного процесса, в распределении доходов и расходов между разными видами бюджетов либо получающие из государственного или местного бюджета денежные средства в различных формах (дотацию, субвенцию, кредит). Их можно классифицировать по различным специальным основаниям.

В зависимости от объёма предоставленных бюджетных полномочий субъекты бюджетного права дифференцируются на главных распорядителей и распорядителей бюджетных средств. В свою очередь, главные распорядители в зависимости от вида бюджетного назначения подразделяются на три группы: а) главные распорядители по бюджетным назначениям, предусмотренным законом о Государственном бюджете; б) главные распорядители по бюджетным назначениям, предусмотренным бюджетом АРК; в)главные распорядители по бюджетным назначениям, предусмотренным другими местными бюджетами [5, с. 79].

В первую группу входят органы, (а) уполномоченные Верховной Радой, Президентом, Кабинетом Министров Украины обеспечивать их деятельность в лице их руководителей, (б) министерства, другие центральные органы исполнительной власти, (в) Конституционный Суд Украины, другие специализированные суды; (г) учреждения и организации, которые определены Конституцией или входят в состав Кабинета Министров Украины, также (д) Национальная академия наук Украины, (е) Украинская академия аграрных наук, (ж) Академия медицинских наук Украины, (з) Академия педагогических наук Украины, (и) Академия правовых наук Украины, (й) Академия искусств Украины в лице их руководителей.

Вторая группа охватывает (а) юридических лиц (бюджетные учреждения), обеспечивающих деятельность Верховной Рады АРК, Совета Министров АРК, а также (б) министерства и другие органы власти АРК в лице их руководителей.

Третья группа включает главных распорядителей бюджетных средств местных государственных администраций, исполнительных органов советов и их секретариатов, главных управлений, управлений, отделов и других самостоятельных структурных подразделений местных государственных администраций, исполнительных органов советов. В их функции входят вопросы по (а) разработке планов своей деятельности в соответствии с задачами, определёнными нормативно-правовыми актами, с учётом необходимости достижения конкретных результатов за счёт бюджетных средств, (б) подготовке на основании этих планов проекта смет и бюджетных запросов, (в) получению бюджетных назначений и др.

Субъекты бюджетного права, не входящие в систему главных распорядителей бюджетных средств, являются распорядителями бюджетных средств нижестоящего уровня и делятся на распорядителей средств 2 – 3-й степени. Распорядители бюджетных средств 2-й степени – это бюджетные учреждения в лице их руководителей, уполномоченные на получение ассигнований, принятие обязательств и осуществление выплат из бюджета на выполнение функций своего учреждения, распределение выделенных ассигнований для перевода распорядителям 3-й степени и непосредственно им подчинённым получателям. Распорядители средств 3-й степени – это бюджетные учреждения в лице их руководителей, уполномоченных на получение ассигнований, взятие обязательств и осуществление выплат из бюджета на выполнение функций самого учреждения, ими возглавляемого, и на распределение выделенных средств непосредственно подчинённым им получателям.

Некоторые функции главных и нижестоящих распорядителей бюджетных средств совпадают. Так, и те, и другие разрабатывают планы своей деятельности в соответствии с задачами, определёнными нормативно-правовыми актами, исходя из необходимости достижения конкретных результатов за счёт бюджетных средств, получают бюджетные назначения в установленном законодательством порядке и т.п. Главные же распорядители бюджетных средств обладают более широкими полномочиями по отношению к нижестоящим. В отличие от последних, они утверждают сметы нижестоящим распорядителям, осуществляют внутренний контроль за полнотой поступлений, полученных распорядителями бюджетных средств нижестоящего уровня, за целевым их расходованием и др.

В зависимости от степени участия в бюджетном процессе субъектов бюджетного права представляется возможным разделить на 4 группы: Это субъекты, участвующие: а) в составлении проектов бюджетов; (б) в рассмотрении и принятии закона о Государственном бюджете Украины, решений о местных бюджетах; (в) на стадии исполнения бюджета; (г) в подготовке и рассмотрении отчёта об исполнении бюджета и принятии решения по нему. Каждую выделенную по данному специальному основанию группу субъектов можно дифференцировать в зависимости от вида бюджета, в связи с которым они осуществляют деятельность по бюджетному процессу, на участников, реализующих свои полномочия в сфере функционирования (а) государственного бюджета и (б) местных бюджетов. Например, субъекты, принимающие участие на стадии составления проектов бюджетов делятся на участников бюджетного процесса, реализующих свои полномочия на стадии составления (а)проекта Государственного бюджета Украины и (б) проектов местных бюджетов. Участников бюджетного процесса, реализующих свои полномочия на стадии составления проектов местных бюджетов в зависимости от уровня местного бюджета представляется возможным классифицировать на субъектов, реализующих свои полномочия на стадии составления проекта бюджета (а) Автономной Республики Крым, (б) областей, (в) районов, (г) районов в городах, (д) местного самоуправления. В рамках статьи невозможно детально остановится на каждом из вышеуказанных субъектов бюджетного права, проанализировать особенности их статуса и взаимосвязи друг с другом, поэтому здесь мы только обозначили существующую проблему.

Следующей группой субъектов, подлежащей классификации по специальным основаниям, являются субъекты налогового права. Представителем такой группы может быть любое лицо, поведение которого регулируется нормами налогового права и которое может выступать участником налоговых правоотношений, носителем субъективных прав и обязанностей [4, с. 23]. При классификации субъектов налогового права распределить на соответствующие группы возможно один какой-либо его вид. Так, в соответствии с общим основанием деления субъектов права в зависимости от наличия или отсутствия властвующего полномочия участники налогового права делятся на (а) группу субъектов, обладающих властвующими полномочиями – государство, система государственных органов в той или иной мере обеспечивающих поступления налогов и сборов в бюджеты и государственные целевые фонды, и (б) группу обязанных субъектов – налогоплательщики, налоговые агенты, банки, сборщики налогов и др. А уже такие субъекты налогового права, включённые в систему властвующих, как государственные органы, обеспечивающие поступление налогов и сборов в бюджеты и государственные целевые фонды, на основании специального критерия,в зависимости от объёма компетенции по обеспечению налоговых поступлений [3, с. 283] можно подразделить на (а) непосредственно налоговые и (б) опосредованно налоговые. В первую группу входят государственные органы, основная деятельность которых связана с обеспечением налоговых поступлений и которые осуществляют её без всяких дополнительных условий. Сюда включаются органы государственной налоговой службы – налоговые администрации, инспекция, налоговая милиция. Вторая группа объединяет государственные органы, которые в процессе осуществления своей основной деятельности также выполняют функции по обеспечению поступления платежей, составляющих систему налогообложения. Это таможенные органы, органы государственного казначейства, органы министерства финансов Украины и др.

В группе обязанных лиц, (например, налогоплательщиков), возможно произвести следующую дифференциацию. В соответствии со специальным критерием резиденства (постоянного местопребывания) налогоплательщики делятся на два вида: а) резиденты – лица, которые имеют постоянное местопроживание или местонахождение в данном государстве и доходы которых подлежат налогообложению из всех источников; они несут полную налоговую ответственность; б) нерезиденты – лица, которые не имеют постоянного местопребывания в государстве и у которых подлежат налогообложению лишь доходы, полученные ими на данной территории; они несут ограниченную налоговую ответственность [4, с. 80].

При анализе вопроса об определении классификационных схем физических лиц – налогоплательщиков логично отметить и такой специальный критерий их деления, как зависимость от наличия или отсутствия статуса предпринимателя. К юридическим лицам – налогоплательщикам можно применить специальные критерии их деления в зависимости от (а) целевой направленности осуществляемой ими деятельности – прибыльные и неприбыльные, что имеет важное значение при налогообложении; (б) источника финансирования – бюджетные и внебюджетные, (в) отраслевой принадлежности – сельскохозяйственные, промышленные, торговые и др. [4, с. 89]. Деление налогоплательщиков – юридических лиц в соответствии с последними двумя критериями также оказывает существенное влияние на процесс их налогообложения.

В рамках научной статьи весьма сложно детально раскрыть поднятую проблему. Более глубокий и широкий анализ вопросов, её касающихся, автор предпримет в следующих публикациях.

Список литературы: 1. Земельное право: Учебник для вуз. / Под ред. Г.А. Аксененка. – М.: Юрид. лит., 1969. – 472 с. 2. Коренев А.П. Кодификация советского административного права. – М.: Юрид. лит., 1970. – 134 с. 3. Кучерявенко Н.П. Налоговое право: Учебник. – Х.: Легас, 2001. – 584 с. 4. Налоговое право Украины: Учеб. пособ. / Под ред. Кучерявенко Н.П. – Х.: Легас, 2004. – 488 с. 5. Научно-практический комментарий Бюджетного кодекса Украины / Под общ. ред. Н.П. Кучерявенко. – Х. : Одиссей, 2005. – 416 с. 6. Павлов И.В. Колхозный двор и его правовое положение. – М.: Госюриздат, 1954. – 64 с. 7. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционное право Украины: Учеб. пособ. Х.: Райдер. – 2003. – 279 с.

Надійшла до редакції 11.10.2005 р.

УДК 347.73: 336.225.4 А.С. Дубоносова, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ

ОБЪЕКТА НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ И СВЯЗАННЫХ С НИМ ЭЛЕМЕНТОВ ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМА НАЛОГА

Налог, как комплексное экономико-правовое явление, представляет собой совокупность определенных взаимодействующих элементов, при наличии полной совокупности которых обязанность налогоплательщика по уплате налога может считаться установленной. Представляется правильным определение внутренней структуры налога путем использования категории “элемент правового механизма налога”.

Научное определение основных элементов правового механизма налога является одной из важнейших проблем общей части налогового права, исследованием которой в той или иной мере занимались такие ученые, как Н.П. Кучерявенко, С.Г. Пепеляев, П.Т. Гега, О.Н. Горбунова, Н.И. Химичева, А.В. Брызгалин [См. : 2, 4, 5, 6, 10, 11] и др.

Вопросы, связанные с законодательным закреплением рассматриваемых элементов – одни из наиболее дискуссионных. Законодательная неопределенность в отношении регулирования этих элементов обусловила отсутствие в юридической науке единообразного подхода к их изучению. Так, ст. 3 Закона Украины “О системе налогообложения” называет одним из принципов построения системы налогообложения в Украине обеспечение единого подхода к разработке налоговых законов с обязательным определением плательщика налога и сбора (обязательного платежа), объекта налогообложения, источника уплаты налога и сбора (обязательного платежа), налогового периода, ставок налога и сбора (обязательного платежа), сроков и порядка уплаты налога, оснований для предоствления налоговых льгот [1; 1997. – № 16. – Ст. 119].

Элементы правового механизма налога не ограничиваются составляющими, перечисленными в этой статье указанного Закона. Например, российский ученый С.Г. Пепеляев, исследуя структуру налога, использует понятие „юридический состав налога” и считает, что “элементы юридического состава, без которых налоговое обязательство и порядок его исчисления не могут считаться определенными, можно назвать существенными”. К таким элементам, по его мнению, необходимо относить (а) налогоплательщика (субъекта налога), (б) объект налога, (в) его предмет, (г) масштаб налога, (д) метод учета налоговой базы, (е) налоговый период, (ж) единицу налогообложения, (з) тариф ставок, (и) порядок исчисления налога, (й) отчетный период, (к) сроки уплаты налога, (л) способ и порядок его уплаты [6, с. 89]. В этой связи обратимся к российскому налоговому законодательству. Статьей 17 Налогового кодекса РФ закреплено, что налог считается установленным в случае, если определены налогоплательщики и элементы налогообложения, т.е. (а) его объект, (б) налоговая база, (в) налоговый период, (г) налоговая ставка, (д) порядок исчисления налога, (е) порядок и сроки его уплаты [7, с. 636] .

Комплекс основных элементов механизма налогов и сборов составляют налогоплательщик, объект налогообложения и ставка налога [4, с. 91]. Именно эти три элемента, по мнению Н.П. Кучерявенко, являются основой налогового регулирования, и без какого-либо из них определить принципиальные черты налога и сбора невозможно.

Обязательным нормативно закрепленным элементом налога является объект налогообложения. Его понятие затрагивается практически в каждом учебнике по финансовому праву. Объект налогообложения в юридической науке в большинстве случаев определяется как юридический факт или их совокупность, которые обусловливают обязанность налогоплательщика уплатить налог [5, с. 277; 6, с. 89]. Однако не совсем точным представляется нам признание в качестве объекта налогообложения всех видов юридических фактов, традиционно выделяемых специалистами в области гражданского права, а именно деяния (действия, бездействия) и события. Применительно к определению объекта под юридическими фактами некоторые ученые понимают обстоятельства (события, действия, состояние), с которыми норма права связывает наступление юридического последствия – обязанности уплатить налог [5, с. 278; 2, с. 22; 3, с. 55]. Но приведенный пример П.Т. Геги о том, что “объектом обложения при реализации имущества будет не само имущество, а соглашение купли-продажи” [2, с. 16], требует дополнительной аргументации, в связи с чем, считаем правильным уточнение Н.П. Кучерявенко, что юридический факт – не объект обложения, а толчок, порождающий комплекс налоговых правоотношений в целом, а не только отношения по поводу объекта [4, с. 82].

Еще одна точка зрения состоит в том, что объект налогообложения – все то, что в силу закона подлежит обложению (доход, прибыль, земельный участок и т.п.) [9, с. 250]. Так, О.Н. Горбунова определяет его как “предмет реального мира, с наличием которого связано налоговое обязательство и качества которого определяют величину (сумму) налога. Объектами налога являются отдельные виды имущества, прибыль, доход, оборот товаров (работ, услуг), право пользования и др.” [11, с. 189].

Нередко в правовой литературе понятия “объект налогообложения” и “предмет налогообложения” отождествляются, а в некоторых случаях их используют как синонимы. Однако объект и предмет налогообложения – категории не тождественные. Такая неоднозначность в определении исследуемых категорий обусловлена прежде всего отсутствием должного законодательного регулирования именно понятия “объект налогообложения”. Действующее налоговое законодательство не содержит родового определения последнего, а только закрепляет перечень его разновидностей, который даже не имеет исчерпывающего характера. Согласно ст. 6 упомянутого Закона такими объектами являются доходы (прибыль), добавленая стоимость продукции (работ, услуг) (в том числе таможенная), или ее натуральные показатели, специальное использование природных ресурсов, имущество юридических и физических лиц и другие объекты, перечисленные в законах Украины о налогообложении.

Указание на родовые признаки этого объекта содержит Налоговый кодекс РФ, в ст. 38 которого говорится, что объектами налогообложения могут быть (а) операции по реализации товаров (работ, услуг), (б) имущество, (в) прибыль, (г) доход, (д) стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо (е) иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налог [2, с. 636]. Как видно из этой статьи, свойствами объекта налогообложения как основания возникновения налоговой обязанности законодатель определил стоимостные, количественные или физические характеристики. Представляется, что последние находят свое выражение в неразрывно связанных с ними элементах правового механизма налога, таких как предмет, база и масштаб налогообложения. Показательно, что в Налоговом кодексе РФ после определения объекта налогообложения в той же ст. 38 закрепляются и конкретные предметы налогообложения – имущество, товар, работа, услуга.

Категориями, связанными с объектом налогообложения и прямо зависящими от него, являются предмет и база налогообложения. Налоговое законодательство Украины (в отличие от российского) среди обязательных элементов налога не называет ни предмета, ни базы налогообложения. Возможно, одной из причин того, что в действующем законодательстве используется не полный перечень этих элементов (в частности, не выделены такие из них, как предмет и база налогообложения), является отсутствие в теории налогового права единообразного подхода к определению указанных элементов налога. В некоторых случаях некорректное или неправильное использование данных терминов в налоговом законодательстве затрудняет понимание смысла законов и становится причиной неверных суждений о соотношении понятий “объект налогообложения”, “предмет налогообложения” и “база налогообложения”. В ст. 2 Закона Украины “О налоге с владельцев транспортных средств и других самоходных машин и механизмов” в качестве объектов налогообложения фактически перечислены предметы [1; 1997. – № 5. – Ст. 117]. Ярким примером некорректного использования налоговых терминов в законодательстве может служить и Закон Украины “О порядке установления ставок налогов и сборов (обязательных платежей), других элементов налоговых баз, а также льгот по налогообложению”, в котором неоднократно используется понятие “элементы налоговых баз” [1; 1998. – № 52. – Ст. 317]. Но ни в этом законодательном акте, ни в каком-либо другом не содержатся разъяснения данного понятия. Исходя из смысла вышеуказанного Закона, можно предположить, что под “элементами налоговых баз” в указанном нормативном акте законодатель имел в виду именно элементы правового механизма налога.

Представляется необходимым остановиться на соотношении категорий “объект налогообложения” и “предмет налогообложения”. Уже из самого названия можно сделать вывод, что предмет – это вещи, объекты материального мира, наделенные конкретными признаками и характеристиками фактического свойства. Большинство современных исследователей считают предметом налога объекты материального мира, с которыми закон связывает возникновение налоговой обязанности [5, с. 277; 8, с. 119]. В свою очередь, объект налогообложения, будучи категорией материальной, в то же время обладает признаками юридического характера, которые и обосновывают взимание соответствующего налога. Между тем само наличие у налогоплательщика предмета налогообложения не влечет за собой неизбежного возникновения налоговых правоотношений. Но если плательщика и предмет налогообложения объединяет определенное юридическое состояние (юридический факт, прежде всего действия), то в результате этого взаимодействия мы можем говорить о возникновении налоговой обязанности [8, с. 118]. Значит, одно из необходимых условий возникновения налоговой обязанности – это наличие у налогоплательщика объекта налогообложения.

Разница между объектом и предметом налогообложения выступает наиболее рельефно в отношении налогов на имущество, хотя эти понятия различаются и при налогообложении доходов. Доход может быть получен в разных формах: это денежные средства (в национальной или иностранной валюте), имущество, бесплатные услуги и т.п. [3, с. 56]. Но если исходить из того, что предмет – только определенная вещь материального мира, в таком случае есть основания говорить о беспредметных объектах налогообложения. Так, в соответствии со ст. 7 Декрета Кабинета Министров Украины “О местных налогах и сборах” от 20 мая 1993 г. плательщиками курортного сбора являются граждане, прибывающие в курортной местности [1; 1993. – № 30. – Ст. 336]. Следовательно, объектом налогообложения является нахождение налогоплательщика в курортной местности, хотя в данном случае предмет выделить не представляется возможным. В связи с этим следует отметить точку зрения А.В. Брызгалина, что предметом налогообложения могут быть как объекты материального мира, так и нематериальные блага (экономические показатели, местная символика, наименование государства и т.п.). Представляется, что данное утверждение нуждается в некотором уточнении.

Следующей категорией, связанной с объектом, является база налогообложения. В большинстве исследований это понятие определяется как количественное выражение предмета налогообложения [6, с. 91; 10, с. 56]. Так, Н.И. Химичева отмечает, что в ряде случаев налоговая база является частью предмета налогообложения, к которой применяется налоговая ставка. Иногда налоговую базу нельзя определить как часть его предмета. Она при этом является проекцией предмета налогообложения на определенную заданную плоскость [10, с. 56]. Другие исследователи описывают базу налогообложения как конкретную (количественную, физическую или другую) характеристику не предмета, а объекта [8, с. 121; 5, с. 105]. Например, Н.П. Кучерявенко указывает, что “налоговая база по своему содержанию является объектом налогообложения, скорректированным и подготовленным к применению налоговой ставки, исчислению суммы налога, подлежащей уплате в бюджет” [8, с. 121]. Думаем, что различия в подходе к изучению базы налогообложения основываются на различиях в определении понятия “объект налогообложения”.

“Масштаб налогообложения” и “единица налогообложения” – категории, связанные с предметом, имеющие практическое значение для его измерения и для выяснения базы налогообложения. Масштаб – это закрепленный в законодательстве параметр измерения предмета налогообложения, его физическая характеристика. Данный элемент правового механизма налога определяется через экономическую (стоимостную) и физические характеристики (к примеру, объем цилиндров двигателя, его мощность, стоимость транспортного средства, площадь земли, количество предметов, общая площадь жилья и пр.). Большинство ученых единицу масштаба налогообложения используют для количественного выражения налоговой базы [3, с. 61; 11, с. 178; 5, с. 105], или же понимают ее в менее конкретизированном виде – как часть объекта налогообложения, с помощью которой исчисляется налог [10, с. 239]. Наиболее точно отражающим содержание данной категории нам представляется определение единицы налогообложения как специфической условной расчетной характеристики предмета, единицы измерения масштаба налога, по отношению к которой применяется ставка последнего [4, с. 104].

Произведенный анализ позволяет в некоторой степени определить связи между отдельными элементами правового механизма налога. В частности, следует признать решающее значение объекта налогообложения как условия возникновения налоговой обязанности и экономической основы налога. В свою очередь, предмет, база и масштаб налогообложения выполняют конкретизирующую функцию по отношению к объекту, отражая его количественные, стоимостные и физические свойства.

Логическая связь между различными элементами правового механизма налога должна учитываться при толковании и применении правовых норм. В случае противоречия в процессе толкования норм об определении объекта налогообложения, исчислении его базы, с учетом логической природы совокупности элементов правового механизма налога должен быть признан приоритет за нормами, регламентирующими объект налогообложения. Именно эти нормы в силу своего базового, фундаментального характера точнее выражают цель закона, служат основой для толкования норм, регулирующих базу налогообложения и порядок исчисления налога.

Таким образом, следует признать необходимость дифференциации категорий “объект налогообложения”, “предмет налогообложения” и “база налогообложения”. Именно нормативно-правовое регулирование всех элементов правового механизма налога, а также наличие у налогоплательщика объекта налогообложения служат необходимыми условиями возникновения у него налоговой обязанности. В связи с этим считаем резонным постановку вопроса о законодательном закреплении предмета и базы налогообложения как обязательных элементов правового механизма налога, а также разработку юридически точного законодательного определения понятия “объект налогообложения”.

Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Гега П.Т., Доля Л.М. Основи податкового права: Навч. посіб. – К.: Т-во “Знання”, КОО, 1998. – 215 с. 3. Грачева Е.Ю., Соколова Є.Д. Финансовое право: Учеб. пособ. – М.: Изд-во ТЕИС, 2001. – 304 с. 4. Кучерявенко Н.П. Теоретические проблемы правового регулирования налогов и сборов в Украине. – Х.: Консум, 1997 ЕСС, 2000. – 256 с. 5. Налоги и налоговое право: Учеб. пособ. / Под ред. А.В. Брызгалина. – М.: Аналитика-Пресс, 1998. – 724 с. 6. Налоговое право: Учеб.пособ. // Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. – 608 с. 7. Налоговый кодекс Российской Федерации: – Полн. сб. кодексов РФ. – М.: ИНФРА-М, 2003. – 897 с. 8. Основы налогового права: Учеб. пособ. / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2003. – 384 с. 9. Советское финансовое право: Учебник / Отв. ред. Л.К. Воронова, Н.И. Химичева. – М.: Юрид.лит., 1987. – 464 с. 10. Финансовое право: Учебник / Отв.ред. Н.И. Химичева. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 525 с. 11. Финансовое право: Учебник / Под ред. О.Н. Горбуновой. – М.: Юристъ, 2001. – 495 с.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 347.73 Э.Б. Павленко, зав. лабораторией

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ПЛАТЕЛЬЩИКА, ОБЪЕКТА И СТАВКИ ПРИ НАЛОГООБЛОЖЕНИИ ЗЕМЛИ

Вопросы, связанные с правовым регулированием налогового механизма, классификацией и исследованием элементов этого правового явления, представляют одну из ключевых проблем в теории налогового права. Это обусловлено тем, что данная конструкция непосредственно связана с особенностями компетенции органов власти и управления в сфере налогообложения, порядком установления, изменения и отмены обязательных платежей налогового характера, контроля за их уплатой, которые представляют собой целостную, законодательно определенную структуру, присущую всем без исключения налогам и сборам. Без определения в нормативном акте о налоге данных элементов закон действовать не будет.

Поднятой проблеме уделялось определенное внимание как со стороны современных исследователей [см.: 3, с. 42-51; 5, с. 96-98; 7, с. 80-83; 6, с. 101-107; 12, с. 61-67], так и ученых ХІХ ст. [9, с. 303-304]. Так, еще К.Г. Рау указал: – чтобы требовать налог, необходимо определить предмет и его числовые данные [9. с. 303-304], т.е. ученый фактически говорил об объекте и ставке налогообложения.

Остро стоит и вопрос законодательного урегулирования основных элементов механизма налога на землю. Это связано прежде всего с тем, что отдельных его разработок в теории налогового права до настоящего времени не было, изучались только общие вопросы налогообложения земли. Окончательно не решен данный вопрос и в действующем законодательстве Украины, регулирующем налогообложение такого важного объекта, как земля.

Целью настоящей статьи выступает исследование правового регулирования основных элементов – плательщика, объекта и ставки налога на землю в свете разработок теории налогового права и действующего законодательства Украины. Считаем, что проблема определения правового регулирования названных понятий заключается в основном в несовершенстве действующего законодательства Украины, которое нечетко толкует эти элементы.

Природа налога на землю заключается в экономическом и политическом значении, которыми обладает земля как непосредственный объект, с которого взимается налог. Мы придерживаемся классификации элементов налогового механизма на две группы: а) обязательные элементы куда, собственно, и входят основные, и б) дополнительные [2, с. 151-153]. В группу обязательных включаются: основные элементы – (а) плательщик налога на землю; (б) объект налога на землю; (в) ставка налога на землю. Каждое из указанных понятий имеет как самостоятельное, так и совокупное значение для существования конструкции налога и реализации его механизма на землю.

Итак, плательщик налога на землю. Существенным, на наш взгляд, выступает несогласованность действующего законодательства относительно определения плательщика этого налога. Нормативные акты не дают четкой дефиниции рассматриваемого понятия, что уже само по себе затрудняет практику его применения и научное исследование. Обратимся к действующему законодательству. Статья 5 Закона Украины “О плате за землю” смешивает понятия “субъект платы за землю” и “плательщик” налога на землю, и определяет таковыми собственника и землепользователя (арендатора) земельного участка [1; 1992. – № 38. – Ст. 560], т.е. подменяются публично-правовой и частноправовой методы регулирования публично-правовыми и частноправовыми понятиями.

Статья 1 названного Закона указывает, что налог – обязательный платеж, взимаемый с юридических и физических лиц за пользование земельными участками. Логичным является вопрос: а разве важно для категории “налог” и для государства такой факт, как использование объекта налогообложения? На наш взгляд, это не имеет существенного значения, так как налог (на землю) должен уплачиваться собственником объекта (в данном случае земли) – плательщиком и условия использования не могут ставиться в противовес обязанности по его уплате налога. В ст. 3 этого Закона определяется цель платы за землю (заметим, не налога на землю, что было бы корректнее), что также противоречит такому признаку налога как нецелевой характер платежа. Статья 13 рассматриваемого Закона гласит, что основанием для начисления земельного налога являются данные земельного кадастра. Считаем, что такая трактовка несколько не точна, так как основанием для начисления выступает налоговая обязанность плательщика и обладание объектом (т.е. собственностью на объект) – земельным участком, а упомянутые данные только помогают определить сумму налога на землю, и фиксируют плательщика как такового.

Таким образом, плательщиком налога на землю должны выступать юридические и физические лица, исключительно собственники земли (земельного участка), а арендные отношения, как правильно замечает И.Е. Криницкий, должны быть вынесены за рамки налоговых отношений и налогового законодательства [11, с. 377]. Более того, необходимо также учитывать, что земля (земельный участок) выступает специфическим объектом налогообложения, так как может принадлежать нескольким лицам, т.е. существует и консолидированный плательщик [11, с. 378], о чем указывается в частях 4, 5 ст. 14 исследуемого Закона.

Объект налога на землю. Отметим, что земля – один из старейших объектов налогообложения в истории человечества [4. с. 42; 11. с. 377]. Обратимся к понятию “объект налогообложения”. Под ним одни ученые понимают такой предмет, по поводу которого необходима уплата налога [11, с. 117-118], другие – юридический факт, обусловливающий в соответствии с налоговым законом обязанность по его уплате [3, с. 44; 6, с. 104]. Первая трактовка воспринята и законодателем, который в ст. 6 Закона Украины “О системе налогообложения” [1; 1991. – № 39. – Ст. 510] закрепил, что объектами налогообложения являются доходы (прибыль), добавленная стоимость продукции (работ, услуг), стоимость продукции (работ, услуг), в том числе таможенная, или ее натуральные показатели, специальное использование природных ресурсов, имущество юридических и физических лиц и другие объекты, определенные законами Украины о налогообложении.

Мы уже указывали, что объектом платы за землю выступает земельный участок, что, в свою очередь, определяет и Закон Украины “О плате за землю” в ст. 5. Как видим, что понятие “объект” и его определение в данном случае имеет очень важное значение, поэтому четкое урегулирование этого вопроса позволит значительно упростить и усовершенствовать реализацию всей конструкции (механизма) налога на землю. Как представляется, следует внести в указанную статью этого Закона некоторые изменения: “объектом налога на землю выступает земля (земельный участок), которая принадлежит плательщику налога на праве собственности”. Такая корректировка, с одной стороны, расширит налогооблагаемую базу, так как распространит свое действие на всех собственников земельных участков, а с другой – позволит вычленить из массы землепользователей и арендаторов именно плательщиков рассматриваемого налога.

Ставка налога на землю. Ставка налога, как и первые два элемента налогового механизма, является важным критерием, поскольку именно он позволяет и плательщику, и государству определить сумму налоговой обязанности, и представляет собой законодательно закрепленный размер налогового платежа, установленный на единицу налогообложения. Большинство ученых ставку налога понимают именно так. [11, с. 122; 6, с. 106]. Мы согласны с таким толкованием понятия и отмечаем, что законодательство России (в отличие от законодательства Украины) дает схожее определение категории “ставка налога” (ст. 53 НК РФ) [8, с. 49]. Несколько иная интерпретация ставки предложена И.И. Кучеровым: это доля имущества налогоплательщика, подлежащая изъятию в пользу налогооблагающих субъектов [3, с. 47].

Мы придерживаемся первой позиции, ибо считаем, что именно законодательное закрепление ставки – один из стимулов, обязывающий плательщика исчислять и уплачивать сумму налога, да и вообще что позволяет ему определить количественный объем своей налоговой обязанности. Кстати, отметим, что в нормах основного нормативного акта, регулирующего налогообложение, Законе Украины “О системе налогообложения”, не содержится толкования категории “ставка налога”, а только указан порядок установления ставок, что, по нашему мнению, является значительным упущением. Однако ст. 1 Закона Украины “О плате за землю” в некоторой степени устраняет этот недостаток и указывает, что ставка налога – это законодательно определенный годовой размер платы за единицу налогооблагаемой площади земельного участка. Статья 4 указанного Закона устанавливает, что размер земельного налога не зависит от результатов хозяйственной деятельности собственников земли или землепользователей. Подобное указание существует и в российском законодательстве Как пишет Н.И. Химичева, закон особо отмечает, что размер налога устанавливается в виде стабильных платежей на единицу земельной площади в расчете на год и не зависит от хозяйственной деятельности плательщика [13, с. 348, 349]. В данном случае законодатель имеет в виду, что уже само обладание (владение, пользование или собственность) земельным участком является основой для начисления и уплаты налога на него. Такой подход весьма односторонен, так как земля, будучи национальным богатством, способна приносить в бюджет государства значительно больше денежных средств от деятельности на ней. Поэтому как при разделе земель, так и при определении налоговых ставок следует учитывать размеры доходов от использования конкретного земельного участка или для данной категории земель.

Часть 3 ст. 4 Закона указывает, что ставки земельного налога, порядок его исчисления и уплаты не могут устанавливаться или изменяться другими законодательными актами, кроме этого Закона. Изменения и дополнения в него вносятся не позднее, чем за три месяца до начала нового бюджетного года и вводятся в действие с начала нового бюджетного года.

Важным моментом при определении ставки налога на землю выступает их денежная оценка, но совершенно не понятно, какой критерий оценки предусмотрен действующим нормативным актом и для чего в ст. 24 Закона указано, что денежная оценка земли применяется для экономического регулирования земельных отношений при заключении гражданско-правовых соглашений. Мы уже указывали на недопустимость ввода в публичную отрасль проявления диспозитивности, а вопросы, связанные с оценкой земли непосредственно влияют на ставку – этот важный для механизма налога элемент.

Таким образом, действующее законодательство Украины, регулирующее вопросы правового регулирования налогообложения земли, требует серьезной доработки. Это связано не только с необходимостью разделения таких категорий, как “плательщик налога на землю” и “субъект налога на землю” и их четкого закрепления на уровне отдельных статей закона. Закон должен прямо указать, что объектом налога на землю выступает исключительно земельный участок, находящийся в собственности плательщика. А классификация объектов только на три вида не соответствует потребностям государства в поступлениях от данного вида налога, так как нерешенными остаются вопросы, связанные с налогообложением земель под многоэтажными строениями жилого фонда, придомовыми территориями, землями, используемыми для предпринимательской деятельности, и т.д. Вот почему данная проблема должна получить дальнейшее исследование.

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины. 2. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособ. для студ. юрид. вузов и фак. – Х.: Легас, 2003. – 360 с. 3. Кучеров И.И. Налоговое право России: Курс лекций. – М.: ЮрИнфоР, 2001. – 458 с. 4. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т.1: Генезис налогового регулирования: В 2 ч. – Ч. 1. – Х.: Легас, 2002. – 665 с. 5. Кучерявенко Н.П. Налоговое право: Учебник. – Х.: Легас, 2001. – 584 с. 6. Налоги и налоговое право: Учебник / Под ред. А.В. Брызгалина. – М.: Аналитика-Пресс, 1998. – 608 с. 7. Налоговое право: Учеб. пособ. / Под ред. С. Г. Пепеляева – М.: ИД ФБК – ПРЕСС, 2000. – 608 с. 8. Налоговый кодекс Российской Федерации (части 1 и 2): Офиц. текст. – М., ЭЛИТ, 2004г. – 544 с. 9. Основные начала финансовой науки. Сочинения К.Г. Рау. – С-Пб.: Тип. Майкова, 1867. – 316 с. 10. Основы налогового права: Учеб. пособ. / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2003. – 384 с. 11. Основы налогового права: Учеб. пособ. / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2004. – 488 с. 12. Химичева Н.И. Налоговое право: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1997. – 336 с. 13. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1999. – 600 с.

Надійшла до редакції 20.10.2005 р.

УДК 343.24 В.И. Тютюгин, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ НОРМ УК УКРАИНЫ

О ПРИМЕНЕНИИ НАКАЗАНИЯ

Со времени вступления в силу УК Украины (2001 г.) прошло уже четыре года, и практика его применения свидетельствует, что отдельные положения Кодекса нуждаются в дальнейшем совершенствовании. В частности, это касается норм, регламентирующих институт применения наказания, исследованию которого в настоящее время посвящена в основном лишь учебная литература [См.: 2, с. 286-342; 3, с. 347-393; 8, с. 331-399 и др.] и научно-практические комментарии [См.: 6, с. 128-161; 5, с. 48-128; 4, с. 182-252; 7, с. 157-235 и др.].

Статья 65 УК предписывает суду в каждом конкретном случае назначать наказание не только в пределах санкции статьи Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное преступление (п. 1 ч. 1), но и определять его в полном соответствии с положениями Общей части УК (п. 2 ч. 1). Следует учитывать, что положения норм Общей части УК о системе и видах наказания, основаниях, порядке и особенностях их назначения (статьи 51-64, 65-72 УК) являются, безусловно, приоритетными по сравнению с предписаниями санкций статей Особенной части УК, в которых лишь указываются отдельные виды наказаний и устанавливаются те минимальные и (или) максимальные их пределы, в рамках которых суд вправе избрать соответствующий вид наказания и определить конкретную его меру. Между тем практика сталкивается с наличием определенных противоречий и диспропорций в законе, когда положения норм Общей части УК о применении наказания по существу не реализуются в санкциях статей Особенной части УК либо, напротив, предписания санкций статей Особенной части УК не соответствуют, а иногда и прямо противоречат положениям Общей части УК. Попытаемся проиллюстрировать это несколькими примерами.

Согласно ч. 3 ст. 52 УК штраф может быть назначен в качестве основного или дополнительного наказания, причем в ч. 3 ст. 53 УК указывается, что в качестве дополнительного наказания штраф назначается, лишь когда он специально (непосредственно) предусмотрен в санкции статьи Особенной части УК. Анализ закона свидетельствует, что в Особенной части УК штраф фигурирует в 232 санкциях, однако только в 2-х из них (ч. 1 ст. 144 и ч. 2 ст. 367 УК) в качестве дополнительного наказания (всего около 0,9% от общего числа таких санкций). Как видим, предписания ч. 3 ст. 52 и ч. 3 ст. 53 Общей части УК о возможности (допустимости и целесообразности) назначения штрафа в качестве дополнительного наказания по существу практически не реализованы в санкциях статей Особенной части УК. Особенно наглядно это проявляется в случаях, когда при освобождении лица от отбывания основного наказания с испытанием (ст. 75 УК) суд считает целесообразным одновременно назначить и реально применить дополнительное наказание. И хотя в этих случаях ст. 77 УК предоставляет суду право назначать дополнительные наказания, предусмотренные в статьях 53-55 УК, реализовать это право в полном объеме суд фактически может лишь применительно к таким видам наказания, как лишение воинского, специального звания, ранга, чина или квалификационного класса либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку первое из указанных наказаний (ст. 54 УК) вообще не фигурирует в санкциях статей Особенной части УК и всегда применяется по усмотрению суда, а второе (ст. 55 УК) может назначаться как дополнительное и в случаях, когда непосредственно в санкции не предусмотрено. Что же касается дополнительного наказания в виде штрафа, то его назначение (в том числе и при применении ст. 77 УК) ограничено, как это следует из ч. 3 ст. 53 УК, лишь случаями его наличия в конкретной санкции [1; 2003. – № 1. – С. 28; № 6. – С. 16; 2004. – № 1. – С. 11]. Следовательно, возможность применения этого дополнительного наказания сводится к тем крайне редким ситуациям, когда ст. 75 УК применяется судом при осуждении лица только по двум статьям – ч. 1 ст. 144 или ч. 2 ст. 367 УК. Именно поэтому штраф в качестве дополнительного наказания используется судами на практике достаточно редко и, например, в 2003-2004 гг. его применение колебалось в пределах 0,02-0,1% [1; 2005. – № 4. – С. 12].

Таким образом, реальное применение штрафа в качестве дополнительного наказания сведено на практике по существу к минимуму, а само указание в законе (ч. 3 ст. 52 и ч. 3 ст. 53 УК) на возможность использования его в таком качестве имеет скорее декларативный характер. Объяснение такому подходу законодателя к использованию достаточно эффективного вида наказания мы не находим. Наличие штрафа в качестве дополнительного наказания лишь в двух санкциях оценивается и в литературе как один из недостатков нового УК Украины [5, с. 72].

Очевидно, что для увеличения объема применения штрафа в качестве дополнительного наказания требуется внести соответствующие изменения непосредственно в уголовный закон. Возможны несколько вариантов решения этого вопроса. Так, изменения могут быть внесены в редакцию ч. 3 ст. 53 УК, чтобы закрепить в ней право суда назначать штраф в качестве дополнительного наказания по своему усмотрению, иначе говоря, и в тех случаях, когда это наказание не предусмотрено в конкретной санкции. Но такой вариант совершенствования закона представляется наименее приемлемым, поскольку штраф все же относится к числу так называемых общих, а не специальных видов наказания и в связи с этим очертить в законе какие-либо достаточно четкие, формализованные критерии (т.е. сформулировать основания) целесообразности его применения весьма затруднительно. В то же время отсутствие таких критериев лишает суд четких законодательных ориентиров при применении рассматриваемого наказания, что может привести в ряде случаев к необоснованному назначению штрафа в качестве дополнительного наказания. Более предпочтительным представляется другой вариант совершенствования закона – увеличение числа санкций статей в Особенной части УК, непосредственно предусматривающих штраф в качестве дополнительного наказания (за увеличение числа санкций Особенной части УК, предусматривающих штраф в качестве дополнительного наказания, высказывается и Председатель Верховного Суда Украины В.Т. Маляренко [5, с. 72]).

В действующем УК Украины имеются, на наш взгляд, достаточно большие резервы для реализации этого предложения. Увеличение количества таких санкций может быть осуществлено прежде всего за счет резкого сокращения в УК санкций, предусматривающих такое (гораздо менее эффективное, чем штраф) наказание, как конфискация имущества. В действующем УК Украины последняя фигурирует в 38 санкциях, причем в 35 из них (92,1% от их общего числа) она предусмотрена как обязательное дополнительное наказание (В отличие от штрафа, конфискация имущества назначается судами довольно часто. Например, в 2003 г. уровень ее применения составил 26,7%, а в 2004 г. – 38,2% от общего числа осужденных по тем статьям УК, санкции которых предусматривают это дополнительное наказание [1; 2005. – № 4. – С. 12]). Думается, что замена в этих санкциях конфискации имущества дополнительным наказанием в виде штрафа не только обеспечит гораздо большую их эффективность, но и позволит избежать неблагоприятных последствий, неизбежно связанных с применением конфискации. Это (а) позволит обеспечить более гибкий подход при индивидуализации наказания за счет варьирования суммы штрафа в зависимости от тяжести содеянного и имущественного положения осужденного, (б) предоставит осужденному и членам его семьи право самим решать вопрос о том, какое именно принадлежащее им имущество и по какой цене реализовать для уплаты штрафа, (в) избавит соответствующие государственные органы от обязанностей и неизбежно связанных с их выполнением весьма значительных расходов по изъятию, оценке, транспортировке, хранению и реализации конфискованного имущества и др. Именно по такому пути пошел, к примеру, законодатель Российской Федерации, в УК которой (по состоянию на 15 марта 2004 г.) штраф фигурирует в 343 санкциях, причем в 85 из них – как дополнительное наказание (24,8% от их общего числа).

Пересмотру, по нашему мнению, подлежат и те санкции статей Особенной части УК, которые в настоящее время предусматривают штраф в качестве основного наказания в сочетании (или в том числе в сочетании) с таким дополнительным наказанием, как лишение права занимать определенные должности. Таких санкций в УК сейчас 47, что составляет 35,3% от общего числа санкций, содержащих дополнительное наказание, предусмотренное ст. 55 УК (общее их число – 133). На наш взгляд, такая конструкция санкции приводит к нарушению принципа сочетания (соотношения) основного и дополнительного наказаний по степени их строгости. Анализ ст. 51 УК свидетельствует, что лишение права занимать определенные должности оценивается законодателем как более строгое наказание, чем штраф. Рассматриваемое же построение санкций приводит к тому, что менее строгое основное наказание (штраф) устанавливается в санкциях в сочетании с более строгим по сравнению с ним дополнительным (лишением права занимать определенные должности). Выходит, что функцию основного наказания фактически выполняет здесь уже наказание дополнительное, которое как бы подменяет собой основное наказание, поскольку именно на него перекладывается основная нагрузка по обеспечению целей, сформулированных в ст. 50 УК. Вот почему из вспомогательного средства воздействия на осужденного дополнительное наказание, по существу, превращается в главное, решающее, выполняя тем самым фактически роль основного. Думается, что санкции такого рода подлежат пересмотру и лишение права занимать определенные должности должно фигурировать в этих санкциях в качестве не дополнительного, а основного наказания (или одного из них), а штраф – присоединяться к нему как дополнительное.

Сравнительный анализ статей 57 и 58 УК свидетельствует, что наказание в виде служебных ограничений (ст. 58 УК) по своему содержанию фактически является своеобразным видом исправительных работ для военнослужащих [5, с. 59; 4, с. 204; 8, с. 343]. Но в Особенной части УК оно предусмотрено лишь в 10 санкциях и только за воинские преступления (например, ч. 1 ст. 403, ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 407 УК). И хотя ч. 1 ст. 58 УК предоставляет суду право назначить это наказание военнослужащему за совершение не только воинского, но и любого иного (общеуголовного) преступления, такая возможность может быть реализована лишь на основе использования предусмотренной в этом случае специальной замены таких видов наказаний, как ограничение или лишение свободы, при условии, если они были назначены судом на срок не более двух лет. Разумеется, служебные ограничения могут быть назначены за общеуголовное преступление и в порядке применения ч. 1 ст. 69 УК, однако это возможно лишь в тех исключительных случаях, когда в деле имеются основания для перехода к служебным ограничениям как к более мягкому виду наказания, не указанному в конкретной санкции. Таким образом, складывается ситуация, при которой служебные ограничения существуют в УК лишь как такой специальный вид наказания, применение которого ограничено в законе (ст. 58 УК) не только кругом субъектов (военнослужащие), но и характером преступных деяний – только за воинские преступления. А при совершении военнослужащим любого иного (общеуголовного) преступления, если за него не назначено судом ограничения или лишения свободы в пределах до двух лет и не произведена их замена, наказание в виде служебных ограничений применено быть не может. В то же время в 125-ти санкциях статей Особенной части УК установлено такое наказание, как исправительные работы, причем только в 22 из этих санкций (17,6%), последние предусмотрены в альтернативе с ограничением или лишением свободы. Значит, в подавляющем большинстве случаев, когда субъектом преступлений, за которые установлены такие санкции, является военнослужащий, ему не могут быть назначены ни исправительные работы (ч. 2 ст. 57 УК), ни их специальный аналог в виде служебных ограничений (ч. 1 ст. 58 УК). Представляется, что наличие довольно значительного числа санкций, предусматривающих исправительные работы, с одной стороны, и признание служебных ограничений специальным видом исправительных работ для военнослужащих, с другой – делает вполне правомерной постановку вопроса о целесообразности дополнения ч. 1 ст. 58 УК положением, согласно которому суду предоставлялось бы право назначать военнослужащему служебные ограничения не только взамен ограничения или лишения свободы, но и вместо исправительных работ. Однако с учетом того, что в соответствии с ч. 2 ст. 57 УК исправительные работы не применяются к военнослужащим, в ст. 58 УК должна быть сделана специальная оговорка о возможности замены служебными ограничениями для военнослужащих исправительных работ, которые предусмотрены в соответствующих санкциях статей Особенной части УК. Именно по такому пути пошел законодатель ряда государств СНГ (к примеру, ч. 1 ст. 51 УК РФ, ч. 1 ст. 44 УК Республики Казахстан ч. 1 ст. 53 УК Республики Беларусь, ч. 1 ст. 46 УК Грузии).

В соответствии с ч. 3 ст. 52 и ч. 1 ст. 55 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может быть назначено в качестве основного или дополнительного наказания, но лишь при условии, если совершенное виновным преступление было непосредственно связано с занимаемой им в установленном законом порядке должностью или осуществляемой деятельностью [5, с. 73; 1; 2001. – № 4. – С. 15-16; 2003. – № 6. – С. 17; 2004. – № 1. – С. 11-12; 9, с. 109-110]. Указанные требования сформулированы в ч. 2 ст. 55 Общей части УК в качестве оснований применения этого вида наказания, с учетом которых законодатель вправе включить это наказание в конкретную санкцию статьи Особенной части УК, а суд может его назначить. В Особенной части УК лишение права занимать определенные должности в качестве дополнительного наказания предусмотрено в 133 санкциях, причем в 98 из них (73,7% от общего их числа) оно указано как обязательное дополнительное наказание, отказ от назначения которого допустим лишь в порядке применения ч. 2 ст. 69 УК. Но анализ диспозиций этих статей УК свидетельствует, что далеко не во всех случаях указанные в них преступления – именно те деяния, которые совершаются лицом в связи с занятием определенной должности либо осуществлением определенной деятельности. Например, в санкции ч. 2 ст. 308 УК лишение права занимать определенные должности фигурирует как обязательное дополнительное наказание, хотя в диспозиции этой статьи называются не только такие способы завладения наркотическими веществами, как присвоение и злоупотребление служебным положением, но и кража, грабеж, мошенничество. Вполне очевидно, что при краже, грабеже и мошенничестве основания для применения наказания, предусмотренного ст. 55 УК, безусловно, отсутствуют. По нашим подсчетам в 18 санкциях лишение права занимать определенные должности закреплено как обязательное дополнительное наказание (18,3% от общего числа таких санкций) за совершение таких преступлений, которые по своему характеру далеко не всегда соответствуют требованиям, сформулированным в ст. 55 УК в качестве оснований назначения указанного вида наказания. Как видим, налицо коллизия, когда, с одной стороны, суд обязан назначить дополнительное наказание, поскольку это прямо предписано санкцией статьи Особенной части УК, а, с другой – он не вправе его применить, поскольку это противоречит предписаниям ч. 2 ст. 55 Общей части УК. Могут возразить, что для разрешения данной коллизии необходимо использовать ч. 2 ст. 69 УК, однако применение этой нормы связано с наличием совершенно иных обстоятельств и оно возможно только в тех относительно редких (исключительных) случаях, когда в деле имеются основания для назначения более мягкого наказания по сравнению с предусмотренным в конкретной санкции. Поэтому указанная коллизия может быть устранена лишь путем изменения конструкции таких санкций, в которых лишение права занимать определенные должности должно фигурировать не как обязательное, а лишь как факультативное дополнительное наказание. Только такой законодательный прием закрепления в санкции дополнительного наказания позволит суду в полном соответствии с законом в каждом конкретном случае решить вопрос о наличии или отсутствии оснований для назначения в качестве дополнительной меры наказания, предусмотренного ст. 55 УК.

Аналогичная ситуация складывается и применительно к конфискации имущества, одним из обязательных требований назначения которой по закону (ч. 2 ст. 59 УК) является совершение лицом такого тяжкого или особо тяжкого преступления, которое обязательно является корыстным. В Особенной части УК конфискация имущества предусмотрена в 38 санкциях, причем в 35 из них (92,1%) как обязательное дополнительное наказание. Однако по меньшей мере в шести из них (ст. 257, ч. 3 ст. 262, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 364 УК) обязательная конфискация установлена за преступления, которые далеко не всегда совершаются только по корыстным мотивам. Так, в санкции ч. 3 ст. 289 УК конфискация имущества предусмотрена как обязательное дополнительное наказание, хотя завладение транспортными средствами может быть совершено не только по корыстным, но и иным мотивам (к примеру, из хулиганских побуждений). В ч. 3 ст. 364 УК конфискация имущества также фигурирует как обязательное дополнительное наказание, хотя злоупотребление служебным положением может быть совершено (как на это прямо указано в законе) не только из корыстных побуждений, но и в иных личных интересах или интересах третьих лиц. Во всех таких случаях предписания санкций статей Особенной части УК противоречат положениям ч. 2 ст. 59 Общей части УК об основаниях назначения конфискации имущества. Полагаем, что такие противоречия могут быть устранены только путем внесения соответствующих изменений в конструкцию подобных санкций, в которых конфискация имущества должна быть предусмотрена лишь в качестве факультативного (а не обязательного) дополнительного наказания.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы: 1) положения норм Общей части УК о системе и видах наказания, основаниях, порядке и особенностях их назначения (статьи 51-64, 65-72 УК) являются, безусловно, приоритетными по сравнению с предписаниями санкций статей Особенной части УК; 2) предписания этих санкций не могут противоречить, а, напротив, должны полностью соответствовать положениям тех норм Общей части УК, которые регламентируют вопросы применения наказания; 3) санкции статей Особенной части УК нуждаются в определенной корректировке, чтобы положения норм Общей части УК о применении наказания были действительно реализованы и не носили декларативного характера.

Список литературы: 1. Вісник Верховного Суду України. 2. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник / Александров Ю.А., Антипов В.І., Володько М.В. та ін. – К.: Правові джерела, 2002. – 432 с. 3. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 480 с. 4. Кримінальний кодекс України: Наук.-практ. ком. За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – Х.: ТОВ «Одіссей», 2004. – 1152 с. 5. Маляренко В.Т. Про покарання за новим Кримінальним кодексом України. – К.: Фонд «Правова ініціатива», 2003. – 156 с. 6. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Атака, 2003. – 1056 с. 7. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За заг. ред. Гончаренка В.Г., Андрушка П.П. – Кн. 1: Заг. ч. – К.: Форум, 2005. – 324 с. 8. Пинаев А.А. Уголовное право Украины: Общ. ч. – Х.: «Харьков юридический», 2005. – 664 с. 9. Рішення Верховного Суду України: Щорічник 2003. – К., 2004. – 176 с.

Надійшла до редакції 03.10.2005 р.

УДК 343. 237 О.В. Ус, канд. юрид. наук, асистентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СПОСОБИ ПІДБУРЮВАННЯ ДО ЗЛОЧИНУ

ТА ЇХ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЕ ЗНАЧЕННЯ

Підбурювання до злочину завжди характеризується певним способом впливу на свідомість і волю особи. Разом із тим дискусійним у науці кримінального права залишається питання про значення способів для визнання особи підбурювачем і про доцільність закріплення їх переліку в законодавчому визначенні поняття “підбурювач”.

У дореволюційній юридичній літературі питанню про способи підбурювання та їх класифікацію приділялося досить багато уваги. Почасти це було зумовлено тим, що в законодавстві при визначенні поняття “підбурювач” вичерпним чином описувалися способи його діяльності. У той же час більшість відомих криміналістів висловлювали думку щодо неможливості перелічити всі способи впливу однієї особи на іншу й недоцільності цього.

У радянській кримінально-правовій доктрині панувала думка, відповідно до якої способи підбурювання не служать визначальним моментом характеристики діяння підбурювача і для визнання особи такою не має значення, яким чином (у який спосіб) вона схилила виконавця до вчинення злочину. До того ж, як відзначали П.І. Гришаєв і Г.А. Кригер, внаслідок неможливості дати хоча б приблизний перелік таких способів, перелічення у законі лише окремих з них послабить увагу теорії й судової практики до з'ясування самої сутності підбурювальницької діяльності [2, с. 144].

Згодом законодавець взагалі відмовився від переліку способів підбурювання, обмежившись указівкою на те, що підбурювачем визнається особа, яка схилила до вчинення злочину (ч. 5 ст. 19 КК України 1960 р.). Це законодавче формулювання підсумувало багаторічні спори й послужило підставою для наукового висновку, що для підбурювання необхідно лише викликання рішучості в іншої особи на вчинення злочинного діяння, у який би спосіб підбурювач цього не досяг (якщо такий вплив не виключає ставлення у вину). Що ж стосується спроби перелічення в законі способів, до яких може вдатися підбурювач з метою збудження в іншої особі рішучості вчинити злочин, то більшість криміналістів єдині в думці про те, що вони занадто різноманітні й формалізувати їх неможливо [1, с. 144; 2, с. 144].

Незважаючи на таку єдність поглядів учених, розробниками проекту КК України була висловлена пропозиція (згодом прийнята законодавцем) про доцільність закріплення переліку способів підбурювання. Тому в КК 2001 р. у визначенні поняття “підбурювач” наведено перелік найбільш поширених способів схиляння до злочину: умовляння, підкуп, погроза, примус та ін. (ч. 4 ст. 27 КК).

Необхідно відзначити, що саме прагнення відбити в КК способи підбурювання слід визнати позитивним уже хоча б тому, що в кримінально-правовій літературі вони завжди вирізнялися і їх аналізу приділялася достатня увага. Крім того, такий підхід сприяє відмежуванню діяльності підбурювача від суміжних діянь (наприклад, пособництва, причетності до злочину тощо). Відродження традиції закріплення способів підбурювання викликає декілька запитань: а) чи повною мірою зазначений перелік способів відображає характер діяльності підбурювача й механізм його впливу на інших співучасників? б) чому законодавець указав саме на ці способи схиляння до злочину? в) чи можливо закріпити в законі вичерпний перелік способів підбурювання?

Попри те, що абсолютна більшість криміналістів висловлюють думку, згідно з якою закріпити в КК способи схиляння до злочину вичерпним чином неможливо, у кримінально-правовій літературі існує й протилежна позиція. Так, А.П. Козлов стверджує, що “перелік способів підбурювання повинен бути в законі цілком формалізованим” [4, с. 132]. Він пропонує на підґрунті правил формальної логіки поділити способи підбурювання на видові й підвидові[1] (наприклад, переконання і примус – видові способи підбурювання, які містять підвидові) і віднести кожен зі способів, що вирізняються в кримінально-правовій літературі, до того чи іншого виду, закріпивши їх вичерпним чином [4, с. 132-138]. Ідея такого поділу на групи видається досить виправданою. Хоча необхідно відзначити, що висловлена А.П. Козловим позиція, у своїй основі містить запропоновану ще М.О. Шнейдером [11, с. 44-50] і згодом підтриману П.П. Тельновим [9, с. 88] класифікацію способів схиляння до злочину на переконання і примус. Водночас ми не поділяємо думку А.П. Козлова в частині закріплення вичерпним чином способів підбурювання в рамках наведеного поділу.

Точку зору щодо закріплення в КК вичерпного переліку способів схиляння до злочину висловила й Г.П. Жаровська, яка рекомендувала ч. 4 ст. 27 КК викласти в такій редакції: “Підбурювачем є особа, яка погрозою, фізичним чи психічним примусом, вимогою у вигляді наказу чи доручення, або умовлянням, підкупом, проханням, обіцянкою вигоди схилила іншого співучасника до вчинення злочину” [3, с. 14].

Безумовно, найкраще – це навести в законі вичерпний перелік тих чи інших чинників, що виключить їх розширювальне тлумачення як у теорії, так і на практиці. У той же час будь-який вичерпний перелік містить у собі небезпеку неповного відбиття всіх складників і, як наслідок – обмеження можливості визнання особи підбурювачем. Характерно, що життя змушує нас відносити до підбурювання все нові й нові способи схиляння до участі у злочині, у зв'язку з чим можуть виникнути ситуації, коли діяльність суб'єкта за своєю сутністю хоча і є підбурюванням, але використаний ним спосіб не входить до закріпленого в законі переліку. Таким чином, спроба формалізувати способи схиляння до злочину в КК, може призвести до неможливості визнання певних дій особи підбурюванням. Ось чому, на наш погляд, навряд чи виправдано порушувати питання про необхідність закріплення вичерпного переліку способів підбурювання в законі.

Вважаємо, що зазначення в КК лише деяких із них не виправдує ідею конкретизації діяльності підбурювача й механізму його впливу на співучасника. До того ж і наведений у ч. 4 ст. 27 КК перелік способів навряд чи можна визнати цілком вдалим.

Так, серед способів підбурювання закон вирізняє погрозу і примус. Проте в науці кримінального права і слідчо-судовій практиці традиційно виокремлюють два види примусу – фізичний і психічний. Фізичний – це протиправний вплив на тілесну недоторканість і здоров'я людини з метою примусити її вчинити злочин. Психічний – становить собою вплив на психіку (свідомість і волю) особи з метою схилити її до вчинення злочинного діяння. Він може містити в собі як погрозу застосування до особи фізичного насильства, знищення або пошкодження майна, розголошення відомостей, які особа або її близькі родичі бажають зберегти в таємниці, погрозу заподіяння іншої шкоди, так і безпосереднє знищення або пошкодження майна чи розголошення зазначених даних про особу чи її близьких родичів. Отже, психічний примус як вплив на свідомість і волю особи охоплює собою погрозу будь-якого характеру.

У Загальній частині КК використовуються різні терміни: “погроза” і “примус” (ч. 4 ст. 27, п. 6 ч. 1 ст. 66 КК), “фізичний примус” і “психічний примус” (ст. 40 КК). В Особливій частині КК застосування погрози або примусу законодавець розглядає як самостійний злочин (ст. 129 КК) або як обов'язкові чи кваліфікуючі ознаки його складу (ст. 355 КК).

Як вбачається, закріплення погрози і примусу як способів підбурювання з термінологічної точки зору – данина законодавчій традиції, оскільки в п. 3 ч. 1 ст. 40 КК 1960 р. погроза і примус визнавалися обставинами, що пом'якшують відповідальність особи, до якої вони застосовувалися. До речі, подібне становище збереглося й у п. 6 ч. 1 ст. 66 КК 2001 р., де вчинення злочину під впливом погрози, примусу визнається обставиною, що пом'якшує покарання. Але разом із тим у ст. 40 чинного КК міститься норма, у якій вперше в історії вітчизняного кримінального права законодавець визначив умови виключення кримінальної відповідальності осіб, щодо яких застосовувався фізичний або психічний примус. Тому термінологію, що використовується законодавцем у ст. 40 КК, як видиться, доцільно поширити й на способи підбурювання, тим більше, що в зазначеному випадку питання про відповідальність особи, яку схилили до злочину, вирішуватиметься з використанням положень цієї норми.

Необхідно звернути увагу на те, що законодавець, перелічуючи способи підбурювання, закріплює як родові (примус), так і видові (погроза) способи, які входять до зазначеного роду, що, вважаємо, не зовсім правильно з погляду законодавчої техніки. Найбільш доцільно, з нашої точки зору, всю сукупність способів підбурювання поділити на дві групи – примус і переконання і закріпити їх у дефініції поняття “підбурювач”. З одного боку, це дозволить конкретизувати механізм впливу підбурювача на особу, яку він схиляє до злочину, і повно (точно) оцінити небезпечність діяльності підбурювача, а з другого – дає можливість залишити в рамках закріплених груп перелік способів відкритим.

У кримінально-правовій літературі найпоширенішою класифікацією способів схиляння до злочину є їх поділ на способи переконання (прохання, пропозиція, підкуп) і примусу (наказ, погроза, фізичне насильство) [9, с. 88; 11, с. 44-50]. Але їх можна класифікувати й за іншими підставами: 1) залежно від суспільно небезпечного характеру вчинених дій на (а) злочинні й (б) незлочинні; 2) в залежності від засобів вчиненння злочину на (а) збройові й (б) незбройові [8, с. 85] тощо.

Оскільки підбурювання є впливом одного співучасника на іншого, то, на наш погляд, за характером впливу способи можна поділити на: 1) фізичний (фізичний вплив) та 2) інформаційний (психічний вплив). У свою чергу, психічний вплив включає (а) психічний примус і (б) переконання. При цьому перший може полягати у: а) погрозі фізичним примусом (насильством), знищенням або пошкодженням майна, розголошенням відомостей, які особа або її близькі бажають зберегти в таємниці, погроза заподіянням іншої шкоди; б) знищенні або пошкодженні майна; в) розголошенні відомостей, які особа або її близькі бажають зберегти в таємниці.

Зауважимо, що більшість криміналістів стоять на позиції, згідно з якою будь-які засоби або способи, що застосовуються суб'єктом, варто вважати як підбурювання до злочину, якщо завдяки йому виконавець зважився на вчинення останнього [2, с. 144; 11, с. 45]. Але при вивченні окремих прийомів впливу однієї особи на іншу щодо визнання їх способами підбурювання в науці кримінального права немає єдності думок. Так, дискусійним залишається питання щодо віднесення обману до способів підбурювання. Наприклад, А.М. Трайнін стверджував, що не може розглядатися як підбурювання свідоме введення іншої особи в оману й використання її помилки, щоб вчинити злочин руками цієї особи [10, с. 100]. Схожу точку зору висловлюють й інші криміналісти [5, с. 151; 6, с. 472]. Така позиція зазнала критики з боку П.І. Гришаєва і Г.А. Кригера, на думку яких, твердження є слушним лише для тих випадків, якщо обман стосується ознак складу злочину. Але воно не має під собою підстав у ситуації, коли йдеться про обман щодо обставин, які не є елементами складу злочину, хоча і впливають на виникнення у підбурюваного певних мотивів [2, с. 145].

Звернімо увагу на те, що спосіб підбурювання – це прийом впливу підбурювача на волю і свідомість особи з метою порушення в неї рішучості вчинити злочин. У теорії кримінального права під обманом розуміють протиправне перекручення або приховання істини, спрямоване на задоволення інтересів винного. Тому обманні засоби впливу можуть стосуватися різних обставин злочину, що визначає й різну їх правову оцінку [7, с. 54-56]. Приміром, обман може стосуватися злочинності діяння, виду й розміру покарання, характеру або вартості предмета злочину тощо. Ці питання вирішуються за правилами про помилку в кримінальному праві. Проте її наявність не завжди виключає співучасть, а значить, і підбурювання. Такий обман, на наш погляд, є не способом підбурювання, а тільки своєрідним прийомом впливу на співучасника, який лише забезпечує його схиляння до злочину. Так, особі, яка схиляється до вчинення злочину, може бути обіцяно половину викраденого, а насправді вона не отримала нічого. У цьому прикладі способом підбурювання є підкуп, а обман виступає засобом його реалізації.

Прийоми, які може використовувати підбурювач для здійснення своєї злочинної ролі, як вбачається, є значно ширшими, ніж безпосередньо способи підбурювання. Вважаємо за необхідне вирізнити поряд зі способами підбурювання у власному смислі (способи схиляння, які породжують у суб'єкта намір вчинити злочин або взяти участь у його вчиненні) ще й такі прийоми впливу на співучасника, що тільки забезпечують його схиляння до злочину, тобто сприяють реалізації способу підбурювання у власному смислі. До останніх належать прийоми, що: а) створюють умови для подальшого схиляння – поставляння в матеріальну, службову або іншу залежність тощо; б) забезпечують (посилюють) реалізацію способу підбурювання – при схилянні шляхом підкупу особа вводиться в оману щодо розміру грошової винагороди за вчинення злочину; в) збільшують (полегшують) можливість схиляння співучасника – переконання шляхом надання порад, коли у підбурювача немає впевненості в тому, що схиляння відбулося.

Проте не завжди кожен зі способів підбурювання у дійсності зустрічається в чистому вигляді. Іноді підбурювач використовує декілька (два й більше) способів впливу на співучасника. Це характерно, насамперед, для способів переконання, що визначається характером їх впливу на свідомість і волю особи. Крім того, для схиляння співучасника злочину підбурювач може одночасно використовувати і способи переконання, і способи примусу. У кожному конкретному випадку необхідно встановлювати всю їх сукупність, оскільки вони свідчать про ступінь участі підбурювача у вчиненні злочину, а також дозволяють визначити ступінь суспільної небезпеки як підбурювача, так і схиленого ним співучасника. Це повинно враховуватися при призначенні (індивідуалізації) покарання учасникам спільно вчиненого злочину (ч. 2 ст. 68 КК).

Викладене дає підставу для таких висновків:

1. Закріплення лише деяких способів підбурювання не виправдовує ідею конкретизації діяльності підбурювача й не характеризує повною мірою механізм його впливу на співучасника. Крім того, використаний законодавчий прийом закріплення способів підбурювання проведено з порушенням правил класифікації.

2. Для законодавчого визначення поняття “підбурювач” найбільш вдалим вбачається поділ всієї сукупності способів підбурювання на дві групи – способи переконання і примусу.

3. Для оцінки дійсної ролі підбурювача у злочині й індивідуалізації його відповідальності рекомендується вирізнити поряд зі способами підбурювання у власному смислі, ще й такі прийоми впливу на співучасника, які лише забезпечують його схиляння до вчинення або до участі у вчиненні злочину, тобто сприяють реалізації способу підбурювання, у власному смислі.

4. На підставі дослідження вважаємо за можливе запропонувати таке визначення підбурювача в КК: “Підбурювачем є особа, яка шляхом переконання або/і примусу схилила іншого співучасника до вчинення злочину або участі у його вчиненні”.

Список літератури: 1. Бурчак Ф.Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы. – К.: Вища шк, 1986. – 208 с. 2. Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие по уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1959. – 256 с. 3. Жаровська Г.П. Співучасть у злочині за кримінальним правом України: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / ІДП НАН України. – К., 2004. – 19 с. 4. Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 362 с. 5. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. – Вид. 3-тє, перероб. та доп. – К.: Юрид. думка, 2004. – 352 с. 6. Курс советского уголовного права: Ч. общ. – Т. ІІ: Преступление / Ред. кол.: А.А. Пионтковский, П.С. Ромашкин, В.М. Чхиквадзе. – М.: Наука, 1970. – 517 с. 7. Панов Н.И. Квалификация преступлений, совершаемых путем обмана и злоупотребления доверием.: Учеб. пособ. – К.: УМК ВО, 1988. – 80 с. 8. Панов Н.И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. – Х.: Вища шк., 1982. – 161 с. 9. Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. – М.: Юрид. лит., 1974. – 208 с. 10. Трайнин А.Н. Учение о соучастии. – М.: Юриздат НКЮ СССР, 1941. – 160 с. 11. Шнейдер М.А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. – М.: ВЮЗИ, 1958. – 98 с.

Надійшла до редакції 16.09.2005 р.

УДК 343.241 В.П. Герасименко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ “ПОКАРАННЯ”

В КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

Одним з центральних інститутів кримінального права є покарання. Це обумовлено тим, що кримінальне покарання безпосередньо торкається найважливіших прав і свобод людини. Саме тому в науці кримінального права завжди приділялась і приділяється значна увага дослідженню поняття покарання та його ознак.

Однак визначення поняття покарання в історії кримінального права було і є дискусійним. Це питання серйозно досліджувалося у працях Л.В. Багрій-Шахматова, М.І. Бажанова, Ч. Беккаріа, К. Біндінга, І.М. Гальперіна, І.І. Карпеця, Г.А. Крігера, Г. Опенгеймера, М.Д. Шаргородського, П.А. Фефелова [Див.: 1-9] та ін. Між тим однозначного його рішення ні в законодавстві, ні в науці кримінального права не було.

Особливо слід відзначити, що законодавство деяких країн взагалі не дає визначення поняття покарання та його ознак.

Саме це і обумовило зміст даної статті – розглянути позиції кримінального законодавства різних країн з точки зору їх підходу до цієї проблеми.

З цією метою проаналізовані норми про покарання в законодавстві таких країн як ФРН, Нідерланди, Туреччина, Данія, Швейцарія, Швеція, Австрія, Сан-Марино, Іспанія, РФ, КНР, Бєларусь, Україна, Узбекистан. Ці країни були обрані з метою охопити якомога ширший спектр країн з різним соціальним устроєм (послідовність країн обумовлена часом прийняття кримінального законодавства в цих країнах).

У законодавстві таких країн, як ФРН, Нідерланди, Туреччина, Данія, Швейцарія, Швеція, Австрія, Сан-Марино, Іспанія, КНР не існує визначення поняття “покарання”. Висновок про те, що під ним розуміється, які ознаки йому властиві, можна зробити виходячи з норм про підстави, систему, види покарання й порядок його призначення у цих країнах.

Кримінальний кодекс (далі – КК) ФРН у § 1 передбачає, що “покарання настає в тому випадку, якщо караність діяння була визначена законом до його вчинення” [12, c. 9]. Підставою для призначення покарання за § 46 цього Кодексу визнається вина правопорушника. Закріплюється обов'язок суду враховувати значимість порушення, мотиви й цілі правопорушника, особисті й економічні умови його життя, поведінку після вчинення діяння, особливо бажання залагодити спричинену шкоду, досягнути порозуміння з потерпілим.

КК Нідерландів лише перелічує основні й додаткові види покарання.

Певний інтерес становить КК Туреччини у зв'язку з тим, що ним установлюється диференційоване застосування кримінального покарання залежно від характеру вчинюваних діянь чи бездіяльності, тобто від того, є вони злочином, чи проступком. У цьому й полягає особливість указаного Кодексу, який передбачає кримінальне покарання не лише за злочини, а й окремо за проступки, більшість із яких кримінальним правом багатьох країн віднесено до адміністративних правопорушень. Так, за злочини можуть бути призначені смертна кара, тяжке ув’язнення, ув’язнення, тяжкий грошовий штраф, заборона на публічну службу. Застосування таких покарань, як легке ув’язнення, легкий грошовий штраф, позбавлення права займатися певною професією чи ремеслом, КК Туреччини передбачає за вчинення проступків.

Законодавець Данії передбачив у § 80 КК лише види покарань, зазначивши, що при визначенні покарання необхідно враховувати тяжкість злочину й інформацію, що стосується особи злочинця, включаючи його особисті й соціальні обставини, умови життя до та після вчинення злочину, мотиви вчинення останнього [15, с. 74] .

Стаття 1 КК Швейцарії встановлює, що “покаранню підлягає лише той, хто вчиняє діяння, заборонене законом під загрозою покарання” [16, с. 5], а ст. 63 передбачає, що “при визначенні розміру покарання судді повинні враховувати вину особи, мотиви вчинення злочину, особисті стосунки обвинуваченого” [16, с. 30].

Аналогічним чином здійснено правову регламентацію покарань у КК Сан-Марино.

Характеризуючи кримінальне законодавство Швеції, слід відзначити, що воно, по-перше, не повністю кодифіковано. Окрім КК діє значна кількість інших кримінальних законів і підзаконних актів, що, до речі, також притаманно багатьом європейським державам. По-друге, кодекс цієї країни не розмежовує покарання й інші заходи кримінально-правового впливу. До покарання в ньому віднесені умовне засудження, пробація, примусові заходи медичного характеру. По-третє, у ньому немає чіткого відмежування основних і додаткових покарань.

КК Австрії у § 32 закріплює підставу для призначення покарання, якою визнається вина особи, яка вчинила злочин, і вказує на шкоду й пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини, які має враховувати суд при призначенні покарання [18, c. 21].

У КК Іспанії передбачена традиційна для цієї країни система поєднання покарання й заходів безпеки. Покараннями вказаний Кодекс вважає позбавлення волі, певних прав і штраф. Підставою для застосування заходів безпеки є встановлення кримінальної небезпеки особи, що виявляється у вчиненні діяння, передбаченого законом як злочин. При цьому варто підкреслити, що заходи безпеки вживаються як альтернатива покаранню і, як правило, до осіб, які в силу передбачених КК підстав звільнені від покарання. У випадку часткового звільнення від кримінальної відповідальності суд може призначити окрім покарання відповідні заходи безпеки. Відповідно до ст. 6 останні не можуть бути суворішими і тривалішими в часі, ніж покарання, що призначаються за вчинення злочину, а також не повинні виходити за межі, необхідні для попередження кримінальної небезпеки, створюваної особою [20, c. 12]. Заходи безпеки, що призначаються як альтернатива покаранню, згідно з положеннями КК Іспанії виявляються у: а) направленні у відновлювальний чи спеціальний виховний центр; б) забороні проживати та знаходитися в певних місцевостях; в)позбавленні права на керування транспортними засобами; г) позбавленні ліцензії на зброю; д) професійній дискваліфікації; е) виселенні з національної території іноземців, які знаходяться в країні на незаконних підставах.

КК КНР у ст. 61 закріплює, що “при визначенні покарання слід виходити з характеру злочину, обставин справи, ступеня спричиненої суспільству шкоди, враховуючи при цьому положення чинного Кодексу” [21, с. 39]. За його ст. 32 покарання поділяються на основні і додаткові. До основних віднесені нагляд, короткостроковий арешт, строкове і безстрокове позбавлення волі, смертна кара. Видами додаткових покарань є грошовий штраф, позбавлення політичних прав, конфіскація майна. Відповідно до ст. 34 вказаного Кодексу додаткові покарання можуть застосовуватися самостійно.

Таким чином, проведений аналіз дає можливість зробити такі висновки:

1) у більшості з розглянутих кримінальних кодексів передбачено, що покарання застосовується тільки за діяння, передбачені кримінальним законом;

2) законодавець жодної з розглянутих зарубіжних країн на сьогодні не дає визначення поняття покарання, що, на наш погляд, є безумовним недоліком, оскільки не відповідає принципу законності призначення покарання;

3) з урахуванням норм про систему й види покарань і деяких норм про призначення покарання або звільнення від нього про поняття покарання в цих країнах можна зробити деякі висновки;

4) у досліджуваному кримінальному законодавстві розглянутих держав підставою призначення покарання вважається вина суб’єкта.

Наведені ознаки дають можливість підсумувати, що за відсутності трактування самого поняття “покарання” в досліджуваних кримінальних кодексах ним фактично визнається передбачений законом захід примусу, який застосовується до особи, яка винно вчинила передбачене законом діяння.

Проведений аналіз законодавства вказаних європейських країн дає можливість стверджувати, що їх законодавець в той чи інший спосіб визначив норми про покарання.

Принципово іншим, більш обгрунтованим, є підхід до формулювання поняття покарання в нових кримінальних кодексах держав пострадянського простору. Вони зробили крок уперед у вирішенні проблеми покарання і наводять визначення його поняття й ознак, мети, системи й видів. У КК РФ, Бєларусі й Узбекистану передбачена самостійна норма про поняття “покарання”.

Так, у КК Республіки Узбекистан і КК РФ закріплено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до винної у вчиненні злочину особи, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Дещо в інший спосіб закріплено це поняття у ст. 47 КК Республіки Бєларусь, згідно з яким “покарання є примусовим заходом кримінально-правового впливу, що застосовується за вироком суду до особи, засудженої за злочин, і полягає в передбачених законом позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженого” [22, с. 118]. Але знов-таки, сутність покарання у його трактуванні білоруським законодавцем полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Із цих положень можна зробити однозначний висновок, що покаранням є захід державного примусу, що: а) застосовується від імені держави; б) тільки судом; в) до винної особи; г) за діяння, яке прямо передбачене законом; д) за змістом є певним обмеженням прав і свобод засудженого; є) з метою не тільки покарати, а й виправити засуджених і запобігти вчиненню злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Ці положення були враховані й українським законодавцем, який у прийнятому 5 квітня 2001 р. Кримінальному кодексі закріпив самостійну норму про поняття “покарання”.

Список літератури: 1. Багрий-Шахматов Л.В. Система уголовных наказаний и исправительно-трудовое право: Учеб. пособие. – М.: Высш. шк. МВД СССР, 1969. – 75 с. 2. Бажанов М.И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. – К.: Вища шк., 1980. – 216 с. 3. Бажанов М.И. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров: Учеб. пособ. – Х.: Юрид. ин-т, 1977. – 48 с. 4. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. – М.: Юриздат, 1939. – 463 с. 5. Гальперин И.М. Наказание: Социальные функции, практика применения. – М.: Юрид. лит., 1983. – 208 с. 6. Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. – М.: Юрид. лит., 1973. – 286 с. 7. Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. – М.: Гос. юридлитиздат, 1961. – 152 с. 8. Кригер Г.А. Наказание и его применение. – М.: Госюриздат, 1962. – 68 с. 9. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1973. – 160 с. 10. Кримінальний кодекс України: Офіц. вид. – К.: Вид. дім «Ін Юре», 2001. – 400 с. 11. Российская Федерация. Законы. Уголовный кодекс Российской Федерации: – Х.: Консум, 1997. – 164 с. 12. Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. – М.: Зерцало, 2000. – 208 с. 13. Уголовный кодекс Голландии / Науч. ред. Б.В. Волженкин. / Пер. с англ. И.В. Мироновой. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2000. – 253 с. 14. Уголовный кодекс Турции / Предисл. Н. Сафарова и Х. Аджара. Науч. ред. и пер. с тур. Н. Сафарова и Х. Бабаева. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 374 с. 15. Уголовный кодекс Дании / Науч. ред. и предисл. С.С. Беляева. Пер. с дат. и англ. С.С. Беляева, А.Н. Рычевой. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 230 с. 16. Уголовный кодекс Швейцарии / Пер. с нем. – М.: Зерцало, 2000. – 138 с. 17. Уголовный кодекс Швеции / Науч. ред. Н.Ф. Кузнецова и С.С. Беляев. / Пер. на рус. язык С.С. Беляева. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 320 с. 18. Уголовный кодекс Австрии / Пер. с нем. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. – 144 с. 19. Уголовный кодекс Республики Сан-Марино / Науч. ред. С.В. Максимова / Пер. с итал. В.Г. Максимова. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2002. – 253 с. 20. Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисл. Н.Ф. Кузнецовой и Ф.М. Решетникова. – М.: Зерцало, 1998. – 218 с. 21. Уголовный кодекс Китайской Народной Республики / Под ред. А.И. Коробеева / Пер. с кит. Д.В. Вичикова. – С.-ПБ.: 2001. – 303 с. 22. Уголовный кодекс Республики Беларусь / Предисл. Б.В. Волженкина; обзорная статья А.В. Баркова. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 474 с. 23. Уголовный кодекс Республики Узбекистан (с изм. и доп. на 15 июля 2001 г.). Вступ. статья М.Х. Рустамбаева, А.С. Якубова, З.Х. Гулямова. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 338 с.

Надійшла до редакції 27.09.05 р.

УДК 343. 9.018 В.С. Батиргареєва, канд. юрид. наук,

вчений секретар ІВПЗ АПрН України,

м. Харків

ЩОДО МЕТОДОЛОГІЧНИХ ПІДХОДІВ

ДО ВИВЧЕННЯ ПРОБЛЕМИ РЕЦИДИВНОЇ ЗЛОЧИННОСТІ

Становлення нового наукового знання про те чи інше явище правової дійсності – це певна система отримання, накопичення, узагальнення й осмислення науково значимих фактів з подальшим закріпленням отриманих результатів і висновків у теоріях, доктринах, концепціях, поглядах, нормативних актах тощо. Це складний за структурою й об’ємний за кількістю інформації, яку необхідно переробити дослідникові, багатоетапний процес, у якому прирощення цього знання відбувається за відповідними принципами й закономірностями, що належать до сфери методології наукового пізнання. У зв'язку з цим у сучасному кримінологічному дискурсі дедалі актуальнішими стають методологічні аспекти визначення концептуальних підстав організації і проведення наукових досліджень.

Проблемами прирощення нового знання у кримінологічній доктрині займалося чимало вчених, оскільки будь-яке серйозне дослідження починається з визначення методологічних засад щодо напрямків пошуку необхідної інформації, її творчого перероблення й закріплення кримінологічно значущих фактів. Як правильно зауважує А.І. Долгова, практично всі судження про суще, зокрема про злочинність, залежать від нашого методологічного, гносеологічного підходу, від того, як ми розуміємо й вивчаємо його [10, с. 36, 37], адже методологія зумовлює змістовність та істинність одержаних результатів і висновків дослідження [11, с. 20].

Вагомий внесок у висвітлення методологічних проблем теорії та практики кримінологічних досліджень зробили такі вчені, як Ю.Д. Блувштейн, І.М. Даньшин, К.Є. Ігошев, Н.Ф. Кузнєцова, С.С. Остроумов, О.Б. Сахаров, Г.С. Саркисов, О.М. Яковлєв та ін. Але всі вони розглядали методологію кримінологічних досліджень у моністичному ракурсі матеріалістичної діалектики як єдино можливий і правильний підхід до організації та проведення останніх. Досить тривалий час у вітчизняній кримінологічній науці не зазнавали жодного сумніву уявлення про процес відшукання нових знань, побудований на аксіомах теорії діалектичного матеріалізму. Гіпотетико-дедуктивний підхід, що застосовувався у пізнанні, передбачав висунення різних припущень, гіпотез, із яких робилися висновки, які порівнювалися з постережуваними фактами. Здогади, що відіграють неабияку роль у повсякденній людській діяльності, ставали методологічно обґрунтованим шляхом дослідницьких пошуків. У такий спосіб досягалася відносна, але доволі значна незалежність теоретичного знання як від чуттєвих даних, так і від заснованих на них емпіричних відомостях [19, с. 126]. Крім того, для розуміння й вирішення всієї сукупності проблем, що постають перед суспільством, застосовувалися стандарти, прийняті в природничих і точних науках [15, с. 16]. Як наслідок такого підходу давалася взнаки загальна нормативістська теорія, дедуктивна настанова [20, с. 16]. Яскравий приклад цієї обставини – нерозвиненість логічних засобів гуманітарних наук і наук про життя, концепції яких не можуть бути втиснені у прокрустове ложе замкнутих дедуктивних теорій [22, с. 95]. При цьому свідомо не залишалося місця для осмислення й застосування інших достатньо відомих методологічних підходів. Лише один приклад. Діалектико-матеріалістичний підхід довгий час сприяв безроздільному пануванню думки, що злочинність – це рудимент експлуататорських соціально-економічних формацій, який буде викоренений [13, с. 107], а злочинця, навіть самого затятого, можна виправити й перевиховати. Тому вся система попереджувальних заходів злочинності будувалася на цьому припущенні, якому за інерцією надавався статус незаперечної закономірності. Але слід визнати, що нам і досі не вдалося побачити хоча б у віддаленій перспективі викоренення злочинності, до того ж ми майже не наблизилися до розгадки феномену особистості, не виробили більш-менш ефективних шляхів впливу на неї, які давали б стовідсотковий позитивний результат.

Але ж кримінологія – наука емпірична, яка спирається на практичний досвід [26, с. 10]. Некритичне додержання принципу монізму у визначенні методології кримінологічних досліджень у свою чергу призводило до недостатнього емпіричного обґрунтування концептуальних підходів і теорій. Підгонка кримінологічних досліджень під заздалегідь прийняті ідеологічні догми сприяла помилковим висновкам і порочним рекомендаціям [5, с. 10]. Цей недолік особливо рельєфно висвітлився, коли у 80-90 роках ХХ ст. розпочалися контакти із зарубіжними кримінологами, більшість із яких твердо стоять на позитивістських, соціологічних позиціях, а їх теорії й висновки завжди підкріплюються індуктивно, посиланнями на репрезентативні спостереження [20, с. 16]. За винятком цього головного стрижня суспільні науки Заходу, особливо соціологія, в руслі якої розроблюються кримінологічні теорії й концепції, за своїми базовими передумовами, дослідницьким інструментарієм і прикладами того, що повинно представляти собою дослідження, є мультипарадигмальними, оскільки в них немає єдиної загальноприйнятої парадигми, а є різні, доповнюючі одна одну [18, с. 133]. Тому слід пам’ятати, що в дійсності будь-які культура, ціннісна й пізнавальна система не лише вступають у боротьбу з іншою системою, а й так чи інакше намагаються врахувати досвід останньої, розширюючи тим самим горизонти свого власного досвіду. Найцікавіші ідеї в історії культури й історії пізнання виникали як раз при зіткненні і взаємній критиці різних концептуальних каркасів, інтелектуальних парадигм [16, с. 51].

Установці на бачення реальності як плюральної, на “м'які” методології сьогодні вже не відповідає класичний пізнавальний апарат. Потрібні нові абстракції, адекватні сучасним контурам тонких процесів соціальних взаємодій [9, с. 17]. Спроби підійти до прирощення кримінологічного знання дещо під іншим методологічним ракурсом останнім часом зустрічаємо в роботах А.Ф. Зелинського й П.І. Рущенка. Вважаємо, що це цікавий, а головне – корисний досвід, спроможний розширити горизонти наукового пізнання з використанням передових надбань зарубіжної доктрини, а отже, вартий ретельного аналізу, критичного осмислення і, можливо, застосування у прикладних кримінологічних дослідженнях, зокрема, під час вивчення проблем рецидивної злочинності.

Закріплення у Кримінальному кодексі України 2001 р. поняття “рецидив злочинів” надало нового імпульсу дослідженням рецидивної злочинності у кримінології. Достовірність та об’єктивність нового знання про цей різновид злочинних проявів залежить, по-перше, від сучасних прогресивних проглядів у сфері методології наукового пошуку, по-друге, від урахування природи і специфіки дослідження саме у кримінологічній науці, по-третє, від визначення структури дослідження, по-четверте, від якомога повнішої розробки суміжних проблем, пов’язаних з існуванням і відтворенням рецидивних злочинів, та ін. Як бачимо, провідною проблемою, вирішення якої зумовлює доброякісність і достовірність нового знання про рецидивну злочинність, є визначення саме методологічних підстав вивчення цього явища.

Але перш ніж уявити методологічні підстави пізнання того чи іншого кримінологічного явища, треба визначити, що, власне, мається на увазі під методологією як такою. За справедливим зауваженням В.С. Зеленецького, успішний розгляд усього комплексу методологічних проблем, що мають істотне значення як для теорії, так і для практики боротьби зі злочинністю, багато в чому залежить від правильного з’ясування похідних теоретичних положень, до числа яких, без сумніву, належить і поняття “методологія” [4, с. 170]. Продовжуючи свою думку, вчений пише: “Цю обставину доводиться підкреслювати й тому, що у філософії і спеціальній літературі по даному питанню немає єдиної точки зору” [4, с. 170].

Майже 300 років точаться суперечки щодо розуміння сутності методології науки й надання адекватного поняття цьому феномену. Розпочавшись з епохи Ф. Бекона, вони тривають і в наш час. Залежно від світоглядної орієнтації науковців, їх належності до тієї або іншої наукової школи чи філософського напрямку наука пропонує різні варіанти тлумачення її методології. До того ж одні вчені намагаються зв’язати або навіть ототожнити методологію з будь-якою вже добре розробленою галуззю знання, інші – побудувати принципово новий конструкт, треті – вдосконалити раніше відомі її визначення, поєднавши різні складники, що стосуються цієї сфери знання.

Термін “методологія” грецького походження; “метод” – це шлях до чого-небудь, “логос” – учення, наука, знання. Отже, дослівно він означає вчення про методи пізнання. Однак такий переклад цього поняття не розкриває його дійсного смислу цього поняття. Не заглиблюючись у детальний аналіз і критику різних наукових позицій із цього приводу, лише зазначимо деякі основні підходи до розуміння методології.

У спеціальній літературі одна з найпоширеніших точок зору зводиться до ототожнення методології з філософією взагалі або з філософією науки, зокрема [1, с. 291, 292]. Часто методологія розглядається як спеціальний розділ гносеології, що досліджує форми й методи наукового пізнання [27, с. 14], навіть пропонується вважати її своєрідним метанауковим дослідженням, спрямованим не на об’єкт, а на знання про нього (тобто на методи й засоби, за допомогою яких воно здобуте [233, с. 270]) , або діалектичним матеріалізмом [6, с. 82].

Близьким до цього трактування є визначення методології як загального методу пізнання й перетворення дійсності [28, с. 282], під яким найчастіше мається на увазі або сама діалектика, або діалектичний метод пізнання [2, с. 282-284]. При цьому деякими правознавцями акцент робиться на процесі практичного застосування цього методу в науковому пізнанні [12, с. 43].

Багато вчених намагаються підкреслити фундаментальний характер феномену методології, відмічаючи, що вона становить собою вчення про (а) методи [25, с. 12], (б) структуру, логічну організацію, методи й засоби діяльності [29, с. 31], (в) шляхи, принципи й методи побудови і практичного використання відповідних теорій [8, с. 18], (г) принципи побудови, форми та способи наукового пізнання [24, с. 302], систему принципів формування і практичного застосування методів пізнання й перетворення дійсності [17, с. 4] та ін.

З нашої точки зору, методологія – це система теоретико-світоглядних концепцій, що визначають похідні принципи наукового пошуку й аналізу, та методів пізнання, які застосовуються під час проведення дослідження. Інакше кажучи, двома складниками методології виступають концептуальні (теоретичні) і процедурні (практичні) підстави організації і проведення наукового дослідження. Методологія – це сплав її компонентів, вона виступає зовні, за вдалим висловлюванням В.П. Кузьміна, у вигляді своєрідного “зводу законів” наукового пізнання [14, с. 50]. Цей сплав створюється в основному з двох “дифузуючих” блоків знання – теоретико-світоглядних концепцій і системи методів пізнання різного рівня [8, с. 34].

Окреслення проблематики, пов’язаної з пріоритетними методологічними підходами, у сучасних кримінологічних дослідженнях (зокрема рецидивної злочинності), передбачає не лише визначення феномену методологічного знання як такого, й вирішення адекватності його рівня аналізу явищ кримінальної дійсності.

У сучасному науковому просторі дедалі більшого поширення набуває теорія системного плюралізму як прогресивного альтернативного підходу в методології. Означена тенденція зумовлюється, уже говорилося, двома чинниками: а) рефлексією на несприйняття офіційної методологічної доктрини, що панувала у вітчизняній науці протягом багатьох років і б) новим підходом у дослідженнях проблем соціуму, про який все частіше говорять у нас і який добре відомий і розроблений на Заході. Це повною мірою стосується і кримінологічної доктрини.

Вважаємо, що з методологічної точки зору надати всеосяжного кримінологічного уявлення про природу й закономірності існування й відтворення рецидивної злочинності може лише плюралістичний системний підхід до її вивчення, який поєднує принципи як позитивізму (отримання первинного знання про явище емпіричним шляхом), так і діалектичної теорії пізнання (аналіз результатів, одержаних емпіричним шляхом, за допомогою інструментарію, ґрунтовно розробленого саме в межах теорії матеріалістичної діалектики). Таким чином, запропонований підхід передбачає діалогічну взаємодію всіх елементів, що включаються до нього [21, с. 47], що відповідає емпірико-аналітичному рівню пізнання. Вважаємо, що саме він є найбільш придатним у дослідженні соціальних явищ, це за його допомогою встановлюється міцний зв’язок між емпірикою і теорією, спостереженнями і логікою. У цьому ракурсі, напевно, має рацію зауваження Л. Ньюмана, що соціальна наука визначається як організація методу пов’язання дедуктивної логіки з переважно емпіричним спостереженням індивідуальної поведінки [18, с. 123]. У новітній філософській літературі зазначається, що системний плюралізм (а) притаманний, по суті, будь-якій видатній філософській системі й (б) характеризує індивідуальну своєрідність філософських поглядів того чи іншого мислителя [21, с. 46].

Логічно постає питання: що ж, власне, дає дослідникові рецидивної злочинності запропоновані уявлення про методологію кримінологічних досліджень ? У цьому зв'язку головним, на наш погляд, є те, що звернення до проблем методологічного знання дозволяє визначитися з логікою наукового пошуку і в цілому відбити етапи його запровадження про те чи інше явище кримінальної дійсності. Отже, першим умовним етапом дослідження рецидивної злочинності, як вбачається, є аналіз суспільної практики, що об’єктивно існує і є основою пізнання й подальшого осмислення проблеми. (У цьому контексті цей термін більш ніж умовний, оскільки не зовсім коректним є, на нашу думку, застосування терміна “практика” щодо вчинення злочинів, тобто явищ, які мають негативний характер. Таку “практику”, звичайно, треба нейтралізувати). Вона складається зі значного за обсягом повторення протягом тривалого часу випадків учинення певною категорією осіб нових умисних злочинів після застосування до них відповідних заходів реагування. Така практика з метою її упередження в майбутньому потребує ретельного вивчення детермінант, що призводять до її існування й відтворення. Разом із тим вона визначає первинну емпіричну базу, що становить предмет дослідження, вивчення якого дозволить уже за допомогою методів теоретичного узагальнення встановити закономірності, принаймні, тенденції рецидивних проявів. Із цього починається другий умовний етап у концептуальному вирішенні проблеми прирощення нового наукового знання, яке врешті-решт знайде своє втілення в теорії протидії рецидивній злочинності. Цей етап з урахуванням принципів індуктивізму пов’язано зі збиранням необхідних для осмислення фактів кримінальної дійсності. Установлення за допомогою індуктивного узагальнення зовнішніх ознак, зв’язків, притаманних досліджуваному явищу, і знаходження шляхом застосування аналітичних методів діалектики його внутрішніх причин і зв’язків сприяє не лише створенню об’єктивної картини дійсності, а й з’ясуванню передумов, що згодом призведуть до закріплення певної парадигми розв’язання проблеми.

Передумова – це попередня умова чого-небудь, вихідний пункт будь-якого міркування. Спроба вирішити проблему без попереднього вивчення її передумов є настільки наївною, наскільки й погодження з тим чи іншим твердженням без аналізу припущеного обґрунтування [7, с. 31]. У викладеному процесі впровадження нового знання особливе навантаження полягає саме на його передумови, тому що для становлення і втілення в життя певної ідеї повинні бути більш-менш вагомі причини.

Наступним умовним етапом дослідження рецидивної злочинності й упровадження нового знання в цій сфері є розробка поняття, у якому в повному обсязі мають відбиватися всі характерні атрибутивні ознаки цього явища. Саме поняття, як чітке й лаконічне формулювання сутності проблеми, є квінтесенцією відповідного концептуального підходу до проблеми та її вирішення. Воно виступає підґрунтям нормативного закріплення основних положень концепції, що є показником її цінності, значущості, врешті-решт, “життєздатності” у правовому полі. Важливим етапом упровадження нового наукового знання є також факт законодавчого закріплення його основних результатів у вигляді правової норми (етап законодавчого закріплення положень концепції). У цьому аспекті реалізується важливий принцип єдності законодавчої й наукової термінології. Далі йде етап впливу законодавчо закріплених концептуальних положень на практику вирішення проблеми (у нашому випадку – адекватного реагування з боку держави й суспільства на вчинення особою рецидиву злочинів). Якщо практика свідчить, що концепція виявилася в чому-небудь помилковою, хибною, знову починається період осмислення проблеми, аналізу наявних фактів правової дійсності, формування нових передумов для вдосконалення означеної концепції. Іншими словами, увесь процес упровадження того чи іншого наукового знання, яке викристалізовується в певній концепції, розвивається за спіраллю. У цьому й полягає сутність безперервності накопичення і збагачення знання, у тому числі й правового.

Наприкінці підведемо деякі підсумки розробки проблематики методологічних підходів у кримінологічній науці в цілому й вивчення рецидивної злочинності, зокрема. Провідними ознаками методології у науковому пізнанні є: а) фундаментальність, оскільки питання методологічного плану порушуються кожного разу під час проведення будь-якого кримінологічного дослідження; б) інтегративність, яка виявляється в тому, що методологічне знання складається з концептуальної і процедурної підстав; в) її керівний характер, оскільки вона зумовлює весь хід наукового дослідження. Це по-перше. По-друге, останнім часом відбувається критичне переосмислення методологічних підходів, які тривалий час панували у вітчизняній науці й не піддавалися критиці. По-третє, висловлені (поки що, правда, у формі гіпотези) уявлення про можливість застосування у кримінологічних дослідженнях теорії системного плюралізму найближчим часом потребують перевірки на практиці. По-четверте, звернення до проблеми методології кримінологічних досліджень дозволяє дійти висновку, що ці питання ще потребують свого остаточного розв’язання.

Список літератури: 1. Андреев И.Д. Проблемы логики и методологии познания. – М.: Наука, 1972. – 320 с. 2. Андреев И.Д. Пути и трудности познания. – М.: Моск. рабочий, 1968. – 311 с. 3. Гиндев П. Философия и социальное познание. – М.: Прогресс, 1977. – 367 с. 4. Зеленецкий В.С. Общая теория борьбы с преступностью: 1. Концептуальные основы. Х.: Основа, 1994. – 321 с. 5. Зелинский А.Ф. Криминология: Курс лекций. – Х.: Прапор, 1996. – 260 с. 6. Ильичев Л.Ф. О соотношении философских и методологических проблем // Вопр. философии. – 1976. – № 4. – С. 71-82. 7. Карпович В.Н. Проблема, гипотеза, закон. – Новосибирск: Наука.Сиб.отд-ние, 1980. – 176 с. 8. Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. – М.: Мысль, 1986. – 334 с. 9. Козлова Н.Н., Смирнова Н.М. Кризис классических методологий и современная познавательная ситуация // Социс. – 1995. – № 11. – С. 12-23. 10. Криминология: Учебник / Под общ. ред. А.И. Долговой. – М.: Изд. гр. ИНФРА-М-НОРМА, 1997. – 740 c. 11. Кримінологія: Заг. та Особ. ч.: Підручник / За ред. І.М. Даньшина. – Х.: Право, 2003. – 352 с. 12. Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. – М.: Госюриздат, 1963. – 324 с. 13. Кузнецова Н.Ф., Остроумов С.С. Методологические проблемы криминологии // Правоведение. – 1971. – № 3. – С. 106-115. 14. Кузьмин В.П. Место системного подхода в современном научном познании и марксистской методологии // Вопр. философии. – 1980. – № 2. – С. 50-58. 15. Куц Г.М. Методологічгі пріоритети в сучасних політологічних розвідках // Вісн. Харків. нац. ун-ту ім. В.Н. Каразіна: Серія “Питання політології”: Зб. наук. пр. – 2004. – Вип. 6 (643). – С. 14-20. 16. Лекторский В.А. О толерантности, плюрализме и критицизме // Вопр. философии. – 1997. – №11. – С. 46-54. 17. Методологические проблемы социального познания: Сб. науч. тр. – К.: Наук. думка, 1987. – 216 с. 18. Ньюман Л. Значение методологии: три основных подхода // Социс. – 1998. – № 3. – С. 122-134. 19. Ойзерман Т.И. Философия Канта как радикальная ревизия метафизики и ее новое обоснование // Вопр. философии. – 1992. – № 11. – С. 115-128. 20. Рущенко І.П. Соціологія злочинності. – Х.: Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. – 370 с. 21. Столович Л.Н. О “системном плюрализме” в философии // Вопр. философии. – 2000. – № 9. – С. 46-56. 22. Финн В.К. Неологизм – философия обоснованного знания // Вопр. философии. – 1996. – № 8. – С. 88-99. 23. Філософія: Підручник / За заг. ред. М.І. Горлача, В.Г. Кременя, В.К. Рибалки. – Х.: Консум, 2000. – 672 с. 24. Шепітько В.Ю. Методологія криміналістики: наукові підходи і філософські начала // Методологічні проблеми правової науки: Матер. міжнар. наук. конф. Харків, 13-14 груд. 2002 р. / Упорядники: М.І. Панов, Ю.М. Грошевий. – Х.: Право, 2003. – С. 302-303. 25. Шептулин А.П. Диалектический метод познания. – М.: Политиздат, 1983. – 320 с. 26. Шнайдер Г.Й. Криминология: Пер. с нем. / Под общ. ред. и с предисл. Л.О. Иванова. – М.: Изд. гр. «Прогресс»-«Универс», 1994. – 504 с. 27. Штофф В.А. Введение в методологию научного познания. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1972. – 280 с. 28. Щелокова Т.В. Диалектический материализм и современное естествознание // Философские методологические семинары (проблемы развития). – М.: Наука, 1983. – С. 281-300. 29. Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности (методологические проблемы современной науки). – М.: Наука, 1978. – 391 с.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

УДК 343.8 І.С. Яковець, наук. співробітник

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України, м. Харків

ПЕРВИННА КЛАСИФІКАЦІЯ

ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

ТА ДИФЕРЕНЦІАЦІЯ ВИКОНАННЯ ПОКАРАННЯ

З проголошенням незалежності Україна стала на шлях демократичних реформ, у тому числі й у сфері виконання кримінальних покарань. В умовах демократизації й гуманізації суспільства її державна політика на всіх напрямках має бути спрямована на забезпечення прав і свобод людини, а її законодавство повинно бути приведено у відповідність до міжнародних норм і стандартів.

Діяльність кримінально-виконавчої системи України скеровується не тільки на безумовне досягнення цілей кримінального покарання, визначених у ст. 51 КК України, а й на створення умов для ресоціалізації засуджених до позбавлення волі. Забезпечення практичної реалізації вказаних домінант нерозривно пов’язано із суворим дотримання принципу диференціації (від лат. differentia – різність, відмінність) та індивідуалізації виконання покарання, закріпленого у ст. 5 КВК України. Саме від впровадження в життя цього принципу залежить можливість здійснення на засуджених ефективного карального та виховного впливу, вирішення інших завдань, які постають при виконанні покарання у виді позбавлення волі, та їх ефективність.

Для досягнення цілей покарання і кримінально-виконавчої діяльності, підвищення його ролі як засобу протидії злочинним проявам необхідна система, яка забезпечувала б реальну можливість застосування різних обсягів каральних елементів і заходів виховного впливу до засуджених різних категорій з урахуванням учиненого злочину й даних про особу винного. Досягнення цих цілей можливе тільки на підставі диференціації покарання, зокрема, на стадії його виконання. Саме диференційованість даного процесу є обов’язковою умовою індивідуалізації, справедливості покарання та його ефективності. Тому питання диференціації покарання займають одне з центральних місць серед проблем виконання покарання, а їх наукова розробка здатна виявити нові напрямки й засоби формування законослухняної поведінки й виправлення засуджених, здійснення потрібного карального впливу на них тощо.

Диференційований, а потім й індивідуалізований вплив на засуджених є основою застосування покарання, на якій повинна будуватися вся робота з ними. Але для практичної реалізації такого підходу, перш за все, необхідно поділити всіх осіб, засуджених до позбавлення волі, на менші групи, тобто здійснити їх класифікацію. Виходячи з даної посилки, слід відмітити, що нині в теорії й на практиці виникла нагальна потреба в розробці гнучкої системи класифікації засуджених до позбавлення волі, на важливість якої вказує й міжнародна практика роботи з такими людьми. Наприклад, у п. 1 ст. 63 Мінімальних стандартних правил поводження з ув’язненими вказується на необхідність індивідуального підходу до них, а, відповідно, й наявності гнучкої системи класифікації їх по групах з подальшим розміщенням останніх в окремих закладах, які підходять для роботи з кожною з них.

Наведений напрямок діяльності видається тим більш актуальним, тому що порівняно недавно введено в дію кримінальне і кримінально-виконавче законодавство передбачає нові напрямки, підходи, методи, прийоми диференціації, а їх фундаментальних теоретичних досліджень немає. На жаль, проблемам диференціації й індивідуалізації відбування покарання у виді позбавлення волі щодо поділу засуджених за відповідними категоріями в науковій правовій літературі в останні десять років майже не приділялося уваги. Основні наукові роботи, присвячені цій проблемі (монографії, статті, тези доповідей тощо), були видані до 90-го р. ХХ ст. ще за часів СРСР. Серед них особливо треба відмітити праці таких учених, як О.С. Михлін, С.В. Познишев, М.О. Стручков, Ю.М. Ткачевський, Б.С. Утєвський, Є.Г. Ширвіндт, І.В. Шмаров та ін. [Див.: 6, 10, 12, 19, 21]. На сьогодні з цього питання з нових видань існує лише декілька публікацій А.Х. Степанюка та О.В. Лисодєда [Див.: 5, 15].

Чинне кримінально-виконавче законодавство й відомчі нормативні акти не дають чіткого визначення поняття первинної класифікації засуджених до позбавлення волі та її критеріїв (ознак). У той же час вимога її здійснення, як уже указувалося, випливає з принципів кримінально-виконавчого права й законодавства, виконання й відбування покарань, визначених у ст. 5 КВК України, а в першу чергу – з принципу диференціації цього виконання. На нашу думку, варто підтримати А.Х. Степанюка, який указує, що не можна зводити принцип диференціації виконання покарання до рівня галузевих, оскільки він є принципом окремих інститутів кримінально-виконавчого законодавства [14, с. 78], зокрема такого, як визначення виду установи виконання покарань, який, у свою чергу, як і в кримінальному праві, зумовлюється принципом справедливості.

Справедливо призначене покарання утворює міцний фундамент для його справедливого виконання. Лише наявність зазначених двох компонентів здатна забезпечити досягнення цілей покарання [8, с. 79]. Ми погоджуємося з М. Фуко, який доводить, що ув’язненню необхідно бути диференційованим і доцільним механізмом. Диференційованим – оскільки ув’язнення мусить мати різну форму залежно від категорії засуджених. Ось чому існує необхідність у різних типах місць позбавлення волі, що повинні певною мірою відповідати різниці в цих категоріях і забезпечувати покарання, не тільки градуйоване за силою, а й різне за цілями. Це зумовлюється метою, поставленою перед місцями позбавлення волі: закон, який визначає покарання різного ступеня суворості, не може допустити, щоб індивід, засуджений до легкого покарання, тримався в тому ж приміщенні, що й злочинець, засуджений до тяжчого покарання [18, с. 341].

Диференціація виконання покарання покликана забезпечити реалізацію справедливості, що визначається диференційованим підходом. Вона проявляється перш за все у встановленому порядку виконання й відбування покарання (різних умовах тримання, різному правовому становищі, рівні ізоляції тощо), який застосовується дозовано залежно від ступеня суспільної небезпеки різних категорій засуджених, тобто шляхом фактичної реалізації кари, що випливає з позбавлення волі. Так, цілком справедливо, що порівняно з іншими засуджені, наприклад, до довічного позбавлення волі відбувають покарання в установах найвищого рівня безпеки. У цьому й виражається диференційований підхід до ув’язнених осіб залежно від суспільної небезпеки вчиненого злочину й особи засудженого.

Справедливість покарання (відплата за вчинене, оцінка діяння й особи) не може мати місця без диференціації останнього, саме на основі якої й повинна будуватися робота по його виконанню [3, с. 122-127]. Диференціація виконання покарання якраз і полягає у створенні неоднакових умов його відбування, в різному правовому становищі осіб, у різному рівні їх охорони й ізоляції, чому передує їх первинна класифікація. Цим і забезпечується окреме тримання засуджених різних груп і диференційований каральний вплив щодо кожної категорії.

Первинна класифікація осіб, засуджених до позбавлення волі, є об’єктивною необхідністю, без якої неможливе здійснення диференційованого виконання покарання й урешті-решт досягнення таких його цілей, як кара, яка виступає методом реалізації даного принципу, й індивідуальне попередження.

Охарактеризована в самій загальній формі диференціація постає як розділ, розчленування, розшарування будь-чого на окремі різнорідні елементи, частини й форми. Диференціальний – різний, неоднаковий, такий, що стосується диференціалу, тобто різниці між незалежною незмінною й залежною змінною величиною [11, с. 373]. Виходить, що стосовно виконання покарання диференціація буде означати розділ процесу покарання, різні умови його виконання. Особи, засуджені до позбавлення волі, різняться між собою певними юридично значимими ознаками: вчиненим злочином, статтю, віком, попередніми судимостями тощо. Усі ці чинники й визначають наявність різних умов виконання покарання.

Зміст принципу диференціації у чинному кримінально-виконавчому законодавстві не розкривається, тому для його трактування потрібно звернутися до теорії кримінально-виконавчого права, у якій диференційні процеси при виконанні кримінальних покарань досліджуються вже давно. Так, з наукової літератури випливає, що даний принцип означає застосування до різних категорій засуджених карального впливу в різному обсязі залежно від тяжкості вчиненого, минулої злочинної діяльності, форми вини, поведінки в період відбування покарання тощо [6, с. 73].

Говорячи про принцип диференціації виконання покарання, І.О. Сперанський відмічав, що в ньому знаходить своє відбиття необхідність поділу всіх засуджених на окремі однорідні категорії з метою їх окремого тримання, виключення шкідливого впливу одних засуджених на інших і забезпечення необхідного карально-виховного впливу щодо кожної групи залежно від ступеня її суспільної небезпеки її членів [13, с. 45, 46]. Аналогічна точка зору висловлювалась і іншими авторами [20, с. 30; 9, с. 84]. Поняття диференціації покарання, що містяться в кримінально-виконавчій доктрині, в цілому співпадають. У їх основу покладено класифікацію засуджених, указується на необхідність забезпечення різного обсягу каральних і виховних заходів. Т.О. Леснієвські-Костарєва ототожнює поняття диференціації виконання покарання і первинної класифікації засуджених до позбавлення волі, вказуючи, що перша виражається в тому числі й у диференціації засуджених за видами установ виконання покарань [4, с. 28].

Точнішим нам видається розуміння цього терміна, запропоноване І.В. Шмаровим, яке відповідає і наявним у сучасній науці тлумаченням. На його думку, диференціація виконання покарання означає, що до різних категорій засуджених залежно від певних характеристик злочину й особи засудженого, а також його поведінки в процесі відбування покарання застосовується каральний вплив у різному обсязі [17, с. 22]. У цілому погоджуючись з науковцем, треба ще раз обмовитися, що ми вважаємо неприйнятним самостійне здійснення працівниками кримінально-виконавчої системи оцінки даних про злочин та особу засудженого, зокрема, його минулої діяльності (за винятком поведінки в процесі відбування покарання) при визначенні виду установи виконання покарання. Вони повинні проводити лише диференціацію виконання покарання відповідно до вироку суду.

І.В. Шмаров відмічав, що диференціація кари здійснюється у визначених, суворо обмежених нормами права межах за родовою класифікацією засуджених [20, с. 32]. Це твердження є абсолютно правильним, у ньому прослідковується тенденція до підвищення рівня диференціації кари. У той же час воно, однак, викликає певну непогодженість інших учених, зокрема О.В. Брилліантова, який як на недолік наведених визначень указує, що диференціацію виконання покарання було віднесено до процесу реалізації кримінально-правових і кримінально-виконавчих норм та їх застосування. На його думку, практична реалізація карально-виховного впливу не може бути визнана диференціацією з наступних причин: по-перше, вона можлива лише на законодавчому або нормативно-правовому рівні, а не на рівні практики; по-друге, реалізація карального впливу на практичному рівні є вже не диференціацією, а індивідуалізацією виконання покарання, оскільки, будучи заснованою на законі та інших нормативно-правових актах діяльність органів виконання покарань, вона здійснюється щодо конкретних осіб, а не їх категорій, тобто має суто індивідуальну природу [2, с. 51, 51].

Наведена тенденція, на наш погляд, достатньо спірна. Ми погоджуємося з О.В. Брилліантовим щодо застосування заходів виховного впливу, які не мають характеру відплати, відносно “жорсткого” кримінально-правового зв’язку зі злочином і безпосередньо пов’язані з ознаками особистості кожного конкретного засудженого, тобто вони індивідуальні.

Каральний вплив полягає в самому факті позбавлення волі (ізоляції правопорушника в спеціальній установі) й обмеженнях, які він зазнає при цьому. Водночас засуджений ізолюється не в індивідуальному порядку, оскільки в Україні одиночне ув’язнення як покарання не застосовується. Увесь спектр каральних елементів і засобів ізоляції, що властиві установі виконання покарань того чи іншого виду, застосовується до всіх осіб, які перебувають в установі і становлять певну категорію, відокремлену за тими чи іншими критеріями (ознаками). Індивідуалізація ж виконання покарання полягає в тому, що в умовах дотримання загальних приписів закону щодо виконання покарання має місце індивідуальний підхід до кожного засудженого, що означає вибір заходів, потрібних саме цій особі. Тому й не можна стверджувати, що каральний вплив (у значенні каральних елементів позбавлення волі) має індивідуальний характер.

Ми вважаємо принциповою різницю між груповим та індивідуальним ступенем суспільної небезпеки. І хоча призначене тому чи іншому засудженому покарання є індивідуальним, подібна оцінка їх небезпеки на стадії виконання покарань призвела б до необґрунтованої необхідності створення для кожної особи окремих умов тримання, що є недоцільним ні з економічної, ні з практичної точок зору.

Незважаючи на достатньо чисельні й різноманітні тлумачення поняття “диференціація виконання покарання”, усі вищенаведені визначення, як видається, недостатньо точно відбивають його сутність. Вірогідно, що ця обставина зумовлена загальною методологічною помилкою в підході до трактування досліджуваного поняття, яка полягає в недостатньо точному уявленні цілей диференціації, її завдань і рівнів їх вирішення. Метою диференціації виконання покарання, як вбачається, є забезпечення відповідності обсягу кари при виконанні покарання ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину й особи засудженого, виходячи з їх оцінки, наданої судом. Ця мета досягається вирішенням завдання забезпечення відповідності обсягу каральних елементів покарання чинникам (критеріям), що характеризують злочин і засудженого на кримінально-виконавчому рівні. Для цього необхідно диференціювати каральний вплив, тобто встановити загальні умови виконання покарання не для всіх засуджених, а для більш-менш однорідних їх груп з огляду на надану судом оцінку діяння й характеристику особи. Отже, потрібно поділити засуджених до позбавлення волі на певні групи (категорії), тобто класифікувати їх в інтересах ефективного виконання покарання, що відповідало б принципу диференціації.

Першою стадією виконання покарання у виді позбавлення волі є розподіл засуджених по видах виправних установ. На цьому етапі згідно з існуючим нині порядком ці особи поділяються за статтю, віком, наявністю судимостей, тяжкістю вчиненого злочину та іншими ознаками і кожній групі призначається вид виправної установи. Диференціація виконання покарання при цьому виражається в наявності різних умов відбування покарання, різному обсягу прав та обов’язків засуджених, у ступені ізоляції й рівні охорони.

Деякі правознавці правильно, з нашої точки зору, вважають, що диференціація обмежується розподілом засуджених за видами установ виконання покарань відповідно до класифікаційних груп засуджених [1, с. 15]. Схожу позицію щодо цього питання свого часу займали також І.В. Шмаров і М.П. Мелентьєв, стверджуючи, що диференціація кари обмежується існуючими видами виправних установ, оскільки при науково обґрунтованій системі класифікації в них зосереджуються однорідні за характером і ступенем суспільної небезпеки вчинених злочинів і особи (категорії злочинців) з метою застосування до них однакового обсягу правообмежень [20, с. 33]. Більше того, подальша диференціація кари шляхом додаткової класифікації засуджених до позбавлення волі саме з цією метою суперечила б загальним засадам призначення й відбування покарання.

Іншої думки дотримується О.В. Брилліантов, який вважає, що диференціація відбування покарання відбувається й після надходження засудженого до виправної установи. Він мотивує свою позицію тим, що, по-перше, у різних установах для різних груп засуджених можуть створюватися різні умови відбування покарання (наприклад, дільниці ресоціалізації і посиленого контролю), а по-друге, зміна правового становища засудженого при зміні класифікаційної групи може здійснюватися шляхом переводу до іншої виправної установи [2, с. 334].

Ведучи мову про співвідношення первинної класифікації засуджених до позбавлення волі з принципом диференціації виконання покарання, ми перш за все виходимо з позиції реалізації таких завдань кримінального покарання, як кара й індивідуальне попередження, тобто створення таких умов відбування покарання, які відповідали б небезпеці вчиненого злочину й особі злочинця й були б достатніми для попередження вчинення ним нового злочину. Саме це й досягається при призначенні виду кримінально-виконавчої установи, при цьому підставою виступають не психолого-педагогічні ознаки, а кримінально-правові й фізіологічні.

Різниця в умовах тримання, що може застосовуватися до засудженого вже безпосередньо під час відбування покарання, про яку пише О.В. Брилліантов, існує й з урахуванням інших критеріїв і базується на іншому виді класифікації засуджених до позбавлення волі – вторинній. Наприклад, тримання в дільниці посиленого контролю виправної колонії мінімального й середнього рівнів безпеки фактично означає застосування до засудженого режиму й умов тримання, передбачених у колоніях максимального рівня безпеки (ст. 97 КВК України). Але тут має місце вже вторинна їх класифікація з огляду на високий ступінь соціально-педагогічної занедбаності й наявності потягу до продовження протиправної поведінки, на відсутність прояву готовності до самокерованої соціально-правомірної поведінки (ч. 4 ст. 94 КВК України).

Якщо ж під зміною класифікаційної групи мається на увазі зміна тих рис засудженого, які беруться до уваги при їх первинній класифікації (приміром, зміна віку, тобто досягнення повноліття), то в цьому випадку переведення засудженого до іншої установи здійснюється без урахування ступеня виправлення, а також за ознакою віку, в якому було вчинено злочин.

Спираючись на викладене, можемо констатувати, що диференціація виконання покарання, методом реалізації якої служить первинна класифікація засуджених до позбавлення волі, обмежується розподілом засуджених по видах виправних установ. Іншими словами, первинна класифікація таких осіб забезпечує реалізацію принципу диференціації виконання покарання в частині карального впливу.

Список літератури: 1. Аванесов Г.А. Изменение условий содержания осужденных в процессе отбывания лишения свободы: прогрессивная система / Под ред. Н.А. Стручкова. – М.: Изд-во ВНИИ ООП СССР, 1968. – 150 с. 2. Бриллиантов А.В. Дифференциация наказания: уголовно-правовые и уголовно-исполнительные проблемы: Дис. … д-ра юрид. наук. – М., 1998. – 439 с. 3. Коваленко В. Проблемы совершенствования классификации лиц, отбывающих наказание в исправительно-трудовых учреждениях // Проблемы совершенствования деятельности уголовно-исполнительной системы: Сб. статей / Под ред. Садреева К.Ш. – Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 1994. – С. 122-127.4. Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности: теория и законодательная практика. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2000. – 400 с. 5. Лисодед А.В. О проблемах распределения осужденных по видам учреждений // Аспект. – 2002. – № 2. – С. 9-11. 6. Михлин А.С., Селиверстов В.И., Шмаров И.В. Концептуальные проблемы нового Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации // Гос-во и право. – 1997. – № 8. – С. 69-76. 7. Михлин А.С., Стручков Н.А., Шмаров И.В. Теоретические проблемы правового регулирования исполнения наказаний // Сов. гос-во и право. – 1988. – № 4. – С. 67-75. 8. Наташев А.Е. Принцип социальной справедливости в сфере государственного принуждения в исправительно-трудовом законодательстве и практике его применения // Управленческая деятельность руководителей органов, исполняющих наказания: Сб. научн. тр. / Под ред. Бриллиантова А.В. – М: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1989. – С. 79-83. 9. Наташев А.Е. Советское исправительно-трудовое законодательство: основные вопросы теории и практики. – М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1975. – 168 с. 10. Познышев С.В. Основы пенитенциарной науки. – М.: Госиздат, 1924. – 343 с. 11. Словник іншомовних слів / За заг. ред. Л.О. Пустовіт. – К.: Довіра, 2000. – 1018 с. 12. Советское исправительно-трудовое право: Учебник / Под ред. Н.А. Стручкова, Ю.М. Ткачевского. – М.: Юрид. лит., 1983. – 352 с. 13. Сперанский И.А. Содержание и реализация принципов исправительно-трудового права. – Волгоград: Изд-во Волгоград. ун-та, 1969. – 71 с. 14. Степанюк А.Х. Позитивна кримінальна відповідальність як предмет регулювання Кримінально-виконавчого кодексу України // Питання боротьби зі злочинністю: Зб. наук. пр. / За ред. В.І. Борисова, В.С. Зеленецького та ін. – Вип. 9. – Х.: Право, 2004. – С. 60-93. 15. Степанюк А.Ф. Проблемы правового регулирования применения наказаний, возникшие с принятием нового УК Украины // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – Вип. 52. – С. 117-123. 16. Стручков Н.А. Проблемы науки исправительно-трудового права в свете нового исправительно-трудового законодательства. – М.: Изд-во ВШ МВД СССР, 1972. – 167 с. 17. Уголовно-исполнительное право: Учебник / Под ред. И.В. Шмарова. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 418 c. 18. Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы / Пер. с фр. В. Наумова. Под ред. И. Борисовой. – М.: Аd Margineri, 1999. – 479 с. 19. Ширвиндт Е.Г., Утевский Б.С. Советское исправительно-трудовое право: Учебник. – М.: Госюриздат, 1957. – 244 с. 20. Шмаров И.В., Мелентьев М.П. Дифференциация исполнения наказания в исправительно-трудовых учреждениях. – Пермь: Изд-во Пермск. ун-та, 1971. – 178 с. 21. Шмаров И.В. Об исполнении наказания // Соц. законность. – 1989. – № 3. – С. 19-25.

Надійшла до редакції 15.09.2005 р.

УДК 343.8 О.С. Четверикова, мол. наук. співробітник

Інститут вивчення проблем злочинності

АПрН України, м. Харків

ПОНЯТТЯ, КРИТЕРІЇ ВТОРИННОЇ КЛАСИФІКАЦІЇ

ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ ТА ЇЇ ПРАКТИЧНЕ ЗДІЙСНЕННЯ ЗА КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Класифікація – (від лат. classis – розряд, група і facio – роблю) – це розподіл і впорядкування понять і предметів [10, с. 212]. Вона покликана полегшити вивчення відповідного об’єкта, предмета, явища, сприяти орієнтації в розмаїтті властивих їм ознак, фіксувати закономірності зв’язків між окремими групами, класами, розрядами.

Класифікація засуджених до позбавлення волі – це поділ їх за певними ознаками на відносно однорідні категорії з метою створення найбільш ефективних умов для досягнення цілей покарання [7, с. 146]. Вона створює необхідні передумови для диференціації й індивідуалізації виконання покарання, що значною мірою впливає на формування системи виправних установ.

Питання класифікації засуджених до позбавлення волі завжди було актуальним для науки кримінально-виконавчого права. Ним у різні часи присвячувалися праці таких відомих науковців, як Г.А. Аванесов, М.О. Бєляєв, С.І. Дементьєв, І.І. Карпець, М.О. Стручков та ін [Див.: 1; 5; 3; 6;].

У вітчизняній літературі, міжнародних документах (Європейські тюремні правила) розрізняють первинну (зовнішню, родову, горизонтальну) і вторинну (внутрішню, повторну, вертикальну, педагогічну, психологічну) класифікації засуджених до позбавлення волі. Первинна передбачає розподіл їх в різні кримінально-виконавчі установи, що дозволяє здійснити диференціацію виконання покарання [1, с. 15; 9, с. 95]. Вторинна класифікація передбачає індивідуалізацію виконання покарання, яка є логічною послідовністю диференціації і яка здійснюється при перерозподілі засуджених у самій кримінально-виконавчій установі.

На стадії виконання покарання індивідуалізується карально-виховний процес, тобто визначаються оптимальні засоби виховного характеру для досягнення позитивних змін в особистості засудженого, розробляються сучасні науково обґрунтовані програми комплексної психолого-педагогічної переорієнтації осіб, які відбувають покарання, з метою подальшої їх ресоціалізації. Чим далі й глибше йде процес індивідуалізації, тим успішніше вирішуються завдання виправлення засуджених. Тому, як зазначав І.І. Карпець, при індивідуалізації покарання на перший план висувається не вчинене діяння, а особистість засудженого, оскільки необхідно обрати такий режим і такі засоби виховання, які швидше і краще приведуть до виправлення і ресоціалізації засудженого [6, с. 12, 13]. Це зовсім не означає, що діяння не повинно враховуватися. Воно враховується повною мірою, бо саме цим досягається справедливість покарання за вчинене. Але у виправних установах перш за все має значення особистість засудженого, тому що відповідно до її особливостей організується робота по його виправленню. Звичайно, обставини й умови вчинення злочину, мотиви й причини різноманітні, а тому цілком зрозуміло, що й заходи виправного впливу мають бути різними щодо окремих груп засуджених.

С.І. Дементьєв відмічав, що однією з необхідних умов виправлення й ресоціалізації осіб, засуджених до позбавлення волі, є глибоке вивчення їх особистості та їх класифікація з метою забезпечення диференціації й індивідуалізації карально-виховного впливу. Вивчення причин рецидиву свідчить, що в значному числі випадків повторні злочини вчиняються у зв’язку з недостатньо ефективним здійсненням карально-виховного впливу, що, у свою чергу, пояснюється недоліками класифікації засуджених як за видами виправних установ, так і безпосередньо в них [3, с. 5].

З огляду на викладене вельми актуальною постає проблема класифікації осіб, засуджених до позбавлення волі, яка, на нашу думку, серед інших проблем науки кримінально-виконавчого права є недостатньо розробленою. Тому наукова й практична значущість дослідження в різних аспектах проблеми класифікації засуджених не викликає сумнівів. Зокрема це стосується розподілу засуджених до позбавлення волі у відділення соціально-психологічної служби кримінально-виконавчих установ.

Свій початок практичного здійснення вторинна класифікація бере під час перебування засуджених у дільниці карантину, діагностики і розподілу (далі – КДіР). Згідно зі ст. 95 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК) засуджені, поміщені до КДіР протягом чотирнадцяти діб піддаються повному медичному обстеженню для виявлення інфекційних, соматичних і психічних захворювань, а також первинному психолого-педагогічному та іншому вивченню.

Згідно з методичними рекомендаціями Державного департаменту України з питань виконання покарань (далі – Департамент) для організації роботи з новоприбулими засудженими створюється робоча група, до складу якої обов’язково входять психолог і медичний працівник. Завдання психолога установи виконання покарань – це перш за все узагальнення й аналіз максимально можливого обсягу первинної інформації про особистість кожного засудженого. Медичний нагляд за новоприбулими засудженими здійснюється в порядку, передбаченому відповідними нормативними документами Міністерства охорони здоров'я України й Департаменту. За висновками медичного обстеження, первинної психодіагностики і психолого-педагогічного вивчення та на підставі кримінологічної й кримінально-правової характеристик на кожну таку особу складається індивідуальна програма соціально-виховної роботи, яка затверджується начальником колонії.

За результатами вивчення особистості та психодіагностики засуджених начальник відділення соціально-психологічної служби дільниці КДіР готує пропозиції спеціальній комісії виправної колонії щодо їх розподілу в дільниці ресоціалізації чи посиленого контролю.

Відповідно до методичних рекомендацій Департаменту до дільниці ресоціалізації направляються особи, які не виявили стійкої схильності до порушення встановленого порядку відбування покарання. Згідно зі ст. 96 КВК засуджені, які тримаються в дільниці ресоціалізації, розподіляються по відділеннях соціально-психологічної служби і розміщуються в жилих приміщеннях з локальним сумісним проживанням членів відділення.

Відповідно до ч. 4 ст. 94 КВК засуджені, які під час перебування в КДіР виявили високий ступінь соціально-педагогічної занедбаності і потяг до продовження протиправної поведінки, поміщаються в дільницю посиленого контролю. Департаментом пропонується застосування наступних критеріїв для направлення засуджених до такої дільниці:

1) відомості про поведінку засудженого до прибуття в колонію.

2) поведінка під час перебування в дільниці КДіР: а) свідома відмова виконувати вимоги установленого порядку відбування покарання; б) допущення злісних порушень установленого порядку; в) фізичний опір представникам адміністрації; г) приниження людської гідності інших засуджених; д) створення конфліктних ситуацій із застосуванням фізичної сили; е) нав’язування та пропаганда серед засуджених злочинних традицій.

Переважним критерієм усе ж таки вважається поведінка засудженого під час перебування в дільниці КДіР.

У дільниці соціальної реабілітації тримаються вперше засуджені до позбавлення волі за злочини, вчинені з необережності, злочини невеликої та середньої тяжкості (ч. 1 ст. 99 КВК). До неї з дільниці ресоціалізації переводять засуджених до позбавлення волі згідно з вимогами ст. 101 КВК. Особи, яких Регіональна комісія розподілила до виправної колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, прибувши до установи, проходять лише комісію по розподілу, а засуджені, які потрапили у виправні колонії мінімального й середнього рівня безпеки – дві комісії. Це обумовлено тим, що за ст. 94 КВК в установах мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання дільниці посиленого контролю не передбачено, оскільки в колоніях даного виду відбувають покарання засуджені, які: а) не становлять великої небезпеки для суспільства внаслідок вчинення ними злочину невеликої чи середньої тяжкості; б) стали на шлях виправлення, у зв’язку з чим їх суспільна небезпека значно знизилась.

У науковій літературі неодноразово зазначалося, що класифікаційна інформація, розроблена відповідно до наукових і практичних напрацювань, дозволяє прогнозувати не тільки варіанти очікуваної поведінки засуджених у дільниці КДіР, а й після розподілу їх до відділень виправної установи. Водночас обумовлюється обрання оптимальних засобів контролю з боку персоналу установи для забезпечення належного рівня безпеки. Крім того, класифікаційна інформація надає можливості працівникам соціально-психологічної служби ефективніше взаємодіяти з представниками інших служб установи по визначенню оптимальних заходів впливу на засуджених [4, с. 285].

Що стосується критеріїв поділу засуджених до позбавлення волі, то, всі науковці, які займалися опрацюванням цього питання, незважаючи на різні найменування, зійшлися на думці про наявність чотирьох основних: (а) кримінально-правового (юридичного), (б) біологічного (соціально-демографічного), (в) психологічного і (д) педагогічного, хоча у законодавстві вони й не були чітко визначені [Див.: 5, с. 193]. До кримінально-правового відносили характер і ступінь суспільної небезпеки злочину й особи злочинця. Під класифікацією за біологічними (соціально-демографічними) ознаками розуміли поділ усіх засуджених до позбавлення волі, за статтю, віком, станом здоров’я. Психологічний включав особистісні риси, властивості такої особи, а класифікація за педагогічним критерієм визначала поділ осіб залежно від безпосереднього педагогічного завдання, яке необхідно вирішити щодо тієї чи іншої групи осіб, або доцільності застосування певних засобів і методів педагогічного впливу.

Перші два критерії зазвичай використовуються при первинній класифікації засуджених, у той час як вторинна провадиться з урахуванням усіх чотирьох. У тісному взаємозв’язку підстав класифікаційної системи “злочин – злочинець – засуджений” виявляється узгодженість судової і кримінально-правової практики, що грунтується на єдиній змістовній оцінці у кримінальному та кримінально-виконавчому законодавстві характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину й винної особи. Можна констатувати, що підставою класифікації засуджених до позбавлення волі повинна бути змішана ознака, у якій поєдналися б і знайшли комплексне відбиття тяжкість учиненого злочину, суспільна небезпека злочинця й інтереси відмежування його від шкідливого впливу соціально і педагогічно занедбаних осіб.

Подібної думки дотримується більшість науковців, які працювали над розробками проблем класифікації засуджених до позбавлення волі. Так, М.С.Рибак влучно відмічає, що при розв’язанні цього складного завдання необхідно спиратися не тільки на положення кримінального, кримінально-виконавчого права та кримінології, а й на вимоги таких наук, як педагогіка, психологія, медицина, соціологія. Недооцінювати або ігнорувати їх досягнення у вирішенні питання класифікації осіб, засуджених до позбавлення волі, просто неприпустимо [8, с. 52].

Департамент указує, що при формуванні названих відділень доцільно виходити з наступних класифікаційних критеріїв:

1) кримінально-правові (слід ураховувати характер учиненого злочину та криміногенну зараженість особи);

2) особистісні, тобто психолого-педагогічні (пропонується враховувати такі критерії, як рівні суспільної небезпеки й моральної занедбаності, сформованість правосвідомості, ставлення до умов відбування покарання, наявність лідерських якостей);

3) соціально-демографічні (вік, рівень освіти, соціальне становище, рід занять до засудження та ін.).

Провідним, основним критерієм при класифікації засуджених все ж таки повинен бути особистісний (психолого-педагогічний), оскільки їх поведінка визначається насамперед типом особистості, виразністю особистісних якостей. У зв’язку з цим рекомендується при розподілі осіб до відділень соціально-виховної служби знаходити оптимальне співвідношення між засудженими різних класифікаційних груп. Не бажано формувати відділення, наприклад, лише з осіб однакового віку й зі схожим кримінальним минулим, тому що це може призвести до групової замкненості й формування серед них негативних ціннісних орієнтацій [4, с. 285].

Отже, можемо зробити висновок, що вторинна класифікація засуджених до позбавлення волі зумовлює перерозподіл засуджених до позбавлених волі всередині кримінально-виконавчої установи, забезпечує індивідуалізацію виконання покарання й виступає підгрунтям для створення внутрішньої організаційної структури установи.

Список літератури: 1. Аванесов Г.А. Изменение условий содержания осужденных в процессе отбывания лишения свободы (прогрессивная система) / Под ред. Н.А. Стручкова. М.: Изд-во ВНИИ ООП, 1968. – 149с. 2. Болдырев М. О чем говорит практика работы// Админ. вестник. – 1925. – № 4. – С. 22. 3. Дементьев С.И. Классификация заключенных и система советских исправительно-трудовых учреждений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1967. – 25 с. 4. Збірник нормативних документів і методичних рекомендацій з питань організації виховної та соціально-психологічної роботи серед осіб, засуджених до позбавлення волі / Уклад. С. Скоков, Ю. Олійник, О. Янчук. – К.: МП “Леся”, 2002. – 312 с. 5. Исправительно-трудовое право: Учебник / Под ред. Беляева Н.А., Федорова М.И. – М.: Юр. лит., 1971. – 416 с. 6. Карпец И.И. Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. – М., 1961. – С. 12,13. 7. Кримінально-виконавче право України: Підручник / За ред. Степанюка А.Х. – Х.: Право, 2005. – 255 с. 8. Рыбак М. Режим отбывания наказания и исправления осужденных // Сов. юстиция. – 1989. – № 1. – С. 26, 27. 9. Уголовно-исполнительное право России: Учебник / Под.ред. В.И. Селиверстова. – М.: Юристъ, 2003. – 571 с. 10. Философский энциклопедический словарь / Под ред. Е.Ф. Губского, Г.В. Кораблева, В.А. Лутченко. – М.: Инфра-М., 1998. – 576 с.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

УДК 343.97:343.359.3 Є.П. Гайворонський, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСНОВНІ НАПРЯМКИ ПОПЕРЕДЖЕННЯ КОНТРАБАНДИ

ІСТОРИЧНИХ ТА КУЛЬТУРНИХ ЦІННОСТЕЙ

Входження України до світової економіки, значна активізація зовнішніх зв’язків викликали разом з позитивними також деякі негативні явища, серед яких – зростання контрабандної діяльності. Особливо занепокоює незаконне переміщення через державний кордон України історичних та культурних цінностей – об'єктів матеріальної й духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне й наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню й охороні відповідно до законодавства України.

За твердженнями фахівців, навіть у країнах з міцною економікою й достатнім забезпеченням необхідним обладнанням митних органів вибіркові митні огляди здатні затримати не більше 10% культурних цінностей, що незаконно вивозяться за межі країни [Див.: 8, с. 29; 5, с. 41]. З іншої, ще менш оптимістичної точки зору, є можливість затримати лише 8% “історично-культурної” контрабанди [2, с. 11].

Подібні недоліки в організації боротьби з контрабандою історичних та культурних цінностей мають місце і в Україні. За словами колишнього голови Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України О.К. Федорука, антикварні магазини за рубежем, як і раніше, завалені українськими й російськими іконами. Як вони туди потрапляють у такій кількості, залишається загадкою. Наприклад, у Німеччині багато антикварних магазинів повністю завішані іконами, що потрапили з країн СНД [Цит. за: 6].

Для покращання ситуації у сфері збереження культурного надбання України необхідна розробка більш дійових заходів щодо організації попереджувальної роботи стосовно недопущення подальшого незаконного переміщення історичних та культурних цінностей через митний кордон України.

Питанням опрацювання заходів запобігання контрабанді присвячено низку наукових праць українських дослідників С.І. Дмитрова, М.І. Камлика, Я.Ю. Кондратьєва, О.М. Омельчука, Б.В. Романюка, М.В. Тиндика, В.М. Шевчука та ін. Зазначені науковці розглядають широке коло проблем, пов’язаних з попередженням контрабанди. Проте окремо питання запобігання такому специфічному виду контрабанди, як незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, українськими вченими не порушувалося.

Метою цієї наукової статті є розробка заходів попередження контрабанди історичних та культурних цінностей (далі – ІКЦ), з’ясування головних напрямків діяльності державних органів, громадських організацій, соціальних груп і громадян, спрямованих на усунення причин та умов, що породжують і сприяють учиненню зазначеного злочину, а також пошук шляхів недопущення його вчинення на різних етапах злочинної діяльності.

Необхідним складником запобігання контрабанді історичних та культурних цінностей є належне впорядкування обігу цих предметів всередині країни й налагодження системи контролю за ним. В Україні потрібно розробити і впровадити раціональну уніфіковану систему кодування цінностей, змістом якого є опис предмета за товарознавчим принципом з окресленням таких атрибутивних ознак, як країна походження, місце постійного зберігання, асортиментна група й підгрупа товару, прогнозована вартість, форма власності, рівень визнання (загальносвітовий, загальнодержавний, місцевий чи родовий), наявність атестата або експертного висновку компетентного органу тощо. Упровадження уніфікованої системи кодування набагато спростить операції контролю за переміщенням коштовностей через митний кордон, загальний облік і регулювання обігу, а також викличе раціоналізацію роботи низки державних установ. Потребує правового врегулювання також проблема експертної оцінки ІКЦ, що надзвичайно важливо при їх вільному обігу, оскільки вона безпосередньо пов’язана зі страхуванням, кредитами на експонування, заставами й операціями купівлі-продажу [4, с. 26].

Існують випадки незаконного вивезення ІКЦ з України дипломатичними вантажами. Так, у 2003 р. була припинена найбільша за історію митної служби України спроба вивезення з країни культурних цінностей у багажі працівниці посольства королівства Бельгія в Україні. Серед затриманого – 114 стародавніх ікон, більшість з яких професійно відреставровано, а деякі навіть перенесені на нове полотно. Загальна вартість колекції становить 410940 дол. США [1]. З метою запобігання спроб іноземних громадян щодо вивезення ІКЦ треба законодавчим шляхом заборонити передачу їм права власності на ІКЦ, встановивши відповідальність за порушення цього правила як для іноземців, так і для громадян України. Слід також передбачити обов’язкове подання працівниками іноземних представництв митним органам та установам Міністерства культури України фотокарток культурних цінностей, які ввозяться ними в країну, що дасть можливість по закінченні строку акредитації іноземних представництв у нашій державі визначити, чи вивозяться ті самі предмети, які були ними ввезені [9, с. 453].

Важливим є припинення діяльності так званих чорних ринків антикваріату, за допомогою яких здобуті незаконним шляхом культурні цінності потрапляють до осіб, які мають на меті їх вивезення за кордон. Для цього треба посилити роботу правоохоронних органів по боротьбі з проведенням незаконних розкопок. У боротьбі з цим злочином треба ширше використовувати приписи КК України, зокрема статтю 198 КК України (придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом), яка дає можливість зменшити бажання потенційних контрабандистів і ділків чорного ринку придбавати стародавні предмети в грабіжників археологічних пам’яток. Експерти (археологи, мистецтвознавці), яких залучають такі правопорушники до оцінювання здобичі, також мають бути притягнені до відповідальності залежно від обставин справи за пособництво, приховування, недонесення. На нашу думку, вчені, яких злочинці притягають до оцінки незаконно придбаних ІКЦ, повинні бути проінформовані про протиправність такої діяльності і мають відмовлятися від пропозицій про співпрацю в царині нелегального обігу ІКЦ.

Значного посилення потребує охорона музеїв, картинних галерей, культових споруд, які варто перевести на систему охорони, що передбачається для режимних об’єктів. Окрім того, потрібно розробити й запровадити єдину систему маркування рухомих ІКЦ спеціальними засобами для оперативної ідентифікації викрадених цінностей [11, с. 134].

З метою недопущення вивезення історичних та культурних цінностей за допомогою фальшивого “тимчасового ввезення” КЦ бажано запровадити загальнодержавний реєстр особливо цінних ІКЦ. Така робота проводиться, наприклад, у РФ [10, с. 206]. Інший необхідний захід – регулярне проведення повної інвентаризації українських музеїв.

Потребує вдосконалення робота митних і правоохоронних органів з попередження контрабанди ІКЦ. Згідно з чинним законодавством, Державна митна служба та Прикордонні війська здійснюють виявлення і припинення контрабанди історичних та культурних цінностей, СБУ розслідує такі злочини, МВС виявляє й розкриває розкрадання ІКЦ та вчинення злочину, передбаченого ст. 298 КК України (знищення, руйнування або пошкодження пам'яток – об'єктів культурної спадщини й самовільне проведення пошукових робіт на археологічній пам'ятці). Отже, на кожному етапі незаконного руху історичних та культурних цінностей, починаючи від їх викрадення або протиправних розкопок і закінчуючи незаконним вивезенням за кордон, з такими суспільно небезпечними явищами провадять боротьбу окремі правоохоронні органи. Таке становище, з одного боку, призводить до того, що в боротьбі з незаконним обігом культурних цінностей можуть бути задіяні ресурси багатьох відомств, а з іншого – утруднює обмін оперативної інформації й розпорошує сили. На нашу думку, доцільним є передача повноважень по розкриттю злочинів, пов’язаних з незаконним обігом ІКЦ, до компетенції одного правоохоронного органу, що забезпечить концентрацію зусиль і підвищить якість правоохоронної діяльності на цьому напрямку.

Інший напрямок удосконалення боротьби з контрабандою ІКЦ полягає в розробці нових засобів митного контролю. На сьогодні митники зазвичай визначають культурну цінність того чи іншого предмета “на око”, чим широко й користуються контрабандисти. Досить часто на експертизу в спеціальну комісію вони приносять копію, а через кордон везуть оригінал. На допомогу митникам у боротьбі з цією контрабандою експерти Академії митної служби України (м. Дніпропетровськ) розробили комп’ютерну систему розпізнавання культурних цінностей. Електронний мистецтвознавець за допомогою інфрачервоного сканування здатен виявити предмет, заборонений до вивезення, й відрізнити копію від оригіналу. Нова програма повинна допомогти митникам без мистецтвознавчої освіти не помилитися в кожному конкретному випадку, відразу відсіяти грубі підробки й розібрати "по кісточках" фальшивки. Дніпропетровські вчені хочуть застосувати нову методику при створенні всеукраїнського каталогу музейних і приватних колекцій. Коли він буде готовий, вивезти з України контрабандою історичні та культурні цінності буде значно складніше [7].

Важливим складником попередження незаконного вивезення ІКЦ є усунення такої небезпечної умови контрабанди ІКЦ як корупція в митних органах. Серед заходів протидії останній у митних органах – збалансована тарифна політика й посилення відомчого й позавідомчого контролю та прокурорського нагляду як більш ефективного порівняно з відомчим контролем у боротьбі зі службовими злочинами. Прокурорський контроль неодноразово виявляв велику кількість матеріалів відомчих ревізій і перевірок, які знаходили факти зловживань, але не мали відповідних правових наслідків [12, с. 114]. Окремим підрозділам митних органів (відділам по боротьбі з контрабандою та власної безпеки) необхідно надати статусу правоохоронних органів і право провадити оперативно-розшукову діяльність, що значно підвищить рівень боротьби з корупцією та контрабандою. Науковці і працівники митних органів одностайно погоджуються з цим, проте Верховна Рада України вилучила ці положення з проекту Митного кодексу України [3, с. 82]. Без здійснення оперативних заходів у багатьох випадках практично неможливо довести причетність посадової особи митного органу до виявленого правопорушення. Тому в таких випадках доводиться звільняти працівника за порушення виконавчої дисципліни.

Одним з ефективних механізмів протидії контрабанді історичних та культурних цінностей є організація міжнародного співробітництва з цього питання. На підставі двосторонніх і багатосторонніх угод з іноземними державами забезпечується направлення й опрацювання запитів про отримання відповідних правоохоронних відомостей, що сприяє проведенню розслідувань правопорушень митних правил, у яких безпосередніми їх об’єктами були предмети ІКЦ.

Система міжнародної співпраці в боротьбі з контрабандою ІКЦ також потребує вдосконалення. Що стосується співробітництва держав – країн СНД, потрібно внести пропозиції про підготовку проекту міжурядової угоди з питань збереження культурної спадщини і взаємного повернення художніх цінностей, протиправно переміщених і вилучених на їх території. Слід також розглянути питання про створення на підставі існуючих систем обліку викрадених цінностей єдиного банку даних і порядку систематичного обміну інформацією з заінтересованими відомствами про об'єкти й суб'єкти протиправної діяльності в межах СНД і за його рубежами. Варто підготувати пропозиції про розробку системи контролю за переміщенням культурних цінностей як усередині простору СНД, так і за його межами. Активізації потребує також співпраця з країнами Європейського Союзу, США та ін.

Усе викладене вище дозволяє зробити наступні висновки:

1) на сьогодні попередження контрабанди ІКЦ має суттєві недоліки й вимагає вдосконалення;

2) серед основних заходів попередження цього злочину можна назвати: а) упорядкування обігу зазначених предметів всередині країни й налагодження системи контролю за ним; б) припинення діяльності так званих чорних ринків антикваріату, у тому числі шляхом боротьби з розкраданнями ІКЦ і проведенням незаконних археологічних розкопок; в) покращання роботи митних і правоохоронних органів щодо попередження контрабанди ІКЦ; г) розробку нових засобів митного контролю; д) усунення корумпованості працівників митних органів; е) посилення міжнародного співробітництва з досліджуваних питань;

3) вимагає активізації також наукова діяльність стосовно пошуку шляхів подальшого вдосконалення системи заходів збереження культурного надбання й запобігання незаконному переміщенню ІКЦ через митний кордон України.

Що стосується перспектив подальших досліджень, відмітимо, що поряд з основними напрямками попередження контрабанди ІКЦ, визначеними у цій статті, мають бути розроблені також допоміжні й додаткові заходи.

Список літератури: 1. Архів місцевого суду Голосіївського району м. Києва за 2003 р. 2. Гавеля Р. «Антиквары» с большой дороги // Правда Украины. – 2004. – 23 сент. – С. 10-11. 3. Дорофеєва Л. Організація розслідування злочинів в митних органах // Вісн. прокуратури. – 2003. – № 11. – С. 80-83. 4. Індутний В.В. Пам’ятки культури як товар // Укр. культура. – 2002. – № 8. – С. 26, 27. 5. Криминогенная ситуация в России на рубеже ХХI века / Под общ. ред. А.И. Гурова. – М.: ВНИИ МВД РФ, 2000. – 96 с. 6. Кудржинская К. Возвращение из загранки // Киев. ведом. – 2002. – 30 янв. 7. Кудржинская К. Электронный искусствовед. Помогать таможенникам идентифицировать культурные ценности при вывозе их за границу сможет специальная компьютерная программа // Киев. ведом. – 2003. – 13 мар. 8. Марущак В.П. О состоянии преступности в отношении культурных и исторических ценностей на территории Российской Федерации // Сб. докл. и норм. прав. актов государств – участников СНГ по проблемам сохранения культурных ценностей. – М.: Минкультуры РФ, 2001. – С. 28-33. 9. Молчанов Ю.А. Проблема незаконної торгівлі культурними та історичними цінностями // Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення: Міжвідом. наук. зб. – К.: НДІ “Проблеми людини”, 1998. – Т. 10. – С. 452-455. 10. Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С. Овчаренко, В.Е. Эминова, Н.П. Яблокова. – М.: ИНФРА-М, 1996. – 400 с. 11. Пшеничний І.В. Організована транснаціональна злочинність і роль правоохоронних органів у протидії їй: Дис. … канд. юрид. наук.: 12.00.08. К., 2000. – 219 с. 12. Соколенко О.Л. Прокурорський нагляд за діяльністю митниць // Держава і право: Зб. наук. пр. – Вип.18. – К.: ІДП НАН України, 2002. – С. 109-114.

Надійшла до редакції 13.10.2005 р.

УДК 343.1 (477) І.Л. Зінченко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАВДАННЯ СУЧАСНОГО

КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ УКРАЇНИ

До ключових понять у кримінально-процесуальному праві належить поняття “завдання права“, яке було і залишається предметом пильної уваги як загальної теорії права, так і галузевих наукових дисциплін. Багато чого в постановці завдань у науці кримінального процесу вимагає розробки нових позицій. Перш за все необхідно визначитися, що взагалі розуміється під терміном “завдання“. У філософському тлумаченні – це такий суб’єктивний образ предмета діяльності, в ідеалізованій формі якого передбачається результат діяльності людини [9, с. 506]. Дуже часто в кримінально-процесуальній літературі безпідставно ототожнюють поняття “завдання“ й “мета“ кримінального процесу, хоча вони не означають одне й те ж явище. Мета – це уявна модель бажаного результату, те, до чого прагнуть суб’єкти процесу [8, с. 12]. У кримінальному процесі України термін “мета“ трактується як захист прав і законних інтересів громадян, юридичних осіб і держави від злочинних посягань, забезпечення законності та справедливості при здійсненні правосуддя. Але на шляху до досягнення цієї мети суб’єкти процесу мають вирішити низку конкретних завдань. Завдання – це те, що має бути зроблено на тому чи іншому етапі процесу для досягнення поставленої мети. Завдання кримінального процесу сформульовані в Кримінально-процесуальному кодексі України (ст. 2): а) охорона прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у кримінальній справі; б) швидке і повне розкриття злочинів; в) викриття винних та забезпечення правильного застосування закону, щоб кожен, хто вчинив злочин, був притягнений до відповідальності, а жоден невинний не був покараний.

Кожному типу кримінального процесу притаманні свої завдання. Щоб установити їх необхідно визначити типологію національного судочинств Терміни “тип” і “типологія“ в сучасній науці тісно пов’язані. Типологія – це метод наукового пізнання, в основу якого покладено поділ систем об’єктів та їх наступне угруповання за допомогою загальної, ідеалізованої моделі або типу. Вона є одним з найважливіших засобів пізнання об’єкта [6, с. 16].

У теорії судочинства в якості типів кримінального судочинства вирізняють поняття змагального та розшукового процесів. Але жодна реальна кримінально-процесуальна система не має змагальних або розшукових процедур в їх абсолютно чистому вигляді [7, с. 54]. Змагальний процес характеризується а) наявністю двох протилежних сторін – обвинувачення й захисту; б) їх процесуальною рівністю; в) наявністю суду, незалежного від сторін, оскільки справедливе змагання неможливе без нейтрального арбітра.

Розшуковий процес становить собою порядок судочинства, коли функції кримінального переслідування, захисту і прийняття рішень у справі зливаються в діяльності одного державного органу, який сам порушує кримінальну справу, здійснює розслідування обставин справи, збирає докази і приймає рішення у справі. [4, с. 24]

Дуже часто в юридичній літературі підставою для класифікації типів процесів зазначається співвідношення інтересів особистості й держави. Підстава такої класифікації розглядається в історичному контексті розвитку суспільства. Вирізняють такі періоди, як а) перевага особистого інтересу над публічним (приватно-позовний тип змагального процесу), б) перевага інтересів держави над особистими (розшуковий тип кримінального процесу) й в) оптимальне співвідношення інтересів особи й держави (змагальний тип процесу). На даному етапі розвитку суспільства виділяють англо-американську й романо-германську правові системи у якості типології кримінального процесу. До країн континентального права відносяться: Росія, Німеччина, Франція, Україна та інші; а до країн загального права – Англія, США, Канада, Австралія та ін.

У кримінально-процесуальній літературі здійснюється класифікація типів кримінального судочинства залежно від завдань кримінально-процесуальної діяльності [5, с. 9 ]. Ця класифікація повніше відбивала б сутність класифікаційних груп процесів, якби підставою для класифікації поряд із завданнями кримінального процесу встановлювався порядок формування й вирішення обвинувачення.

Для континентального права притаманна функція державного обвинувачення, завданням якої є захист усього права. Завданням кримінального процесу, наприклад, для дореволюційної Росії було встановлення наявності та обсягу права держави на покарання. Як вбачається, слушною є точка зору М.М. Полянського згідно з якою випадки, коли історичні умови, при яких у діяльності суду на перший план ставиться завдання прийняти обвинувальний вирок і застосувати покарання, слід вважати недопустимими, оскільки в такому разі ми маємо справу з порушенням самої ідеї правосуддя [3, с. 27]. Уся кримінально-процесуальна діяльність у континентальному кримінальному процесі розглядається як діяльність держави. Надається другорядна роль інтересам потерпілого, вважається, що встановити правопорядок і справедливість у державному розумінні – основне завдання правосуддя [5, с. 15]. Але, починаючи зі справ приватного обвинувачення, відбувається розширення прав потерпілого і вводиться можливість процедури примирення.

На сьогодні завданням кримінального судочинства континентальної системи права є встановлення об’єктивної істини, що тлумачиться як адекватне відбиття об’єкта у свідомості суб’єкта, яке відтворює його таким, яким він існує незалежно від свідомості суб’єкта пізнання [1, с. 226]. У кримінальному процесі під об’єктивною істиною розуміється встановлення повної і точної відповідності об’єктивній дійсності висновків слідства й суду, що стосується справи, яка вирішується, а також винності або невинності осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності [7, с. 76]. Натомість для країн загального права завданням судочинства є усунення конфлікту між членами суспільства, що виник в результаті злочину.

Ще одним критерієм для поділу правових систем на англо-американську та романо-германську є вид обвинувачення. Здійснюючи класифікацію континентальної й загальної систем права, О.Б. Семухіна розглядає їх як обвинувальний і позовний типи процесу [5, с. 20]. Наводиться обґрунтування переваг моделі державного обвинувачення в континентальній системі перед народним і приватним його видами, прийнятих загальним правом. Державне обвинувачення діє ефективніше в напрямку встановлення об’єктивної істини. Необхідно зазначити, що в континентальному кримінальному процесі існує обвинувачення приватне. Така конструкція дозволяє частково враховувати приватноправові інтереси потерпілих у справах, у яких не були яскраво виражені публічні інтереси. О.Б.Семухіна вказує на те, що на відміну від континентального типу процесу країн загальної системи права, які відносять завдання з урегулювання конфлікту на перше місце, головним видом обвинувачення вважають народне, або громадське, а державне розглядається ними лише як субсидіарне [5, с. 26].

Наступною підставою для класифікації є сутність обвинувачення. Із розвитком науки континентального кримінального процесу “кримінальний позов“ як правова категорія було поступово замінено поняттям “обвинувачення“. Як уже зазначалося, для романо-германського типу судочинства завданням кримінального процесу є встановленням об’єктивної істини, що можливо лише при дотриманні такого нормативно-правового принципу регулювання, як імперативність, який не співвідноситься з позовною сутністю народного, або громадського обвинувачення. Як бачимо, поряд із завданнями процесуальної діяльності континентальний процес характеризується таким співвідношенням видів обвинувачення, де державне обвинувачення посідає головне місце. Він не містить у собі позовної сутності, оскільки визначає обвинувачення як особливу діяльність державних органів [10, с. 60].

Кримінальний позов в англо-американському судочинстві має більш логічне обґрунтування. Суспільство, наділене правом здійснювати обвинувачення, дає доручення виборному органу держави про надання йому юридичних послуг представництва в суді. Позов забезпечує диспозитивність та ініціативність у кримінальному процесі, що ще раз доводить, що в системі загального права перевага надається інтересам особистості, а завданням кримінального процесу є усунення соціального конфлікту.

Таким чином, слід визнати: хоча континентальний тип процесу не виключає повністю позов як конструкцію обвинувачення, його введення не є необхідним і єдино можливим варіантом здійснення обвинувачення. У той же час модель переваги усунення конфлікту в суспільстві над державними інтересами повною мірою співвідноситься лише з позовною сутністю обвинувачення в англосаксонському типові права.

Останньою підставою розмежування типів процесу є спосіб досягнення завдань кримінально-процесуальної діяльності. Суттєва відмінність між континентальною й загальною системами права полягає в тому впливі, який здійснюють сторони на кримінальне судочинство [5, с. 42]. У теорії континентального кримінального процесу судовий розгляд не обмежується вимогами кримінального позову. Для романо-германської системи права властиво те, що лише в передбачених законом випадках можливе закриття кримінальної справи у зв’язку з примиренням обвинуваченого (підсудного) з потерпілим. У системі загального права при розгляді кримінальної справи суд не виходить за межі позову. Передбачається обов’язкове закриття кримінальної справи у випадку усунення конфлікту між підозрюваним (обвинуваченим) і потерпілим.

Для визначення завдань національного кримінального процесу необхідно встановити тип кримінального судочинства в Україні. За способом досягнення завдань процесу, з одного боку, його можна віднести до змагального. Змагальність, за ст. 16¹ КПК України передбачає, що “при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу“. Державне обвинувачення в суді, згідно зі ст.121 КУ, а також Законом України “Про прокуратуру“ здійснює прокурор; у випадках, передбачених законом – потерпілий або його представник; захист підсудного – сам підсудний, його захисник або законний представник. Функція розгляду справи покладається на об’єктивний і неупереджений суд (ст. 15 КПК України). З іншого боку, державне обвинувачення в кримінальному процесі України посідає першочергове місце, а виконання його функції покладається державою на органи прокуратури, що дає підстави характеризувати кримінальний процес України як обвинувальний? Але в кримінальному процесі України існує також обвинувачення приватне (ст. 27 КПК України передбачає випадки притягнення до кримінальної відповідальності не інакше, як за скаргою потерпілого). Для кримінального судочинства України властиво те, що він не містить в собі позовної сутності, оскільки визначає обвинувачення як особливу діяльність державних органів. Проте відповідно до ст. 267 ч. 2 КПК України: “У разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення.“

Кримінальний процес України передбачає процедуру примирення в кримінальній справі. Стаття 8 КПК України зазначає можливість звільнення обвинуваченого (підсудного) від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим.

Якщо ми відносимо український кримінальний процес до континентального типу кримінального судочинства, де державне обвинувачення займає головне місце, то основним методом нормативно-правового регулювання повинен бути імперативний, тобто метод влади – підкорення Він полягає в тому, що правовідносини між особами, які беруть участь у кримінальній справі виникають лише у випадках, передбачених законом. Однак у ст. 16¹ ч. 5 КПК передбачається, що кримінальний процес України здійснюється згідно з принципом диспозитивності, за яким сторони наділяються правом вільно вступати між собою у правовідносини. Тому, на нашу думку, доречно було б зазначити, що український кримінальний процес втілює в собі елементи континентального і загального типів процесу, тобто є змішаним. З урахуванням цього доречно було б провести диференціацію провадження в певних категоріях кримінальних справ, що забезпечувало б гармонізацію цієї процедури провадження відповідно до поставлених завдань і до методів кримінального процесу. Щодо справ, у яких не були яскраво виражені публічні інтереси, завданням кримінального процесу першочергово є усунення соціального конфлікту. А в справах, у яких в результаті вчинення злочину були порушені публічні інтереси, основним завданням є встановлення об’єктивної істини.

Не можна з’ясовувати істину за рахунок безпідставного обмеження прав особи, але не можна й нехтувати встановленням істини, надмірно захищаючи інтереси тих чи інших учасників процесу. Баланс цих двох цінностей встановлюється саме законом. Усі примусові заходи в кримінальному процесі спрямовані на встановлення істини. Але при цьому закон надає певні гарантії, які забезпечують захист прав особи [2, с. 7].

Вважаємо за доцільне ст. 2 проекту КПК України викласти в наступній редакції: “Завданнями кримінального законодавства є: а) визначення порядку провадження у кримінальних справах, викриття осіб, винних у вчиненні злочинів, притягнення до відповідальності та справедливе їх покарання; б) захист особи від безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності; в) охорона прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб які беруть участь у кримінальному судочинстві; г) усунення соціальних негараздів, що виникли в результаті вчинення злочину”.

Порушене в статті питання є достатньо ємким, тому розглядати його в повному обсязі на сторінках статті досить проблематично. Детальніше воно розглядатиметься у майбутніх публікаціях авторки.

Список літератури: 1. Данільян О.Г., Тараненко В.М. Основи філософії: Навч. посіб. - Х.: Право, 2003. - 352 с. 2. Лупинская П.А. Уголовный процесс: Підручник. – М.: Юристъ, 1995. - 391 с. 3. Полянский Н.Н. Очерки общей теории уголовного процесса. – М.: Право и жизнь, 1927. - 172 с. 4. Петрухин И.А. Уголовный процесс. – М.: Проспект, 2001. - 520 с. 5. Семухина О.Б. Типология уголовного процесса англо-американской и романо-германской правовых систем. – Томск: Изд-во НТЛ, 2002. - 94 с. 6. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. – С.-Пб.: Наука, 2000. - 221 с. 7. Строгович М.С. Курс уголовного процесса. - М.: Проспект, 1958. - 548 с. 8. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України: Підручник. - К.: Вид-во А.С.К., 2003. - 1120 с. 9. Философский энциклопедический словарь / Под ред А.М. Прохорова. – М.: Инфра-М, 1998. - 576 с. 10. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2-х т. – Т.1. – С.-Пб.: Альфа, 1996. – 551 с.

Надійшла до редакції 10.10.2005 р.

УДК 343.985 Д.Н. Пискун, соискатель

учен. степени канд. юрид. наук

при кафедре криминалистики

Национальной юридической академии Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПОДГОТОВКА К ПРОВЕДЕНИЮ ОЧНОЙ СТАВКИ

Очная ставка является одним из следственных действий, способствующих установлению истины в уголовном судопроизводстве. В настоящее время в отличие от прошлых концепций, относящих очную ставку к разновидности допроса, в новых теоретических исследованиях она приобрела самостоятельность, определяемую ее процессуальной природой и задачами.

В отличие от допроса, целью которого является получение показаний о сведениях, имеющих отношение к расследуемому преступлению, очная ставка преследует цель устранения существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, имеющих важное значение в комплексе доказательственной информации.

Противоречия в ранее данных показаниях свидетелей, обвиняемых, подозреваемых и потерпевших могут иметь различный характер, однако существенными из них являются те, которые относятся к предмету доказывания по уголовному делу, выяснение которого обязательно при расследовании преступлений. В этой связи такими противоречиями могут быть сведения о (а) событии преступления, (б) лицах, его совершивших, (в) способах совершения, (г) способах сокрытия, (д) личности потерпевшего, (е) причиненном ущербе, (и) способах его возмещения, (з) причинах и условиях, способствовавших совершению преступного деяния.

К выяснению события преступления относятся также время и место (места) его совершения, а при преступлениях, совершаемых организованными преступными группами, устанавливаются состав группы, ее организационная структура, заказчики и т.п.

Таким образом существенными противоречиями являются такие, которые влияют на ход расследования преступного деяния, установление виновности или невиновности лица.

В криминалистической и психологической литературе цели очной ставки определяются по-разному. Основанием этого является различный подход к пониманию целей и объема сведений, которые можно получить при проведении очной ставки. Так, А.М. Бандурка, С.П. Бочарова и Е.П. Землянская отмечают, что основной целью очной ставки является “...изобличение лица противодействующего следствию, дающего ложные показания” [1, с. 318], В.В. Степанов, рассматривая процессуальные, организационные и тактические аспекты очной ставки, дифференцирует ее цель на основную и дополнительную. К первой он относит устранение существенных противоречий и как следствие – проверку достоверности показаний одного или обоих участников преступления. К дополнительной цели – “...получение информации о новых обстоятельствах, ранее неизвестных следствию, а также решение иных задач, например, изучение личности допрашиваемых” [4, с. 40].

В более широком плане рассматривает вопрос о сущности очной ставки В.Ю. Шепитько. Главными характеристиками очной ставки, подчеркивает он, являются единство (а) предмета (оба лица допрашиваются по одним и тем же обстоятельствам), (б) объекта (очная ставка представляет собой процесс непрерывного сравнения показаний двух одновременно (попеременно) допрашиваемых лиц, (в) времени (допрос двух лиц осуществляется в присутствии обоих в течение этого следственного действия, (г) места (оба лица допрашиваются в одном и том же месте), (д) документирования (процедура очной ставки фиксируется в едином протоколе следственного действия), (е) допрашиваемые лица должны быть поставлены в равные условия восприятия вопросов следователя и показаний друг друга) [5, с. 197]. В этой характеристике достаточно четко определены основные параметры очной ставки.

Изучение ряда протоколов очных ставок по материалам уголовных дел приводит к выводу, что цели очной ставки не всегда достигаются, что объясняется рядом причин. Главные состоят в том, что к очной ставке плохо готовятся перед ее проведением, что ошибочно оценивается достоверность информации, которой располагает следователь. Это может быть вызвано ограниченностью сведений, вследствие чего оценка объективности либо необъективности показаний бывает неверной. Широко распространен также и результат, заключающийся в сохранении участниками очной ставки прежних показаний, что свидетельствует о недостаточности планирования тактики очной ставки.

Уголовно-процессуальный закон не обязывает следователя при обнаружении существенных противоречий проводить очную ставку, а лишь предоставляет ему такое право. Таким образом, реализация этой возможности полностью зависит от усмотрения следователя, в связи с чем огромное значение при принятии соответствующего решения имеет подготовка к очной ставке (изучение материалов дела и данных о лицах, сводимых на очную ставку).

Не следует проводить очной ставки в случае, когда противоречия в показаниях вполне объясняются различием условий наблюдения свидетелями события, о котором они дают показания, когда противоречия могут быть устранены иным способом, например, повторным допросом с предъявлением доказательств, осмотром места происшествия либо воспроизведением обстановки и обстоятельств события с участием этого лица.

Необходимость подготовки к очной ставке обусловливается прежде всего спорным характером разрешаемых вопросов и в ряде случаев конфликтной обстановкой этого следственного действия. Поэтому, обнаружив в показаниях противоречия, следователь при изучении материалов уголовного дела должен обратить внимание и дать оценку характеру противоречий, определить момент проведения очной ставки, изучить личность участников очной ставки и выяснить характер их взаимоотношений.

Кроме того, следователь при решении вопроса о целесообразности проведения очной ставки с учетом материалов дела, характеристики личности допрашиваемых лиц также должен проанализировать ситуацию и ответить на вопрос, не может ли очная ставка быть использована лицом, дающим ложные показания, для оказания воздействия на добросовестного участника с целью изменения последним своих показаний.

При этом анализ и оценка обстоятельств, имеющих значение для принятия решения о целесообразности проведения очной ставки, могут и должны обосновываться как с учетом материалов дела и имеющихся данных о характеристике лиц, сводимых на очную ставку, так и иной информации, главным образом оперативного характера. Изучение данных о таких лицах, их характера, темперамента, связей и интересов позволяет следователю составить достаточно полное о них представление и не только решить вопрос о целесообразности проведения очной ставки, но и наметить наиболее правильную тактику последнего.

При подготовке к очной ставке важно оценивать степень тактического риска – возможной утраты положительного результата. Поэтому в процесс подготовки необходимым элементом входит прогнозирование ситуации или ее вариантов при производстве этого следственного действия. Прогноз, как и определение тактического риска, обусловлен анализом ранее полученных показаний и другой имеющейся информации.

Психологический портрет участников очной ставки можно оценить с учетом их отношения к цели следственного действия и всего расследования. Те из них, характеристики которых способствуют установлению истины по спорным обстоятельствам, расцениваются как положительные (добросовестные). Иная же группа, препятствующая разрешению существенных противоречий, является отрицательной (недобросовестной).

На ход и результаты очной ставки большое влияние оказывают личные взаимоотношения сводимых лиц, которые влекут опасность отказа одного из участников этого следственного действия от прежних показаний в пользу другого. Поэтому следователю это важно учитывать при проведении очных ставок с участием родственников, близких людей, сотрудников при наличии служебного подчинения, материальной или иной зависимости.

В случае принятия решения о проведении очной ставки с учетом изучения материалов дела, характеристики лиц и их отношений, следователю необходимо разработать план действия. В юридической литературе среди наиболее важных составляющих при подготовке очной ставки и ее планировании отмечаются следующее: а) время и место проведения очной ставки; б) ее предмет разработка вопросов к участникам этого следственного действия и определение их последовательности; в) установление очередности допроса участников; г) подготовка доказательств. При этом следователь должен четко знать для себя (возможно, даже отметить это и в письменном плане) подлежащие рассмотрению на очной ставке спорные обстоятельства и основные положения показаний участников, т.е. сущность противоречий. К указанному перечню добавляют также (а) психологическую подготовку следователя и допрашиваемых к очной ставке, (б) внезапность ее проведения, а также (в) принятие мер к вызову лиц на очную ставку, так как способ вызова имеет значение и избирается следователем с учетом данных, имеющихся в деле.

При расследовании преступлений, особенно наиболее актуальных и имеющих широкий общественный резонанс, подготовке к очной ставке, например, добросовестного допрашиваемого с точки зрения его психологического состояния необходимо уделять особое внимание. Подготовительные с этой целью мероприятия могут включать в себя (а) проведение беседы, (б) разъяснение значения сведений, составляющих предмет очной ставки и возможных последствий в случае утраты важных доказательств, (в) информирование о характеристике участников, сводимых на очную ставку, о результатах их преступных деяний, (г) демонстрация имеющихся в деле фототаблиц по делам, к примеру, о преступлениях против личности и др.

Одним из основных пунктов плана проведения очной ставки является подготовка имеющихся в деле доказательств для дальнейшего их использования.

При интервьюировании следователей было высказано мнение о предпочтении предъявления доказательств исключительно в ходе допроса, чтобы не осложнять производство этого важного следственного действия. Действительно, на очной ставке в качестве доказательства планируется использование самих показаний добросовестного допрашиваемого, которые являются опровергающим аргументом показаний свидетеля, потерпевшего и др. Эффект участия в следственном действии добросовестного лица рассматривается как положительный дополнительный психологический фактор.

В то же время важно заметить, что в ряде случаев предоставление следователем имеющихся в деле доказательств в ходе очной ставки приводит к положительному результату. Подобное использование доказательств эффективно, как правило, в случае его предъявления с учетом фактора внезапности. Недобросовестные участники до момента предъявления доказательств по возможности не должны знать об их наличии в распоряжении следователя, в связи с чем не рекомендуется проявлять поспешность в их предъявлении до проведения очной ставки.

По мнению А.Б. Соловьева, “наибольший эффект при предъявлении доказательств на очной ставке достигается в тех случаях, когда предъявляются не отдельные разрозненные доказательства, а их совокупность и когда по каждому спорному обстоятельству показания правдивого участника подкрепляются предъявляемыми в ходе следственного действия доказательствами” [3, с. 59].

В отличие от допроса, на котором могут быть избраны различный порядок и объем использования доказательств, в ходе проведения очной ставки для разоблачения ложных показаний эти доказательства обычно предъявляются строго в зависимости от их значения и только по сути наличия существенных противоречий, т.е. предмета очной ставки.

Как уже было отмечено, цели очной ставки не всегда достигаются и оценку ее результатов возможно разделить на положительные и отрицательные. К общим положительным результатам проведения очной ставки необходимо отнести (а) устранение существенных противоречий, (б) получение доказательств по делу, (в) установление истины. В этом плане следует обратить внимание на мнение Н.В. Бахарева, который изложил “возможности” очной ставки с точки зрения положительной оценки ее результатов. Среди них были названы:

“1) преодоление добросовестного заблуждения допрашиваемого;

2) разоблачение лжи одного из допрашиваемых;

3) укрепление волевых качеств, позиции обвиняемого, давшего правдивые показания;

4) разоблачение ложного алиби;

5) разоблачение самооговора или оговора одного допрашиваемого другим;

6) проверка собранных по делу доказательств;

7) очные ставки с успехом организуются с целью проверки правдивости показаний допрошенных по делу лиц;

8) разоблачение инсценировок преступлений;

9) получение новых доказательств;

10) выяснение причин происхождения существенных противоречий;

11) изучение личности допрашиваемых;

12) проверка и оценка следственных версий” [2, с. 14-20].

К отрицательным результатам проведения очной ставки следует отнести (а) неустранение существенных противоречий в показаниях, (б) невозможность установления истины по делу с помощью этого следственного действия, (в) изменение своих первичных показаний добросовестными участниками, (г) утрата доказательств.

Следует отметить, что при проведении очной ставки главными ориентирами для устранения противоречий являются предмет доказывания и его элементы, так как противоречия относительно этих данных являются наиболее существенными и их устранение входит в задачу расследования. Но это уже вопросы дальнейших изысканий автора этой статьи, результаты которых будут исследованы в других публикациях.

Список литературы: 1. Бандурка А.М., Бочарова С.П., Землянская Е.П. Юридическая психология. – Х.: Изд-во Нац. ун-та внутр. дел, 2002. 2. Бахарев Н.В. Очная ставка. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1982. – 184 с. 3. Соловьев А.Б. Очная ставка на предварительном следствии // Библиотека следователя. – М., 1970. 4. Степанов В.В. Очная ставка: процессуальные проблемы, организационные и тактические аспекты // Вестн. криминалистики. 2003. – Вып. № 4. 5. Шепитько В.Ю. Криминалистика: Курс лекций. – Х.: Одиссей, 2003. – 352 с.

Надійшла до редакції 05.10.2005 р.

УДК 343. 98 А.Д. Марушев, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ ВИКОРИСТАННЯ ЗНАНЬ

СПЕЦІАЛІСТА-БУХГАЛТЕРА У СЛІДЧОМУ ОГЛЯДІ

Використання слідчим знань спеціаліста-бухгалтера стосується загальної криміналістичної теорії взаємодії слідчого з іншими учасниками кримінального процесу при розслідуванні економічних злочинів. До однієї з проблем такої взаємодії й належить застосування слідчим знань спеціаліста-бухгалтера в перебігу проведення окремих слідчих дій. Аналіз слідчої практики показує, що при цьому слідчі особисто залучають спеціалістів різного профілю до участі в оглядах документів, комп'ютерної техніки, обшуках та виїмках предметів і документів, особливо бухгалтерського й облікового характеру. Наприклад, при дослідженні злочинів у сфері банківського кредитування до участі в розслідуванні залучалися експерти-криміналісти (83%), ревізори (75%), бухгалтери (57%), спеціалісти з банківської справи (39%), спеціалісти з комп’ютерних технологій (16%), спеціалісти-економісти (3%) та інші [14, с. 122]. Як бачимо, значне місце серед перелічених категорій спеціалістів посідають бухгалтери і ревізори.

Загальні питання участі спеціалістів при розслідувані злочинів вивчалися такими вченими-криміналістами, як Р.С. Бєлкін, Б.Є. Богданов, О.Н. Колісниченко, В.О. Коновалова, Г.А. Матусовський, В.Г. Танасевич, Л.О. Сергеев, В.Ю. Шепітько та ін. Детальніше проблеми використання слідчим знань спеціаліста-бухгалтера розглядали В.З. Багинский, В.В. Білоус, О.П. Бущан, А.Ф. Волобуєв, В.В. Лисенко, В.Н. Махов, С.С. Чернявський в окремих дисертаційних і монографічних дослідженнях, присвячених розслідуванню злочинів у відповідних галузях господарської діяльності, однак чітких рекомендацій щодо участі спеціаліста-бухгалтера в окремих слідчих діях, особливо в слідчому огляді, так і не було розроблено.

Зазначимо, що дана проблема вивчається не тільки криміналістикою, а й такою прикладною дисципліною, як судова бухгалтерія, де питання використання спеціальних бухгалтерських знань у слідчих діях розглядаються або в особливій її частині [5, с. 3], або в окремих розділах [2, с. 8]. Так, Г.А. Атанесян і С.П. Голубятников вважають, що “судова бухгалтерія – методологічна основа використання економічних методів, спеціальних бухгалтерських та економічних знань у праві” [1, с. 5].

Не існує потреби у формулюванні поняття “спеціаліст”, бо більшість учених у загальному вигляді визначають, що “ним у кримінальному процесі визнається будь-яка незаінтересована в перебігу справи особа, яка володіє необхідними спеціальними пізнаннями в науці, техніці, мистецтві й ремеслі або вміннями й навичками в певній галузі діяльності і яка залучається до участі у проведенні слідчої дії, згідно зі ст.128¹ КПК України для всілякого сприяння у збиранні й дослідженні доказів” [13, с. 10]. Виходячи з цього, можемо констатувати, що спеціаліст-бухгалтер – це незаінтересована в розслідувані особа, яка володіє необхідними професійними знаннями в галузі економіки, фінансів і бухгалтерського обліку і яка залучається до участі у проведенні слідчих і судових дій як консультант або технічний помічник органів дізнання, слідства й суду для всебічного сприяння у виявленні, збиранні й дослідженні доказів.

Більшість науковців-криміналістів зазначають, що участь спеціаліста-бухгалтера необхідна й при огляді документів (особливо бухгалтерських), проведення виїмки документів та обшуків як у службових приміщеннях так і у власних помешканнях [9, с. 53]. Ми згодні з О.П. Бущаном, що “участь спеціаліста-бухгалтера, товарознавця, економіста під час виїмки, обшуку, огляду обов’язкова як гарантія того, що будуть вилучені всі необхідні документи, що стосуються кримінальної справи, а також забезпечені умови збереження речових доказів” [3, с. 196]. Залучення цього спеціаліста – одна лиш із форм використання спеціальних знань слідчим під час проведення слідчої дії для всебічного сприяння у виявленні, збиранні, закріпленні, вилученні й дослідженні доказів. Допомога спеціаліста потрібна для дослідження слідів та ознак, доступних спостереженню. Він діє під безпосереднім керівництвом слідчого, результат діяльності спеціаліста-бухгалтера не є самостійним джерелом доказів, а фіксується у процесуальному акті, складеному слідчим або приєднаному ним до справи [14, с. 122]. Вважаємо справедливою думку правознавців, що “спеціаліст зовсім не виконує замість слідчого всі операції по виявленню й вилученню доказів. Така підміна неприпустима. Слідчий є відповідальною особою на будь-якій стадії слідства, незалежно від долі участі спеціаліста” [12, с. 13].

Основна мета залучення спеціаліста-бухгалтера до участі у слідчої дії, (а саме – слідчого огляду) – це розширення практичних можливостей слідчого у виявленні, збиранні, закріпленні, вилученні й попередньому дослідженні бухгалтерських та облікових документів і вилучення ознак доказової й пошукової інформації, зазначеної у них.

Слідчий огляд – процесуальна дія, під час якої слідчий за участю вказаних у законі осіб, безпосередньо сприймає, досліджує, оцінює й фіксує стан, властивості й ознаки матеріальних об’єктів з метою з’ясування фактичних даних, що мають значення для встановлення істини по справі [11, с. 88]. Як зазначає Г.А. Матусовський, при дослідженні концептуальних питань методики розслідування економічних злочинів, “велике значення в системі розглянутих слідчих дій має огляд, зокрема, такі його види, як огляд місця події, місцевості, приміщень, предметів і документів” [10, с. 234].

На наш погляд, залучення слідчим спеціаліста-бухгалтера необхідно при проведені таких видів оглядів, як-то огляд місця події, приміщень, документів, транспортних засобів. Як свідчить слідча практика, у справах про економічні злочини матеріальні сліди переважно несуть на собі документи. Пошук та огляд саме їх важливий не менше, ніж огляд місця події у справах про загальнокримінальні злочини, оскільки ця дія дозволяє правильно організувати й спланувати подальше розслідування. Вивчення й узагальнення кримінальних справ показує, що доказову базу розслідування економічних злочинів становлять різні за своєю природою документи: бухгалтерські, виробничі, банківські, нормативні, договірні, реєстраційні тощо. Їх питома вага у структурі всіх доказів дуже велика, а саме виявлення цих необхідних документів можливе при проведені перелічених видів огляду.

За своїм характером допомога спеціаліста-бухгалтера, який залучається до огляду, може бути:

– криміналістичною (виявлення кола бухгалтерських документів з

ознаками матеріальної й інтелектуальної підробки та їх фіксація у протоколі огляду);

– консультативною (надання роз'яснень, порад, довідкової інформації

стосовно специфіки організації фінансово-господарської діяльності й документообороту на підприємстві);

– методичною (навчання засобам і методам одержання значущої

інформації шляхом попереднього дослідження виявлених бухгалтерських документів);

– технічною (безпосередня організація і проведення різноманітних заходів по виявленню місць збереження (находження) необхідних, а також умов збереження вже вилучених документів).

Участь спеціаліста-бухгалтера в огляді місця події найчастіше має важливе значення для перевірки версії про можливість інсценування крадіжки матеріальних цінностей і грошових коштів або інсценування підпалів. Не викликає сумніву позиція правників щодо участі його в огляді місця події фахівця-криміналіста як консультанта [11, с. 94]. Але, з нашої точки зору, якщо мається інформація про крадіжку матеріальних цінностей (наприклад, на складі або в касі підприємства), необхідна участь не тільки фахівця-криміналіста, а також і спеціаліста-бухгалтера. Своєчасне використання слідчим знань спеціаліста-криміналіста і спеціаліста-бухгалтера в сукупності допоможе виявити документи з ознаками матеріальної й інтелектуальної підробки, які можуть вказувати на ознаки інсценування крадіжки. У такому випадку огляд документів на місці події слідчим за участю спеціаліста-бухгалтера дозволяє одержати своєчасну інформацію про дійсну кількість викрадених матеріальних цінностей або коштів. Цей спеціаліст допоможе слідчому відібрати необхідні документи (прибутково-видаткові накладні, звіт про рух товарів, акти інвентаризації та списання матеріальних цінностей), у яких відображена інформація надходження й відпуск товарів, і порівняти їх дані із заявами “потерпілих” про кількість викрадених товарів. За його участю слідчий установить дійсне становище справ на підприємстві або в установі, стан обліку та звітності, а також одержить відомості по отриманню й відпуску матеріальних цінностей, наявність “гарячих” боргових зобов'язань, що необхідно для успішного розслідування справи. Як правильно зазначає В. Ю. Шепитько, що уміле застосування системи тактичних прийомів при фальшивому відбитті події злочину, повинно бути спрямовано на виявлення негативних обставин, що несуть у собі інформацію не про істинну подію, а про дані, які порушують природне співвідношення причини і слідства, тобто про інсценування [15, с. 167]. Саме спеціаліст-бухгалтер допоможе слідчому зіставити інформацію місця події з довідковими даними бухгалтерських документів.

Використання знань спеціаліста-бухгалтера необхідно й під час проведення огляду приміщень, особливо таких, як: а) бухгалтерія як окремий структурний підрозділ підприємства, у складі якого знаходиться розрахунковий, матеріальний, виробниче-калькуляційний, загальний відділи й каса підприємства; б) складські приміщення; в) виробничі підрозділи; г) кабінети посадових осіб. Зазначимо, що бухгалтерія підприємства з усіма відділами може знаходитися в одному приміщенні (крім каси) або кожен відділ може бути розміщений окремо. Потрібно провадити огляд кожного відділу, оскільки:

– у розрахунковому відділі, на підставі первинних документів виконуються всі розрахунки по заробітній платі, здійснюється контроль за використанням фонду оплати праці й фонду споживання, ведеться облік розрахунків по відрахуваннях на соціальне страхування й забезпечення, у пенсійний фонд, фонд зайнятості;

– у матеріальному, ведеться облік надходжень матеріальних цінностей, розрахунків з постачальниками матеріалів, надходження й витрати матеріалів по місцях їхнього зберігання й використання тощо, основних засобів, малоцінних й швидкозношуваних предметів і готової продукції;

– у виробничо-калькуляційному – облік витрат на всі види виробництв, калькулюється фактична собівартість продукції, що виготовляється, а також визначаються витрати на незавершене виробництво;

– у загальному – облік інших операцій, ведеться Головна книга й складається бухгалтерська звітність.

Огляд перелічених відділів бухгалтерії слідчим за участю спеціаліста-бухгалтера дозволяє своєчасно виявити й вилучити всі потрібні документи, що відбивають ланцюжок документального підтвердження господарських операцій – від отримання матеріалів до продажу вже виробленої з них продукції з урахуванням її собівартості. Спеціаліст-бухгалтер допоможе слідчому зібрати всі необхідні облікові документи для подальшого їх використання ревізором або експертом-бухгалтером у межах свого дослідження.

Обов’язковому огляду підлягає каса підприємства. У структуру бухгалтерії входить касир, який відповідно до посадових обов'язків (а) здійснює операції по прийому, обліку, видачі й зберіганню коштів і цінних паперів з обов'язковим дотриманням правил, що забезпечують їхню збереженість, (б) одержує по оформленим відповідно до встановленого порядку документам, кошти й цінні папери в установах банку для виплати робітникам і службовцям заробітної плати, премій, оплати відрядних та інших витрат, (в) веде на підставі прибуткових і видаткових документів касову книгу, (г) звіряє фактичну наявність грошових сум і цінних паперів з книжковим залишком, (д) складає касову звітність [6, с. 25]. Допомога спеціаліста-бухгалтера полягає у виявленні касових документів, що вказують на часткове або повне неоприбуткування грошових коштів по касі підприємства, привласнення депонованих сум або привласнення грошових коштів шляхом внесення недостовірної інформації в розрахунково-платіжні відомості для виплати заробітної плати (механізм такого розкрадання полягає в механічному завишенні в останній колонці розрахунково-платіжної відомості “До видачі на руки” загальної суми грошей) [8, с. 97]). Спеціаліст-бухгалтер також допоможе вибірково перевірити, чи не записані в розрахунково-платіжні відомості підставні особи або особи які були звільнені.

Незважаючи на те, що складське господарство підприємства не входить до структури бухгалтерії, воно підкорюється відділу постачання або відділу збуту. Завідувач складом працює в тісному контакті з бухгалтерією й зобов'язаний виконувати всі її вимоги, що стосуються ведіння обліку складських операцій, дотримання правил оформлення й здачі прибутково-видаткових документів, складання встановленої звітності [7, с. 35]. Допомога спеціаліста-бухгалтера в огляді складських приміщень полягає у виявленні документів, що характеризують нестачу або надлишки товарно-матеріальних цінностей. До такої документації належать: а) безтоварні видаткові або прибуткові накладні; б) акти списання нестачі матеріальних цінностей, що утворилися за рахунок природного убутку; в) акти на списання, які виникли в результаті лому, бою або псування матеріальних цінностей; г) акти проведених інвентаризацій, товарні звіти й товарна книга; д) звіт про рух тари; е) фальсифіковані прибуткові й видаткові накладні тощо.

Основна мета огляду кабінетів керівників підприємства – пошук документів, які характеризують придбання сировини за готівкові (особисті) кошти, виготовлення та продаж неврахованої продукції й розподіл отриманого прибутку між співучасниками, а також заготовлених бланків чи підписаних договорів на відпуск товарів. Зазначений спеціаліст-бухгалтер зможе допомогти виявити “записи чорнового обліку, записки, листи та інші особисті нотатки, у яких знайшли відбиття відомості про підготовку, вчинення і приховування злочину” [4, с. 309].

Огляд документів слідчим за участю спеціаліста-бухгалтера дозволяє одержати своєчасну інформацію про стан справ на підприємстві або в установі, про стан обліку та звітності, відшукати різні відомості, необхідні для успішного розслідування справи. Ці відомості сприяють отриманню даних про особливості бухгалтерського обліку на підприємстві й дозволяють скласти зразкову схему документообороту, щоб визначити обсяг потрібних документів і місця їх знаходження для наступного вилучення. З усіх його видів, огляд документів є найбільш специфічною процесуальною дією в процесі розслідування економічних злочинів, оскільки жодна інша слідча дія не може надати слідчому стільки доказового матеріалу. Як свідчить практика, саме бухгалтерські документи служать джерелами доказів за даною категорією кримінальних справ. Загальні завдання взаємодії слідчого і спеціаліста-бухгалтера в процесі проведення слідчого огляду документів, можна згрупувати у наступному вигляді:

1) з’ясування загальної характеристики документів та їх значення для розслідування кримінальної справи;

2) перевірка їх доброякісності, що поєднує в собі аналіз їх форми (реквізитів) і змісту;

3) установлення ознак, що індивідуалізують документ і дозволяють найповніше описати його;

4) виявлення ознак відбиття незаконної господарської операції в різних документах;

5) визначення документів, які ще підлягають вилученню і на яких саме підприємствах – постачальниках сировини, споживачів відвантаженої продукції, транспортних організаціях, реєстраційних або контролюючих органів;

6) окреслення кола тих документів, які підлягають подальшому дослідженню (ревізія, судово-бухгалтерська експертиза тощо);.

7) визначення умов і строків зберігання документів.

У процесі проведення огляду документів спеціаліст-бухгалтер має можливість сприяти слідчому у проведенні попереднього дослідження вилучених бухгалтерських документів, а також при проведенні обшуку й виїмки повинен допомогти слідчому вирішити наступні конкретні питання:

1) яка специфіка організації фінансово-господарської діяльності й документообороту на об’єкті, що цікавлять слідчого;

2) які саме бухгалтерські документи й рахункові регістри можуть містити відомості про господарські операції, що цікавлять слідчого;

3) де можна відшукати оригінали цих документів, другі екземпляри, копії, як встановити строк їх збереження і де саме вони повинні зберігатися;

4) який документ викликає сумнів у своїй доброякісності і яка його частина має значення для справи;

5) які ознаки підкреслюють недоброякісність документа і яка саме недоброякісність свідчить про це (підробка, фіктивність здійснення господарської операції, безтоварний документ, що фіксує неіснуючу господарську операцію та ін.);

6) хто повинен складати документи і хто несе відповідальність за його вірогідність;

7) з’ясування переліку документів, які слід вилучити і приєднати до справи для подальшого дослідження;

8) які дослідження треба провести для перевірки вірогідності вилучених бухгалтерських документів;

9) визначення кола інших спеціалістів, необхідних для вирішення питань, що виходять за межі компетенції спеціаліста-бухгалтера але які потрібні для з’ясування слідчим обставин учинення зловживань;

10) що варто з'ясувати в підозрюваного, обвинувачуваного та свідка при їх допиту;

11) які питання належить поставити перед ревізором або експертом-бухгалтером.

Саме допомога спеціаліста-бухгалтера в огляді приміщень і вилученні документів дозволяє провести попереднє дослідження і своєчасно запобігти можливому знищенню підозрюваними документів або внесенню до них змін, що дозволяють приховати сліди протиправних дій.

Отже, основний сенс застосування спеціальних-бухгалтерських знань при розслідуванні економічних злочинів полягає в допомозі, яку може надати спеціаліст слідчому по виявленню, дослідженню й оцінці ознак, що дають інформацію про підлягаючі встановленню факти, які стосуються розслідуваної події. Як вбачається, для успішного проведення огляду, своєчасного вилучення й попереднього дослідження бухгалтерських документів, а також визначення серед численної кількості вилучених документів тих, що стають речовими доказами по кримінальній справі (особливо за викладеним у них змістом) необхідно залучати спеціаліста-бухгалтера. У процесі проведення перелічених видів огляду за допомогою спеціаліста-бухгалтера встановлюється сутність господарських операцій, що знайшли відбиття в бухгалтерських документах, чим з'ясовується відношення вилучених бухгалтерських та інших облікових документів до кримінальної справи, визначається їх доказове значення.

Список літератури: 1. Атанесян Г.А., Голубятников С.П. Судебная бухгалтерия:Учебник. – М.: Юрид. лит., 1989. – 352с. 2. Бандурка А.М, Лукин В.А., Поникаров В.Д.. Основы судебной бухгалтерии: Учебник – Х.: Изд-во Нац. ун-та внутр. дел, 2001. – 336с. 3. Бущан О. П. Використання спеціальних знань при розслідуванні економічних злочинів // Проблеми законності: Респ. міжвідм. наук. зб. / Відп. ред.. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрід. акад. України, 2000. – Вип. 42. – С. 195-200. 4. Волобуєв А.Ф. Наукові основи комплексної методики розслідування корисливих злочинів у сфері підприємництва: Дис…. д-ра юрид. наук: 12.00.09. – Х., 2001. – 419 с. 5. Глібко В.М., Бущан О.П. Судова бухгалтерія: Підручник, – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 224с. 6. Дубоносов Е. С., Петрухин А.А. Судебная бухгалтерия: Курс лекций + учеб.-метод. комплекс. – М.: Кн. мир, Моск.Упр. Мин-ва внутр. дел, 2005. – 197с. 7. Дубоносов Е.С. Судебная бухгалтерия: Учеб.-практ. пособ – М.: Кн. мир, 2005. – 252с. 8. Камлік М.І. Судова бухгалтерія: Підручник. – К.: Атіка, 2000. – 336 с. 9. Курків М.В., Понікаров В.Д. Ревізії та перевірки за зверненнями правоохоронних органів: Навч. посіб. Х.: Схід.-регіон. центр гуманіст.- осв. ініціатів, 2003. – 412с. 10. Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. – Х.: Консум, 1999. – 480 с. 11. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. вид. для слідчих і дізнавачів /Панов М. І., Шепітько В. Ю., Коновалова В. О. та ін. — К.: Вид. дім «Ін Юре», 2003. – 720с. 12. Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учеб. пособ. для вузов МВД СССР. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1984. – 240с. 13. Тертышник В.М., Слинько С.В. Тайное становится явным: взаимодействие следователя, оперативного работника и эксперта-криминалиста при раскрытии и расследовании преступлений: Учеб. пособ. – Х.: ИКФ "Гриф", 1997. – 68с. 14. Чернявський С.С. Злочини у сфері банківського кредитування (проблеми розслідування та попередження): Навч. посібник – К.: Юрінком Інтер, 2003. –264 с. 15. Шепитько В.Ю. Криминалистика: Курс лекций. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – Х.: Одиссей, 2005. – 368с.

Надійшла до редакції 18.10.2005 р.

УДК 343.985 В.І. Алєксєйчук, асистентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ МОДЕЛЮВАННЯ ПРИ ОГЛЯДІ МІСЦЯ ПОДІЇ

У криміналістичній літературі значна увага приділяється розгляду можливостей моделювання з метою встановлення зовнішніх ознак предметів (форми, кольору, розмірів та багатьох інших ознак знарядь, засобів учинення злочину, викрадених предметів, одягу, взуття, особистих речей злочинця тощо), а також характеристик самого злочинця (його зовнішності й функціональних особливостей) [Див.: 7; 13 та ін.]. Завданням статті є розкриття можливостей установлення соціально-психологічних ознак злочинця на підставі вивчення обстановки місця події. Окремими дослідниками (В.Д. Берназ, Ф.В. Глазирін, А.В. Дулов, В.О. Коновалова, В.А. Образцов, О.М. Сафаргалієва, В.Ю. Шепітько, Є.А. Пальваль та ін.) були здійснені спроби розвитку вказаного напрямку в тактиці огляду місця події. У той же час вони не мають комплексного характеру, а представлені у вигляді окремих рекомендацій, які враховують положення таких наук, як психологія, соціологія, кримінологія, судова медицина, психіатрія, сексопатологія тощо. [Див.: 2-5; 9-12 та ін.]. Поглиблене дослідження зазначеного напрямку, що дозволяє значно ширше розглянути можливості, які несе в собі матеріальна обстановка місця події, може сприяти підвищенню ефективності встановлення особи злочинця, розробки окремих рекомендацій, що допоможуть розслідуванню.

Огляд місця події надає можливість не тільки виявляти зміни, викликані подією злочину, встановлювати особливості обстановки, у якій вона відбулась, а й відтворювати на підставі їх аналізу й синтезу механізм події, певні ознаки злочинця й мотиви його дій. У вирішенні цих завдань важлива роль належить моделюванню – методу, який дозволяє відтворювати в уяві або в матеріальному вигляді об’єкт (предмет, людину, дію, їх невідомі характеристики) на підставі наявного відбиття його окремих ознак.

Під соціально-психологічними ознаками (психологічний портрет, профіль) злочинця розуміється сукупність його статево-вікових, характерологічних та інших психологічних властивостей, якостей, особливостей психіки, інтелектуального рівня, соціального статусу, а також психологічного стану до, у процесі й після вчинення злочину, мотивів його дій, мети злочину та ін. Йдеться про один з важливих складників більш широкого поняття – уявної пошукової моделі (портрета) злочинця як засобу його пошуку й виявлення [Див.: 9, с. 296, 298, 303]. У той час, як відбиття окремих фізичних ознак останнього не завжди може бути використано з метою його пошуку (наприклад, сліди пальців рук, крові, слини, що дозволяють здійснювати ідентифікацію особи), установлення психологічних особливостей злочинця дозволяє суттєво звузити коло пошуку, а в окремих випадках і виявити специфічні індивідуальні риси особистості.

Важливе місце для характеристики психологічного портрета злочинця посідає вивчення слідової картини, до якої входять не тільки сліди, залишені ним, а й взаємозв'язки між ними, де знаходять своє відбиття спосіб та інші відомості про злочин (обстановка, час, мотив, жертва тощо), що дозволяє шляхом використання знань про закономірні зв'язки елементів криміналістичної характеристики установити механізм події й поведінки злочинця, на підставі чого дійти припущень про його психологічний портрет, який визначає подібну поведінку.

У криміналістичній літературі відзначається заснований на закономірностях розвитку людської психіки зв'язок між психологічними властивостями особи та її поведінкою при досягненні певної мети, що виявляється у виді стандарту злочинної поведінки [14, с. 19]. У зв'язку з цим істотного значення при встановленні особи невідомого злочинця набуває дослідження ознак способу вчинення злочину, у якому відбиваються (а) обсяг знань і навичок, у тому числі й професійно-злочинних, (б) широкий спектр психологічних властивостей (кмітливість, холоднокровність, жорстокість та ін.), (в) біологічно обумовлені дані (стать, зріст тощо) [8, с. 45]. На вибір злочинцем конкретного способу злочину впливають і такі чинники, як місце й час учинення протиправної дії, її мотиви й ціль та ін.

Отже, аналіз способу вчинення злочину і зв'язаних з ним інших елементів криміналістичної характеристики – об'єкта посягання, безпосередніх слідів злочинця та їх комплексу, слідів його дій, застосовуваних ним знарядь, місця, часу вчинення злочину – сприяють установленню особи злочинця. У практиці розслідування мав місце випадок, коли такий детальний аналіз у поєднанні з використанням інформації криміналістичного обліку способів учинення нерозкритих злочинів дозволив установити злочинця, який учинив декілька вбивств. Ним виявилася жінка похилого віку без постійного місця проживання, яка вела паразитичний спосіб життя, промишляла жебрацтвом у сільських мешканців. Приводом до викриття послужила схожість ознак учинених злочинів, що залишалися нерозкритими. Усі злочини були вчинені в сільських районах Харківської області, а потерпілими виявлялися самотні жінки літнього віку, вбиті у своїх домоволодіннях у робочий час доби, тобто коли можливість бути поміченим сторонніми особами була мінімальною. Картина події у всіх випадках вирізнялася ознаками вільного проникнення в помешкання (відсутність слідів злому, ознак боротьби між потерпілими і злочинцем), раптовим нападом на жертву (були відсутні сліди опору, ушкодження наносилися потерпілим зі спини). Усі вбивства мали метою викрадення грошей у потерпілих і продуктів харчування (круп, консервації, олії, м'яса), що також давало підстави для висунення версій про особистість злочинця, його соціальний статус, потреби, стать. Аналогічним у всіх випадках був і спосіб учинення злочину – нанесення ушкоджень голови важким рубаючим предметом, типу сокири. При цьому самого знаряддя вчинення злочину в жодному випадку на місці події виявлено не було. Соціально-психологічний портрет злочинця, складений на підставі аналізу наявних даних про вчинені вбивства (у першу чергу отриманих при проведенні огляду місця події), спрямував слідчі органи на пошук його серед жінок відповідної соціальної належності, які їздять по селах у пошуках засобів до існування. Використання відповідної орієнтуючої інформації дозволило в короткий строк розкрити низку злочинів [Архівна справа № 55990009 за обвинуваченням Р., розглянута апеляційним судом Харківської області, 2000 р.].

Вивчення слідової картини дає можливість шляхом виявлення ознак способу вчинення і приховання злочину охарактеризувати рівень знань злочинця, наявність певних спеціальних навичок, можливість доступу до конкретних засобів, до застосування певного способу, тобто встановити можливу соціальну і професійну належність злочинця, рівень його інтелекту. Так, спосіб розчленування трупа може свідчити про наявність у злочинця медичних знань (про структуру кістяка людини, місця розташування м'яких сполучних тканин, що легко піддаються розсіченню), навичок розділення м'ясних туш. Характерні риси розчленування (відділення голови, рук, випалювання або вирізання на тілі певних знаків, символів тощо) можуть свідчити про вчинення злочину з релігійних мотивів представниками неформального об'єднання чи секти. При огляді на місці події трупа з вогнепальними ушкодженнями можуть бути виявлені ознаки, що характеризують убивцю як професіонала. Це наявність контрольного пострілу, ознаки пострілу з далекої відстані при чіткому влученні в життєво важливий орган. У виді, характері й ступені продуманості інсценування, застосованого вбивцею (злодієм та ін.) з метою приховання злочину або його окремих деталей, знаходять максимальне втілення інтелектуальні можливості злочинця. Версії про належність останнього до певних професійних груп можуть бути висунуті з огляду на (а) аналіз слідів самого злочинця (ознаки його ходи); (б) мікрочастинок, що збереглися на предметах обстановки, тілі, одязі потерпілого в результаті контакту зі злочинцем, а також наявних на залишених або загублених ним предметах, знаряддях злочину; (в) предметів обстановки, що належать йому, використаних ним знарядь учинення злочину. Про особистість злочинця може свідчити спосіб проникнення на місце події, саме місце вчинення злочину, обстановка події, механізм дій злочинця, характер викраденого чи пошкодженого майна, а також соціальний статус та інші характеристики вбитого. Характер учиненого злочину, вибір об'єкта посягання нерідко прямо пов'язані з потребами, інтересами, бажаннями особи, зумовленими її належністю до певної вікової, статевої й соціальної групи, а також наявністю сили, необхідної для утворення виявлених руйнувань, ушкоджень, переміщення предмета посягання тощо.

Висновки про ступінь підготовленості до вчинення злочину можуть бути зроблені з урахуванням аналізу залишених злочинцем слідів і речових доказів. Недостатня його передбачливість, що викликає залишення таких доказів, пояснюється станом психічної напруженості у зв'язку з подією, яка відбулася, і пов'язаними з нею тривогою, занепокоєнням, страхом викриття тощо [4, с. 229]. При сильній емоційній напрузі в першу чергу дезорганізуються більш складні форми цілеспрямованих дій, їх планування, оцінка й передбачення. Спостерігається також загальна тенденція до зниження стійкості психічних процесів, що може виявитися в блокаді сприйняття, мислення, пам'яті, практичних дій [1, с. 306].

Використавши розглянуті зв'язки елементів криміналістичної характеристики (слідова картина – спосіб учинення злочину – особа злочинця; слідова картина – спосіб приховання злочину – особа злочинця; час, місце, обстановка вчинення злочину – особа злочинця; особа жертви – особа злочинця; предмет посягання – особа злочинця; слідова картина – мотив злочину – особа злочинця; слідова картина – знаряддя злочину – особа злочинця) і результати аналізу й узагальнення матеріалів розслідуваних 200 кримінальних справ по вбивствах і крадіжках, ми отримали можливість вирізнити конкретні залежності відбиття даних про психологічний портрет злочинця в матеріальній обстановці на місці події. Використання таких зв'язків сприяє формуванню комплексу ознак обстановки місця події, що містять інформацію про психологічний портрет злочинця. Варто відзначити, що в криміналістичній літературі здійснені спроби виявлення інформативних зв'язків елементів криміналістичної характеристики в перебігу огляду місця події з метою встановлення властивостей особи злочинця (О.М. Сафаргалієва) [12, с. 15]. У той же час до них не включено такий важливий елемент характеристики, як слідова картина, що позбавляє можливості простежити саму форму відбиття названих елементів (способів учинення злочину, його приховання та ін.) у матеріальній обстановці місця події. Ми спробували розширити коло названих відносин, зв'язати їх з конкретними проявами в матеріальних змінах обстановки місця події, що дозволило сформулювати окремі рекомендації про криміналістично значущі елементи, деталі, зміни обстановки місця події, використання яких може сприяти встановленню соціально-психологічного пошукового портрета злочинця.

Аналіз слідової картини (як правило, при розслідуванні злочинів, учинених за місцем проживання потерпілого, рідше – самого злочинця) дозволяє висувати версії про характер стосунків між ними. Про належність злочинця до кола знайомих потерпілого свідчитимуть зміна обстановки, зв'язана зі спільним перебуванням (спільне прийняття їжі, вживання спиртних напоїв, гра тощо), при цьому одяг потерпілого в побуті може сприяти конкретизації ступеня близькості відносин (перебування в нижній білизні, у постелі та ін.). У свою чергу, припущення про стосунки жертви і злочинця допомагають висунути версії про соціальну належність злочинця за родом занять і способом життя (працює чи ні; чи вживає спиртні напої, веде аморальний спосіб життя, чи має постійне місце проживання, є рецидивістом або ні та ін.). Аналіз ушкоджень, що виявлені на тілі жертви, їх кількість, вид, розташування та ін. дозволяють висувати версії (а) про обстановку, в якій було здійснено напад (раптово для потерпілого або останній робив спроби чинити опір), (б) про ступінь умисності вчиненого злочину (заздалегідь спланований, або спонтанний), (в) про мотиви вбивства, (г) емоційний стан злочинця при вчиненні злочину.

Характерною є картина так званих побутових убивств, що вчиняються на ґрунті побутових конфліктів і особистих неприязних відносин, де потерпілий і винний у більшості випадків виявляються сусідами, товаришами по службі, родичами, чоловіками або особами, добре знайомими між собою. Для подібних злочинів притаманні такі ознаки, як відсутність попередньої підготовки, здійснення їх з раптово виниклим наміром, використання в якості знаряддя вбивства випадкових предметів переважно господарсько-побутового призначення, відсутність дій по прихованню злочину та його слідів тощо [6, с. 491, 492]. Спотворювання обличчя трупа й заподіяння інших ушкоджень для запобігання впізнання потерпілого служать підставою для формування версії про вчинення вбивства особою, близькою потерпілому, або такою, яка бажала приховати свою причетність до злочину.

Пов’язана з відповідними мотивами злочину слідова картина, вид самого злочинного діяння, предмета посягання й жертви дозволяють висувати припущення про інтереси, потреби злочинця, які можуть вказувати на його належність до певної статевої, вікової і професійної групи, на його спосіб життя й заробітку. Так, виходячи з положень вікової психології, можемо стверджувати, що інтереси дітей, підлітків і дорослих людей відрізняються. Вони зумовлюються рівнем освіти, життєвим досвідом, соціальною роллю, яку особа виконує в суспільстві. Доросла особа – це самостійний суб'єкт. Вона сама забезпечує своє і членів своєї родини існування, тому при вчиненні корисливих злочинів вибір предметів посягання, як правило, визначається їх коштовністю й корисністю. Це в основному, гроші, одяг, продукти харчування, побутова техніка та інші речі, які можна без побоювання використовувати в особистих цілях або легко реалізувати. Неповнолітні ж при здійсненні злочинів – якщо не йдеться про рецидивістів – мають на меті набуття самостійності, самоутвердження в колі однолітків, підвищення свого престижу. Тому в подібних випадках для них має значення сам факт вчинення крадіжки, а не цінність викраденого. Часто вони компенсують власну нестачу в тих предметах, речах, яких їм бракує на даний момент. Це, як правило, модні речі, сигарети, спиртне, аудіо- й відеотехніка, комп'ютери й периферійні пристрої, касети, диски, мобільні телефони, медикаменти, що використовуються для досягнення ефекту наркотичного сп'яніння, тощо. Специфіка викраденого може прямо вказувати на спосіб заробітку злочинця (реалізація або здача на реалізацію теле-, аудіо-, відеоапаратури, побутової електротехніки, металевих предметів і виробів, м'яса домашніх тварин, автомобілів і запчастин до них, продуктів харчування, медалей, колекційних предметів, коштовностей, одягу та ін.), а також свідчити про наявність (чи відсутність) в особи злочинного досвіду й можливих колишніх судимостей.

Характерна слідова картина злочинів, учинених на сексуальному ґрунті (оголені статеві органи, ушкодження та інші сліди, що свідчать про зґвалтування, статеві збочення, знущання над потерпілим, пов'язані з задоволенням сексуальних потреб), дозволяє висувати обґрунтовані версії про стать, статуру, фізичну силу злочинця, його психічні відхилення. В окремих випадках виявлення трупа для картини події притаманні специфічні сліди, зокрема, повне оголення трупа, вчинення незвичних дій з потерпілим, як-то: використання сторонніх предметів стосовно трупа з метою задоволення своїх сексуальних потреб; заподіяння потерпілому особливо болісних фізичних і психічних страждань при здійсненні статевого акту, у тому числі в неприродних формах; нанесення безлічі ушкоджень, що спричиняють особливі муки потерпілому перед смертю; використання для нанесення ударів різних предметів, що мають інше цільове призначення (ложок, вилок, коцюби, лопати, милиць, стільців, бурульки та ін.). Аналіз матеріалів кримінальних справ показує, що особі злочинця в подібних випадках притаманні психічні відхилення, зокрема, психопатизації особистості, пов'язані і з органічною поразкою мозку (розумові відхилення), і з наслідком різних травм голови, а також які розвинені на ґрунті алкоголізму, наркоманії тощо). Подібні залежності дають можливість уже під час огляду місця події на підставі характерних ознак висувати версії про психологічний портрет злочинця й особливості його психіки. У практиці також мають місце випадки, коли наявність ознак наруги над жертвою пов'язана з реалізацією мотиву помсти за попередні сексуальні домагання з боку потерпілого. При цьому вбивцею в таких випадках виявляється як сама особа, яка зазнала раніше насилля, так і інша особа з її найближчого оточення, як правило, та, яка причетна до злочинного середовища, де діють неписані правила про так звану форму покарання, що застосовується залежно від заподіяної шкоди.

Таким чином, формування психологічного портрета злочинця може здійснюватися на підставі вивчення комплексу всіх наявних слідів. Останній повинен бути оцінений слідчим у сукупності з іншими доказами й обставинами. Інформація про психологічний портрет особи злочинця, отримана в процесі огляду місця події, має вірогідну, орієнтуючу природу й повинна критично розглядатися, виступаючи підґрунтям для формування слідчих версій.

Список літератури: 1. Балабанова Л.М. Судебная патопсихология (вопросы определения нормы и отклонений). – Донецк: Сталкер, 1998. – 432 с. 2. Берназ В.Д. Моделювання злочинної діяльності і особистості злочинця як засіб рішення тактичних задач // Вісн. Одес. ін-ту внутр. справ. – Одеса: Одес. ін-т внутр. справ, 2001. – № 3. – С. 87-91. 3. Глазырин Ф.В. Психология следственных действий: Учеб. пособ. для вузов МВД СССР. – Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1983. – 136 с. 4. Дулов А.В. Судебная психология. – Мн.: Вышэйш. шк., 1975. – 462 с. 5. Коновалова В.Е., Шепитько В.Ю. Основы юридической психологии: Учебник. – Х.: Одиссей, 2005. – 352 с. 6. Криминалистика: Учебник/ Под ред. И.Ф. Пантелеева, Н.А. Селиванова. – М.: Юрид. лит., 1988. – 672 с. 7. Крючков В.П. Установление данных о преступлении и преступнике путем анализа места происшествия и вещественных доказательств: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1975. – 20 с. 8. Лушечкина М.А. О направлениях, задачах и понятии криминалистического изучения личности. – Вестн. МГУ. – Серия 11: Право. – М.: Изд-во МГУ, 1999. – № 3. – С. 41-49. 9. Образцов В.А. Криминалистика: модели средств и технологий раскрытия преступлений: Курс лекций. – М.: Изд-во ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2004. – 400 с. 10. Пальваль Є.А. Психолого-криміналістичний аналіз огляду місця події // Право і безпека. – 2004. – № 3’4. – C. 217 – 219. 11. Поврезнюк Г.И. Криминалистические методы и средства установления личности в процессе расследования преступлений. – М.: Юрлитинформ, 2005. – 366 с. 12. Сафаргалиева О.Н. Осмотр места происшествия и установление личности преступника по материальным следам преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Томск: Томск. ун-т, 1990. – 18с. 13. Скибицкий К.В. Теоретические основы получения информации о преступнике из материальных источников на предварительном следствии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1973. – 21 с. 14. Хлынцов М.Н. Предпосылки к использованию гипотетических моделей в криминалистических исследованиях // Вопр. криминалистики и судебной экспертизы: Межвуз. сб. науч. тр. – Вып. 1. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1976. – С. 16-22.

Надійшла до редакції 21.10.2005 р.

УДК 343.98 М.В. Капустіна, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

КРАДІЖКИ ВАНТАЖІВ НА ЗАЛІЗНИЧНОМУ ТРАНСПОРТІ: ХАРАКТЕРИСТИКА ЗЛОЧИННИХ ГРУП

Одним з елементів криміналістичної характеристики крадіжок вантажів на залізничному транспорті є відомості про осіб, які вчиняють ці злочини. Ці відомості дозволяють прослідкувати причинний зв'язок між суб'єктами злочину і предметом злочинного посягання. Значне число крадіжок на залізничному транспорті з рухомого складу вчиняється злочинними групами. Специфіка і складність їх розслідування зумовлено тим, що злочинці, об'єднуючись у злочинні групи і здійснюючи крадіжки вантажів, як правило, маскують свою діяльність, приховують сліди, домовляються про лінію узгодженої поведінки на випадок викриття.

Проблемі розслідування крадіжок вантажів на залізничному транспорті присвячені роботи таких учених, як В.Л. Грохольський, С.Б. Згогурін, З.І. Митрохіна, В.П. Петруньов, В.М. Юрін [Див.: 5; 6; 8; 10; 12]. Незважаючи на істотний внесок цих правознавців в її розробку, такий елемент криміналістичної характеристики, як особа злочинця, а відповідно до даної категорії досліджуваних злочинів і злочинна група, залишається маловивченими. Таке становище ускладнює вирішення багатьох практичних проблем розслідування.

Мета даної статті – визначити й показати специфіку формування і функціонування злочинних груп, які вчиняють крадіжки на залізничному транспорті, класифікувати їх, установити їх взаємозв'язок з іншими елементами криміналістичної характеристики цього виду злочинів.

Розробці як загальних, так і окремих методик розслідування групових злочинів присвятили свої роботи В.М. Биков, В.Г. Лукашевич, О.П. Онучин [Див.: 4; 7; 9] та інші правники. Майже всі названі вчені вирізняли такі елементи характеристики злочинної групи, як особовий склад, особливості формування, її рівень, тип, психологічна й функціональна структура, особливості міжособистісних відносин.

У криміналістичній літературі злочинна група визначається як певним чином організована невелика неформальна група людей, виступаюча як єдиний суб'єкт діяльності [4, с. 16]. Специфіка таких груп, які вчиняють крадіжки на залізничному транспорті, виявляється в тому, що це є утворення з вузькою спеціалізацією і локально-об'єктовою зоною вчинення злочинів.

У юридичній літературі пропонуються різні класифікації злочинних груп. Так, О.П. Онучин розрізняє групи (а) за ознакою причетності до злочинної діяльності – прекримінальні, ті, що вчиняють злочини епізодично і групи, які це вчиняють систематично; (б) за місцем формування – це місце роботи, навчання, проживання [9, с. 18, 19]. В.І. Рибаков класифікує групи (а) за спрямованістю злочинної діяльності – злочинно-структурні та злочинно-функціональні; (б) за часом існування – спорадичні й стабільні; (в) за принципом формування – регіональні, злочинно-фамільні, спонтанні; (г) за структурою внутрішньої взаємодії співучасників групи – авторитарні й демократичні. [11, с. 89-99]. Наведені класифікації є найбільш загальними, вони характеризують злочинні групи незалежно від виду вчиненого злочину.

Для класифікації злочинних груп, які вчиняють крадіжки вантажів на залізничному транспорті, необхідно вирізнити такий критерій, який відбивав би специфіку їх формування й функціонування, склад їх учасників. Доцільно вважаємо, виокремити такий критерій, причетності осіб до залізничного транспорту. Злочинні утворення за цією підставою можна поділити на такі види груп: 1) працівники залізничного транспорту; 2) сторонні особи; 3) змішані групи, що складаються із працівників залізничного транспорту або тих, які колись працювали на залізниці, і сторонніх осіб.

Для груп тих, що складаються з працівників залізниці, характерна наявність професійних навичок щодо функціонування залізничного транспорту: знання конструктивного устрою всіх типів вагонів, запірно-пломбувальних пристроїв, закруток, розшифровок маркувальних знаків (що наносяться на рухомий склад стосовно вантажу, що перевозиться), послідовності операцій, пов'язаних з обробкою і транспортуванням вантажу, тощо. Володіючи такими професійними знаннями й навичками, працівники залізниці вчиняють крадіжки найбільш витонченими способами і майже завжди вміло приховують свої дії. Учасники таких злочинних груп мають вільний доступ до вантажу або до навантаженого рухомого складу, вони не вдаються до різних хитрощів для проникнення на навантажувально-розвантажувальні чи сортувальні станції, контейнерні майданчики або вантажні райони. Ці виробничі одиниці – місце їх роботи, що дозволяє їм вчиняти крадіжки у будь-який час доби.

Нерідко в злочинні групи об'єднуються працівники різних виробничих ділянок, створюючи тим самим для здійснення крадіжок вантажів обстановку кругової поруки [5, с. 7]. Узагальнення судово-слідчої практики, проведене авторкою цієї статті, дозволяє стверджувати, що більшість злочинних груп з числа працівників залізниці вчиняють крадіжки у складі робочих однієї виробничої ділянки. Це пояснюється тим, що такі особи вже самі по собі становлять групу людей (поки що формальну), а також тим, що вони досконало знають свою ділянку роботи, її слабкі місця, завдяки чому можна вчинити крадіжку на своїй ділянці роботи практично безперешкодно, не залучаючи інших співробітників і не створюючи умов для крадіжки тим працівникам, які виконують подальші операції з вантажем. Як бачимо, учасники цих груп обирають форму поведінки, яка найкращим чином може забезпечити успіх і найменше пов'язана з ризиком викриття.

Злочинні утворення, які складаються з працівників залізниці і які сформовані на підставі виконання ними конкретної виробничої операції, можна поділити на групи, які об’єднують осіб, які здійснюють:

а) навантажувально-розвантажувальні роботи; це вантажники, прийомоздавачі, крановики, які мають вільний доступ до вантажних документів (накладних, вагонних листів), що містять відомості про матеріальні цінності, що перевозяться, безпосередньо до самого вантажу, оскільки здійснюють його навантаження у вагони та контейнери (вантажники, крановики), опломбування вагонів (прийомоздавачі) [3, с. 11]. Для таких груп характерно викрадання цінних вантажів у невеликій кількості. Приховування вкрадених матеріальних цінностей учасники цих груп здійснюють на території станцій, контейнерних майданчиків, вантажних дворів, до кінця їх робочої зміни (а іноді й декілька днів) викрадений вантаж може залишатися прихованим на території їх виробничої ділянки. Пошкоджені упаковки вантажу ці особи ніколи не маскують, а заставляють непошкодженими вантажними місцями [2, с. 79, 80]. Крадіжки, вчинені подібними групами, як правило, виявляються на станції призначення;

б) комерційні й технічні огляди рухомого складу: сюди належать мастильники, слюсарі, регулювальники швидкості вагонів (башмачники), які обізнані в слабких конструктивних місцях усіх типів вагонів, отже, і способи злому ними рухомого складу найбільш витонченні. Для цих груп характерно викрадання великої кількості вантажу. Місцями вчинення крадіжок служать пункти технічного обслуговування потягів, сортувальні, проміжні станції, на яких відбувається зміна локомотивів, формування і розформовування рухомих складів, відчеплення вагонів від збірних потягів тощо [2, с. 77].

в) формування рухомого складу та його подальше транспортування; це локомотивні бригади (машиністи, їх помічники), складачі потягів, які володіють інформацією про вантаж, що перевозиться в тих чи інших вагонах, оскільки на кожен сформований потяг складається натурний лист, у якому міститься інформація про найменування вантажу, що перевозиться в конкретному вагоні [3, с. 12]. Тому достатньо часто зустрічаються випадки, коли члени локомотивної бригади, одержавши натурний лист, ознайомлюються з ним, а потім учиняють крадіжку, предметом якої є цінні вантажі. Учасники таких груп здійснюють крадіжки вантажів як при формуванні складу в сортувальному парку, так і при слідуванні транспорту вже в парк відправлення. Нерідко вони вивозять вагон із цінним вантажем за межі станції або заганяють його в тупикову колію станції, де безперешкодно викрадають вантаж, який приховують у спеціально підготовлених схованках, але найчастіше – в самих локомотивах.

Ілюстрацією цього є такий випадок. 8 вересня 2003 р. складачі Куп’янської дирекції залізничних перевезень К. і В. за попередньою змовою з машиністом локомотива Д. виїхали зі станції Заоскольє Південної залізниці на станцію Куп’янськ-Сортувальний, де причепили піввагон з вантажем феросплавів, що слідував по відправці № 0228331: станція відправлення – Аксу-1 Казахської залізниці – станція призначення Донецьк Донецької залізниці. Виїхавши зі станції Куп’янськ-Сортувальний і зупинившись у парку Східного прийому на 8-й колії, вони в період з 23.45. до 00.30 викрали 260 кг феросплавів з вищевказаного піввагона. Викрадене перенесли й заховали в шахту відсіку локомотива, а піввагон з вантажем доставили назад на станцію Куп’янськ-Сортувальний для його подальшої відправки за призначенням [1].

г) охорону вантажів; сюди належать стрілки воєнізованої охорони залізниці, які мають доступ до матеріальних цінностей при їх завантаженні, транспортуванні, технічному й комерційному огляді рухомого складу, вивантаженні, володіють інформацією про вантажі, що перевозяться. Більшість крадіжок вчиняється під час стоянок потягів на станціях при здійсненні пікетів, дозорів, патрулювання, в окремих випадках – при безперервному супроводі вантажу. Предметом крадіжок є цінні вантажі.

Основний склад учасників перелічених злочинних груп характеризується нетривалим стажем роботи на залізниці (до 3-х років), що пояснюється тим, що в даний час робота на залізничному транспорті не досить престижна, має місце велика текучість кадрів.

Для учасників першої групи, що складається із числа працівників залізниці, за соціально-демографічними ознаками властиво наступне: а) переважна більшість крадіжок учиняється чоловіками віком 25 – 40 років; б) основний їх склад має середню, середню спеціальну чи середню технічну освіту, дуже низька питома вага осіб, які мають вищу або незакінчену вищу освіту; в) більше половини має сім'ю, проте близькі люди не знають про злочинну діяльність родичів. Учасники таких злочинних груп за місцем проживання і за місцем роботи характеризуються позитивно.

Для учасників злочинної групи другого виду, що складається із сторонніх осіб, характерно те, що вони мало ознайомлені з конструкцією вагонів, контейнерів, погано знають їх “слабкі місця”, не володіють інформацією про вантаж, що перевозиться, тому їх дії, стосовно доступу до вантажу супроводжуються численними пошкодженнями і зруйнуванням перешкод, які майже ніколи не маскуються. Іноді злочинці залишаються в рухомому вагоні або на рухомій платформі тривалий час [2, с. 81]. Такі злочинні групи формуються в основному за спільністю інтересів, приятельських стосунків, місцем проживання; спочатку для спільного проведення дозвілля, згодом вони стають на шлях учинення протиправних дій. Причинами переорієнтації слід назвати неорганізованість дозвілля, примітивний характер власних потреб, поширення серед учасників алкогольної залежності. Освітній рівень учасників таких груп низький, більшість мають середню, незакінчену середню освіту, багато безробітних, 30% раніше притягалися до кримінальної відповідальності, 48% негативно характеризуються як за місцем проживання, так і за місцем роботи. У процесі розслідування з'ясувалося, що вони систематично пиячили й порушували громадський порядок, мають численні прогули на роботі, неодноразово щодо них вживалися заходи адміністративного впливу за вчинення різних протиправних проступків. Найчастіше такі особи вчиняли крадіжки вантажів заради задоволення потреби в спиртному. Узагальнення кримінальних справ по фактах крадіжок вантажів на залізничному транспорті, аналіз актів медичного огляду щодо обвинувачених показав, що в 7% цих осіб хронічний алкоголізм 1,2 стадії; у 14% – синдром залежності від алкоголю; у 27% – побутове пияцтво. ”Спільне розпивання спиртного, стверджує В.І. Рибаков, створює умови для визначення прагнень, цілей, схильностей, потреб співбесідників і при збігу поглядів на протиправну діяльність сприяє організації злочинної групи” [11, с. 67].

Половина учасників злочинних груп, що складаються зі сторонніх осіб, проживала поблизу залізниці, станції або регулярно користувалася послугами залізничного транспорту. Серед соціально-демографічних ознак, властивих учасникам таких груп, важливе місце займає вік злочинців. Вікові особливості людини суттєво впливають на формування особи, значною мірою визначають вибір предмета злочинного посягання, способу вчинення, впливає на поведінку обвинувачуваного в процесі попереднього розслідування. Для формування злочинних груп, що вчиняють крадіжки вантажів на залізничному транспорті, притаманна зворотна залежність віку винних і кількісної участі в групових злочинах: чим молодше вік, тим більша за кількістю учасників група, і чим вищий вік, тим група малочисленніша [11, с. 82].

Значне число серед таких злочинних утворень займають групи неповнолітніх. Їх формуванню передують такі криміногенні чинники, як безпритульність, бродяжництво, негативний вплив дорослих, занедбаність у вихованні, відсутність суспільно-корисних занять [13, с. 9]. Аналіз судово-слідчої практики показує, що більшість учасників злочинних груп – це діти з неблагополучних сімей, у 30% неповнолітніх батьки позбавлені на них прав. Переважна чисельність таких осіб, притягнених до відповідальності за крадіжки вантажів з рухомого складу, перебувала на профілактичному обліку в ВКМСН за місцем проживання за бродяжництво, вживання спиртних напоїв, епізодичне куріння коноплі, токсикоманію (з довідок-характеристик на обвинувачених). Для учасників цього виду злочинних груп характерно мешкання поблизу залізниць, постійне використання рухомого складу для поїздок на різні відстані, для ігор, учинення крадіжок, унаслідок чого вони були неодноразово затримані стрілками ВОХР за несанкціоноване знаходження на об'єктах охоронюваного залізничного транспорту.

Зазвичай крадіжки здійснюються без будь-якої ретельної підготовки простими способами, в основному “вільним доступом”. Яких-небудь спеціальних заходів по приховуванню слідів злочину, як правило, не застосовується, а предметом крадіжки служать вантажі, що мають невелику вартість або незначні споживчі властивості. Ці особливості зумовлені такими чинниками, як вік, рівень освіти, життєвий досвід, фізична сила й недостатній злочинний професіоналізм [6, с. 16]. Для груп неповнолітніх характерно неодноразове вчинення крадіжок, одностатевий склад групи і приблизно однаковий вік учасників.

Що стосується змішаних груп, то вони складаються з осіб, ознайомлених з роботою залізничного транспорту, і тих хто не володіють такими пізнаннями. Учасники таких груп знаються на “слабких місцях” запірно-пломбувальних пристроїв, закруток, конструктивному устрої різних типів рухомого складу, тому при крадіжках масивних руйнувань перешкод не спостерігається, не маскуються пошкодження упаковки й перешкоди. Учиняються ними крадіжки в малолюдних місцях, на проміжних станціях, перегонах, під'їзних шляхах [2, с. 80], предметом крадіжки є вантажі, що мають споживчу цінність у великих розмірах. У цієї групи ретельно відпрацьовані канали збуту викраденого; як правило, всі учасники повнолітні.

Таким чином, знання специфіки функціонування злочинних груп, що вчиняють крадіжки на залізничному транспорті, необхідні для формування криміналістичної характеристики досліджуваного виду злочинів і розробки на її основі методичних рекомендацій по розкриттю й розслідуванню їх злочинної діяльності.

Список літератури: 1. Архив Купянского городского суда № 3803078. 2. Бабаева Э.У. Криминалистическая характеристика хищений грузов из подвижного состава // Вопросы совершенствования предварительного следствия: Сб. науч. тр. – Л: Изд-во ЛГУ, 1974. Вып.2. – С. 75-81. 3. Борьба с хищениями грузов на железнодорожном транспорте. – М: ГИЦ МВД СССР, 1986. – 107 с. 4. Быков В.М. Проблемы расследования групповых преступлений: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. – М., 1992. – 29 с. 5. Грохольський В.Л., Платіка В.М. та ін. Організаційно-правові засади боротьби з крадіжками вантажів на об’єктах залізничного транспорту. – Одеса: Одес.юрид.тн-т, Нац.ун-ту внутр.справ, 2003. – 170 с. 6. Згогурин С.Б. Криминалистическая характеристика и особенности расследования краж грузов, совершаемых несовершеннолетними из подвижного состава: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 1995. – 25 с. 7. Лукашевич В.Г. Криминалистические аспекты изучения преступных групп: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1979. – 25 с. 8. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. вид. для слідчих і дізнавачів / Панов М.І., Шепітько В.Ю., Коновалова В.О. та ін. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 720 с. 9. Онучин А. П. Выявление признаков совершения преступлений группой и особенности расследования таких преступлений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Свердловск, 1970. – 20 с. 10. Петрунев В.П., Сергунов А.В. Кражи грузов на железнодорожном транспорте: особенности расследования: Пособие. – М.: НИИ МВДРФ, 1992. – 64 с. 11. Рыбаков В.И. Некоторые аспекты социальной и криминологической характеристики преступной группы. – Херсон: МВД УССР, 1977. – 103 с. 12. Юрин В.М. Выявление и раскрытие хищений грузов из подвижного состава железнодорожного транспорта: Пособие. – Саратов СВК МВД СССР, 1990. – 88 с. 13. Яницька Н.В. Групова корисливо-насильницька злочинність молоді та її попередження: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – К, 2000. – 19 с.

Надійшла до редакції 21.10.2005 р.

УДК 343.98 А.М. Полях, начальник слідчого відділу

УСБ України в м. Києві

КРИМІНАЛІСТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА КОНТРАБАНДИ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ:

МОЖЛИВОСТІ ПОБУДОВИ Й ЗАСТОСУВАННЯ

На сьогодні в Україні рівень наркотизації населення дедалі підвищується, зростає кількість злочинів, пов’язаних із їх вживанням. Так, лише за останні п’ять років чисельність осіб, які зловживають наркотиками, збільшилася майже в 1,4 рази: у 1999 р. зареєстровано 86,6 тис. таких осіб, а на даний час на обліку перебуває 123,8 тис., причому серед них 4,8 тис. – неповнолітні [10; с. 3]. За даними МВС України щорічно вилучається 30-35 т макової соломки, що становить лише 5% від реальних масштабів незаконного обігу цього різновиду наркотиків [4, с. 121]. Зростає число фактів виробництва й розповсюдження синтетичних та напівсинтетичних засобів, професіоналізуються члени організованих злочинних угруповань, які спеціалізуються на наркобізнесі.

У криміналістичній літературі проблеми формування криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів залишаються майже недослідженими. Лише деякі автори певним чином згадували про необхідність таких розробок або викладали деякі довідкові дані [12, с. 31-41].

В індустрії наркобізнесу особливе місце посідає контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів (надалі – наркотичні засоби), тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від нього (ст. 305 КК України). Існують певні маршрути пересування міжнародної контрабанди наркотичних засобів, причому вирізняють маршрути контрабанди кокаїну, героїну, гашишу). Зокрема, в за даними закордонних спецслужб як напрямками міжнародної контрабанди зазначено маршрути героїну з Бірми й Таїланду до Лос-Анджелеса і Нью-Йорка через Китай, Південну Корею, Японію й Океанію, до Європи і США – через Індію, Пакистан, Афганістан, Туркменістан, Росію, Україну, Бєларусь, Польщу, з Турції – на Україну й далі через країни Балтії до Центральної Європи, в Амстердам і далі до Нью-Йорка [5, с. 195, 196.].

Спеціальні служби України разом з колегами з інших країн виявили три основних канали надходження синтетичних, полісинтетичних наркотиків і прекурсорів з Колумбії, США й Таїланду. Організатори контрабанди наркотичних речовин використовують переважно перевізників, яких у митній практиці називають “мулами” або “верблюдами”. Нерідко для переміщення таких предметів контрабанди наркоперевізники використовують так званий “природний контейнер” – власний шлунок [3, с. 10, 11].

Виявлення й розслідування контрабанди наркотичних засобів викликає суттєві труднощі, що пов’язано з тим, що такі злочини є транснаціональними [11, с. 10, 11]. До їх учинення залучається певна чисельність людей. За своїм характером злочинна діяльність набуває ознаки кримінального бізнесу (наркобізнесу) [5, с. 195, 196]. На думку В.М. Шевчука, контрабанда наркотичних засобів, як один з найбільш “перспективних” напрямків діяльності організованих злочинних груп, стала транснаціональним злочином, складовою частиною світового наркобізнесу [13; с. 233].

Успішному розкриттю й розслідуванню контрабанди наркотичних засобів повинна сприяти її криміналістична характеристика. У наукових літературних джерелах під нею розуміють систему відомостей про криміналістично значущі ознаки злочинів цього виду, що відбиває закономірні зв’язки між ними і служить побудові й перевірці слідчих версій у їх розслідуванні [7, c. 190]. У криміналістичній теорії існують протилежні погляди на значення й роль криміналістичної характеристики злочинів. Сутність проблеми полягає в тому, що з точки зору деяких учених вона не виправдала себе. Так, Р.С. Бєлкін зазначає, що склалося певна парадоксальність: сам по собі комплекс даних про злочини, що становить зміст криміналістичної характеристики, нічого нового для науки і практики не дає. Мало того, що ці відомості та їх значення для слідчої практики здавна були відомі, але суть справи в тому, що такий комплекс (навіть іменований криміналістичною характеристикою) набув практичного значення лише в тих випадках, коли між його складниками встановлені кореляційні зв’язки й залежності [1, с. 221, 222].

Як вбачається, криміналістична характеристика повинна виконувати практичну (прагматичну) функцію і служити слідчому своєрідною інформаційною базою, набором відомостей про даний вид злочинів. Структура криміналістичної характеристики злочинів передбачає наявність певних елементів, основними з яких є сукупність ознак, що визначають (а) спосіб злочину, (б) місце й обстановку його вчинення, (в) час вчинення злочину, (г) знаряддя й засоби, (д) предмет посягання, (е) особу потерпілого, (є) особу злочинця, (ж) типові сліди злочину [7, с. 190, 191].

Криміналістична характеристика контрабанди наркотичних засобів на сьогодні залишається фактично не розробленою. Лише окремі наукові праці присвячені порушеній проблемі. Необхідно не тільки дослідити окремі елементи криміналістичної характеристики, а й установити кореляційні залежності. Такий підхід надасть можливості моделювати подію злочину, пов’язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, і обирати правильні напрямки у процесі його розслідування.

У криміналістичній характеристиці контрабанди наркотичних засобів особливе значенння має предмет злочинного посягання – наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори, аналоги наркотичних засобів і психотропних речовин. Під час слідчої діяльності необхідно керуватися Законом України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” [8, Ст. 317].

Труднощі полягають у тому, що наркотичних засобів і психотропних речовин існує досить велика кількість, виникають нові, модифіковані їх види, особливо що стосується синтетичних і напівсинтетичних.

Для певного впорядкування (систематизації) наркотичних засобів створено відповідні Переліки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які містять таблиці (І, П, Ш, ІУ), кожна з яких має Список № 1 і Список № 2, а Таблиця І – ще й Список № 3 [6, с. 805, 806]. З нашого погляду, практичні працівники і правоохоронні органи при їх застосуванні зазнають певних труднощів. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р., № 4 “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” передбачає, що для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, наркотичної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності нарковмісних речовин необхідні спеціальні знання, тому в справах цієї категорії обов’язково має бути висновок експерта з цих питань [9, с. 194-203].

У криміналістиці тривалий час дискутується питання про можливість призначення і проведення судової експертизи до порушення кримінальної справи. Стосовно цього Р.С. Бєлкін зазначає, що спроби підмінити експертизу “попердніми дослідженнями” для обґрунтування рішення про порушення кримінальної справи не тільки не вирішує проблеми, а й, навпаки, може суттєво ускладнити її розв’язання, потягнути за собою прямі порушення законності [2, с. 612]. Це питання найбільш гостро постає щодо розкриття й розслідування злочинів, повязаних із незаконним обігом наркотичних засобів.

Важливим елементом криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів є спосіб злочину – приготування, вчинення і приховування такої контрабанди. Існує необхідність виявлення типових способів переміщення наркотичних засобів через митний кордон України (поза митним контролем або з приховуванням від нього). Переміщення наркотичних засобів у багатьох випадках передбачає використання автомобільного, авіаційного, водного, залізничного транспорту або поштової пересилки (міжнародних поштових відправлень). Перевізники наркотичних засобів, як уже вказувалося, можуть використовувати власне тіло або організм.

Досить складний елемент криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів становить собою особа злочинця. У першу чергу нас цікавить такий контрабандист своїми соціально-психологічними характеристиками, ланцюгом своїх зв’язків з іншими злочинцями – виробниками й постачальниками наркотичних засобів, організаторами наркобізнесу, лідерами злочинних угруповань, розповсюджувачами наркотиків чи психотропних речовин та ін. Контрабанда наркотичних засобів значною мірою пов'язана з діяльністю організованих злочинних груп або злочинних організацій з чітким розподілом ролей і функцій учасників. Причому до організованих злочинних груп, що вчиняють злочини наркобізнесового спрямування можуть залучатися корумповані посадові особи – митники, прикордонники та ін.

Таким чином, існує нагальна потреба у створенні криміналістичної характеристики контрабанди наркотичних засобів та встановленні кореляційних зв’язків між окремими її елементами. Така характеристика повинна виконувати практичну функцію, виступати орієнтиром під час розслідування даної категорії злочинів, що сприятиме оптимізації слідчої діяльності та підвищенню ефективності роботи слідчих підрозділів.

Список літератури: 1. Белкин Р.С. Криминалистика и проблемы сегодняшнего дня: Злободневные вопросы российской криминалистики. – М.: Норма, 2001. – 240 c. 2. Белкин Р.С. Курс криминалистики: Учеб. пособ. для вузов. – 3-е изд., доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2001. – 837 с. 3. Валерко В. На ринку наркотиків в Україні – нові надходження // Галицькі контракти. – 1996. – № 21. – С. 58-59. 4. Карімов В.А., Одерій О.В., Струков В.М. Використання інформаційних технологій при розслідуванні злочинів щодо незаконного обігу наркотичних засобів // Криміналістичний вісник: Наук.-практ. зб. – Вип.1. – К., 2000. – С. 121-122. 5. Коннов А.И. Проявление российской организованной преступности в традиционных для транснацианальных преступных организаций сферах. Основы борьбы с организованной преступностью / Под ред. В.С. Овчинского, В.Е. Эминова, Н.П. Яблокова. – М.: ИНФРА-М, 1996. – 400 с. 6. Кримінальний кодекс України: Наук.-практ. коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – Вид. 2-ге, переробл. й доп. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2004. – 1148 с. 7. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. вид. для слідчих і дізнавачів / Панов М.І., Шепітько В.Ю., Коновалова В.О. та ін. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 720 с. 8. Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів: Закон України від 15 лютого 1995 року, № 60/95-ВР // Відомості Верхов. Ради України. – 1995. – № 10. – Ст. 60, в ред. Закона от 8.07.1999, № 863 ХIV Ведомости ВР. – 1999. – № 36. – Ст. 317. 9. Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів: Постанова Пленуму Верхов. Суду України від 26.04.2002, № 4 // Постанови Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах (1973-2004) // За загальною ред. Голови Верховного Суду України В.Т. Маляренка. – Київ: 2004. – С. 194-203. 10. Пшонка В. Боротьба з незаконним обігом наркотичних засобів // Прокуратура. Людина. Держава. – К., 2004. – № 9 (39). – С. 3-7. 11. Тимошенко В. Контрабанда наркотиков в Украине как составная транснационального наркобизнеса // Служба безопасности – 1998. – № 9. – С. 10, 11. 12. Шевчук В.М. Методика розслідування контрабанди: проблеми теорії та практики. – Х.: Гриф, 2003. – 278 с. 13. Шевчук В.М. Современные тенденции противодействия контрабанде наркотических средств в Украине (криминалистический анализ) // Зб. наук. пр. Харків. Центру по вивч. організованої злочинності спільно з Америк. Ун-том у Вашингтоні. – Вип. 9. – Х.: Східно-регіон. центр гуманітарно-освітніх ініціатив, 2004. – С. 230-277.

Надійшла до редакції 14.09.2005 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 77

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякової

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2006.

Підп. до друку 18.11.2005. Формат 84х108 ¹/16. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,06. Облік.-вид. арк. 12,16. Вид. № 67.

Тираж 300 прим. Зам. № 2480 Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

---

[1] На наш же погляд, правильніше з точки зору правил формальної логіки поділити способи підбурювання до злочину не на видові й підвидові, а на родові й видові.