Міністерство освіти  і науки України

 

   НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

   імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

 

 

 

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

 

 

   Республіканський міжвідомчий

   науковий збірник

 

 

 

 

   Випуск 74

 

 

   Засновано в 1976 р.

 

 

 

 

  Харків

 

  2005

 

 

 

З М І С Т

 

Дашковська О.Р.

Репродуктивні права жінки: особливості реалізації й захисту………………………………

 

3

Лозо В.И.

Правовое обеспечение экологического образования в программах ЕС по охране окружающей среды…………………………………

 

 

9

Серьогіна С.Г.

Абсолютна монархія: історико-теоретичний аспект…………………...……………………...

 

18

Чуйкова В.Ю.

Спадковий договір: національний і міжнародний досвід……....………………………….…

 

27

Симсон О.Э.

Специальный режим реализации договоров инвестиционного характера……...…………...

 

32

Степанюк А.А.

Сутність методів міжнародного приватного права…………………………...…………...…..

 

40

Сільченко С.О.

Особливості припинення трудових відносин у зв’язку із закінченням строку трудового договору………………………………………..

 

 

47

Уркевич В.Ю.

Членство в сільськогосподарських підприємствах як підстава виникнення правовідносин.

 

54

Соколова А.К.

Щодо особливостей права власності на об’єкти рослинного світу….………………….

 

58

Гордеев В.И.

Субъекты права водопользования….……...…

66

Шарапова С.В.

Історико-правові засади становлення екологічного моніторингу………………...…..….…

 

73

Фіночко Ф.Д.

Заохочення як вид переконання: історико-правовий аспект……………………………….

 

79

Коваленко Л.П.

Особливість адміністративно-правового регулювання об’єктів охорони навколишнього природного середовища………………………

 

 

85

Перепелица М.А.

Соотношение понятий “субъект финансового права” и “субъект финансового правоотношения”……………………………………………..

 

 

92

Ярмыш Н.Н.

Свобода воли и уголовная ответственность: теологический аспект…………………………

 

97

Валуйська М.Ю.

Основні принципові засади, що становлять підґрунтя для усунення морально-психологічних чинників злочинності………..

 

 

103

Костенко М.В.

Убивства на замовлення: проблеми методики розслідування...………………………………..

 

109

Щёкин Ю.В.

Правовая природа международно-правовых обычаев: подход к решению проблемы с позиции теории игр……………………...…….....

 

 

114

Максимов С.И.

Феноменологическая концепция права и справедливости Н.Н. Алексеева……….....…..

 

123

Невельская-Гордеева Е.П.

 

Свобода в нормативном поле………………...

 

131

 

Осипова Н.П.

 

Соціальна ефективність законності при трансформаціях політичних систем: антитерористичний аспект…………………………...

 

 

138

 

ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО

Мухін В.В.

Правосвідомість як умова формування правової державності в Україні………………......

 

148

Тичкова О.Ю.

Локальні корпоративні акти…………..……...

153

Полховська І.К.

Принцип рівності громадян: деякі теоретичні аспекти…………………………………………

 

158

Пушняк О.В.

Тлумачення Конституційним Судом України деяких питань дії в часі нормативно-правових актів……...……………………….....

 

 

165

Шовкова О.В.

Строки і терміни як категорії цивільного права………………………………………..………

 

171

Мазур А.В.

Загальні та специфічні принципи митного контролю…...…………………………………..

 

176

Шевченко О.І.

Деякі аспекти проблеми боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом…….……………………….....

 

 

181

Фуникова Е.В.

Информационная сущность вопроса в криминалистической тактике……...……………..

 

186

Капустіна М.В.

Обстановка і “слідова картина” як елементи криміналістичної характеристики крадіжок вантажів на залізничному транспорті……….

 

 

192

Скрипіна Ю.В.

Процесуальний статус слідчого судді за проектом Кримінально-процесуального кодексу України.…..……………………………………

 

 

196

Стовба А.В.

Экзистенция в правовой ситуации…………...

202

 

 

УДК 340.11                           О.Р. Дашковська, канд. юрид. наук, доцент

  Національна юридична академія України

  імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

РЕПРОДУКТИВНІ ПРАВА ЖІНКИ:

ОСОБЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ Й ЗАХИСТУ

 

Репродуктивні права людини становлять собою правовий інститут, норми якого містяться в багатьох галузях права й потребують комплексного дослідження  і правового регулювання з урахування принципу гендерної рівності. Цій проблемі були присвячені праці таких учених як О.А. Баллаєва, Г.К. Дмитрієва, О.М. Здравомислова, Л.М. Завадська, І.В. Жилінкова, Н.І. Карпачова, Т.М. Мельник, С.В. Поленіна та інші, але деякі аспекти нових репродуктивних технологій вимагають додаткового аналізу та узгодження з нормами чинного законодавства [Див.: 1; 2-6].

Здоров’я – це стан повного фізичного, духовного й соціального благополуччя людини, а не лише відсутність хвороб, інвалідності, інших фізичних чи душевних вад [8, c 130]. Саме тому здоров'я жінок багато в чому визначається тим, чи можуть вони реально користуватися всім комплексом своїх репродуктивних прав. У Програмі дій Міжнародної конференції по народонаселенню й у Платформі дій IV Всесвітньої конференції по становищу жінок зазначено, що репродуктивні права включають право всіх подружніх пар та окремих осіб вільно вирішувати питання, скільки мати дітей й коли їх народжувати. Проблема репродуктивного здоров'я тісно переплітається з питаннями про шлюбний вік, освіту жінок та їх правове становище в суспільстві. В Україні, як і в багатьох державах світу, вони ще недостатньо вирішені.

Практика видання дівчат заміж у віці 11-13 років, після чого вони повинні народжувати дітей, зберігається й понині в деяких етнічних племенах Азії й Африки. Ранній шлюб позбавляє дівчину належного фізичного, емоційного, психологічного розвитку і знецінює соціальний статус жінки. Основними причинами такої ганебної практики є збереження цнотливості дівчат і бажання одержати за наречену викуп, розмір якого визначається родинами молодих і виплачується батькам нареченої грошима, у натуральній або будь-якій іншій погодженій формі (наприклад відпрацьовування). У деяких племенах Південної Азії соціальний статус дівчат настільки низький, що компенсується виплатою їх батьками приданого її чоловікові. Відсутність приданого або виплата суми, меншої за зумовлену, деколи стає причиною різних злочинів.

З огляду на складність ситуації у світі щодо захисту прав жінок і дітей, Генеральна Асамблея ООН 7 листопада 1962 р. прийняла Конвенцію про згоду на взяття шлюбу, де визначила мінімальний шлюбний вік і реєстрацію шлюбів, зазначивши, що деякі застарілі звичаї, закони про шлюб і практика їх застосування не відповідають принципам, викладеним у Статуті ООН і в Загальній декларації прав людини. У зв'язку з цим проголошувалася неприпустимість укладення шлюбу без повної й вільної згоди обох сторін. Держави-учасниці не повинні допускати реєстрації шлюбу між особами, які не досягли мінімального шлюбного віку, крім випадків, коли компетентний орган влади в інтересах сторін дозволяє зробити виняток із цього правила.

Поступово під впливом норм міжнародного права ситуація у світі пішла на краще, особливо на початку 80-х років ХХ ст. Так, у Бангладеш було прийнято низку правових актів про захист прав жінок, зокрема, закон 1980 р. про заборону приданого, декрет 1984р. про підвищення шлюбного віку жінок з 16 до 18 років і чоловіків з 18 до 21 р., яким передбачено відповідальність за укладення шлюбу в дошлюбному віці. Ще раніше декретом 1961 р. (зі змінами 1982 р.) про мусульманські сімейні закони була посилена відповідальність за полігамію й розлучення з порушенням установлених законом процедур. Хоча в багатьох державах установлений законом вік для взяття  шлюбу й збільшений, це практично не вплинуло на традиції громади, де шлюб і народження дитини надають жінкам певного статусу [7, с. 31, 44 ].

Принципове значення для захисту прав та інтересів жінок і дівчат має у всіх країнах світу належне тлумачення й виконання концепції репродуктивних прав, особливо на національному рівні. У доповіді Комісії з народонаселення й розвитку ООН рекомендується комбінувати три підходи для вирішення цього питання: а) вести пропаганду національних законів, орієнтованих на забезпечення репродуктивних прав, створювати стратегії в галузі народонаселення й розвивати законодавство про охорону здоров'я; б) використовувати національні громадські рухи і традиції, що сприяють захисту репродуктивних прав; в) підтримувати зв’язок правозахисної пропаганди з реальними діями органів державної влади й органами місцевого самоврядування щодо медичної допомоги, планування сім’ї, освіти громадян. Для реалізації на місцевому рівні концепції репродуктивних прав і репродуктивного здоров'я необхідно забезпечити їм сприяння соціальних, політичних і релігійних організацій, після чого вони стануть невід'ємним елементом складної системи соціальних відносин.

Репродуктивне здоров'я населення й особливо жінок пов'язано не тільки з інформацією про засоби планування родини, а й з реальним доступом до них. Право на вільне планування сім’ї можна реалізувати, з одного боку, шляхом запобігання небажаної вагітності, а з іншого – її штучного переривання [9; c. 433-445]. У багатьох країнах світу національні традиції і звичаї родини, недостатній рівень освіченості не тільки громадян, а й медичних працівників, відсутність відповідних соціальних служб перешкоджають реалізації права жінок на запобігання небажаної вагітності за допомогою контрацептивів. Суттєво відстає від потреб суспільства і впровадження чоловічих гормональних контрацептивів, хоча за останні десятиліття наука зробила в даному питанні істотний крок уперед [14, с. 2].

Право на аборт – невід'ємний складник права жінки вільно розпоряджатися своїм тілом і своєю долею. Не випадково феміністки XIX – початку XX ст. активно використовували цю ідею в боротьбі за рівноправність жінок. Але в подальшому це право жінки не знайшло юридичного закріплення серед основних прав та свобод людини і громадянина. Не дало справжньої свободи жінкам і вирішення питання шляхом державного патерналізму охорони материнства й дитинства, який практикувався в СРСР і державах Східної Європи. Елементи такого підходу спостерігаються також у США, Австралії, Англії, Скандинавських країнах та ін. Виходячи з цього, деякі західні дослідники поширюють думку про необхідність переходу багатьох розвинутих країнах світу до соціального патріархату [11, с. 20].

Репродуктивну політику держави на кожному історичному періоді визначають два основних чинники – демографічна ситуація в країні і ступінь впливу релігії на державне і громадське життя. Історичний досвід показує, що проблеми демографічного характеру не можуть бути вирішені за рахунок права жінки самостійно планувати народження дітей. У Румунії, приміром, обмеження абортів існувало понад чверть століття з причин демографічного характеру, що призвело до зростання жіночої смертності в країні майже в 10 разів порівняно з іншими європейськими державами. І тільки в 1990 р., коли румуни знов узаконили аборти, жіноча смертність значно зменшилася, незважаючи на економічні труднощі в країні [10].

Значний вплив на державну політику в питаннях репродуктивних прав жінки здійснює також релігійний чинник і не тільки в клерикальних (наприклад, ісламських), а й у світських державах, які довгий час перебували під впливом клерикалів. Майже в усіх країнах Латинської Америки аборти визнаються злочином навіть у випадках зґвалтування [12, c. 260 ]. У Європі, де вплив релігії на громадську свідомість поміркований (Австрія, Бельгія, Німеччина, Греція, Швеція, Норвегія, Франція та ін.) вирішення питання про штучне переривання вагітності протягом перших 12 тижнів віддано цілком на розсуд жінок. У країнах, де католицька церква істотно впливає на суспільство (Італія, Португалія, Іспанія, Польща) право жінки розпоряджатися своїм тілом і відповідно своєю долею поставлено законом у суворі межі. Аборт найчастіше допускається лише за умови, якщо збереження вагітності погрожує життю чи здоров'ю жінки, виявлені дефекти розвитку зародка або вагітність є результатом зґвалтування чи інцесту.

У Польщі, як і в багатьох країнах Східної Європи, аборти були легалізовані в 1956 р. Але в 1993 р. під впливом католицької церкви право жінок легально перервати небажану вагітність було обмежено законом “Про планування сім’ї та захист людського зародка в умовах, що допускають переривання вагітності” [13, с. 67]. Головним аргументом на його користь був католицький догмат, що людське життя починається із зачаття, а також активне лобіювання законопроекту поляком за національністю папою Іоанном Павлом Другим. Протести жіночої громадськості не сприймалися до уваги, через що в Польщі зросла кількість нелегальних абортів і поїздок жінок в інші країни, зокрема Литву й Білорусію, з метою ліквідації небажаної вагітності.

На позицію визнання ембріона суб'єктом права, який має право на життя і здоров'я, поряд із церковними діячами встали й окремі лікарі. Так, на III Національному симпозіумі по генетиці і праву (США, Бостон, 1984 р.) було запропоновано поширити дію закону про насильство щодо дитини і про захист ембріона. Пропонувалося зобов’язати майбутню матір не робити нічого, що може нашкодити останньому (не палити, не вживати алкоголю і наркотиків, правильно харчуватися, тощо) і проходити необхідні медичні процедури на благо зародка. Полеміка із цього питання  дійшла до судових розглядів у різних країнах світу. Зокрема, Верховний Суд Канади в 1996 р, розглядаючи справу за скаргою організації жінок-юристів Канади (LEAF) на захист вагітної жінки, яку суддя зобов'язав приймати ліки, щоб зберегти життя і здоров'я ембріона, постановив рішення, відповідно до якого вагітна жінка не може примушуватися до лікування, щоб зберегти вагітність, оскільки  в такий спосіб її права істотно обмежуються [15, с. 2].

У СРСР аборти були легалізовані в 1955 році, відколи в країнах колишнього СРСР, у тому числі й в Україні, на законодавчому рівні незмінно закріплювалося правило, що кожна жінка вправі самостійно вирішувати питання свого материнства. У законодавстві про охорону здоров’я вказується, що штучне переривання вагітності провадиться за бажанням жінки до 12 тижнів вагітності, за спеціальними показниками – до 22 тижнів, а за наявності медичних показань і її згоди – незалежно від її вагітності.

На жаль, в Україні аборти залишаються основним способом регулювання народжуваності: на 100 народжень припадає 140 офіційно зареєстрованих абортів [3, с. 123]. Основною причиною такого явища медичні працівники називають недостатнє використання сучасних методів контрацепції, у першу чергу гормональної. Покращання становища в цьому питанні пов'язано з виконанням Постанови Кабінету Міністрів України № 736 від 13 вересня 1995 р. “Про Національну програму планування сім’ї”, що передбачає розвиток служби планування родини, де фахівці можуть надати бажаючим кваліфіковану медичну допомогу, в тому числі консультативного характеру, щодо новітніх контрацептивів.

Репродуктивні права й репродуктивна поведінка – це сукупність суспільних відносин, які містять чимало неврегульованих ситуацій, особливо з позицій гендерної рівності. Сімейний кодекс України передбачає, що питання материнства й батьківства вирішуються подружжям спільно з урахуванням принципу рівності. Проте в разі виникнення розбіжностей або конфлікту щодо народження дітей кожен з подружжя зберігає повну свободу на прийняття остаточного рішення без будь-якого примусу або насильства.

З огляду на формульну рівність чоловіки мають бути наділені певними правами у вирішенні питання про переривання вагітності своєї дружини. Але ж виношують і народжують дітей жінки і обмежувати їх у праві на аборт було б порушенням свободи особистості. Визнання за чоловіком права брати участь у вирішенні розглядуваного питання означало б погодження із існуванням “примусу” жінок до материнства, легітимацію так званої “вимушеної вагітності”, що є порушення основоположних прав людини.

В останні роки значного розвитку й поширення здобули методи додаткової репродукції, що створює певні труднощі правового регулювання нових правовідносин. Зокрема, кожен із подружжя має рівні права щодо ембріона, створеного “на замовлення”, доки він перебуває поза тіла жінки. Проте з моменту його імплантації в тіло сурогатної матері права батьків ненародженої дитини значно обмежуються. Такі правовідносини стосовно батьківства повинні регулюватися нормами не сімейного, а репродуктивного права, яке має передбачати абсолютно рівні права подружжя.

Певною мірою дискримінаційною щодо чоловіків є також й норма чинного законодавства, яка надає повнолітній жінці право на штучне запліднення й імплантацію ембріона, залишаючи поза увагою права чоловіка. До того ж практика сурогатного материнства надає можливості не тільки жінкам, а й чоловікам користуватися методами додаткової репродукції. Усі ці та інші питання розглядуваної проблеми потребують належного вивчення й подальшого правового регулювання, чого, на жаль, бракує сучасній Україні.

Право на охорону здоров’я, у тому числі репродуктивного, медичну допомогу й медичне страхування, проголошене у ст. 49 Конституції України, забезпечується державою: а) фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних та оздоровчо-профілактичних програм; створенням умов для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування; б) наданням безоплатної медичної допомоги в державних і комунальних закладах охорони здоров’я; в) розвитком лікувальних закладів усіх форм власності й забезпеченням санітарно-епідеміологічного благополуччя. Однак у реальному житті відзначається тенденція погіршення стану здоров'я населення України. Комерціалізація сфери медичних послуг, проблеми в становленні страхової медицини, децентралізація служби профілактики захворювань ведуть до того, що для значного числа громадян кваліфікована медична допомога стає недоступною, у тому числі й у сфері репродуктивного здоров'я. Як результат цього – залишається високим рівень материнської й дитячої смертності, високі показники жіночих захворювань, недотримання вимог КЗпП України, який гарантує вагітним жінкам право на роботу в умовах, що відповідають фізіологічним особливостям стану здоров'я вагітних жінок (ст. 178). Національні цільові програми “Планування сім’ї” та “Діти України” реалізуються поки що недостатньо. Одна з причин цього – затримка з підготовкою і прийняттям закону “Про репродуктивні права громадян”.

Законодавство про охорону репродуктивного здоров'я повинно передбачати вирішення цієї проблеми не тільки в медичному, а й у більш широкому соціальному аспекті стосовно прав людини. Репродуктивні права громадян треба визнати на законодавчому рівні, у тому числі й права: а) на вільний репродуктивний вибір, тобто на вільне вирішення подружжя щодо кількості дітей, часу й періодичності їх народження; б) на вільний доступ до інформації про засоби планування сімї й охорону репродуктивного здоров'я; в) на безпечне материнство, тобто на медико-соціальну допомогу жінці, що зводить до мінімуму ризик для її здоров'я і здоров'я дитини в період вагітності, пологів і післяпологовий період; г) на використання допоміжних репродуктивних технологій; д) на попередження і штучне переривання небажаної вагітності та ін. Стосовно кожного із цих прав необхідно в законі визначити їх зміст і закріпити гарантії реалізації. Рекомендації щодо вирішення цієї проблеми автор планує опублікувати в одній із наступних статей.

 

Список літератури: 1. Баллаева Е.А. Репродуктивные и сексуальные права женщин как проблема гендерных исследований. Гендерный калейдоскоп / Под общ. ред. М.М. Малышевой. М.: Academia, 2001. – 520 с. 2. Гендерный анализ российского закоондательства / Отв. ред. Л.Н. Завадская. – М.: Изд. БЕК, 2001. – 272 с. 3. Гендерний аналіз українського суспільства: Наук.вид. / За ред. Т.М. Мельник. – К.: ПРООН, 1999. – 293 с. 4. Дмитриева Г.К. Международная защита прав женщин. – К.: Вища школа, 1985. – 172 с. 5. Здравомыслова О.М. Российская семья в 90-е годы: жизненные стратеги мужчин и женщин. Гендерный калейдоскоп / Под общ. ред. М.М. Малышевой. М.:Academia, 2001. – 520 с. 6. Мельник Т.М. Міжнародний досвід гендерних перетворень. – К.: Логос, 2004. – 320 с. 7. Права человека: Изложение фактов. Опасная традиционная практика, пагубно отражающаяся на здоровье женщин и детей. – Вып. 23. – Женева, 1995. – 48 с. 8. Рабінович П.М., Хавронюк М.І. Права людини і громадянина: Навч. посібник. – К.: Атака, 2004. – 464 с. 9. Сангер М. Женщина и новое поколение // Феминизм: проза, мемуары, письма. М.: Прогресс. 1992.476 c. 10. Фрайер Б.В. Тоталитарный запрет абортов // Нью-Йорк таймс: недельное обозр. 1993. август 31 октябрь 13. 11. Carlsen S., Larsen J.E. The Equality Dilemma. Copenhagen, 1987. P. 20. 12. Human Rights of Women. National and International Perspectives. Ed. R. Cook. Philadelphia, 1994. P. 260. 13. Nowicka W. Two Steps Back. Polands New Abortion Law // Planned Parenthood in Europe. 1993. June.P. 18. 14. Planned Parenthood Challenges. London 1996/2. – P. 2. 15Winnipeg Child v. Family Services v. G (D.E.) // LEAFLAT 1997. – Vol. 10. – № 4.     P. 2-7.

Надійшла до редакції   10.09.2004 р.

 

 

34 (091): 061.1 ЄС           В.И. Лозо, канд.юрид.наук, доцент

             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ

ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ В ПРОГРАММАХ ЕС ПО ОХРАНЕ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ

 

Экологическая проблема – глобальная задача, от решения которой зависит продолжение жизни на земле. Наиболее эффективно в последние полвека она решается в рамках Европейского Союза (ЕС) – интеграционного федеративного объединения развитых европейских государств, возникшего в начале 50-х годов ХХ в. Решение этой задачи немыслимо без опоры на инициативу и ответственность широких слоев населения и различных его социальных групп, конструктивная позиция которых зависит от уровня экологического образования. Изучение передового европейского опыта в этой области особенно актуально для Украины, окружающая среда которой находится в тяжелом состоянии, а население отчуждено от проблем охраны природы. К тому же, несмотря на “европейский выбор” Украины, законодательному обеспечению бережного отношения к природе в Европейском Союзе не уделяет должного внимания правовая литература ни Украины [1] ни ближнего зарубежья [2; 3].

При том, что государства остаются в политике важнейшими действующими лицами, определение и разрешение экологических проблем правительствами во многом обусловлены позициями экологически образованного общества. Международные действия в значительной степени не ограничены формальными межгосударственными соглашениями. Распространение “зеленого мышления” через медиа, информируемые и поддерживаемые экологическими неправительственными организациями (НПО), является дополнительным и недостаточно изученным аспектом политики в области окружающей среды. Государственные интересы и цели международной политики сами проистекают из комплексного перечня часто конфликтующих внутригосударственных групп давления и сил в рамках управленческой бюрократии, законодательного процесса и более широких политических систем. Экологические НПО занимают важное место в идентификации проблемы, институционном строительстве и мониторинге [9, p. 10], в организации и “оркестровке” воздействия на государства, кампании и международные организации. Они вовлечены в процесс законотворчества и формирования режимов: проектирование соглашений, подключение научных или политических рабочих групп, поддержку “дружественных государств”, мобилизацию общественности и поиск оформления самого законотворческого процесса [8, p. 393].

Характер устанавливаемых государствами правовых экологических режимов зависит прежде всего от сущности проблемы, уровня знания о ней и “стоимости” альтернативных политических решений. В связи с этим важны и широко разделяемый научный консенсус по поводу существа задачи и способов ее разрешения, и “апостолические сообщества” ученых и специалистов [5, p. 21], и критическая роль, которую эти транснациональные сообщества играют во внедрении в жизнь экологического образования [7, p. 377-403]. Упомянутые сообщества представляют собой “рабочие сети” знания с авторитетным воздействием на соответствующие политические и государственные рычаги в рамках их экспертного домена [6, p.17].

В свою очередь, устанавливаемые государством правовые режимы охраны окружающей среды сопутствуют экологическому образованию и вносят вклад в повышение уровня прозрачности отношений в обществе. Анархия неизбежно порождает недоверие и побуждает государства основывать свою политику на худших предположениях. Это предопределяет необходимость модификации восприятия государственных интересов и достаточной осведомленности государства и населения об опасности экологической деградации и о тех расходах, к которым может привести недоговоренность сторон по злободневным вопросам охраны окружающей среды. Именно так экологическое право и правовые режимы способствуют сотрудничеству государства и гражданского общества в силу функциональных выгод, которые они предоставляют посредством координации интересов и прогнозируемых предположений. 

Экологическое образование в начале 80-х годов было сформулировано в качестве одной из важнейших задач Экологической программы ООН (ЮНЕП). Но если решения такой международной организации как ООН имеют рекомендательный характер, то Европейские сообщества и созданный на их основе Европейский Союз обладают собственной юрисдикцией, в пределах которой они самостоятельно осуществляют властные полномочия. Правовые предписания, издаваемые институтами Сообществ и Союза, имеют, по общему правилу, прямое действие и обладают верховенством по отношению к праву государств-членов.

Именно в рамках ЕС законодательство об окружающей среде, в том числе и по обеспечению высокого уровня экологического образования, формируется как система с присущими ей структурами, функциями и инструментами воздействия как на внутреннее законодательство государств-членов, так и на правовое развитие других европейских стран. Наряду с учредительными актами ЕС, правовыми основами его экологической политики являются Программы действий Сообществ в области охраны окружающей среды, началом которых послужили Стокгольмская конференция ООН и Парижский саммит ЕС 1972 г., которые наметили основные ориентации мировой и европейской экологической политики. С этого времени Сообщества начинают принимать пятилетние Программы действий, определяющие принципы и приоритеты экологической политики ЕС на предстоящие годы и инспирирующие законодательные акты, посредством которых политическая программа облекается в форму нормативно-правовых предписаний [2, с. 122, 123].

В свете Первой и Второй программ действий в области охраны окружающей среды (соответственно на 1973-1977 [11] и на 1978-1982 годы [13]) одним из принципов экологической политики ЕС было закреплено повышение уровня научного и технологического знания для улучшения качества окружающей природной среды и борьбы с загрязнением, проведение научно-исследовательских работ по защите окружающей среды и распространение экологических знаний. Предстояло устранить пробелы в методах экологического анализа и измерения, в опыте определения величины материального ущерба, вызванного загрязнением, мер противодействия ухудшению окружающей среды, на основе многолетней программы повысить уровень экологического образования и расширить диапазон знаний посредством сотрудничества на уровне как государств – членов, так и Объединенного центра исследований Сообщества.

Непосредственно устанавливался порядок распространения знаний, касающихся защиты окружающей среды и системы экологического образования. Указывалось, что “качество окружающей среды” (Environmental QualityEQ) тесно связано с научными, индустриальными, экономическими и социальными действиями всех стран и международными отношениями. Этот мультидисциплинарный характер информационной базы EQ предписывается интегрировать в одной специфической области знания, которая могла бы служить основой принятия государственных и иных экологических решений, ибо, как указывается в Программе, законодатель нуждается в точных научно-технических данных, промышленник – в гидрологических и геологических сведениях, инстанции, ответственные за здравоохранение – в метеорологической информации, аграриям необходимы исследования в области токсикологии.

Учитывая, что каждый год мировой фонд научно-технического знания возрастал на 4 млн. документов, предстояла систематизация сотен тысяч новых патентов, индексов и других экологических документов, чтобы собрать рассеянные в разнородных отраслях данные и сделать их доступными для широкой общественности. Закреплялась необходимость экологического образования: для тех лиц, которые должны были принимать решения о создании и расположении новых заводов; для внедрения информации, позволяющей индустрии сокращать риск загрязнения, не превышать установленных стандартов и повторно использовать промышленные отходы. Экологическое образование должно было обеспечить точное изыскание соответствующей информации при учреждении стандартов, определении критериев и качественных целей улучшения окружающей среды. Доступ к экологической информации, должен был быть организован системно и полностью Международной справочной службой ООН по качеству окружающей среды. Комиссия ЕС предписала расположить экологическую информацию в особом файле [10, р. 7], сделать объективные сведения о состоянии окружающей среды Сообщества доступными для экспертов и населения государств – членов.

При определении принципов и роли образования в содействии пониманию проблем окружающей среды Программа указала на необходимость внедрения всеобщего осознания различных видов риска в обращении с окружающей средой и возможности для каждого на основе индивидуальной и коллективной ответственности сделать конструктивным свое отношение к природе.

Во-первых, объединенные усилия такого рода получают возможность обеспечить общественность лучшим пониманием экологических решений, принимаемых правительствами, тем более что эти решения имеют непосредственное влияние на жизненный уровень населения. Системное экологическое образование, которое “придет к людям домой”, позволит им, особенно молодежи, осознать, что проблема окружающей среды действительно существует. Во-вторых, программа обучения должна быть составлена как для администраторов и других лиц, принимающих ответственные экономические и социальные решения, так и для управленческих и плановых подразделений, деятельность которых связана с окружающей средой. В-третьих, помощь в налаживании экологического образования должна быть оказана университетам и высшему образованию в целом, чтобы позволить этому сектору выполнить его тройное призвание в области окружающей среды: накопление знания через исследование, обеспечение обучения через образование и распространение знаний через устное и письменное слово. Заинтересованность государств-членов в информации об окружающей среде была также обусловлена идентичностью базовых данных и руководящих принципов экологической политики, необходимых для жизнедеятельности стран Сообщества.

Значительную роль в совершенствовании системы экологического образования, начальные шаги которого предписывались в Первой экологической программе, сыграло решение Совета от 8 декабря 1975 г. “Об установлении общей процедуры для введения и постоянного обновления перечня источников информации относительно окружающей среды в Сообществе” [12, p. 8].

Вторая и Третья экологические программы [14, 41 p.] констатировали тот факт, что защита окружающей среды – дело каждого в Сообществе, поэтому успешная экологическая политика предполагает участие всех категорий населения и всех социальных сил в ее защите и улучшении. Способствовать этому была призвана непрерывная и детальная образовательная деятельность на всех уровнях и для всех поколений.

Ко времени принятия Четвертой программы [16] стало общепризнанно, что экологическая политика имеет принципиальное значение в общей политике Сообщества и что защита окружающей среды должна быть принята во внимание как фундаментальный фактор при принятии экономических решений. Акцент в этой Программе делался, в частности, на беспрепятственном доступе общественности к экологической информации, что подразумевало высокий уровень экологического образования населения. Более прозрачная административная процедура, доступ к информации, не носящей конфиденциальный характер, был признан необходимым элементом лучшей защиты прав и интересов человека и окружающей среды, особенно в случаях трансграничного загрязнения. В связи с этим Комиссии ЕС было поручено рассмотреть целесообразность принятия акта Сообщества “О свободе экологической информации”.

Широкое распространение информации о проблемах окружающей среды способствовало общественной поддержке необходимых мер строгой экологической политики. Намеченное на 1987 г. проведение “Европейского года окружающей среды” было призвано убедить каждого жителя Сообщества в необходимости защиты окружающей среды и соответствующем изменении потребительских стандартов населения. К этому времени многие государства-члены уже регулярно издавали национальные ведомости о состоянии окружающей среды” и Комиссии поручалось с 1987 г. наладить общее издание в масштабах ЕС в целом на основе развития Системы информации Сообщества о состоянии окружающей среды и природных ресурсов (CORINE) [15, p. 1], с обзором экологической политики Сообщества и законодательства в этой сфере. CORINE была призвана гарантировать надежность и сопоставимость базовых данных об окружающей среде для физических и юридических лиц, действующих в экономике, и для инстанций, принимающих политические решения с целью обеспечения выполнения законодательства и интеграции “экологического измерения в экономическую и другие области политики Сообщества.

Четвертая программа отмечала особую роль НПО в согласовании экологической политики между государствами-членами, различными социально-экономическими группами и группами влияния (индустриальными федерациями, например NELED, профсоюзами, например ETUC, и др.), а также регионами Сообщества. В таких сложных ситуациях НПО могли представлять общие экологические интересы и действовать как партнеры политических органов (как, к примеру Европейского бюро окружающей среды), используя средства Европейского фонда усовершенствования условий работы и жизни.

Значительным вкладом в совершенствование экологического образования в свете четырех предшествующих Программ явилось учреждение регламентом Совета ЕС от 7 мая 1990 г. Европейского Агентства по окружающей среде и европейской экологической информации, а также Сети наблюдений [18, p. 1-6].

Пятая экологическая программа [20, 105 p.] сообразно масштабу планетарных последствий ее реализации была рассчитана на более длительную перспективу (до 2000 г.) и строилась на основании концепции устойчивого развития, выработанной ранее мировым сообществом. Она впервые констатировала необходимость существенных изменений в отношении человека к окружающей среде на всех уровнях общества, включая правительства, региональные и местные власти, неправительственные организации и частные предприятия, финансовые учреждения, производство, распределение и включая широкую публику и индивидуальных граждан.

На основе предшествующего подъема уровня экологического образования удалось перейти от регулирования индустрии, имевшего запретительный характер с акцентом на “Вы не должны”, к новому подходу “давайте работать вместе”, который подразумевал различные формы саморегулирования. Рассматривая вопрос расширения диапазона инструментов действия, Программа отмечала, что предыдущие экологические программы полагались почти исключительно на законодательные меры. Чтобы вовлечь все секторы общества и вызвать существенные изменения в текущих тенденциях и методах природопользования согласно принципу “разделения ответственности”, необходимо применение горизонтального диапазона инструментов, включая научные исследования, технологическое развитие, информирование публики и потребителей об “экологичности” властных действий, товаров и услуг.

Если до принятия Пятой программы защита окружающей среды в Сообществе главным образом была основана на законодательном подходе “сверху вниз”, то новая стратегия вовлекала всех экономических и социальных партнеров “снизу вверх”. При этом отмечалось, что принятие Пятой программы должно явиться поворотным моментом согласования окружающей среды и устойчивого развития. Успех движения к устойчивости будет в значительной степени зависеть от вовлечения в экологическую политику широкой общественности. Но при растущем понимании  проблем окружающей среды населению не хватает актуальных экологических знаний. В дополнение к Директиве 90/313/EEC [19, p. 1] Совета ЕС об обеспечении доступа к информации об окружающей среде и права на участие общественности в оценке воздействия на природу индустриальных и других проектов развития граждане совместно с компетентными инстанциями получили возможность контролировать состояние окружающей среды.

В связи с этим экологическое образование призвано разъяснить различным группам населения цели и задачи экологической политики ЕС, их ответственность и потенциальный вклад в дело охраны природы. Задача государства – облегчить участие граждан и “основных действующих лиц” в этой области. Экологические структуры могут быть основаны на региональном и (или) местном уровне, принимая во внимание имеющийся опыт центров сельской информации, местных городских образовательных учреждений и т.д. При этом индивидуум как потребитель должен иметь возможность сделать рациональный выбор в пользу приобретаемого изделия или услуги на основании экологического ярлыка, введенного в Сообществе, в сочетании с более глобальным подходом к безопасности потребителя и защите окружающей среды.

В решении об экологическом образовании, принятом Советом ЕС на встрече министров просвещения 24 мая 1988 г. [17, p. 3], указано, что “цель экологического образования состоит в том, чтобы увеличить общественное понимание проблем в этой области, также как и возможных решений, и заложить основу для полной информированности и активного участия индивидуума в защите окружающей среды и благоразумного и рационального использования природных ресурсов”.

Новый Договор о ЕС, подписанный в Ницце 26 февраля 2001 г., положил начало новому подъему экологического образования, связанному со значительным расширением ЕС. В развитие Пятой программы в июле 2002 г. на 10 лет была утверждена новая – Шестая экологическая программа ЕС [21, p. 1-15].

Среди тезисов, которыми еще предстоит обогатить содержание экологического образования, Шестая программа установила следующие:

– Законодательство остается центральным звеном при решении экологических проблем, а полная и правильная имплементация существующего законодательства является приоритетом.

– Осуществление экологической политики, комплексные исследования в ее рамках необходимо основывать на более доступной научной и экономической оценке и на знаниях о состоянии или настоящих тенденциях в окружающей среде.

– Информация для лиц, принимающих решения, посредников и общественности должна быть соответственной, прозрачной, свежей и ясной.

– Необходимо содействовать достижению устойчивого развития при нынешнем состоянии и будущем расширении Сообщества.

Экологическое образование должно способствовать осознанию обществом, что успешное проведение экологической политики Сообщества возможно только интегративным путем, всеми доступными средствами и инструментами, с учетом региональных и местных различий, а также экологически чувствительных областей. Особое внимание должно быть уделено развитию европейских инициатив по повышению осведомленности и участия граждан, общественности и местных властей, а также анализу выгод и стоимости природоохранных мер.

Для достижения поставленных Шестой программой целей экологическое образование должно обеспечить:

– систематические обзоры применения экологического законодательства в государствах-членах;

– распространение оптимальной практики имплементации экологического права и подкрепление его должной принудительной силой (с использованием Европейской сети – IMPEL network);

– информирование индивидуальных, общественных и индустриальных потребителей о процессах и результатах их воздействия на окружающую среду;

– скорейшую ратификацию Сообществом и государствами-членами Орхусской конвенции 1998 г. о доступе к информации, участии общественности в принятии решений и правосудии по делам экологического характера;

– регулярное информирование населения и специалистов для принятия политических решений в области окружающей среды и устойчивого развития.

Выполнение поставленных в Шестой программе задач будет поддерживаться регулярными докладами Европейского агентства по окружающей среде и других соответствующих органов. Информация должна содержать в себе основные параметры состояния и основных тенденций в окружающей среде в сочетании с параметрами интеграции.

Спустя пятьдесят лет после своего рождения Европейский Союз подошел к моменту перехода к новому этапу существования. В проекте Конституции ЕС [4] предначертаны новые рубежи развития европейской интеграции и развития экологической стратегии с “высоким уровнем охраны окружающей среды”.

Осуществляя этот комплекс государственно-правовых мер, Европа призвана направить мировое развитие с преимуществами для всех участвующих сторон и подчинить глобализацию целям достижения солидарности и устойчивого развития. Объектом устремлений граждан ЕС выступает намеченный в Конституции прозрачный для общества, действенный, наднациональный подход, который сделает Европу маяком, открывающим горизонты будущего миропорядка, центральное место в политике которого благодаря экологическому образованию населения займет улучшение качества окружающей среды.

 

Список литературы: 1. Екологiчне право Украiни. За ред. В.К. Попова i А.П. Гетьмана. – Х.: Право, 2001. – 480 c. 2. Европейское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Л.М. Энтина. – М.: Норма, 2002. – 720 с. 3. Право Европейского Союза: Учебник для вузов / Под ред. С.Ю. Кашкина. – М.: Юрист, 2002. – 925с. 4. Avant-projet de Traité constitutionnel. La Convention européenne.Bruxelles: CONV 369/02, 2002. 145 p. 5. Oran Young. Political Leadership and Regime Formation: On the Development of Institutions in International Society // International Organization, 45 (1991). – P. 21-25. 6. Peter M. Haas. Epistemic Communities and International Policy Co-ordination // Knowledge, Power and International Policy Co-ordination. – London: Special Issue of International Organization, 46 (Winter 1992). – P. 21. 7. Peter Haas. Do Regimes Matter? Epistemic Communities and Mediterranean Pollution Control // International Organization, 43 (1989). – 420 p. 8. Philippe Sands. The Environment, Community and International Law // Harvard International Law Journal, 30 (1989), 450 p. 9. The International Politics of the Environment. Actors, Interests and Institutions. Oxford: Clarendon press, 1992. – 672 p. 10. OJ C 122, 10.12.1971. 11. OJ C 112 20.12.1973. 12. OJ L 031 05.02.1976. 13. OJ C 139, 13.6.1977. 14. OJ C 46, 17.2.1983. 15. OJ L 176, 6. 7. 1985. 16. OJ C 70, 18.3.1987; OJ C 328 07.12.1987. 17. OJ C 177, 6. 7. 1988. 18.OJ L 120 11.05.1990. 19. OJ L 158, 23. 6. 1990. 20. OJ C 138 17.05.1993. 21. OJ L 242 10.09.2002.

Надійшла до редакції   12.11.2004 р.

 

 

УДК 342.3                           С.Г. Серьогіна, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

АБСОЛЮТНА МОНАРХІЯ:

ІСТОРИКО-ТЕОРЕТИЧНИЙ АСПЕКТ

 

Радянський ідеологізований підхід до аналізу державно-правових явищ обумовлював критичне сприйняття всього, що відбувалося поза межами “радянського табору”, їх оцінку виключно з позицій класової боротьби. За цих умов абсолютна монархія характеризувалася переважно негативно, як найреакційніша й найвідсталіша форма правління в сучасному світі. У поєднанні з браком достатньо міцних і тривалих дипломатичних і зовнішньоекономічних відносин з абсолютними монархіями (як за радянських часів, так і в добу незалежності України) це значною мірою пояснює відсутність належної уваги до такої форми правління й серед сучасних вітчизняних державознавців. Однак “нафтова епоха”, що розпочалася на аравійському півострові приблизно з середини ХХ ст., вивела абсолютні монархії Близького Сходу з периферії суспільного розвитку на передові позиції у світовій економіці й політиці. Поглиблення двосторонніх зв’язків України з аравійськими державами, прагнення до запозичення передового зарубіжного досвіду прискореного соціально-економічного розвитку зумовлюють необхідність більш детального, прискіпливого й деідеологізованого підходу до вивчення також форми їх правління. Актуальність таких досліджень ще більше посилюється тим, що в країнах арабського Сходу, як і в республіканській Україні, відбувається динамічний процес модернізації існуючих форм правління.

На сьогодні політико-правовою наукою накопичено істотний обсяг знань про абсолютну монархію як в історико-теоретичному, так і в державно-правовому аспектах. Перші спроби наукового осмислення абсолютизму на вітчизняному ґрунті датуються ще ХVІІ ст. Однак найглибші й найбільш фундаментальні дослідження монархічного принципу й російського самодержавства були здійснені протягом 1900-1917 рр. на хвилі революційного підйому початку ХХ ст. й після першої буржуазно-демократичної революції. Досі залишаються хрестоматійними роботи А.С. Алексєєва, М.І. Палієнка і Л.О. Тихомирова та ін. [Див.: 1; 2; 14; 18].

Першоджерелом монархічної форми правління була досить проста й у соціальному плані не дуже розчленована організація суспільства, яка з’явилася на межі ІV-III ст. до н.е. в результаті “неолітичної революції”. У ранньокласових суспільствах владу захоплювали воєначальники, найповажніші представники сімейних чи сусідських громад, голови династій, головні жреці та ін. Для держав Стародавнього Сходу абсолютна монархія була переважною формою правління у вигляді східної деспотії (теократії) з двірцевою системою управління [5, c. 291-295; 16, c. 15-20; 19, c. 42], а в Стародавньому Римі елементи абсолютизму з’являлися періодично (наприклад, диктатура Сули і принципат Октавіана Августа в І ст. до н.е., період домінату в ІІІ ст. н.е.) [18, c. 108-127]. Однак розквіт абсолютизму припадає в основному на середньовіччя, коли ця форма правління стала переважною в державах Європи, Азії й Північної Африки. Класичним прикладом абсолютної монархії вважається Франція ХVI-XVII ст., а вислів короля Людовіка XIV “держава – це я” став квінтесенцією цієї форми правління.

Найбільш чітке й повне політико-правове обґрунтування ідея абсолютизму в Західній Європі отримала у працях Ж. Бодена (Франція) й Т. Гоббса (Англія). Ж. Боден уперше сформулював типову для Нового часу концепцію верховної влади, яку він визначав як “найвищу й не обмежену законами владу над громадянами й підданими” [3, c. 303]. На позицію Т. Гоббса суттєвий вплив мали тогочасні події, пов’язані з боротьбою між англійським королем і парламентом. Конфлікт, що вилився взаємними претензіями сторін на владу, переконав ученого в тому, що єдиний спосіб забезпечити мир – це запровадити абсолютну верховну владу в кожній з країн. Т. Гоббс обґрунтував висновок, що в результаті гіпотетичного суспільного договору виникає суверен, який володіє абсолютною владою, воля якого є єдиним джерелом закону, оскільки справедливість визначається як додержання вимог морального зобов’язання. Абсолютна влада не обмежена моральними зобов’язаннями, скоріше, вона сама їх створює. Моральні міркування не приносяться в жертву поставленим цілям, як у Н. Макіавеллі, а займає підпорядковане становище щодо інтересів влади [4, с. 129-133].

Вплив Ж. Бодена і Т. Гоббса на тогочасну політико-правову теорію і практику яскраво проявляється у працях Людовіка ХІV. Обґрунтовуючи необхідність абсолютної монархії, король зазначає: “Тільки Государ турбується про добробут своєї держави, робить усе для возвеличення монархії... Справи, будучи суспільними і приватними, можуть підтримуватися лише через підкорення різних людей, які становлять Державу... Тільки принц може володіти суверенним керівництвом, тому що він єдиний не володіє жодним іншим скарбом, окрім самої Держави” [22, p. 53, 102].

У Росії апологетами абсолютизму можна вважати Феофана Прокоповича (1681-1736 рр.) і В.М. Татищева (1686-1750 рр.). Обидва мислителі у своїх обґрунтуваннях (як і Т. Гоббс) виходили з концепції суспільного договору, однак додавали до цього географічний чинник (розміри державної території) та духовно-культурні особливості російського народу.  

Подальша історія світової й вітчизняної політико-правової думки рясніє діаметрально протилежними оцінками абсолютизму. Зокрема, з боку Дж. Локка абсолютна монархія зазнала нищівної критики. За словами вченого, вона “несумісна з громадянським суспільством і, відповідно, не може бути формою громадянського суспільства взагалі” [12, c. 430]; І. Кант називав її “псевдоформою” [6, c. 17]; Ю. Крижанич, навпаки, вважав її найкращою формою правління, оскільки “при самовладді краще додержується загальна справедливість” [9, c. 459]. Л.О. Тихомиров розрізняв три види необмежених монархій: а) деспотичну (самовладну), за якої монарх володіє верховною владою, але не пов’язаний моральними канонами; б) абсолютну, коли монарх утримує всі гілки державного управління, але верховна влада залишається за народом; в) монархію істинну (самодержавну), що становить собою верховенство народної віри й духу в особі монарха. Ідеалізуючи самодержавство, науковець фактично надавав російському абсолютизму виключного морального й навіть сакрального значення: “Будучи пов’язаною з Найвищою силою морального змісту, що наповнює віру народу і становить його ідеал, яким народ бажав би наповнити все своє життя, монархічна влада є представницею не власне народу, а тієї вищої сили, яка є джерелом народного ідеалу... Визнавати верховне панування цього ідеалу над власним державним життям нація зможе тільки тоді, коли вірить в абсолютне значення свого ідеалу, а відповідно, підносить його до абсолютного особистого ідеалу, тобто до Бога” [18, c. 101].

Для вітчизняної політико-правової практики відлік абсолютизму починається з часів імператора Петра І і завершується царюванням Миколи ІІ, отримуючи свій розквіт в епоху “освіченого абсолютизму” Катерини ІІ. Принагідно зазначимо, що на українських землях від доби Київської Русі й дотепер абсолютизм ніколи не мав більш-менш суттєвої підтримки: навіть харизматичні лідери на кшталт гетьманів Богдана Хмельницького чи Павла Скоропадського не мали ні юридичного, ні фактичного статусу абсолютного монарха.

Абсолютна монархія (“монос архос” – єдиновладдя) є монархією у власному смислі слова. Відомий російський теоретик держави і права Г.Ф. Шершеневич, формулюючи визначення цієї форми правління, зазначав: “Під іменем абсолютної монархії, автократії, самодержавства розуміється така форма держави, за якої вся державна влада повністю зосереджується в руках однієї людини: князя, короля, царя, імператора. Законодавство, управління, суд своїми джерелами сходяться всі в цьому центрі. Ніякої конкуруючої влади в державі не може бути – всі існуючі влади похідні від влади монарха” [20, c. 266].

В абсолютній монархії нема поділу влади, монарх (реальний глава держави) тримає у своїх руках усі вищі повноваження державної влади. Він є єдиним верховним законодавцем, бо тільки за його волевиявленням нормативні приписи можуть набувати силу закону [Див.: 13, с. 258], і верховним суддею, від імені якого здійснюється правосуддя, він же володіє і правом помилування; він призначає й звільнює посадових осіб виконавчої влади, перед ним відповідальний уряд. Абсолютний монарх підкоряється законам лише в тій мірі, в якій він сам бажає їм підкорятися.

Не можна погодитись із твердженням, нібито абсолютній монархії притаманне не тільки зосередження усієї державної влади в руках монарха, а й “повна безправність народу, відсутність будь-яких представницьких установ” [17, c. 110]. Така безапеляційність – певне перебільшення. Дійсно, за даної форми правління монарх сам видає закони, призначає чиновників, здійснює внутрішню й зовнішню політику, збирає й витрачає податки, причому робить це без будь-якої участі народу в законодавчій діяльності й контролю з боку останнього за управлінням державою. Однак вести мову про повне заперечення абсолютизмом прав народу і його представницьких установ в історичному минулому, а тим більше сьогодні немає достатніх підстав. Так, у Стародавньому Римі і в період принципату, і навіть в епоху домінату зберігався сенат, у феодальній Франції часів Людовіка ХІV до 1673 р. існував паризький парламент, а в абсолютистській Англії, децентральними органами влади й управління були король, таємна рада й парламент, суттєву роль відігравало місцеве самоврядування [16, c. 55, 56, 103, 105, 108]. У Саудівській Аравії в 1993 р. замість Дорадчої ради при монархові утворено Консультативну раду (Раду Шури), а в іншій сучасній абсолютній монархії – Омані – після реформи 1996 р. утворено Раду Омана, яка складається з призначуваної султаном Державної ради і виборної Консультативної ради (Ради Шури) [15, c. 82-84]. Загальна історія держави і права знає непоодинокі випадки, коли абсолютні монархи випереджали свою епоху й були “локомотивами” суспільно-політичних реформ (пригадати хоча б царя-реформатора Олександра ІІ в Росії кінця ХІХ ст. чи султана Кабуса в сучасному Омані).

Більш ґрунтовною й виваженою порівняно з іншими має вигляд позиція видатного російського конституціоналіста М.І. Лазаревського: “Під самодержавством розуміють таку форму правління, коли вся сукупність державної влади належить одній людині. Саме собою розуміється, що він не в змозі сам здійснювати всіх функцій влади. І при необмеженій монархії невідворотною є множинність органів держави, але всі ці органи розглядаються як виконавці повноважень монарха: вони від нього отримують свої права, він їх призначає на посади, він у будь-який час може почати діяти замість даного органу: у цих органів нема прав проти монарха” [11, c. 67-68].

При абсолютизмі держава досягає найвищого ступеня централізації, утворюються розгалужений бюрократичний апарат, регулярна армія й поліція. М.І. Лазаревський, оцінюючи організацію державного апарату при такій формі правління, відзначав, що в державах хоч трохи значного обсягу чи з хоч трохи складною адміністрацією самодержавство монарха завжди було значною мірою фікцією. Вирішувати за власним розсудом і згідно зі своїми поглядами всю ту масу справ, яка надходила на вирішення монарха, було не під силу одній особі; в дійсності ж цією необмеженою владою монарха володіли ті особи, які були його доповідачами або які мали право оголошувати його волю. “Таким чином, підсумовував М.І. Лазаревський, абсолютна монархічна влада насправді зводилася до влади чиновництва (бюрократії). Воно, правда, було під контролем монарха, але, оскільки монарх знайомився зі справами зі слів та доповідей тієї ж бюрократії, практично справа зводилася до всевладдя бюрократії, що правила іменем самодержавного монарха і правила по суті цілком безконтрольно. У кожній самодержавній монархії визнавалося, що всі посадові особи діють за вказівкою Государя і стоять під його наглядом. Тому всякий протест проти незаконних дій підпорядкованих властей вони з легкістю повертали на протест проти Верховної Влади, у звинувачення її, нібито вона призначила на посаду непридатних людей, не нагляділа за їх діями, дала неправильні вказівки” [11, c. 68, 69].

З точки зору загальної класифікації форм правління найважливіше значення мають не стільки суспільно-політичні чи змістовно-ідеологічні, а, власне, юридичні (організаційно-функціональні) ознаки абсолютизму. Узагальнюючи досвід функціонування різних форм абсолютної монархії, поряд із загальними рисами монархії (володарювання за власним правом, необмеженість строку повноважень, наявність символів монаршої влади, політико-правова невідповідальність тощо) можемо виділити нижченаведені її юридичні ознаки.

1. Монарх є не органом державної влади у власному розумінні слова, а наддержавною інституцією з необмеженою владою, компетенція якої не підлягає регламентації. Державний орган – це тільки елемент загального механізму держави, частина цілого. Абсолютний же монарх і є державою в цілому, уособленням і носієм усієї повноти державних функцій і повноважень. Не дарма у правових актах часів абсолютизму поняття “монарх” і “орган держави” ніколи не поєднувалися; більше того, держава розглядалася монархами як певна доменіальна власність. Зокрема, Людовік ХІV у своїх едиктах і мемуарах часто застосовував термін “моя держава”.

2. При монополії на владу з боку монарха суверенітет формально і фактично належить виключно йому. Абсолютизм виключає наявність у суспільстві будь-якої іншої публічної влади, незалежної й непохідної від влади монарха. Відповідно, за ним визнається юридичне верховенство з усіх питань державного значення. Усі інші органи державної влади та їх посадові особи розглядаються як певні “агенти” абсолютного монарха, що діють за його волею й дорученням.

3. Концентрація в руках монарха всіх гілок державної влади – законодавчої, виконавчої й судової (режим поєднання влад). Звісно, одна людина не в змозі вирішувати всі справи, що вимагають здійснення державної влади. Але функції законотворчості, виконавчо-розпорядчі й відправлення правосуддя виконують відповідні органи від імені монарха, який є верховною інстанцією при розв’язанні будь-якої юридичної справи. У його особі поєднуються всі підсистеми державної влади, тому в системно-структурному плані монарх виступає одночасно найвищою і єднальною ланкою державного апарату, уособленням його єдності й цілісності. Так, ст. 44 Конституції Саудівської Аравії 1992 р. закріплює: “Державна влада складається із судової, виконавчої і законодавчої влад... Зосередженням усіх цих властей є Король”.

4. Будучи незв’язаним правом, монарх сам встановлює закони і в будь-який момент може їх змінити. Абсолютизм несумісний із принципом верховенства права, оскільки в ньому панує принцип верховенства волі монарха і презумпція політико-правової досконалості всіх його рішень. Необмежений монарх завжди правий, його рішення не підлягають юридичній оцінці, а повинні беззаперечно виконуватися.

5. Необмеженість влади монарха. Вона має три аспекти – інституційний, інструментальний і компетенційний.

Інституційна необмеженість означає, насамперед, відсутність представницьких установ, які обмежували б владу монарха: або їх немає взагалі, або вони виконують тільки дорадчі функції при ньому чи відправляють правосуддя. Так, в едикті Людовіка ХІV (1641 р.), проголошувалося: “Ми, згідно з думкою нашої ради, за нашим певним переконанням і в силу нашої королівської влади й авторитету, сказали й оголосили, говоримо й оголошуємо, що наш паризький парламент та інші наші трибунали були засновані тільки для того, щоб надавати правосуддя нашим підданим; ми робимо їм найсуворіші заборони на майбутнє не тільки брати до свого відання...усі справи, які можуть стосуватися держави, адміністрації й уряду; ці справи ми залишаємо виключно за нами й нашими наступниками, якщо тільки ми не дамо їм нашими грамотами влади і спеціального доручення, зберігаючи за собою право питати думку нашого парламенту стосовно державних справ у тих випадках, коли ми вважатимемо це корисним для блага нашої служби” [21, c. 141].

Інструментальна означає відсутність гілок влади як самостійних підсистем державного апарату, невизнання принципу поділу влади, відсутність системи стримувань і противаг та інституту контрасигнатури актів монарха.

Компетенційна необмеженість передбачає відсутність будь-яких політико-правових рамок діяльності монарха; його повноваження мають абсолютний, тобто всеохоплюючий характер. Компетенція усіх інших органів державної влади має похідний від компетенції монарха характер. Відповідно, у державно-правових актах статус абсолютного монарха визначається за допомогою максимально загальних, декларативних формулювань, тоді як статус всіх інших органів державної влади – по можливості чітко, точно й навіть казуїстично.

6. Концентрація установчої влади в руках абсолютного монарха. Саме він визначає характер суспільно-політичного ладу в країні, засновує, реорганізовує й ліквідує інститути публічної влади, октроює (дарує своїм підданим) конституцію тощо. Це, у свою чергу, зумовлює наявність низки інших ознак абсолютизму, зокрема, похідний від волі монарха характер правової й судової систем, системи управління країною.

7. Внутрішню й зовнішню політику необмежений монарх здійснює за допомогою розгалуженого бюрократичного апарату, відповідального тільки перед ним (юридична інвеститура належить монархові). Дуже ілюстративним у даному зв’язку є § 1043 “Кутюми Бовезі” – пам’ятника середньовічного французького права: “Король є сувереном над усіма і на підставі свого права охороняє все своє королівство, в силу чого він може утворювати будь-які установи, які йому завгодно для загальної користі, і те, що він встановлює, має додержуватися...” [10, c. 195].

8. Організація виконавчої влади в абсолютній монархії залежить від волі суверена, історичного типу державності та багатьох інших чинників. Загальна історія держави і права знає різні системно-структурні моделі організації центральної виконавчої влади при абсолютизмі: двірцева система правління – у країнах Стародавнього Сходу, Верховна Державна рада – в Японії після перевороту Тайка у VII-ХІ ст., диванна система – в епоху Арабського халіфату, Велика Королівська рада ­– у Франції ХVІ-ХVІІ ст., Таємна рада – в Англії при правлінні династії Тюдорів у ХV-ХVІ ст., приказна система – у Росії при Петрі І в першій половині ХVІ ст., міністерська система – у буржуазних країнах Європи ХVIII-XІХ ст. тощо. Це дає підстави стверджувати, що при абсолютизмі уряд або відсутній зовсім, або очолюваний самим монархом є вищим виконавчим органом при ньому.

9. При абсолютизмі народ не бере участі в управлінні загальнодержавними справами. Організаційних форм, за допомогою яких народ міг би безпосередньо приймати державно-владні рішення, немає. Народовладдя обмежується участю у виборах його представницьких органів, які, до того ж, не мають самостійного політичного значення. Сам народ, який розглядається як об’єкт державно-владного впливу, зобов’язаний беззаперечно підкорюватися владі монарха, а відносини людини й держави опосередковуються через правовий стан підданства. Підпорядковане правове становище особи в абсолютних монархіях посилюється ідеологічними інструментами – сакралізацією влади монарха чи конституційним обов’язком шанувати його. Яскравим прикладом цього може служити ст. 6 Конституції Саудівської Аравії 1992 р.: “Громадяни мають бути відданими Королю згідно зі святим Кораном і традицією Пророка, перебувати у підпорядкуванні й покорі, у радості й скорботі, багатстві й бідності”. Аналогічну норму містить і ст. 41 Білої Книги – Основного Закону Султанату Оман 1996 р.: “Султан – Глава держави і Верховний Головнокомандувач Збройних Сил. Його особа недоторканна і має поважатися, його велінням слід підкорюватися”.

10. Повна політична та юридична невідповідальність монарха при абсолютизмі доповнюється відсутністю контролю за його верховною владою з боку суспільства. Видатний російський державознавець М.М.Коркунов, аналізуючи інститут невідповідальності монарха за Основними законами Російської Імперії 1892 і 1906 рр., цілком справедливо зазначав, що при абсолютизмі вона розуміється сама собою; “якби хтось порушив і здійснив відповідальність монарха, цим саме собою обмежувалася б його влада” [7, c. 245]. Ореол самодержця поширюється й на посадовців, якщо вони діяли згідно з волею монарха. Так, ст. 209 Учреждєнія міністерств і ст. 340 Уложенія про покарання кримінальні й виправні 1885 р. закріплювали недоторканність і посадовців, дії яких були схвалені государем [8, c. 143].

Перелічені ознаки мають загальний, суттєвий характер, оскільки притаманні абсолютним монархіям усіх історичних епох, типів держав, регіонів і країн світу. Водночас на окремих етапах розвитку і в конкретно-історичних умовах абсолютизму можуть бути властиві й інші риси, які не мають істотного значення, що є свідченням багатовекторності й багатофакторності політико-правового розвитку кожної країни. Тому окремі моделі історичних і сучасних абсолютних монархій належить досліджувати з урахуванням як загальних, так і специфічних ознак. Звичайно, у даному контексті найбільший інтерес викликають питання щодо сучасного стану абсолютних монархій і тенденцій їх розвитку. У цьому напрямку й повинні здійснюватися подальші дослідження цієї форми правління.

 

Список літератури: 1. Алексеев А.С. Монархический принцип в конституционном государстве // Юрид. зап. – Ярославль: Б.и., 1908. – Вып. ІІ. – С. 213-250. 2. Алексеев А.С. Теоретическое обоснование монархического принципа // Юрид. зап. – Ярославль: Б.и., 1909. – Вып. І (ІІІ). – С. 1-26. 3. Боден Ж. Шесть книг о государстве // Антология мировой полит. мысли: В 5-ти т. – Т.1: Зарубежная полит. мысль: истоки и эволюция / Ред.-науч. совет: Г.Ю. Семигин (предс.), В.А. Кулиниченко и др. – М.: Мысль, 1997. – 832 с. – С. 303-306. 4. Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Соч.: В 2-х т. – Т.2. – М.: Мысль, 1991. – 264 с. 5. Еллинек Г. Общее учение о государстве. – С.Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 752 с. 6. Кант И. К вечному миру. Философский проект // Сочинения: В 8-ми т. – Т. 7. – М.: Чоро, 1994. – 282 с. 7. Коркунов Н.М. Русское государственное право. – Т.1: Введение и общая часть. – Спб.: Б.и., 1908. – 314 с. 8. Кравец И.А. Конституционализм и российская государственность в начале ХХ века: Учеб. пособие. – М.: ИВЦ “Маркетинг”; Новосибирск: Изд-во ЮКЭА, 2000. – 368 с. 9. Крижанич Ю. Политика // Теория государства и права: Хрестоматия: В 2-х т.– Т.1./ Авт.-сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. – М.: Юристъ, 2001. – 620 с. 10. Кутюмы Бовези: // Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Сост. В.Н. Садиков. – М.: ООО “ТК Велби”, 2002. – 768 с. 11. Лазаревский Н.И. Русское государственное право. – Т. 1: Конст. право. – Петроград: Тип. ред. период. изд. Мин-ва финансов, 1917. – 272 с. 12. Локк Дж. Два трактата о правлении // Теория государства и права: Хрестоматия: В 2-х т. – Т.1./ Авт.-сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. – М.: Юристъ, 2001. – 620 с. 13. Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юрист, 1994. – 360 с. 14. Палиенко Н.И. Основные законы и форма правления в России // Юрид. зап. – Ярославль: Б.и., 1910. – Вып. І (V). – С. 325-354; Вып.ІІ (VI). – С. 498-542. 15. Сапронова М.А. Арабский Восток: власть и конституции. – М.: МГИМО, РОССПЭН, 2001. – 216 с. 16. Страхов М.М. Історія держави і права зарубіжних країн: Підручник. – Х.: Право, 2001. – 416 с. 17. Теория государства и права: Ч. 1: Теория гос-ва / Под ред. А.Б. Венгерова. – М.: Юристъ, 1996. – 256 с. 18. Тихомиров Л.А. Монархическая государственность. – М.: ГУП “Облиздат”, ТОО “Алир”, 1998. – 672 с. 19. Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права: Учебник. – М.: Юристъ, 1996. – 576 с. 20. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М.: Изд. Бр. Башмаковых, б.г. – 511 с. 21. Эдикт 1641 года, запрещающий парламентам вмешиваться в государственные дела и администрацию // Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Сост. В.Н. Садиков. – М.: ООО “ТК Велби”, 2002. – 768 с. 22. Louis XIV. Memoires de Louis XIV pour l’instruction du Dauphin. T.II. – P., 1860. – 124 р.

Надійшла до редакції   08.11.2004 р.

 

 

УДК 347.65/.68                           В.Ю. Чуйкова, канд.юрид.наук, доцент

         Національна юридична академія України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

СПАДКОВИЙ ДОГОВІР:

НАЦІОНАЛЬНИЙ І МІЖНАРОДНИЙ ДОСВІД

 

Які ж історичні засади зумовили виникнення спадкового договору взагалі? Своїм становленням інститут спадкового договору винен головним чином романістичній літературі. Тому не дивно, що фундаментальні положення цього правового явища найбільш ретельно опрацьовані німецькими і певною мірою французькими цивілістами. Спадковий договір отримав своє визнання з часів рецепції римського права в європейські правові системи. Але саме римське приватне право закріплювало виключно дві підстави для відкриття спадщини – за заповітом і за законом. Спадкового договору римське право не допускало у спадщині; воно оголошувало недійсними будь-які договори, що обмежували волю заповідача, навіть договори про відмову від спадщини, яка повинна була відкритися [10, с. 278]. 

Римський закон допускав дарування на випадок смерті як особливий вид договору, який, правда, не вважався обов’язковим для дарувальника, бо той у будь-який час до відкриття спадщини міг його скасувати [4, с. 409; 5, с. 599, 600; 6, с. 337]. У Стародавньому Римі, як свідчать наукові джерела, іноді зустрічалися договори про спадкування – pacta de seccessione futura, проте вони не мали юридичної сили. У своїх конституціях договори про призначення спадкоємця імператори Діоклетіан та Максиміліан називали нікчемними. Аналогічно не мали юридичної сили й договори про відмову від права спадкування. Причина такого негативного ставлення до наведених договорів міститься в першоджерелах римського права. За словами відомого римського юриста Ульпіана, такі договори вважалися contra bonos mozes, що пояснювалося намаганням законодавців попередити вбивства в гонитві за спадщиною.

“Нам усі такі договори вбачаються ненависними і повними найнебезпечніших і найсумнівних наслідків. З огляду на це, відповідно до стародавніх правил, ми звеліли у всякому випадку не визнавати цих договорів як таких, що містять у собі противні добрим вдачам умови, вказував імператор Юстиніан” [Цит. за: 1, с. 118]. Наріжний камінь цієї проблеми криється не в побуті та вдачі тогочасного римського суспільства, а в самій сутності всієї системи стародавнього римського спадкового права.

Які ж особливості римського стародавнього спадкового права? По-перше, його публічний характер, з урахуванням чого не могло йтися про можливість встановлення чи скасування права спадкування у приватному порядку на підставі спадкового договору. По-друге, останній позбавляв або обмежував сокральне право спадкодавця на здійснення заповітів. По-третє, через те, що в Стародавньому Римі вважалося ганебним обумовлюватися наперед стосовно чужої спадщини за життя її власника. З перебігом часу, ставлення до цієї проблеми в поглядах римського законодавця зазнало певної трансформації, і пізніше окремі види договорів про право на спадкування відкрито вважалися чинними (наприклад, за правління імператора Льва Філософа укладалися договори про спадкування віддалених дітей з близькими в рівних частках). Але це було вже, до речі, не римське, а візантійське право, і ця конституція булла рецепійована в Західній Європі як чинне право, куди проникли лише постанови суто римського класичного права. Рецепійоване право було принципово проти договорів про спадкування і не мало жодних винятків з загального правила.

Як слушно зазначив В. Нікольський, закликання до спадкування через спадковий договір є, власне, запровадженням народів германського походження [8, с. 107]. Сам інститут спадкового договору зобов’язаний своїм походженням тій добі, коли суспільство базувалося на засадах феодального поземельного права і коли питання, пов’язані з переходом нерухомості, мали величезне значення для існування тих чи інших середньовічних організацій [11, с. 391]. Спадкування за договором утворилося шляхом трансформування германського звичаєвого права і розвинулося далі юриспруденцією новітнього часу в особливу систему.

А що відбувається зі спадковим договором у європейському законодавстві? Європейське законодавство визнає спадковий договір неоднозначно. Наприклад, французьке право визнає наведені договори як виняток із загального правила про спадкування за законом або за заповітом у досить обмеженому вигляді. Суб’єктами договору можуть бути подружжя, а також треті особи, якщо вони бажають надати своє майно подружжю або їх дітям ( статті 1081, 1082 ЦК Франції). За цим договором подружжя може надати одне одному як право власності (у випадку, якщо не залишать після себе дітей), так і узуфрукт (право користування майном у випадку, якщо залишилися діти) [12, с. 253]. У цілому важко стверджувати, що ЦК Франції визначає особливу природу спадкового договору; скоріше, він розглядає цей інститут виключно як акт дарування між живими особами.

Австрійське право допускає договори про спадкування в тому випадку, якщо вони стосуються окремого предмета (речі або суми), укладаються письмово і містять відмову від права зворотної вимоги дарування; спадкові ж договори на все майно допускається укладати лише між подружжям або нареченими за умови, що вони в майбутньому візьмуть шлюб [9, с. 355]. На відміну від французького права, австрійське визнає чинними договори про відмову від права спадкування. Безспірним є факт визнання австрійським правом за спадковим договором акта, що встановлює право спадкування.

Цивільний кодекс Швейцарії розглядає спадковий договір як один із видів розпоряджень на випадок смерті. Спадкодавець може в межах наданої йому свободи: 1) зробити розпорядження у спадковому договорі стосовно свого майна в цілому або в певній частині; 2) зобов’язатися перед будь-ким залишити йому або третій особі спадщину чи заповідальний відказ; 3) укласти з одним із спадкоємців угоду про відмову від спадщини або її викуп. Для визнання чинності  за спадковим договором вимагається при його укладенні дотримуватися письмової форми. Підставами для скасування договору є: а) письмова угода між контрагентами; б) одностороннє волевиявлення у випадку, якщо спадкоємець або легатарій після його укладення будуть визнані винними у вчиненні щодо спадкоємця дій, які є підставою для усунення їх від спадкування; в) відмова від договору однієї зі сторін, якщо інша не виконує на вимогу першої прийняті на себе зобов’язання; г) смерть спадкоємця або легатарія до відкриття спадщини [13, с. 117-119]. Окрема глава присвячена позовам, що виникають зі спадкових договорів. Отже, за законодавством Швейцарії спадковий договір є однією з підстав спадкування.

Що ж стосується інших приватно-правових систем, то, так, цивільне право Італії рецепіювало французькі положення у сфері спадкування. Але поряд із цим, воно, як і цивільне право Квебеку, абсолютно не визнає інституту спадкового договору [3, с. 124, 131].

У Німеччині спадкові договори були відомі ще до рецепції римського приватного права, але відчутного поширення вони набули лише після цього:  отримали юридичного значення, виявили своєрідність своєї природи й основні типи [7, с. 57]. Найбільший вплив на формування конструкції спадкового договору мала розроблена у другій половині ХІХ ст. концепція німецьких учених Штобба (теорія майнового характеру наступництва за договором), Гассе і Безелера (теорія спадкового наступництва за договором). Трактати двох останніх науковців, у яких викладено підхід до формування інституту спадкового договору, докорінно вплинули на практику його застосування в німецькому звичаєвому праві й на наступне закріплення цієї концепції в Німецькому цивільному уложенні 1896 р. (далі – НЦУ). НЦУ детально регулює відносини щодо застосування норм договору про спадкування. Цьому інституті спадкового права присвячено окремий розділ книги 5 НЦУ, у якому спадковий договір розглядається як окремий вид спадкування [2, с. 413; 17, с. 617].

Розрізняються дві основні групи спадкових договорів – позитивні (договори про спадкування в буквальному розумінні) і негативні (договори про відмову від права спадкування).

Позитивними вважаються договори, за якими спадкодавець надає спадкове право своєму контрагентові – спадкоємцеві за договором. Договорами про спадкування в цьому розумінні є:

а) договір про призначення спадкоємцеві, якому забезпечується універсальне наступництво, договірного спадкоємця на всю спадщину спадкодавця або на її певну частину. Переважно ними виступають договори, у яких один із подружжя призначає спадкоємцем після себе іншого, який пережив його, або ж про взаємне призначення спадкоємцями один одного (ч. 2 § 2275 НЦУ). Але спадкоємцями за договором могли бути й будь-які треті або заручені особи;

б) договір про призначення відказу (легату) або покладання, яким забезпечується сингулярне наступництво у правах спадкодавця. На них поширюються правила щодо спадкування легатів і покладань (§§ 2278, 2279 НЦУ).

Предметом договорів зазначеної групи виступає не відчуження майна іншому контрагентові, а закликання останнього до спадкування в майні спадкодавця. У цьому спадковий договір схожий на заповіт, через що наступний договір про спадкування скасовує попередньо укладений заповіт. Між спадковим договором і заповітом існує досить суттєва відмінність. Спадкодавець не може всупереч умовам договору в односторонньому порядку скасувати закликання до спадкування договірного спадкоємця без його згоди на це (§§ 2290-2292 НЦУ). Німецьке цивільне законодавство передбачає можливість для заповідача відступити від договору або на підставі передбаченого його умовами застереження, або ж у випадках, зазначених у законі.

Головною умовою закликання до спадкування договірного спадкоємця є його наявність в живих на момент відкриття спадщини. Причому він надалі цілком вільний у своєму виборі – прийняти її чи відмовитися від неї. З моменту закликання особа займає становище закликаної до спадкування, тобто виникає особливе правоутворення. Договірний спадкодавець, незважаючи на наявність договору, зберігає за собою довічне право розпорядження своїм майном шляхом укладення різноманітних угод. Таке право обмежується лише випадками вчинення дарувань з метою умисного заподіяння шкоди спадкоємцеві за договором. У цьому разі договірний спадкоємець вправі протягом трьох років звернутися з позовом до спадкодавця про повернення дару як безпідставно набутого майна.

Негативними вважаються договори, за якими здійснюється відмова від права спадкування за законом або відмова від законної чи обов’язкової частки будь-кого із спадкоємців.

До першого виду цих договорів належить договір про відмову від спадщини (§ 2346 НЦУ). За німецьким цивільним законодавством родичі, а також один із подружжя спадкодавця можуть укласти з останнім договір про відмову від свого права спадкування за законом після його смерті. А внаслідок презумпції така особа усувається від права спадкування, ніби її не було в живих на час відкриття спадщини, – вона не має права й на обов’язкову частку. Проте така відмова може обмежуватися лише одним правом на обов’язкову частку. Відмова може бути безумовною, внаслідок чого вона чинна надалі. Коли ж вона здійснюється конкретно на користь відомих осіб (наприклад, одного з подружжя або сестер чи братів), вона діє тільки в тому випадку, якщо інші особи закликатимуться до спадкування (§ 2350 НЦУ). У разі відмови родича по низхідній або боковій лінії від свого права на спадкування за законом чинність відмови поширюється й на його низхідних, якщо законом не передбачене інше.

За загальним правилом, договір стосовно спадщини третьої особи, яка знаходиться в живих, вважається нікчемною (§ 312 НЦК). Кардинальне реформування цивільного законодавства й відповідні законодавчі рішення часто спричиняють появу певних правових нововведень. Глава 90 книги шостої нового Цивільного кодексу України (далі – ЦК) присвячена цілком новій і раніше невідомій вітчизняному цивільному праву правовій конструкції – спадковому договору. Між тим аналіз останніх  публікацій з досліджуваного питання свідчить, що в науковій літературі на даний час не існує ґрунтовних досліджень, предметом яких є спадковий договір. Лише в деяких статтях і містяться окремі аспекти, яких, зрозуміло, недостатньо для розкриття сутності цієї правової конструкції. Однак цивілістика не може залишатися поза увагою цих відповідних законодавчих новел і має ставити адекватні вимогам часу завдання щодо розробки теоретичних положень цього нового інституту спадкового права.

 

Список літератури: 1. Васильченко В. Юридична сутність інституту спадкового договору та його місце в системі цивільного права // Право України. – 2003. – № 6. – С. 56. 2. Германское право: Ч. 3: Учебник / Научн. ред. Каримуллина Р.И. – М.: Проспект, 1999. – 587 с. 3. Гражданский кодекс Квебека. – М.: Проспект, 1999. – 196 с. 4. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. – Пг., 1916. – 589 с. 5. Дорн Л.Б. Догма римского права. – Казань, 1881. – 846 с. 6. Ефимов В.В. Догма римского права. – Спб., 1911. – 483 с. 7. Курдиновский В.И. Договоры о наследовании. – Одесса, 1913. – 124 с. 8. Никольский В. Об основных моментах наследования. – М., 1871. – 185 с. 9. Огоновський О. Система австрійського приватного права. – Відень, 1897. – 594 с. 10. Победоносцев К. Курс гражданского права: Ч. 2: Права семейственные, наследственные и завещательные. – Спб, 1896. – 479 с. 11. Синайский В.И. Основы гражданского права. – Рига: 1926. – 562 с. 12. Франция: законы, распоряжения и т.д. Французский граждаский кодекс 1804 года. – М: 1941. – 347 с. 13. Швейцарское гражданское уложение / Пер. Варшавского К.М. – Петроград, 1915. – 328 с. 14. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Призма, 2001. – 837 с.

Надійшла до редакції   03.11.2004 р.

 

 

УДК 346.3; 346.5            О.Э. Симсон, канд. юрид. наук

                                             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СПЕЦИАЛЬНЫЙ РЕЖИМ РЕАЛИЗАЦИИ

ДОГОВОРОВ ИНВЕСТИЦИОННОГО ХАРАКТЕРА

 

Длительное время в юридической литературе не существовало работ, исследовавших проблему инвестиционных договоров. Сейчас же все чаще предпринимаются попытки сформулировать понятие, раскрыть содержание договоров инвестиционного характера [См.:1; 2; 3; 6; 8]. Однако большинство ученых, к сожалению, не отражают практического применения этих договоров. Также не делаются шаги по внедрению их в законодательство об инвестиционной деятельности. Представляется все же, что реализация инвестиционных договоров на практике является очень важной составляющей их изучения, ибо без этой составляющей результаты исследования становятся чисто теоретическими, что совершенно недопустимо для данной тематики.

Цель этой статьи – проследить связь законодательного закрепления конструкции договоров инвестиционного характера с решением актуальной проблемы активизации инвестиционных отношений. Задача исследования – показать (в том числе на примере опыта зарубежных государств) необходимость создания новых подходов (наряду с региональным и отраслевым) к вопросу стимулирования инвестиций в рамках общенациональной политики и выбрать в качестве основного критерия для предоставления специального (преференциального) режима реализацию инвестиционного договора. Это позволит создать систему оптимальных эффективных механизмов правового регулирования инвестиций. Причем анализ конкретных государственных регуляторов нельзя рассматривать как уход в сферу публичного права, так как в конечном счете они служат толчком для граждан и юридических лиц к вложению, а не замораживанию капитала. Преференции оказывают прямое влияние на частноправовую среду, ибо обусловливают достижение инвесторами и реципиентами поставленной цели получения прибыли, в результате чего развивается экономика страны в целом.

Совокупностью механизмов правового регулирования является правовой режим. В теории государства и права под этим термином понимается специфическое правовое регулирование с помощью различных юридических средств и способов определенной сферы общественных отношений [См.: 7, с. 267]. Режим регулирования по отношению к инвестициям при этом может быть национальным и специальным. Национальный целесообразно называть общим правовым режимом, поскольку установленный им порядок регулирования распространяется на всех субъектов права – национальных и иностранных. Ему противопоставляется специальный правовой режим, представляющий собой такой порядок регулирования определенных общественных отношений, который устанавливается по отношению к конкретному кругу субъектов или сфере их деятельности и отличается от общего режима льготной либо ограничительной направленностью, обусловленной особым публичным интересом [4, с. 8].

В Украине на данный момент в отношении инвестиционной деятельности (независимо от того, осуществляется ли она национальным или иностранным инвестором) действует общий (национальный) правовой режим, не предусматривающий каких либо льгот и привилегий для инвесторов. Специальный правовой режим распространялся ранее в Украине на осуществление иностранных инвестиций и выражался в предоставлении определенных льгот, гарантий и форм государственной поддержки. Иными словами, основным критерием для предоставления такого режима был взят иностранный субъект, осуществляющий инвестиционную деятельность на территории Украины. Отмена льгот для иностранных инвесторов произошла с момента вступления в силу Закона Украины “Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и денежных средств отечественного происхождения” от 17 февраля 2000 г.

Затем распространение получило создание в Украине свободных (специальных) экономических зон (СЭЗ) и территорий приоритетного развития (ТПР). В качестве основного критерия для предоставления специального режима в них было взято осуществление инвестиций в определенные (приоритетные) отрасли экономики на территориях приоритетного развития. Сегодня действует больше двадцати таких зон и территорий. В рамках реализации законов о СЭЗ и ТПР в целом было утверждено 260 инвестиционных проектов на сумму 1 309,8 млрд. дол. Однако ввиду неконтролируемого увеличения СЭЗ и ТПР 24 сентября 1999 г. постановлением Кабинета Министров Украины № 1756 был наложен временный мораторий на их создание [5].

Такой шаг вызван неудовлетворительными, с точки зрения международных и украинских экспертов, результатами их функционирования. Скептическое отношение к СЭЗ со стороны международных наблюдателей объяснялось тем, что направление по созданию льгот не стало компонентом государственной политики. Главное для привлечения инвестиций – общее состояние дел в стране. СЭЗ могут быть интересны отдельным компаниям, которые хотят снизить свои издержки на ведение бизнеса в Украине, но в целом ситуацию они изменить не могут.  Пока правительство не создало единого благоприятного режима для инвестиционной деятельности, СЭЗ и ТПР воспринимаются как факторы нарушения целостности конкурентной среды и источники скрытого субсидирования.

В развитых капиталистических странах СЭЗ отнюдь не являются “лекарством от всех болезней”: они создаются, как правило, в застойных районах, страдающих безработицей, со слаборазвитой инфраструктурой. Придавая таким районам статус зон, правительства этих стран не делают акцента на привлечении иностранных инвестиций, а стараются создать условия, максимально стимулирующие развитие имеющихся производств, интегрированных во внутренний рынок. Это связано с экономической и политической стабильностью таких государств, в которых имеются излишки национального капитала для инвестирования и не требуется особого целенаправленного привлечения иностранных инвестиций.

В развивающихся странах, имеющих невысокий уровень экономического развития, при создании СЭЗ ставятся задачи привлечения иностранного капитала, передовой технологии и управленческого опыта, стимулирования экспорта, улучшения его структуры, увеличение занятости и подготовки квалифицированных кадров, получения дополнительной валютной прибыли от сдачи в аренду земли, помещений, предоставления коммерческих и других услуг. Однако даже в таких странах СЭЗ действуют наряду с общенациональными программами поощрения инвестиций в экономику.

Опыт зарубежных государств показывает, что стимулирование инвестирования путем создания СЭЗ является далеко не основным способом активизации инвестиционного процесса. Принятая в июне 1976 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях рекомендует странам-участницам предоставлять действующим на их территории предприятиям, принадлежащим или же контролируемых прямо или косвенно гражданами другой страны – члена ОЭСР, … в соответствии с национальными законами, постановлениями и административной практикой режим, не менее благоприятный, чем предоставляемый в аналогичных случаях местным предприятиям [10, с. 101]. Декларация рекомендует также применять национальный режим и для третьих стран. В Рекомендациях по режиму для иностранных инвестиций, принятых Всемирным банком в 1992 г. для стран – членов этой организации, говорится, что “эти Рекомендации базируются на общей предпосылке, что одинаковый режим для инвесторов в одинаковых обстоятельствах и при свободной конкуренции между ними является необходимым условием для благоприятного инвестиционного климата” [9, с. 519].

Обращаясь к мировой практике стимулирования инвестиций, можем проследить тенденцию поощрения конкретных форм отношений по вложению капитала преимущественно на договорной основе. Европейской комиссией ООН разработаны Рекомендации, касающиеся составления договоров: на строительство крупных промышленных объектов; о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении; о промышленном сотрудничестве; о совместной деятельности между сторонами, которые объединились для осуществления конкретного проекта; о неконсультативном инжиниринге; о предоставлении международных услуг, связанных с материально-техническим обслуживанием, ремонтом и эксплуатацией промышленных и других сооружений. Другой комиссией ООН – по праву международной торговли – разработаны Правовые рекомендации, касающиеся составления международных контрактов на строительство промышленных объектов [3, с. 81]. На территории государств – участниц СНГ действует принятое 23 декабря 1993 г. Соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития производственной кооперации предприятий и отраслей государств – участниц СНГ.

Рассмотрим инвестиционные льготы различных государств. В США по отношению к инвестиционным договорам применяются следующие виды льгот: пониженные ставки налогообложения, бесплатное сооружение необходимой производственной инфраструктуры, особо льготные ставки ускоренной амортизации, займы на договоры, предполагающие проведение научных исследований и опытно-конструкторских работ, увеличение занятости.

В Японии такие льготы имеют вид субсидий и льготных займов под договоры на создание компаний в малонаселенных районах, на научные исследования, на приобретение энергосберегающего оборудования в виде снижения налогов.

В ФРГ, несмотря на очень высокий общий уровень налогообложения, новые фирмы в первый год своего функционирования платят лишь четверть налога на прибыль, во второй – половину и только с третьего года они платят налог полностью, чем поощряются инвестиционные договоры, направленные на создание новых предприятий. Инвестиционные льготы предоставляются также на открытие малых и средних компаний. Практически все крупные кредитные учреждения страны, занимающиеся финансированием договоров в промышленности, имеют специальные программы кредитования мелкого и среднего бизнеса.

Во Франции для вновь учреждаемых предприятий промышленного и торгового профиля установлен льготный период освобождения от налога на прибыль (полностью – в первые два года, на 75% – на третий, 50% – на четвертый, 25% – на пятый год). Льготы включают субсидии (до 25% стоимости капиталовложений в земельный участок, здания, оборудование), льготные займы, ускоренную амортизацию. Наиболее существенные льготы при заключении инвестиционных договоров предоставляются в тех случаях, когда осуществляющиеся по ним инвестиции увеличивают занятость, способствуют ее поддержанию, улучшению условий работы, увеличивают экспорт за пределами ЕС, повышают эффективность промышленности, внедряют новые технологии, экономят энергию и сырье, стимулируют научные исследования.

В Великобритании инвестиционные льготы предоставляются по таким направлениям, как поддержка инвестиционных договоров общенационального значения (не менее 500 тыс. ф. ст.) в соответствии с Законом о промышленном развитии 1982 г., выборочная региональная помощь для депрессивных районов в виде субсидий на инвестиции (до 80% расходов), долгосрочные займы и субсидии под договоры на приобретение и аренду участков земли и зданий, содействие региональных агентств и корпораций развития, займы Европейского инвестиционного банка на льготных условиях.

В Италии инвестиционные льготы, финансируемые за счет фондов ЕС и национальных программ, довольно разнообразны и значительны. После одобрения инвестиционного договора со стороны Межминистерского комитета по координации промышленного планирования компании, инвестирующие на Юге, получают такие льготы: сокращение налога на прибыль до 50% в течение первых 10 лет; освобождение от местного подоходного налога в течение 10 лет с момента получения первой прибыли и от 70% такого налога при инвестировании в форме капиталовложений. Для депрессивных районов Севера и Центра действуют освобождение от местного подоходного налога на первые 10 лет и уменьшенная ставка регистрационных налогов, а также разнообразные льготы для договоров на проведение научных исследований.

В Израиле правительство стимулирует новые инвестиции в районах развития, а также на ориентированные на экспорт и наукоемкие отрасли. При предоставлении льгот по инвестиционным договорам принимается во внимание участие национального капитала в компании, добивающейся льгот, на то, инкорпорирована ли компания в Израиле или нет. Система льгот включает безвозмездное субсидирование, займы под низкие проценты, частичное финансирование расходов на научные исследования, льготный лизинг промышленного оборудования, налоговые скидки и ускоренную амортизацию. Инвестиции, стимулируемые по договорам инвестиционного характера, могут получить освобождение от большинства налогов на срок до 10 лет с условием уплаты только налога на прибыль компании, а также налога на перевод за рубеж распределенной прибыли. Налог на прибыль корпораций составляет в Израиле 40% (базовая ставка), 30% – для “одобренных предприятий” с участием иностранного капитала, 25% – если доля иностранного капитала превышает 50%, 10% – если доля иностранного капитала равна или превышает 91%.

В Китае для иностранных инвесторов возможны налоговые льготы, льготные займы и льготный экспортно-импортный режим. Отдается предпочтение договорам на создание предприятий с передовой технологией и ориентированных на экспорт. Китайское законодательство рекомендует создание предприятий с иностранными инвестициями прежде всего в энергетике, химии, металлургии, машиностроении, промышленности и других приоритетных отраслях. Любое паевое, контрактное или полностью принадлежащее иностранному капиталу предприятие с иностранными инвестициями (кроме предприятий сферы услуг), намеревающееся действовать в КНР не менее 10 лет, освобождается от налогов в первые 2 года после получения прибыли, а в последующие 3 года платит налог по ставке, уменьшенной в два раза.

В Украине на данном этапе необходимо создание новых подходов к вопросу стимулирования инвестиций в рамках общенациональной программы. Для этого понадобится разработка новых критериев для предоставления специального режима инвестиционной деятельности. Предлагается выбрать в качестве такого критерия заключение договора инвестиционного характера. Наиболее эффективные формы вложения капитала с точки зрения экономических последствий должны быть наиболее поощряемыми со стороны государства. Это (а) создание новых предприятий, особенно венчурных, в том числе и с участием иностранного капитала, путем заключения учредительных договоров; (б) различные формы передачи технологий на основе лицензионных договоров и договоров франчайзинга; (в) проведение совместной научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности на основе договоров о совместной инвестиционной деятельности или научной и производственной кооперации; (г) лизинг оборудования; (д) формы инвестиций, опирающиеся на “человеческие ресурсы” (инжиниринг, управленческие контракты, договоры “под ключ”, консалтинг) и т.д.

Заключение и реализация инвестиционных договоров должны быть основанием для предоставления ряда льгот, начиная от таможенных (льготное перемещение через границу ценностей, перевозимых в качестве вклада по таким договорам, льготный перевод прибылей по таким контрактам за границу и др.) и заканчивая налоговыми (предоставление налогового кредита по инвестиционным договорам, под которым, как правило, понимается скидка, вычитаемая из налога на прибыль, предоставление скидок на уменьшение налогооблагаемой суммы прибыли, полное освобождение от налогов или установление заниженных ставок налога).

Проведение преференциальной политики на уровне всего государства не исключает осуществление мер по стимулированию инвестирования в форме заключения договоров в региональном масштабе. Сегодня льготы распространяются на участников инвестиционных отношений при условии соответствия инвестиции установленным требованиям законодательства о СЭЗ и заключения административного договора между инвестором и администрацией СЭЗ на реализацию инвестиционного проекта. Однако, с нашей точки зрения, лучше разработать специальные условия гражданско-правовых инвестиционных договоров, которые будут удовлетворять всем указанным требованиям, предусмотренным для данной СЭЗ или ТПР, внедрить необходимые средства обеспечения обязательств, а также продуманный механизм ответственности по обязательствам в рамках частноправовой сферы инвестиционных отношений. Что касается публично-правовых мер контроля за осуществлением инвестирования в СЭЗ и ТПР, то достаточно будет получения свидетельства об утверждении инвестиционного проекта. Тогда нормы законодательства, касающиеся функционирования СЭЗ, в том числе и льготы, будут действовать напрямую, что снизит административный груз на инвестора и увеличит привлекательность вложений в таких зонах.

Льготы, гарантии, формы государственной поддержки, если они предусмотрены в рамках национального правового режима, должны предоставляться на основании не соглашений государства с потенциальным инвестором, а общих законодательных актов, регулирующих инвестиционную деятельность, в том числе, в сфере договорного инвестирования. 

Таким образом может быть достигнута основная цель государственной инвестиционной политики, выражающаяся в оптимальном соотношении глобальной выгоды для государства и интересов частных инвесторов. Сочетание этих 2-х принципов и предполагает в итоге наибольшую экономическую эффективность, достижение которой должно послужить главным результатом исследований договорных форм привлечения инвестиций.  

Кроме этого, следует отметить практическое значение выделения категории инвестиционных договоров для анализа инвестиционной среды и проведения экономического мониторинга на основании данных о заключении таких договоров участниками инвестиционных отношений, что потребует принятия соответствующих нормативно-правовых актов и разработки практических рекомендаций по проведению бухгалтерского учета договоров инвестиционного характера. До сих пор основным показателем статистики осуществления инвестиций на территории Украины является вложение в основной капитал и строительная деятельность, т. е. по сути самоинвестирование, которое, безусловно, не может отражать все многообразие форм инвестиционной деятельности.

 

Список литературы: 1. Вінник О.М. Інвестиційне право: Навч.посібник. – К.: Атіка, 2000. – 264 с. 2. Жуков В. Договор инвестиции // Бизнес информ. – 1993. – № 11. – С. 11, 12. 3. Коссак В.М. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект). – Львів: Центр Європи, 1996. – 216 с. 4. Крупа Л.В. Спеціальний режим підприємницької діяльності у вільних економічних зонах України (комплексне дослідження): Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03/ Нац. юрид. акад. України. – Х., 2000. – 20 с. 5. Офіційний вісник України. – 1999. – № 39, Ст. 1940. 6. Сімсон О.Е. Правові особливості договорів інвестиційного характеру: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03/ Нац. юрид. акад. України. – Х., 2001. – 20 с. 7. Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов и фак./ Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М.: НОРМА-ИНФРА М, 1998. – 570 с. 8. Шишка Р.Б. Инвестиционное право Украины: Учеб. пособие. – Х.: Эспада, 2000. – 176 с. 9. Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment // United Nations Library on Transnational Corporations. Vol. 20. – N.Y.: Routledge, 1994. – P. 519. 10. OECD Declaration and Decisions on International Investment and Multinational Enterprises. 1991. Review. – Paris, 1992. – P. 101.

Надійшла до редакції   19.10.2004 р.

 

 

УДК З41.9                                    А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

         Національна юридична академія України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

СУТНІСТЬ МЕТОДІВ

МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

 

Процеси реформування національної правової системи не проходять осторонь міжнародного приватного права (далі – МПрП), що на сьогодні потребує якнайшвидшого й найгрунтовнішого наукового перегляду базових категорій, основних засад, концептуальних підходів, які повинні бути закладені у фундамент оновленої правової парадигми цієї галузі права. Ступінь розвитку науки, рівень її досконалості визначають стан, багатство теоретичного змісту, різноманіття понятійного апарату. Чим він слабше, тим нижче рівень пізнавальних засобів людини й рівень розвитку самої науки [3, c. 47]. У контексті становлення правових наукових знань, що невідворотно позначаються на вдосконаленні механізму правового регулювання, особливу важливість і значущість отримують методи МПрП, які покликані бути тією активною рушійною силою, яка встановлювала б характер впливу норм, інститутів, підгалузей і цілої галузі щодо впорядкування суспільних відносин, пов’язаних більше ніж з одним правопорядком. Як відзначав відомий теоретик права Алексєєв С.С., вивчення методу – надійний шлях до з’ясування особливостей активної ролі певної галузі права [1, c. 103].

Правове регулювання у сфері МПрП – явище системне, елементами якого виступають мета, принципи, методи, окремі юридичні норми тощо. Усі вони взаємопов’язані, взаємопідпорядковані, утворюють взаємозумовлену структуру, механізм правового регулювання. Відповідно й методи виступають формою забезпечення зв’язку, сталості, цілісності системи правового регулювання, отримують якості системоутворюючої субстанції, що узгоджує існування й використання інших елементів системи правового регулювання. Усе це зумовлює дослідження проблеми методів МПрП як важливого чинника впорядкування відносин з іноземними характеристиками, що й є метою даної статті.

Проблемі методів традиційно приділялась увага з боку представників радянської теорії права. Найчастіше її розглядали у зв’язці з предметом галузі права, надаючи при цьому методу якості другорядності, підпорядкованості, опосередкованості, зумовленості характером суспільних відносин [11, c. 381]. Найбільшу полемічну гостроту категорія методу отримала, напевне, через дискусійність розгляду на сторінках юридичної преси, починаючи з 60-х років ХХ ст. питання про метод як про “лакмусовий папірець” чи як “пробний камінь”, що допомагає відмежовувати одну від одної окремі галузі права. У цьому контексті розгляд методів зводився в основному до аналізу імперативного й диспозитивного, оминаючи дослідження змісту їх поняття, що аж ніяк не сприяло подальшому прогресу в осмисленні зазначеної категорії. Разом із цим її правова сутність, природа, характер, значення для правового регулювання та інші питання залишалися тривалий час поза увагою науковців, на що звертали увагу й самі теоретики права. Зокрема, наголошувалося, що метод правового регулювання – актуальне, складне й у той же час недостатньо розроблене питання [7, c. 44]; для інших поняття методу було незрозумілим і взагалі нічого не пояснювало [6, c. 104]; деякі відзначали, що залишалося нез’ясованим, що ж конкретно ховається за цим поняття, оскільки воно здавалося невизначеним і розпливчастим [23, c. 38].

Водночас інші правники вказували на ємність категорії методу, що розкриває специфіку окремої галузі права [28, c. 58]. Ті ж, хто визначився зі змістом поняття методу, не надали певності правовій науці щодо його розуміння через строкатість і поліфонічність поглядів на це питання. Так, перша, найбільш чисельна група правознавців вбачала в ньому сукупність засобів, прийомів і способів впливу права на суспільні відносини [12, с. 293; 7, с. 60; 16, с. 7; 2, с. 48; 15, с. 73; 27, с. 89]; дехто вважав, що це форма впливу на поведінку осіб [17, с. 106; 24, с. 11; 4, с. 50]; для окремих науковців метод визначає особливості взаємозв’язку суб’єктів у правовідносинах [23, с. 39; 10, с. 62]; існує також думка про те, що метод – сукупність юридичних прийомів, засобів, способів впливу соціальних управлінських систем на соціально-правове середовище в цілому й на її складові елементи [19, с. 84; 20, с. 100].

Певну полеміку в теорії права викликала також проблема зумовленості методів об’єктивними критеріями природи, характеру суспільних відносин і суб’єктивними обставинами й чинниками, які стосуються волі законодавця, його прагнень досягнути поставленої мети за допомогою відповідних правових способів [18, с. 372; 12, с. 293; 8, с. 38-40].

Ситуація багатоваріантності розуміння змісту поняття “метод”, а також його зумовленості, певною мірою позначилася на розвитку галузевих уявлень щодо  цього явища. Відсутність єдності й одностайності, як тривожний сигнал щодо складності, ємності, багатоаспектності методу правового регулювання в теорії права, здавалося б, повинні були викликати жваві дискусії й обговорення представниками вітчизняної науки МПрП, акивний розвиток доктринальних концепцій і т.д., однак, нічого подібного сучасна наука не зазнала. Натомість автори вітчизняних підручників, навчальних посібників або взагалі не знаходять у своїх текстах місця, присвяченого означеній проблемі як одній із засадничих категорій будь-якої галузі права, або ж обмежуються простою вказівкою на існування двох методів МПрП – колізійного й матеріального, поспішаючи при цьому перейти не до їх змісту, що було б логічним і виправданим, а до їх зовнішньої форми – колізійних і матеріальних норм. 

Усе зазначене спонукає до аналізу спірних моментів визначення терміну “метод” у межах науки МПрП. Через загальновизнаність існування в останньому названих методів, з яких основним для правового утворення, призначеного регулювати відносини приватно-міжнародного характеру є колізійний, проблема відмежування МПрП від інших галузей права на підставі особливого предмета (об’єкта) й метода не повинна викликати якихось вагань. Тому слід передовсім зосередитися на дослідженні категорії “методи МПрП”, здійснивши це за допомогою філософського інструментарію діалектичних категорій шляхом аналізу зумовленості цього правового явища.

Для науково-правового вивчення названої категорії необхідно насамперед звернутися до філософських міркувань щодо понять матеріалістичної діалектики змісту і форми. Адже метод треба визнавати саме формою правового регулювання суспільних відносин, іншими словами, правовою формою, що загалом підтримується у вітчизняній правовій літературі [14, c. 41; 4, c. 50; 11, c. 381]. За такого розуміння правовий метод МПрП отримує якості способу вираження й існування змісту правового регулювання, якими виступають суспільні відносини з міжнародними характеристиками, інакше кажучи, об’єкт останнього. Діалектична єдність форми і змісту, що в нашому випадку слід назвати методами і об’єктом як елементами системи правової регламентації МПрП, дозволяють проникнути в царину їх причинності, функціонування у взаємодії, розвитку через вплив на інші елементи даної системи (наприклад принципи, інститути), а також на спосіб організації і взаємозв’язку всієї сукупності елементів системи правового регулювання відносин, пов’язаних із двома або декількома правопорядками.

Взаємопов’язаності об’єкта й методів МПрП, що розглядається з позиції  взаємозумовленості змісту й форми, не може бути за їх ізоляції, тобто вони є взаємопроникаючими, взаємоспричиненими явищами, взаємодіючими утвореннями в системі правового регулювання МПрП. Це пояснює, зокрема, й те, що тільки єдність об’єкта і методів відповідної галузі, тобто змісту й форми регламентації суспільних відносин, спричиняє результат правового регулювання, знаходить своє здійснення шляхом впливу правовими засобами  на суспільні відносини; останні набувають вигляду врегульованих правовідносин [21, с. 128]. Без функціонального впливу методів МПрП, тобто форм правового регулювання, на суспільні відносини вони залишаються неорганізованим, хаотичним, невпорядкованим, набором різнопорядкових відносин і зв’язків, інакше кажучи, такими елементами і процесами, що не утворюють (і не здатні утворити) зміст такого регулювання. Іншими словами, лише опосередкована через норми права дія методів МПрП на суспільні відносини перетворює їх на зміст (тобто об’єкт) правового регулювання певної галузі права.

Методи МПрП належить розглядати як організацію суспільних відносин, форму їх упорядкування, тобто як прояв внутрішньої структури суспільних відносин й одночасно як їх зовнішнє вираження, що проявляється через існування самих суспільних відносин, які опосередковуються відповідними методами, або ж правовою формою цих відносин шляхом їх регламентації, встановленої у правових настановах нормативних актів і санкціонованих недержавних регуляторах приватних відносин, пов’язаних із декількома правопорядками. Отже, перед нами постають два теоретично-відокремлені прошарки, різнопланові аспекти методів, у яких слід вбачати окремі варіанти прояву внутрішньої й зовнішньої правової форми.

Розглянемо внутрішню форму. Взаємовідносини і взаємопроникнення змісту і форми, тобто об’єкта й методів правового регулювання в МПрП, не є відносинами еквіполярними. У взаємодії цих двох діалектично-протилежних явищ визначальною, обумовлюючою субстанцією служить саме зміст, у нашому випадку – об’єкт МПрП. Він спричиняє процесом свого саморозвитку виникнення й існування  методів, які одночасно упорядковують, зумовлюють утворення й існування предмета. Прикладом наведеного може бути виникнення колізійного методу МПрП, викликаного необхідністю впорядкування зіткнення законів різних юрисдикцій, а також матеріального методу МПрП, породженого специфікою приватноправових відносин міжнародного характеру, що потребували безпосереднього (прямого) нормативного впливу. Поруч із цим наведені (а також інші методи МПрП) нормативно зумовлюють виникнення й регламентацію приватно-міжнародних суспільних відносин, що пояснюється розвитком, диверсифікацією міжнародних контактів у приватній сфері тощо. Таким чином, об’єкт і метод виступають взаємообумовленими сторонами внутрішньо недиференційованої цілісності процесу формування змісту через форму і навпаки.

Специфіка суспільних відносин у сфері МПрП полягає в тому, що вони є перш за все приватними, виражаючими саме приватні інтереси, і грунтуються на незалежності й ініціативі у майновій діяльності й особситих відносинах індивідуальних власників та їх об’єднань [5, с. 759, 760]. Одночасно вони є міжнародними, що в контексті МПрП означає їх пов’язаність понад з однією правовою системою, вихід за межі одного правопорядку. Ця специфіка об’єктивно зумовлює використання таких  правових інструментів регламентації названих відносин, які упорядковували б як ситуацію колізії правових систем, що претендують на їх регулювання, так і застосування норм матеріального права, які будуть обрані через посередництво колізійного методу та його регуляторів або ж безпосереднє використання прямих настанов матеріального методу, що містяться в національній правовій системі на випадок потреби в упорядкуванні приватно-міжнародних відносин. Як бачимо, особливості відносин у царині МПрП позначаються на заснуванні відповідної сукупності засобів їх регуляції, що відповідає вищенаведеній моделі зумовленості методів як правової форми й об’єкта правового регулювання як його змісту. У свою чергу, методи МПрП служать передумовою об’єкта, що ототожнюється з діалектичним переходом одне в одне форми і змісту.

Проте є ще й зовнішня форма методу, у якій слід вбачати продукт подвійної детермінації – процесу самоформування змісту розглядуваної системи та її взаємодії з умовами [22, с. 162]. Отже, треба виходити з того, що поява, існування й функціонування методів МПрП не зумовлюються лише суспільними відносинами – об’єктом правового регулювання, хоча таку зумовленість можна назвати “визначальною”. Не менш важливе значення мають також умови, у яких існує сама правова система, як, власне, і її умови. Мається на увазі, що вибір тих чи інших методів і їх компонентів залежить також від потреб, мети, завдань правової регуляції, характеру та змісту правової політики законодавця й держави в цілому, ступеня розвитку демократії, гласності, законності та правопорядку в країні, правових традицій, рівня правової культури і правосвідомості населення, суспільної думки і т.д. [13, с. 90].

Наведене впливає на те, що вибір державою систем колізійного або матеріального методів у сфері МПрП та їх складників не є довільним. Через необхідність урахування особливостей інтересів, потреб, намірів і мети держави щодо регламентації за допомогою тих чи інших засобів, прийомів і способів суспільних відносин з іноземними характеристиками в межах МПрП засновуються відповідні методи як комплекси правових настанов. Тому метод правового регулювання залежить не лише від предмета, а й від мети законодавця, яку необхідно враховувати при обранні того чи іншого методу. Залежно від указаної мети законодавець може впливати на різні сторони одних і тих же суспільних відносин зовсім різними методами, за допомогою різноманітних правових засобів [26, с. 61; 12, с. 293; 27, с. 91-96]. Вибір правової форми залежить також від економічних потреб, політичних інтересів, вимог законності, творчого характеру права тощо [25, c. 45].

Лише пряме регулювання (спільне – за допомогою обох зазначених методів) виражає передувсім прямування держави до мети, яку вона ставить перед собою регламентуючи відносини в царині МПрП. Цілком очевидно: якщо в державі існують настільки важливі національні інтереси, що їх регулювання може бути здійснено лише за допомогою спеціально призначеного прямого нормативного акта, то колізійний метод не запроваджується, колізійні норми не фіксуються і колізійні прив’язки до іншого правопорядку не відсилають.

Потреби держави в захисті національних інтересів можуть набувати також опосередкованого вигляду за допомогою колізійного методу, коли держава обирає односторонні прив’язки у відповідних настановах, які зобов’язують використовувати норми вітчизняної правової системи. У правовій літературі подібний прийом колізійної техніки прямо називають “звичайним заходом захисту вітчизняного правопорядку” [9, с. 402]. Між тим є й такі приватно-міжнародні відносини, регламентуючи які держава визнає доцільним можливість залучення правових систем інших держав, для чого дозволяє сторонам обрати право, тобто встановлює колізійні норми з дво- і багатосторонніми прив’язками, що дозволяє певною мірою реалізувати такі принципи МПрП, як взаємодія національних правових систем, допуск іноземного права на власну територію тощо.

На вибір державою тих чи інших методів МПрП впливає не лише об’єкт правового регулювання, й умови суб’єктивного й об’єктивного характеру, у яких здійснюється правове регулювання сфери суспільних відносин. При закріпленні того чи іншого правового методу держава виходить як з характеру самих суспільних відносин, так і з матеріальних умов життя суспільства, внутрішніх законів його розвитку, з виникаючих на цьому підгрунті потреб та інтересів, мети й завдань держави по їх упорядкуванню [8, c. 41].

Викладені міркування дозволяють дійти висновку, що методи МПрП служать формою вираження позиції держави по регулюванню приватно-міжнародних відносин. 

Цілком очевидно, що детальний аналіз накреслених, а також багатьох інших проблем методів правового регулювання МПрП повинен знайти опрацювання в подальших наукових дослідженнях.

 

Список літератури: 1. Алексеев С.С. О теоретических основах классификации отраслей советского права // Сов. гос-во и право. – 1957. – № 7. – С. 99-107. 2. Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. – М.: Госюридиздат, 1961. – 188 с. 3. Андреев И.Д. Научная теория и методы познания. – М.: Знание, 1975. – 64 с. 4. Братусь С.Н. Предмет и  система советского гражданского права. – М.: Госюридиздат, 1963. – 200 с. 5. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М.: ИНФРА-М, 1999. – 790 с. 6. Вильнянский С.И. К вопросу о системе советского права // Сов. гос-во и право. – 1957. – № 1. – С. 102-109. 7. Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. – Саратов.: Изд-во Саратов. ун-та, 1974. – 160 с. 8. Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1949. – 144 с. 9. Коротков І.Б. Методи захисту вітчизняного правопорядку у проекті Закону України “Про міжнародне приватне право” // Методологія приватного права: Зб. наук. пр. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – С. 401-403. 10. Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. – М.: Юрид. лит, 1969. – 176 с. 11. Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Основные институты и понятия. – М.: Юрид. лит, 1970. – 624 с. 12. Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. – М.: Юрид. лит, 1973. – 648 с. 13. Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. – М.: Изд. гр. НОРМА – ИНФРА-М, 1999. – 652 с. 14. Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. – М.: Юрид. лит, 1966. – 491 с. 15. Основы советского права / Под общ. ред. О.С. Иоффе. – Мн.: Вышейш. шк., 1967. – 536 с. 16. Павлов И.В. О системе советского социалистического права // Сов. гос-во и право. – 1958. – № 9. – С. 3-18. 17. Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых отношений. – М.: Юрид. лит, 1972. – 288 с. 18. Сабо И. Социалистическое право. – М.: Прогресс, 1964. – 396 с. 19. Сорокин В.Д. Метод правового регулирования: Теоретические проблемы. – М.: Юрид. лит, 1976. – 144 с. 20. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуровень). – С.-Пб.: Изд-во юрид. центр Пресс, 2003. – 661 с. 21. Степанюк А.А. Об’єкт міжнародного приватного права // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2004. – № 3 (38). – С. 126-133. 22. Філософський словник / За ред В.І. Шинкарука. – К.: Головна редакція УРЕ, 1973. – 600 с. 23. Чхиквадзе В.М., Ямпольская Ц.А. О системе советского права // Сов. гос-во и право. – 1967. – С. 32-40. 24. Шебанов А.Ф. Система советского социалистического права. – М.: Изд-во МГУ, 1961. – 44 с. 25. Шебанов А.Ф. Форма советского права. – М.: Юрид. лит, 1968. – 216 с. 26. Явич Л.С. К вопросу о предмете и методе правового регулирования // Вопр. общ. теории сов. права. – Сб. ст. под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 44-66. 27. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. – М.: Госюриздат, 1961. – 172 с. 28. Яковлев В.Ф. Объективное и субъективное в методе правового регулирования // Правоведение. – 1976. – №6. – С. 55-60.

Надійшла до редакції   18.10.2004 р.

 

 

УДК 349.22                               С.О. Сільченко, канд. юрид. наук, доцент

      Національна юридична академія України

      імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОСОБЛИВОСТІ ПРИПИНЕННЯ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН У ЗВ’ЯЗКУ ІЗ ЗАКІНЧЕННЯМ СТРОКУ ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ

 

Трудові правовідносини мають триваючий характер, але працівник рано чи пізно припиняє їх або за власною волею, або за ініціативою роботодавця, або внаслідок незалежних від суб’єктів трудового договору обставин. Трудове законодавство спрямовується на забезпечення охорони права особи на працю, створення сталих трудових відносин, на боротьбу з такими негативними явищами, як позбавлення роботодавцями від “небажаних” працівників [9, с. 26].

Особливістю строкового трудового договору є встановлення сторонами моменту його припинення в процесі влаштування особи на роботу. Даючи згоду на укладення цього правочину, працівник заздалегідь зобов’язується виконувати доручену трудову функцію протягом обумовленого проміжку часу. Закінчення строку є юридичним фактом, із настанням якого учасники трудових відносин мають право припинити їх без пояснення будь-яких причин цього кроку. У правовій літературі відзначається, що припинення трудового договору є правомірним (1) за наявності передбаченої у законі підстави; (2) з дотриманням встановленого порядку звільнення за конкретною підставою; (3) за юридичним фактом припинення трудових правовідносин [1, с. 69, 70; 8, с. 27].

Метою цієї статті є аналіз механізму припинення трудових відносин у зв’язку із завершенням строку трудового договору.

Ця підстава застосовується тільки до строкового трудового договору. Порушення умов його укладення, передбачених ч. 2 ст. 23 КЗпП України, позбавляє роботодавця права звільнити працівника у зв’язку із закінченням строку; адже особа визнається прийнятою на невизначений строк. Звернімося до практики. У лютому 2001 р. С. звернулася з позовом до Заслуженої капели України “Трембіта” про поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу й відшкодування моральної шкоди. Позивачка зазначала, що з 1974 р. по 1995 р. працювала у відповідача за безстроковим трудовим договором. З 1995 р. з нею уклали строковий трудовий договір, який згодом неодноразово переукладався – аж до часу звільнення. Наказом від 22 грудня 2000 р. її звільнено з роботи з 30 грудня 2000 р. з посади артистки хору за п. 2 ст. 36 КЗпП у зв’язку із закінченням строку трудового договору. С. оскаржила це звільнення в суді. Справа розглядалася у судах неодноразово. Останнім рішенням Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2002 р., залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 9 грудня 2002 р., у задоволенні позову відмовлено. Верховний Суд України, розглянувши справу за касаційною скаргою С., постановлені у справі рішення й ухвалу скасував з таких підстав. Вирішуючи спір, суд не встановив обставин, з якими законодавець пов’язує укладення строкового трудового договору, тобто вимог ч. 2 ст. 23 КЗпП фактично не виконав. Крім того, суд не звернув уваги й на те, що за п. 2 ст. 36 КЗпП припинення трудового договору по закінченні його строку можливе лише в тому випадку, якщо його укладення відповідало нормам закону. Поза увагою суду залишилося й те, що ініціатором укладення строкового трудового договору була адміністрація, яка обґрунтувала необхідність зробити це не нормами КЗпП, а фінансовим станом установи. При цьому суд не встановив, чи мала позивачка бажання й добру волю щодо укладення строкового договору, чи її спонукала до цього адміністрація, чи в її інтересах було укладення такого договору й чи передбачено це законодавчими актами. Судова палата Верховного Суду України, керуючись ст. 334 ЦПК України, касаційну скаргу задовольнила частково і направила справу на новий розгляд до суду першої інстанції [13].

Закінчення строку трудового договору, як підстава звільнення працівника з роботи, за своєю сутністю споріднена угоді сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП), оскільки питання щодо моменту й факту припинення трудових відносин обумовлюються угодою працівника й роботодавця. Різниця полягає в тому, що погодження відбувається під час прийняття особи на роботу і є елементом змісту трудового договору. Загальновизнано, що закінчення строку належить до юридичного факту – події. Але п. 2 ст. 36 КЗпП акцентує увагу на вольовому характері припинення трудових відносин. Укладаючи трудовий договір, сторони обумовлюють можливість його розірвання через певний проміжок часу. Закон передбачає лише вірогідність звільнення працівника за цією підставою і визначає необхідний фактичний склад для цього – (1) закінчення строку трудового договору і (2) фактичне припинення роботи працівником.

При застосуванні п. 2 ст. 36 КЗпП України важливо визначити момент закінчення строку. Це не важко зробити щодо трудового договору, укладеного на відповідний строк, оскільки він визначається певним календарним проміжком часу. Особливістю договорів на час виконання певної роботи, в тому числі тимчасової й сезонної, є те, що вони закінчуються в останній її день. Можливість трансформації цих угод у безстрокові трудові договори виключається повністю; адже діяльності, яка є їх предметом, на момент закінчення строку  вже не існує.

Ми не погоджуємось з авторами Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю в тому, що при застосуванні п. 2 ст. 36 КЗпП ініціатор припинення договору не повинен повідомляти про своє рішення іншу сторону [7, с. 225]. Як можна розцінювати наказ про звільнення працівника у зв’язку із закінченням строку договору, що містить квінтесенцію волі роботодавця і має окрім розпорядчого ще й інформаційне значення? Навряд чи повністю виправданим є твердження вчених про те, що свою волю як на укладення, так і на припинення договору працівник висловив, подаючи заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором [7, с. 225]. Це суперечить положенням чинного законодавства, зокрема ст. 391 КЗпП України, бо виключає можливість подовження трудових відносин на невизначений строк і бажання суб’єктів трудових відносин перетворити їх зі строкових у безстрокові.

На осіб, працюючих за строковими трудовими договорами, у випадку припинення трудових відносин за п. 2 ст. 36 КЗпП не поширюється більшість гарантій захисту від необґрунтованого звільнення з роботи. Власник або уповноважений ним орган не погоджує його з виборним органом первинної профспілкової організації. Деякі вчені висловили заперечення проти цього, оскільки звільнення може перетворитися на зручний засіб для позбавлення від небажаних працівників, якщо немає інших підстав для розірвання трудового договору. Пропонувалося вважати звільнення по закінченні строку таким, що здійснюється за ініціативою роботодавця [3, с. 116] або взагалі обмежити це право роботодавця запрошенням працівника на час виконання певної роботи, коли з її завершенням закінчується строк трудового договору [9, с. 7]. На даний випадок не поширюється заборона щодо розірвання трудового договору в період тимчасової непрацездатності чи відпустки. Також не застосовуються додаткові гарантії збереження роботи, встановлені для деяких категорій працівників, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 184 КЗпП, коли звільнення відбувається з обов'язковим працевлаштуванням. Оскільки припинення трудового договору за п. 2 ст. 36 КЗпП не ставиться в залежність від фактичного працевлаштування, у разі невиконання цього обов’язку особа може вимагати від роботодавця його виконання, а не поновлення на займаній посаді. Про це свідчить відповідна судова практика.

Так, рішенням Кам’янка-Бузького райсуду Львівської області з посиланням на ст. 184 КЗпП поновлено Л. на посаді секретаря виконкому сільської ради. Звільнення її з роботи зумовлювалося тим, що при формуванні керівного складу новообраної ради за більшістю голосів на цю посаду була обрана З. Отже, на одній посаді після рішення суду виявилося дві особи. Згідно зі ст. 31 Закону України “Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування” [2; 1992. – № 28. – Ст. 387], чинного на момент розгляду справи, звільнення заступників голови виконкому, керуючого справами (секретаря) виконкому, інших членів виконкому здійснюється у зв’язку із закінченням строку повноважень виконавчого комітету в день формування нового складу виконкому, що відповідає вимогам п. .2 ст. 36 КЗпП. Тому правильно вирішила судова колегія Львівського обласного суду, яка розглянула справу в касаційному порядку. Ураховуючи те, що З. обрана на посаду секретаря правомірно, за Законом, а Л. на час звільнення була вагітною, колегія змінила рішення районного суду й зобов’язала виконком Сілецької ради народних депутатів працевлаштувати позивачку в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 184 КЗпП [12].

При розгляді спорів про поновлення на роботі осіб, звільнених у зв’язку із закінченням строку трудового договору, потрібно встановлювати: (1) чи був укладений з працівником строковий трудовий договір; (2) чи є законним його укладення саме з цим працівником; (3) чи закінчився строк угоди на момент видання наказу про звільнення або набуття ним чинності, оскільки видання наказу до закінчення строку трудового договору не суперечить КЗпП; (4) чи не продовжуються трудові правовідносини після закінчення строку трудового договору.

Укладення строкового трудового договору за відсутності умов, наведених у ч. 2 ст. 23 КЗпП України, є підставою для визнання його недійсним відповідно до ст. 9 КЗпП в частині визначення строку. Показовим у цьому плані є рішення президії Харківського обласного суду у справі за позовом Ч. про поновлення на роботі у зв’язку зі звільненням його за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вивчаючи питання про законність прийняття на роботу працівника за строковим трудовим договором, наглядова інстанція вказала, що при розгляді справи слід було з’ясувати, чи дійсно в нормативно-правових актах Міністерства освіти, на які посилався суд, містяться й інші крім передбачених законом обмеження щодо застосування ч. 2 ст. 391 КЗпП України. З огляду на положення Конституції України (п. 6 ч. 1 ст. 92) суд мав урахувати, що основні елементи інституту трудового договору як засобу реалізації конституційного права на працю повинні визначатися виключно законом, і зробити висновок про відповідність додаткових обмежень, установлених наказом Міністерства освіти, Конституції України та чинному законодавству. Виходячи з принципу верховенства права, закладеного у ст. 8 Конституції України, і встановивши невідповідність нормативно-правового акта положенням Конституції чи нормам закону, який має вищу юридичну силу ніж даний акт, суд повинен застосувати Конституцію України чи цей закон [6].

Інколи внаслідок незадовільної організації діловодства, роботи кадрової служби підприємства працівників звільнюють уже по закінченні строку трудового договору. Такі дії спричиняють спори, пов’язані зі зміною становища працівника як тимчасового. Виконуючи трудову функцію наступного дня, він відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП стає постійним працівником. Інколи, встановлюючи строк з 1 січня по 31 грудня, роботодавці фактично звільнюють працівників 3-4 січня наступного року. Трудове законодавство в таких випадках надає працівникам правові гарантії. Якщо трудові правовідносини своєчасно не припиняються, надалі трудовий договір з особою можна розірвати лише за загальними підставами, наприклад, при скороченні чисельності працівників.

Трудовому законодавству належить створювати умови для запобігання виникненню трудових спорів, тому механізм розірвання трудового договору при закінченні його строку потребує більш докладної регламентації. З одного боку, сторонам можна надати можливість для оформлення звільнення вже за межами строку трудового договору (як це зроблено в Трудовому кодексі Азербайджанської Республіки [10]). Іншим варіантом вирішення проблеми, більш прийнятним, на нашу думку, може стати запровадження обов’язкового попередження працівника про бажання припинити трудові відносини заздалегідь до закінчення строку, як це передбачено ст. 79 Трудового кодексу Російської Федерації [11]. Трудове право європейських країн також доволі часто встановлює обов’язок інформування працівника про наступне звільнення. Наприклад, ст. 53 Закону Великобританії про захист найму (1978 р.) містить вимогу про те, що працівник, який пропрацював на підприємстві понад 26 тижнів, має право на письмове попередження про звільнення, мінімальний строк якого за ст. 49 даного Закону становить один тиждень [5, с. 84]. І.Я. Кисельов відзначає, що сучасному трудовому законодавству низки країн (Франції, Швеції, Канади, Австрії) притаманне поширення деяких положень щодо зайнятості постійних працівників на осіб, найнятих на відповідний строк. Наймач повинен завчасно попереджати працівника про намір не продовжувати трудовий договір. Відсутність попередження передбачає можливість подовження дії договору [4, с. 85].

Однією з умов, яка унеможливлює перетворення строкового трудового договору на безстроковий, є наявність заявленої вимоги про його припинення до настання останнього дня роботи чи в цей же день. Закінчення строку, на наш погляд, має створювати для ініціатора звільнення обов’язок інформування у певній формі іншого суб’єкта трудових відносин про свій намір. Доречним було б у новому Трудовому кодексі України запровадити обов’язок попередження про небажання продовжувати трудові відносини в разі закінчення строку договору, яке має бути зробленим у письмовій формі, аби достовірно свідчити про відповідний намір. Строк попередження має становити щонайменше один тиждень.

У день звільнення з роботи власник зобов'язаний видати працівникові належно оформлену трудову книжку, відповідно до закону провести з ним розрахунок і на його вимогу видати копію наказу про звільнення. Невиконання цих обов’язків не свідчить про трансформацію строкового трудового договору в безстроковий, а лише породжує відповідальність роботодавця, передбачену ст. 117 та 235 КЗпП.

Вважаємо, що нинішня редакція ст. 391 КЗпП України встановлює презумпцію згоди суб’єктів строкових трудових відносин на продовження останніх після закінчення строку договору. Не допустити цього сторони можуть лише активними діями. Працівник повинен не приступати до роботи, роботодавець – не доручати її або не допускати працівника до неї. Установити факт продовження трудових відносин можливо, якщо застосувати аналогію щодо їх виникнення. Так, за ч. 4 ст. 24 КЗпП трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Згода на продовження і припинення трудових відносин має надходити лише від осіб, які мають повноваження роботодавця, а також від самого працівника.

Отже, для запобігання виникнення трудових спорів, пов’язаних із припиненням трудового договору за п. 2 ст. 36 КЗпП України, необхідно, щоб момент вираження волі сторони, спрямованої на такі дії, був перенесений з останнього дня строку на деякий час перед цим днем. При цьому слід зберегти можливість трансформації строкового трудового договору в трудовий договір, укладений на невизначений строк. Цей процес має відбуватися, якщо сторона, попередивши про небажання продовжувати трудові відносини в письмовій формі, відкличе або скасує попередження. Якщо після цього трудові відносини фактично триватимуть, дія договору має бути продовженою на невизначений строк.

Як висновок пропонуємо в новому Трудовому кодексі врегулювати припинення строкових трудових відносин статтею наступного змісту:

Припинення строкових трудових відносин у зв’язку із закінченням їх дії:

1. Строкові трудові відносини підлягають припиненню по закінченні строку дії трудового договору, про що ініціатор звільнення має письмово попередити іншу сторону не пізніше ніж за один тиждень до дня звільнення. До закінчення строку попередження воно може бути відкликано лише за згодою іншої сторони трудового договору.

2. Якщо після закінчення строку трудового договору трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх припинення відповідно до частини першої цієї статті, дія вказаного договору вважається продовженою на невизначений строк.

3. Трудові договори, переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною першою статті 77 цього Кодексу, вважаються укладеними на невизначений строк.

4. Трудові відносини, встановлені на строк виконання певної роботи, у тому числі сезонної й тимчасової, підлягають припиненню по закінченні цієї роботи.

 

Список літератури: 1. Болотіна Н.Б. Трудовий договір за законодавством України: Навч. посібник. – К.: Вид. Паливода А.В., 2002. – 124 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Камаев И.А. Срочный трудовой договор // Сов. гос-во и право. – 1980. – № 2. – С. 114 – 116. 4. Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. – М.: Изд. гр. ИНФРА М-НОРМА, 1998. –263 с. 5. Мачульская Е.Е. Понятие и содержание договора трудового найма по законодательству Великобритании // Вестн. МГУ: Серия 11: Право. – 1997. – № 4. – С. 73-87. 6. Постанова Президії Харківського обласного суду від 16.09.1998 р. у справі за позовом Ч. до Харківського військового університету про поновлення на роботі // Вісн. Верхов. Суду України. – 1999. – № 5. – С. 18-19. 7. Стычинский Б.С., Зуб И.В., Ротань В.Г. Научно-практический комментарий к законодательству Украины о труде. – 5-е изд., доп. и перераб. – К.: Изд-во А.С.К., 2004. – 1072 с. 8. Ставцева А.И. Разрешение трудовых споров. (Судебная защита от необоснованных переводов и увольнений). – М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998. – 288 с. 9. Субботин Е.А. Прокурорский надзор за исполнением законодательства о срочных трудовых договорах: Учеб. пособие. – Х.: Филиал ин-та повыш. квалификации рук. кадров Прокуратуры СССР, 1985. – 52 с. 10. Трудовой кодекс Азербайджанской республики от 01.02.1999 г. // http://www.lexinfosys.de/lexinfosys/lexInfoSys/aser/04/4-1-1/4-1-1_rus.htm 11. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. // Рос. газ. – 2001. – № 256(2868). – 31 дек. 12. Узагальнення практики розгляду судами справ про поновлення на роботі за 1995 рік судової колегії з цивільних справ Верховного Суду України. – К.: Верховний Суд України, 1996 – 15 с. 13. Ухвала Судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 4 лютого 2004 р. // Вісн. Верхов. Суду України. – 2004. – № 7. – С. 14.

Надійшла до редакції   15.10.2004 р.

 

 

УДК 349.42                         В.Ю. Уркевич, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЧЛЕНСТВО В СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ПІДПРИЄМСТВАХ ЯК ПІДСТАВА ВИНИКНЕННЯ ПРАВОВІДНОСИН

 

Одним із центральних інститутів аграрного права, зокрема щодо статусу сільськогосподарських підприємств кооперативного типу, є право членства в сільськогосподарських підприємствах. Останнє розуміється як сукупність (система) правових норм (правил) стосовно реалізації права громадянина стати членом такого підприємства, порядку й умов вступу до нього й виходу з його складу, визначення й реалізації правомочностей як поєднання членських прав та обов’язків [11, с. 91]. Відповідно до цього важливого теоретичного та практичного значення набуває встановлення юридичної сутності членства в сільськогосподарських підприємствах кооперативного типу (далі – сільськогосподарські підприємства) як підстави для виникнення інших правовідносин. Вирішення даної проблеми дозволить більш чітко розмежувати предмети правового регулювання аграрного й суміжних із ним галузей права. 

Розгляду питань виникнення і припинення членства в сільськогосподарських підприємствах, його сутності, присвятили свої наукові праці як окремі вчені [Див.: 5; 7; 9; 12-14], так і автори підручників та навчальних посібників з аграрного права [Див.: 1, с. 111-128, 2, с. 124-127, 8, с. 88-89 та ін.]. Однак частина цих досліджень була заснована на розробках теорії колгоспного права щодо членства в колгоспах, в інших же роботах право членства вивчається переважно в об’єктивному розумінні як сукупність правових норм. Метою цієї статті є аналіз юридичної природи членства в сільськогосподарських підприємствах як підстави виникнення правових відносин.

Переходячи до основного викладу, зазначимо, що взагалі в теорії аграрного права існують різні підходи до з’ясування місця й ролі інституту членства в сільськогосподарських підприємствах (або ж у сім’ї, що веде фермерське, особисте селянське господарство). Окремі науковці розглядають членство як метод регулювання аграрних відносин [1, с. 21-24], інші ж називають його однією з підстав розмежування аграрних правовідносин на внутрішні і зовнішні [3, с. 25]. Ми ж зупинимося на юридичній характе­ристиці членства як підстави виникнення правовідносин.

Згідно з нормами аграрного законодавства членство в сільськогосподарських підприємствах (а точніше, його виникнення) викликає до життя низку правовідносин – земельних, майнових, трудових, управлінських тощо. Спробуємо встановити, що ж являє собою цей юридичний феномен.

Як відмічав свого часу А.М. Каландадзе, членські правовідносини – це не зовсім звичний вид внутрішньоколгоспних правовідносин, оскільки вони становлять юридичну передумову для їх виникнення. Трудові, майнові й управлінські внутрішньоколгоспні правовідносини є похідними від членських правовідносин. Дослідник розглядав останні як самостійний вид правовідносин поряд із трудовими, майновими й управлінськими [9, c. 23, 24]. Аналогічної думки щодо членських правовідносин як самостійного виду дотримується й І.О. Середа [13, с. 19]. 

Існують ще точки зору, що правовідносини членства є комплексними, які об’єднують в собі відповідні нерозривно пов’язані між собою майнові, управлінські та трудові відносини [Див., напр. 5, с. 17].

Не вдаючися до детального аналізу висловлених точок зору, спробуємо зробити окремі попередні висновки. Так, відповідно до положень загальної теорії права конкретна життєва обставина, з якою юридична норма пов’язує виникнення правових наслідків (правовідносини) є юридичним фактом [4, с. 163]. Отже, можна вести мову, що членство (його виникнення) у сільськогосподарських підприємствах є юридичним фактом, який можна віднести до групи правопороджуючих, правостворюючих. Однак очевидно, що членство в сільськогосподарських підприємствах – самостійні правовідносини. Адже вони є різновидом суспільних, що виникають на підставі норм аграрного права, між певними, конкретними суб’єктами з приводу конкретного об’єкта, характеризуються взаємозумовленими правами й обов’язками їх учасників та гарантуються державою. Таким чином, членство в сільськогосподарських підприємствах виступає як юридичний факт, у той же час становить собою правовідносини як самостійне юридичне явище.

Згідно з класифікацією юридичних фактів у сучасній теорії права членство в сільськогосподарському підприємстві можна віднести до юридичних фактів-правовідносин, оскільки вони виступають найбільш значимим істотним зв’язком суб’єктів аграрного права [10, с. 31].

Розглянемо, яким чином співвідноситься членство (його виникнення) в сільськогосподарських підприємствах із виникненням інших правовідносин. Розпочнемо з майнових. Дійсно, з моменту виникнення членства в сільськогосподарському підприємстві (прийняття до його членів) у особи виникає низка прав та обов’язків майнового характеру, наприклад, щодо внесення вступного й пайового, додаткових пайових внесків, участі в розподілі доходів, отримання виплат часток доходу на паї тощо. Як бачимо, безпосереднє виникнення названих майнових прав та обов’язків членів сільськогосподарських підприємств пов’язано з виникненням членства в ньому.

Аналогічні висновки можна зробити й щодо членських земельних та управлінських правовідносин. Відповідні права й обов’язки (щодо передачі підприємству земельних ділянок, участі в управлінні його справами, обрання до органів управління) виникають безпосередньо на підставі такого юридичного факту, як членство. Між його виникненням і появою названих суб’єктивних прав та юридичних обов’язків як змістом відповідних правовідносин інших юридичних фактів не існує. Членство в сільськогосподарському підприємстві безпосередньо викликає до життя майнові, земельні й управлінські правовідносин.

Дещо інша ситуація з виникненням членських трудових правовідносин. Ще за радянських часів дослідниками було звернено увагу на те, що трудові правовідносини за участю членів у сільськогосподарських підприємствах не виникають безпосередньо на підставі членства в них. З погляду О.А. Рускола, для виникнення відносин по застосуванню праці в колгоспі окрім вступу-прийому до нього, потрібен також ще акт внутрішньоколгоспного органу про включення колгоспника до складу виробничої бригади, покладення на нього певних трудових обов’язків тощо [12, с. 129]. Ю.О. Вовк вважав, що членство в колгоспі є обов’язковою передумовою виникнення колгоспних трудових правовідносин. Підставою ж до цього є угода із колгоспником про визначення трудової функції або ж акт внутрішньоколгоспного органу управління [7, с. 32, 35].

З нашої точки зору, висловлені міркування цілком можуть бути застосовані й щодо виникнення членських трудових правовідносин у сільськогосподарських підприємствах на сучасному етапі. Вочевидь, що між виникненням членства й початком виконання членом підприємства своєї трудової функції існує необхідність визначення трудової функції останнього, яке слід розглядати як самостійний юридичний факт: адже саме з ним норми права пов’язують виникнення трудових правовідносин.

Однак само по собі визначення трудової функції (без існування відносин членства в сільськогосподарському підприємстві) не може бути підставою для виникнення членських трудових правовідносин, тобто в такому випадку маємо справу з юридичним (фактичним) складом. Підтвердженням цьому служить те, що в теорії права під ним розуміють систему юридичних фактів, що є необхідною передумовою для настання юридичних наслідків. Фактичний склад – це комплекс різнорідних, самостійних життєвих обставин, кожна з яких може мати значення особливого юридичного факту [4, c. 178, 179]. Для виникнення трудових правовідносин між сільськогосподарським підприємством та його членом необхідно існування юридичного (фактичного) складу, що містить у собі 2 елементи – наявність членських правовідносин і визначення трудової функції останнього. Названі юридичні факти мають самостійне правове значення, але лише в юридичному складі вони здатні викликати до життя членські трудові правовідносини. З огляду на викладене зрозуміло, що висловлювання окремих дослідників, що трудові правовідносини за участю, наприклад, членів сільськогосподарських кооперативів виникають на основі членства, є хибними [6, c. 23].

Підсумовуючи наведені міркування можемо зробити наступні висновки. Інститут членства в сільськогосподарських підприємствах посідає одне з визначальних місць в аграрному праві. З огляду на сучасні наукові дослідження розглядуване явище належить, з одного боку, до юридичних фактів, а з іншого – становить правовідносини, а, отже, згідно з відповідною класифікацією входить у категорію правостворюючих, правопороджуючих юридичних фактів-правовідносин. Членство в сільськогосподарському підприємстві виступає передумовою, а також юридичним фактом для виникнення майнових, земельних та управлінських правовідносин у таких підприємствах. Що ж стосується підстав виникнення членських трудових правовідносин, то членство виступає тут елементом юридичного (фактичного) складу поряд із визначенням трудової функції члена сільськогосподарського підприємства.

Перспективою подальших наукових розвідок у напрямку обговорюваних проблем може бути використання отриманих наукових результатів у наступних дослідженнях, розмежування на їх підставі аграрного із суміжними галузями права, а також вивчення змісту окремих видів членських правовідносин у сільськогосподарських підприємствах.

 

Список літератури: 1. Аграрне право України: Підручник / За ред. В.З. Янчука. – 2-е вид., перероб. та доп.- К.: Юрінком Інтер, 2000. – 720 с. 2. Аграрне право України: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти / За ред. В.М. Гайворонського та В.П. Жушмана. – Х.: Право, 2003. – 240 с. 3. Аграрное, земельное и экологическое право Украины: Общие части учеб. курсов: Учеб. пособие. – Изд. второе, доп. и испр. / Под ред. А.А. Погребного и И.И. Каракаша. – Х.: ООО “Одиссей”, 2001. – 400 с. 4. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. – Т. II. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 5. Арльт Р. Права и обязанности членов сельскохозяйственных производственных кооперативов в ГДР / Пер. с нем. Л.П. Фоминой / Под ред. и с вст. ст. М.И. Козыря. – М.: Прогресс, 1970. – 448 с. 6. Браніцький О. Деякі аспекти правового становища спеціалістів сільського господарства як суб’єктів аграрних правовідносин // Підприємництво, господарство і право. – 2004. – № 6. – С. 21-24. 7. Вовк Ю.А. Колхозное трудовое правоотношение. – М.: Юрид. лит., 1972. – 248 с. 8. Жушман В.П. Аграрне право та законодавство України: Навч.-практ. посібник. – Вид. 2-е, доп. та перероб. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2004. – 688 с. 9. Каландадзе А.М. Внутриколхозные правоотношения в СССР. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1974. – 112 с. 10. Кикоть Г. Проблема класифікації юридичних фактів у сучасній теорії права // Право України. – 2003. – № 7. – С. 29-33. 11. Кооперативне право: Підручник для кооперат., сільськогосп., екон., юрид. вищих навч. закл. і фак. /За ред. В.І. Семчика. – К.: Ін Юре, 1998. – 336 с. 12. Рускол А.А. Колхозные правоотношения в СССР. - М.: Госюриздат, 1960. – 246 с. 13. Середа И.Е. Правосубъектность членов колхоза: Учеб. пособие. – Одесса: Одесск. ун-т, 1976. – 38 с. 14. Федорович В.І. Правові основи створення та діяльності сільськогосподарських кооперативів в Україні. – Львів: Атлас, 1998. – 145 с. 

Надійшла до редакції   18.10.2004 р.

 

 

УДК 349.6                                  А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент

       Національна юридична академія України

       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЩОДО ОСОБЛИВОСТЕЙ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

НА ОБ’ЄКТИ РОСЛИННОГО СВІТУ

 

На сучасному етапі розвитку суспільних відносин в Україні значна увага приділяється проблемам права власності. На сьогодні, беручи до уваги законодавче закріплення різноманітних форм власності, вона набуває особливої актуальності. Одним із нагальних питань, пов’язаних із цією проблемою, є з’ясування правової сутності права власності на об’єкти рослинного світу, що й зумовило мету цієї статті. Її завдання полягає у встановленні основних специфічних рис цього права, які у свою чергу, дозволять сформулювати загальне поняття “права власності на об’єкти рослинного світу” і з’ясувати його правову сутність. Спеціальні наукові дослідження з порушеної в роботі проблеми поки що не були предметом уваги вчених.

Між тим що стосується права власності, слід зазначити: хоча щодо нього й ведуться постійно наукові пошуки [Див.: 1; 2; 6; 10; 12; 14; 15], але в юридичній літературі аналізуються лише загальні питання права власності, що само по собі є цілком виправдано. Без усякого сумніву, загальні положення повинні бути враховані й при вивченні права власності на об’єкти рослинного світу.

Перед тим, як перейти до характеристики особливостей права власності на об’єкти рослинного світу, доцільно було б проаналізувати чинне законодавство для визначення його правового підгрунтя. При дослідженні відповідного законодавства, передусім екологічного й цивільного, можна дійти висновку, що воно має певні недоліки з цього питання, які полягають у наступному: по-перше, основний нормативний акт у цій сфері – Закон України “Про рослинний світ” [8; 1999. – № 22-23. – Ст. 198] – не містить жодної норми, присвяченої праву власності на рослинний світ; по-друге, положення кодексів України – Лісового [8; 1994. – № 17. – Ст. 99], Земельного [13; 2001. – № 46. – Ст. 2038], Цивільного [13; 2003. – № 11. – Ст. 461] – дають можливість стверджувати, що більшість питань власності щодо рослинного світу або не врегульовані правом, або не погоджені між собою. Це стосується визначення (а) форм права власності, (б) його змісту, (в) об’єктного й суб’єктного складу, (г) підстав виникнення і припинення цього права власності тощо. Більшість же приписів, які все-таки зустрічаються у вказаних нормативних актах, також потребують поглибленого вивчення. Постає нагальна потреба в чіткому окресленні кола об’єктів права власності щодо рослинного світу. Так, у згаданих приписах до них віднесено тільки ліси й багаторічні насадження. Що ж стосується інших об’єктів, то законодавець їх долю не вирішив, що, у свою чергу, викликатиме виникнення певних проблем при застосуванні цього законодавства на практиці.

Було б доцільніше, правда, назвати в законодавстві об’єктами права власності ліси й рослини, оскільки ліси виступають основною частиною рослинного світу, а поняттям “рослини” будуть охоплені всі без винятку об’єкти рослинного світу. Термін “рослини” як об’єкт права власності вже було застосовано в законодавстві. Так, Швейцарським Цивільним Положенням 1907 р. встановлювалося, що власність на землю поширюється вверх і вниз, у повітряний простір і надра, бо це необхідно для здійснення права власності. Ця власність охоплює собою у встановлених законом межах будівлі, рослини й водні джерела (ст. 667) [11, с. 344].

Сучасне російське цивільне законодавство визначає: якщо інше не встановлено законом, право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар і замкнені водойми, що знаходяться в межах цієї земельної ділянки, а також на ліс і рослини на ній (ст. 261 Цивільного кодексу РФ) [17].

Право власності на об’єкти рослинного світу характеризуються певними специфічними рисами, одна з яких безпосередньо пов’язана з таким об’єктом. Сучасне законодавство є об’єктом цивільних прав (зокрема права власності) називає речі. До цієї категорії воно відносить також і природні ресурси, у тому числі рослинний світ та його об’єкти.

Одночасно Цивільний кодекс України відтворює положення ст. 14 Конституції, ст. 1 Земельного кодексу щодо визнання одного з природних ресурсів – землі – основним “національним багатством держави”. Закон України “Про охорону навколишнього природного середовища” [8; 1991; – № 41. – Ст. 547] встановлює за природними ресурсами (у тому числі рослинним світом) статус “природні багатства республіки”. Відмінність цих двох понять, їх рівень можна пояснити тією роллю, яку відіграє земля в навколишньому природному середовищі. Поняття “природні багатства республіки”, “національне багатство” не мають у вітчизняному законодавстві чіткої нормативної дефініції. Щодо останньої, то її юридичний зміст (як іноді зазначається) полягає, насамперед, у залишенні державою за собою значного обсягу прав з публічно-правового регулювання земельних відносин, у тому числі шляхом встановлення обмежень права власності на землю в публічних інтересах [19, с. 252]. Окрім того, визнання природних ресурсів “багатством республіки” слід розглядати, як їх значення для суспільства незалежно від форм власності, й усвідомлювати обов’язкове забезпечення їх охорони як в інтересах нинішнього, так і майбутнього поколінь. А для цього необхідно встановити особливий правовий режим щодо цього багатства.

Увага з боку законодавця до природних ресурсів, зокрема рослинного світу, пояснюється тим, що останній є одним з основних складників довкілля, фундаментальну роль якого для найважливіших біосферних процесів важко переоцінити. Порушення тих чи інших ланок у складному ланцюгу взаємозв’язків рослинного світу в багатьох випадках може призвести до розладу й негативних екологічних зрушень у біосфері як окремих регіонів, так і цілих континентів. Як зазначається в юридичній літературі, за сучасних умов на перший план виходить саме екологічна роль рослинного світу. Він є комплексом екологічної системи, поєднує земельні й водні ресурси, виконує надзвичайно важливі екологічні функції: кліматорегулюючі, захисту середовища, ґрунтозахисні, водоохоронні, санітарно-оздоровчі, служить джерелом поповнення атмосфери киснем, є середовищем життєдіяльності тварин, фільтрує відходи виробництва й очищує повітря. Економічні функції рослинного світу полягають у тому, що він традиційно виступає джерелом деревини (щодо лісів) та іншої рослинної продукції для задоволення потреб населення й народного господарства [16, с. 233].

Необхідно також зважати на ще один аспект, який останнім часом відзначається як правовою, так і спеціальною літературою. Він полягає в тому, що рослинний світ виступає одним з найважливіших складників біологічного розмаїття. Учені наголошують, що біорізноманіття – практично єдине джерело необмежено тривалого забезпечення людства енергетичними, технічними й іншими ресурсами [9, с. 266]. Значення їх у перспективі буде ще більше зростати з їх використанням (економічний аспект різноманіття), важливість екологічного аспекту різноманіття полягає в тому, що рослинний світ належить до основних чинників та умов повноти зв’язків в екосистемах і зумовлює в кінцевому підсумку їх найважливішу якість – сталість. Таким чином, однією із специфічних рис права власності на об’єкти рослинного світу є особливий правовий статус об’єкта цього права – рослинного світу.

У юридичній літературі слушно стверджується, що поєднання в одному об’єкті економічних та екологічних характеристик викликає утворення нових ознак, які й характеризують право власності на природні ресурси [14, с. 123]. Це ствердження цілком придатне й до характеристики права власності на рослинний світ, який становить невід’ємну частину довкілля. Об’єкти рослинного світу (у своїй більшості) над усе безпосередньо пов’язані із землею чи водою (так, водна рослинність розташовується в межах водного простору або на землях водного фонду, ліси – на землях лісового фонду тощо). Тому при визначенні особливостей права власності на рослинний світ слід враховувати їх основну природну якість – неможливість існування без землі чи води і їх міцний взаємозв’язок. Отже, важливою ознакою права власності на рослинний світ є її похідний (вторинний) характер від права власності на землю, що знайшло своє підтвердження безпосереднім закріпленням у чинному законодавстві.

Беручи до уваги історичний аспект цього питання, треба також зазначити, що ця специфічна риса права власності була відома вже досить давно. Так, відповідно до положення римського права (а саме з superficies…) гриби, ягоди та інша рослинність повинна вважатися власністю власника землі; все те, що нерозривно (міцно) пов’язано з землею (рослини, будівлі, споруди), належить власникові земельної ділянки [3, с. 305, 426, 427]. Провідні вчені-цивілісти К.П. Побєдоносцев [15, с. 423] і К.Н. Аннєнков [2, с. 137] висловлювали думку, що власникові землі належать і дикі плоди на ній. До них приєднався і Б.Б. Черепахін, указавши на слушність цього висновку щодо права власності на будь-які “витвори рослинного царства”, що містяться на земельній ділянці. У той же час він зазначив, що обидва названі науковці надмірно збільшують категорію речей, на які поширюється право власності, відносячи сюди також і “витвори царства тваринного”, що, безумовно, вже є неправильним [20, с. 84].

Ця ж характеристика права власності на об’єкти рослинного світу представлена відповідними, аналогічними за змістом статтями ЦК України (приміром, ст. 373), згідно з якими право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об’єкти, ліси й багаторічні насадження, які на ній знаходяться. Виходячи з наведених приписів, можемо дійти висновку, що право власності поширюється як на землю, так і на інші види природних об’єктів рослинного світу – ліси й багаторічні насадження. Підтвердженням наявності зазначеної ознаки права власності на рослинний світ можна вважати також і статті Земельного кодексу України (ст. 56 та ін.).

Наступною ознакою, яка характеризує право власності як на природні ресурси, так і на рослинний світ, є невідокремленість цього права. За ознакою невідокремленості об’єктів природи і власності від навколишнього середовища розрізняють природні і соціальні об’єкти. Природний залишається одночасно об’єктом природи і власності, не відокремленим від довкілля. Втрата цього екологічного зв’язку призведе до припинення стану власності на природні ресурси й виникнення (за наявності законних підстав) права власності на товарно-матеріальні цінності [14, с. 123].

Як уже зазначалося, сучасне цивільне законодавство до категорії речей віднесло об’єкти цивільних прав також природні ресурси, у тому числі й рослинний світ, хоча він і не є результатом праці, за винятком штучно відтворених його об’єктів. Цей природний об’єкт (як і інші) так чи інакше залучається до товарообігу. Але, враховуючи вже названі природні характеристики рослинного світу, ми маємо можливість стверджувати щодо їх спеціального правового режиму порівняно з іншими категоріями речей. Так, зрубаний ліс – це деревина, деревна зелень. Деревина, інша лісова чи рослинна продукція, відокремлена від навколишнього природного середовища, перетворюється на продукцію, товар, рухому річ (майно). Зважаючи на ознаку невідокремленості відповідних об’єктів довкілля, законодавець встановлює різні правові режими щодо набуття права власності, здійснення правомочностей власника, припинення цього права тощо.

Визнаючи специфічні риси права власності на об’єкти рослинного світу необхідно зупинитися ще на одній з характеристик права власності. Право власності, як і інше речове право, є абсолютним [10, с. 226]. Абсолютні права (англ. rights in rem) – суб’єктивні. Їх володільцям протистоїть невизначене число зобов’язаних осіб, яким кореспондується обов’язок всіх інших осіб утримуватися від здійснення дій, що обмежують абсолютні права. До останніх належать деякі майнові (передусім речові), а також всі особисті немайнові права [4, с. 8]. Проте абсолютність прав власника зовсім не означає, що ніхто й ніколи не вправі обмежити їх [10, с. 226].

“Абсолютність права власності” в римському праві розумілося наступним чином: “У принципі, із самого початку без будь-яких обмежень, і пізніше власникові дозволено все, що не заборонено законом” [3, с. 113]. За висловленням Г.Ф. Шершеневича, здійснення нічим не обмеженого права власності здатне відчутно відбитися на інтересах інших членів того ж суспільства й на інтересах останнього [21, с. 247].

У сучасному законодавстві ця ознака права власності теж знайшла своє відбиття: діяльність власника може бути обмежена чи припинена, або власника може бути зобов’язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 319 ЦК України). Це означає, що права власника не є безмежними і мають реалізовуватися з урахуванням інтересів усієї громади [19, с. 216]. У цій же статті також зазначається, що власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав і виконанні обов’язків він повинен додержуватися моральних засад суспільства, що в кінцевому підсумку ще раз підкреслює деяку обмеженість влади власника щодо свого майна. Це, у свою чергу, свідчить, що право власника майна, встановлене нормами цивільного законодавства, має не зовсім абсолютний характер [7, с. 2]. Що ж стосується характеристики права власності на природні ресурси, зокрема рослинний світ, то воно повинно враховувати також екологічну цінність природних об’єктів, їх важливі рекреаційну, оздоровчу, виховну та інші ролі. Зазначені особливості права власності на рослинний світ мають бути чітко відображені в законі.

У законодавстві право власності розкривається через так звану “тріаду правомочностей” – (а) право володіння, (б) право користування і (в) право розпорядження річчю. Як зазначається в юридичній літературі [Див.: 1, с. 86; 10, с. 274], це російська юридична традиція: на початку ХІХ ст. в 1813 р. видатний юрист В.Г. Кукольник указував на те, що власник може “володіти річчю, користуватися і по проізволенію розпоряджатися оною” [12, с. 98]. Це і є його правомочності. До речі, у цивілістичній літературі немає єдності думки в тлумаченні понять “володіння”, “користування” й “розпорядження”. Однак розходження в їх розумінні не мають принципового характеру й суттєвого ні теоретичного, ні практичного значення [10, с. 272] .

При визначенні права власності як у дореволюційній, так і в постреволюційній літературі правомочність розпорядження вважалася його квінтесенцією. Розпорядження власника могло бути обмежено тільки за законом і в установлених законом випадках [21, с. 234]. Реалізація правомочностей власника природних ресурсів в законодавстві повинна бути строго врегульована з урахуванням того, що природні ресурси мають різний потенціал – економічний, екологічний, оздоровчий, рекреаційний тощо [6, с. 172]. Таким чином, право власності на об’єкти рослинного світу має свої визначені межі, зокрема, при його здійсненні, що в кінцевому підсумку служить забезпеченню публічного інтересу.

На публічно-правовий характер права власності на природні об’єкти в еколого-правовій доктрині зверталася увага вже давно. На вказаному аспекті цього права власності наголошував Д. Флексор як фахівець у систематизації водного законодавства, вказуючи що приватний інтерес в галузі водного господарства починає поступатися місцем суспільним засадам... У нинішніх умовах – економічних і виробничих – центр ваги врегулювання водного права переноситься зі сфери цивільного законодавства на царину публічно-правових відносин. Влада має право й обов’язок нормування порядку водокористування зовсім не тому, що держава є суб’єктом права на води (у приватно-правовому смислі). Уся її діяльність у цій галузі, навпаки, лежить у сфері публічно-правовій, оскільки держава виступає тут вищим представником громадських інтересів [18, с. ІХ].

Підтримуючи ці твердження, М.М. Бринчук зазначає, що публічно-правовий характер права власності на природні об’єкти потрібно визначити (закріпити) у відповідному нормативному акті (зокрема, в Законі РФ “Про навколишнє середовище”) [5, с. 74]. Він також підкреслює, що відносини власності на природні ресурси в будь-якій її формі й елементи змісту права власності (володіння, користування й розпорядження) повинні мати на меті задоволення публічних інтересів поколінь сьогодення й майбуття [5, с. 74].

Зважаючи на наведені міркування й беручи до уваги аналіз сучасного екологічного й цивільного законодавства України, можемо підсумувати, що право власності на рослинний світ має переважно публічно-правовий характер. Висновки й теоретичні положення, запропоновані у статті, дозволять визначити поняття “право власності на об’єкти рослинного світу”. Тому це дослідження, безумовно, є перспективним з огляду на активний розвиток відносин права власності. Як зазначав Г.Ф. Шершеневич, визнання права власності викликає значні складнощі. Незважаючи на очевидну його простоту і зрозумілість, ще й тепер наука не має точного сформульованого його визначення [21, с. 234].

 

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Собственность – право – социализм. – М.: Юрид. лит., 1989. – 176 с. 2. Анненков К.Н. Система русского гражданского права. – Т. 2. – Спб.: Б.н., 1895. – 670 с. 3. Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения / Пер. с чеш. – М.: Юрид. лит., 1989. – 448 с. 4. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИНФРА-М, 2002. – 704 с. 5. Бринчук М.М. О головном акте экологического законодательства // Гос-во и право. 2001. – № 11. – С. 64-75. 6. Бринчук М.М. Экологическое право (право окружающей среды): Учебник для высш. юрид. завед. – М.: Юристъ, 2000. – 688 с. 7. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2003. – 1440 с. 8. Відомості Верховної Ради України. 9. Воронков Н.А. Экология общая, социальная, прикладная: Учебник для студ. высш. учеб. завед. – М.: Агар, 2000. – 424 с. 10. Гражданское право Украины: Учебник для вузов системы МВД Украины: В 2-х ч. – Ч. 1. / Под ред. А.А. Пушкина, В.М. Самойленко. – Х.: Основа, 1996. – 440 с. 11. Законы гражданскіе (Сводъ Зак. – Т.Х. – Ч. 1, изд. 1914 г.): В 2-х т. – Т. І / Сост. И.М. Тютрюмовъ. – Изд. 5-е. – Пг.: Изд-во Ив.Ив. Зубкова, 1915. – 1414 с. 12. Кукольник В.Г. Начальные основания российского частного гражданского права. – Спб.: Б.н., 1813. – 98 с. 13. Офіційний вісник України. 14. Петров В.В. Экологическое право России: Учебник для вузов. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 557 с. 15. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. – Ч. 1. – Спб.: Синод. тип., 1896. – 745 с. 16. Правовая охрана окружающей природной среды в странах Восточной Европы: Учеб. пособие для вузов / Под ред. В.В. Петрова. – М.: Высш. шк., 1990. – 368 с. 17. Собрание законодательства Российской Федерации. – М., 1994. – №. 32. – Ст. 3302 с. 18. Флексор Д. Действующее законодательство по водному праву. – Спб, 1910. – С. ІХ. 19. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х.: ТОВ.“Одіссей”, 2003. – 856 с. 20. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – 479 с. 21. Шершеневич Г.Ф. Учебник русскаго гражданскаго права. – М.: Изд-во Бр. Башмаковыхъ, 1911. – 852 с.

Надійшла до редакції   22.11.2004 р.

 

 

УДК 349.6                       В.И. Гордеев. канд. юрид наук, доцент

            Национальная юридическая академия Украины

            имени Ярослава Мудрого, г. Харьков.

 

СУБЪЕКТЫ ПРАВА ВОДОПОЛЬЗОВАНИЯ

 

Вопросы четкого определения субъектов права водопользования в связи с переходом Украины к рыночным отношениям являются актуальными и малоизученными. Предлагаемая статья посвящена исследованию проблем определения круга субъектов права водопользования, их классификации и соотношения с понятием водопользователь”. Ее целью является исследование понятия субъекты права водопользования” с учетом различных научных точек зрения и действующего водного законодательства Украины и других стран СНГ.

Практическая значимость работы состоит в том, что полученные результаты могут быть использованы при совершенствовании водного законодательства Украины, а также в преподавании курса экологического права. Теоретическая и практическая основа статьи базируется на трудах таких ученых в различных отраслях права, как Г.А. Аксененок, С.С. Алексеев, В.И. Андрейцев, С. Байсалов, С.Н. Братусь, М.М. Бринчук, Ю.А. Вовк, А. Еренов, Б.В. Ерофеев, М.П. Ишимов, С.Ф. Кечекьян, О.С. Колбасов, А.М. Турубинер, В.А. Чуйков и др. [См.: 1-3; 5; 7-9]. Однако в последние тридцать лет данная проблема фактически не исследовалась. Между тем вопрос о субъектах права водопользования имеет не только теоретический интерес, но и большое практическое значение.

Для определения субъекта права водопользования следует исходить из общего понятия субъекта права, сложившегося в юридической науке. Им считается лицо или организация, которые по закону наделены правоспособностью, т.е. способностью иметь субъективные права и юридические обязанности [11, с. 359]. Поэтому возникновение субъективного права водопользования предполагает наличие соответствующей правоспособности, т.е. предусмотренной действующим водным законодательством способности лица выступать в качестве носителей прав и обязанностей по пользованию водными объектами. Следовательно, правоспособность может возникать, изменяться или прекращаться только по воле законодателя, о чем справедливо заметил О.С. Колбасов [9, с. 38]. Никто не может сам себя наделить правоспособностью или лишить ее.

Водная правоспособность является элементом общей правоспособности юридического лица или гражданина. В юридической литературе различают общую, отраслевую и специальную правоспособность. При этом субъекты специальной правоспособности подразделяются на две группы. В первую входят субъекты, реализовавшие свою правоспособность, в частности, они вступили в правоотношения, перешли от возможности правообладания к фактическому правообладанию, т.е. приобрели субъективные права, охватываемые содержанием данного вида правообладания, и приняли на себя юридические обязанности. Другую группу составляют субъекты права, которые по тем или иным причинам не реализовали своей правоспособности, не воспользовались еще предоставленной им по закону возможностью правообладания.

В водном законодательстве Украины термин “правоспособность не закреплен и практически не употребляется. Однако это не означает, что без этого невозможно осуществление субъективного права водопользования, поскольку водное законодательство и практика его применения фактически исходят из его наличия. В ст. 42 Водного кодекса Украины лишь указывается, что водопользователями могут быть предприятия, учреждения, организации и граждане Украины, а также иностранные юридические и физические лица и лица без гражданства.

В правовой литературе существует несколько мнений по вопросу определения субъектов права природопользования. В частности, некоторые ученые не проводят отличий между понятиями “субъект права природопользования” и “природопользователь” и считают первыми только тех лиц, реально осуществляющих это право. Так, В.А. Чуйков отмечал, что субъектами права природопользования являются юридические и физические лица, которые в установленном законом порядке приобрели право пользования конкретными природными объектами для соответствующих целей и имеют в связи с этим определенные права и обязанности. В зависимости от природного объекта, предоставленного в пользование, они именуются “водопользователями”, “землепользователями” и т.д. [7, с. 125]. Аналогичной точки зрения придерживаются В.И. Андрейцев [2, с. 73] и Г.А. Аксененок, который указывает, что по земельному законодательству субъектами права землепользования могут признаны только лица, которым земля отведена в установленном порядке [1, c. 76].

Иную позицию занимает М.М. Бринчук, отмечая, что субъект права природопользования может рассматриваться в двух аспектах: а) как возможный по закону обладатель такого права и б) как обладатель субъективного права пользования природными ресурсами, носитель установленных законом прав и обязанностей, который является субъектом правоотношений пользования землей, ее недрами, водами, лесами, объектами животного мира и атмосферным воздухом [3, с. 212].

В определении понятия “субъекты права водопользования” как разновидности субъектов права природопользования в юридической литературе также нет единого мнения. Поэтому все точки зрения можно подразделить на две позиции. Сторонники первой (А.М. Турубинер, А. Еренов, С. Байсалов) считают, что ими могут быть признаны только те юридические и физические лица, которые непосредственно используют водные ресурсы или воду с той или иной целью. Они ставят знак равенства между понятиями “субъект права водопользования” и “водопользователь” [9, с. 42]. Другие (О.С. Колбасов, М.П. Ишимов) придерживаются иной позиции. О.С. Колбасов отмечал, что субъектами права водопользования являются как реализующие свою правоспособность, фактически ею пользуясь, так и те которые, имея право по закону пользоваться водами, фактически этого права не осуществляют. Первые из них он именует “водопользователями”; вторые, по его мнению, являясь, субъектами права водопользования, к числу водопользователей не принадлежат. При этом ученый делает вывод, что “субъект права водопользования” и “водопользователь” не равнозначны. Соотношение между ними заключается в том, что каждый водопользователь обязательно должен быть субъектом права водопользования, но не обязательно, чтобы каждый субъект права водопользования был водопользователем. Круг субъектов права водопользования шире круга водопользователей, в крайнем случае с ним может совпадать, но не может быть уже его [9, с. 45].

Данная точка зрения является наиболее обоснованной. Однако необходимо конкретно ответить на вопрос: действительно ли круг субъектов права водопользования шире круга водопользователей либо с ним совпадает? Это возможно сделать только путем анализа норм Водного кодекса Украины, в которых толкуется понятие “водопользователь”. На протяжении шести лет законодательство по-разному давало определение этого термина. В первоначальной редакции ст. 42 Водного кодекса Украины (1995 г.) читаем: “Водопользователями в Украине могут быть предприятия, учреждения, организации и граждане Украины, а также иностранные юридические и физические лица и лица без гражданства, которые осуществляют забор воды из водных объектов, сбрасывают в них возвратные воды или пользуются водными объектами” [4; 1995. – № 24. – Ст. 189]. Как видим из этого определения, субъектами права водопользования являлись только те лица (юридические и физические), которые реализовали свою правоспособность. Следовательно, в этом случае термин “водопользователь”, конечно, будет намного уже, чем “субъект права водопользования”. 21 сентября 2000 г. в Водный кодекс Украины были внесены изменения [4; 2000. – № 45 – Ст. 390]. Из ст. 42 ВК Украины были исключены слова “которые осуществляют забор воды из водных объектов, сбрасывают в них возвратные воды или пользуются водными объектами”. Таким образом, законодатель закрепил понятие “водопользователь”, совпадающее по содержанию с понятием “субъект права водопользования”. Значит, водопользователями согласно законодательству Украины являются все юридические и физические лица, обладающие водной правоспособностью.

Законодательство некоторых государств несколько по-иному закрепляет понятие водопользователей. Так, в Водном кодексе РФ (ст. 26) водопользователями могут быть граждане и юридические лица, которым водные объекты предоставлены в пользование [6]. Из данного определения следует, что водопользователями признаются только лица (юридические и физические), реально осуществившие свое субъективное право водопользования, вступившие в водные правоотношения. Поэтому понятие “субъект права водопользования” применительно к водному законодательству РФ по содержанию является шире, чем законодательное закрепление понятие “водопользователь”.

Как отмечалось, для получения водного объекта (или его части) в пользование субъект права водопользования должен обладать правоспособностью, т.е. способностью иметь субъективные права и обязанности. При этом, как справедливо подчеркнул Б.В. Ерофеев, водную правоспособность следует отличать от субъективного права водопользования, являющегося средством ее реализации. Водная правоспособность является необходимым условием возникновения субъективного права водопользования [8, с. 16.].

Субъектов права водопользования можно классифицировать по различным основаниям, наиболее распространенное – деление субъектов на физические и юридические лица, к которым относятся граждане, предприятия, учреждения и организации.

Правоспособность юридического лица возникает с момента его регистрации в соответствующих государственных органах в установленном законом порядке. Она является специальной, т.е. соответствующей целям и задачам деятельности каждого юридического лица, указанным в его уставе (положении). Понятие “водная дееспособность”, т.е. способность своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности в области пользования водными объектами, здесь самостоятельного значения не имеет. Юридические лица, обладающие водной правоспособностью, всегда дееспособны. Поэтому в правовой литературе предлагается употреблять термин “праводееспособность” [5, с. 142]. Между тем это не что иное, как правосубъектность, состоящая из двух основных элементов – правоспособности и дееспособности. Из этого следует, что водная правосубъектность юридических лиц возникает с момента их государственной регистрации в соответствующих государственных органах и возможность осуществления различных видов водопользования закреплена в их уставных документах.

Поэтому трудно согласиться с теми правоведами, которые считают, что разного рода организации (государственные, коллективные, общественные, акционерные и иные), обладающие праводееспособностью, становятся субъектами права природопользования с момента предоставления им природного объекта в пользование [7, с. 126].

Среди ученых существует мнение, что категории “субъект права” и “лицо, обладающее правосубъектностью”, совпадают, при этом субъектом правоотношения является только субъект права, использующий свою правоспособность в конкретном правоотношении [10, с. 136]. Эти размышления позволяют заключить, что юридическое лицо является субъектом права водопользования с момента его государственной регистрации, независимо от того, получило оно в пользование водный объект или нет.

В связи с переходом Украины к рыночной экономике увеличивается и субъектный состав водопользователей, что является вполне закономерным процессом. В соответствии с действующим законодательством предприятия имеют право владеть и пользоваться природными ресурсами. Юридические лица несут ответственность за соблюдение требований и норм по охране, рациональному использованию и восстановлению до уровня установленных нормативов земель, вод и других природных ресурсов. Согласно ст. 63 Хозяйственного кодекса Украины [4; 2003. – № 18. – Ст. 144] в государстве действуют частные предприятия, предприятия, образованные на коллективной собственности, коммунальные и государственные, а также учрежденные на смешанной форме собственности. Все они могут быть субъектами права водопользования. В сфере агропромышленного комплекса создаются фермерские хозяйства, сельскохозяйственные кооперативы, акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, частные предприятия.

В Законе Украины “Об объединениях граждан” от 16 ноября 1992 г. (ст. 24) предусматривается возможность объединения граждан с целью осуществления необходимой хозяйственной и иной коммерческой деятельности путем создания хозрасчетных учреждений и организаций со статусом юридического лица [4; 1992. – № 34. – Ст. 504].

Ученые-экологи иногда обсуждают вопрос, признаются ли субъектами права водопользования структурные подразделения юридического лица, а также предприятия, учреждения и организации, не являющиеся юридическими лицами. В свое время О.С. Колбасов обосновал, что в правоотношениях водопользования участвуют главным образом юридические лица, хотя закон не отвергает как субъектов права водопользования и те хозяйственные организации, которые юридическими лицами не являются. В основании такого вывода, по его мнению лежит в первую очередь отсутствие в действующем законодательстве правил, которые бы исключали возможность участия в правоотношениях водопользования в качестве водопользователей предприятий, учреждений и организаций, не являющихся юридическими лицами.

Следует отметить, что в данном случае это не главный критерий для ответа на данный вопрос и обоснование такой позиции. Представляется более предпочтительной позиция других правоведов, считающих субъектами права водопользования только юридических лиц, а не их структурные подразделения. Во-первых, в водном законодательстве невозможно путем перечисления указать всех субъектов права водопользования; во- вторых, бригады, цехи, обособленные структурные подразделения, в том числе филиалы и представительства, не обладают водной правоспособностью, так как она присуща только юридическому лицу. Например, филиал, находящейся вне места расположения юридического лица, как правило, является его структурной частью. При этом он не обладает правовой самостоятельностью, так как действует на основании Положения, утвержденного юридическим лицом и вступает в правоотношения от имени создавшего его юридического лица, которое выдает руководителю филиала доверенность. Следовательно, реально в правоотношениях участвует юридическое лицо, обладающее праводееспособностью.

В подтверждение такой позиции целесообразно обратиться к законодательству РФ. В частности, в ст. 26 Водного кодекса РФ указывается, что водопользователями могут быть граждане и юридические лица [6]. Водной кодекс Украины однозначно указывает субъектами права водопользования только иностранных юридических лиц. Как заметили некоторые ученые, природоресурсовую (экологическую) правоспособность организаций не следует смешивать с компетенцией различных государственных органов по распоряжению, управлению природными ресурсами, вытекащими не из правоспособности, а из компетенций этих органов, установленных государством. Но следует согласиться, что указанные органы могут одновременно не только осуществлять управление водными объектами, но и быть водопользователями [5, с. 141].

Анализ законодательства показывает, что субъектами права водопользования являются все юридические лица, уставными документами которых предусмотрено право осуществления различных видов водопользования. Ими могут выступать и граждане Украины, иностранные граждане, а также лица без гражданства. С учетом общих положений водная правоспособность гражданина возникает с момента рождения, прекращается с его смертью и признается в равной мере за всеми гражданами.

Для граждан особое значение имеет понятие “водная дееспособность”, ибо она предполагает сознательное (разумное) поведение лица, вызывающее юридические последствия. Действующее водное законодательство Украины, как и экологическое законодательство, фактически не содержит норм, посвященных определению водной дееспособности во всех ее аспектах. Поэтому эти вопросы должны решаться по аналогии с гражданским правом (статьи 30-35 ГК Украины) [4; 2003. – № 40-44. – Ст. 356]. Однако необходимо отметить, что определение водной дееспособности граждан имеет большое практическое значение. В связи с этим, в водном законодательстве отдельных государств данным вопросам уделяется должное внимание. К примеру, в Водном кодексе РФ (ст. 30) указывается, что правоспособность и дееспособность водопользователей определяется гражданским законодательством и настоящим Кодексом [6]. Поэтому граждане-водопользователи, в том числе несовершеннолетние, вправе свободно использовать водные объекты, если иное не установлено законодательством РФ. В данном случае граждане, в том числе и несовершеннолетние, обладают водной дееспособностью фактически с момента рождения, так как они осуществляют (или могут осуществлять) общее водопользование, т.е. для собственных нужд; возраст указанных лиц при этом не имеет значения. Что же касается использования водных объектов для осуществления предпринимательской деятельности, в этом случае граждане дееспособны только по достижении совершеннолетия. Это объясняется тем, что такой вид водопользования можно осуществлять только при наличии лицензии, а она может быть выдана только гражданам, достигшим совершеннолетнего возраста (ст. 30 ВК РФ ).

Действующее водное законодательство Украины предусматривает возможность быть субъектами права водопользования иностранным гражданам и лицам без гражданства. Конституция Украины гарантирует указанным лицам права и свободы (ст. 26) [4; 1996. – № 30. – Ст. 14]. Закон Украины “О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства” от 4 февраля 1994 г. указывает, что иностранцы и лица без гражданства имеют те же права и свободы, что и граждане Украины, если иное не предусмотрено Конституцией Украины, этим и другими законами Украины, а также международными договорами [4; 1994. – № 23. – Ст. 161]. Эти граждане могут использовать водные объекты в основном в порядке общего водопользования. Но не исключена возможность предоставления им водных объектов и для специального водопользования, тем более, что ст. 9 Закона Украины от 25 июня 1991 г. “Об охране окружающей природной среды” предоставляет такое право гражданам Украины [4; 1991. – № 41. – Ст. 546].

Изложенное позволяет сделать вывод о необходимости внесения соответствующих изменений в Водный кодекс Украины, закрепив в нем понятие “субъекты права водопользования” и определив их правосубъектность.

 

Список литературы: 1. Аксененок Г.А. Земельные правоотношения в СССР. – М.: Госюриздат, 1958. – 328 с. 2. Андрейцев В.І. Екологічне право: Курс лекцій: Навч. посібник для юрид. фак. вузів.– К: Вентурі, 1996. – 208 с. 3. Бринчук М.М. Экологическое право: Учебник для высш. юрид. учеб. завед. – М.: Юристъ, 1998. – 688 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Вовк Ю.А. Советское природоресурсовое право и правовая охрана окружающей природной среды (Общая часть): Учеб. Пособие. – Х.: Вища шк., 1986. – 160 с. 6. Водный кодекс Российской Федерации: Офиц. текст. – М.: Изд. гр. “ИНФРА М. – КОДЕКС”, 1996. – 112 с. 7. Екологічне право України: Підручник для студ. юрид. вищ. навч. закл. / За ред. В.К. Попова та А.П. Гетьмана – Х.: Право, 2001. – 479 с. 8. Ерофеев Б.В. Советское водное и горное право – М.: Учеб. Пособие. 1981. – 66 с. 9. Колбасов О.С. Теоретические основы права пользования водами в СССР. – М.: Наука, 1972. – 220 с. 10. Теория права и государства. Учебник / О.Ф. Скакун, Н.К. Подберезский. – Х.: Б.и., 1997. – 496 с. 11. Юридический энциклопедический словарь / Глав. ред. А.Я. Сухарева. – М.: Сов. энцикл., 1987. – 528 с.

Надійшла до редакції   10.09.2004 р.

 

 

УДК 349.6                           С.В. Шарапова, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ІСТОРИКО-ПРАВОВІ ЗАСАДИ СТАНОВЛЕННЯ ЕКОЛОГІЧНОГО МОНІТОРИНГУ

 

Екологічна ситуація в Україні сьогодні знаходиться в загрозливому стані. Це стосується стану земель, якість яких постійно погіршується, забруднення атмосферного повітря, поверхневих і підземних вод і навколишнього природного середовища загалом. Екологічні проблеми стосуються не тільки України, а мають глобальний характер. Унаслідок задоволення своїх потреб людина впливає і змінює довкілля яке, у свою чергу, впливає на неї, що відбивається насамперед на її здоров’ї.

Отже, необхідність в інформації про стан навколишнього середовища має велике значення. Вона потрібна для оцінки стану довкілля й підготовки на підставі цих даних заходів щодо охорони довкілля.

Одним із джерел екологічно значимої інформації виступає моніторинг навколишнього природного середовища. Спостереження за його станом використовуються людством уже багато років. Це метеорологічний нагляд, дані про стан морів та океанів, про природні зміни клімату тощо. Але з розвитком науки, техніки, господарської діяльності у людини з'явилася можливість активно впливати на природу, що призвело до негативних антропогенних наслідків.

У вітчизняній науковій літературі питанню правового забезпечення екологічного моніторингу до цього часу не приділялося належної уваги. Це стосується як монографічної, так і навчальної літератури. Натомість в інших галузях науки (біологічній, географічній тощо) проблеми моніторингу посідають провідне місце в наукових дослідженнях. Уперше аналіз моніторингу навколишнього природного середовища було здійснено вченими-екологами Ю.А. Ізраелем та І.П. Герасимовим. Зокрема, Ю.А. Ізраель у працях, присвячених дослідженню контролю за станом довкілля і регулюванню його якості, визначав завдання моніторингу, здійснив його класифікацію на відповідні підсистеми і виявив особливості кліматичного, біологічного та інших його видів. У його роботах  проаналізовані питання організації в СРСР національної системи загального моніторингу, моніторингу забруднення повітря, вивчалися заходи по організації нагляду за рівнем забруднення атмосфери, категорії пунктів нагляду й контролю за рівнем забруднення повітря й вимоги до їх розміщення, проблеми моніторингу забруднення вод суші, моря, ґрунту, фоновий моніторинг (біосферні заповідники). У працях цих учених уперше визначено поняття моніторингу, концепція якого була підтримана в Держкомі СРСР з гідрометеорології. На думку Ю.А. Ізраеля, система моніторингу не включає аспекти управління, а є суто інформаційною. Серед основних завдань національної системи моніторингу Ю.А. Ізраель вирізняв: нагляд за станом біосфери; оцінку та прогноз цього стану; визначення ступеня антропогенного впливу на навколишнє природне середовище тощо. Крім того, система моніторингу поділялася на “блоки”, як-то: нагляд; оцінка існуючого стану; прогноз і його оцінка. Однак роботи цих науковців мали загальне екологічне спрямування.

Щодо правового забезпечення моніторингу у сфері охорони оточуючого середовища, то воно з’явилося в працях учених-правознавців лише наприкінці 70-х років минулого століття. Ю.С. Шемшученко, розглядаючи питання про моніторинг навколишнього середовища, назвав недоліки існуючої на той час його системи, а саме дублювання діяльності відповідних служб, що здійснюють моніторинг [9, с. 94-97]. Він чітко окреслив спрямованість цієї системи, тобто (а) визначення якості довкілля і перспективи його змін у глобальному, загальносоюзному, регіональному й локальному масштабі і (б) нагляд за рівнем і характером використання окремих природних ресурсів. Учений запропонував створити центр інформації з охорони навколишнього середовища, де повинна збиратися  інформація про його якість і стан використання природних ресурсів, що надходила б не тільки від служб моніторингу, а й від наукових установ, органів прокуратури, судів тощо [9, с.94-95]. Йому належить розробка правового забезпечення моніторингових програм за такими напрямками, як нагляд: а) за станом природного штучного середовища; б) за деградацією ґрунту, тваринного світу, лісів; в) за кліматичними змінами та стихійним лихом тощо [10, с. 109].

Велику увагу моніторингу забруднення атмосферного повітря приділив у наукових роботах М.І. Малишко. З його погляду вченого, останній слід розглядати як проведення державного контролю технічними засобами з метою нагляду, оцінки й узагальнення даних про навколишнє середовище і передачу отриманої інформації відповідним органам [5, с. 84-94]. При цьому підкреслюється, що моніторинг є необхідним елементом управління якістю повітряного середовища.

Іншої точки зору на зміст моніторингу довкілля тримається О.К. Голиченков, який вважає, що екологічний моніторинг є самостійним видом управлінської діяльності, має власні завдання, функції й об’єкти. У його дослідженнях вивчаються питання правової основи моніторингу навколишнього природного середовища, його завдання, функції, зміст, різновиди [2, с. 163-173].

З погляду М.М. Бринчука, моніторинг є специфічним джерелом інформації, необхідної для забезпечення раціонального природокористування й охорони довкілля [1, с. 264].

Свій початок екологічний моніторинг бере від постанови партії й уряду СРСР від 29 грудня 1972 р. “Про посилення охорони природи та поліпшення використання природних ресурсів” [7; 1973. – № 2. – Ст. 6], у якій зазначалось, що міністерства, державні комітети й відомства, підприємства, установи й організації не займалися питаннями охорони навколишнього природного середовища від забруднення і забезпечення раціонального використання природних ресурсів, не приділяли належної уваги розробці технологічних процесів, що виключають або істотно знижують ступінь забруднення ґрунту, атмосфери і стічних вод, не проводили необхідних досліджень по вдосконаленню методів і технології очищення стічних вод, газоочистки тощо. У зв’язку із зазначеним і з метою посилення охорони природи і поліпшення використання природних ресурсів Головному управлінню гідрометеорологічної служби при Раді Міністрів СРСР цією постановою було доручено: а) організувати Загальнодержавну службу нагляду (моніторинг) й контролю за рівнем забруднення атмосфери, ґрунту, водних об’єктів за фізичними, хімічними й гідробіологічними показниками; б) надати екстрену інформацію про різкі зміни в рівнях цих забруднень; в) забезпечити заінтересовані організації й установи систематичною інформацією і прогнозами про рівень забруднення навколишнього середовища, можливості їх зміни під впливом господарської діяльності й гідрометеорологічних умов.

Загальнодержавна служба нагляду була організована на базі оперативних, наукових та інших структур Держкомгідромета, Міністерства охорони здоров'я СРСР, Міністерства меліорації і водного господарства СРСР, Міністерства сільського господарства СРСР та інших відомств. Служба була організована з урахуванням місця й умов розміщення промисловості, оскільки очевидно, що рівні забруднення атмосферного повітря і інших природних середовищ залежать не тільки від характеру промислових підприємств, й від метеорологічних, гідрологічних та інших фізико-географічних умов у регіонах їх розміщення [4, с. 15].

У 1978 р. Головне управління гідрометеослужби було перетворено на Державний комітет з гідрометеорології та контролю природного середовища. Згідно з постановою партії й уряду СРСР від 1 грудня 1978 р. “Про додаткові заходи посилення охорони природи та поліпшення використання природних ресурсів”[7; 1979. – № 2. – Ст. 6] на Державний комітет СРСР по гідрометеорології і контролю природного середовища для подальшого вдосконалення державної системи спостереження і контролю за станом навколишнього природного середовища, рівнем і джерелам її забруднення було покладено:

– відповідальність за організацію і діяльність державної системи спостереження і контролю за станом природного середовища;

– регулювання використання повітряного басейну міст і промислових центрів і здійснення державного контролю за джерелами його забруднення, дотриманням норм граничних викидів забруднюючих речовин в атмосферу;

– створення фонду даних про стан навколишнього природного середовища

– та ін.

У 1988 р. цей Комітет було перетворено на Державний комітет СРСР з гідрометеорології. Відповідно до постанови ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР від 7 січня 1988 р. “Про докорінну перебудову справи охорони природи в країні” [8; 1988. – № 6. – Ст. 14] й з урахуванням важливості вдосконалення всієї справи охорони природи в країні, потреби в підвищенні відповідальності на всіх рівнях управління за якість природного середовища, організації раціонального використання, відтворення й охорони природних ресурсів, здійснення єдиної науково-технічної політики в цій галузі, а також поліпшення координації діяльності міністерств, відомств СРСР і Ради Міністрів союзних республік у проведенні природоохоронних заходів було визнано необхідним утворити союзно-республіканський Державний комітет СРСР з охорони природи. Цей комітет створювався на базі відповідних підрозділів Держагропрому СРСР, Держкомітету СРСР по науці й техніці, Держкомітету СРСР по лісовому господарству, Держкомітету СРСР по гідрометеорології і контролю природного середовища, Міністерства меліорації й водного господарства СРСР, Міністерства рибного господарства СРСР і Міністерств геології СРСР.

Важливо підкреслити, що Україна була першою з колишніх союзних республік Радянського Союзу, яка усвідомила нагальну потребу в побудові науково обґрунтованої системи управління екологічним станом республіки й неможливість її створення без інформаційної підтримки, тобто без екологічного моніторингу. З погляду на це під егідою Академії наук України в 1990 р. розроблено Концепцію довгострокової науково-технічної програми системного моніторингу навколишнього середовища України, а в 1991 р. – Програму її реалізації. Система призначена для забезпечення збору, обробки, зберігання й аналізу екологічної інформації, системної оцінки і прогнозу стану довкілля, біоти і здоров'я населення, розробки на цій підставі науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття ефективних управлінських рішень.

З утворенням України як незалежної, самостійної держави функцію нагляду виконуються Міністерством охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України, Міністерством охорони здоров’я, Державним комітетом України з гідрометеорології та іншими спеціально уповноваженими державними органами. Значимі функції по здійсненню моніторингу навколишнього природного середовища належали Державному комітету України з гідрометеорології. На даний час організаційна інтеграція суб’єктів системи моніторингу на всіх рівнях здійснюється органами Міністерства охорони навколишнього природного середовища України. Мінприроди України організовує проведення моніторингу, а також виконує функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері гідрометеорологічної діяльності.

Аналіз законодавства, що регулював суспільні відносини в галузі моніторингу довкілля, та юридичної літератури з цього питання дає підстави провести періодизацію його розвитку і становлення.

Перший етап розпочався на початку 70-х років, коли з’явилися пропозиції щодо концепції моніторингу, зафіксовані Стокгольмською конференцією Організації Об’єднаних Націй по навколишньому середовищу, після створення Глобальної системи моніторингу останнього. Цей період пов’язано з розробкою поняття “моніторинг” і розробкою його системи на міжнародному рівні.

Другий охоплює період радянських часів. Він характеризується початком проведення екологічного моніторингу на теренах колишнього СРСР і створенням відповідних державних служб по його здійсненню. Для цього етапу характерним була розробка розгалуженої системи нормативно-правового регулювання суспільних відносин у галузі проведення моніторингу навколишнього середовища.

Початком третього етапу розвитку системи екологічного моніторингу стало прийняття в 1991 р. Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”, у якому містяться положення стосовно моніторингу довкілля (ст. 22). У 1993 р. постановою Кабінету Міністрів України  затверджено Положення про державний моніторинг навколишнього природного середовища. Дещо пізніше (30 березня 1998 р.) приймається нова постанова Кабінету Міністрів, якою затверджено Положення про державну систему моніторингу довкілля [6; 1998. – № 13. – Ст. 495], у якій визначаються мета й завдання цієї системи, поняття, суб’єкти, організація і функціонування системи моніторингу.

Важливе значення має й те, що на цьому етапі розвитку зазначеної системи приділяється більше уваги моніторингу окремих природних ресурсів – моніторингу земель, атмосферного повітря, вод та ін. У цей період продовжується розвиток розглядуваної системи, про що свідчить прийняття нових нормативно-правових актів, які мають важливе значення для розвитку екологічного законодавства, насамперед щодо екологічного моніторингу.

Викладене свідчить, що проблема правового забезпечення екологічного моніторингу на сьогоднішній день є актуальною і потребує подальшого розвитку нормативно-правового регулювання і вдосконалення.

 

Список літератури: 1. Бринчук М.М. Экологическое право (право окружающей среды). – М.: Юристъ, 1998.– 688 с. 2. Голиченков А.К. Экологический контроль: теория и практика правового регулирования: Дис. ... д-ра юрид. наук. – М., 1992. – 456 с. 3. ЗП України. – 1994. – № 2. – Ст. 38. 4. Израэль Ю.А. Проблемы охраны природной среды и пути их решения. – Л.: Гидрометеоиздат, 1984. – 46 с. 5. Малышко Н.И. Государственный контроль за охраной атмосферного воздуха. – К.: Наук. думка, 1982. – 131 с. 6. Офіційний вісник України. 7. Сборник постановлений ЦК КПСС и Совета Министров СССР. 8. Собрание Постановлений Правительства СССР. 9. Шемшученко Ю.С. Комплексная экологическая экспертиза и мониторинг окружающей среды // Сов. государство и право. – 1978. – № 10. – с. 47-51. 10. Шемшученко Ю.С., В.Л. Мунтян, Б.Г. Розовский. Юридическая ответственность в области охраны окружающей среды. – К.: Наука, 1985. – 279 с.

Надійшла до редакції   08.11.2004 р.

 

 

УДК 342.9                                    Ф.Д. Фіночко, канд. юрид. наук, доцент

         Національна юридична академія України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЗАОХОЧЕННЯ ЯК ВИД ПЕРЕКОНАННЯ:

ІСТОРИКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

 

Основними методами державного управління є переконання і примус. Це способи взаємовпливу людей, що склалися у процесі їх спілкування на ранніх етапах розвитку суспільства [6, с. 31-41; 4, с. 90-98; 1, с. 146-150; 8, с. 92-100; 7, с. 132-152]. У системі методів державного управління важливе місце посідає переконання – особливий засіб правового впливу. Він полягає в тому, щоб суб’єкти державного управління дотримувалися певних вимог внаслідок свого внутрішнього переконання, а не через сліпе підкорення велінням влади. Це означає впровадження дисциплінованості, розуміння того, що міцна громадська дисципліна й законність становлять собою необхідну умову успішної побудови правової, незалежної, демократичної держави, а також формування свідомої звички, спрямованої на додержання правових вимог, почуття недопустимості їх порушення. Отже, переконання – це система заходів правового й неправового характеру, які провадяться державними та громадськими органами й виявляються у здійсненні виховних, розяснювальних і заохочувальних методів, спрямованих на формування у громадян розуміння необхідності чіткого дотримання приписів законів та інших правових актів [10, с. 205-223].

Основними формами переконання, які застосовуються в державному управлінні, є: а) організація державних і громадських заходів, спрямованих на вирішення конкретних завдань (облік, контроль, прийняття необхідних документів, проведення семінарів, конференцій, зборів тощо); б) виховання (економічне, правове, моральне та ін.); в) особистий приклад; г) роз’яснення завдань державного управління (усне або через засоби масової інформації); д) інструктаж осіб підпорядкованого апарату і громадськості з питань найбільш дійового виконання поставлених завдань; е) заохочення (моральне – подяка, нагородження орденами, медалями, почесними знаками, присвоєння почесних звань тощо, матеріальне – грошові премії, путівки окремим особам або групам осіб); є) критика роботи й поведінки осіб.

Зростаюче значення заохочень в Україні є важливим проявом посилення ролі переконання як важливого методу регулювання управлінської діяльності й життя всього суспільства. Велику роль у переконанні відіграє діюча в країні система заохочень – нагородження орденами й медалями, присвоєння почесних звань, присудження Державних премій тощо. Нагороди стимулюють належне ставлення громад до своїх обов’язків і разом з тим сприяють розвитку свідомості всіх громадян. Нагороди є важливим атрибутом країни, однією з дійових ознак її незалежності й суверенітету [12, с. 20-23]. Майже всі держави світу мають власні розвинені системи нагород, а відсутність їх сприймається як виняток із загального правила. Світова спільнота розцінює їх як своєрідні “візитні картки історії й сучасності” кожної окремої держави [9, с. 3-46,  67-108]. По нагородах, як по своєрідних віхах памяті, можна прочитати біографію не тільки окремої особи, а й країни в цілому. За зовнішнім виглядом нагородних знаків, за стислою мовою їх символіки можна побачити і радість перемоги, і біль поразки, і надію на кращу долю. Ще в Стародавньому Римі консул Клавдій Пульхер запровадив золоті основи вінків, до яких привязувалися стрічки, що спадали на плечі. Вінки застосовувалися як особлива заслуга або нагорода. Залежно від призначення вони поділялись на вінки (а) цивільні (corona civica) з дуба – за врятування життя громадянина; (б) весільні, або шлюбні, – з живих квітів; (в) почесні (corona ovalis) – з мірти, яким увінчали полководця, який отримав перемогу [2, с. 627, 628]. За військові заслуги у Стародавніх Греції й Римі існували й такі почесні відзнаки як вінки, золоті ланцюги, медалі, браслети та ін. У феодальну добу нагородою для воєначальників було зазвичай пожалування земель, пізніше – посвята в лицарі та грошові нагороди [3, с. 426-429].

У загальноєвропейській і світовій фалеристичній спадщині особливе місце посідає змістовна й національно-самобутня історія нагород України. Початками вона сягає раннього середньовіччя – Давньоруської держави. Практика нагороджувати найшановніших у суспільстві людей мала багато спільного з тогочасними традиціями. За бойові подвиги воїнів і воєвод нагороджували шийними браслетами або гривнами, обручами із золота, срібла чи бронзи, а також ґрунтами, обладунками, грішми, золотим і срібним посудом, коштовною зброєю тощо.

Гривни як відзнаки і прикраси були відомі з давніх-давен у багатьох народів. У Європі вони особливо поширилися серед кельтських племен, які населяли центральну частину континенту і Британію в V ст. до н.е., пізніше – серед галльських племен на території сучасної Франції. Ці шийні браслети, виготовлені з золота, срібла, електри (сплаву золота і срібла) чи бронзи, оздоблені простим або складним орнаментами, є справжніми шедеврами ювелірного мистецтва. Літописні джерела засвідчили небагато відомостей про нагородні функції шийної гривни в Київській Русі. Золотою шийною гривною чи золотим ланцюгом нагороджували за військові подвиги воєвод. Рядових дружинників масово відзначали гривною меншої вартості – із срібла або бронзи. Їх виготовляли з двох чи кількох скручених прутиків або з тонких і розплющених металевих смужок, що переплітались між собою. Кінці гривен розплющувалися, на них гравірували рослинний орнамент або зображалися міфічні тварини.

Розвиток нагородної системи в Київській Русі перервало монголо-татарське завоювання. Пізніше звичай нагороджувати золотим ланцюгом перейшов у Московську державу, де він проіснував до XVI ст. Поступово його витіснила практика нагородження золотими чи срібними “деньгами”, але не як грошова винагорода, а як нагородна медаль, що не мала грошового обігу. Демократичні традиції масового нагородження учасників походу або битви в Московській державі, запозичені з Київської Русі, вигідно відрізнялися від нагород тогочасної Європи, де нагородні медалі могли отримати лише близькі до трону особи й офіцери.

Наступна сторінка історії нагород України охоплює часи козаччини і Козацької держави. За часів козацької держави XVI-XVII ст. їх не існувало у вигляді нагрудних нагородних знаків (орденів, хрестів, медалей). Натомість їх роль виконували речі бойового призначення – холодна й вогнепальна зброя, обладунки, одяг, кінська упряж, які воєначальник шанував козакам за виявлену особисту хоробрість, спритність і відвагу. Водночас козацьке військо мало власну оригінальну систему відзнак – клейноди, що були як загальновійськовими, так і посадовими відзнаками. Вони з’явилися наприкінці XVI ст., поширившись в роки визвольної боротьби під приводом Богдана Хмельницького. За часів Речі Посполитої клейноди – як атрибут влади й гідності – надавали козацькому війську польські королі, пізніше – російські царі. Клейноди виконували роль загальновійськових відзнак або відзнак посадових осіб. До перших належали гетьманська булава, бунчук, печатка, корогви, литаври, бубни, палиця з комишу або комишина, іноді також козацька “гармата”, тобто артилерія. Власні відзнаки мала й нижча старшина, наприклад полковник, – пірнач, корогву чи значок, сотник – корогву. Посадові відзнаки мав і генеральний суддя – комишину й палицю, яку пізніше назвали ліскою. Ці ознаки своєї влади Запорозьке військо дуже цінувало і передавало новому гетьману з особливими почестями.

Перелічені козацькі клейноди не є нагородами в повному значенні цього слова, а виконували роль посадових знаків, які надавалися із посадою. У XVIII ст. українські козаки одержували нагороди від Російської держави. У цей період Петро І провадив ґрунтовну реорганізацію старовинної системи масових нагород – “золотих”, створюючи нові їх види: прості медалі – для солдатів і коштовні золоті портретні медалі, прикрашені емаллю та дорогоцінним камінням – для офіцерства.

Дещо раніше, у 1698 р., Петро І заснував перший російський орден Святого Андрія Первозванного з девізом: “За віру і вірність”; першим кавалером його став у 1699 р. Ф.Головін (з 1700 – адмірал), другим – гетьман Іван Мазепа. У 1700 р. в Москві Петро І особисто вручив йому знаки ордена “За многие его в воинских трудах знатные и усердно-радетельные верные службы”. Цей орден мав один ступінь і до 1917 р. вважався найвищою державною нагородою Росії. Нагородний комплект до ордена складався з орденського знака, зірки і стрічки світло-блакитного кольору.

У 60-70 роках XVII ст. запорожці разом з іншими козаками отримували нагородні медалі, як правило, іменні. Їх вручали лише козацькій верхівці, яку царський уряд у такий спосіб намагався прихилити до себе. Після ліквідації козацької держави і перетворення її на один із складників Російської імперії для України закономірним є поширення на неї всієї нагородної системи царської Росії. Разом зі згаданим вище орденом Святого Андрія Первозванного до неї входили: встановлений у 1714 р. орден Святої Катерини, або Визволення (на спомин врятування царя від полону під час невдалого Прутського походу 1711 р.), у 1725 р. – орден Святого Олександра Невського, у 1797 р. – гомитинський орден Святої Анни, у 1782 р. – орден Святого Володимира чотирьох ступенів. Особливе місце серед усіх російських нагород посідав чотириступеневий орден Святого Великомученика і Побідоносця Георгія, що його встановив Павло І у 1796 р. Орден став найвищою й найпочеснішою нагородою для офіцерів і генералів, одержати яку можна було тільки за виявлені особисто видатні військові заслуги – перемоги або подвиги. До російських орденів було зараховано й нагороди, засновані свого часу іншими країнами: ордени “Білого Орла”, Святого Станіслава та “Virtuti militare” (“За військову доблесть”) були запозичені російською орденською системою з Польщі. З приєднанням у 1815 р. Королівства Польського до Росії ними нагороджували від імені російських імператорів вихідців із Польщі.

Популярність нагород, особливо в російській армії, була така велика, що з кінця XVIII ст. запроваджується новий їх вид – хрести для нагородження офіцерів, а з 1807 р. – “Знак отличия военного ордена для нижних воинских чинов”, який в історії Росії дістав назву “Георгієвського хреста”. У військовій історії Росії відомо багато прикладів того, як за виявлену мужність ним нагороджували вихідців з України. Останніми нагородами, що їх встановила Російська держава напередодні першої світової війни, були Георгіївська медаль чотирьох ступенів і відзнака Святої Княгині Ольги трьох ступенів.

За часів Російської імперії було створено великий масив нормативних документів, що чітко регламентували всі аспекти нагородної політики. Статути орденів, орденських відзнак, порядок нагородження ними в мирний і воєнний час, особливі права та привілеї нагороджених заносили до Зводу законів Російської імперії. Доба визвольних змагань і становлення Української держави у вирі першої світової війни і революцій збагатили фалеристику новими оригінальними історичними свідоцтвами – українськими орденами, медалями, нагрудними знаками. Ці відзнаки були учасниками боротьби за існування Української соборної держави в 1917-1921 рр. Поряд з іншими атрибутами нової держави – Гербом і Прапором – нагороди мали служити утвердженню ідеї державності й незалежності, фіксували в історичній пам’яті народу найважливіші етапи цієї боротьби.

Перша державна нагорода УСРР – орден Трудового Червоного Прапора – встановлена постановою V Всеукраїнського з’їзду Рад (25 лютого – 3 березня 1921 р., м. Харків) “Про Червоний орден Трудового Прапора”, реалізація якої, однак, виявилася значно складнішим завданням, ніж це здавалося на перший погляд: адже Радянська Україна, по суті, вперше приступала до накопичення власного нагородотворчого досвіду, нагородних документів, визначення організаційних засад механізму функціонування нагороди, виготовлення проекту та й самого знаку ордена. Історія створення знака “орден Трудового Червоного Прапора УСРР” є найбільш загадковою. Вона рясніє глухими кутами, непередбаченими колізіями, і кожна нова спроба дійти до суті ставить перед дослідником нові запитання. А сталось це тому, що до цього часу не вдалося ні розшукати оригінал малюнка проекту знака під девізом “Конец разрухе”, ні встановити його автора і місце, де виготовлявся сам знак. До 1925 р. не було прийнято статут ордена, отже, не було точного опису самого знаку. Нині відомо лише декілька варіантів ордена (1921 р., 1925 р.), але невідомо число нагороджених ним, що зумовлено відсутністю єдиного реєстру орденоносців. Нагородження орденом було припинене постановою Президії ЦВК СРСР “Про ордени Союзу РСР і союзних республік та про нагрудні знаки” від 23 квітня 1933 р. [5, с. 5-83]. Стосовно вже виданих республіканських орденів постанова передбачала, що з урахуванням їх велике значення вони зберігають свою силу в межах затверджених до них положень. Єдиний орден Радянської України впродовж тривалого часу залишався в тіні нагород Радянського Союзу. Державна нагородна політика колишнього СРСР не допускала або всіляко обмежувала існування (окрім загальносоюзних) державних нагород радянських республік, вбачаючи в цьому прояви непокірності центру або, принаймні, “зайвої незалежності” чи суверенізації. Офіційна пропаганда зробила все можливе, аби доля ордена Трудового Червоного Прапора УСРР так і залишилася “terra incognita” для нащадків. Існуючі на сьогодні “білі плями” в історії цього ордена – яскравий приклад того, як на догоду ідеологічним забобонам у жертву була принесена одна з найцікавіших сторінок історичної спадщини цілого періоду.

Паралельно з орденами центру й республіканською державною відзнакою в нагородній системі України набули високого авторитету і значення почесні звання – нова форма відзначення громадян за успіхи в господарському та культурному будівництві в республіці. Наявність союзних почесних звань, а також власних найвищих відзнак у республіках ставила останні на нижчий щабель нагородної системи, автоматично закріплюючи їх другорядність. Проте брак інших видів республіканських відзнак усе ж таки робив соціальний статус існуючих досить високим навіть тоді, коли їх присвоювали за відсутності встановлених державою нагрудних знаків. Правове оформлення нагороджень почесними званнями в Україні бере початок з 1922 р. як “одна з форм нагородження осіб, що є державним визнанням їх заслуг, засобом морального стимулювання творчої активності трудящих у боротьбі за подальший розвиток економіки, науки й культури республіки”. У Положенні про державні нагороди Української РСР, в якому визначено в комплексі почесні звання, почесні грамоти і грамоти Президії Верховної Ради Української РСР, уточнено, що звання “присвоюються за особливі заслуги в господарському й соціально-культурному будівництві, зміцненні оборонної могутності країни, комуністичному вихованні трудящих, за високу професійну майстерність та активну участь у громадському житті”. Ця форма нагородження досить активно розвивалась і досягла вершини десь у середині 80-х років. На цей час існувало 46 почесних звань.

16 березня 2000 р. прийнято Закон “Про державні нагороди України”, відповідно до ст. 1 якого державні нагороди є “вищою формою відзначення громадян за видатні заслуги у розвитку економіки, науки, культури, соціальної сфери, захисті Вітчизни, охороні конституційних прав і свобод людини, державному будівництві та громадській діяльності, за інші заслуги перед Україною”. Згідно із Законом до системи державних нагород входять: 1) звання “Герой України”; 2) орден; 3) медаль; 4) відзнака “Іменна вогнепальна зброя”; 5) почесне звання України; 6) Державна премія України; 7) президентська відзнака.

 

Список літератури: 1. Адміністративне право України: Підручник / За ред. Битяка Ю.П. – Х.: Право, 2001. – 527 с. 2. Брокгауз Ф.А. и Эфрон И.А. Энциклопедический словарь. – Спб.: Типо-метогд., 1892. – Т. VІІА. – 952 с. 3. Брокгауз Ф.А. и Эфрон И.А. Энциклопедический словарь. Спб.: Типо-метогд., 1897. – Т. ХХ. – 480 с. 4. Жариков Е.С. Вступающему в должность. М.: Знание, 1985. – 125 с. 5. Ильинский В.Н. Геральдика трудовой славы. – М.: Политиздат, 1979. – 148 с. 6. Козлов Ю.М. Предмет советского административного права. М.: МГУ, 1967. – 159 с. 7. Коваль Леонід. Адміністративне право України: Навч. посібник. – К.: Основи, 1994. – 153 с. 8. Лунев А.Е. Демократизм советского государственного управления. – М.: Юрид. лит., 1967. – 197 с. 9. Мамаев К.К. Флаги рассказывают. М.: Аврора 1, 1972. – 409 с. 10. Петров Г.И. Советское административное право: Ч. общ.: Учебник. – Изд-во ЛГУ, 1970. – 303 с. 11. Социологический справочник / Под общ. ред. Воловича В.И. – К.: Политиздат, 1990. – 380 с. 12. Табачник Д. Нагороди України: В 3-х т. – К.: АРС України, 1996. – Т. 1. – 288 с. Т. 2. – 344 с. Т. 3. – 424 с.

Надійшла до редакції   19.10.2004 р.

 

 

УДК 342                                        Л.П. Коваленко, канд. юрид. наук

         Національна юридична академія України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОСОБЛИВІСТЬ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОБ’ЄКТІВ ОХОРОНИ НАВКОЛИШНЬОГО ПРИРОДНОГО СЕРЕДОВИЩА

 

За сферами вирізняються природоохоронні норми, спрямовані на охорону: а) природного середовища в цілому; б) його окремих елементів (землі, надр, вод тощо); в) природно-територіальних комплексів і оточуючого людину природного середовища. Поряд з нормами матеріального права в охороні природного середовища певне місце відводиться процесуальним природоохоронним нормам, якими регулюється розгляд справ у сфері, що аналізується, встановлюються особливості притягнення до відповідальності за порушення законодавства про охорону природи. Сутність природоохоронних правових актів, об'єднаних спільністю об'єкта, предмета, принципів і цілей правової охорони природи в Україні, й утворює природоохоронне законодавство.

Накопичений нормативний матеріал логічно пов'язаний за своїм змістом. У той же час судова й адміністративна практика, що постійно розширяється, ставить перед правовою наукою питання про місце в системі права правових норм охорони навколишнього середовища. У правовій науці виникло декілька концепцій щодо теоретичної оцінки правових норм про охорону довкілля з точки зору їх місця в системі права. В.Г. Андрєйцев і його прихильники (М.С. Подобедов, З.П. Джинова) проголошують природоохоронне право як самостійну галузь у системі права. Ця концепція допускає розмежування природних багатств з розвитком економіки [1, с. 87; 6, с. 38; 3, с. 61]. О.І. Бобильов, Д.М. Демічев, М.О. Шингель і О.С. Колбасов вважають, що природоохоронні норми слід розглядати у складі відповідних ресурсових галузей права. Тут, на їх думку, прибічники першої точки зору не враховують комплексності об'єкта і предмета охорони природи [2, с. 49; 5, с. 104].

Обидві позиції мають право на існування, оскільки охорона навколишнього природного середовища – комплексне явище, у якому задіяні різні галузі права (конституційне, адміністративне, цивільне, трудове, економічне та ін. Тому природоохоронне право України грунтується на базі природоохоронного законодавства й виступає складовою частиною всієї системи права. Подальший розвиток наукових досліджень правових проблем охорони природи пов'язується з поглибленням науково-теоретичних засад правової охорони природи в Україні, узагальненням практики застосування природоохоронних норм, вивченням механізму їх ефективності, розробкою наукових основ кодифікації природоохоронного законодавства, вдосконаленням гарантій його дотримання, відповідальності за порушення, дослідженням правових основ міжнародного співробітництва в розглядуваній царині життя.

Важливим об'єктом адміністративно-правової охорони є земля. Охорона її як частини середовища, що оточує людей, має велике значення, оскільки вона є матеріальним підгрунтям людського суспільства. Причому в таких провідних галузях господарства, як лісове й сільське, вона виступає головним елементом.

Під правовою охороною земель розуміють систему приписів, що містяться у правових нормах і спрямовані на збереження землі, поновлення і збільшення їх грунтової родючості шляхом закріплення і встановлення відповідних правил її використання та примусового застосування санкцій до осіб, які не виконують вимог цих норм.

Усі землекористувачі – державні, приватні, колективні підприємства, установи й організації, а також громадяни – зобов'язані правильно й належно використовувати надані їм землі, турбуватися про покращання сільськогосподарських угідь, не допускати випадання земель із сільськогосподарського обороту.

Дотримання міністерствами, відомствами й землекористувачами обов'язків по раціональному застосуванню земель та їх охороні забезпечується проведенням державного контролю за їх охороною й використанням. Згідно зі ст. 15 Земельного кодексу України державне управління в галузі використання й охорони земель здійснюють Кабінет Міністрів України, уряд Автономної Республіки Крим, місцеві ради та місцеві державні адміністрації, Державний комітет України по земельних ресурсах, Міністерство охорони навколишнього природного середовища України, інші спеціально уповноважені на це державні органи згідно з їх компетенцією. Компетенція цих органів у галузі регулювання земельних відносин визначена статтями 9-14 Земельного кодексу України. Типовими положеннями про місцеві державні органи земельних ресурсів, про районний відділ, міське управління (відділ) земельних ресурсів закріплюється їх компетенція, визначаються завдання, права й обов'язки, у тому числі керівників управлінь (відділів) земельних ресурсів, а також їх працівників [4, с. 289]. Згідно з Типовим положенням міське (міст обласного та районного підпорядкування) управління (відділ) земельних ресурсів є місцевим державним органом, який у межах своєї компетенції здійснює державне управління земельними ресурсами, забезпечує проведення земельної реформи, раціональне використання й охорону земель на території міста.

Водний кодекс України та підзаконні нормативні акти передбачають також чимало адміністративно-правових заходів попереджувального характеру, які охоплюють:а) утворення водоохоронних зон; б) охорону підземних вод та водних об'єктів, віднесених до категорії лікувальних; в) попередження забруднення вод добривами, хімічними та іншими забруднюючими речовинами; г) розробку умов розміщення, проектування, будівництва й реконструкції підприємств, установ та організацій тощо. Встановлено комплекс адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження шкідливого впливу на води та аварій на водних об'єктах і на ліквідацію їх наслідків. Це створення лісонасаджень на прибережних захисних полосах, схилах; будівництво антиерозійних споруд, земельних валів, водоскидів, захисних дамб, закріплень берегів та ін.

Правовій охороні підлягають води, що в сукупності становлять єдиний державний водний фонд України. Усі вони (водні об'єкти) в Україні, говориться у ст. 4 Водного кодексу України, становлять єдиний державний фонд, що охоплює річки, озера, водоймища, інші поверхові водойми та водні джерела, а також води каналів, ставків, підземні води, внутрішні моря й територіальні води України. Стаття 37 цього Кодексу передбачає охорону вод від забруднення, засмітнення й виснаження. Вимоги до охорони вод сформульовані у вигляді дозволів або заборон, прямих обов'язків загального або окремого характеру.

Державний контроль за використанням та охороною вод має своїм завданням забезпечити дотримання всіма міністерствами, відомствами, державними й недержавними підприємствами, організаціями, установами, а також громадянами встановленого порядку користування водами, виконання обов'язків по охороні вод, попередженню й ліквідації їх шкідливого впливу на них, правил ведіння обліку вод, а також інших приписів, установлених водним законодавством України. Державний контроль здійснюють Кабінет Міністрів України, органи місцевого самоврядування, а також спеціально уповноважені на це державні органи з охорони довкілля та інші державні органи згідно із законодавством.

Адміністративно-правова охорона атмосферного повітря в Україні відбувається шляхом установлення заборонних, попереджувальних і зобов'язуючих норм, що регулюють діяльність підприємств, організацій, установ та їх посадових осіб по забезпеченню нормативів чистоти повітря, проведення організаційних заходів, спрямованих на попередження його забруднення шкідливими домішками в таких концентраціях, які загрожують здоров'ю населення, рослинному і тваринному світу, іншим об'єктам.

Охоронне значення має правове забезпечення нормування викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря, а також фізичного й біологічного впливу на нього. До адміністративно-правових заходів охорони атмосферного повітря належать: а) накладення адміністративних стягнень (попередження, штраф, конфіскація, вилучення предмета, що був знаряддям учинення правопорушення); б) розробка у встановленому порядку стандартів і нормативів, які забезпечували б нормальний стан атмосферного повітря та безпеку для здоров'я людей.

Важливим адміністративно-правовим засобом по охороні атмосфери є належне регулювання державного обліку всіх об'єктів, що шкідливо впливають або можуть вплинути на стан атмосферного повітря, видів та обсягів шкідливих речовин, які викидаються у повітря, видів та рівнів шкідливого впливу фізичних і біологічних чинників. Облікові дані використовуються при розробці міждержавних, державних, регіональних, місцевих та інших екологічних програм.

Значну роль у здійсненні адміністративно-правових заходів відіграє моніторинг – нагляд за станом атмосферного повітря, збирання, обробка, збереження й аналіз інформації про атмосферу. Об'єктивно отримані дані сприяють у певних умовах попередженню шкідливих наслідків, які можуть настати в результаті забруднення атмосферного повітря, а також їх ліквідації, коли вони настали. Нагляд за станом атмосферного повітря здійснюється в межах єдиної системи державного моніторинга всього навколишнього середовища компетентними органами, а також підприємствами, установами й організаціями.

Законодавством визначені вимоги до охорони атмосферного повітря при впровадженні в життя винаходів, відкриттів, корисних моделей, промислових зразків, застосуванні нової техніки, імпортного обладнання, технологій і систем. Якщо вони не відповідають названим у Законі України “Про охорону атмосферного повітря” вимогам, їх використання забороняється [4, с. 441]. При порушенні цих вимог їх застосування роботу відповідних об'єктів зупиняють уповноважені на це державні органи, а винуваті особи притягаються до адміністративної або іншої відповідальності згідно з законодавством України. Здійснення такої заборони сприяє попередженню шкідливих наслідків у галузі охорони атмосферного повітря й забезпечує екологічну безпеку атмосфери.            

До адміністративно-правових заходів охорони атмосферного повітря відносять попереджувальні заходи від забруднення його виробничими, побутовими та іншими відходами. Встановлено, що складування, зберігання й розміщення виробничого, побутового сміття та інших відходів, що є джерелами забруднення атмосферного повітря, допускається лише за наявності спеціального узгодження з місцевими органами виконавчої влади й органами місцевого самоврядування і тільки на визначених з ними територіях, у межах встановлених ними ж лімітів, із дотриманням нормативів екологічної безпеки й за умови їх подальшого господарського використання. Не допускається спалення відходів на території підприємств, установ, організацій і населених пунктів. Такі роботи дозволяються лише із застосуванням спеціальних пристроїв при дотриманні вимог по охороні атмосферного повітря. Власники або уповноважені ними органи управління підприємств, установ та організацій зобов'язані забезпечити переробку й утилізацію відходів, забруднюючих повітря на підприємстві, що використовуються як сировина, або своєчасне вивезення їх на спеціальні звалища.

Необхідність охорони атмосферного повітря зумовлює також повноту й чіткість визначення обов'язків підприємств, установ та організацій як основних забруднювачів природного середовища, коло яких охоплює: а) здійснення організаційно-господарських, технічних та інших заходів, що забезпечують виконання умов і вимог, передбачених у дозволах на викиди в повітря забруднюючих речовин; б) забезпечення розробки спеціальних заходів по охороні атмосферного повітря у випадку аварійних ситуацій; в) недопущення забруднення грунту, вод та інших природних об'єктів.

Правове регулювання охорони атмосферного повітря в Україні охоплюється встановленням: а) обов'язкових нормативів, що забезпечують чистоту повітряного басейну; б) заборонних заходів, що відмежовують навколишнє середовище від можливого забруднення чи зараження повітряного простору; в) обов'язків міністерств, відомств, підприємств, установ та організацій по виконанню комплексу заходів по охороні чистоти атмосферного повітря; г) організацію державного контролю; д) накладення відповідальності на фізичних і юридичних осіб .

Правова охорона надр України становить собою встановлену законодавством систему юридичних заходів, спрямованих на захист надр від псування, самовільного й нераціонального використання. Її об'єктом є в цілому надра, включаючи запаси корисних копалин, що знаходяться в них. Згідно зі ст. 33 Кодексу України про надра основними вимогами по охороні надр є: а) забезпечення повного й комплексного геологічного вивчення надр; б) дотримання встановленого порядку надання їх у користування й недопущення самовільного користування ними; в) найбільш повне видобування із надр і раціональне використання запасів основних і побічних залягаючих корисних копалин; г) недопущення шкідливого впливу робіт, пов'язаних із користуванням надрами, на збереження запасів корисних копалин та ін. Ці вимоги становлять складову частину прав та обов'язків користувачів надрами і конкретизуються в законодавстві за різними видами та стадіями користування.

Кодекс України про надра встановлює відповідальність за нераціональне використання запасів корисних копалин, псування їх родовищ, невиконання правил охорони надр при скиді стічних вод, захороненні шкідливих речовин, при підземному зберіганні речовин і мінералів, а також за невиконання вимог по охороні довкілля від шкідливого впливу робіт, пов'язаних із користуванням надрами. Звертає на себе увагу як кількість нормативно-правових актів, що стосуються охорони довкілля так і органів, що здійснюють його охорону. В цьому зв'язку доцільно провести систематизацію всього нормативно-правового масиву з метою його впорядкування, усунення застарілих норм і заміни їх новими. Різноманітність об'єктів природоохорони, їх призначення не дозволяють об'єднати всі чинні норми з цього приводу в єдиному нормативному акті. Це можна зробити лише шляхом інкорпорації. У той же час що стосується заходів адміністративного примусу й організаційних заходів, що застосовуються при охороні природи, то їх упорядкування можливе, оскільки одні й ті ж заходи використовуються для охорони земель, вод, надр, атмосферного повітря, тваринного світу. Важливим вбачається встановлення механізму застосування примусових заходів, відновлення природних об'єктів і відшкодування в повному обсязі шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу.

Доцільно, щоб кошти, які надходять на відшкодування шкоди, заподіяної об'єктам природи, повністю спрямовувались на природоохоронні заходи. У сфері охорони природи важливим є відшкодування не лише прямої шкоди. Слід ураховувати, що поновити природні ресурси водночас неможливо, для цього необхідний певний час, іноді досить тривалий, особливо для поновлення лісів, очищення вод тощо. Потрібні методики обчислення заподіяної шкоди, які враховували б і кошти, необхідні для відновлювальних робіт, у тому числі поновлення тваринного й рослинного світу. Це буде мати неабияке не тільки практичне значення, а й профілактичне (попереджувальне), зокрема, щодо тих суб'єктів промислової й сільськогосподарської діяльності, окремих громадян, які своїми діями завдають шкоду довкіллю. Але це вже проблема іншого дослідження, яке автор статті продовжить в наступній статті.

 

Список літератури: 1. Андрейцев В.Г. Правовое обеспечение рационального природопользования предприятий и объединений. – К.: Юрінком Інтер, 1989. – 112 c. 2. Бобылев А.И., Демичев Д.М., Шингель Н.А. Правовой режим использования и охраны природных ресурсов. – М.: Юрид.лит., 1993. – 124 c. 3. Джинова З.П. Охрана природы – дело каждого. – М.: Мысль, 1985. – 171 с. 4. Збірник нормативних актів по охороні навколишнього природного середовища. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 569 с. 5. Колбасов О.С. Водное законодательство в СССР. – М.: Юрид.лит., 1972. – 320. 6. Подобедов Н.С. Природные ресурсы Земли и охрана окружающей среды: Учебник для вузов. – М.: Недра, 1985. – 121 с.

Надійшла до редакції   03.11.2004 р.

 

 

УДК 347.73                       М.А. Перепелица, канд. юрид. наук

                                             Национальная юридическая академия Украины

                                             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ СУБЪЕКТ ФИНАНСОВОГО ПРАВА И СУБЪЕКТ ФИНАНСОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

 

Вопросу соотношения понятий субъект финансового права” и “субъект финансового правоотношения” уделяется должное внимание в теории финансового права [См.: 3, с. 112, 113; 7, с. 65-68; 2, с. 32, 33]. Большинство учёных под субъектом  финансового права понимают лицо, обладающее правосубъектностью, т.е. потенциально способное быть участником финансовых правоотношений, наделённое соответствующими правами и обязанностями, тогда как субъект финансового правоотношения является реальным участником конкретных правоотношений [7, с. 65]. Из содержания данных положений вполне очевидно, что юридические обязанности и права в сфере финансовой деятельности принадлежат субъектам финансового права независимо от их участия в конкретных финансовых правоотношениях. Но субъект финансового права, вступая в конкретные правоотношения при реализации своих обязанностей и прав, приобретает новые свойства, становясь субъектом финансового правоотношения и при этом сохраняя свои качества, которыми обладал до вступления в финансовое правоотношение, т.е. остаётся субъектом финансового права.

В юридической литературе существует ряд позиций по рассматриваемому вопросу. Так, В.Я. Бойцов отмечает, что нет оснований ни для противопоставления  названных категорий, ни для вывода о большем объёме понятия “ субъект правоотношения” по сравнению с “субъектом права” [1, с. 29]. Аргументируя свою позицию, он предлагает охарактеризовать субъектов права и правоотношения  с помощью категорий  “возможность” и “действительность”. Смысл позиции учёного заключается в следующем: если признавать достаточным один термин – “субъекта права”, то невольно придётся остановиться на статике как единственном состоянии носителя правосубъектности. Тогда будет игнорироваться момент движения, развития этого явления. Применение категории “возможность” и “действительность” к анализу проблемы субъектов неизбежно потребует введения и понятия “субъект правоотношения”. Реализация возможности быть носителем правомочий  и юридических обязанностей происходит на стадии установления правоотношения. Осуществлённая возможность – это и есть действительность. С прекращением правоотношения его участники теряют качества субъектов правоотношения, возвращаясь в статическое состояние. Опираясь на эти рассуждения, В.Я. Бойцов делает вывод, что категории “возможность” и “действительность” позволяют рассматривать понятия “субъект права” и “субъект правоотношения” как отражение двух состояний одного явления. С помощью возможности и действительности происходит “самодвижение” субъекта права [1, с. 31]. 

Позиция учёного представляется вполне логичной, если анализировать её с точки зрения содержания категорий “возможность” и “действительность”: субъект права – это статика, а субъект правоотношения – динамика. Поэтому вести речь о “большем смысловом содержании” какого- либо из вышеуказанных понятий нелогично. Каждое из них (субъект права и субъект правоотношения) в определённой правовой ситуации является единственно-верным и незаменимым: субъект права – на стадии возможности, а субъект правоотношения – на стадии реальности.

Однако, не всегда субъект права может стать субъектом правоотношения. На эту особенность данного явления  указал Н.И. Матузов. Во-первых, конкретный гражданин, как постоянный субъект права, не может быть одновременно участником всех правоотношений; во-вторых, новорождённые, малолетние дети, душевнобольные лица, будучи субъектами права, не являются субъектами большинства правоотношений [6, с. 517]. Как вывод о соотношении рассматриваемых понятий учёный отмечает, что они “в принципе равнозначны” [6, с. 517]. Если вследствие этого утверждения применить метод “доказательства от противного”, можно отметить, что не всякий субъект права может стать субъектом правоотношения, но любой субъект правоотношения может стать субъектом права.

Но и такое умозаключение не даёт оснований утверждать о большем смысловом содержании или значения понятия “субъект права” по отношению к “субъекту правоотношения”. В этом случае всё зависит от конкретного юридического факта (например, если имело место событие – рождения ребёнка, речь, конечно же, идёт о субъекте права, который определённое время не может выступать субъектом правоотношения).

А.С. Пашков и Б.Ф. Хрусталёв предлагают рассматривать понятие “субъект правоотношения” в качестве функции более общего – “субъект права” [5, с. 68]. Сущность их позиции в том, что с помощью понятия “функция” можно разграничивать совокупность (а) норм права, устанавливающих права и обязанности субъектов, и (б) фактически приобретённых субъектом прав и обязанностей. Фактическое правовое состояние субъектов является как бы функцией самого права в широком смысле слова, т.е. совокупности правил поведения.    

Трудно согласиться и с таким взглядом, так как при этом понятие “субъект права” является по содержанию значительно шире “субъекта правоотношения” и сведение понимания последнего только к функции субъекта права “умаляет”, “уменьшает” его содержание. Субъект правоотношения – это необходимый элемент правоотношения, и именно в таком понятии с большей возможностью можно раскрыть его содержание, выделить отраслевые особенности.

С.Ф. Кечекьян, анализируя  соотношение категорий “субъект права” и “субъект правоотношения” подытоживает, что  достаточно одного термина – “субъект права” для обозначения  лица, способного стать носителем прав и обязанностей, и уже участвующего в правоотношении [4, с. 84]. В подтверждение своей позиции он приходит к выводу, что, “становясь обладателем определённых прав, лицо только реализует ту способность, которая ему была присуща и раньше, и не приобретает никаких новых качеств, кроме тех, которые целиком связаны с содержанием приобретаемых  им прав и возлагаемых на него обязанностей” [4, с. 84]. Как видим, учёный считает, что понятие “субъект правоотношения” входит в понятие “субъект права”, которое охватывает потенциальные возможности лица и их непосредственную реализацию.

Р.О. Халфина, призывая “точно определять содержание каждого из взаимосвязанных понятий, что необходимо для строгости теоретических построений”, в этой связи отметила, что, “исследуя правоотношение как единство формы и содержания, мы находимся только в сфере действительности, в области реализации права. Поэтому в данном случае нас должны интересовать  не все потенциальные возможности лиц, участвующих в правоотношении, а те их особые свойства и качества, которые предопределяют возможность участия в правоотношении. Поэтому понятие участника правоотношения  уже, чем понятие субъекта права” [8, с. 114].

В вышеобозначенных позициях С.Ф. Кечекьяна и Р.О. Халфиной одно и то же правовое понятие – субъект права – рассматриваются с разных сторон. С.Ф. Кечекьян рассматривает его в ракурсе самостоятельного правового явления, как обладателя определённых юридических обязанностей и прав, Р.О. Халфина же – с позиции правоотношения, как элемент последнего; и в такой ситуации, безусловно, терминологическая точность понятий является крайне необходимой.

Проанализировав вопрос о соотношении понятий “субъект права” и “субъект правоотношения”, считаем возможным сделать ряд выводов.

Во-первых, субъект права – это возможность, а субъект правоотношения – реальность. И мы солидарны с мнением В.Я. Бойцова, что с помощью категорий “возможность” и “реальность” происходит “самодвижение” субъекта права. Вот почему каждое из данных понятий в определённой правовой ситуации является единственно верным и незаменимым.

Во-вторых, всякий субъект правоотношения может стать субъектом права, но не любой субъект права может стать субъектом правоотношения.

В-третьих, субъект права и субъект правоотношения – тождественные, равнозначные понятия и нет оснований говорить о большем или меньшем смысловом содержании одного из них.

Цель статьи заключается в необходимости дополнения исследования вопроса о соотношении понятий “субъекта финансового права” и “субъекта финансового правоотношения” на основании выводов сделанных по этому вопросу в общей теории права и иных юридических науках. Прежде всего субъекта финансового права можно охарактеризовать через категорию “возможность”, а субъекта финансового правоотношения – категории “реальность”. C помощью возможности и реальности происходит “самодвижение” субъекта финансового права. Так, юридическое лицо со статусом бюджетного учреждения через категорию “возможность” обладает возможностью иметь бюджетные обязанности (использовать бюджетные средства по целевому назначению, своевременно предоставлять отчётность о целевом использовании бюджетных средств, предоставлять бюджетный запрос в определённый законодательством период) и права (на бюджетное финансирование, самостоятельное определение объёма денежных средств, заявленных в бюджетном запросе на конкретный период и др.). 

Непосредственная реализация указанных возможностей происходит на стадии установления финансового (бюджетного) правоотношения. В ходе реализации последнего такие возможности осуществляются и после неё наступает реальность. На этой стадии субъект финансового права становится уже субъектом финансового правоотношения, так как он непосредственно уже реализовал те возможности, носителем которых выступал ранее. С прекращением финансового (бюджетного) правоотношения его участники теряют качества субъектов финансового (бюджетного) правоотношения, возвращаясь в статическое состояние, т.е. в стадию возможности. Таким образом, происходит “самодвижение” субъекта финансового права. Там, где речь идёт о ситуации возможности, бюджетное учреждение может только являться носителем бюджетных обязанностей и прав, хотя реализовать их не может, а там, где имеет место ситуация реальности, оно непосредственно осуществляет свои бюджетные обязанности и права, но при этом не может выступать одновременно их носителем.

Любой субъект финансового правоотношения может стать субъектом финансового права, но не всякий субъект финансового права может стать субъектом финансового правоотношения. Вполне очевидно, что любой субъект финансового правоотношения ранее выступал субъектом финансового права, иначе он не стал бы субъектом финансового правоотношения. В то же время субъект финансового права может и не стать субъектом финансового правоотношения. К примеру, совершеннолетнее физическое лицо, имеющее доход, подлежащий налогообложению, вследствие злоупотребления спиртными напитками признаётся судом ограниченно дееспособным, исходя из чего этот человек не вправе самостоятельно, лично своими действиями осуществлять соответствующие налоговые обязанности и права (налоговый учёт, уплата налога и пр.), а, значит, и вступать в конкретное налоговое (финансовое) правоотношение. Таким образом, такое лицо до конца жизни будет выступать только носителем своих финансовых (налоговых) обязанностей и прав, не имея возможности их реализовать, а значит, преобразоваться в субъекта налогового (финансового) правоотношения.

“Субъект финансового права” и “субъект финансового правоотношения” – тождественные, равнозначные понятия и нет оснований говорить о большем или меньшем смысловом содержании одного из них. Субъект финансового права – это статика, а субъект финансового правоотношения – это динамика. Первый обладает такими свойствами, которые второй иметь не может: субъект финансового права является носителем финансовых обязанностей и прав, а субъект финансового правоотношения обладает возможностью непосредственно реализовать финансовые обязанности и права. Следовательно, у каждого из этих понятий своё содержание, отличное друг от друга: это возможность обладать и возможность осуществлять юридические обязанности и права; поэтому трудно утверждать, что какое-либо из них является более широким по сравнению с другим.

Так, физическое лицо – резидент как субъект финансового права (валютного) права является носителем финансовых (валютных) прав (на осуществление купли-продажи валюты, ввоза валюты на территорию Украины и вывоза с её территории) и обязанностей (вывоза и ввоза на территорию Украины определённого объёма валютных средств, соблюдения валютного законодательства Украины и др.). Но вступив в финансовые (валютные) правоотношения по продаже валютных средств, резидент непосредственно осуществляет своё право. Но, утверждать, что, обладая финансовыми (валютными) обязанностями и правами, резидент имел больше возможностей, чем когда он их непосредственно реализовал, было бы ошибочно.

На каждом этапе осуществления своих функций (возможность обладания и возможность непосредственного осуществления) субъект финансового права несёт ту юридическую “нагрузку”, которая им (функциям) присуща и не более того. Следовательно, нет оснований говорить о большем или меньшем смысловом содержании субъекта финансового права и субъекта финансового правоотношения  по сравнению друг с другом.

Изложенные в статье выводы позволяют и в дальнейшем  теоретически разрабатывать и исследовать вопрос соотношения понятий “субъект финансового права” и “субъект финансового правоотношения”, открывают новые перспективы изучения интересуемой темы в таком направлении.

 

Список литературы: 1. Бойцов В.Я. Система субъектов государственного права. – Уфа.:Башкирск. изд-во, 1972. – 158 с. 2. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособие. – Х.: Легас, 2003. – 358 с. 3. Карасёва М.В. Финансовое правоотношение. – Воронеж: Воронеж. гос. ун-т, 1997. – 188 с. 4. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. – М.:Изд-во АН СССР, 1958. – 187 с.5. Пашков А.С., Хрусталёв Б.Ф. Обязанность трудиться по советскому праву. – М.: Юрид. лит., 1970. – 104 с. 6. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2000. – 771 с. 7. Финансовое право: Учебник /Отв. ред. Н.И. Химичева. – М.: Юристъ, 2001. – 600 с. 8. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. – 350 с.     

Надійшла до редакції   26.10.2004 р.

 

 

УДК 343.2.01                   Н.Н. Ярмыш, д-р юрид. наук, доцент

             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СВОБОДА ВОЛИ И УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:

ТЕОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

 

Нынешнее освобождение науки от идеологических штампов породило новые проблемы во всех сферах знания, в том числе и в уголовном праве. Если еще недавно любое исследование опиралось на диалектический материализм как основополагающий метод познания, то сейчас такого требования к научным изысканиям уже не предъявляется. Наконец-то признано, что не бывает ошибочных (как и устаревших) философских построений, что философия – глубоко личное, даже интимное знание. В жизни общества значительная роль признана за религией. В философских журналах равноправное место заняли статьи богословов. Все больше людей с гордостью провозглашают себя глубоко верующими. Многие соблюдают религиозные обычаи, искренне отмечают религиозные праздники, некоторые даже официально стали “красными днями” календаря. При этом становится все более очевидным (как отмечают философы в диссертациях), что на первый план постепенно выдвигается проблема индивидуальной духовности, освобождающая человека как от чрезмерного влияния религии, так и рационализации науки [18, c. 146].

С таким положением дел нельзя не считаться. Поэтому научные данные необходимо излагать таким образом, чтобы по возможности не вызывать неприятия со стороны сторонников иных мировоззренческих концепций. Не зря философы советуют всем ученым “отказаться от привилегии первого лица”, настаивают на толерантности как позиции, призывающей к активному установлению духовной связи, отношений равноправного партнерства с представителями других течений. [6, с. 34, 35; 11, с. 27]. Идеалисты должны понимать материалистов, верующие – неверующих.

Цель данной статьи предложить философское обоснование причиняющих свойств поведения человека именно в религиозном аспекте. В теории уголовного права эта проблема специальному анализу не подвергалась. Между тем потребность в нем назрела. Вполне можно согласиться с тем, что увеличение философской оснащенности юридических конструкций служит важным средством совершенствования правовых исследований, их социальной эффективности, способствует “философскому возвышению догмы права” [1, с. 703].

За разнообразными частнонаучными фактами и проблемами скрываются и серьезные проблемы философского плана, без которых невозможно уяснить значение тех или иных научных результатов, теорий и концепций. Философы справедливо утверждают, что для решения любой конкретной задачи необходимо знать ее место в системе целого. Чтобы правильно оценить перспективы своей деятельности, поставить реальные задачи, оценить важность научных достижений, человеку нужно выработать систему представлений об окружающей природной и социальной среде, о мире в целом, т.е. он должен обладать определенным мировоззрением. Неотъемлемым элементом последнего является материалистический либо идеалистический подход. 

Есть основания согласиться с мнением философов, которые со все большей уверенностью доказывают: материализм, как и идеализм, – в определенной мере тоже верование, и этим “обоим видам веры свойственны серьезные основания” [5, с. 101]. Научный мир принял недавно, казалось бы, крамольную точку зрения А.Ф. Лосева, что философия – в определенном смысле тоже “вероучение” [13, c. 218]. Появился даже новый термин – “научная вера”. Разъясняют, что это вовсе не антипод знания, а ценностное отношение к нему, т.е. принятие знания без рационально-теоретического обоснования. Это, конечно же, не значит, что научная и религиозная вера идентичны. Различия между ними существенны. Главное заключается в том, что для религиозной веры то, во что верят, не может быть ложным; для научной же это вполне допустимо. Более того, считается что стремление к окончательному научному знанию и поиск истины исключают друг друга. Кроме того, религиозная вера предполагает  высший авторитет, а для научной авторитет сам по себе не является незыблемым аргументом. [5, с. 103]. Тем не менее вполне понятны мысли о том, что научная вера необходима человеку как определенный этап познания для мобилизации его духовных сил при недостатке информации. Она выполняет компенсаторную функцию: служит одним из средств использования знания, оно не обладает для субъекта полной очевидностью, позволяет человеку двигаться дальше в сфере неизвестного [21, с. 101; 2, с. 77].

И все-таки, ни материализм, ни противоположный ему идеализм невозможно ни подтвердить, ни опровергнуть какими-либо аргументами, нельзя объявить ни истиной, ни заблуждением. Бесконечность Космоса, несотворимость и неуничтожимость материи – столь же не доказуемы, как и вечность Бога. С точки зрения человеческой практики невозможно понять, доказать или опровергнуть, что материя существовала всегда и будет существовать вечно, как и то, что материальный мир создан неким высшим разумом, порожден Божественным началом.

По существу, и то, то и другое – догмы. Убедительно звучит, что наука, как и религия, обязана принимать определенную догматику. Именно этой ценой покупается возможность получать ответы на поставленные вопросы [19, с. 178]. Сказанное о научных догмах относится также к “точным” дисциплинам, имеющим свои аксиомы, которые не подлежат доказыванию именно потому, что доказать их пока никто не сумел. Считается, что признание фундаментальной роли таких внелогических суждений наравне с логикой представляет собой коренное современное изменение методологии математики и физики. В этом просматривается прогресс науки вообще, безотносительно к конкретным ее сферам, а также общность “точного” и “неточного” (гуманитарного) знания [9, с. 97; 17, с. 143]. Вслед за мыслителем прошлого века В. Соловьёвым философы новейшего времени признают, что знание о всякой вещи складывается не только из рационального и эмпирического, а включает в себя некий “мистический” элемент. Это то самое “сердечное знание”, о котором много писал великий украинский философ Г. Сковорода и которое сейчас называют “угаданным”, неформализованным знанием [3, с. 115; 20, с. 59].

То, чего человек не может понять, он просто принимает на веру либо столь же иррационально отвергает. Выбор той или иной “веры” определяется сугубо индивидуальными, глубоко интимными свойствами и качествами личности человека, его душевной и духовной организацией не без влияния, конечно, макро- и микросоциальной среды. Не зря философы утверждают, что подлинная философия – это глубоко личное, индивидуальное знание, что собственное мировоззрение не заменишь ничем.

Глубоко мировоззренческий, именно религиозный аспект имеет и вечная проблема свободы человеческой воли. Для верующего человека вопрос о том, он ли хозяин собственной судьбы, его ли поведение служит причиной тех или иных событий, является глобальным, жизненно важным. Ведь именно этим определяется ответственность лица за свою и чужие судьбы, в том числе и ответственность уголовная.

Неоспоримо, что наука должна быть обращена не только к ученым-материалистам, да и вообще не только к ученым. Она обязана убеждать всех. Особенно это касается комплекса наук, обосновывающих ответственность человека за свое поведение. Важное место здесь занимают науки криминального цикла, в первую очередь уголовное право, для которого эта проблема стоит особенно остро. Ведь Уголовный кодекс действительно является тем “хирургическим ножом”, который рассчитан на самые тяжелые случаи антисоциального поведения человека; именно он самым серьезным, иногда роковым образом может повлиять на всю дальнейшую жизнь того, кто попал в сферу соответствующих правоотношений.

Как же быть здесь с такими религиозными постулатами, как “все от Бога”, “Бог – причина всего сущего”? Как, соблюдая уважение к вере, доказать верующему, что он, несмотря на свою производность от Божественного замысла, тем не менее в ответе за свои поступки и даже за свою судьбу? Ведь светскими науками признано, что ответственность человека базируется на свободе его воли, возможности выбирать, признании того, что в конкретной ситуации он мог бы поступить иначе.

С позиции психологии в основе психической деятельности любого субъекта лежит изначальное убеждение, что он обладает свободой принятия решений [14, с. 59]. Но совместимы ли эти представления с религиозными учениями? Не зря мыслители всех времен и народов считали свободу воли трагическим вопросом философии. Сам ли человек является причиной своих действий (и их результатов) или Бог, действующий в нем? Если верно последнее, пишут философы, то человек, думающий, что он что-то вносит в действительность, ничем не отличается от щепки в водовороте, которая вдруг возомнила бы, что ей самой захотелось кружиться и метаться [12, с. 24, 28]. Но неприятие свободы, самоопределяемости человеческой личности есть, по существу, отрицание нравственности. Как же быть тогда с творчеством? Оно ведь тоже есть проявление свободы. Более того, как не без оснований полагают философы, творчество идет от недовольства реальностью, от несмирения с ней [10, с. 76]. Поэтому создается впечатление, будто оно тоже противоречит проявлением истинной веры.

Подобные вопросы мучили философов издревле, и многие находили на них ответы, позволяющие видеть в человеке явление, даже если и созданное Богом, то предназначенное быть “активным творческим элементом Вселенной, созидателем в Космическом масштабе”, т.е. существом, достойным самоуважения и самопознания [7, с. 47]. Иранский философ древности Аль-Газали справедливо отметил: прежде чем познать Бога, нужно познать себя. Глубоко верующий мудрец Г. Сковорода также ратовал за самопознание, которое означало для него то же самое, что и “сыскать самого себя, и найти Человека”. Эти мысли перекликаются с современными воззрениями: чтобы понять себя, надо прежде понять другого, ведь именно на самопознании зиждется чувство ответственности [15, с. 24]. Философы часто повторяют слова Фомы Аквинского, что Бог, будучи первопричиной, в силу высшей степени своей доброты не только дает вещам существование, но также позволяет им быть причинами. Свобода уважаема Богом [4, с. 158; 19, с. 170]. Создав уникальную “вещь” – человека, Бог, по смелой мысли русского философа П. Чаадаева, “наделил его свободой воли и тем самым отказался от части своего владычества в мире и предоставил место этому новому началу в мировом порядке” [16, с. 531].

Нынешние философы считают, что компромисс между верой и разумом, сверхъестественным и естественным достигается в рамках такого убеждения: поскольку Бог в своей сути рационален, постольку таковым неизбежно является сотворенный им человек. Этим оправдывается научный поиск, объясняется, что сомнения, которыми он движим – вовсе не грех, а, как говорили древние, путь к истине. А значит, правы они в том, что перед человечеством стоит задача не отказываться от творчества, а подчинить его ценностям гуманизма [10, с. 77]. Наш современник, крупнейший западный философ К. Ясперс, убежденный в том, что предпосылкой всякого философствования служит уверенность в бытии Бога, заявлял тем не менее, что философская вера есть вера человека в свои возможности, в ней дышит его свобода.

Бесспорно, прекрасным аргументом в пользу самоопределяемости человека, зависимости его поступков от собственного “Я”, возможности принятия и реализации решений служит крылатое выражение: “Без свободы воли нельзя было бы грешить”. Это суждение признают более чем остроумным – поистине умным [8, с. 37]. Оно расставляет все по своим местам, убедительно демонстрирует, что человек сам способен творить добро и причинять зло, а потому действительно в ответе за свои деяния, за свою судьбу, даже если она и дана ему Богом. Ведь совесть, как говорили древние, способна взвешивать добродетель и пороки без всякого Божественного разума. И вполне заслуживает доверия мнение тех, кто считает самосознание человека центром его самостоятельного волеизъявления, причиной человеческой свободы. Ну, а коль грех (в том числе и преступление) – это творение человеческое, а не Божье, то и ответственность за него должен нести человек. В этом смысле он  сам вершит свою судьбу.

 

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 712 с. 2. Андрюшенко М.Т. Вера как элемент познания // Формы и методы социального познания: Сб. науч. тр. – Калинин: Калинин. гос. ун-т, 1989. – С. 73-78. 3. Бакаленко Е.А. К проблеме эмоционального постижения мира (историко-философский анализ // Вісн. Харків. держ. ун-ту. – 1997. – № 339. – С. 119-122. 4. Бандуровский К.В. Проблемы этики в “Сумме теологии” Фомы Аквинского // Вопр. филос. – 1997. – № 9. – С. 156-178. 5. Вайнгартнер П. Сходство и различие между научной и религиозной верой // Вопр. филос. – 1996. – № 5. – С. 90-109. 6. Валитова Р.Р. Толерантность: порок или добродетель // Вестник МГУ: Серия 7: Философия. – 1996. – № 1. – С. 33-37. 7.Гивишвили  Г.В. Есть ли у естествознания альтернатива богу? // Вопр. философ. – 1995. – № 2. – С. 37-47. 8. Гусейнов А.А. Понятия насилия и ненасилия // Вопр. филос. – 1994. – № 6. – С. 35-41. 9. Карлов Н.В. Наука о духе в естественнонаучном и техническом университете // Вопр. филос. – 1995. – № 2 – С. 95-105. 10. Кутырев В.А. Осторожно, творчество! // Вопр. филос. – 1994. – № 7-8. – С. 72-81. 11Лекторский В.А. Идеалы и реальность гуманизма // Вопр. филос. – 1994. – № 6. – С. 22-28. 12. Лопатин Л.М. Аксиомы философии: Избр. ст.–М.: РОССПЭН, 1996. – 560 с. 13. Лосев А.Ф. Философия имени. – М.: Изд-во МГУ, 1990. – 269 с. 14. Митюгов В.В. Познание и вера // Вопр. филос. – 1996. – № 6. – С. 54-65. 15. Роднов Л.Н. Разум и нравственность в единстве сознания // Вестник МГУ: Серия 7: Философия. – 1996. – № 3. – С. 16-28. 16. Таранов П.С. Анатомия мудрости: 120 философов: В 2-х т. Симферополь: Реноме, 1997. – Т. 2. – 624 с. 17. Фейнберг Е.Л. Эволюция методологии в ХХ веке // Вопр. филос. – 1995. – № 7. – С. 138-144. 18. Шафоростов А.И. Внерелигиозная вера, как фактор формирования и самовыражения личности: Дис. … канд. филос. наук. – Иркутск, 1997. – 163 с. 19. Шрейдер Ю.А. Загадочная притягательность философии // Вопр. филос. – 1996. – № 7. – С. 164-180. 20.Юревич А.В., Цапенко И.П. Мифы о науке // Вопр. филос. – 1996. – № 9. – С. 59-68. 21. Ярыгин Н.Н. Вера как феномен познающего сознания: Дис. … канд. филос. наук. – Вятка, 1995. – 114 с.

Надійшла до редакції   12.10.2004 р.

 

 

УДК 343.971                       М.Ю. Валуйська, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОСНОВНІ ПРИНЦИПОВІ ЗАСАДИ,

ЩО СТАНОВЛЯТЬ ПІДҐРУНТЯ ДЛЯ УСУНЕННЯ МОРАЛЬНО-ПСИХОЛОГІЧНИХ ЧИННИКІВ ЗЛОЧИННОСТІ

 

Злочин, як і будь-яка інша поведінка людини, є наслідком її взаємодії з суспільством, причому, як правило, мається на увазі конкретне мікросередовище, під впливом якого складаються її соціальні позиції, моральні цінності, відбуваються становлення й розвиток її особистості [1, с. 77]. Розв’язання проблеми ефективної протидії такому негативному соціальному явищу, як злочинність, пов’язано з вирішенням низки питань, серед яких особистісний фактор є одним з найважливіших. Негаразди в системі “особистість – суспільство” можуть мати різний ступінь конфліктності, найбільш небезпечним з яких є вчинення злочину. Витоки і способи відновлення протиріч у наведеній системі цікавлять як науковців за різними фахами (від філософії до соціології), так і широкі прошарки населення протягом усього існування людства. Вивченню проблеми взаємозв’язків суспільства й осіб, які вчиняють злочини, присвячені праці таких учених, як Г.-В.-Ф. Гегель, А. Шопенгауер, Ч. Беккаріа, І. Бентам, Ф. Лист та ін.

“Можна б було без великих труднощів написати трактат про мистецтво стати вбивцею. Відвідуйте суспільство всіляких негараздів; дайте безмежно розвиватися у вас гордості, суєтності, заздрісності, злобі, ліні; закрийте ваше серце для ніжних почуттів і відкривайте його лише для сильних відчуттів; страдайте також, привчіться з дитинства до побиття, суворого поводження, до фізичних катувань; будьте нечутливими до зла – і ви зараз же зробитеся безжалісними, дратливими й помстливими, і тільки завдяки щасливій випадковості ви не вб’єте нікого за все ваше життя,” [4, с. 44], писав наприкінці ХІХ ст. Г. Тард – один з прибічників соціологічного напряму в кримінології. Таке пояснення генезису морально-психологічних деформацій особи злочинця навряд чи в кого викличе заперечення. Але в реальному житті процес формування негативних настанов, що з часом утілюються в реальному злочинному діянні, може відбуватися і в мікрооточенні, яке не характеризується яскраво відбитою негативною спрямованістю. Лише перевірка відповідності умов формування особистості основним принципам правової держави надає можливості виявити ті морально-психологічні відхилення, що можуть її призвести до вчинення злочину. У цих принципах сконцентровано ті вимоги, порушення, яких не допускається в рамках певної доктрини. Серед науковців сучасності, які доклали зусиль до формування принципових підвалин проблеми взаємовідносин суспільства й осіб з криміногенними рисами, слід назвати таких, як Ю.М. Антонян, О.В. Беца, О.Д. Глоточкін, В.П. Голубєв, В.І. Кривуша, А.В. Маслихін, В.Ф. Пирожков, Г.О. Радов, В.М. Синьов, Е.Ю. Соловйов, Г.Ф. Хохряков та ін.

Осіб з криміногенними властивостями можна поділити на дві групи: (а) які вирізняються девіантною поведінкою і (б) які вчинили злочин. Під час відбування останніми покарання держава має створити умови для заповнення прогалин у їх вихованні з метою успішної ресоціалізації цих осіб. Щодо цієї групи актуальними є також принципи пенітенціарної педагогіки, що випливають із базових правових принципів державної діяльності й закріплені у загальних засадах Конституції України. Зокрема, ст. 3 Основного Закону проголошує найвищою соціальною цінністю людину, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку; про принцип верховенства права йдеться у ст. 8.

В процесі практичного застосування, ці приписи знаходять розвиток у фундаментальних положеннях наук кримінального циклу (кримінального права і процесу, кримінально-виконавчого права), з якими пенітенціарна педагогіка тісно пов’язана. Перелічені науки дотримуються норм міжнародного права, зокрема, затверджених резолюцією 45/ ІІІ Генеральної асамблеї ООН від 14 грудня 1990 р., і містять наступні принципи:

1)     поваги й людської гідності; 

2)     недопущення дискримінації за расовою ознакою, кольором шкіри, статі, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного походження, майнового стану, народження чи за іншою ознакою;

3)     поваги до релігійних переконань і культурних традицій;

4)     відповідальності пенітенціарних установ за захист суспільства від правопорушень і відповідності діяльності цих установ іншим завданням держави, сприянні добробуту й розвитку всіх членів суспільства;

5)     користування ув’язненими всіма правами людини й фундаментальними свободами, викладеними у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про економічні, соціальні й культурні права, Міжнародному пакті про громадянські й політичні права і Факультативному протоколі до них (Резолюція 2200 А /ХХІ/ Генеральної Асамблеї, Додаток), а також іншими правами, закріпленими в інших правових документах ООН;

6)     можливості всіх ув’язнених брати участь у культурній і професійній діяльності, спрямованій на всебічний розвиток людської особистості;

7)     заохочення зусиль для скасування одиночного тримання як покарання й обмеження його застосування;

8)     надання в’язням можливості займатися корисною оплачуваною працею, що полегшить їх реінтеграцію на ринку робочої сили їх країн і зобов’яже їх надавати фінансову допомогу своїм сім’ям чи родичам;

9)     користування ув’язнених медичним обслуговуванням, яке є у відповідній країні, без дискримінації у зв’язку з їх юридичним статусом;

10)  урахування інтересів потерпілих при створенні сприятливих умов для реінтеграції колишніх в’язнів у суспільство.

З означених правових позицій випливають принципи вітчизняного кримінально-виконавчого законодавства: невідворотність виконання й відбування покарань, законність, справедливість, гуманізм, демократизм, рівність засуджених перед законом, взаємна відповідальність держави й засудженого, диференціація й індивідуалізація виконання покарань, раціональне застосування примусових заходів і стимулювання правослухняної поведінки, поєднання покарання з виправним впливом, участь громадськості в передбачених законодавством випадках у діяльності органів та установ виконання покарань.

Окрім перелічених важливими для пенітенціарної педагогіки є принципи педагогічної діяльності: гуманізм, пріоритет загальнолюдських цінностей, вільний розвитку особистості; прищеплення поваги до прав та свобод людини, працьовитість, любов до природи. Важливе значення мають також безперервність освіти, єдність освітнього простору, захист системою освіти національних культур, регіональних культурних традицій, загальнодоступність та адаптивність системи освіти до рівня розвитку й підготовленості учнів.

З огляду на викладене слід відзначити, що основними принципами пенітенціарної педагогіки, які зумовлюють методологічний підхід і визначають загальну концепцію педагогічного впливу на засуджених, є гуманізм, законність, науковість, недопущення дискримінації за будь-якою ознакою, нерозривне поєднання освітньої роботи з професійним навчанням, цілеспрямованість педагогічного процесу на адаптацію засуджених до умов ВТУ й відкритого суспільства, диференціація виховного впливу з урахуванням віку, статі, особливостей розвитку, рівня освіти тощо, комплексність вивчення особистості засудженого й корекційного впливу на нього, повага до релігійних переконань і культурних традицій, вимогливість і справедливість, стимулювання самовиховання, розвиток позитивних якостей особи, поєднання індивідуальної роботи з засудженим з колективним вихованням, урахування інтересів законослухняних громадян при створенні сприятливих умов для реінтеграції звільнених осіб у суспільство.

Принцип гуманізму означає пріоритет загальнолюдських цінностей при розробці та втіленні в життя засобів впливу пенітенціарної педагогіки.

Принцип законності є дуже важливим елементом у системі принципів пенітенціарної педагогіки, оскільки саме порушення кримінального закону засудженими особами призвело до необхідності їх виправлення. Ефективність педагогічного впливу потребує сумлінного дотримання законів суб’єктами, які цей вплив здійснюють.

Принцип недопущення дискримінації за будь-якою ознакою є невід’ємною умовою правової держави. Він означає гарантований законом обов’язок службових осіб не тільки особистого дотримання рівного ставлення до засуджених, а й постійний контроль за тим, щоб права окремих осіб не порушувалися будь-ким.

Принцип науковості означає, що методи пенітенціарної педагогіки в кожному конкретному випадку повинні ґрунтуватися на наукових підвалинах. Специфіка контингенту виховання накладає підвищені вимоги до якості роботи, а при використанні неправильно підібраної методики існує велика ймовірність досягнення прямо протилежних результатів щодо цілей і завдань пенітенціарної педагогіки.

Принцип нерозривного поєднання освітньої роботи з професійним навчанням визначає основну лінію в роботі з засудженими, що є необхідною умовою успішного процесу виправлення, виховання й ресоціалізації. Наступні принципи, що стосуються впливу на засудженого, доповнюють та уточнюють цей перелік відповідно до індивідуальних особливостей індивіда та специфіки умов, у яких він перебуває.

Принцип цілеспрямованості педагогічного процесу на адаптацію засуджених до умов виправно-трудових установ та відкритого суспільства полягає в наступному. Щоб особа могла успішно засвоювати знання й навички, завдяки яким вона буде мати можливість інтегруватись у відкрите суспільство, їй потрібно створити умови, за яких стрес, пов’язаний з обмеженнями, накладеними вироком суду, був би зведений до мінімуму. Для досягнення необхідного рівня адаптації необхідно поступово формувати нові життєві перспективи й розвивати можливості їх досягнення без порушення вимог існуючого законодавства.

Що стосується принцип диференціації виховного впливу з урахуванням віку, статі, особливостей розвитку, рівня освіти тощо, то тільки диференційований підхід може сприяти ефективному результату педагогічного впливу. Перелік наведених особистісних характеристик, які належить враховувати суб’єктові пенітенціарної педагогіки, не є вичерпним і може бути доповнений відповідно до наявності інших педагогічно значущих особливостей конкретного засудженого.

Принцип комплексності вивчення особистості засудженого й корекційного впливу на нього конкретизує попередній. Оскільки феномен особистості є складним за своєю природою, його вивчення має відбуватися з огляду на все різноманіття складових елементів. Але воно повинно не тільки мати гносеологічний (пізнавальний) характер, а й бути первинним етапом педагогічної роботи із засудженими.

Принцип поваги до релігійних переконань і культурних традицій можна порівняти з відомим гаслом лікарів: “Не завдай шкоди”. Релігійні переконання й культурні традиції (за їх наявності) пов’язані з найчутливішими емоційними сферами. Необережне або безглузде втручання в них може призвести до неадекватних, фанатично емоційних сполохів, незворотної втрати контролю над ситуацією.

Принцип вимогливості та справедливості корелює з принципами законності й недопущення дискримінації за будь-якою ознакою. За своєю природою він значно ширше, оскільки ґрунтується не тільки на нормативній базі, а й на загальних засадах громадського співіснування, основних принципах моралі, загальновизнаній системі людських цінностей. Його дотримання суб’єктами пенітенціарної педагогіки створює сприятливі передумови для формування у спецконтингенту (реформування) адекватної системи цінностей.

Принцип стимулювання самовиховання, який так потрібно розвивати в засудженого, оскільки поряд з особою, до якої в період відбування покарання застосовується педагогічний вплив, не завжди може бути поруч суб’єкт виховання. Практичне втілення в життя цього принципу не тільки суттєво підвищує результативність виховної роботи в період безпосереднього контакту засудженого й вихователя, а й виступає заставою сприятливого прогнозу життєдіяльності й розвитку особи на майбутнє.

Принцип розвитку позитивних якостей особи дозволяє найбільш точно окреслити коло загальнолюдських якостей, притаманних засудженому, спираючись на які можна поступово здійснити переорієнтацію його діяльності в русло з соціально позитивною спрямованістю. 

Принцип поєднання індивідуальної роботи з засудженим і колективного виховання дозволяє розширити можливості адаптивної взаємодії особи з оточуючим мікросередовищем.

Принцип урахування інтересів законослухняних громадян при створенні сприятливих умов для реінтеграції звільнених осіб у суспільство означає втілення в життя правослухняних осіб благ та прав, що гарантуються Конституцією України й захищаються Кримінальним Кодексом України. Причому особа, яка відбула покарання, не викреслюється цим принципом із числа правослухняних суб’єктів, а, навпаки, якість правослухняності в ній презюмується. Для гарантії безпеки громадян, які ніколи не вчиняли злочинів, до осіб з криміногенними якостями можуть застосовуватися спеціальні виховні та інші заходи (наприклад, у рамках адміністративного нагляду).

В усі часи (особливо у кризові моменти розвитку суспільства) точки зору щодо участі осіб, які вчиняють злочини, коливалися від підтримки ідеї позаправного самосуду до різних ліберальних форм пенології [3, с. 123-142]. Наприкінці ХІХ ст. Ч. Ломброзо писав: “Тюремна бюрократія, яка вирізняється якщо не сліпотою, то завжди короткозорістю, вважає мешканців в’язниць, особливо одиночних камер, за справжні людські обрубки, без рук, без ніг, без голосу; а, між іншим, у числі цих нещасних є люди, обдаровані більш тонкими почуттями, ніж можна було б припустити” [2, с. 195].

З того часу багато що змінилося, але не можна стверджувати, що ідеї гуманізму й демократії знаходять підтримку в усіх прошарках населення. І, хоча на законодавчому рівні в Україні простежується орієнтація на міжнародні норми і стандарти, реальні настрої в суспільстві часто зводять практику їх застосування нанівець. Тому перспективи вирішення проблеми морально-психологічних чинників злочинності вбачаються в роботі не тільки з особами, які схильні до девіантної поведінки або відбувають покарання за вчинений злочин, а й з усіма верствами населення взагалі. Суспільство є цілісним організмом, і намагання “лікувати” його по частинах можуть давати лише тимчасовий ефект, але не призведуть до значного покращання його загального становища. Тільки за умов розуміння всім населенням, що принципи правової держави мають поширюватися на кожну особу, воно може отримати суттєві і стабільні результати по вирішенню проблеми зниження злочинності. 

 

Список літератури: 1. Кримінологія: Заг. та Особл. ч.: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / За ред. І.М. Даньшина. – Х.: Право, 2003. – 352 с. 2. Ломброзо Ч. Преступление. Новейшие успехи науки о преступлении. Анархисты. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 320 с. 3. Соловьев Э.Ю. Переосмысление талиона. – Новый мир. – 2004. – № 1. – С. 123-142. 4. Тард Г. Преступник и преступления. Сравнительная преступность. Преступления толпы. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 391 с.

Надійшла до редакції   05.11.2004 р.

 

 

УДК 343.98                         М.В. Костенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

УБИВСТВА НА ЗАМОВЛЕННЯ:

ПРОБЛЕМИ МЕТОДИКИ РОЗСЛІДУВАННЯ

 

Характер і стан злочинності нерозривно пов'язані із суспільним устроєм держави, зміною соціально-економічної формації та з іншими радикальними змінами в суспільстві. Події в Україні наприкінці 90-х років ХХ ст. спричинили появу й поширення нового різновиду насильницьких злочинів – убивств на замовлення, які є найнебезпечнішим видом кримінального вирішення економічних, політичних і міжособистісних конфліктів. Вивчення їх причин та умов, проблем їх розкриття й розслідування становить основу для розробки шляхів боротьби із цим явищем.

Указаній проблемі присвячено роботи таких відомих криміналістів і кримінологів (нашої країни й зарубіжних держав), як С.М. Абельцев, В.І. Бояров, В.Х. Глазирін, В.О. Коновалова, Р.В. Локк, М.О. Селіванов, М.І. Слінько, О.П. Снігерьов, В.Ю. Шепітько [Див.: 1-3; 5-10]. Дослідження проблем розслідування цих злочинів потребує серйозної уваги, і роботу в цьому напрямку неможливо вважати завершеною. Тому метою запропонованої статті є з’ясування проблем методики розслідування вбивств на замовлення.

Серед завдань, які потрібно вирішити, слід назвати аналіз останніх публікацій і досліджень, у яких порушено це питання, а також виділення причин убивств на замовлення, виокремлення недоліків розкриття й розслідування таких злочинів.  

Умови, що сприяють учиненню вбивств на замовлення, а також причини зародження нового виду професійних злочинців – найманих убивць, необхідно шукати в політичних, економічних, соціальних протиріччях, моральному стані суспільства. Конкретизуючи вищенаведене, відзначимо, що причини полягають у чинниках, породжених ринковими відносинами: криміналізацією економіки, у тому числі сфери фінансової й підприємницької діяльності, перерозподілом власності, недосконалістю законодавства, зростанням рівня корупції тощо.

Об’єктивні й суб’єктивні підстави, що породжують у людях намір організовувати чи вчиняти вбивства на замовлення, досить різноманітні. Зробимо спробу виокремити основні соціальні причини виникнення розглядуваних злочинів.

1.      Зміни в політичній структурі України наприкінці 90-х років пов'язані з формуванням правової держави й характеризуються загостренням загальної криміногенної ситуації. Труднощі перехідного періоду, зміни в соціально-економічній обстановці, невідповідність законодавства цим змінам і потягли за собою сплеск злочинності, появу нових видів злочинів, у тому числі вбивств на замовлення. З урахуванням політичної ситуації, що склалася в країні на сьогодні, можна спрогнозувати нову хвилю збільшення числа таких злочинів.

2.      Боротьба за лідерство окремих політичних і злочинних груп також стає одним з головних джерел поширення досліджуваних убивств. Проведені нами аналіз та узагальнення матеріалів практики розслідування вбивств на замовлення показали, що представники злочинного середовища (лідери або члени злочинних угруповань, кримінальні “авторитети“) становлять 15%, а особи, які активно займаються політикою, – 7 % від загального числа потерпілих від убивств цього виду.

3.      Процеси, що відбуваються в економіці країни, також відчутно позначаються на зростанні злочинності в державі. В умовах економічної кризи, її негативного впливу на виробничо-господарську діяльність країни значно зростає незахищеність об'єктів державної та приватної власності від злочинних зазіхань.

4.      На зростання злочинності в державі серйозно впливає також збільшення чисельності безробітних: адже на вчинення злочину в більшості випадків людину штовхає відсутність кошт до існування.

5.      Корумпованість державних владних структур, використання державними службовцями, співробітниками правоохоронних органів і судів, іншими посадовцями своїх повноважень у корисливих цілях теж є однією з причин зростання злочинності, придбання нею організованих форм і професіональної спрямованості.

6.      Кількість злочинів, що вчиняються, залежить також від міцності законодавчої бази в Україні. Наявність розбіжностей у Конституції й у національному законодавстві, у відомчій нормативно-правовій базі сприяє зниженню гарантії особистої безпеки громадян, їх соціального захисту й, отже, подальшій криміналізації суспільства.

7.      Одним із головних джерел поширення убивств на замовлення є організована злочинність, діяльність якої набуває транснаціонального характеру. Члени організованих злочинних груп виїжджають для вчинення злочинів за межі України, а іноземні злочинці ховаються від свого правосуддя на території нашої держави. Так, у м. Умань (Черкаська обл.) правоохоронними органами затримано громадянина Туреччини К., який знаходився в розшуку ще з 1994 р., а з квітня 1999 р. цим займався Інтерпол. До цього часу на “рахунку” очолюваної К. злочинної групи (в числі якої 30 “бійців” і стільки ж пособників) було 17 убивств на замовлення, декілька випадків вимагання й шахрайства.

8.      Зниження моральних критеріїв у суспільстві суттєво відбивається на стані загальної кримінальної ситуації в країні.

9.      На даний час в Україні спостерігається “омолодження” злочинності, у тому числі й організованої. Причиною того, що в злочинну діяльність все частіше попадають підлітки, є бездоглядність і безпритульність молоді.

10.   Однією з характерних ознак учинюваних сьогодні злочинів (розбійні напади, вимагання, викрадення людей, убивства, у тому числі й  на замовлення) є використання вогнепальної зброї, вибухових пристроїв. Це стало можливим унаслідок відсутності централізованого контролю за виготовленням, продажем, транспортуванням і збереженням останніх на території України [4, с. 60, 61].

11.   До причин зростання злочинності в Україні необхідно віднести й недостатнє кадрове, матеріально-технічне й фінансове забезпечення правоохоронних органів і судів.

12.   Значну роль у поширенні вбивств на замовлення відіграла непідготовленість правоохоронних органів у попередженні таких злочинів, яка викликана: а) відсутністю досвіду боротьби з розглядуваною категорією злочинів; б) специфічним характером убивств на замовлення, що відрізняється від учинених у радянську й пострадянську добу убивств за мотивацією, суб'єктним складом, рівнем підготовленості і кваліфікації виконавців, способами вчинення тощо; в) невиділенням у недавньому минулому вбивств цього виду в окрему категорію злочинів, відсутністю методики їх розслідування і відповідних фахівців.

Ефективність боротьби зі злочинністю забезпечується шляхом підвищення рівня розкриття, попередження й запобігання злочинів. Розкриття і розслідування вбивств на замовлення становлять значні труднощі через їх ретельну підготовку і приховування слідів. До того ж злочини цього виду – дещо нове явище у практиці вітчизняних органів попереднього слідства, а методика їх розслідування ще не одержала достатнього висвітлення в криміналістичній літературі. Організація розкриття й розслідування злочинів цієї категорії має свої особливості, зумовлені специфікою їх криміналістичної характеристики і слідчих ситуацій, що виникають у процесі розслідування.

Невисокий показник розкриття злочинів розглядуваної категорії (всього 30,6%, що значно нижче показника розкриття всіх умисних убивств) пояснюється тим, що їх організатори й виконавці вживають серйозних заходів обережності, витончено розробляють і виконують злочинний задум. До того ж убивство на замовлення має груповий характер і складається з декількох етапів: замовлення, найом, оплата, підшукування умов і засобів учинення злочину, виконання злочинного задуму та приховування слідів і виконавців. Низький відсоток розкриття зумовлено також непоінформованістю органів розслідування про істинні мотиви злочину, які найчастіше пов'язані з фінансово-комерційною діяльністю потерпілого або перерозподілом сфер кримінального впливу.

Поряд з об'єктивними причинами низької ефективності розкриття зазначених злочинів існують випадки несвоєчасного порушення кримінальних справ і проведення первісних і невідкладних слідчих дій та оперативно-розшукових заходів. При розслідуванні більшості таких злочинів допускаються грубі помилки у проведенні огляду місця події, що тягне за собою втрату або невиявлення речових доказів. Так, у справі про вбивство на замовлення гр. Ізраїлю Цагіна І.А. (Дніпропетровська обл.) на місці злочину не було оглянуто й вилучено деталей вибухового пристрою, не зафіксовано слідів пальців рук на кузові автомобіля, не складено схеми до протоколу огляду місця події, фототаблиці виготовлено з порушенням правил судової фотографії.

Пошук злочинців при розкритті вбивств на замовлення незрідка організується недостатнім чином, не провадяться необхідні слідчі дії або здійснюються поверхово, неякісно, допити свідків, потерпілих, підозрюваних не плануються, не усуваються протиріччя в показаннях, не з'ясовуються обставини, що передували вбивству, тощо. У ході розслідування недостатньо використовуються техніко-криміналістичні засоби, вміле застосування яких, а також використання наукових рекомендацій сприяють виявленню злочинців по більшості складних справ. Адже завдяки саме цьому були розкриті вбивства на замовлення директора Алчевського металургійного комбінату, групи осіб у барі “Міраж” м. Сімферополя, а також низка вбивств у м. Севастополі.

Ще одним із недоліків розслідування розглядуваних злочинів є ігнорування всіх можливих версій, іноді їх надмірна кількість, а також відсутність перевірки всіх висунутих версій чи припинення перевірки конкретної версії до моменту її підтвердження або спростування.

Істотним недоліком при розкритті зазначених убивств є слабка взаємодія слідчих з оперативно-розшуковими органами на початковому етапі розслідування. Так, у кримінальній справі по факту вбивства на замовлення Моххамад Надима (м. Харків) протягом двох тижнів після порушення справи слідчий не доручав оперативно-розшуковим органам проведення таких оперативних заходів, як поквартирні обходи, встановлення зв'язків потерпілого, можливих очевидців злочину, розшук зниклих речей та ін. При розкритті таких злочинів не завжди створюються або ж створюються дещо формально слідчо-оперативні групи.

Наведене вказує на те, що розкриття й розслідування вбивств на замовлення викликають значні труднощі. Тому практичним працівникам важливо вивчати методику розслідування злочинів цієї категорії й особливу увагу приділяти якості й рівню їх розслідування.

У даній статті нам вдалося проаналізувати чинне кримінальне й кримінально-процесуальне законодавство, праці відомих науковців з криміналістики та кримінології щодо проблеми соціальних причин убивств на замовлення й вирізнити політичні, економічні, соціальні й моральні причини таких злочинів. Також було виокремлено основні недоліки розкриття й розслідування зазначених убивств.  

Виявлені причини дозволяють установити соціально-економічні чинники й умови життя суспільства, які сприяють учиненню вбивств на замовлення, а їх урахування є підґрунтям поліпшення в теоретичному і практичному планах профілактичної діяльності й попередження досліджуваних злочинів. Зваження на вказані недоліки розкриття вбивств на замовлення при формуванні методики розслідування таких злочинів істотно підвищує її практичну значимість.

 

Список літератури: 1. Абельцев С.Н. Личность преступника и проблемы криминального насилия. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. – 207 с. 2. Бояров В.I. Особливостi кримiнальної характеристики убивств, вчинених у процесi протистояння органiзованих злочинних груп i формувань //Використання досягнень науки i технiки у боротьбi зi злочиннiстю: Матер. наук.-практ. конф. (19 лист. 1997 р., м. Харкiв). – Х.: Право, 1998. – С. 19-25. 3. Глазырин В.Ф. Расследование “заказных” убийств на начальном этапе (некоторые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. – 22 с. 4. Горбачевський В. Особливості кримінологічної характеристики вбивств на замовлення // Право України. – 1999. – № 5. – С. 58-61. 5. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 6. Локк Р.В. Заказные убивства (криминологический анализ). – М.: Былина, 2003. – 192 с. 7. Расследование преступлений повышенной общественной опасности: Пособие для следователя / Под ред. Н.А. Селиванова, А.И. Дворкина. М.: Лига разум, 1998. 444 с. 8. Слинько М.И. Заказные убийства как вид преступного предпринимательства: Криминологический анализ. М.: Рос. юрид. изд. дом, 1997. 24 с. 9. Снігерьов О.П., Колошко І.М. та ін. Попередження та розкриття умисних вбивств. – К.: НВТ “Правник”, 1998. – 67 с. 10. Шепітько В.Ю. Особливості криміналістичної характеристики вбивств на замовлення //Використання досягнень науки і техніки у боротьбі зі злочинністю: Матер. наук.-практ. конф. (19 лист. 1997 р., м. Харків). – Х.: Право, 1998. – С. 25-31.

Надійшла до редакції   04.10.2004 р.

 

 

УДК 341.01                      Ю.В. Щёкин, канд. юрид. наук, доцент

                                             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ: ПОДХОД К РЕШЕНИЮ ПРОБЛЕМЫ

С ПОЗИЦИИ ТЕОРИИ ИГР

 

Учёные, придерживающиеся в международном праве позитивистских позиций, традиционно рассматривают международно-правовой обычай как некий результат межгосударственной практики, возникающий из повторяющихся более или менее длительное время однородных действий. Признавая, что возможно появление моментальных” обычаев (например, принцип суверенитета государства над воздушным пространством, простирающимся над его сухопутной и морской территорией, который получил всеобщее признание с началом первой мировой войны [3, с. 230], или провозглашаемый в настоящее время обычай, позволяющий преследовать и привлекать к ответственности международных террористов и тех, кто им оказывает помощь [9]), они тем не менее убеждены, что такие обычаи скорее исключение, чем правило. В советской доктрине всегда решающим было мнение Г.И. Тункина, который утверждал, что “элемент повторения является исходным моментом формирования правила поведения. В большинстве случаев именно повторение определённых действий в аналогичных ситуациях может привести к закреплению такой практики в качестве правила поведения [5, с. 99; см. также: 4, с. 21 и др.]. В соотношении активной практики, характеризуемой совершением каких-либо действий, с пассивной (воздержанием от действий), по мнению учёных этого направления, первая играет ведущую роль, поскольку элемент повторения присущ именно ей.

Подтверждение особого значения элемента повторения в формировании международно-правовых обычаев учёные ищут в практике межгосударственного общения. Вместе с тем эта практика столь разнообразна, что без особого труда можно отыскать примеры, прямо противоречащие заявленной позиции. Чтобы сделать свою аргументацию более убедительной, учёные-юристы стали обращаться к точным наукам. Привлечение гуманитариями для своих исследований аппарата точных наук не имеет широкого признания. На этот счёт существуют достаточно полярные точки зрения, объясняемые, вероятно, тем, что гуманитарии, как правило, не в ладах с математикой, а математики не знают тонкостей гуманитарных дисциплин. Несмотря на то, что такие попытки ещё довольно редки и содержательно не всегда являются завершенными, они представляют значительный интерес и в некоторых случаях знаменуют собой определённый прорыв в изучении социальных явлений.

В изучении международно-правовых обычаев такой прорыв постарались осуществить американские учёные – Дж. Голдсмит и Э. Познер [См.: 7]. Для всестороннего анализа роли элемента повторения в формировании международно-правовых обычаев они использовали математическое моделирование – теорию игр, широко применяемую в экономических дисциплинах. За единицу расчёта был принят национальный интерес (national self-interest) [7, р. 1120]. И хотя учёные оговорили, что не стремятся с помощью этой теории четко определить право, а только объяснить поведение государств в международных отношениях и его взаимосвязь с тем, что называется “международным обычным правом” [7, p. 1121], в сущности, их усилия были направлены именно на это.

Сама идея использовать теорию игр для изучения международного права не нова. В советской литературе по этому поводу широко известна монография Ю.Я. Баскина и Д. И. Фельдмана [1]. Но международное обычное право с её помощью изучалось впервые. И в этом бесспорная заслуга американских специалистов. Целью настоящей статьи и является изучение теории международного обычного права Дж. Голдсмита и Э. Познера и оценка её результатов.

1. Суть теории игр заключается в том, чтобы с помощью математического аппарата выработать формальные стратегии, которые помогли бы людям как изначально эгоистически настроенным существам найти взаимопонимание и перейти к совместным действиям. Её основоположник – Дж. ван Ньюманн (John von Neumann). Теория развивает взгляды на истоки общества, высказанные Гоббсом, Локком и Руссо, которые полагали, что общество в своём естественном состоянии представляет совокупность изолированных эгоистических индивидов [См.: 6, с. 207-210, 233-236].

Классический пример, демонстрирующий теорию игр, называется “дилемма заключённого” (prisoners dilemma). Представим, что два заключённых составили план побега. Если оба будут следовать ему, побег будет успешным. Но если только один будет следовать плану, а второй “настучит” на него начальству тюрьмы, первый будет строго наказан, а второй поощрён. При этом оба останутся сидеть в тюрьме. Поэтому каждому из заговорщиков выгодно соблюдать первоначальный план, но в то же время каждый из них рискует быть обманутым своим товарищем. (Ситуация, выражающая “дилемму заключённого”, имеет некоторые вариации, которые не меняют сути последней.  Кроме уже приведенной она может излагаться также следующим образом. Полиция задержала 2-х подельников, подозреваемых в совершении преступления. Если оба будут молчать, то наверняка их отпустят. Если кто-либо из них “заговорит”, то скорее всего получит какие-либо поблажки от полиции, но в итоге оба окажутся на скамье подсудимых.)

Дж. Голдсмит и Э. Познер утверждают, что такая же дилемма лучше всего отражает суть межгосударственных отношений: “… Каждое из двух государств получит через более длительное время большую выгоду в том случае, если оба будут воздерживаться от искушения обмануть друг друга для удовлетворения своих сиюминутный интересов” [7, р. 1115]. Свою позицию они обосновывают, анализируя многочисленные как чисто гипотетические (выдуманные) ситуации, так и конкретные исторические примеры из практики межгосударственного общения.

Основным примером, которым эти ученые объясняют свою теорию, послужила норма международного обычного права, запрещающая государствам захватывать прибрежные рыболовные суда, собственниками которых являются гражданские лица вражеских государств (данное неписанное обязательство было подтверждено в качестве международного обычая решением национального суда США (какого-именно, суда не указывается) в 1900 г.). Для удобства и ясности они анализируют процесс формирования этой нормы только в рамках двусторонних отношений государств, хотя и многосторонняя дипломатия не осталась без их внимания. Сначала Дж. Голдсмит и Э. Познер исследуют ситуацию, при которой интересы государств совпадают. Презюмируется, что оба они стремятся получить преимущества (извлечь выгоду) из каждого своего конкретного действия. Для анализа предлагается следующая таблица:

 

 

 

 

 

 

Государство “i

 

 

Атака

Отсутствие атаки

Государство

j

Атака

 

-2, -2

-1, 2

Отсутствие

атаки

 

2, -1

3, 3



Таблица, по их мнению, наглядно описывает отношения 2-х воюющих между собой государств, имеющих военно-морской флот, патрулирующий прибрежные морские пространства, которые также используются гражданскими судами обоих государств. Учёные обусловливают, что государственные военные корабли дорогие в обслуживании и поэтому используются только для каких-либо важных и чрезвычайных случаев (к примеру, для отражения вражеского вторжения), а гражданские суда дорогостоящими не являются. Из этого следует, что каждое государство получит наибольшую выгоду в том случае, если оно не обратит внимания (ignore) на гражданские суда другого государства, что оценивается 3-мя баллами. Если государство всё-таки атакует суда другого государства, предполагается, что оно теряет 4 балла и таким образом получает – 1 балл (3-4). Если гражданские суда государства атакованы, это влечёт дополнительную потерю ещё одного балла. Значит, сумма баллов составляет уже -2. Если суда первого государства атакуются, но при этом его военно-морские силы не атакуют суда второго государства, первое государство теряет 1 балл, но не теряет 4 балла, поэтому конечная сумма равна 2 баллам (3-1) [7, р. 1122].

Для определения баланса игры (equilibrium of the game) предлагается следующий пример. Предположим, что один игрок (государство “j”) атакует суда другого (государство “i”). Государство “i” получает выше балл (2), если его военно-морской флот проигнорирует гражданские суда государства “j”, вместо того чтобы самому атаковать и захватывать его суда (-2). Теперь предположим, что государство “j” пренебрегает судами государства “i”. Последнее получает высший балл (3), если оно не обращает на это внимание, вместо того чтобы атаковать в ответ (-1). Соответственно, государство “i” не атакует суда государства “j” независимо от его поведения. Так как баллы государства “j” равны баллам государства “i”, государство “j” также не атакует суда государства “i”. Таким образом, оба государства не атакуют гражданские суда друг друга, что и рассматривается как достижение баланса игры. Под “балансом” учёные понимают ситуацию, при которой оба государства придерживаются такого поведения до тех пор, пока сумма баллов не изменяется. Следовательно, делается вывод, достижение баланса указывает на совпадение поведения, что в итоге ведёт к формированию обычной нормы, при которой одно государство не нападает на гражданские суда другого государства [7, р. 1122, 1123].

Аналогичным образом Дж. Голдсмит и Э. Познер рассматривают отношения принуждения, когда сталкиваются интересы неравноценных по своей военно-политической мощи государств [7, р. 1123, 1124], отношения сотрудничества [7, р. 1124-1127], отношения по координации интересов [7, р. 1127, 1128] и другие ситуации. Например, в случае координации интересов логика исследователей выглядит следующим образом.

При координации интересов для государства его наилучший шаг на внешнеполитической арене будет зависеть от действий другого государства. Опять обращаемся к таблице:

 

 

 

 

 

 

Государство “i

 

 

Действие X

Действие Y

Государство

j

Действие X

 

3, 3

0, 0

Действие Y

 

0, 0

3, 3

 

 

Государство “i” предпочитает совершать действие Х, если другое также считает нужным совершать это же действие, и, наоборот, государство “j” стремится совершить действие Y, если такое же действие совершает другое государство. Таким образом, возможны две ситуации, при которых достигается искомый баланс интересов: {X, X} и {Y, Y}. Как отмечают учёные, главная проблема в данном случае состоит в том, какое действие будет совершено первым. Но в целом постоянное повторение игры, несмотря на различные нюансы, может преодолеть у игроков (государств) побуждение мошенничать [7, р. 1127, 1128].

Конкретные исторические примеры для анализа Дж. Голдсмит и Э. Познер выбирали преимущественно из 3-х сфер международных отношений, в регулировании которых основную роль долгое время играли международно-правовые обычаи: нейтралитет, предоставление дипломатических иммунитетов и вопросы установления юрисдикции над морскими пространствами.

Проблемы нейтралитета рассматривались на примере международно-правового обычая, запрещающего захватывать имущество, находящееся на борту судов нейтральных государств, включая имущество вражеского государства, но за исключением контрабанды (принцип “свободные суда, свободные товары” – “free ships, free goods”). Действие данной нормы было проанализировано в период гражданской войны в США (1861-1865 гг.), Испано-Американской войны (1898 г.). Англо-Бурской войны (1899-1904 гг.), Русско-Японской войны (1904-1905 гг.) и первой мировой войны [7, р. 1137-1147].

Учёные обратили внимание на то, что государства, особенно накануне или в первые дни войны, в большинстве случаев декларировали приверженность данной норме. Однако в период военных действий вели себя сообразно складывающимся обстоятельствам. Вывод, к которому пришли исследователи, состоит в следующем: если и соблюдалась данная норма во время перечисленных войн, то не из убеждения в её юридической обязательности, а преимущественно исходя из сиюминутных интересов государств [7, р. 1148, 1149].

Проанализировав причины формирования международных обычаев, наделяющих дипломатов иммунитетами в государстве пребывания, Дж. Голдсмит и Э. Познер пришли к выводу, что такая норма стала результатом превалирования долговременных интересов государств над их краткосрочными интересами. Если государство и теряло авторитет в глазах своей общественности, например, когда не привлекало в каком-либо случае дипломата иностранного государства к уголовной ответственности, оно несоизмеримо больше выигрывало, оттого что не ухудшало или не разрывало отношений с государством, которое направило этого дипломата [7, р. 1151-1158].

Тема международного морского права была представлена рассмотрением обычно-правовой нормы, определяющей ширину территориальных вод прибрежного государства. По мнению учёных, в этом случае вообще проблематично говорить о какой-либо устойчивой международной практике. В различных ситуациях государства действовали по-разному в соответствии с их интересами и влиянием на международной арене. Поведение государств неоднократно менялось в течение непродолжительных отрезков времени. Если и была какая-либо более-менее устойчивая международная практика, позволяющая определить ширину территориальных вод, она касалась только 3-х морских миль, отсчитываемых от берега. При этом данная практика была сформирована в значительной мере под принуждением со стороны таких государств, как Соединённые Штаты и Великобритания [7, р. 1158-1167].

Общий вывод, к которому приходят Дж. Голдсмит и Э. Познер таков: “И теория, и изучение конкретных дел свидетельствуют о том, что когда государства достигают совместных целей, наиболее правдоподобное объяснение этому может быть найдено в координации на двустороннем уровне и в действии моделей по типу дилеммы заключенного. Теория и изучение дел также позволяет предположить, что большинство примеров предположительного сотрудничества лучше всего объясняются как совпадение интересов или действие под влиянием успешного принуждения (successful coercion). В целом международное обычное право имеет реальное наполнение, но оно является гораздо менее ясным, чем думают учёные, поддерживающие традиционную позицию, и выражается в различных формах” [7, р. 1176, 1177].

2. К сожалению, Дж. Голдсмит и Э. Познер, проделав огромный объём работы, выводам уделили крайне мало внимания. Можно предположить, что на это есть свои причины, основной из которых является специфика метода исследования. Теория игр представляет собой один из наиболее сложных математических методов исследования социальных явлений, характеризующийся тем, что поиск оптимального решения ведётся из множества возможных вариантов в отсутствие какой-либо точной информации об их вероятностях. Теория игр – это поиск решения в условиях конфликта и неопределённости. Причем именно последняя делает игру абстрактной, оторванной от реальной жизни, а её результаты – в полной мере условными. Это происходит потому, что чрезвычайно сложно задать все исходные параметры для разрабатываемой математической модели. Как отмечали Ю.Я. Баскин и Д.И. Фельдман, “теория игр не в состоянии принципиально охватить всё многообразие международных конфликтных ситуаций” [1, с. 101]. Так, учёные рассматривали взаимодействие только государств и совсем упустили из вида деятельность других субъектов международного права, даже тех, чья международная правосубъектность общепризнанна, – национально-освободительных движений и международных межправительственных организаций. Хотя любое современное исследование по международному праву, не учитывающее роль физических лиц, международных неправительственных организаций и транснациональных корпораций, уже изначально обречено на неверный результат.

Но даже несмотря на существенное упрощение реальных международно-правовых отношений, учёные не смогли выработать каких-либо общих (универсальных) математических формул или уравнений, которые свидетельствовали бы о завершенности их теории. Между тем их расчёты, несмотря на явные недостатки, имеют гораздо большие последствия, чем предположили Дж. Голдсмит и Э. Познер.

Во-первых, математически было доказано, что практика межгосударственного взаимодействия играет весьма небольшую роль в формировании международно-правовых обычаев. Во всяком случае она явно не соответствует той завышенной оценке, которую традиционно дают ей учёные-позитивисты. Об этом свидетельствует и значительная надуманность расчётов этих ученых, их стремление подогнать свои вычисления под необходимый результат. Признавая существование какой-либо обычной нормы, они изначально ставили правоотношениям, подтверждающим последнюю, высшие баллы, а затем строго ориентировались на них. Такая математика поможет проверить, насколько соблюдается то или иное общепризнанное в качестве международного обычая правило поведения, но вряд ли поможет установить за складывающимся правоотношением качество международного обычая. Поэтому, в сущности, Дж. Голдсмит и Э. Познер убедительно доказали, что безусловная ориентация на практику международных правоотношений, т.е. на сущее, а не на должное, не может привести к формированию международного обычая.

Во-вторых, расчёты учёных позволяют существенно сместить акценты в оценке практики. Если элемент повторения не является решающим в формировании международно-правовых обычаев, роль активной практики значительно уменьшается.

В чём заключается, например, элемент повторения для такого общепризнанного международно-правового обычая как запрещение вмешательства во внутренние дела суверенных государств? В деле Никарагуа против США Международный суд ушёл от прямого ответа на этот вопрос. Он отметил, что соответствующая международная практика действительно важна для уяснения природы данного обязательства и указал на наличие на момент рассмотрения дела ряда иностранных интервенций на стороне сил, оппозиционных правительству другого государства. Но вместе с тем Суд сослался на то, что процессы деколонизации не являются предметом рассмотрения данного спора, отметив: “Необходимо рассмотреть, существуют ли признаки практики, иллюстрирующие веру в наличие общего права государств вмешиваться, прямо или опосредованно, с применением вооруженной силы или без, в поддержку внутренней оппозиции другого государства, по особенно существенным причинам политического и морального свойства. Для наличия такого общего права необходима фундаментальная модификация обычно-правового принципа невмешательства” [8, р. 108, 109]. После этой фразы Суд сразу перешёл к рассмотрению opinion juris, которому была посвящена оставшаяся мотивировочная часть решения.

Очевидно, практика применения обычно-правовой нормы, запрещающей вмешательство во внутренние дела суверенных государств, должна иметь негативный характер. Иными словами, она должна проявляться не в совершении действий, а в воздержании от них, не в повторении, а, наоборот, в неповторении. То же самое касается и общепризнанных международно-правовых обычаев неприменения силы или угрозы силой, нерушимости государственных границ, запрещения агрессии, геноцида, апартеида, многочисленных правил ведения войны, гуманного обращения с раненными и военнопленными, норм по защите естественных и неотъемлемых прав человека в мирное время и многих других.

Если всё-таки сделать решающий акцент на элемент повторения, то выводы могут быть совершенно противоположными. Для наглядности дополнительно сошлемся на разработки швейцарских учёных, которые в 2000 г. опубликовали приблизительную статистику военных действий за последние 5 тыс. лет. 876 тыс. данных были обработаны с помощью современной электронно-вычислительной техники. Оказалось, что с 3200 г. до н. э. человечество прожило в мире в общей сложности только 292 года, в остальные же произошло 14 513 больших и малых войн, которые унесли 3 млрд. 640 млн. человеческих жизней. Военные расходы и убытки за это время составили свыше 2150 трлн. швейцарских франков. Если представить эту сумму в золоте, образуется лента толщиной в 10 м и шириной в 161 км, которой можно опоясать экватор [2, с. 8]. По идее такая “практика” никак не могла привести даже к постановке вопроса о противоправности войны.

3. Американские учёные Дж. Голдсмит и Э. Познер внесли большой вклад в науку международного права. Предложив нетрадиционный метод исследования формирования международно-правовых обычаев, они наглядно продемонстрировали ошибочность тех теорий, которые ищут правовую природу международных обычаев в международной практике как длительном повторении однообразных действий. В первую очередь это относится к социально-объективистским и позитивистским концепциям международного права. Однако их методика не совершенна и нуждается в серьезной доработке. Но вне всяких сомнений, она оригинальна и, даже обладая недостатками, позволила прийти к выводам, заставившим коренным образом пересмотреть устоявшиеся взгляды на теоретический аспект международного обычного права. Одно вызывает сожаление: Дж. Голдсмит и Э. Познер по достоинству оценить полученные результаты сами не смогли.

 

Список литературы: 1. Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: проблемы методологии: Очерки методов исследования. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 176 с. 2. Слобода: Газ. – 2000 – № 75 – 26 сент. 3. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. – М.: Спарк, 1997. – 322 с. 4. Международное право: Учебник: Изд. 2-е, доп. и перераб. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. – М..: Междунар. отношения, 1998. – 624 с. 5. Тункин Г.И. Теория международного права. – М.: Зерцало, 2000. – 416 с. 6. Фукуяма Ф. Великий разрыв: Пер. с англ. / Под общ. ред. А.В. Александровой. – М.: ООО “Издательство АСТ”, 2003. – 474 с. 7. Goldsmith J., Posner E. A Theory of Customary International Law // The University of Chicago. Vol. 66. – Fall 1999. – No. 4. – P. 1113-1177. 8. I. C. J. Reports 1986. Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America) Merits. J. 27.06.1986. 9. Langille B. It’s “Instant Custom”: How the Bush Doctrine Became Law After the Terrorist Attacks of September 11, 2001 // Boston College International & Comparative Law Review. – 2003. – Vol. 26, No. 1. – P. 145-156.

Надійшла до редакції   26.10.2004 р.

 

 

УДК 340.12                      С.И. Максимов, д-р. юрид. наук, доцент

             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА

И СПРАВЕДЛИВОСТИ Н.Н. АЛЕКСЕЕВА

 

Преодоление характерного для марксизма одностороннего представления о праве как не имеющем своей собственной истории отражении существующих экономических отношений и производной от них воли господствующего класса обусловило объективный интерес к иным методологическим подходам, которые позволили бы раскрыть многогранную природу права. Среди последних особо следует выделить феноменологическую интерпретацию права, представляющую собой взгляд на право как на явление, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или иного конкретного правового содержания, выражающего определенную политическую волю или практику сложившихся общественных отношений.

Общий анализ современных феноменологических теорий права представлен в работах российского теоретика права В.А. Четвернина [8] и американского философа права Сурии Пракаш Синхи [7]. К числу первых попыток применения феноменологического метода к осмыслению права в постсоветской правовой литературе следует отнести работы А.В. Полякова [5] и автора данной статьи [4]. В то же время нельзя не признать, что феноменологический метод в целом и его применение к интерпретации права весьма сложны для понимания. Поэтому целью этой работы является изложение основных положений феноменологического подхода к праву на примере анализа одной из первых феноменологических концепций права и справедливости концепции российского философа права начала ХХ в. Н.Н. Алексеева.

Николай Николаевич Алексеев (1879-1964 гг.) был учеником П.И. Новгородцева, основателя российской школы “возрожденного естественного права”. Наряду с такими известными философами права, как И.А. Ильин, Б.П. Вышеславцев, А.С. Ященко, он продолжил усилия российской либеральной философии права конца XIX – начала XX веков решении задачи обоснования гуманистического смысла права в изменившихся условиях неправовой практики большевиков и вынужденной эмиграции. Этих философов права отличает как верность линии русской религиозной философии, так и диалог с лучшими достижениями западной философской мысли, а иногда и их предвосхищение.

Уже с первых страниц фундаментальной работы “Основы философии права” (Прага, 1924 г.) Н.Н. Алексеев называет метод своего исследования феноменологическим, определяя его как “умственный опыт, стремящийся усмотреть и выразить внутреннее существо права” [2, c. VI]. В качестве источника своей позиции он указывает не только на немецкую феноменологическую школу (Г. Гуссерль, М. Шелер), но и на идеи А. Бергсона и Н.О. Лосского. При этом следует подчеркнуть, что, хотя его опыт феноменологического осмысления права по времени был осуществлен позже “Априорных оснований гражданского права” А. Райнаха (1913 г.) [6, c. 153-326], его ценность для нас несоизмеримо выше, поскольку он указывает один из путей преодоления характерного для отечественной культуры негативного отношения к праву.

Высшей задачей философии права Н.Н. Алексеев как раз и считал оправдание права: “Умозрительная задача оправдания права и государства издавна составляли призвание некогда славной и ныне значительно забытой науки – философии права” [1, c. 9]. С развитием этой науки ученый связывал необходимость и возможность спасти правовую идею и укрепить ее в народном сознании. Фактором, усложняющим решение этой задачи и одновременно насущно требующим ее решения, он считал такую исторически сложившуюся черту русского национального характера, как анархизм, а также распространение романтизировавших эту черту направлений мысли, отрицающих ценность права и государства и возможность их оправдания с точки зрения высшей справедливости и соображений добра [1, c. 5]. Миссию философии права Н.Н. Алексеев видел в преодолении “правового скептицизма” как учения, утверждающего “безусловную случайность внутренней природы того, что мы называем правом” [1, c. 21]. При этом он не преувеличивал роли философии права и не разделял наивного оптимизма рационалистической философии XVIII в. о том, что четкая формулировка основных правовых истин достаточна для их закрепления в сознании народа. Здесь ученый больше полагался на исторический опыт и внутреннюю силу народа, а философии права отводил лишь роль одного из средств борьбы за утверждение права.

В решении проблемы оснований права Н.Н. Алексеев исходил из выявления правового эйдоса как некоторой его идеальной структуры, присущей любой правовой системе и составляющей собственное содержание права, отличающее его от иных социальных регуляторов. Он был одним из первых, кто применил феноменологический метод к познанию права и задачу феноменологии в сфере философии права видел в адекватном описании тех данностей, которые наблюдаются в подлежащем изучению предмете. Выявленную таким путем объективную структуру или эйдетическую (логическую) сущность правового логоса он противопоставляет условности положительно-правовых установлений как своеобразный эквивалент “естественного права”, или идею права. Идея права невыводима как теоретическая истина, она “схватывается” в особом акте заинтересованности – положительном или отрицательном отношении к ценностям. Особенность чисто правового, а именно интеллектуального (логического) отношения к ценностям Н.Н. Алексеев выражает посредством термина “признание” [2, c. 71]. Как он подчеркивает, в акте признания достаточно осознать предмет достойной ценностью без ее глубокого переживания. В этом ценностно-значимом акте содержится наиболее общее смысловое выражение идеи права (правосознания).

Рассматривая право как многомерное явление, ученый отказывается от дефиниций типа “право есть норма”, “право есть воля”, “право есть интерес”, “право есть свобода”, “право есть порядок” и т.д., которые всегда одномерны и не вмещают в себя правовые феномены во всей их полноте. Многомерность права раскрывается им путем феноменологического описания правовой структуры в ее основных моментах или данностях. К таким измерениям правовой структуры относятся: 1) субъект права как носитель правового смысла или актов признания; 2) реализованные правовые ценности; 3) основные определения права или его модусы – права и обязанности [2, c. 11-12]. Тем самым предпринимается попытка структурировать идею права путем выделения в ней, соответственно, аспектов (наименование аспектов автора – С.М.) (а) субстанционального, или онтологического; (б) содержательного, или аксиологического; (в) формального, или деонтологического.

Наиболее глубокой частью правовой структуры Н.Н. Алексеев справедливо считает правового субъекта как носителя обнаруживающих ценность актов, который называется лицом (персоной). Причем “деятельным” лицом в праве может быть только человек, или “физическое лицо”, и это свойство проявляется в присущей каждому из нас естественной дееспособности, которая не может быть предметом искусственного юридического установления. Здесь очень важно то, что человек, как субъект права, рассматривается в качестве онтологической основы права – носителем смысла права, а не просто воспроизводящим смысл положительного права путем толкования юридических норм. При этом “правовым субъектом как деятелем может быть только лицо, которое способно совершать акты признания и сопереживать их”, т.е. область права совпадает со способностью совершать сознательные и разумные акты [2, c. 102] и исключается вся подсознательная и сверхсознательная жизнь. Факт зрелости, сознательности, разумности суть внешние проявления непосредственных состояний внутренней духовности, внешние обнаружения внутренней актуальности сознания. Таким образом, правовой субъект со всеми своими свойствами, как некоторая данность, “фактическая” сторона правовых явлений, выступает инвариантом права, моментом правовой реальности.

Система реализованных в праве ценностей может быть рассмотрена как содержательный аспект правовой идеи. С позиции учения о ценностях философ видит основания “правового нигилизма”, присущего русскому мировоззрению в том, что оно далеко от идеи ценности, которую он понимает как идею совершенства, которое в той или иной степени может быть достигнуто в пределах земной жизни. Соприкасаясь с ценностью, эмпирический мир утрачивает свое ничтожество, обретает смысл и достоинство, основы своего собственного существования. Поэтому момент опознания в себе ценностей, который решается и умом и сердцем, служит одной из глубочайших основ идеи права [2, c. 114]. Нравственный максимализм, отрицающий какие-либо формы положительного совершенства и считающий, что нравственное достигается особыми актами приближения к абсолютному, обнаруживающимися только на особых глубинах человеческой души, когда бездна души встречается с бездной мира, есть проявление эмпирической слабости и отсутствия достоинства. Это есть уродство, или юродство. Поэтому правосознание возможно лишь на пути приобщения к положительным ценностям, который и есть путь “самоспасения”.

Вопрос об определении правовых ценностей и их носителей Н.Н. Алексеев решает с позиции, противостоящей как философско-правовому индивидуализму, исходящему из идеи личности, так и философско-правовому универсализму, исходящему из идеи “целого”. Различают два смысла термина “универсализм” как либерально-индивидуалистическое направление в этике и политической философии, противостоящей коммунитаризму, и как направление, отстаивающее примат целого над индивидуальным и противоположное термину “индивидуализм”. В данном случае он употреблен во втором смысле. Философ считает оба воззрения одинаково разрушительными для права, только в одном случае разрушение ведется с точки зрения принципа личного самоопределения, а в другом – авторитарных принципов. Недостаток и тех и других ученый видит в их стремлении как бы онтологизировать свою основную ценность. Однако идея “целого”, как и идея “личности”, не должна пониматься ни как конкретный человек с его потребностями, ни как конкретная ассоциация людей с ее более или менее случайными интересами и потребностями. Не личность сама по себе и не “целое” само по себе, а определенные их свойства являются предметом правовой защиты и признания, которые находят выражение в правовых ценностях.

Основной правовой ценностью Н.Н. Алексеев считает справедливость, которую он рассматривает как некую целостность – такой порядок, в котором каждому принадлежит “свое”. Основу идеи справедливости составляет иерархическое отношение ценностей. Однако то целое, которое образует порядок справедливости, есть идеальное целое и его нельзя отождествлять с реальными образованиями, например, “общественным целым”, хотя общество и может оцениваться как справедливое и несправедливое. “Сосуществование реализованных ценностей на почве общего взаимного признания и есть порядок общественной справедливости, служащий основой для идеи права” [2, c. 145] – такова итоговая формула справедливости по Н.Н. Алексееву.

Со стороны формы правовая идея определяется двумя основными понятиями – “правомочие” и “правообязанность”. Ученый стоит на той позиции, что “правомочие” и “правообязанность” суть два самостоятельных и невыводимых друг из друга модуса. Смысловой состав термина “правомочие” выражается словом “мочь” как некоторое могущество, ощущение соответствующих возможностей. Однако право есть не всякое могущество, а лишь особым образом оформленное –обоснованное или оправданное ценностью. Такая возможность составляет основание юридического дозволения.

“Должное”, или “обязанность”, обозначает некоторую необходимость актов и волеизъявлений, проистекающую из внутреннего или внешнего понуждения, которое отсутствует в “я могу” как свободном и несвязном проявлении возможностей.

Если для нравственности характерно полное слияние прав и обязанностей (что “могу”, то и “должно”), то в сфере права между ними существует некоторый разрыв (не все, что “могу” является “должным”). Здесь “могу” покоится на свободном выборе возможностей и не всегда требует добродетели.

Вопрос об общеобязательном характере, нормативной силе права Н.Н. Алексеев решает с позиций учения о нормативных фактах, т.е. фактах, в которых лежат “обоснования обязанности” некоторого поведения. Нормативные факты отличаются от собственно положительного права тем, что выступают источниками права, т.е. теми фактическими основаниями, из которых “вытекает” позитивное право. Он выделяет три основных вида таких фактов: а) определенные акты человеческой деятельности (обещания, договор, соглашение, учредительные акты и т.п.); б) непроизвольно установившиеся состояния или отношения – правовой этос; в) государство как нормативный факт. Все эти нормативные акты обусловливают эйдетическую необходимость соответствующего поведения в силу внутренне присущих им смысловых связей. Если структура права есть смысловое содержание права вообще, то нормативные факты это выражение смыслового содержания конкретных ситуаций. Нормативную же силу они имеют благодаря закрепленным в них ценностям.

В решении вопроса о реальности положительного права философ отталкивается от эйдетического смысла правовой связи как двусторонней. Поэтому она реализуется не в явлениях индивидуальной психики, как это имеет место в теории Л.И. Петражицкого, а в реальном общении между реальными личностями. Он считает, что реальное право (в отличие от мыслимого) наблюдается, когда идеальная структура права получает некоторое социальное воплощение [2, c. 239]. Тем самым Н.Н. Алексеев предвосхищает идею интерсубъективности в праве. Традиционно важнейший вопрос философии права о соотношении естественного и позитивного права рассматривается им как отношение “постоянного”, “вечного”, “всеобщего” момента в праве к изменчивому и историческому. Этот вопрос ученый решает с позиций теории естественного права, однако не в его нравственно-нормативном, а эйдетическом варианте.

Основой права для него является правовая структура, или “логос” права, т.е. нечто, что не может быть адекватно выражено в понятии “норма”,  скорее, в понятии “идея” как неком “образце”, “плане”. Правовой логос не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм, это идеальная целостность явлений права [2, c. 244]. Нормы права оказываются “правовыми” только потому, что в них обнаруживается правовая структура, т.е. когда они “предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях права (права – обязанности)” [2, с. 244]. Благодаря наличию правовой структуры право, как социальный регулятор, имеет свое собственное лицо и отличается от других явлений. Правовая структура, с его точки зрения, является необходимым моментом каждого права, его идеальным, эйдетическим моментом, тем, что дает основание называть его “правом”.

В то же время Н.Н. Алексеев совершенно ничего не говорит о критерии, с позиций которого должно оцениваться положительное право, т.е. каково же правильное, на его взгляд, соотношение правовых ценностей. Это, однако, принципиальная позиция, имеющая основание в его учении о правовом идеале. Он считает, что, отказавшись от утопического подхода к обозначенному вопросу, следует обратиться к здравому реализму. “Для определения правового идеала нужны не конечные формулы, но чисто конкретное описание того необходимого опыта, который должен быть проведен для того, чтобы право было построено на началах правды и справедливости, чтобы оно стало истинным, правильным правом” [2, c. 277].

Моменты структуры права как раз и являются теми ступенями, по которым должен пройти этот опыт, а именно:

а) усовершенствование субъекта права в направлении духовно-зрелой личности, измеряющей человека не только по потребностям и интересам, но и достоинствам;

б) познание истинного порядка ценностей, а на основании этого – критическая оценка ценностей, защищаемых правопорядком, и его преобразование на основе справедливости;

г) как следствие этого – обоснование прав и обязанностей [2, c. 281].

При решении вопроса обоснования или оправдания права Н.Н. Алексеев оставляет почву в целом светско-научного изложения философско-правовых проблем и обращается к религиозной философии. Свою аргументацию он строит на выяснении внутреннего смысла акта признания как особого ценностного акта, на котором зиждется справедливость и право. Главный же смысл идеи права определяется отношением акта признания к акту любви [2, c. 260]. Само признание может пониматься как отрицательное, нравственно-нейтральное, вытекающее из сознания примитивной неизбежности, и как положительное, вытекающее из положительного источника любви и заинтересованности. Положительный акт признания тесно связан с актом любви и может быть как предварительным условием любви, так и ее последствием. Признание, требуемое любовью и из нее вытекающее, имеет место, к напримеру, в признании за взрослыми детьми их права на самостоятельность. Метафизическим основанием связи права и любви является христианская эротика, где из любви к творению логически вытекает требование признания за отдельными его положительными проявлениями права на свободу и самоопределение. В то же время он предостерегает от абсолютизации акта любви. Акт любви и акт признания не тождественны, между ними могут быть противоречия, когда, например, “слепая” любовь отрицает за другими право на самостоятельность.

В религиозно-нравственном обоснование идеи права с позиций основных правовых модусов – прав и обязанностей, которое Н.Н. Алексеев осуществляет в книге “Религия, право и нравственность” (Париж, 1930), усиливаются экзистенциальные мотивы. Находя неудовлетворительной попытку оправдания обязанности уважать чужие права с точки зрения гедонистической и утилитарной этики, он считает, что право собственности, как и всякое право вообще, может быть оправдано только какими-то высшими соображениями [3, c. 84], т. е. религиозными.

Особенно философ ценил новозаветное правосознание, характеризующееся признанием относительности объективного права, т.е. юридически внешне установленной нормы. “Наряду с положительным правом, официальным законом в качестве равносильного источника Апостол Павел признает то, что можно назвать правом естественным” [3, c. 92]. Это закон, который записан в сердцах и проявляется в совести и мыслях. Следовательно, Новый Завет центр тяжести переносит во внутреннее убеждение человека, в его личную совесть, в его духовное сознание, духовное “делание”, которое ставится гораздо выше внешнего закона, хотя и не отрицает его необходимость. Этим внутренним духовным “деланием” человек прежде всего обязан перед Богом. Оно приобретает особый ценностной смысл. Внутренний человек (“сокровенный сердца человек”) становится той основной ценностью, которую призваны уважать и любить не только он сам, но и все другие люди [3, c. 94]. Отсюда и стремление в христианстве к утверждению человеческого равенства, равноценности людей, обладающих равным человеческим достоинством. Н.Н. Алексеев подчеркивает, что “Новый Завет, – основную ценность полагает, как сказал бы юрист, не в объективном праве, но в субъективном, т.е. во внутренней свободе, внутреннем самоопределении личности, закрепленном в институтах положительного права” [3, c. 94]. Тем самым христианство положительно относится к началу свободы (включая веротерпимость) и оно не может не ставить основной своей задачей обеспечение права личности на свободное, автономное развитие своих внутренних духовных сил [3, c. 95].

Таким образом, Н.Н. Алексеевым было доказано смысловое эйдетическое единство права через введение конструкции правовой структуры как идеальной целостности явлений права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. При этом различные элементы этой структуры (субъект права, справедливость как выражение системы правовых ценностей, права и обязанности) демонстрируют многогранность феномена права и несводимость его к односторонним определениям. Применение феноменологического метода для социокультурного обоснования права имеет важное значение для конструирования современной картины правовой реальности, в которой учитывались бы как ее универсальные, так и культурно-специфические аспекты.

 

Список литературы: 1. Алексеев Н.Н. Введение в изучение права. М.: Тип. Сазонова, 1918. 184 с. 2. Алексеев Н.Н. Основы философии права. – Прага: Пламя, 1924. XVI, 283 c. 3. Алексеев Н.Н. Религия, право и нравственность. Paris: YMCA PRESS, 1930. 105 c. 4. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Х.: Право, 2002. 318 с. 5. Поляков В.А. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. 846 с. 6. Райнах А. Собрание сочинений: Пер. с нем. М.: Дом интеллект. кн., 2001. 482 с. 7. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права: Краткий курс. М.: Академия, 1996. 304 с. 8. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М.: Наука, 1988. 144 с.

Надійшла до редакції   02.11.2004 р.

 

 

УДК 340.12             Е.П. Невельская-Гордеева, канд.филос.наук, доцент

    Национальная юридическая академия Украины

    имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СВОБОДА В НОРМАТИВНОМ ПОЛЕ

 

Понятие “свобода” для философии является классическим; можно (хотя и с некоторым преувеличением) сказать, что вся философия с него начинается. В философии же права это понятие многозначно, несмотря на то, что она лишена проблемы взаимодействия предопределения и свободы – этой значимой для религиозной философии антиномии. Такая многозначность связана с различением юридической свободы и свободы как философской категории. Именно проблема взаимодействия индивидуальной свободы и гражданских свобод как весьма актуальная для современного этапа развития философии права и поднимается в данной статье. Задача предпринимаемого исследования – изучение категории “свобода” в рамках нормативного поля.

Нормативное поле – это система разрешений и ограничений в социальной реальности, вытекающая из существования юридических норм. Оно возникает в результате проекции основных ценностных положений нормы на социальную реальность. Свобода в нормативном поле присутствует в антиномиях – как разрешение действовать по своей воле в рамках разрешенного законодательством и как ограничение свободы действовать по своей воле рамками законного поведения. На субъективном уровне у человека может возникать проблема из переживания своей несвободы, с одной стороны, и стремления к свободе – с другой. Антиномия свободы и необходимости лежит в основе постижения тайны человеческой свободы. Существуют два аспекта этой проблемы: внутренняя свобода индивидуума, при общей философской постановке вопроса рассматриваемая обычно как свобода воли, и внешняя, которая в проблематике философии права связана с условиями существования человека в мире.

Понятие, как известно из логики, фиксируется в слове. Этимологический анализ термина “свобода” в различных языках свидетельствует о различии первоначальных значений. Интересно в этом плане сопоставление слова “свобода” в санскрите и латыни. Санскритское  “priya”, от которого происходит немецкое Freiheit и английское “freedom”, в глагольной форме означает “любить”, “быть любимым”, а как существительное – “мой любимый”, “моя любимая”. “Интуиция санскритского языка определила свободу как любовное соотношение двух, причем любовное в самом глубоком смысле этого слова: “Я тебя достаточно люблю, чтобы тебя не поработить, я тебя так люблю, что хочу, чтобы ты был самим собой до конца, без того, чтобы я тебя определял, я тебя менял, чтобы я на тебя влиял” [10, с. 2]. Здесь речь идет о духовной свободе – наличии внутренней свободы личности, свободы воли, свободы выбора. При этом свобода мыслится не просто как отсутствие зависимости, а как нравственное самоопределение человека (творческое самополагание), тем самым отличаясь от произвола, который И. Кант называл “негативной свободой” [Цит. по 1], Н. Бердяев “формальной свободой” [2], Б. Вышеславцев “свободой произвола” [3]. Точка зрения, утверждающая волю как самополагающую автономную силу, получила в истории философии название “индетерминизм”; позиция, отрицающая свободу воли и отстаивающая обусловленность воли, известна под названием “детерминизм”.

Латинское “libertas” (свобода) изначально обозначало юридическое понятие – положение ребенка, родившегося свободным, потому что он рожден от свободных родителей, а не от рабов. Юридическое понятие акцентирует внимание на социальной стороне свободы, ее физическом выражении – наличии политических, общественных свобод: права распоряжаться своей судьбой, своей личностью, своей жизнью.

Такое разделение двух дефиниций отражает различные пути исследования – философский и юридический. Именно так подходил к определению свободы Д.С. Милль, разграничивая философскую и социологическую проблематику свободы [9]. По мнению М.А. Абрамова [1, с. 27], такое разделение логично было бы отразить в вербальном различении, используя термины “freedom” и “liberty”: первое закреплялось бы для философско-религиозного дискурса; второе применялось бы в сфере гражданских и политических свобод. Однако никто из известных мыслителей (Дж. Локк, Д. Юм, Д.С. Милль, Э. Берк, И. Бентам и др.), являющихся общепризнанными классиками по проблемам философии свободы, нигде не использует разные слова для различных значений свободы, а везде применяют термин “liberty”. М.А. Абрамов [1, с. 27-28] высказывает предположение, что употребление одного слова без разделения упомянутых двух понятий связано с тем, что термин “свобода” понимался в единстве метафизического, этико-религиозного, гносеологического, аксиологического, психологического, политологического и логического уровней.

Дж. Локка дает обстоятельный философско-психологический анализ идеи человеческой свободы, утверждая, что свобода воли – такое же бессмысленное выражение, “как и квадратная добродетель” [7, c. 313-318]. Такое понимание исходит из убеждений философа в том, что свобода присуща личности, индивидууму, но никак не воле – одной из человеческих способностей, которая не может быть действующей причиной. Действует человек, личность, реализуя свои желания или воздерживаясь от нежелательного. Но что стоит за человеческим выбором? По мнению Дж. Локка, в основе поведения индивида лежат стратегические цели – высшее благо, которое есть синонимом истинного счастья. Свобода рассматривается им в историческом и социальном аспектах: естественная свобода и гражданская (или социальная), которые отличаются друг от друга характером ограничений: в первом случае свободу очерчивает природный закон, во втором – законы общества. Естественная свобода, как важнейшее положение естественного права, состоит в том, что человек от природы свободен. Гражданские или социальные свободы Дж. Локк и его последователь А. Коллинз связывали с первоначальным добровольным договором между людьми. По Д. Юму [13, с. 760], это определенные ограничения и контроль, установленные конституцией, без которых республиканское и свободное правление было бы очевидным абсурдом, потому что не имело бы реального влияния и не заставляло бы даже плохих людей действовать во имя общественного блага. Таким образом, наличие гражданских свобод выступает как необходимый регулятор поведения. Естественная свобода выступает стержнем гражданского общества. Высшая свобода (и у Дж. Локка, и у Д. Юма) – это естественная свобода. Однако человек может исполнять (реализация чувства долга) или уклоняться от исполнения (реализация своеволия) социальных обязательств. Поэтому термин “свобода” необходимо раскрывать через его социально-политический смысл. Со стороны индивида социальная свобода подразумевает возможность действовать в рамках закона, защищающего личную безопасность и собственность граждан. Со стороны государства она предполагает еще и ограничения, пресекающие произвол и насилие в отношении личности и ее собственности. И с этой точки зрения А. Коллинзу легко было доказать, что свободы от необходимости быть не может, потому правильнее говорить не о свободе действий, а об их необходимости: “Хотя люди являются... по природе свободными, равными и независимыми..., единственный путь, посредством которого кто-либо отказывается от своей собственной свободы и надевает на себя узы гражданского общества, – это соглашения с другими людьми об объединении в сообщество, для того чтобы удобно, благополучно и мирно совместно жить, спокойно пользуясь своей собственностью и находясь в большей безопасности, чем кто-либо, не являющийся членом общества” [6, с. 39]. Свобода, как право человека на автономное существование в обществе, всегда была и будет ограничена теми рамками, которые социум определяет для автономии индивида, хотя возможно и расширение этих рамок. В конечном итоге свободное общество переходит в состояние, которое социологи определили термином “рermissive society”(общество вседозволенности). Но, поскольку вседозволенности никакая форма общественного устройства не в состоянии допустить, точный смысл английского “permissive” сводится к “терпимости” (общество терпимости) [10].

Этот важный момент – пресечение вседозволенности и понимание общественной свободы как наличия ограничений – рассмотрим на реализации Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая осуществляется благодаря прецедентному праву. Это означает, что решения Европейского суда могут основываться на произведенных им толкованиях положений Конвенции, a выработанные им при этом правовые критерии могут использоваться в качестве правовых оснований для принятия решений по другим делам. Иначе говоря, Суд, опираясь на букву и дух Конвенции, фактически “творит право” восполняя пробелы и неконкретность отдельных ее положений [5].

Правовыми основаниями свободы распространения массовой информации и правомерных ограничений этой свободы являются нормы ст. 10 упомянутой Конвенции. “1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.

2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия” [8].

Как подчеркивает В.Г. Елизаров – специалист-эксперт аппарата Комитета по информационной политике Государственной Думы РФ, Европейский суд по правам человека при рассмотрении дел по ст. 10 Конвенции исходит из следующих основополагающих принципов, неоднократно выраженных в его решениях:

1) свобода выражения своего мнения, включающая право свободно распространять информацию через СМИ, является “основополагающим условием развития каждого индивида и прогресса в демократических обществах”;

2) свобода распространения массовой информации не абсолютна. Государство может на законных основаниях вмешиваться в осуществление этой свободы;

3) ограничения свободы информации допустимы только если они необходимы в демократическом обществе, условиями которого являются гарантии свободной политической дискуссии, гарантии плюрализма, терпимости и широты взглядов;

4) решения по делам о защите прав и свобод человека являются, по сути, нахождением компромисса между потребностями в защите интересов демократического общества и защите индивидуальных прав [5].

Ограничения свободы выражения мнений в СМИ, связанные с необходимостью защиты религиозных чувств граждан, были предметом слушания Европейским судом ряда дел. Так, в деле Институт Отто-Премингер [11] от 20 сентября 1994 г. рассматривалась допустимость ареста, наложенного правительством Австрии на фильм, в котором в оскорбительном виде были показаны некоторые личности и вещи, являющиеся предметом поклонения верующих римско-католической церкви. Слушая дело, Суд отметил, что идеи, которые являются “шокирующими, оскорбительными или нарушающими общественное спокойствие”, подлежат защите в соответствии со ст. 10 Конвенции, но при этом следует учитывать реальные социальные условия в конкретной стране, которые имеют существенное значение в данном случае: это высокая доля последователей римско-католической церкви среди населения государства. Поэтому Суд высказал мнение, что государство не превысило пределов ограничения СМИ, запретив показ такого фильма. Осуществляя его конфискацию, австрийские власти действовали с целью обеспечения религиозного мира в этом регионе и предотвращения того, чтобы у некоторых граждан возникло ощущение, что их религиозные верования подвергаются неоправданным и оскорбительным нападкам.

Рассматривая дело Уингроу от 25 ноября 1996 г. об отказе Британского управления по классификации фильмов выдать регистрационное удостоверение фильму, который оно сочло богохульством, Европейский суд вынес решение о том, что действия Британского правительства не нарушают ст. 10 Конвенции. Суд заявил, что, “в сфере морали, возможно, еще даже в большей степени в сфере религиозных убеждений не существует общепринятой европейской концепции требований, призванных обеспечить “защиту прав других лиц” в случае нападок на их религиозные убеждения... Благодаря прямым и непрерывным контактам с общественной жизнью своих стран государственные власти, в принципе, находятся в лучшем положении, нежели международный судья в определении требований, необходимых для защиты глубинных чувств и убеждений от оскорбительных высказываний” [12, с.301]. Согласно решению Суда “государства обладают неким полем для маневра в оценке необходимости вмешательства, но его существование сочетается с контролем со стороны органов Конвенции, а размеры этого поля меняются в зависимости от конкретного случая” [8, с. 65].

По ряду дел, связанных с запретами публикаций в СМИ, Суд установил правовые критерии, применяемые им при рассмотрении пределов самих оснований ограничения свободы информации (ч.2 ст. 10):

1. Ограничения не должны отменять или ущемлять свободу политических дискуссий.

2. При установлении ограничений необходимо отдавать приоритет в защите общественного интереса перед законным интересом защиты репутации других лиц.

3. Необходимо придерживаться строгого толкования ограничений для обеспечения защиты лица от возможных злоупотреблений со стороны государства, а это означает, что в основе толкования могут лежать лишь те критерии, которые упомянуты в ч. 2 ст. 10.

Комиссия по правам человека постановила, что защита морали является необходимой в демократическом обществе. Основания ограничений прав и свобод, закрепленных Конвенцией, могут интерпретироваться в различных странах по-разному. Каждое из Договаривающихся Государств формулирует свой подход с учетом существующей на его территории ситуации в отношении превалирующих в нем различных точек зрения на потребности в защите нравственности в демократическом обществе. “Невозможно какое-либо единое европейское понятие нравственности в правовом и социальном устройстве Договаривающихся Государств. Точка зрения в отношении требований нравственности варьируется в разные периоды времени и в различных местах, особенно в нашу эпоху, для которой характерна существенная эволюция взглядов на данный вопрос” [4, c. 29]. Таким образом, утверждается, что нет универсальных детально сформулированных критериев, применяемых при рассмотрении дел Европейским судом для толкования оснований ограничений свободы СМИ, установленных Конвенцией. Имеются только выработанные Судом прецедентные нормы. Суд, придерживаясь принципа строгого толкования (оснований ограничений прав и свобод), фактически оставляет за государствами определенную степень свободы в решении вопроса, соответствуют ли ограничения, устанавливаемые государством, требованиям этой Конвенции.

В.Г. Елизаров обобщает рассмотренные выше обязательные условия допустимости ограничений свободы массовой информации, выработанные Европейским судом и Комиссией:

1. Требование к форме ограничения. Правомерное ограничение должно быть установлено только законом.

2. Требование к социальной направленности ограничения. Ограничение должно являться необходимым в демократическом обществе. При этом сама “необходимость” понимается как “настоятельная общественная необходимость”, но не как “то, без чего невозможно обойтись”.

3. Требование правомерности цели ограничения. Ограничение может быть установлено только для целей, указанных в ч. 2 ст. 10 Конвенции.

4. Критерий эффективности. Ограничения допустимы, если они могут обеспечить тот результат, на достижение которого они направлены, т.е. позволяют достижение поставленной цели.

5. Критерий сбалансированности интересов. При установлении ограничения свободы массовой информации необходимо обеспечить справедливый баланс между интересами свободы выражения мнений, общественными интересами, интересами национальной безопасности и др.

6. Формулировка ограничения должна быть ясной и недвусмысленной [5].

Подведем итоги приведенным рассуждениям:

1)   в рамках нормативного поля используется следующие понятия “свободы”: “свобода внутренняя” и “свобода внешняя”, “свобода индивида” и “социальная свобода”, “свобода личностная и свобода политическая”;  

2)   гражданские или социальные свободы – это не только возможность действия, но и определенные ограничения, контроль со стороны государства; 

3)   вышеизложенное положение – пресечение вседозволенности и понимание общественной свободы как наличия ограничений – четко представлены при соблюдении Европейским судом Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

 

Cписок литературы: 1. Абрамов М.А. Проблема свободы и свобод в Британской философии века Просвещения // Соц. философия и филос. антропология: Тр. и исследования. – М.: Наука, 1995. – С. 26-42. 2. Бердяев Н.А. Философия свободы // “Вопр. философии”: Прилож. к журн. – М.: Правда, 1989. – С. 12-253. 3. Вышеславцев Б.В. Вольность Пушкина (Индивидуальная свобода) // О России и русской философской культуре: Философы рус. послеоктябр. зарубежья. – М.: Наука, 1990. – С. 398-402. 4. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская Конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: Право и политика. – М. 1998. – 390 с. 5 Елизаров В.Г. Позиция Европейского суда по правам человека об ограничениях свободы массовой информации в целях предотвращения оскорбления религиозных чувств граждан и законодательство России // Государство и религиозные объединения: Матер. науч.-практ. конф. (25 янв. 2002 г.). – М., 2002. – С. 113-124. 6. Коллинз А. Философское исследование человеческой свободы // Английские материалисты XVIII в. М.: Мысль, 1967. – Т. 2. – С. 7-49. 7. Локк Дж. Сочинения: В 3-х т. – Т. 3. – М.: Мысль, 1988. – 718 с. 8. М. Маковей, Е.А. Чефранова. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Прецеденты и комментарии. – М.: Рос. акад. правосудия, 2001. – 265 с. 9. Милль Д.С. О свободе. – Спб.: Тип. В.И. Губинского, 1906. – 256 с. 10. Протоиерей Василий Попов. Православие и свобода. – М.: Народ. польза, 1998. – 58 с. 11. Решение по делу Институт Отто-Премингер против Австрии от 20 сент. 1994 г. // Европейский суд по правам человека: Избр. решения: В 2-х т. – Т. 2 – М.: Норма, 2000. – С. 10-18. 12. Решение по делу Уингроу против Соединенного Королевства от 25 ноября 1996 года. // Европейский Суд по правам человека. Избр. решения: В 2-х т. – Т.2. – М.: Норма, 2000. – C. 295-301. 13Юм Д. Сочинения: В 2-х т. – Т.2 – М.: Мысль, 1966. – 905 с.

Надійшла до редакції   09.10.2005 р.

 

 

УДК 316.334.4 (075.8)             Н.П. Осипова, д-р філос. наук, професор

        Національна юридична академія України

        імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

СОЦІАЛЬНА ЕФЕКТИВНІСТЬ ЗАКОННОСТІ

ПРИ ТРАНСФОРМАЦІЯХ ПОЛІТИЧНИХ СИСТЕМ:

АНТИТЕРОРИСТИЧНИЙ АСПЕКТ

 

У сучасному світі тероризм набув такого поширення, розмаху й нових політичних якостей, що терористичні акти проти США й Росії інколи оцінюються як початок третьої світової війни, оскільки з’явився новий супротивник, який діє безпрецедентно з метою досягнення не лише раптовості, а й стратегічних політичних наслідків [10, с. 9].

Особлива загроза тероризму полягає не тільки в тому, що він залишає численні людські жертви, руйнує матеріальні й духовні цінності, а й породжує недовіру й ненависть між певними соціальними групами [2, с. 4]. Без захисту від тероризму стає неможливим забезпечення суверенності держави [1, с. 5]. Зважаючи на обернено залежний взаємозв’язок між поширеністю й безкарністю тероризму і станом фактичної суверенності держави, особливої уваги потребують а) вирішення проблем надання її політичній системі таких якостей, завдяки яким вона, спираючись на законність, пробуджує нетерпимість населення до тероризму й орієнтує на активний опір йому; б) уточнень з урахуванням антитерористичної боротьби деяких принципів демократії та свободи, а також законодавчого закріплення цих уточнень; в) проведення законних змін у політиці, які в самій основі руйнували б соціальне підгрунтя можливості виникнення цього явища.

Тероризм зазвичай поділяється на державний і “приватний”. Державний передбачає терористичну діяльність самої держави проти внутрішніх політичних супротивників або щодо інших держав при вирішенні своїх внутрішньо- й зовнішньополітичних завдань. Відповідно з цим міжнародний тероризм може здійснюватися двома суб’єктами – терористичними державами або тими, що підтримують тероризм, і міжнародними терористичними організаціями типу “Аль-Каїда”.

Реалізація законності не є формальним актом, її завжди здійснюють, під впливом певних установок, конкретні люди. З точки зору соціального змісту установки, які стосуються соціально-правових явищ, а значить і законності, у своїй загальній формі мають три чітких компоненти – (а) оціночний, коли людьми надається оцінка реальному впливу закону на долю кожної конкретної особистості; (б) компонент віри, тобто переконаності, що співвідношення між законністю й соціальною дійсністю є саме таким, як ми про нього думаємо; (в) поведінковий, що відбиває готовність діяти згідно з компонентами оцінки й віри [1, с. 216].

Як крайня форма руйнування безпеки й волі особистості, тероризм нівечить усі три компоненти, установка існує, але вона спрямована лише на одне – на виживання. Вона нав’язується терористами й охоплює низку особистісних і соціальних дій – від погодження сплатити викуп до певних поступок політичного чи іншого значущого суспільного характеру. Такий стан особистої й суспільної свідомості не сумісний з поняттями демократії й законності. Саме тому протистояння тероризму є боротьбою за демократію, яка зміцнює її соціально-психологічні, діяльнісні і правові засади.

Тероризм, який застосовується власною державою проти свого народу (державний терор) більш-менш надійно контролюється міжнародними організаціями, що спостерігають за дотриманням прав людини і громадянина. Тероризм же організацій, окремих осіб проти політичних та економічних конкурентів, націоналістичної або релігійної, а частіше кримінальної, спрямованості піддається соціально-правовому контролю надзвичайно важко [12, с. 22-23].

Головна втрата соціальної ефективності законності при поширенні тероризму полягає в тому, що він породжує специфічну й надзвичайно вразливу для суспільства форму аномії. За Е. Дюркгеймом, аномія – це особливий стан суспільної й індивідуальної свідомості, при якому відсутня чітка моральна регуляція поведінки індивідів, а свобода волі індивідів або їх сукупності стає ненормованою, набуває форм свавілля, утому числі й у його крайній формі – злочинності [6, c. 266-274].

Дати відповідь про наслідки тероризму для виникнення аномії як основоположної сили, що руйнує законність, може сучасна теорія мотивації А. Маслоу. Аномія, як основоположний в умовах тероризму чинник розпаду системи законності, пов’язана з порушенням п’яти фундаментальних соціально-особистісних потреб, які становлять собою таку ієрархію: життєзабезпечення, потреби в безпеці, любові, поважанні, самовираженні [13, c. 150-157].

Особливістю такої системи є те, що задоволення певної потреби буде адекватним і соціально ефективним лише у випадку, якщо адекватно задоволені всі попередні. Це означає, що потреба в безпеці, яка посідає ключове місце в системі потреб, збочує всі інші. Ось чому, при виникненні тероризму зводиться нанівець не тільки безпека особистості чи певних соціальних груп, національних спільнот, а й автоматично порушуються всі останні потреби. Більше того, це порушення наростає в певній прогресії. Наприклад, потреба в самовираженні відчуває негативний вплив не лише зруйнованої безпеки, а й усіх ланок, тому що вони виявляються під впливом руйнування безпеки теж аномальними й можуть здійснювати лише негативний вплив. Якщо згрупувати прояви аномії, викликаної тероризмом, то відповідно до ієрархії потреб це матиме такий вигляд:

       занепад і відчай пронизують усі аспекти життя; придушення під впливом терору життєзабезпечуючих потреб призводить до придушення існуючих соціально-правових зв’язків;

       відсутність безпеки дезінтегрує як особистості, так і соціальні групи, що супроводжується почуттям безпорадності, суспільної неповноцінності й незахищеності з боку політико-правових інструментів; усе це виступає інституціонально-руйнівною засадою аномії, викликаною тероризмом;

       виникає соціальна дезадаптація, яка викликає втрату свого місця в соціальних групах, збочуються міжособистісні відносини, що при поширенні цього явища призводить до інвертації (перевернутості) системи цінностей у спілкуванні між людьми; відбувається формування соціально-психологічних засад аномії, породженої тероризмом;

       в особистості формується погляд на себе як на особу, яка не має цінності в будь-якій сфері, у тому числі й у правовій, підривається впевненість у своїх правах і свободах, виникають приниженість, приреченість, з часом – бунтівна поведінка; зазначені процеси виступають як ціннісна передумова аномії;

       руйнується особистісний діяльнісний аспект якості життя, діяльність сприймається як чужорідний феномен, який не надає можливості на справедливих правових засадах виявити власну суспільну цінність; це формує діяльнісні засади аномії, викликаної тероризмом.

Поширення тероризму має особливо негативні наслідки для “вищих сфер” соціального й духовного буття людини й веде, якщо його не зупинити, до здичавіння суспільства. саме тому забезпечення фундаментальної потреби в безпеці набуває абсолютного пріоритету.

Розглядаючи тероризм як руйнівну силу, слід особливо наголосити на нові його якості й ті можливості, які він має. Сучасний тероризм характеризується такими рисами:

    надзвичайно високий рівень фінансування терористичної діяльності, який може змагатися з державними бюджетами навіть розвинених країн;

    використання різними державами окремих терористичних угруповань для розширення сфер геополітичного впливу;

    участь міжнародних терористичних організацій в активних спробах установити контроль над територіями й регіонами з багатими запасами енергоносіїв і корисних копалин;

    здійснення масових терористичних актів з метою посіяти паніку, політично й соціально-психологічно дестабілізувати суспільство й породити невіру в здатність політичних і правових інститутів забезпечити безпеку життя громадян [10, с. 8, 18].

Визнаною тенденцією криміналізації сучасних суспільств є злиття тероризму й організованої злочинності, їх “взаємоперетікання”. Це випливає з тієї кінцевої мети, яку вони мають, з ідентичності засобів залякування і впливу на суспільні інститути й окремих осіб, із прагнення перетворити владу кримінальну на владу формально легітимну [12, с. 29]. Саме тому основні закономірності “діяльності” і першої, і другої форми злочинності ми розглядаємо як притаманні обом формам. Пізнання їх, а також розуміння відповідних політико-правових заходів антитерористичного  характеру вимагають особливої пізнавальної процедури.

Оскільки йдеться про соціальну ефективність законності при антитерористичних трансформаціях політичних систем, з методологічної точки зору є необхідним визначити, який тип знання має бути використаний, щоб суттєво й ретельно проаналізувати цей соціально-правовий феномен. Провідним пізнавальним знаряддям у цьому випадку можуть бути соціально-правові конструкти. Поняття конструктів у науках про людину й суспільство активно використовуються сучасною наукою. Продуктивність такого використання випливає з того, що при вивченні феноменів буття, які породжуються конкретною людською діяльністю (а саме таким феноменом є соціальна ефективність законності), доцільно спиратися на знання, які структуровані суб’єктом пізнання згідно з його власними соціальними й особистими якостями і ставленням до об’єкта пізнання та його властивостей призвели до певних дій [Див.: 4, с. 150; 16, с. 140, 143].

Якщо абстрагуватися від специфіки, яку накладає на поняття конструкту та чи інша наукова галузь, то з практично-пізнавальної точки зору під останнім розуміється створена на підставі досвіду і знань конкретного суб’єкта модель тлумачення дійсності й оцінки її певною особистістю в окремій царині суспільних відносин [7, с. 19, 139]. Таким чином, конструкт – це, по-перше, реальне, діяльнісне ставлення до певного явища, по-друге, регулятивний механізм дій людини. Стосовно будь-якої ситуації існує свій конструкт [7, с. 156-163] і, зважаючи на це, щодо соціальної ефективності правових явищ ми можемо вести мову про соціально-правові конструкти. Останні можна розглядати як форму випереджуючого розуміння, що виникло на підставі досвіду, і як тлумачення зв’язку між правовими соціальними й особистісно значущими явищами, яке призводить до сталої поведінки й адекватних конкретних дій [15, с. 36].

Пізнавальне значення соціально-правових конструктів як онтологічної форми буття соціальної ефективності законності полягає в тому, що саме пануючі типи таких конструктів дають відповідь на запитання, у які соціально значущі дії втілюються право й законність. Рівень адекватності подібних дій фундаментальним нормативно-правовим вимогам суспільства та правам і свободам людини як глибинним вимогам законності – це і є соціальна ефективність законності в її діяльнісній формі. Відповідно до цього кінцевою метою законності при політичних змінах, спрямованих проти тероризму, є “співдружність” закону й політики, що сприяє формуванню соціально-правових конструктів, які в самому зародку унеможливлюють його існування.

За характером предмета дослідження і знань, які при цьому потрібні, соціальна ефективність законності може бути лише онтологічною моделлю, тобто сукупністю реально існуючих об’єктів а явищ, виступаючих в узагальненій формі, яка описує проблемне поле, яке попало у сферу дослідницького інтересу і всередині себе становить органічну єдність об’єктів і явищ, пов’язаних між собою реальними причинно-наслідковими зв’язками [5, с. 76-78].

Основоположними соціально-політичними і правовими явищами, які обов’язково повинні ввійти до онтологічної моделі соціальної ефективності законності при антитерористичних трансформаціях політичних систем, виступають: (а) соціально-політична дійсність, (б) права людини, (в) політична система і законність. Оскільки соціальна ефективність законності в будь-якому її аспекті є одним із проявів соціальної ефективності права, то це означає, що її необхідно аналізувати під кутом зору прав людини. Соціально-політичну дійсність також слід розглядати як буття прав людини. Спираючись на ці положення, можемо сконструювати узагальнену модель формування соціальної ефективності законності в процесі трансформації політичних систем (рис. 1).

Існують дві ідеї моделі – погляд на соціально-правову діяльність як суспільну форму буття прав людини і визначення соціальної ролі законності як зв’язуючої ланки між політичною системою й соціально-політичною дійсністю. Це стосується й тих випадків, коли законність не діє. Просто в такій ситуації цей зв’язок виступає зі знаком мінус (“ – ”), тобто в руйнівній формі.

Рис. 1. Модель формування соціальної ефективності законності в

процесі трансформації політичних систем

 

 

Світова політико-правова практика має надзвичайно мало прикладів формування соціальної ефективності законності у процесі антитерористичної трансформації політичних систем. Тому значну цінність має культурна революція, спрямована проти внутрішнього тероризму, яка в усьому світі відома як “Відродження Палермо”. Вона розпочалася в жахливому для історії міста 1992 році. Можна визначити такі особливості цієї антитерористичної революції. По-перше, її мета. Було відродження прав і свобод людини, які протягом століть у цьому місті були спаплюжені. Іншими словами, йшлося про відродження реальної соціальної ефективності права. По-друге, ініціатором її трансформації, політичного забезпечення викорінення внутрішнього тероризму була місцева влада, підтримана відповідними політичними й законодавчими актами держави. По-третє, кожен крок антитерористичної революції спирався на вимоги закону. Законність надихала цю революцію, давала їй сили, а остання надавала закону реального, цінного для суспільства й кожної особистості змісту. Успіх “Відродження Палермо”, на наш погляд, обумовлено тим, що були оновлені всі ланки політичного забезпечення і що відбулося масове формування принципово нових соціально-правових конструктів. Якщо, за висловом самовідданого палермського судді Фальконе (загибель якого дала поштовх для революції), місто стояло біля вікна, щоб побачити, чим закінчиться корида між владою й мафією, то внаслідок цієї революції жителі “відірвалися від вікна”, стали реальними володарями міста і провідниками законності в ньому. Вони повірили у право й законність, і вже ця віра визначила їх правову й соціальну ініціативу і зробила неможливим відродження терору [3, с. 89].

Унаслідок операції “чисті руки” відбулися зміни в політичній системі: зруйнована складна система корупції, що охоплювала під впливом мафії більшість партій; буквально викинуті з міської магістратури носії інтересів мафії; усі 12 місць у нижній палаті парламенту і 6 у верхній отримали представники антитерористичної громадськості міста. Завдяки цьому радикально змінилося ставлення загальнонаціональних органів влади до проблем міста. А найголовніше – змінилася спрямованість діяльності політичних інститутів у місті. Їх метою стало формування поваги до закону на засадах нових підходів до освіти, міського будівництва й культури. Досить зауважити, що малограмотність, яка досягала 40% у 80-х роках, зменшилася до 1,9% в 1996-1997 рр. [3, с. 92]. Надзвичайну ефективність мало відродження культури шляхом “усиновлення” пам’яток культури, до якого були залучені всі жителі міста і яке сприяло не тільки любові до нього, а й туристській його привабливості.

Радикальні зміни, що відбулися під впливом змін у політичній системі в ланці законності, виявили себе в тому, що був фактично зруйнований віковий “закон мовчання” (omerta). Як наслідок – протягом 1994-1999 рр. були заарештовано і засуджено за вбивства 108 чол. і за злочини, пов’язані з терором мафії – 362 чол. [3, с. 97]. Здійснення правосуддя й дотримання законності стало по-справжньому “прозорим” і знаходиться під постійним контролем громадської думки.

Зміни в політичній системі й у системі законності перетворили права й свободи людини (принаймні ті, що стосуються особистої безпеки, права на справедливий суд, пов’язані з подоланням мафіозної культури й залученням до загальнолюдської культури) на доступну для всіх реальність. Інтернаціональний характер боротьби з тероризмом породив декілька політико-правових проблем, нехтування якими може послабити досягнення соціальної ефективності боротьби з тероризмом у процесі взаємодії законності й політичних зрушень.

Першою проблемою є застосування подвійних стандартів у боротьбі з тероризмом. Усі ланки політичної і правової систем України повинні бути особливо чутливими до цього: адже багато держав матимуть бажання втягнути її у свої політичні ігри. Так, міністри внутрішніх справ Естонії, Латвії, Литви й Австрії 15 вересня 2004 р. уже запропонували створити єдиний центр по прийому чеченських біженців в Україні [11, с. 2]. Після подій 11 вересня 2001 р. в Нью-Йорку і в Беслані ситуація з існуванням подвійних стандартів в оцінці тероризму починає змінюватись. Однак ще й до цього часу Данія й Великобританія, наприклад, не погоджуються з вимогою екстрадувати Закаєва, одного з провідних організаторів тероризму в Північно-Кавказькому регіоні. І причина цьому не лише у відмінностях національних законодавств [10, с. 16].

Друга проблема пов’язана з тим, що суспільно-політичні трансформації, спрямовані на подолання тероризму, мають певні спільні риси, а значить і законодавча база як гарантія такої законності антитерористичної діяльності, що однаково розуміється всіма країнами світу, теж повинна мати спільні риси. Зважаючи на це, принципового значення набуває ідея створення модельного закону про боротьбу з тероризмом [10, с. 10]. Ядром існуючого проекту моделі є формулювання визнаних світовим товариством правових засад боротьби з тероризмом і принципів побудови правового механізму його подолання. Цей проект надає ключового значення соціально-економічним і соціально-психологічним аспектам нейтралізації тероризму. Він визначає відповідальність за фінансування терористичної діяльності, а також систему превентивних засобів контролю і призупинення фінансових операцій, якщо вони тим чи іншим чином пов’язані з фінансуванням терористичної діяльності фізичних осіб або організацій. Особливу роль виконує формування законодавчого визначення відповідальності й обов’язків ЗМІ щодо сприяння боротьбі з тероризмом. Проект моделі закону виходить з поважання прав і свобод людини, у ньому формулюються правові засади проведення контртерористичних операцій і відшкодування втрат, причинених унаслідок терористичних акцій [17, с. 16-18].

Третьою проблемою є безумовне визнання верховенства права й поваги до свобод і прав людини як абсолютної цінності. З огляду на це, безумовно, не можна погодитися з таким твердженням Європейського суду з прав людини стосовно розгляду справи громадян Ірландії в англійському суді: “Якщо мета арешту й затримання дійсно полягає в тому, щоб особа постала перед компетентним судовим органом, механізм досягнення цього не має вирішальної ролі” [14, с. 40]. Адже механізм має і якраз принципове значення.

Підсумовуючи викладене, можемо сказати, що ефективна боротьба з тероризмом буде лише тоді соціально й політично ефективною, якщо до неї приєднається суспільство, усі верстви населення, які в цій боротьбі спиратимуться на політичну систему, адаптовану до породжених тероризмом викликів, і відповідну їм законодавчу базу [10, с. 11].

Кінцевим соціальним джерелом злочинності й такого крайнього її різновиду, як тероризм, є загострення суспільних суперечностей. Наприклад, в Росії, де цільний коефіцієнт (співвідношення доходів 10% найбагатших і 10% найбідніших) доходить до 30-кратного розміру при соціально небезпечному 1:10 й соціально припустимому 1:5, а при співставленні 1 млн. найбагатших і 1 млн. найбідніших майновий розмір сягає 1:100 [Див.: 12, с. 32]. Таке становище несе в собі не тільки криміногенні, а й довгострокові тероригенні передумови.

Особлива суспільна загроза тероризму полягає в тому, що він надає нестерпної форми тому відчуженню, що виникають внаслідок соціального розшарування. Відчуженою є людина, яка ні з чи мне пов’язана і щохвилини готова піти й порвати з оточенням [9, с. 19].

З одного боку, сторонні люди не вірять ні в що – ні в безпеку, ні в законність і ладні тікати куди завгодно, аби зберегти життя своє і своїх близьких; з другого – для них усі чужі, з ними можна поводитися як завгодно, навіть терористично. Зміни в політичній системі, спрямовані проти тероризму, повинні протистояти перетворенню людей під впливом тероризму на сторонніх, відчужених. Але щоб цей процес був ефективним і не призводив до соціальних конфліктів, зміни мають бути здійснені за найідеальнішими вимогами законності.

 

 

Список літератури: 1. Бэрон Р., Ричардсон Д., Агрессия / Пер. с англ. – С.-Пб.: Питер, 2001. – 352 с. 2. Борисов В.І., Дорош Л.В. Переднє слово. Проблеми відповідальності за злочини проти громадської безпеки за новим Кримінальним кодексом України // Матер. міжнар. наук.-практ. семінару. Харків, 1-2 жов. 2002 р. – Х.: Схід.-регіон. центр гуманіт.-освіт. ініціатив, 2003. – С. 4-6. 3. Дато, Энцо Ло. Антимафиозная культурная революция в Палермо // Организованная преступность, терроризм и коррупция криминолог. ежекварт. альм. – Вып. 1. – М.: Юристъ, 2003. – С. 87-98. 4. Добреньков В.И., Кравченко А.И. Фундаментальная социология. – В 15-ти т. – Т. 1: Теория и методология. – М.: ИНФРА-М, 2003. – 908 с. 5. Добреньков В.И., Кравченко А.И. Фундаментальная социология. – В 15-ти т. – Т. 3: Методика и техника исследования. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 932 с. 6. Дюркгейм Э. Самоубийство: Социологический этюд. – С.-Пб.: 1998. – 366 с. 7. Келли А. Дж. Теория личности. – С.-Пб.: Речь, 2000. – 249 с. 8. Костенко О.М. Організована злочинність і кримінологічна безпека суспільства (проблеми політичної кримінології) // Уряду України, Президенту, законодавчій, виконавчій владі. Суд в Україні: боротьба з організованою злочинністю та корупцією і захист прав людини. – Т. 12. – К.: 1999. – С. 305-308. 9. Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к Гулаку западного образца / Пер. с англ. – 2-е изд. – М.: Центр содейств. реформе уголов. правосудия, 2001. – 224 с. 10. Куликов А.С., предс. междунар. оргкомитета Всемир. антикриминал. и антитеррорист. форума: Отв. на вопр. гл. ред. альм. “Организованная преступность, терроризм и коррупция” // Криминолог. ежекварт. альм. – Вып. 2. – М.: Юристъ, 2003. – С. 7-16. 11. Левитов В. Молчаливая поддержка ЕС // Время, 2004. – 16 окт. – С. 2. 12. Лунев В.В. Терроризм и организованная преступность // Организованная преступность, терроризм и коррупция: Криминолог. ежекварт. альм. – Вып. 2. – М.: Юристъ, 2003. – С. 21-39. 13. Маслоу А. Теория мотивации. Классики теории государственного управления: американская школа / Под ред. Дж. Шафритца, А. Хайда. – М.: Изд-во МГУ, 2003. – С. 148-156. 14. Мюррей против Соединенного Королевства: Судеб. решение Евро. суда по правам человека от 28 октября 1994 г. // Европейский суд по правам человека: Избр. решения. – В 2-х т. – Т. 2. – М.: Норма, 2000. – С. 32-53. 15. Осипова Н.П. Подолання правового нігілізму як основоположна проблема ефективності правової освіти // Правова освіта й соціалізація учнівської молоді в умовах реформування українського суспільства: Матер. Всеукр. наук.-практ. конф. 9-10 січ. 2003 р. – Х.: ХОНМІБО, 2003. – С. 35-43. 16. Смирнов Г.А. Онтология и теория: две парадигмы знания // Общественные науки и современность. – 2003. № 6. – С. 140-150. 17. Федеральный закон о борьбе с терроризмом (структура проекта) // Организованная преступность, терроризм и коррупция: Криминолог. ежекварт. альм. – М.: Юристъ, 2003. – С. 16-18.

Надійшла до редакції   25.10.2004 р.

 

 

ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО

 

 

УДК 340                                               В.В. Мухін, старший прокурор

Генеральна прокуратура України,

м. Київ

 

ПРАВОСВІДОМІСТЬ ЯК УМОВА ФОРМУВАННЯ

ПРАВОВОЇ ДЕРЖАВНОСТІ В УКРАЇНІ

 

Характеристика держави як правової знаходиться у прямому зв’язку з рівнем правового розвитку країни. Останній же визначається рівнем дієвості права. У свою чергу, право діє так і настільки, наскільки його здійснюють. Роль суб’єктивного механізму функціонування позитивного права й усіх пов’язаних з ним явищ виконує правосвідомість. Учення про правову свідомість є одним із центральних, розроблених у вітчизняній юридичній науці. Традиційним при цьому є розгляд правосвідомості як специфічної форми відбиття правових явищ і процесів. Показовим у зазначеному аспекті є розуміння правової свідомості, запропоноване у працях Д.О. Потопейка, В.А. Сапуна, І.Є. Фарбера [Див.: 9; 11; 13]. При такому підході правосвідомість визначається з незначними відмінностями різними вченими як сукупність ідей, уявлень, почуттів, емоцій, у яких виражається ставлення до права (чинного або бажаного), діяльності державних органів, а також людських дій, що мають місце у сфері правового регулювання [2, с. 338; 5, с. 519 та ін.].

Утім, на нашу думку, потребують уточнення певні положення, що стосуються розуміння правосвідомості. Зокрема, йдеться про те, що необхідно акцентувати увагу на активній, творчій ролі останньої щодо оточуючої дійсності. У протилежному випадку ми маємо дещо спрощений підхід до визначення розглядуваної категорії.

Правова свідомість розглядається як головний суб’єктивний чинник правотворчої, правореалізаційної діяльності, розвитку юридичної науки, генезису права. Так, зазначається, що всі потреби суспільства, інтереси різних груп населення, тобто всі суспільні відносини, що потребують правової регламентації, стають предметом правосвідомості суб’єктів правотворчих повноважень, які покликані формулювати, приймати, вносити зміни, систематизувати різні форми права [3, с. 244]. Проте як найбільш відчутний характеризується вплив правосвідомості на стадії реалізації права. Від рівня, якості, характеру, змісту правової свідомості здебільшого залежить, якою буде поведінка людей у суспільстві – правомірною, соціально корисною чи, навпаки, неправомірною, соціально шкідливою й небезпечною [5, с. 519, 520].

Видатний російський правознавець І.О. Ільїн писав, що нормальна правосвідомість аж ніяк не зводиться до правильного знання позитивного права та й взагалі до одного знання, а включає в себе всі основні функції душевного життя, передовсім, волю і притому саме духовно виховану …вона (правосвідомість) не є пасивним станом, а життєво активним і творчим… [4, с. 167]. Правова свідомість - головний чинник розвитку права, оскільки виступає суб’єктивним механізмом сприйняття, використання, поширення і зберігання правової інформації, що забезпечує наступність у праві. Отже, доречною є спроба сучасних дослідників – В.О. Котюка [6], І.В. Осики [7], А.В. Полякова [8] та інших – відбити у визначенні правосвідомості її двосторонній зв’язок із правовою дійсністю, тобто не тільки те, що правова свідомість відображає правову реальність, а й те, що вона впливає на неї, створює її.

Так, правосвідомість визначається як погляди, ідеї, міркування, переконання, ціннісні людські орієнтації, що виражають знання, розуміння й усвідомлення необхідності встановлення і функціонування певного правопорядку в суспільстві, ставлення до потреб людини, що проявляються у формі активних вчинків (курсив автора – В.М.) у царині суспільних відносин – урегульованих нормами права й тих, що потребують регламентації [7, с. 37]. При визначенні професійної правової свідомості виокремлюються така її ознака, як здійснення регулюючого впливу, розглядаються напрямки її взаємодії з оточуючою правовою дійсністю [14, с. 8]. Не торкаючись недоліків запропонованих формулювань, наголосимо, що цінним є намагання вчених перевести розгляд правової свідомості в динамічну площину. Як вбачається, найбільш вдалим з цієї точки зору, є визначення, наведене сучасним російським вченим А.В. Поляковим. Під правосвідомістю він має на увазі безпосереднє й опосередковане сприйняття правової дійсності в чуттєвих і розумових формах, що мають комунікативно-вольову спрямованість [8, с. 396]. При цьому під останньою розуміється її практичний, праксіологічний аспект. До речі, таке тлумачення розглядуваної категорії не суперечить загальноприйнятому значенню терміна “свідомість”, який означає процес відбиття дійсності, що охоплює всі форми психічної діяльності й зумовлює цілеспрямовану діяльність людини (курсив автора – В.М.) [1, с. 1107].

Виходячи з вищевикладеного, вважаємо, що правосвідомість можна трактувати як безпосереднє й опосередковане сприйняття правової дійсності в чуттєвих і розумових формах, які зумовлюють існування, функціонування й розвиток юридичної дійсності та юридичної науки.

Правова свідомість є різновидом суспільної свідомості. Вона не існує в “чистому” вигляді, а пов’язана з іншими видами й формами усвідомлення реальності – мораллю, філософією, релігією та ін. Носіями правосвідомості є суб’єкти права. Об’єктом її відбиття і зворотного впливу виступає право в усій багатоманітності його проявів. Йдеться не тільки про чинне право, а й минуле або бажане. Правосвідомість – один з головних чинників розвитку праворозуміння. Її можна охарактеризувати як певний суб’єктивний механізм, що забезпечує регулюючий вплив права на суспільні відносини або, навпаки, заважає йому. З одного боку це елемент правової дійсності, а з іншого – ані ця дійсність, ані право як її ключовий елемент не існують поза людською свідомістю.

Для поглибленого розуміння змісту правосвідомості доцільно також розкрити її структурні елементи й види. На наш погляд, найбільш точно їх охарактеризував А.В. Поляков. У структурі правосвідомості він вирізняє правову онтологію, правову аксиологію, правову праксеологію [8, с. 397]. Правова онтологія становить собою усвідомлення (тобто пізнання і знання) того, що є право взагалі (його загальні ознаки і властивості, місце у правовій системі) і що є право в конкретному суспільстві (які можливості воно надає суб’єктам і що від них вимагається). Найбільш загальні знання про право називаються теоретичною правовою онтологією (теоретико-раціональний рівень правосвідомості). А усвідомлення того, що наказується суб’єктам даного суспільства загальнообов’язковими правилами поведінки, йменується практичною правовою онтологією (емпірико-раціональний рівень правосвідомості) [8, с. 397, 398].

Правова аксиологія охоплює ірраціональне (емоційне) ціннісне ставлення до права, яке лише частково тематизується й раціоналізується свідомістю індивіда. Таке інтелектуально-емоційне сприйняття права і становить зміст правової аксиології. Остання, у свою чергу, поділяється на правову ідеологію і правову психологію. Під правовою ідеологією слід розуміти систематизоване уявлення про правову дійсність, в основі якого лежать певні ціннісні посилки. Відповідно з цим виокремлюються антропоцентристські, теоцентристські, соціоцентристські типи правової ідеології. Несистематизоване й нераціоналізоване ціннісне сприйняття правової дійсності у вигляді правових почуттів, емоцій, переживань зветься правовою психологією [8, с. 398-417].

Правова праксеологія тісно пов’язана з вольовим аспектом правосвідомості й відображає її діяльнісну, комунікативну сторону, існування якої зумовлено нерозривним зв’язком між людською свідомістю, пізнанням і діяльністю (практикою). Це є сукупністю уявлень про шляхи і засоби впливу на правову ситуацію в суспільстві або про можливі варіанти поведінки суб’єкта в тій чи іншій правовій ситуації. Правова праксеологія складається із правової політики і правової установки. У свою чергу, правова політика – це сукупність уявлень про шляхи і засоби впливу на правову ситуацію в суспільстві з метою наближення до правового ідеалу. Під правовою установкою розуміється стан готовності, схильності суб’єкта до певної правової активності у відповідній правовій ситуації, стійкі уявлення про те, як необхідно діяти в тій чи іншій правовій ситуації [8, с. 439-442].     

Залежно від того, хто виступає суб’єктом правосвідомості, вирізняється індивідуальна, групова й суспільна правосвідомість, а за глибиною усвідомлення права вона поділяється на побутову, професійну й наукову.

Обраний підхід (акцентуація на активній, вольовій, динамічній стороні правосвідомості) дозволяє порушувати питання про взаємозв’язок її рівня в суспільстві і процесу формування правової державності, про правову свідомість як умову формування правової державності взагалі і в Україні, зокрема. Характеристику правосвідомості як певного чинника набуття державою якості правової доречно дати через аналіз основних ознак правової держави й ролі правосвідомості в їх формуванні.

Загалом правовою визнається держава, у якій реально забезпечено юридичними засобами максимальне здійснення, охорона й захист основних прав людини [10, с. 31]. Правова держава виникає і формується лише на певному етапі розвитку громадянського суспільства й неодмінно пов’язана з ним. У центрі останнього стоїть індивід з його потребами й інтересами, правами та свободами [3, с. 154]. Головними характеристиками такого індивіда є висока політична і правова активність, високий рівень його правосвідомості і правової культури [3, с. 56, 57]. Останніми роками в Україні щороку приймається приблизно стільки ж законів, скільки у розвинених країнах Європи. Однак це тільки частина справи. Важливим показником панування правових законів є їх повсюдне й неухильне виконання й дотримання всіма учасниками суспільного життя.

Буття правової держави складається, умовно кажучи, з 2-х аспектів – формального і реального (практичного). Якщо під першим розуміється формально-юридичне закріплення (визнання на рівні позитивного права) основних ознак правової держави, різноманітних правових засобів реалізації, захисту прав людини і громадянина, то під другим – практичне втілення цих положень. Правосвідомість пронизує всі ці елементи, робить їх “живими”. Глобальним є вплив на державно-правову дійсність юридичних доктрин, які є результатом теоретико-раціонального й ціннісного осмислення права. Так, підкреслюється, що правова доктрина визначає не тільки ідеологію законотворчості, а й правозастосовчу і правоохоронну діяльність [12, с. 147]. Конституційно-правова доктрина, зокрема, розуміється як сукупність філософських і правових ідей концептуального рівня, що знайшли втілення в конституції та інших законодавчих актах, що окреслюють напрямок розвитку держави й суспільства, національної правової системи [12, с. 146]. В основі чинної Конституції України лежить ліберально-демократична доктрина [12, с. 146]. Реалізація закладеної на нормативно-правовому рівні концепції правової держави неможлива без глибокого емпірико-раціоналістичного осмислення права, без розвинутого вольового аспекту правосвідомості.

Зрозуміло, що рівень правосвідомості суспільства, групи осіб чи окремої особи залежить від багатьох чинників неюридичного порядку. Водночас формування правосвідомості не можна розглядати як суто об’єктивний, незалежний від людської волі процес. За сучасних умов, які склалися в Україні, необхідно через розвиток юридичної науки, систему юридичної освіти, правову пропаганду тощо підвищувати рівень правосвідомості, у такий спосіб активізуючи досліджуваний фактор формування правової державності.

 

Список літератури: 1. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Укладач і гол. ред. В.Т. Бусел. – К., Ірпінь: ВТФ, «Перун», 2001. – 1440 с. 2. Гойман-Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права: Учеб. пособие для вузов / Под ред. В.И. Червонюка. – М.: КолосС, 2003. – 544 с. 3. Загальна теорія держави і права: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 4. Ильин И.А. Теория права и государства. – М.: Зерцало, 2003. – 400 с. 5. Кельман М.С., Мурашин О.Г., Хома Н.М. Загальна теорія держави та права: Підручник. – Львів: Новий Світ-2000, 2003. – 584 с. 6. Котюк В.О. Теорія права: Курс лекцій: Навч. посібник для юрид. фак. вузів. – К.: Просвіта, 1996. – 210 с. 7. Осика І.В. Правова культура у формуванні правової, соціальної держави: Дис. … канд. юрид. наук / ІДП НАН України – К., 2004. – 194 с. 8. Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. – С.-Пб.: Изд. дом С.-Пб. ун-та, 2004. – 864 с. 9. Потопейко Д.О. Правосознание как особое общественное явление. – К.: Наук. думка, 1970. – 112 с. 10. Рабінович П. Громадянське суспільство і правова держава (загальнотеоретичні міркування) // Укр. право. – 1996. – № 3. – С. 22-34. 11. Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. – Владивосток: Изд. Дальневост. ун-та, 1984. – 112 с. 12. Тодика Ю.М. Конституція України: проблеми теорії і практики. – Х.: Факт, 2000. – 608 с. 13. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. – М.: Юрид. лит., 1963. – 205 с. 14. Царенко В.І. Формування правосвідомості особистості військовослужбовців-прикордонників України // Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К.: Нац. ун-т, 2003. – 18 с.

Надійшла до редакції   08.11.2004 р.

 

 

УДК 347.19                                                         О.Ю. Тичкова, суддя

Дзержинський районний суд,

м. Харків

 

ЛОКАЛЬНІ КОРПОРАТИВНІ АКТИ

 

Поняття корпоративного права було предметом досліджень у науці цивільного права. За узагальненим розумінням воно становить сукупність норм, що регулюють питання створення, діяльності і припинення юридичних осіб з корпоративним устроєм, насамперед господарських і перш за все – акціонерних товариств (далі – АТ). Із категорією “корпоративне право” тісно пов’язано поняття “корпоративні норми”, правова природа яких також однозначно не вирішена. Висловлювалася думка, що  корпоративне право – це система правил поведінки, які розроблені в організації, заснованій на об’єднанні осіб і капіталів, виражають волю її колективу і регулюють різноманітні сторони діяльності цієї організації [4, c. 59]. Таке визначення орієнтує на винятково локальний характер корпоративного права, норми якого розроблюються органами управління кожного товариства (корпорації). Подібна точка зору видається нам неприйнятною, бо значно звужує саму сутність корпоративного права, на що правомірно зверталася увага І.В. Спасибо-Фатєєвою [10, с. 47, 48], яка водночас орієнтує на значення локальних актів для корпоративних відносин.

Не підтримуючи поняття корпоративного права як виключно “внутрішнього” права будь-якої юридичної особи  [4, c. 59-63], в той же час заслуговує на підтримку вагомість ролі, яку виконує локальне регулювання. Зазначені питання досліджувались у працях сучасних українських і російських учених: І.В. Спасибо-Фатєєвої, О.Р. Кібенко, Є.О. Харитонова, В.С. Щербини, О.М. Вінник, Т.В. Кашаніної, В.В. Лаптєва, В.В. Долинської, а також почасти дореволюційних дослідників, які насамперед порушували проблему статутів юридичних осіб – це Д.І. Мейєр, Н.О. Нерсесов, Л.І. Петражицький, П.П. Цитович, П.В. Писемський, А.Г. Федоров, М.Г. Александров, Ф.В. Тарановський, а в подальшому І.Б. Новицький та ін. Хоча слід указати на те, що у працях зазначених та інших учених питання локальних корпоративних актів як таке не вивчалося, а розглядалося фрагментарно, похідним чином поруч з іншою тематикою. Останнім часом проблема локальних актів у корпоративній сфері регулювання стала предметом безпосереднього аналізу російської дослідниці І.С. Шиткіної [12]. Однак багато аспектів залишилося поза межами її уваги, бо спектр розглядуваних проблем є надто широким.

В Україні ж подібних досліджень не провадилося, а з оновленням законодавства з приводу регулювання корпоративних відносин зазначені питання набули характеру одних із найактуальніших. Вони стосуються самої сутності категорії “локальний корпоративний акт”, сфери застосування останнього, порядку його прийняття і змісту, наслідків недодержання тих чи інших вимог при цьому. Ці питання й стали предметом дослідження даної статті.

На корпоративне право як сукупність норм “зовнішнього” і “внутрішнього” права (загальні й локальні) зважають О.Р. Кібенко [6, с. 48], Т.В. Кашаніна [4, с. 64], І.В. Спасибо-Фатєєва [10, с. 48]. Із цим, вважаємо, слід погодитися, однак треба звернути особливу увагу на неприйнятність включення до їх складу норм несоціальних, які регулюють причетність членів корпорації до будь-яких матеріальних об’єктів,  використовуваних у їх діяльності, тобто технічних, санітарно-гігієнічних, фізіологічних, біологічних та ін. [5, c. 84]. На нашу думку, правильним є погляд на корпоративні норми як на різновид соціальних норм [11, c. 107]. У той же час не можна погодитися з тим, що сфера їх регламентації охоплює тільки трудові й організаційно-керівницькі відносини [7, c. 40; 9, c. 39; 1, c. 79; 2, c. 45] і що ними регулюється діяльність, спрямована на досягнення мети об’єднань громадян [11, c. 109; 8, c. 79].

Іншими словами, невиправдано вузьким є бачення корпоративних норм як неправових, оскільки це звужує характер і предмет їх регламентації. Неприпустимо також обмежувати царину їх дії за суб’єктами – об’єднаннями громадян, бо вони мають діяти щодо всіх товариств.

Корпоративні норми – це норми правові, що встановлюються як у нормативно-правових, так і в локальних актах, які часто йменуються також “внутрішньокорпоративними”. Чинний ЦК та Закон України “Про господарські товариства” [3] не використовують терміни “локальні” або “внутрішньокорпоративні” акти. У Законі йдеться про  внутрішні документи товариства (ст. 41). Отже сама термінологія орієнтує на обмеженість дії цих актів. Для розуміння сутності цих норм, предмета регулювання ними відносин та сфери їх застосування зробимо спробу, однак, розібратися в цьому питанні детальніше.

По-перше, локальні корпоративні акти носять нормативний характер і мають право на існування, оскільки це припускається законами, тобто рівень закону зумовлює наявність локального рівня регулювання.

По-друге, конкретні види локальних корпоративних актів на рівні закону не визначаються. Але традиційно до них відносять установчі документи (статут або засновницький договір) та інші внутрішні документи товариств. Останніми можуть бути регламент загальних зборів, положення про мандатну комісію, наглядову раду, правління, виплату дивідендів, заочне голосування тощо. Види цих актів і потреба в них визначаються вищим органом юридичної особи.

По-третє, регулювання у локальних корпоративних актах хоч і стосується передусім внутрішніх зв’язків учасників корпоративних відносин, але впливає й на права інших осіб, які тим чи іншим шляхом опиняються втягнутими у відносини з приводу акцій, корпоративного управління, власності АТ тощо. Це й контрагенти по договорах, які укладаються товариством, і реєстратори,  й учасники фондового ринку, і набувачі акцій та ін.

По-четверте, локальними актами регулюються корпоративні відносини щодо компетенції й форми діяльності органів товариства, прав та обов’язків їх членів, порядку прийняття ними рішень, здійснення представництва, заміни складу тощо.

По-п’яте, локальні акти мають прийматися вищим органом товариства, що випливає зі ст. 41 Закону України “Про господарські товариства”. Оскільки відтепер формування всіх органів товариства належить до виключної компетенції вищого органу (ч. 4 ст. 145, п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦК), то й положення про ці органи повинні прийматися лише вищим органом. Окремо варто наголосити про прийняття статуту, який до державної реєстрації товариства розроблюється й затверджується його засновниками (учасниками). Подальше ж внесення змін до нього або викладення в новій редакції, як і прийняття інших локальних актів, відбувається за рішенням вищого органу товариства.

Локальні корпоративні акти (а) спрямовані на уточнення та конкретизацію норм законів, передбачення механізмів їх реалізації, (б) можуть встановлювати інші моделі регулювання порівняно з передбаченими в законі, тому що це припускається законом, або в них фіксується обрання однієї з альтернативних моделей, (в) заповнюють прогалини в законодавстві, (г) вирішують на локальному рівні проблеми співвідношення регулювання корпоративних відносин різними галузями законодавства (наприклад, цивільним і трудовим). Останнє стосується, наприклад, питань притягнення до відповідальності посадових осіб виконавчих органів товариства для запобігання складнощів через відмінності в цьому питанні між цивілістичним підходом і трудовим законодавством та для дієвості норми ч. 4 ст. 92 ЦК про солідарну відповідальність цих осіб.

Унаслідок цієї характеристики локальних корпоративних актів можна стверджувати, що в них одночасно втілюється, з одного боку, воля держави, якою дозволяється їх прийняття й опрацьовуються загальні засади й підходи з тих чи інших питань, а з іншого – воля товариства. При цьому загальні норми корпоративного законодавства в локальних актах деталізуються стосовно відповідного товариства.

Локальні корпоративні акти мають суттєве значення як для діяльності товариства, так і для здійснення його учасниками (акціонерами) своїх прав. Значущість локальних норм, особливо в нинішньому стані рівня законодавчого регулювання корпоративних відносин, значно підвищується. Із цього приводу треба зупинитися на таких напрямках локального корпоративного регулювання.

1. Порядок створення органів товариства, відкликання його членів, прийняття ними рішень та їх наслідки. Чинне законодавство України, потрібно зауважити, приділяє вкрай недостатньо уваги формуванню наглядової ради АТ. У ст. 46 Закону України “Про господарські товариства” вказується на можливість створення цього органу, а в певних випадках (коли АТ налічує понад 50 акціонерів) – і на обов’язковість. У цій же статті зазначається, що наглядова рада представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом, контролює й регулює діяльність правління. Інакше кажучи, найзагальнішим чином визначаються напрямки її діяльності як контролюючого органу і як органу, покликаного вирішувати певні питання вищого органу АТ. Проте навіть приблизного переліку питань, що мають належати до виключної й іншої компетенції наглядової ради, у Законі немає. Не містить їх і ЦК України.

Часто постають питання про склад спостережної ради, бо вказівки на те, що вона формується лише з числа акціонерів, явно недостатньо. Так, якщо таким акціонером виступає юридична особа, то хто ж буде входити до складу наглядової ради від її імені? Чи це буде постійна особа, чи кожного разу припускається участь у засіданні ради різних осіб – представників такого акціонера? В як тоді відбуватиметься голосування – з урахуванням пакетів акцій, що належать члену наглядової ради як акціонеру, чи без такого? Як мають прийматися рішення – простою чи в певних питаннях кваліфікованою більшістю голосів? Якої чисельності членів ради необхідно та достатньо для продуктивної її роботи? Які вимоги слід висувати до кворуму ради? Чи вважати прийнятим наглядовою радою рішення при рівному поділі голосів за умов, якщо її голова голосував за це рішення (тобто чи має перевагу голос голови)? Який порядок і періодичність скликання засідань наглядової ради? Чи припускається заочне голосування? Як готуються засідання ради і як відбувається розподіл повноважень серед її членів? Яким апаратом підкріплюється діяльність кожного члена наглядової ради (тобто чи можуть вони мати помічників і як здійснюється оплата їх праці)? Як бачимо, невирішених питань більше ніж достатньо.

Досить важливим є й питання здійснення наглядовою радою контролю за діяльністю виконавчого органу, бо при цьому виникає ще одне коло проблем: а) чи може в певних випадках наглядова рада підмінити діяльність правління (наприклад, прийняти рішення про укладення конкретного договору); б) які повноваження їй надаються в разі виявлення в результаті здійснення нею контрольних функцій недобросовісності в роботі виконавчого органу; в) чи може наглядова рада прийняти рішення про відсторонення голови, членів правління або всього його складу від виконання своїх обов’язків; г) хто буде призначатися на ці посади до остаточного вирішення цього питання загальними зборами? Цілком очевидно, що навіть наведені питання свідчать про неперевершене значення положення про наглядову раду для діяльності АТ, оскільки у відсутність цього локального акта унеможливлює нормальне функціонування не лише цього органу, а й інших органів товариства.

Не менш актуальними постають і питання створення й діяльності виконавчого органу товариства. При цьому складнощі існують у випадку й одноособового виконавчого органу, і колегіального (правління). Так, у разі смерті керівника АТ виникає необхідність оперативного прийняття рішення про його заміну, тим більше, коли в товаристві немає посади його заступника. Оскільки призначення (обрання) на посаду керівника – прерогатива вищого органу, скликання якого пов’язано з відповідними процедурами, а виконання функцій керівника є нагальною потребою кожного дня, то в локальних актах слід це питання вирішити, тому що воно не регулюється на рівні закону. Необхідно також враховувати, що у випадках корпоративних конфліктів і перехрещення інтересів різних груп  осіб в АТ це питання вплине також на правомочність тієї чи іншої особи, призначеної виконувати функції керівника, і на договори, що нею укладалися протягом цього часу.

2. Порядок учинення певних категорій правочинів від імені товариства. Серед них вирізняються (а) значні правочини, (б) правочини із заінтересованістю і (в) правочини щодо відчуження пакетів акцій АТ. На наш погляд, чинне законодавство недосконале і в цих питаннях. Так, згідно з п. “і” ч. 5 ст. 41 Закону України “Про господарські товариства” до компетенції загальних зборів АТ належить затвердження договорів, укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства. Між тим затвердження договорів не виконує охоронної функції щодо прав та інтересів акціонерів і товариства в цілому, бо воно відбувається вже після їх укладення й не тягне за собою можливості визнати ці договори недійсними, навіть якщо вони не були затверджені зборами. Локальними корпоративними актами вже протягом тривалого часу став установлюватися інший механізм, реагуючий на можливі порушення з боку виконавчого органу більш адекватно, – попереднє узгодження цих договорів з наглядовою радою. Механізм такого узгодження й наслідки недодержання відповідних приписів локальних актів мають міститися в самих цих актах. У випадку ж спору суду належить виходити з вимог локальних актів та їх порушень. Що стосується правочинів із заінтересованістю, то корпоративне законодавство фактично не передбачає жодних перепон для зловживань з боку недобросовісних осіб. Тому опрацювання їх виявлення, вимог, що мають ставитися до укладення таких правочинів, і наслідки їх недодержання також є важливим регулятором відносин локальними актами.

3. Порядок здійснення акціонерами своїх прав. Актуальними були й залишаються (а) проблеми скликання загальних зборів, (б) додержання порядку інформування акціонерів про це, (в) місце їх проведення й допуск до участі в них, (г) тривалість роботи зборів і питання повторної реєстрації учасників після перерви й на другий день, (д) послідовність розміщення питань у порядку денному (залежно від яких критеріїв) та ін. Іншими словами, це насамперед організаційно-правові та процедурні питання. Не менш вагомим є питання реалізації права акціонера на інформацію, від якого фактично залежить і реалізація й інших його прав. Наголоси на прозорість і відкритість інформації залишаються на рівні декларацій, доки не буде встановлено відповідних механізмів реалізації акціонерами цього права на локальному рівні, тобто: а) до кого вони мають звертатися; б) у який строк мають одержати інформацію; в) означення кола відкритої для акціонерів інформації й кола “закритої”, що може позначатися як комерційна таємниця; г) відповідальність посадових осіб за порушення прав акціонерів на інформацію та ін.

Указане вище стосується регулювання локальними актами реалізації акціонерами своїх немайнових корпоративних прав. Але ж і майнові права так само складно реалізувати без локального регулювання, бо вони не зводяться лише до прав на одержання частини прибутку від діяльності АТ (дивідендів). Положення про нарахування й виплату дивідендів – локальний акт, який найчастіше зустрічається в корпоративній практиці. Однак таким майновим правам акціонерів, як право вимоги викупу належних їм акцій у певних випадках, узагалі не приділяється увага ані на законодавчому, ані на локальному рівні. Інакше кажучи, механізму реалізації права акціонера “на незгоду” фактично не існує, отже його брак порушує права останнього. У локальних актах слід установити (а) підстави реалізації цього права, (б) порядок і строки звернення за його реалізацією, (в) суб’єкта ініціативи (АТ або акціонер) його реалізації, (г) порядок оцінки вартості акцій і вирішення спорів при незгоді з нею тощо.

Зазначені три основних напрямки локального регулювання в царині корпоративних відносин є достатньо місткими. Вони самі по собі і складаються з численних векторів їх деталізації й можуть бути доповнені іншими. Але вже окреслене коло проблем свідчить про їх значущість для корпоративних відносин регулювання на рівні локальних актів. А тому можна стверджувати, що порушені питання вимагають детального дослідження.

 

Список літератури: 1. Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование (теоретическое исследование). – Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. – 151 с. 2. Архипов С.И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. – 1987. – № 1. – С. 29-34. 3. Відомості Верховної Ради України. – 1991. – № 49. – Ст. 682. 4. Кашанина  Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учебник для вузов. – М.: НОРМА-ИНФРАМ, 1999. – 815 с. 5. Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности: Учебник для вузов –М.: ИНФРАМ-КОДЕКС, 1995. – 554 с. 6. Кибенко Е.Р. Корпоративное право: Учеб. пособие. – Х.: Эспада, 1999. – 480 с. 7. Кондратьев Р. И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. – Львов: Вища шк., 1973. – 160 с. 8. Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. – М.: ИНФРА, М-НОРМА, 1998. – 652 с. 9. Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. – 1976. – № 2. – С. 38-43. 10. Спасибо-Фатєєва І.В. Цивільно-правові проблеми акціонерних правовідносин: Дис. … д-ра. юрид. наук. – Х., 2000. – 420 с. 11. Теорія держави та права: Навч. посібн. / За Заг.ред. В.В. Копейчикова. – К.: Юрінформ, 1995. – 189 с. 12. Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 1997. – 297 с.

Надійшла до редакції   12.09.2004 р.

 

 

УДК 342.722                       І.К. Полховська, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРИНЦИП РІВНОСТІ ГРОМАДЯН:

ДЕЯКІ ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ

 

Основний Закон (ст. 1) проголосив Україну демократичною, соціальною і правовою державою. Правовий статус особи у такій державі базується насамперед на принципі рівності громадян, який є визначальним в системі принципів конституційно-правового статусу людини й громадянина. Він є одним з фундаментальних принципів основ конституційного ладу.

Проблема рівності знайшла вираз у працях таких вчених, як Г.М. Комкова, В.С. Нерсесянц, П.М. Рабінович, Ю.М. Тодика та ін. [Див.: 3; 8; 10; 11-12 ]. Разом із цим деякі аспекти цієї проблеми не проаналізовані. Метою нашої наукової статті є визначення поняття конституційного принципу рівності, характеристика та детальний аналіз його складових елементів.

Принцип рівності, згідно з яким усі члени суспільства повинні бути поставлені в однакові умови, завжди був і є одним з найважливіших ідеалів справедливого суспільного ладу. Він як політичний принцип був відомий ще у Стародавній Греції [Див.: 5, с. 13]. Більш конкретного розвитку він набув у період звершення буржуазних революцій, в перебігу антифеодальної боротьби та становлення буржуазного суспільства. Рівність як принцип природного права був закріплений у документах буржуазних революцій. Загальна декларація прав людини 1948 р. починається з проголошення зазначеного принципу.

Зазначений принцип знайшов відбиття і у Конституціях країн СНД. Стаття 24 Конституції України встановлює, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Стаття 19 Основного Закону РФ проголошує, що всі рівні перед законом і судом, держава гарантує рівність прав і свобод людини й громадянина незалежно від статі, раси, національності, мови, походження тощо, чоловік і жінка мають рівні права і свободи і рівні можливості для їх реалізації. Стаття 14 Конституції Казахстану встановлює рівність кожного перед законом і судом, що ніхто не може підлягати будь-якій дискримінації за мотивами походження, соціального, посадового і майнового стану, статі, раси, національності або з інших обставин. Стаття 15 Основного закону Вірменії закріплює, що громадяни, незалежно від національності, раси, статі, віросповідання, майнового чи іншого стану мають всі права, свободи та обов’язки, встановлені Конституцією і законами, а ст. 16 проголошує рівність перед законом.

Для пострадянських країн у процесі переходу від тоталітарної державності до демократичної характерним є звернення до ідей світового конституціоналізму, загальнолюдських цінностей – свободи, рівності, гуманізму, прав особи, народного суверенітету тощо.

Конституційний принцип рівності означає, що не мають місця привілеї, обмеження, винятки або відмінності з огляду на певні властивості суб’єктів, тобто за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного й соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови тощо, тобто йому суперечить будь-яка дискримінація, тому іноді його називають ще принципом недискримінації.

Досліджуваний принцип є багатоаспектним. У ст. 24 Конституції України виділені три основні його складові: рівність прав і свобод людини й громадянина; рівність всіх перед законом і судом; рівноправність чоловіка і жінки.

Рівність прав людини й громадянина означає, що вони визнаються за всіма людьми в однаковій мірі, не допускається дискримінація в користуванні правами і свободами за будь-яких умов [2, с. 115].

Дискримінація – це певне обмеження прав особистості, в результаті чого з нею не поводяться як з рівним, перешкоджають здійсненню тих чи інших прав або можливостей. Усвідомлення наявності цього явища і правової нерівності в суспільстві принижує людську гідність, що неприпустимо в умовах існування громадянського суспільства. Але існування винятків, тобто привілеїв для певної категорії населення, – пільг дітям, пенсіонерам, інвалідам, багатодітним сім’ям тощо, не порушують принципу рівності, а означають, що в такому суспільстві визнаються цінності соціальної справедливості.

Рівність прав і свобод визнається незалежно від раси, кольору шкіри, національності, етнічного й соціального походження, майнового стану, політичних, релігійних поглядів та інших обставин, перелік яких в Конституції України не є вичерпним. Стаття 21 Основного Закону проголошує “усі люди є вільні і рівні у своїй гідності і правах”, а ч. 1 ст. 24 Конституції України закріплює , що громадяни мають рівні конституційні права і свободи. Іноземці й особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі ж обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26).

У преамбулі Закону “Про громадянство України” зазначається, що громадяни України незалежно від підстав і порядку набуття громадянства України мають рівні конституційні права і свободи і рівні перед законом [1; 2001. – № 13. – Ст. 65 ].

Конституція України забезпечує юридичну (формальну) рівність між людьми, що означає надання всім рівних початкових можливостей, реалізація яких залежить лише від власних, особистісних якостей, реальних можливостей та бажань індивідів, бо у кожного свої інтереси, здібності, прагнення.

Рівність прав і свобод людини і громадянина проголошується чинною Конституцією, при цьому права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (ч. 2 ст. 3 Конституції ).

Зазначаючи рівність прав і свобод, необхідно наголосити і на рівності обов’язків. Бо здійснення прав породжує ті чи інші обов’язки. Демократична рівноправність представляє собою органічне поєднання як прав, так і обов’язків [12, с. 117 ].

У сучасних умовах реалізацію принципу рівних прав і свобод в повній мірі не забезпечено. Це є можливим за умов існування громадянського суспільства, а Україна до побудови такого суспільства тільки прагне.

Рівність громадян перед законом і судом полягає в тому, що закон однаковий для всіх громадян і стосовно кожної особи повинен мати однакову силу впливу.

Закріплення рівності перед законом і судом означає, що всі учасники судового розгляду рівні, жодному не надано привілеїв і не встановлено обмежень з огляду на певні відмінності, тобто за ознаками раси, кольору шкіри, віросповідання тощо (ст. 7 Загальної декларації прав людини [6, с. 303], статті 21, 24, 129 Конституції України, ст. 16 КПК [1, 1961. – № 2. – Ст. 15]).

Уперше ідея рівності громадян перед законом була сформульована в Декларації прав людини й громадянина 1789 р., де закріплювалось, що закон є вираження загальної волі і він повинен бути рівним для всіх. Частина 1 ст. 24 Конституції України проголошує рівність громадян перед законом.

Принцип рівності перед законом означає, що не повинні прийматися закони, які при визначенні прав та обов’язків застосовуються до різних людей чи груп населення з різною міркою, не однаковими стандартами [11, с. 231].

Закон не повинен зважати на індивідуальні особливості людей, тобто від нього вимагається насамперед неупередженість стосовно різних категорій населення. Він байдужий до правового статусу окремих індивідів. Всі повинні в рівній мірі підкорятися закону, нести рівну відповідальність за його порушення.

Рівність перед судом означає, що громадяни України можуть звертатися до суду для здійснення правосуддя. Суд однаковий для всіх і повинен керуватися тільки законом. Частина 1 ст. 55 Конституції України закріплює, що права і свободи людини й громадянина захищаються судом.

У Законі України “Про судоустрій України” від 7 лютого 2002 р. зазначається, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом; жоден не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якого рівня; іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні правом на судовий захист нарівні з громадянами та юридичними особами України; правосуддя в Україні здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом незалежно від статі, раси, кольору шкіри, мови, національного чи соціального походження та інших обставин [1, 2002. – № 27-28. – Ст. 180].

Частина 1 ст. 59 Конституції України закріплює, що кожен має право на правову допомогу, і в передбачених законом випадках ця допомога надається безкоштовно.

Отже, кожна людина, як громадянин так і негромадянин, а також іноземець рівний перед судом, їм надається однакове право на рівний захист своїх прав та законних інтересів.

Винятки з правил про рівність всіх перед законом і судом передбачені в Конституції України стосовно недоторканності і відповідальності Президента України, народних депутатів України, суддів, у тому числі суддів Конституційного Суду України (ч. 3 ст. 80, ч. 1 ст. 105, ч. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 149). Такі винятки мають публічно-правовий характер і служать публічним інтересам, являються гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства [11, с. 232].

Мабуть, найбільшої уваги заслуговує питання рівноправності чоловіка і жінки. Рівноправність є загальновизнаним принципом міжнародного і національного права. Без перебільшення можна сказати, що ця проблема сягає світових масштабів.

Концепція рівноправності незалежно від статі пройшла свій шлях розвитку. Свій початок вона бере як концепція захисту прав жінок наприкінці XIX – на початку XX ст., коли було створено перші жіночі організації і започаткувався феміністичний рух.

Основоположним документом, спеціально призначеним захисту прав жінок є Конвенція ООН про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок 1979 р. (Україна ратифікувала в 1980 р.). Одне з найважливіших положень Конвенції є визначення поняття дискримінації щодо жінок – “це будь-яка відмінність, включення або обмеження за ознакою статі, яке спрямоване на послаблення або зводить нанівець визнання, користування або здійснення жінками, незалежно від їх сімейного становища, на основі рівноправності чоловіків і жінок, прав людини і основних свобод в політичній, економічній, соціальній, культурній, громадянській або будь-якій іншій сферах” [6, с. 355-356 ].

Під егідою ООН були проведені чотири Всесвітні конференції зі становища жінок (остання – в 1995 р. у Пекіні).

З часу набуття незалежності Україна розпочала формування політики рівних прав і можливостей чоловіків і жінок, по-перше, формування необхідної законодавчої бази. У 1999 р. Верховна Рада України схвалила Декларацію про загальні засади державної політики України стосовно сім’ї та жінок [1, 1999. – № 17. – Ст. 129] і Концепцію державної сімейної політики [1, 1999. – № 46-47. – Ст. 404 ]; прийнято Сімейний кодекс Україні [1, 2002. – №21-22. – Ст. 135]; у 2001 р. був прийнятий Закон України “Про попередження насильства в сім’ї” [1, 2002. – № 10 – Ст. 70]; у 2001 р. підписано Указ Президента України “Про підвищення соціального статусу жінки в Україні” [13, 2001. – № 78. – Ст. 11 ]; Урядом України в 2002 р. була прийнята Комплексна програма протидії торгівлі людьми на 2002 – 2005 роки [9, 2002. – № 766. – Ст. 1123]. З 1999 р. розробляється закон стосовно рівності чоловіка і жінки.

Конституція України відповідає міжнародно-правовим актам в сфері забезпечення рівноправності чоловіка і жінки. Так, ч. 3 ст. 24 Основного Закону закріплює гарантії щодо забезпечення прав і свобод жінок. У ній встановлюється, що рівність прав жінки і чоловіка забезпечується такими гарантіями: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобуті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров’я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

У сучасному суспільстві роль жінки зводиться не лише до її реалізації в материнстві і сім’ї. Жінка є повноправним членом суспільства, їй повинні надаватися можливості самореалізації у професійній діяльності, у розвитку своїх здібностей, задоволенні інтересів. Будь-яке порушення прав жінки є порушенням прав людини узагалі.

Але рівноправність не може і не повинна означати для жінки можливість нести у повному обсязі такі ж суспільно-трудові обов’язки, що й чоловіки [4, с. 41]. При цьому нерідко жінки виконують важку та шкідливу для їх здоров’я роботу. У результаті низького попиту на національному ринку праці, вони змушені в пошуках кращої долі шукати роботу за кордоном. Малий відсоток жінок задіяний в управлінні державними справами, на керівних посадах, а заробітки чоловіків, як правило, перевищують жіночі.

Можемо констатувати, що реальної рівноправності чоловіків і жінок (як і рівності взагалі) в Україні ще не досягнуто, а “чоловіки в сучасних умовах все ж залишаються панівною політичною і економічною силою” [7, с. 39].

Тому необхідно в чинному законодавстві на підставі конституційних норм посилити гарантії прав жінок. Сьогодні це досить важливо.     

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право. – М.: Юристъ, 1999. – 480 с. 3. Комкова Г.Н. Реализация равенства прав и свобод человека независимо от отношения к религии в современной России // Известия вузов. Правоведение. – 2003, № 1. – С. 19-31. 4. Костицький В. Соціально-економічна визначеність правового статусу жінки(рівність чи рівноправність?) // Право України. – 1996. – № 1. – С. 41-42. 5. Крылов В.С. Проблемы равноправия и равенства в российском конституционном праве // Журн. рос. права. – 2002, № 11. – С. 13-24. 6. Международное право в документах: Учеб. пособие / Сост. Н.Т. Блатова. – М.: Юрид. лит, 1982. – 856с. 7. Мельник Т.М. Міжнародний досвід утвердження гендерної рівності // Міжнародний досвід державного забезпечення рівності жінок та чоловіків. Матер. міжнар. конф. – К., 2003. – С. 13-50. 8. Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социолог. исследования. – 2001. – № 10. – С. 3-15. 9. Офіційний вісник. 10. Рабінович П.М. Вільність і рівноправність людини у Конституції України // Юрид. вестник. – 1998. – № 2. – С. 47. 11. Тодыка Ю.Н., Тодыка О. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в Украине. – К.: Вид. Дім „Ін Юре”, 2004. – 368 с. 12. Тодыка Ю.Н. Основы конституционного строя Украины. – Х.: Факт, 2002. – 176 с. 13. Урядовий курєр.

Надійшла до редакції   13.10.2004 р.

 

 

УДК 340.132.3                            О.В. Пушняк, аспірант

         Національна юридична академія України

         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ТЛУМАЧЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИМ СУДОМ УКРАЇНИ

ДЕЯКИХ ПИТАНЬ ДІЇ В ЧАСІ

НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ

 

Дія нормативно-правових актів у часі – одна з найскладніших проблем юриспруденції. Її вивчали майже постійно, починаючи з часів Стародавнього Риму. Проблему на загальнотеоретичному рівні порушувало багато вчених, хоча у ХХ ст. лише у двох випадках вона стала предметом монографічного й дисертаційного опрацювання [див.: 9; 15; 16; 18; 19]. На відміну від науки кримінального права, де вона завжди була в центрі пильної уваги, у теорії права, починаючи з 70-х років ХХ ст. у дослідженнях цієї проблеми настало відносне затишшя. Зрушення намітилися з активізацією правотворчої діяльності в 90-х роках: коли питання дії в часі нормативних актів знов набули особливої гостроти, з’являються окремі хоча й невеликі за обсягом роботи [див.: 2; 6; 14], опубліковано монографію Д.М. Бахраха, присвячену комплексному висвітленню зазначеної проблеми [3].

І все ж на сьогодні залишається ще багато нез’ясованих питань, та й ті надбання, які вже існують і, як здається, не повинні викликати сумнівів, не завжди повною мірою враховуються й використовуються в юридичній практиці. За приклад можна навести положення деяких рішень Конституційного Суду України. Зокрема, заперечення викликає сформульована при інтерпретації ч. 1 ст. 58 Конституції України правова позиція тлумачення принципу незворотності дії в часі нормативно-правових актів і поняття “зворотна дія”.

При цьому ми виходимо з тієї поширеної в юридичній літературі думки, що правотлумачні положення, які містяться в мотивувальній частині (так зване “казуальне” тлумачення) володіють нормативністю нарівні з інтерпретаційними положеннями резолютивної частини рішень Конституційного Суду [20, с. 158; 11, с. 61, 62; 17, с. 37]. У теорії права, у рішеннях названого органу щодо таких положень вживається термін “правові позиції”. Їх загальнообов’язковість, у тому числі й для самого Конституційного Суду, підтверджується тим фактом, що низка його рішень містить посилання на раніше визначені правові позиції з того чи іншого питання [див.: 13; 2002. – № 20. – Ст. 993; 2003. – № 17. – Ст. 789; 2003. – № 52. – Ст. 2830]. Ураховуючи юридичну силу цих рішень, можемо констатувати, що точкою зору цього органу щодо інтерпретації конституційних норм пов’язані всі (за певним винятком) суб’єкти права в Україні. Це зумовлює особливу важливість правової позиції органу конституційного контролю для правотворення та правореалізації.

Виходячи з викладених міркувань, ставимо за мету проаналізувати в цій статті під кутом існуючих у науці поглядів правову позицію, сформульовану Конституційним Судом України при тлумаченні ч. 1 ст. 58 Конституції України, спробувати передбачити можливі наслідки цього тлумачення для юридичної практики. Для реалізації наведеного наміру передбачається дати загальне поняття зворотної дії нормативно-правових актів у часі, висвітлити особливості підходу до визначення темпоральної (часової) дії норм про юридичну відповідальність.

Правова позиція тлумачення конституційного положення, що нормативно-правові акти не мають зворотної дії, неодноразово зустрічається в рішеннях Конституційного Суду. Так, уперше воно було закріплено в абз. 1 п. 5 мотивувальної частини Рішення №1-зп від 13 травня 1997 р. у справі щодо несумісності депутатського мандата, де вказується, що закони, інші нормативно-правові акти “поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття” ними чинності [13; 1997. – № 20. – Ст. 117]. Дещо по-іншому ця думка викладена в абз. 2 п. 2 мотивувальної частини Рішення № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 р. у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів: “До події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце” [13; 1999. – № 7. – Ст. 255]. В абз. 2 п. 2 мотивувальної частини Рішення № 6-рп / 2000 від 19 квітня 2000 р. у справі про зворотну дію кримінального закону в часі вказано: “Суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи” [13; 2000. – № 39. – Ст. 1662]. Знайшла вона своє відбиття й в абз. 2 п. 2 мотивувальної частини Рішення № 22-рп / 2003 від 25 грудня 2003 р. у справі про строки перебування на посту Президента України, де стосовно положення ч. 3 ст. 103 Конституції зазначено: оскільки “немає застережень про надання зворотної дії положенню зазначеної статті, це положення поширюється лише на правовідносини, які виникли після набрання чинності Конституцією України” [13; 2003. – № 52. – Ст. 2830].

Як переконливо показано у правовій літературі, подібні формулювання не є універсальними, тобто правильними для всіх випадків [18, с. 84-100; 4, с. 34]. Вважається, що їх можна визнати задовільними, лише коли йдеться про одноразові факти і правовідносини, які не є тривалими в часі (тобто такі, що реалізуються чи припиняються відразу ж після свого виникнення) [1, с. 242]. Більшість же правовідносин має триваючий характер: момент їх виникнення не збігається з моментом реалізації і припинення. Для них наведені вище трактування (що пропонуються як універсальні) означають, що зворотною дією вважатиметься поширення нового нормативного акта також на правовідносини, які завершилися до моменту набрання ним чинності, й на ті, що існують на цей момент. Така точка зору зустрічається й у науковій юридичній літературі, проте її не можна вважати правильною, оскільки вона призводить до заперечення негайної дії нормативно-правового акта [5, с. 100-103]. Під останньою потрібно розуміти поширення дії новоприйнятого нормативного акта на права й обов’язки, не реалізовані (не припинені) до моменту набрання ним чинності (на правовідносини, що існують на вказаний момент). Наявність за загальним правилом у нормативного акта негайної дії – поширена точка зору [Див.: 8, с. 311; 13; 1997. – № 20. – Ст. 117; 2003. – № 52. – Ст. 2830; 10, с. 48; 28, с. 88, 89; 1, с. 241, 242; 15, с. 69, 70; 19, с. 142, 143]. Якщо погодитися з думкою Конституційного Суду, новому акту відводиться лише перспективна (майбутня) дія [3, с. 169], тобто дія на правовідносини, які виникнуть після набрання чинності останнім.

Взявши за підставу таке тлумачення, необхідно, наприклад, було б визнати неконституційними пункти 4-6 Прикінцевих та перехідних положень нового Цивільного Кодексу України, у яких знайшов своє відбиття принцип негайної дії. Зокрема, п. 4 встановив, що положення нового Кодексу застосовуються також і до тих прав та обов’язків, які продовжують існувати після набрання ним чинності. У розумінні Конституційного Суду така дія нормативних приписів охоплюється поняттям “зворотна дія”, а тому суперечить ч. 1 ст. 58 Конституції України. На неприйнятність позиції цього органу слушно вказується й деякими його суддями в Окремих думках до розглядуваних рішень [13; 1997. – № 20. – Ст. 117; 2003. – № 52. – Ст. 2830].

Вплив проаналізованих нами рішень простежується вже й у міркуваннях деяких юристів-практиків. Так, судді Господарського суду Херсонської області Г.П. Литвинова і М.К. Закурін пишуть: “Дія нових законів у переважній більшості не поширюється на раніше виниклі відносини”. Хибний підхід логічно продовжився в їх утвердженні, що дія матеріального закону в більшості випадків визначається часом появи відповідного юридичного факту та ін. [12, с. 107, 108].

Потрібно зазначити, що висловлена Конституційним Судом України точка зору є характерною для уявлень про дію в часі саме нормативних актів про юридичну відповідальність. Їх темпоральна дія за усталеною традицією дещо відрізняється від дії в часі всіх інших нормативних актів. Для визначення останньої береться до уваги не тільки момент виникнення прав та обов’язків, на які поширюється новоприйнятий нормативний акт, а й факт їх реалізації чи припинення (іншими словами, не тільки певний юридичний факт, а й наявність його правових наслідків) [1, с. 241, 245; 18, с. 95-99]. У такому разі зворотною дією нормативно-правових актів у часі є поширення приписів новоприйнятого акта на юридичні факти та їх правові наслідки, що настали до моменту набуття ними чинності (на вже реалізовані або припинені, тобто неіснуючі на даний час права й обов’язки).

При вирішенні ж питань дії в часі нормативних актів про юридичну відповідальність до уваги береться лише момент учинення правопорушення. Для порівняння: “ніхто не може відповідати за діяння, які на момент їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення” (ч. 2 ст. 58 Конституції України), “злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння” (ч. 2 ст. 4 КК України). Указаний момент і є тим одноразовим однорідним юридичним фактом, про який згадувалося раніше [1, с. 242; 18, с. 62]. За усталеною точкою зору при визначенні темпоральної дії нормативного акта такий факт береться сам по собі безвідносно до його наслідків. Хоча тут теж можна було б застосовувати вищеназваний загальний підхід, оскільки злочинне діяння (як і будь-яке інше правопорушення) є лише юридичним фактом, який тягне за собою виникнення кримінальних правовідносин, які мають певну тривалість у часі [7, с. 240, 241] і реалізуються, зокрема, призначенням і відбуванням покарання. Застосувавши його, слід було б назвати цю дію не “зворотною” (ч. 1 ст. 5 Кримінального Кодексу України), а “негайною” дією поширення приписів нового закону на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, але ще не понесли покарання або судимість яких ще не знята чи не погашена. Інакше кажучи, останнім поняттям треба було б охопити всі випадки, коли новий закон діє на ще не закінчені кримінально-правові відносини.

У Рішенні № 3-рп/2001 від 5 квітня 2001 р. у справі про податки Конституційний Суд України змінив свою правову позицію, вказавши в абз. 1 п. 4 мотивувальної частини, що під принципом незворотності дії в часі нормативно-правових актів мається на увазі, що дія останніх не може поширюватися на правовідносини, які виникли й закінчилися (курсив автора – О.П.) до набрання ним чинності. Саме таке тлумачення необхідно визнати правильним з урахуванням усталених поглядів на цю проблему в науці. При цьому видиться дивним той факт, що пізніше Конституційний Суд знов повернувся до попередньої інтерпретації згаданого конституційного принципу [13; 2003.– № 52. – Ст. 2830].

Потребує деяких додаткових зауважень роз’яснення Конституційного Суду України ч. 1 ст. 58 Конституції України, викладене в п. 2 мотивувальної частини Рішення № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 р., у якому допущено ще одну неточність. Зі змісту згаданої конституційної норми робиться висновок, що дію нормативно-правових актів у часі треба розуміти так, що вона розпочинається з моменту набрання чинності відповідним актом і припиняється зі втратою ним чинності, що абсолютно не випливає з указаної норми-принципу. Тут має місце змішування двох питань: з якого моменту (дати) починає діяти нормативно-правовий акт (що регулюється, зокрема, ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 94, а не ч. 1 ст. 58 Конституції України) і на що він поширює свою дію [3, с.16-18, 21-24]. У будь-якому випадку нормативно-правовий акт розпочинає діяти з моменту набрання чинності і (за загальним правилом) припиняє дію зі втратою своєї чинності (винятком є випадки ультраактивності нормативних актів). Зовсім інше питання – на що поширюється дія нормативно-правового акта: на ті правовідносини, які завершилися до набрання ним чинності, на існуючі чи на майбутні. Тільки в цьому ракурсі можна вести мову про зворотну (ретроактивну), негайну чи перспективну (майбутню) дію акта.

Так, деякі норми Закону України № 1801-IV від 17 червня 2004 р. “Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" відповідно до п. 1 Прикінцевих положень введені в дію з 1 січня 2004 р., тоді як опубліковано цей акт було 1 липня 2004 р. [13; 2004.– № 27.– Ст. 1758]; Закон України № 407-IV від 26 грудня 2002 р. “Про внесення змін до Сімейного кодексу України” відповідно до його п. 2 повинен був набрати чинності з 1січня 2003 р., а опублікований цей акт був лише 11 січня 2003 р. [13; 2003. – № 2. – Ст. 44]. В подібних випадках не можна стверджувати, що має місце порушення ч. 1 ст. 58 Конституції України, тобто надання законам зворотної дії. Указані положення законів порушують ч. 5 ст. 94 Конституції України, яка визначає момент набрання чинності законами України. Та й у дефініціях типів темпоральної дії час існування правовідносин співвідноситься саме з календарним моментом набрання актом чинності.

Підсумовуючи викладене, можемо зазначити:

       загальним визначенням поняття “зворотна дія нормативно-правового акта в часі” є поширення його приписів на юридичні факти і їх правові наслідки, які настали до моменту набрання ним чинності (на вже реалізовані або припинені, тобто неіснуючі в указаний момент права й обов’язки);

       щодо дії в часі нормативних приписів про юридичну відповідальність зворотною дією вважається їх поширення тільки на юридичні факти (правопорушення),  які мали місце до набрання ними чинності;

       правова позиція стосовно тлумачення ч. 1 ст. 58 Конституції України, викладена в розглянутих Рішеннях Конституційного Суду йде врозріз із загальновизнаними принципами права й законодавчою практикою, в якій ці принципи знайшли своє втілення. Тому Конституційний Суд має остаточно відкоригувати свій підхід у вирішенні зазначених питань, взявши за підґрунтя точку зору, сформульовану в абз. 1 п. 4 мотивувальної частини Рішення № 3-рп/2001 від 5 квітня 2001 р.

 

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Учеб. изд.: В 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 2. Бахрах Д.Н. Действие правовой нормы во времени // Сов. гос-во и право. – 1991. – № 2. – С. 11-20. 3. Бахрах Д.Н. Действие норм права во времени: Теория, законодательство, судебная практика. – М.: Норма, 2004. – 224 с. 4. Блум М.И., Тилле А.А. Обратная сила закона. Действие закона во времени. – М.: Юрид. лит., 1969. – 136 с. 5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения.– М.: Статут, 1998. – 682 с. 6. Гаврилов Э. Об обратной силе действия Закона об авторском праве и смежных правах // Рос. юст. – 1995. – № 2. – С. 22-25. 7. Даньшин И.Н. Правоотношения в уголовном праве // Вопр. гос-ва и права: Сб. ст. – Вып. 2. – М., 1974. – С. 234-246. 8. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право. 2002. – 432 с. 9. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. – Свердловск: Юрид. ин-т, 1971. – 167 с. 10. Конституція України: Наук.–практ. коментар / Ред. кол. В.Я. Тацій, Ю.П. Битяк та ін. – Х.: Право, 2003. – 808 с. 11. Лазарев В.В. Применение советских правовых норм: Науч. изд. – Казань: Изд-во Казанск. ун-та, 1972. – 200 с. 12. Литвинова Г.Л., Закурін М.К. Межі дії господарського процесуального закону // Вісн. госп. судочинства. – 2002. – № 3. – С. 106-108. 13. Офіційний вісник України. 14. Погребняк С.П. Зворотна дія законів // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України.– 2001. – Вип. 55. – С. 13-18. 15. Погребняк С.П. Колізії у законодавстві України та шляхи їх переборення: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2001. – 257 с. 16. Соколов Ю.А. Действие советских законов во времени: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 1949 – 187 с. 17. Тесленко М. Юридична сила і значення правових позицій Конституційного Суду України // Вісн. Конст. Суду України. – 2003. – № 4. – 36-41. 18. Тилле А.А. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и пространстве. – М.: Юрид. лит., 1965. – 201 с. 19. Туманов В.А. Вступление в силу норм советского права // Учен. зап. ВИЮН. – Вып. 7. – М.: Госюриздат, 1958. – С. 85-146. 20. Христова Г.О. Юридична природа актів Конституційного Суду України: Дис. ... канд.. юрид. наук. – Х., 2004. – 215 с.

Надійшла до редакції   23.11.2004 р.

 

 

УДК 347.131                                                       О.В. Шовкова, адвокат

Обласна колегія адвокатів,

м. Харків

 

СТРОКИ І ТЕРМІНИ ЯК КАТЕГОРІЇ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

У праві відбиваються майже всі часові параметри будь-якої юридично значущої діяльності, у тому числі її тривалість, інтенсивність, перервність (безперервність). Правовою матерією фіксуються чіткі часові межі різного роду дій – дозволених, заохочувальних, рекомендованих або необхідних, а також настання по їх закінченні певних юридичних наслідків. Різними є форми використання часових категорій у правових нормах, однак безсумнівним є те, що від влучного вибору й обґрунтованого встановлення часового компоненту норми права залежить ефективність правового регулювання в цілому. За допомогою цих категорій незалежно від форм їх прояву реалізується регулятивна функція права, у тому числі й цивільного. У цьому аспекті не є винятком і Цивільний кодекс (далі – ЦК) України. Однак тут варто звернути увагу на деякі обставини.

По-перше, від часу прийняття ЦК УРСР пройшло сорок років, за які змінилися не тільки соціально-економічні, політичні та інші умови функціонування держави й суспільства, а й сам темп життя, зазнали впливу всі прояви людської діяльності, у тому числі й право. Відомий ще з доби римського права постулат Prior temporepotior jure (раніше в часі – сильніше в праві) не змінив своєї цінності й за сучасних умов. Підвищення темпів соціального життя дослідники відносять до життєвих проблем XXI ст. [13, с. 18]. Часові особливості – процеси складні, комплексні, які  не тільки зачіпають такі категорії, як темп і ритм соціального життя, а й змінюють часову структуру, що є передумовою нових поглядів на функції та якості соціального часу. Зокрема, у дослідженнях з філософії та соціології висловлена думка щодо вільного структурування й інтерпретації часу людиною, зміни ступеня його перервності (безперервності) [8, с. 159-176]. Звичайно, таке зміщення соціально-філософських акцентів щодо темпоральності не може бути негайно і беззастережно “телепортоване” у юридичну матерію, однак здійснить певний вплив на її формування.

По-друге, підвищення ступеня впливу часу на норми права тягне за собою необхідність наукового аналізу усталених часових категорій, розробки нових форм їх використання у правовому регулюванні й дослідження закономірностей функціонування системи “час – право”, методології “часоутворення” у праві. Цим проблемам уже приділялася певна увага В.П. Грибановим, О.О. Красавчиковим, М.П. Фрідманом та іншими вченими [Див.: 2, 5, 14]. Спеціальному теоретичному аналізу фактора часу в правовому регулюванні присвятили свої праці Г.І. Петров і П.М. Рабинович [Див.: 9, 10, 11]. Уже після прийняття нового ЦК такі відомі вітчизняні науковці, як Т.В. Бондар та В.В. Луць [Див.: 1, 7] та інші теж досліджували окремі питання функціонування часових категорій у цивільному праві. Однак роботами зазначених вчених проблематика часу в праві не вичерпується. Метою даної статті є аналіз нових підходів до використання в цивільно-правовому інструментарії, оновленому ЦК України, таких темпоральних категорій, як строки і терміни.

Правовий час, будучи функціональною часовою категорією, яка відображає виникнення, тривалість і завершення дій, подій, процесів, послідовність зміни їх станів, у механізмі регулювання людської діяльності вступає у взаємодію з нормами права, іншими юридичними механізмами. Результатом цієї взаємодії є широке використання як у правових нормах, так і в правозастосовчій та іншій юридично значимій діяльності таких понять, як “безперервність”, “вік”, “давність”, “закінчення”, “інтенсивність”, “одночасність”, “повторність”, “послідовність”, “початок”, “регулярність”, “своєчасність”, “строк”, “темп”, “термін”, “тимчасовість”, “тривалість” та багато інших. Більшість із них встановлюють лише приблизні темпоральні вимоги до діяльності суб’єктів і мають оціночний характер, однак з урахуванням дозвільного характеру цивільно-правового регулювання, переваги в загальному співвідношенні диспозитивних норм над імперативними [6, с. 144-152] саме за допомогою таких категорій і формується механізм правової регламентації, властивий приватному праву.

Аналіз наведених часових понять можливий лише шляхом розрізнення з їх кола базових, фундаментальних темпоральних категорій, якими слід визнати строки і терміни. Для цього існують як соціально-філософські, так суто юридичні підстави. Диференціація часових категорій у праві відповідає науковій концепції щодо структурування часу людиною, аналіз якого властивий майже всій філософській думці XX ст. (Ж.-П. Сартр, М. Хайдеггер, Ж. Деррид та ін.).

На користь наведеної тези свідчить також аналіз засобів часового унормування цивілістичного інструментарію, запровадженого ЦК України. Визнаючи провідну роль строків і термінів, законодавець дав їм легальне визначення: строком є певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, що має юридичне значення; терміном визнається певний момент у часі, з настанням якого пов’язана дія чи подія, що має юридичне значення (ст. 251 ЦК). Таким чином, установлений однаковий підхід до їх розуміння, який є обов’язковим при застосуванні норм не тільки цивільного, а й процесуального, сімейного, житлового, екологічного і законодавства, що діє у сфері господарювання.

Утім у функціонуванні термінологічного апарату існують певні проблеми. Ще напередодні прийняття нового ЦК його розробники вказували на паралельне уживання у правничій літературі, актах Президента й Кабінету Міністрів України слів “строки” і “терміни” для позначення понять, що відповідають російському “сроки” [4, с. 326]. Ситуація не змінилася й після прийняття нових кодифікованих актів законодавства. Так, Сімейний кодекс України містить ст. 12, присвячену лише строкам; у ст. 114 ідеться про момент припинення шлюбу, де, до речі, правильніше б вжити термін “припинення”. Новий Цивільний процесуальний кодекс України згадує лише про процесуальні строки (гл. 6 розд. I), хоча застосовує як часові категорії й терміни. Не робиться розмежування понять “строки” і “терміни” й у більшості підзаконних актів.

Зауважимо, що поділ основних часових категорій на строки і терміни визнавався ще дореволюційною цивілістичною наукою. “Сроки определяются двояким образом: как период или как известный момент или пункт времени, в которых оно (известное действие сторон) должно быть совершено (Termin)”. Виділялися також договірні строки як добровільні періоди чи моменти часу, визначені сторонами за їх взаємною угодою [17, с. 582, 583]. Тому у відновленні такого підходу проглядається прояв наступництва, що підкреслює високий рівень досягнень тогочасної цивілістики.

Строки і терміни як категорії цивільного права мають системоутворюючий характер, виступаючи підґрунтям для формування і функціонування інших темпоральних категорій. Досліджуючи поняття давності як категорії цивільного права, В.І. Цикало вказує, що в її основу покладено час, що зветься строком. Розуміння давності як спливу строку, спрямованого на припинення або набуття цивільних прав та обов’язків, дає підстави для її диференціації на різні види, зокрема, на вирізнення позовної, набувальної, давності примусового виконання добровільно невиконаного обов’язку [15, с. 5-12]. Негативне дзеркальне відбиття такої категорії, як строк виконання зобов’язання, створило іншу  – прострочення останнього.

Цікаво відмитити, що кореляція понять “строк – давність” у працях дореволюційних учених тлумачилася зовсім по-іншому. Строк розумівся як інститут процесуального, а не матеріального права і мав своїм призначенням учинення в його межах відповідних процесуальних дій [17, с. 13-17]. Щодо природи давності, то тут серед дослідників не було одностайності. Так, В.І. Синайський безапеляційно стверджував, що давність – це перш за все публічно-правовий інститут, а норми, що його регулюють, не повинні змінюватися за угодою сторін, оскільки нею може бути порушено публічно-правовий інтерес [12, с. 192]. У той же час Г.Ф. Шершеневич обґрунтовував можливість зміни давності за цих умов, а знаний дослідник цього інституту І.Є Енгельман аргументовано довів тезу щодо трактування давності як інституту цивільного права [16, с. 14, 186].

Визнання за строками і термінами ролі фундаментальних часових категорій викликає необхідність перегляду всієї системи часового унормування цивільних правовідносин, причому не тільки в теоретичному, а й в прикладному аспекті. Необхідно провести розмежування між цими категоріями, а точніше, встановити кореляцію в системі “час – строк – термін”. Очевидно, вони співвідносяться як філософські категорії загального, особливого й одиничного. Такий підхід допоможе відмежувати строки від термінів. У правовій літературі зазначається, що момент і строк розрізняються залежно від тривалості часу [3, с. 17], однак не думаємо що це є єдиний критерій розмежування досліджуваних понять.

Звичайно, на відміну від термінів, строкам властива певна тривалість, причому за нею визнається юридичне значення. Тривалість терміну також піддається виміру, але має не юридичне, а фізичне (топологічне) значення. Із цього випливає, що будь-який строк є довшим порівняно з терміном. Отже, розрізнення строків і термінів здійснюється залежно від тривалості в часі (будь-який строк є довшим за термін), її юридичного значення (на відміну від термінів, тривалість строків сама по собі має юридичне значення) та складу (строк завжди містить початковий і кінцевий моменти). Іншими словами, термін, як момент у часі, відбиває початок або закінчення взаємодії суб’єктів правовідносин, юридичних станів і подій. Він може бути визначений  шляхом указівки як на відповідний юридичний факт, з настанням якого пов’язані певні юридичні наслідки, так і на конкретну календарну дату початку або закінчення дії відповідних правовідносин.

Особливістю строків і термінів є те, що вони не виступають парними темпоральними категоріями, на відміну від таких, як “початок – закінчення”, “постійно – тимчасово” та ін.

Відмінність строків та термінів вбачається ще й у тому, що суттєво розрізняються техніко-юридичні механізми їх “втлиття” у правові норми. Якщо терміни можуть бути лише встановлені, то до строків як триваючої темпоральної категорії застосовуються такі поняття, як “обчислення”, “початок перебігу”, “закінчення”, “поновлення”, “переривання”, “зупинення” тощо. Взагалі ж категорія “термін” ще потребує поглибленого аналізу, зокрема, своєї класифікації.

 

Список літератури: 1. Бондар Т.В. Строк (термін) виконання договірного зобов’язання в цивільному праві України // Вісн. господарського судочинства. – 2004. – № 2. – С. 207-212. 2. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – 411 с. 3. Зеленская Л.А. Институт приобретательной давности в гражданском праве. Дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2002. – 185 с. 4. Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред. А. Довгерта. – К.: Укр. центр правн. студій, 2000. – 336 с. 5. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. – М.: Госюриздат, 1958. – 183 с. 6. Кузнєцова Н.С. Принципи сучасного зобов’язального права України // Методологія приватного права: Зб. наук. праць: Матер. наук.–теорет. конф. 30 трав. 2003 р., м. Київ/ Редкол.: О.Д. Крупчан (гол.) та ін . – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 480 с. 7. Луць В. В. Строки і терміни в новому Цивільному кодексі України // Юрид. Україна. – 2003. – № 11. – С. 3-8. 8. Наумова Н. Ф. Время человека // Социол. журн. – 1997. – № 3. – С. 159-176. 9. Петров Г.И. Время в советском социальном регулировании // Правоведение. – 1983. – № 6. – С. 32-41. 10. Петров Г.И. Фактор времени в советском праве // Правоведение. – 1982. – № 6. – С. 43-47. 11. Рабінович П.М. Час у праві (темпоральні властивості діяльності як об'єкт правового регулювання) // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1999. – № 3 (18). – С. 3-13. 12. Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – 638 с. 13. Федорова А.В. Социальное время и управленческий риск: Дис. … канд. философ. наук. – Саратов, 2003. – 223 с. 14. Фридман Н.П. Сроки в гражданском праве. – М.: Знание, 1986. – 67 с. 15. Цікало В.І. Давність у цивільних правовідносинах: Автореф. ... канд. юрид. наук. – Львів, 2004. – 19 с. 16. Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. – М.: Статут, 2003. – 511 с. 17. Энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. – СПб: Типо-литогр. И. Ефрона, 1893. – Том XXI – 788 с.

Надійшла до редакції   11.11.2004 р.

 

 

УДК 342. 951 (477): 339 (543)             А.В. Мазур, канд. юрид. наук

      Академія митної служби України,

      м. Дніпропетровськ

 

ЗАГАЛЬНІ ТА СПЕЦИФІЧНІ ПРИНЦИПИ

МИТНОГО КОНТРОЛЮ

 

Митний контроль, як основна функція митної служби будь-якої держави, незалежно від того, чи є вона учасницею митного союзу, чи делегувала вона частину юрисдикційних повноважень у сфері митної діяльності, ачи самостійно реалізує виключне право щодо митної справи, потребує постійного вдосконалення з огляду на зміни пріоритетів у митній політиці, на прагнення адаптувати митне законодавство до загальновизнаних міжнародних норм і стандартів. Розвиток митно-правових інститутів, серед яких чільне місце посідає митний контроль, має базуватися на засадах науковості, прогнозованості, неухильного дотримання законів нормотворчості. Невідповідність його правової бази вказаним принциповим положенням породжує необхідність вивчення як його теоретичних засад, так і практики застосування відповідних норм митного законодавства, з тим щоб внести конкретні пропозиції щодо їх удосконалення.

Проблемі формування теорії державного контролю, оптимізації контрольної функції в царині державного управління в цілому й окремих її відгалужень, а саме фінансового (у тому числі відомчого) [Див.: 1; 8; 14; 15], валютного [7; 10], екологічного [6] контролю тощо, присвячено чималий доробок учених-правознавців. Спроби визначити принципи саме митного контролю [9] неодмінно завершувалися висновком, що він є різновидом державного контролю, а тому має провадитися на підставі його загальних принципів. Разом із тим визнавалося, що митний контроль ґрунтується й на так званих специфічних принципах, властивих лише йому.

У юридичній літературі, присвяченій державному управлінню й державному контролю як окремому етапу управлінського процесу, виокремлюють такі принципи державного контролю, як об’єктивність, дієвість, гласність, систематичність (регулярність) [13, с. 225]. Інші відносять до них принципи законності, системності, плановості. Розглядаючи контроль як одну з основних форм державного управління, В.М. Гаращук до його принципів відносить коректність, демократичний централізм, реальність, повноту, зрозумілість, суттєвість, неупередженість, універсальність, взаємодію тощо [4, с. 115-117].

Завданням цієї статті є вивчення принципових засад митного контролю як різновиду державного і формулювання специфічних вихідних положень, на ґрунті яких має вдосконалюватися відповідне митне законодавство.

Отже, органи контролю, у тому числі митні, не лише перевіряють дотримання законодавства підконтрольними суб’єктами, а й самі повинні керуватися вимогами Конституції України й чинного законодавства. Принцип законності митного контролю спрямовано на захист прав учасників митних правовідносин через суворе й неухильне дотримання норм чинного законодавства посадовцями митного органу в процесі провадження контрольних дій. Так, митний контроль має здійснюватися (а) у межах повноважень органу, який провадить контроль, (б) компетентними посадовими особами, (в) з дотриманням передбаченої процедури і строків контролю, (г) з відповідним юридичним закріпленням етапів і результатів контролю, (д) з додержанням прав і законних інтересів суб’єктів переміщення тощо. Цей принцип випливає з конституційних положень, згідно з якими (а) права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 3 Конституції України), (б) в Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8), (в) органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією й законами України (ст. 19).

Принцип об’єктивності митного контролю полягає в покладанні завдання контролювати переміщення товарів, предметів і транспортних засобів на осіб, не заінтересованих у результаті контролю, а також у необхідності одержання повної й об’єктивної інформації (відомостей), на підставі якої посадовець митного органу приймає рішення щодо пропуску товарів через митний кордон держави. Цей принцип є одним із найсуттєвіших проявів принципу законності. Відхилення від принципу об’єктивності чи то неупередженості може потягти за собою юридичну відповідальність посадової особи митного органу за вчинення посадового злочину, корупційного діяння або дисциплінарного проступку залежно від конкретних обставин.

У юридичній літературі можна зустріти точку зору, згідно з якою цей принцип, по-перше, ототожнюється з принципом об’єктивної істини, по-друге, передбачає надання митними органами за результатами митного контролю достовірної інформації, що максимально відповідає об’єктивній істині [9]. На наше переконання, принцип об’єктивності є ширшим за обсягом, аніж поняття “принцип об’єктивної істини”: адже поряд з необхідністю встановлення реальних фактів щодо об’єкта контролю він включає неупередженість його суб’єктів щодо контрольного процесу й усього, що з ним пов’язано.

Надання митним органом достовірної інформації про перебіг митного контролю є, на нашу думку, проявом іншого принципу – фіксації результатів митного контролю. Цей принцип полягає в обов’язковому закріпленні за допомогою засобів митного забезпечення в митній документації (деклараціях, товаросупровідних і комерційних документах тощо) фактів, що мають значення для прийняття рішення про завершення митного оформлення товарів (предметів) і пропуск їх через митний кордон держави.

Подібними, на перший погляд, проте різними за своїм змістом є принципи системності і систематичності. Перший передбачає впорядкованість, узгодженість самого митного контролю, а також митних процедур, пов’язаних із ним, що досягається, зокрема, шляхом визначення технологій митного контролю в тих чи інших митних органах на підставі затверджених Кабміном України Типових технологічних схем пропуску через  державний кордон України автомобільних, водних, залізничних і повітряних транспортних засобів (ч. 3 ст. 40 МК) [11]. Другий передбачає регулярність і постійність провадження контрольної діяльності, а не епізодичність (час від часу). Цей принцип тісно пов’язано з принципом плановості з тією лише різницею, що, на відміну від останнього, він указує не на внутрішньоорганізаційну роботу митного органу, а на стратегічну політику держави стосовно митного контролю.

Прозорість митного контролю означає зрозумілість, відкритість його процедур; він супроводжується інформуванням суб’єктів переміщення про вимоги митного законодавства, їх правовий статус як учасників митних правовідносин.

До загальних принципів державного управління, на підставі яких здійснюється й контрольна діяльність митних органів, належить принцип гласності, що передбачає відкрите проведення заходів митного контролю. Цей принцип припускає можливість, а в деяких випадках і обов’язковість (про що прямо вказують нормативно-правові акти, які регулюють повноваження митних та інших правоохоронних органів) доведення результатів контролю до відома осіб і відповідних органів, заінтересованих у результатах контролю. З одного боку, принцип гласності сприяє вихованню порушників через вплив на них громадської думки, з іншого – гласність відіграє важливу попереджувальну роль [5, с. 44] і має сприяти запобіганню рецидиву порушень митних правил, у першу чергу, дотриманню митними та іншими органами державної влади прав підконтрольних суб’єктів. Принцип гласності, щоправда, має обмежену дію при проведенні особистого митного догляду як виняткової форми митного контролю: посадовій особі митного органу та іншим учасникам такої форми догляду забороняється розголошувати відомості, які стали їм відомі у зв’язку з участю в його застосуванні [12].

Не зупиняючись докладно на детальній характеристиці кожного принципу, зауважмо, що, на відміну від деяких інших видів державної контрольної діяльності, митний контроль має провадитися, на нашу думку, на підставі специфічних принципів: вибірковості, професіоналізму працівників митних органів, взаємодії й інформаційного забезпечення, економії митних процедур тощо.

Традиційно вважається, що принцип вибірковості означає, що при проведенні контролю митні органи вправі самостійно визначати його форму й обсяг, достатні для забезпечення дотримання митного законодавства України з питань митної справи й міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку і контроль за дотриманням яких покладено на митні органи. Стаття 42 МК так і називається – “Вибірковість митного контролю”, тобто акцент робиться на праві митного органу (його посадової особи) застосовувати ту чи іншу (або всі) форму митного контролю, перелік яких у МК не є вичерпним (ст. 41), а також визначати на власний розсуд його обсяг.

З огляду на принципово інший підхід до застосування форм і методів митного контролю в країнах ЄС митні службовці вибірково підходять не лише до форм контролю, а й його предмета – того чи іншого товару, предмета, транспортного засобу, звертаючи особливу увагу на ті з них, щодо яких є інформація про ймовірність митного правопорушення. Така інформація є узагальненням аналізу ризику вчинення останнього. Проте не лише зміст, а й назва наведеної статті викликає сумнів, бо “... не може існувати поняття “вибірковість митного контролю” (він завжди 100%), а існує “вибірковість форм митного контролю” [2, с. 279], а також його предмета.

Одним із провідних принципів контролю В.М. Гаращук справедливо визнає принцип професіоналізму, який “...передбачає наявність високої фахової підготовки контролерів, що унеможливлює обман фахівця, який здійснює контроль, з боку заінтересованих підконтрольних структур чи осіб” [3, с. 101]. Дотримання цього принципу дійсно є запорукою реальності й надійності митного контролю, який забезпечується наявністю необхідних кваліфікованих кадрів у митному органі, спеціалізованій митній установі чи організації.

Наступний специфічний принцип – принцип взаємодії, який передбачає взаємний обмін інформацією, співробітництво митних органів з іншими правоохоронними органами й тими, що провадять відомчий контроль на державному кордоні. Кінцевою метою взаємодії є підвищення ефективності самої контрольної діяльності митних органів.

Пов’язаним з принципом взаємодії, а також гласності є принцип інформаційного забезпечення митного контролю. Наявність якомога повнішої інформації, відомостей, необхідних для митних цілей, також сприяє оптимізації контрольної діяльності митних органів.

Принцип економії митних процедур закріплено в ч. 2 ст. 40 МК, згідно з якою “митний контроль передбачає проведення митними органами мінімуму митних процедур, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань митної справи. Обсяг таких процедур та порядок їх застосування  визначаються відповідно до МК, інших нормативно-правових  актів, а також міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку” [11].

Прозорість у регулюванні основних, вихідних положень митного контролю, їхня корелятивність щодо унормованих у МК принципів митного регулювання – неодмінні умови вдосконалення теорії й практики митного контролю. Поряд із принципами організації і здійснення митного контролю важливим чинником у процесі створення підвалин, необхідних для нормального виконання митними органами контрольних функцій, є встановлення строку, протягом якого ці функції виконуються. Раціональне, з урахуванням результатів дослідження принципових засад митного контролю обґрунтування конкретних строків його проведення залежно від об’єкта й умов переміщення – перспективний напрям на шляху раціоналізації всіх аспектів митної справи й митної діяльності в цілому.

 

Список літератури: 1. Борець Л.В. Правове регулювання відомчого фінансового контролю в системі МВС України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07 / Державна податкова адміністрація України; Нац. акад.. держ. податк. Служби України. – Ірпінь, 2004. – 18 с. 2. Габричидзе Б.Н. Практика применения Таможенного кодекса Российской Федерации. – М.: Кн. Мир, 1998. – 496 с. 3. Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні. – Х.: Фоліо, 2002. – 176 с. 4. Гаращук В.М. Принципи контролю та їх сутність // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України. – 2001. – № 46. – С. 115-117. 5. Государственный и общественный контроль в СССР / Под ред. В.И. Туровцева. – М.: Наука, 1970. – 335 с. 6. Здоровко Л.М. Правові питання регіонального екологічного контролю в Україні: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.06 / Нац. юрид. акад. ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2003. – 17 с. 7. Кабанець О., Кольга В. Валютне регулювання та контроль в Україні. – К.: 2000. – 222 с. 8. Касьяненко Л.М. Правові основи здійснення фінансового контролю органами державної податкової служби України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07 / Держ. податк. Адміністрація України; Нац. акад. держ. податк. Служби України. – Ірпінь, 2004. – 18 с. 9. Корнєва Т.В. Принципи митного контролю // Мит. справа. – 2001. – № 4. – С. 72-81. 10. Кравченко Л.М. Правові засади валютного регулювання і контролю в Україні: Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.07 / Нац. акад. держ. податк. служби України. – Ірпінь, 2003. 11. Митний кодекс України // Уряд. Кур’єр. – 2002. – № 148. – 14 серп. 12. Положення про порядок здійснення особистого огляду громадян, які прямують через митний кордон України: Затв. Головою Держмиткому України 09.06.92 р. // Зб. наказів та розпоряджень Держмиткому України. – К.: ДМКУ, 1994. – Вип. 1. – С. 320 – 324. 13. Реформування державного управління в Україні: проблеми і перспективи / За ред. Цвєткова В.В. – К.: Оріони, 1998. – 364 с. 14. Савченко Л.А. Правові проблеми фінансового контролю в Україні / Держ. податк. адміністрація України; Акад. держ. податк. служби України. – Ірпінь: Видав. центр Акад. ДПС України, 2001. – 408 с. 15. Устинова І.П. Правовий статус органів фінансового контролю в системі органів державної виконавчої влади України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07 / Київський ун-т ім. Т.Г. Шевченка. – К., 1997. – 27 с.

Надійшла до редакції   20.10.2004 р.

 

 

УДК.343.9.024: 336.7       О.І. Шевченко, т.в.о. начальника кафедри

             Ін-т підготовки слідчих кадрів для СБ України

             Національна юридична академія України

             імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ПРОБЛЕМИ БОРОТЬБИ

З ЛЕГАЛІЗАЦІЄЮ (ВІДМИВАННЯМ) ДОХОДІВ,

ОДЕРЖАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ

 

Легалізація брудних” грошей на території України приносить багатомільйонні прибутки місцевим організованим злочинним угрупованням, сприяє розвитку транснаціональних злочинних організацій, що призводить до формування загальносвітової системи відмивання коштів. Частина економіки держави підпадає під кримінальний контроль, перестають працювати механізми вільної конкуренції, на легальному ринку починають застосовуватися насильницькі способи монополізації, провадиться широке корумпування владних структур, що тягне за собою більш високі витрати споживачів. Тому проблема легалізації коштів є досить актуальною в сучасних умовах становлення незалежної правової держави. 

Питання боротьби з цим злочином є одним із найскладніших як в Україні, країнах СНД, так і в інших промислово розвинутих країнах. Експерти МВФ констатують, що за допомогою світових фінансових систем злочинні організації щорічно легалізують від 500 млрд. до 15 трлн. дол. США, що становить 1,5 – 5% валового світового продукту [5, с. 62]. За даними МВС України щорічний незаконний доход кримінальних структур становить понад 30 млрд. грн., дорівнює 70% доходної частини бюджету держави.

Міжнародно-правову базу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, складають: Віденська конвенція ООН (1988 р.), яка регламентує боротьбу з відмиванням грошей від наркобізнесу; прийнята у Страсбурзі Конвенція Європейської Ради (1990 р.) з цього ж питання;

Конвенція про відмивання, виявлення, вилучення й конфіскацію доходів від злочинної діяльності, прийнята державами-членами Ради Європи (1990 р.) конвенція Ради Європи (1993 р.), що регламентує вилучення й конфіскацію доходів, отриманих не тільки від наркобізнесу, а й будь-яким злочинним шляхом.

Актуальність наукового дослідження легалізації грошових коштів і майна, одержаних злочинним шляхом, пояснюється ще й складністю розслідування цього кримінального явища. Адже правоохоронні органи не мають на сьогодні універсальної наукової методики по попередженню, виявленню і припиненню вказаного злочину. Система протидії відмивання “брудних” капіталів, створена в останні кілька років, не задовольняє потреб практики. Чинне законодавство створює суттєві обмеження для ефективної роботи правоохоронців у напрямку вирішення цього достатньо складного завдання. Різними фінансовими установами й підприємствами держави часто ігноруються навіть норми, чітке додержання яких сприяло б запобіганню фактам відмивання коштів злочинного походження [2, с. 11]. Слід нагадати, що Кримінальний кодекс 1960 р. не містив кримінально-правової норми,  яка передбачала б відповідальність за легалізацію капіталів і майна здобутих злочинним шляхом.

Важливими чинниками, що впливають на ефективність протидії легалізації тіньових коштів, є необхідність взаємодії правоохоронних та фінансових контролюючих органів (КРУ, ДПА та ін.), значне обмеження використання банківського контролю за рухом грошових сум і ретельна перевірка  наявності підстав для їх перерахування. З метою усунення умов для розвитку тіньової економіки й легалізації капіталів, одержаних кримінальним шляхом, за висновками фахівців, доцільно розробити комплексну програму, яка містила б організаційні та правові заходи.

Вивчення вказаної проблеми є актуальним ще й тому, що легалізація грошових коштів і майна, здобутих злочинним шляхом, завдає величезних збитків економіці держави, загрожує національним інтересам і національній безпеці України. Вагомий внесок у дослідження порушеної проблеми внесли такі вчені, як В.А. Журавель, Г.А. Матусовський, А.Л. Баланда, О.М. Бандурка, М.І. Мельник, М.І. Хавронюк, В.І. Попович, О.І. Перепелиця, В.Є. Скулиш, С.В. Симов’ян, Д.А. Файєр, В.Ю. Шепітько. [Див.: 1; 2; 4-9; 11-14]

Уряд України у 2000 р. активізував діяльність по боротьбі з “легалізацією” кримінальних доходів. За прикладом багатьох країн світу, де останнім часом створено спеціалізовані урядові органи для виявлення підозрілих фінансових операцій. Кабінет Міністрів України 10 січня  2002 р. прийняв постанову № 35 “Про утворення Державного департаменту фінансового моніторингу”; ця установа функціонує у складі Міністерства фінансів України [10].

1 вересня 2001 р. було введено в дію Кримінальний Кодекс України, який узаконив ст.209 “Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом”, на підставі якої здійснюється боротьба відповідних підрозділів (СБ України, МВС, ДПА та ін.) із вказаним злочином. Прийнятим 28 листопада 2002 р. Законом України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” держава встановила системний підхід до запобігання і протидію цього небезпечного державного злочину [3; 2003. – № 1. Ст. 2] Цей Закон визначив систему фінансового моніторингу, який складається з двох рівнів – первинного й державного, і в такий спосіб окреслив відповідальність: з одного боку, фінансових посередників – банків, страхових, товарних і фондових бірж, гральних закладів, ломбардів та інших юридичних осіб, які, відповідно до чинного законодавства здійснюють фінансові операції; а з іншого – Нацбанк України та дві Держкомісії – з цінних паперів та фондового ринку і з регулювання та нагляду за фінансовими посередниками. Завдяки створенню Держфінмоніторингу у 2003 р. укладено двосторонні угоди про співробітництво з МВС України, ДПА, Держмитслужбою, Держкомітетом у справах охорони державного кордону України та ін. Для попередження й виявлення фінансових операцій, що можуть бути пов’язані  з легалізацією доходів і фінансуванням тероризму, підписано спільні накази з МВС, ДПА, Генеральною прокуратурою і СБ України. Згідно із зазначеним Законом  легалізацією доходів охоплюються дії, спрямовані на приховування чи маскування а) незаконного походження коштів або майна чи володіння ними, б) прав на них, в) джерел їх походження, г) місцезнаходження, чи переміщення їх, д) набуття, володіння або використання капіталів чи майна за умови  усвідомлення особою, що вони були доходами.

Аналіз оперативної інформації, матеріалів слідчої практики в Україні та в СНД дозволяє нам вирізнити найтиповіші способи легалізації злочинних коштів. Серед них:

– здійснення фінансово-господарчих операцій з використанням фірм посередників через системи кореспондентських рахунків, у тому числі складання документів про фіктивну угоду;

– проведення фінансових, господарчих операцій із застосуванням клірингових розрахунків через систему взаємозаліків і зустрічних платників;

– використання багатосторонніх розрахунків і платежів з чисельними учасниками таких операцій, територіально відділених один від одного;

– виконання фінансово-господарчих операцій через фіктивні фірми;

– розміщення грошових коштів, придбаних злочинним шляхом, і банківських рахунків комерційних структур, у тому числі рахунки промислових підприємств незалежно від форм їх власності;

– застосування нових технологій у фінансово-банківській сфері, зокрема, системи кіберплатежів;

– оформлення фальшивих рахунків у банківських установах шляхом застосування “подвійної” бухгалтерії суб’єктів підприємницької діяльності;

– скупка активів приватизації, нерухомості, цінних паперів тощо та їх оформлення на підставних осіб;

– надіслання телеграфним переказом коштів в іноземній валюті на ім’я підставної фірми за кордоном у рахунок оплати комерційної угоди;

– надання неіснуючих послуг;    

– заниження вартості стратегічної державної сировини (нафти, металів, деревини, та ін.) при продажі її за кордоном за світовими цінами;

– придбання офшорних підприємств із правом відкриття рахунків за межами України [5 с. 77].

Особливе значення для оцінки організованих економічних злочинів є виокремлення періодів організованої злочинної діяльності в їх характерній послідовності. Етапи такої діяльності взаємопов’язані і підкорені основній меті – отриманню незаконних доходів та їх легалізації. Вони мають наступну схему: а) створення організованого злочинного формування з метою одержання незаконних доходів; б) розробка кримінального механізму (технології) здійснення злочинного бізнесу; в) одержання злочинних доходів; г) укривання слідів, забезпечення безпеки злочинного бізнесу й використання корумпованих зв’язків; д) легалізація злочинних доходів.

На кожному з етапів відповідні підрозділи СБ України можуть відпрацьовувати конкретні оперативно-розшукові заходи по викриттю, попередженню і припиненню злочинної діяльності у сфері відмивання “брудних” коштів.

Як правило, зазначає В. Корж, фахівці-криміналісти у способі здійснення злочину вирізняють наступні його складники: а) підготовка злочинного діяння, б) здійснення злочину й в) укривання слідів. Отже, суттєве значення для методики розслідування організованих злочинів має встановлення ознак притаманних способу легалізації незаконних грошових коштів, майна, одержаних злочинним шляхом. [5, с. 63]. Їх можна об’єднати в групи згідно з етапами розвитку та здійснення злочину. Це ознаки способу легалізації злочинних доходів, пов’язаних з використанням (а) методів, дій і прийомів впливу при підготовці до легалізації і (б) прийомів по раніше передбачуваному укриванню кримінального механізму легалізації.

Отже, чинниками, що впливають на ефективність протидії легалізації тіньових коштів, є: а) необхідність взаємодії правоохоронних і фінансових контролюючих органів (КРУ, ДПА та ін.); б) значне обмеження використання банківського контролю за рухом грошових сум; в) детальна перевірка наявності підстав для їх перерахування. З метою усунення умов для розвитку тіньової економіки й легалізації грошових коштів, одержаних для розвитку тіньової економіки й легалізації грошових коштів, одержаних кримінальним шляхом, доцільно розробити державну комплексну програму, яка містила б організаційні і правові заходи.

Порушена у статті проблема, звичайно, розкрита не повністю. Більш глибокому її вивченню автор даної статті планує присвятити ще низку наукових доробок.

 

Список літератури: 1. Бандурка О.М. Деякі аспекти застосування норм Закону України “Про запобігання легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом” // Вісн. Акад. прав. наук (33 – 34) 2003 р. – Х., 2003 р. – С. 669-677 2. Баланда А.Л. Проблеми виявлення прихованої і неформальної економічної діяльності шляхом статистичної оцінки соціально-економічного розвитку регіонів України // Організація пошукових заходів щодо виявлення механізмів функціонування тіньового сектора економіки й ознак відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, та реалізація отриманих матеріалів: Матер. наук.-практ. конф., 29 лист. 2002 р., м. Київ. – К.: Вид-во НА СБ України, 2003. – Ч. 1. – С. 108-111 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Журавель В.А., Веліканов С.В. Сліди як матеріальні наслідки легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. // Юрист України. – 2004. – №1 (3). – С. 19-21 4. Корж В. Типичные способы легализации преступных доходов // Рос. юст. – 2002. – № 4. – С. 62-63. 5. Матусовский Г.А. О формировании методик расследования пре ступлений, связанных с легализацией доходов, полученных преступным путем // Фінансова злочинність: Зб. матер. наук.-практ. сем. (Х.), 12 – 13, 1999 р., – Х.: Право, 2000 р. – С. 96-105 6. Мельник М.І. Кримінологічні та кримінально-правові проблеми протидії корупції. 2002. – 31 с. 7. Перепелица А.И. Уголовно-правовые вопросы борьбы с отмыванием средств или иного имущества, добытых преступным путем // Новий КК України: Питання застосування і вивчення: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. 25 – 26 жовт. 2001 р. // Голов. ред. Сташис В.В. – К. – Х.: Юрінком інтер, 2002. – С. 147-150. 8. Попович В.М. Стан організаційно-правового забезпечення протидії відмиванню доходів злочинного походження в Україні: кримінологічний аспект // Правові пробл. боротьби зі злочинністю: Зб. пр. дослідж. Проекту “А” наук.-досл. програми АПРН та НІЮ США): Кн. 2. – Х.: Східно-регіон. центр гуманіт.-освіт. ініціатив, 2002. – С. 164-201. 9. Про утворення Державного департаменту фінансового моніторингу: Пост. КМ України від 10.01. 2002 р., № 35 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 3. – С. 87. 10. Симовьян С.В. Финансовий мониторинг в банковской системе как средство противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: организационно правовой аспект. – Х.: Нац. ун-т внутр. дел., 2004. – 281 с. 11. Скулиш В.Є. Протидія організованій злочинності, дестабілізаційні чинники та актуальні проблеми правозастосовчої діяльності // Матер. наук.-практ. конф., 24 черв. 2004 р. – К.: Вид-во НА СБ України, 2004 р. – С. 65-74. 12. Файєр Д.А. Особливості виявлення злочинів, що вчиняються організованими злочинними групами у кредитно-фінансовій системі // Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності. – Х.: Нац. юрид. акад. України. – 2000. – С. 101-104. 13. Шепітько В.Ю. Легалізація грошових коштів, отриманих злочинним шляхом: криміналістичний аспект // Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2000. – С. 75-78.

Надійшла до редакції   19.11.2004 р.

 

 

УДК 343.985                    Е.В. Фуникова, аспирантка

             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ИНФОРМАЦИОННАЯ СУЩНОСТЬ ВОПРОСА

В КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКЕ

 

Информационное взаимодействие в процессе расследования преступления может осуществляться на основе применения вербальных, инструментальных и экспериментальных общих, отраслевых и специальных методов и приемов познания логической, психологической и иной природы [18, с. 22]. Конкретная реализация этих методов и приемов зависит от того, к какой группе следственных действий – вербальных или невербальных – она применяется. В процессе вербальных следственных действий следователь или иное лицо, производящее следственное действие, в основном оперирует логическими и психологическими приемами. Одним из тактических приемов, синтезирующих в себе логическую, психологическую и гносеологическую основы, является постановка вопросов.

В криминалистике изучение этой проблемы связано прежде всего с тем, что именно такая форма обращения зачастую является наиболее целесообразным, а иногда и единственным способом получения необходимой информации. Это зависит от свободного волеизъявления носителей последней сообщить ее, а также от наличия желания либо отсутствия такового общаться и делиться информацией вообще. Особенность вопросительного высказывания заключается в том, что оно имеет достаточно гибкую языковую, логическую и гносеологическую структуру, что способствует огромному выбору его формулировок. Подобное многообразие существующих интерпретаций вопросов не могло не вызвать определенного рода дискуссий по поводу допустимости применения в следственной практике некоторых из них. Эта проблема рассматривается криминалистами достаточно давно [См.: 5; 8-10; 16; 18; 20; 21]. Вопрос изначально связывали с одним из видов психологического воздействия, и по мере того, как обсуждались вопросы допустимости самого воздействия, соответственно менялось отношение к различным его тактическим приемам. В настоящее время криминалисты пришли к единому мнению, что в процессе осуществления правосудия всегда имеет место психологическое воздействие, а проблема его допустимости сводится в первую очередь к вопросу о грани между правомерным и неправомерным психологическим воздействием (психическим насилием) [9, с. 206-217; 16, с. 262]. Соответственно и упоминание о вопросах, как одном из приемов воздействия, связано в большинстве случаев с их разделением на допустимые и недопустимые (наводящие, улавливающие, негативные и пр.) [5, с. 218; 9, с. 216; 17, с. 482].

Рамки между допустимыми и недопустимыми вопросами определить и на сегодняшний день достаточно сложно. Это связано с тем, что недопустимый вопрос может ориентировать на подтверждение определенной информации не только содержанием, формулировкой, но и интонацией и даже сопровождающей его мимикой и жестикуляцией. С целью некоторой систематизации столь многообразных по форме и содержанию вопросительных высказываний такими криминалистами, как В.Е. Коновалова, В.А. Образцов, В.Ю. Шепитько, М.И. Еникеев, были разработаны варианты классификаций вопросов [См.: 8, с. 14; 14, с. 49-50; 11, с. 263; 5, с. 200]. Однако основаниями видового разделения последних в предложенных классификациях в основном являются их целевая и функциональная направленность без учета логических, гносеологических, семиотических особенностей, несмотря на то, что эта проблема достаточно серьезно рассматривалась и логиками, и языковедами.

Так, с точки зрения языкознания в вопросе всегда отражено не просто неизвестное, а нечто подлежащее выяснению. Он имеет смысл, только когда существуют необходимость и возможность получения ответа на вопрос. Самой адекватной формой воплощения вопросов в естественном языке являются вопросительные предложения, которые характеризуются прежде всего присутствием вопроси­тельных наречий, местоимений и частиц (почему? отчего? когда? сколько? что? кто? какой? который? чей? разве? неужели? ли? и пр.) Эти предложения имеют специфический порядок слов, с помощью которого достигается выделение предмета вопроса [6, с. 25]. Однако смысл последнего могут приобретать и выражения, не имеющие форму вопросительного предложения. К примеру, вопрос может быть передан повествовательным предложением, в котором лексически выражен факт затребования информации. Он также может быть изложен в форме побудительного предложения. В вопросительных предложениях не всегда могут быть воплощены именно вопросы. Речь идет о риторических вопросах, которые являются ими только по языковой форме, но не требуют ответа, а значит, и не соответствуют основному требованию вопросительного высказывания, которое всегда предполагает формулирование ответа.

Истолкование вопроса с точки зрения его познавательного смысла пытался дать еще Платон: “…Если знаешь нечто, то зачем об этом спрашивать, а если не знаешь того, о чем хочешь спросить, то вопрошание теряет смысл”. С гносеологической точки зрения вопрос, с одной стороны, отождествляется с полным незнанием, что является условием осуществления его возможности вообще, с другой – абсолютная неизвестность не может породить вопроса. В нем всегда налицо взаимодействие неизвестного и известного, взаимодействие, определяемое объективными основаниями познавательного процесса [15, с. 20]. При постановке вопроса всегда синтетически учитываются полученные ранее знания, не фигурирующие в самом выражении вопроса [4, с. 310]. В научных работах, связанных с языковедением, также можно встретиться с мнением, что вопросительное предложение отнюдь не выражает констатацию фактов действительности, как они представляются говорящему. Соотнесенность вопроса с действительностью имеет своеобразный характер, но она су­ществует и имеет отражательную природу [13, с. 53].

Вопросы не всегда непосредственно выражают необходимость пополнения знания, установления ранее неизвестного. Существуют такие, в которых она никак не выражена. Здесь обнаруживается не потребность узнать что-то новое, а стремление получить информацию об адресате. Подобного рода вопросы являются как бы метавопросами, которые находят широкое применение именно в юридической практике. Их существование может быть объяснено не противоречием между субъектом и объективной действительностью, а скорее противоречиями между субъектами, в частности, между уровнями их информированности. Различие между уровнями информированности отправителя и адресата является необходимым условием постановки вопроса. Если уровень информированности адресата выше, то перед нами обычный вопрос, если же большим количеством информации обладает отправитель, то это метавопрос, а если же их информированность одинакова, то постановка вопроса с точки зрения гносеологии не имеет смысла [13, с. 53]. Вопросы появляются, только когда необходимость некоторого знания проявляется как заинтересованность в получении информации от определенного адресата. Вопрос не только содержит требование снять неопределенность, но и указание на то, что она должна быть ликвидирована вполне определенным образом. Именно в нем отражается не только необходимость, но и возможность получения ответа.

Структура вопроса с точки зрения гносеологии обусловливает присутствие в нем двух сторон – общего условия его постановки и определенного обоснования ответа. Общим условием постановки вопроса является фиксирование его предмета. Предмет вопроса – это явление, факт существования которого подразумевается как самим вопросом, так и ответом на него. Общей основой постановки любого вопроса принято считать утвердительное экзистенциальное суждение о его предмете. Существование последнего является необходимым условием постановки вопроса, но оно имеет самый общий характер. Логическим средством, обеспечивающим определение вопроса, является фиксация отношения между предметом вопроса и категорией, охватывающей класс предполагаемых значений неизвестного. Эти два суждения и образуют составляющие вопроса [13, с. 54]. Вот поэтому по вопросам часто можно судить об уровне информированности автора вопросительных высказываний. В. Асмус указывает, что вопрос скорее показывает знание дела, чем ответ на него. Невежественно поставленный, он может затруднить весьма умного человека. Умение формулировать вопросы дается только развитием и образованием [1, с. 59].

Проблема вопроса может быть рассмотрена и с точки зрения логики. Традиционной логике известны три основные формы мышления – понятие, суждение и умозаключение, из которых наиболее часто вопрос сопоставлялся с суждением. Одни логики рассматривали вопрос как разновидность суждения [7, с. 141], другие придерживались точки зрения, согласно которой вопрос принципиально отличается от суждения и вопросительное предложение суждения не выражает [15, с. 13]. Таким образом, рассмотрение мыслительного содержания вопросительного предложения длительное время сводилось к дискуссии о том, выражается ли в вопросительном предложении суждение. Так, в одной из логических теорий в качестве вопросов рассматривались не только предложения, имеющие соответствующую грамматическую форму, но и все предложения, формулирующие желание и требование узнать определенную истину. Вопрос, отождествляясь с суждением я желаю получить сведения о том-то, рассматривается одновременно с ответом в качестве понятий, находящихся в неразрывном единстве. При этом проводится различие между ответом, данным на вопрос, и соответствующим вопросу. Правильным ответом является тот, в котором объединены черты того и другого [1, с. 213].

Некоторые ученые, обращавшие внимание прежде всего на то, что является общим для суждения и вопроса, рассматривали последний как разновидность категорического суждения [7, с. 141]. Существует еще один подход, при котором вопрос не может быть квалифицирован как суждение категорическое, а является особенным. К примеру, одни считают, что вопросительное предложение выражает суждение, отличающееся от обычного атрибутивного [2, с. 65], а другие выдвигают точку зрения, согласно которой вопрос представляет собой сложное размышление [12].

Существует также позиция, сторонники которой утверждают, что вопрос принципиально отличается от суждения и вопросительное предложение его не выражает [15, с. 13; 3, с. 146]. Основным аргументом в пользу исключения вопросов из учения о суждении было то, что в них нет утверждения или отрицания. В этой связи они не могут быть истинными или ложными, что также исключает возможность отнесения их к области суждений.

Особое внимание в литературе уделено логической структуре вопроса. В традиционной логике элементы последнего чаще всего рассматривались по аналогии с субъектом, предикатом и связкой категорического суждения. Такой взгляд на структуру вопроса имеет то преимущество, что позволяет изучать его в единстве с будущим суждением-ответом. Однако проведение аналогии между вопросом и ответом не позволило построить единую структурную схему, охватывающую все виды вопросительных высказываний. Поэтому ученые, проводившие анализ логической структуры вопросов, по сути, разрабатывали их типологизацию [13].

Существует еще один подход к логической структуре рассматриваемого понятия, основанный на том, что вопросительное предложение не выражает суждения, в соответствии с чем в вопрос входит основание (предпосылка, базис), благодаря которому можно его сформулировать, т. е. определить объем информации, которой не хватает, и дать ответ с удовлетворяющим спрашивающего содержанием [19, с. 83]. Предпосылка вопроса может представлять собой как истинное, так и ложное либо неопределенное суждение, в зависимости от чего последний может считаться либо корректным, либо некорректным [3, с. 146]. Но кроме основания в вопрос входит и указание на недостаточность имеющейся информации с целью дальнейшего ее пополнения. Для определения этой части вопросительного высказывания В.Д. Титовым в научный оборот было введено понятие вопросного “функтора” [19, с. 83], роль которого выполняют вопросительные местоимения, наречия, частицы.

Столь подробное изучение проблемы информационной сущности вопросов вызвано потребностью более глубокого анализа их классификаций, предложенных на сегодняшний день в криминалистике, с целью дальнейшей разработки новых оснований их видового разделения.

 

Список литературы: 1. Асмус В. Ф. Очерки истории диалектики в новой философии. – М. – Л.: Гос. изд-во, 1930. – 247 с. 2. Галкина-Федорчук Е.М. Суждение и предложение: Материалы к курсам языкознания. – М.: Изд-во МГУ, 1956. – 74 с. 3. Гетманова А.Д. Логика для юристов: Учеб. пособ. – М.: Омега-Л, 2003. – 424 с. 4. Гортари Э. Введение в диалектическую логику. – М.: Изд-во иностр. лит., 1959. – 356 с. 5. Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. – М.: Норма, 2000. – 517 с. 6. Жинкин Н.И. Вопрос и вопросительное предложение // Вопр. языкознания. – 1955. – № 3. – С. 25. 7. Карпов В. Систематическое изложение логики: Соч. В. Карпова. – Спб.: Тип Я. Трел., 1856. – 314 с. 8. Коновалова В.Е. Допрос: тактика и психология. – Х.: Консум, 1999. – 157 с. 9. Коновалова В.Е., Шепитько В.Ю. Криминалистическая тактика: теории и тенденции. Учеб. пособ. – Х.: Гриф, 1997. – 256 с. 10. Криминалистика: Учебник для вузов /Под ред. Р.С. Белкина. – М.: Изд.гр. НОРМА-ИНФРА. М, 2000. – 990 с. 11. Криміналістика: Підруч. для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти / За ред. В.Ю. Шепітька. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2004. – 728 с. 12. Лимантов.Ф.С. Логическая природа суждения: Лекция. – Л.: ЛГПИ, 1958. – 24 с. 13. Лимантов Ф.С. Лекции по логике вопросов. – Л.: ЛГПИ, 1975. – 112 с. 14. Образцов В.А., Богомолова С.Н. Допрос потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии. – М.: Омега-Л, 2003. – 160 с. 15. Попов П.С. Суждение. – М.: Изд-во МГУ, 1957. – 48 с. 16. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. – М.: НИ и РИО ВШ МООП СССР, 1967. – 290 с. 17. Романов В.В. Юридическая психология: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. – 588 с. 18. Следственные действия. Криминалистические рекомендации. Типовые образцы документов / Под ред. В.А. Образцова. – М.: Юристъ, 1999. – 501с. 19. Титов В.Д., Навроцький В.В. Вступ до сучасної юридичної логіки. – Х.: Ксилон, 2001. – 196 с. 20. Шавер Б. Методика допроса // Соц. законность. – 1940. – № 4. – С. 13-23. 21. Якимов И.Н. Криминалистика: Уголовная тактика: Практ. пособ. – Изд. 2-е, перераб и доп. – М.: Изд-во НКВД РСФСР, 1929. – 312 с.

Надійшла до редакції   11.11.2004 р.

 

 

УДК 343.98                         М.В. Капустіна, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ОБСТАНОВКА І “СЛІДОВА КАРТИНА”

ЯК ЕЛЕМЕНТИ КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ХАРАКТЕРИСТИКИ

КРАДІЖОК ВАНТАЖІВ НА ЗАЛІЗНИЧНОМУ ТРАНСПОРТІ

 

Для формування теоретичних засад методики розслідування крадіжок вантажів на залізничному транспорті і впровадження її рекомендацій в практичну діяльність істотного значення набуває криміналістична характеристика цієї категорії злочинів. До її структури доцільно віднести такі елементи: вантаж як предмет злочинного посягання, спосіб крадіжки, обстановка, у якій учиняються ці злочини, “слідова картина”, особа злочинця. Серед них особливе місце посідає обстановка, у якій відбуваються крадіжки, і “слідова картина”, тобто відомості про механізм слідоутворення, оскільки успішне використання в розслідуванні криміналістичної інформації про ці елементи має велике значення для більш повного з’ясування просторово – часових меж злочину, побудови версій про особи злочинців, місце схову та збуту вкраденого.

Окремі аспекти криміналістичної характеристики крадіжок вантажів на залізничному транспорті розглядали такі вчені-криміналісти, як З.І. Митрохіна, Є.П. Фірсов, М.Г. Шурухнов, В.М. Юрін, О.М. Чугунов, Б.М. Морозов та ін. [Див.: 2; 4-7]. Однак, обстановка вчинення крадіжки і “слідова картина” залишаються маловивченими, що знижує ефективність розкриття й розслідування цієї категорії злочинів.

Метою даної статті є визначення змісту й ролі обстановки, у якій учиняються крадіжки вантажів, “слідової картини”, а також специфіки зв’язків цих елементів з іншими елементами структури криміналістичної характеристики крадіжок вантажів на залізничному транспорті.

У криміналістичній літературі висловлені пропозиції щодо поділу елементів цього різновиду злочинів на основні і похідні. До перших відносять обстановку, у якій вони вчиняються, предмет злочинного посягання, особу злочинця, до других – “слідову картину” [4, с. 99]. Вважаємо, що такого роду поділ є досить умовним і не відповідає реальній значущості такого елемента, як “слідова картина”, оскільки він може відігравати головну роль в організації процесу розслідування. Зокрема, В.О.Коновалова наголошує що “обставини розслідування злочинів, які вчинено в умовах неочевидності, переконують у тому, що не спосіб, який відсутній на період виявлення того чи іншого злочину, а саме комплекс слідів або навіть один слід дають ключ до розслідування” [1, с. 26].

Розглянемо докладніше зміст обстановки, у якій учиняються крадіжки вантажів на залізничному транспорті, і “слідової картини” як елементів криміналістичної характеристики цих злочинів.

Одним з найбільш інформативних елементів є обстановка, у якій готуються і вчиняються крадіжки вантажів. Вона характеризується насамперед специфічними умовами роботи залізничного транспорту щодо збереження і транспортування вантажів, відомостями про місце й час учинення злочину, окремими недоліками в роботі різних служб залізниці, конструктивними особливостями рухомого складу, тари, у якій перевозяться вантажі, станом їх охорони тощо.

До специфічних умов роботи залізничного транспорту по збереженню і транспортування вантажів можна віднести такі: а) сувора регламентація діяльності транспорту й технологічних операцій з вантажами, що перевозяться, з наступним їх відбиттям у відповідних документах ( залізничній накладній, вагонному листку, дорожній відомості, комерційному акті та ін.); б) безперервність у роботі залізничного транспорту; в) динамічність, значна протяжність маршрутів транспорту, високий темп окремих технологічних операцій з обробки вантажів, що перевозяться, із залученням до цієї діяльності значної кількості працівників транспорту та клієнтських організацій; г) відносно вільний доступ досить широкого кола осіб до вагонів, контейнерів, цистерн і вантажів, що в них перевозяться, тощо [6, с. 413-415]. Зазначені умови можуть як сприяти, так і ускладнювати організацію розслідування крадіжок вантажів. Так, з натурного листка потяга можна дізнатися про станцію його формування, схему й нумерацію вагонів, вагу вантажу, станцію призначення, місце стоянки вагона на території вантажного парку, зміни, що відбувалися у складі потяга (відчеплення і причеплення вагонів, їх перестановка). Водночас значна протяжність маршрутів транспорту, залучення великої кількості осіб для здійснення технологічних операцій з обробки вантажів, що перевозяться, істотно ускладнює виявлення місця крадіжки, встановлення кола осіб, які можуть бути причетними до її вчинення.

Обстановку, у якій учиняються такі злочини, характеризують місце й час їх вчинення: під час стоянки на станціях, роз’їздах, перегонах біля прохідного чи вихідного світлофора, на сортувальних і вантажних станціях у момент формування потяга, складання технічного маршруту, при комерційному огляді, технічному чи іншому обслуговуванні вагонів, усуненні комерційного браку вантажу, при його навантаженні, розвантаженні або перевантаженні з одного виду транспорту на інший, під час повільного руху потяга залізничними перегонами (наприклад, від цехів виробників продукції до сортувальної станції). Значна кількість крадіжок на станціях пояснюється тим, що саме там є можливість відносно вільного доступу широкого кола осіб до потяга й вантажів. Крім того, на території залізничної станції можна надійно сховати викрадене в порожніх вагонах, контейнерах, у колодязях, у будівлях неподалік від станції, у лісосмузі тощо.

За часом крадіжки вантажів на залізничному транспорті, як правило, вчиняються у вечірні або нічні часи, оскільки злочинці користуються недостатнім освітленням території залізничних тупиків, місць стоянок транспорту біля вхідних світлофорів [3, с. 143].

Обстановку, у якій учиняються ці злочини, певною мірою характеризують окремі недоліки в роботі різних служб залізної дороги, до яких можна віднести: недотримання, ігнорування працівниками залізничного транспорту вимог інструкцій і правил стосовно прийому вантажів для перевезення, їх навантаження й розвантаження, пломбування вагонів (контейнерів); незабезпечення належної пропускної системи на вантажних станціях та ін.

Певне значення як для характеристики обстановки, так і для обрання способу вчинення крадіжок вантажів мають конструктивні особливості рухомого складу залізничного транспорту. Криті вантажні й ізотермічні вагони, напіввагони, платформи, цистерни, тара (контейнери) мають різну конструктивну будову, що не може не позначатися на способах проникнення до них. 

Для формування повного уявлення про умови вчинення розглядуваних злочинів треба навести характеристику предмета злочинного посягання. Зазвичай це: а) малогабаритні тарні вантажі (промтовари чи продукти), що перевозяться в упаковці (вино-горілчані вироби, побутова техніка); б) запасні частини до автосільгосптехніки, деталі, інструменти; в) сільгосппродукція (зерно, насіння соняшника, фрукти, овочі); г) паливно-енергетичні матеріали; д) ліс, пиломатеріали. Останнім часом значно збільшилась кількість крадіжок виробів металургійної промисловості (металопрокату, листової сталі, ливарних виробів із чавуну, алюмінію, кольорових металів), а також вторинної сировини, насамперед металобрухту. При цьому треба враховувати, що вибір предмета злочинного посягання зумовлений переліком товарів, що супроводжуються відомчою воєнізованою охороною на шляху їх проходження.

Властивості вантажів, його ознаки, призначення, місцезнаходження певним чином впливають на спосіб дій злочинця, зумовлюють механізм слідоутворення і знаходять своє відбиття у відповідній “слідовій картині”. До матеріально-фіксованих слідів учинення крадіжки доцільно віднести: а) сліди злому на запірно-пломбувальному пристрої (далі ЗПП), вентиляційних решітках, люках цистерн, дверях вагонів – відбитки контактної поверхні знаряддя на зовнішній поверхні ЗПП, сплющування дроту троса, вигин і злом стержня ЗПП з утворюванням шорсткої поверхні металу, тріщини, осколки металу, деформація стиснення, вм’ятини; б) сліди розрубу (розпилу) на корпусі ЗПП, пломбувальному тросі, стінках, стелі, підлозі вагона – ощурки, насічки, надруби, можливо, утворення східець і трас від виїмок і виступів ріжучої кромки леза; в) сліди свердління стрижня пломби чи шайби фіксатора – наявність стружки, спіралеподібних трас на стінках отворів, динамічного сліду ріжучої кромки свердла на дні глухих отворів; г) сліди хімічного травлення пломби або деталей стопорного пристрою – роз’їдання металу на зовнішніх, внутрішніх поверхнях та ін [5, с. 74, 75]. У місцях проникнення до вантажу можуть бути сліди крові, волосся, мікрооб’єкти, залишені злочинцем при ушкодженні шкірних покровів тіла або одягу. На місце безпосереднього вчинення крадіжки вказують залишки тари, пакувального матеріалу (наприклад, дріт або металева стрічка, якими було стягнено у пачки вироби металопрокату чи листова сталь), а також сліди транспортного засобу (автокрана), який використовувався для транспортування чи розвантаження вкрадених вантажів. Вивчення характеру й особливостей цих слідів допомагає визначити проміжок часу, що минув від моменту вчинення злочину, час, необхідний для зруйнування перешкоди або злому ЗПП, час доби й пора року, що відповідають моменту крадіжки.

Отже, такі елементи криміналістичної характеристики крадіжок вантажів на залізничному транспорті, як обстановка, у якій вони вчиняються і “слідова картина, є визначальними чинниками, що впливають на сезонний і циклічний характер цих злочинів і (що вельми важливо), вказують на просторову локалізацію таких злочинних посягань. Ці елементи відбивають різнобічну інформацію, до якої може звертатися слідчий під час розслідування конкретного злочину.

Сформульовані теоретичні положення й висновки зумовлюють необхідність досліджувати криміналістичну характеристику крадіжок вантажів на залізничному транспорті як ідеальну модель типових зв’язків, дозволяючи прогнозувати оптимальний шлях і найбільш ефективні способи розслідування злочинів цієї категорії.

 

Список літератури: 1. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования – Х. Фактор, 2001. – 311 с. 2. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів / Панов М.І., Шепітько В.Ю., Коновалова В.О. та ін. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 720 с. 3. Расследование хищений государственного или общественного имущества / Коновалова В.Е., Колесниченко А.Н. и др. – Х.: Вища шк., 1987. – 168 с. 4. Фирсов Е.П. Содержание криминалистической характеристики краж грузов // Теория и практика криминалистики и судебной экспертизы: Межвуз. науч. сб. – Вып. 6. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та., 1987. – С. 98-104. 5. Чугунов А.М., Морозов Б.Н. Запорно-пломбировочные устройства и их криминалистическое исследование: Учеб.-справ. пособие. – Саратов: Сарат. юрид. ин-т МВД РФ, 2001. – 96 с. 6. Шурухнов Н.Г., Гаврилин Ю.В. Криминалистическая методика расследования отдельных видов преступлений: Курс лекций. – М.: Книжный мир, 2004. – 468 с. 7. Юрин В.М. Проблемы информирования правоохранительных органов о хищениях груза на железнодорожном транспорте // Социальный контроль и правовая ответственность в борьбе с посягательствами на экономическую систему СССР: Сб. науч. тр. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та., 1988. – С.125-133.

Надійшла до редакції   28.10.2004 р.

 

 

УДК 343.162                       Ю.В. Скрипіна, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ СТАТУС СЛІДЧОГО СУДДІ

ЗА ПРОЕКТОМ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО

КОДЕКСУ УКРАЇНИ

 

Виходячи із основних засад Конституції України про те, що саме судова влада є гарантом забезпечення основних прав людини і громадянина, їх захисту  й поновлення, проект КПК України [14] передбачив нового суб’єкта кримінального процесу України, який здійснюватиме функцію превентивного й відновлюючого судового контролю за діями й рішеннями органів досудового розслідування, – слідчого суддю. Послідовна реалізація конституційного положення в законопроекті дозволила поширити елементи змагальної форми кримінального процесу України на досудових стадіях. Насамперед вони полягають у гарантіях дотримання прав обвинуваченого, підозрюваного чи підсудного на свободу й особисту недоторканість, на недоторканність житла, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручання в особисте й сімейне життя, на збір, збереження, використання й поширення конфіденційної інформації. Крім того, диференціація органів судової влади по здійсненню передбачених законом повноважень сприятиме зміцненню законності на стадії досудового розслідування й забезпеченню права обвинуваченого, підозрюваного чи підсудного на захист.

Різні аспекти інституту слідчого судді висвітлені в наукових працях Верещагіної О.В., Головка Л.В., Макаркіна А.І., Рощіної Ю. та інших [див.: 3, 5, 11], окремі питання його процесуального статусу розглянуті В.Д. Бринцевим, Ю.М. Грошевим, В. Лобачом [Див.: 1, 2, 7]. Науковці досліджували історію виникнення й розвитку у кримінальному процесі цього інституту, його місце й роль у забезпеченні обвинувачуваному права на захист на досудових стадіях, а також деякі інші питання.

Точне й неухильне дотримання вимог закону щодо захисту прав та свобод людини особливо важливо саме у сфері кримінально-процесуальної діяльності, де конституційні права особи найбільш суттєво обмежуються застосуванням заходів кримінально-процесуального примусу. На сьогоднішній день Законом України від 21 червня 2001 р. “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України” передбачено порядок розгляду судом подання органу дізнання, слідчого про проведення слідчих дій у житлі та в іншому володінні особи, зняття інформації з каналів зв’язку, поміщення обвинуваченого в стаціонар для проведення судово-медичної або судово-психіатричної експертизи, застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту [4]. Крім того, саме суд уповноважений розглядати скарги на дії (бездіяльність) і рішення прокурора, слідчого у випадках та в порядку, передбаченими законодавством. Ці норми кримінально-процесуального закону є механізмом реалізації конституційного положення, що всі рішення й дії органів державної влади й посадових осіб можуть бути оскаржені в суді [10, с. 4].

Отже, в системі юридичних гарантій захисту прав і свобод людини судовий контроль набуває особливого значення, оскільки він є самостійною функцією суду, спрямованою виключно на захист конституційних прав та свобод людини. Проте в сучасній науковій процесуальній літературі поняття “судовий контроль” не є однозначним, оскільки існують різні точки зору щодо його змісту й форм реалізації. На нашу думку, слід погодитися з тим, що судовий контроль – це самостійна функція суду, змістовним наповненням якої є захист конституційних прав і свобод громадян шляхом контролю й перевірки застосування примусових заходів, пов’язаних з обмеженням цих прав [15, с. 20]. Однак виконання вимог чинного законодавства щодо здійснення судового контролю супроводжується певними труднощами, пов’язаними з недосконалістю правового регулювання й передбаченого правореалізаційного механізму. Суттєво розширивши контрольну функцію суду, законодавець не сформував відповідної структури, яка здійснювала б судовий контроль, не вирішив організаційні питання і не визначив шляхи реалізації цієї важливої процесуальної функції [16, с. 240].

У зв’язку з цим гостро постає проблема перевантаженості суддів, оскільки поряд з виконанням своєї основної функції – відправлення правосуддя в кримінальних, цивільних та адміністративних справах – вони зобов’язані здійснювати й судовий контроль за діями й рішеннями органів дізнання, досудового слідства й органів, виконуюючих оперативно-розшукову діяльність. З огляду на те, що судовий контроль провадиться суддями одного й того ж суду, тобто представниками судової влади, які перебувають у професійних відносинах у рамках єдиної робочої атмосфери, виникають і підстави для докорів суду в корпоративності при прийнятті відповідних рішень.

Ураховуючи наведене логічним, на наш погляд, є висновок про доцільність реалізації функції судового контролю спеціальним суб’єктом кримінально-процесуальної діяльності. Окрім вирішення двох попередньо зазначених проблем, запровадження такого суб’єкта кримінального процесу забезпечить: а) відповідний до світових стандартів рівень законності, обґрунтованості і справедливості рішень, що приймаються судом; б) принцип змагальності на досудових стадіях кримінального процесу; в) незалежність і неупередженість суду в здійсненні цієї функції; г) якісне вивчення подання й матеріалів кримінальної справи, що дозволить виключити формальний підхід до їх розгляду й вирішення; д) спеціалізацію суддів.

Разом із тим це гарантує також: а) негайне представлення затриманого до судді; б) додержання строків затримання й ухвалення суддею відповідного рішення; в) безпосередню участь затриманого в розгляді скарги на незаконність застосування щодо нього затримання; г) оперативність у вирішенні подання на виконання таких невідкладних слідчих та оперативних дій, як проведення обшуку або огляду в житлі чи іншому володінні особи; д) накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку, що, у свою чергу позначиться на швидкості і строках прийняття досить важливих рішень досудового провадження з обов’язковим додержанням законності; е) безперешкодний доступ і належну перевірку приводів і підстав у розгляді скарг на постанови органу дізнання, слідчого, прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи, на постанову про закриття кримінальної справи, про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, про відмову в застосуванні заходів безпеки чи про їх скасування; є) своєчасність у вирішенні вищезгаданих скарг на постанови органів досудового провадження, що є невідкладним поновленням порушених конституційних прав і свобод людини.

У законодавстві країн континентальної Європи (наприклад, Франції, Швейцарії, ФРН й Італії) існує інститут слідчого судді; у США це магістрати, які з погляду організаційної побудови відповідають останньому (чи “судовому слідчому”) [1, с. 8]. У Молдові законодавством передбачено суддю, який розглядає питання про обрання заходів примусу і проведення слідчих дій, що обмежують конституційні права та свободи громадян. Тяжіння до континентальної системи права не обійшло й деякі країни СНД. Як вважає голова Верховного Суду Республіки Казахстан К. Мами, контроль за розслідуванням кримінальної справи необхідно доручити слідчому судді, спеціально призначеного для здійснення цієї функції [12, с. 4]. Тенденція, спрямована на збереження конти­нентальних процесуальних цінностей, проявилася в Бельгії. Якщо раніше судові працівники майже одностайно були за скасування інституту слідчого судді,  то зараз в основному змісті ідей правової реформи пропонується збереження його статусу.

Відомий інститут слідчого судді і Кримінально-процесуальному кодексу Франції. Реформа кримінального процесу Франції 2000 р. залишила цього суб’єкта кримінально-процесуальної діяльності, однак його повноваження дещо змінилися. Згідно до “Закону, що зміцнює захист презумпції невинуватості й права потерпілого” від 15 червня 2000 р. слідчий суддя втратив право самостійно приймати рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту й подовження строків тримання під вартою. Водночас запроваджено в кримінальний процес зовсім нового суб’єкта – суддю “по свободах та увязненню”, який вправі вирішувати вищевказані питання. Він призначається на посаду головою трибуналу “великої інстанції” й обіймає в суддівській ієрархії досить високу посаду, що служить додатковою гарантією його незалежності [Цит. за: 6, с. 92].

Французьке кримінально-процесуальне право послужило джерелом класичного континентального змішаного процесу, який у подальшому було сприйнято майже всіма європейськими державами, включаючи й Російську імперію. Саме у Франції було створено конструкцію попереднього слідства, в центрі якої знаходився такий суб’єкт, як слідчий суддя. Російський судовий слідчий, вважає Л.В. Головко, багато в чому зобов’язаний своїм походженням французькому [5, с. 3].

Як уже зазначалося, функцію судового контролю (за проектом КПК України) здійснюватиме слідчий суддя. Стаття 6 законопроекту передбачає, що це суддя місцевого суду, призначений його головою для забезпечення додержання конституційних прав і свобод громадян у стадії досудового провадження. Ця функція припускає винесення ним рішень (а) при обранні запобіжних заходів при досудовому розслідуванні справи, (б) при розгляді скарг на дії й рішення особи, яка здійснює дізнання, слідчого та прокурора, (в) при проведенні оперативно-розшукових заходів, що обмежують конституційні права людини і громадянина.

Виходячи з цього, можемо визначити процесуальний статус слідчого судді як суб’єкта кримінально-процесуальної діяльності, до виключної компетенції якого належить здійснення превентивного (попереднього) й відновлювального (наступного) судового контролю за діями й рішеннями органів дізнання, досудового слідства й органів, виконуючих оперативно-розшукову діяльність під час досудового провадження по кримінальній справі з метою захисту конституційних прав і свобод людини.

Зазначимо, що це не є остаточним формулюванням поняття “слідчий суддя”, оскільки його повноваження, на наш погляд, підлягають розширенню. Як вважає Ю.М. Грошевой, окрім вищезазначених повноважень доцільно було б також покласти на слідчого суддю обов’язки по підготовці до суду дій і внесення справи на судове засідання [7, с. 696]. Крім того, він може розглядати питання, пов’язані зі звільненням від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав і про застосування примусових заходів виховного характеру, що значною мірою сприятиме розвантаженню суддів, які на сьогодні вирішують такі справи.

У сучасній юридичній літературі існує багато думок щодо місця, яке повинен посідати слідчий суддя у кримінальному процесі. Деякі вчені, зокрема В.М. Галузо, М.О. Колоколов, вважають, що виконання судово-контрольних функцій не повинно перешкоджати подальшій участі судді по справі, оскільки він не приймав рішення по суті обвинувачення [Цит. за: 13, с. 77]. Але більшість науковців є прибічниками зовсім протилежної точки зору. Так, як відмічає Ю.М. Грошевой, слідчі судді мають становити окрему гілку судової системи і взагалі не входити до складу суду загальної юрисдикції [7, с. 697]. В.Д. Бринцев також переконує, що цьому суб’єктові належить бути “повністю автономною фігурою і не лише не мати право розглядати які-небудь справи по суті, а й не входити у структуру конкретних судів першої інстанції” [2, с. 65]. Такої ж думки дотримується й І.Ф. Демидов, який виступає за створення інституту спеціалізованих органів судової влади – федеральних слідчих суддів, які виконуватимуть виключно функцію судового контролю й будуть вільними від повноважень по відправленню правосуддя не лише по справі, по якій вони приймали рішення на етапі досудового провадження, а й по будь-якій іншій [8, с. 24]. Слідчий суддя, вважає М.В. Парфьонова, не може входити до складу будь-якого суду, однак повинен мати свій офіс із відповідним допоміжним персоналом. Було б ідеально, якщо б судова система мала інститут слідчих суддів як спеціалізований федеральний суд, повністю відокремлений від судів загальної юрисдикції [13, с. 78]. З погляду А.І. Макаркіна, об’єктивність прийнятих слідчим суддею рішень на стадії досудового провадження можна забезпечити тим, що кожне нове засідання не буде проводитися слідчим суддею, який здійснював попереднє [11, с. 146]. В.І. Шишкін пропонує ввести посаду слідчого судді зі спрощеним порядком призначення на неї осіб з числа районних суддів, не відокремлюючи їх у самостійну структуру [2, с. 64]. Як бачимо, це вже інші точки зору.

Розглянувши основні положення, які визначають сутність інституту слідчого судді у кримінальному процесі України, можемо стверджувати, що це принципово новий суб’єкт кримінального процесу України, діяльність якого спрямована на забезпечення законності при обмеженні конституційних прав і свобод людини. Його місце й роль у системі кримінально-процесуальної діяльності важко переоцінити. Запровадження інституту слідчого судді сприятиме не тільки захисту конституційних прав і свобод людини, а й оптимізуватиме провадження досудового слідства. Викладені у статті міркування й різні точки зору зумовлюють необхідність подальшого теоретичного дослідження порушеної проблеми.

 

Список літератури: 1. Бринцев В.Д. Досудове слідство: судовий слідчий чи “следственный судья”? // Право України. – 1997. – № 7. – С. 7-9. 2. Брынцев В.Д. Судебная  власть (правосудие): Итоги реформ 1992-2003 гг. в Украине. – Х.: Ксилон, 2004. – 224 с. 3. Верещагина А.В. Обеспечение права обвиняемого на защиту на досудебных стадиях (по российскому дореволюционному законодательству) // Гос-во и право. – 2002. – № 5. – С. 79-84. 4. Офіційний вісник України. – 2001. – № 25. – Ст. 1142. 5. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. – М.: Спарк, 1995. – 130 с. 6. Головко Л.В. Реформа уголовного процесса во Франции // Гос-во и право. – 2001. – № 8. – С. 89-98. 7. Грошевой Ю.М. Проблема удосконалення законодавства, що регулює кримінально-процесуальну діяльність // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 33-34. – С. 686-698. 8. Демидов И.Ф. Судебная реформа и новые проблемы науки уголовного процесса // Вопр. укрепления законности в уголовном судопроизводстве в свете правовой реформы: Матер. конф. / Под ред. Дементьевой Н.П. – Тюмень: Изд-во Тюмен. ун-та, 1995. – С. 24, 25. 9. Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования // Рос. юст. – 1999. – № 7. – С. 26-28. 10. Колоколов Н.А. Методика проведения основных судебно-контрольных действий в стадии предварительного расследования. – М.: Юрлитинформ, 2004. – 192 с. 11. Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 265 с. 12. Мами К. Усиление судебной власти в сфере гражданского и уголовного судопроизводства Республики Казахстан // Белорус. журн. междунар. права и междунар. отношений. – 2002. – № 4. – С. 1-6. 13. Парфенова М.В. Охрана конституционных прав подозреваемого и обвиняемого в досудебных стадиях уголовного процесса России. –  М.: Юрлитинформ, 2004. – 184 с. 14. Проект КПК України станом на 2004 рік // www.rada.kiev.ua. 15. Туманянц А.Р. Контрольні функції кримінального судочинства. – Х.: Основа, 2000. – 108 с. 16. Шило О.Г., Маринів В.І. Проблеми недоторканості особи у новому кримінальному та кримінально-процесуальному законодавстві України // Новий КК: питання застосування і вивчення: Матер. міжнар. наук.-практ. конф., Харків 25-26 жов. 2001р. / За ред. Сташиса В.В. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 272 с.

Надійшла до редакції   13.09.2004 р.

 

 

УДК 340.12                      А.В. Стовба, аспирант

             Национальная юридическая академия Украины

             имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ЭКЗИСТЕНЦИЯ В ПРАВОВОЙ СИТУАЦИИ

 

Осмысление экзистенциально-онтологических оснований права на протяжении последних десятилетий является активно разрабатываемой темой правовой философии. Проблема затронута в работах украинских и российских (С.С. Алексеев, М.Г. Братасюк, С.И. Максимов, А.В. Поляков, И.Л. Честнов) [1; 2; 4; 7; 11], а также зарубежных (Дж. Кон, А. Кауфман, В. Хэмрик) философов и теоретиков права [12; 14; 13]. Актуальность поднятого вопроса для правовой науки обусловлена тем, что бытие правовой реальности тесно взаимосвязано с человеческим существованием – экзистенцией. По мнению российских ученых Г.И. Иконниковой и В.П. Ляшенко, правовая реальность существует как разновидность социальной практики субъекта в виде его правовой деятельности, направленной на создание правовых условий существования [3, с. 215, 216]. Совместная жизнь людей в обществе невозможна без права. При этом речь идет не только о позитивном праве. Как пишет С.И. Максимов, мы “делаем” право в совместном бытии с другими до того, как знакомимся с ним или применяем его, и этот порядок испытывается всеми нами индивидуально как личностями до того, как мы испытываем его как граждане, т.е. право есть часть нашего бытия как человеческих существ [4, с. 250].

Однако, несмотря на столь пристальное внимание со стороны философов, взаимосвязь бытия права с экзистенцией исследована недостаточно. В изучении нуждается та конкретная ситуация, в которой имеет место встреча права и человека. Вслед за С.С. Алексеевым такая ситуация может быть названа правовой [1, с.25].

Целью настоящей статьи является выявление экзистенциального смысла и оснований той ситуации, для осмысления которой человек обращается к праву.

При этом необходимо оговориться, что в экзистенциализме “теоретическое осмысление” правовой ситуации не противопоставляется её “практическому разрешению”, но неразрывно связано с ним: по словам Ж.-П. Сартра, единственной приемлемой теорией познания является та, при которой экспериментатор является частью экспериментальной системы. Только такая теория показывает реального человека в реальном мире. Но этот реализм предполагает рефлексию: раскрытие ситуации осуществляется на практике и через практику, которая её изменяет. Действие само освещает себя, когда совершается, в частности, посредством обретения самосознания “действователями” [8, с. 38, 39].

Человеческое существование, именуемое экзистенцией, является центральной темой экзистенциализма. Бытие в ситуации не является исключением. Термин “ситуация” широко используется в экзистенциальной философии. Проблематика ситуации подробно разбирается в работах Ж.-П. Сартра [8; 9; 10]. Отдельные её аспекты раскрыты у М. Мерло-Понти, К. Ясперса, Х. Ортеги-и-Гассета [5; 6]. Предлагаемые варианты её осмысления чрезвычайно разнообразны. Так, К. Ясперс рассматривает ситуацию как уникальную и невоспроизводимую совокупность событий в каждый отдельно взятый момент исторического времени [10, с. 354]; для Х. Ортеги-и-Гассета ситуация представляет собой проявление жизни как способа радикального бытия, внутри которой обнаруживается любые другие вещи и способы бытия [6, с. 162]; Ж.-П. Сартр определяет ситуацию как “совокупность материальных и психических условий, которые в данную эпоху точно определяют нечто, как целое” [10, с. 354]; М. Мерло-Понти это оформленное природное или социальное положение вещей, атрибутом которого является определенный смысл [5, с. 567].

Как видно, в термине “ситуация” акцент может ставиться на целостности условий (Ж.-П. Сартр), уникальности (К. Ясперс), проявлении жизни как способа бытия (Х. Ортега-и-Гассет), осмысленности (М. Мерло-Понти). При этом в качестве общего момента можно отметить, что проблема ситуации ставится и исследуется не сама по себе, а в контексте поиска смысла и оснований человеческого бытия. Процесс данного поиска в философии экзистенциализма получил название “реализация личного проекта”.

Понятие личного проекта использовалось в творчестве практически всех философов-экзистенциалистов. В философии экзистенциализма оно обозначает определенные онтологические возможности, которые необходимо осуществить, чтобы от повседневного неподлинного бытия перейти к подлинному – экзистенции. При этом, какие именно возможности следует реализовать, либо решает конкретный субъект (точка зрения Ж.П. Сартра), либо они уже заранее онтологически предопределены (как считает М. Хайдеггер).

Наиболее полно проблематика проекта и ситуации раскрыта у Ж.-П. Сартра [8, с. 112-115]. Он понимает под проектом способность человека превосходить ситуацию, становиться чем-то иным, нежели тем, что делают из него конкретно-исторические условия бытия. Любая ситуация (по Ж.-П. Сартру) характеризуется недостатком чего-либо, восполнение которого является содержанием личного проекта независимо от самосознания.

Применительно к правовой проблематике это означает, что содержанием личного проекта в правовой ситуации является восполнение недостатка права, под которым понимается его недостаток как в конкретной ситуации (например, вследствие нарушения прав лица), так и в неправовой ситуации, существующей в обществе в целом (к примеру, тирания). Кроме того, “недостаток права” может означать и недостаточность философских либо теоретических знаний относительно каких-либо правовых проблем, что в правовой ситуации является препятствием для осуществления личного проекта её участника. В данном случае человеку для реализации своих экзистенциальных возможностей (“проекта”) необходимо устранить указанную недостаточность, преобразовав внешние условия своего бытия, характеризующиеся “дефицитом права”, и вместе с тем изменившись внутренне в процессе этих преобразований.

Внутреннее изменение субъекта, происходящее в правовой ситуации, заключаются в том, что, по мнению Ж.-П. Сартра, как недостаток, так и проект следует понимать не только (и не столько) как материально-практическую деятельность, но прежде всего, как самостроительство. “Слово “проект” изначально предполагает определенную человеческую позицию (проекты строят), включающую в качестве своей основы “про-ект”, экзистенциальную структуру; само это слово как таковое возможно лишь как частное осуществление человеческой реальности, поскольку она есть “про-ект”” [8, с. 211]. “Про-ект” означает в данном случае свойство экзистенции к самотрансцендированию, т.е. выходу за свои пределы. Человек в правовой ситуации не статичен, он динамичен, поскольку реализация его личного проекта подразумевает постоянное самоизменение, осуществляемый на основе права переход от повседневного бытия к экзистенции – подлинному существованию. Это самоизменение может быть охарактеризовано как “бытие-к-возможностям”. Ведь любое субъективное право, которое следует защитить либо реализовать, всегда означает возможность чего-либо. Оно как возможность и есть то, чего не хватает в правовой ситуации. По словам Ж.-П. Сартра, “в самой сердцевине действия присутствует будущее как то, чего недостает в данной ситуации, и что самим своим отсутствием разоблачает действительность” [8, с. 116].

В ходе реализации личного проекта в правовой ситуации не только происходит восполнение внешней нехватки чего-либо и самоизменение человека, но и его самосозидание. Ж.-П. Сартр выражается недвусмысленно: “Человек становится человеком не сразу, а лишь впоследствии, причем таким человеком, каким он сделает себя сам” [9, с. 323]. По его мнению человек есть не что иное, как свой собственный проект [9, с. 333]. Это справедливо и по отношению к человеку в правовой ситуации. Упорядочение пространства общественной жизни, как и отграничение собственной “суверенной правовой территории” невозможно без индивидуально-личностной составляющей. Действительно, насколько хорошо бы ни работали правоохранительные органы, без решимости человека защищать свои права самый совершенный закон остается лишь на бумаге. По словам швейцарского философа права Дж. Кона, ни команда государства, ни принуждение, ни судебное решение не предшествуют праву и не идентифицируются с правом: право требует персональной вовлеченности в дело, риска, ответственности, которая предполагается для тех, кто участвует в данном процессе [12, с. 117]. Еще более верен данный тезис для философско-правовой ситуации, поскольку без глубокой личной погруженности в проблему философско-правовое исследование превращается в профанацию, пустословие, в котором лава живой мысли становится застывшей магмой идеологических штампов.

Таким образом, через субъективное осознание конкретных условий и некоего поля возможностей (реализация некоторых из них есть цель), субъект преобразует правовую ситуацию, превосходя в ходе реализации личного проекта какие-то условия и создавая вместе с тем иные условия своего существования, восполняя нехватку права. В пределе осуществление личного проекта в правовой ситуации тождественно самоосуществлению. “Самоосуществление” в данном случае означает переход от неподлинного бытия к подлинному, которое осуществляется в процессе восполнения недостатка права в правовой ситуации.

Указанными факторами (“дефицитом” права, его восполнением при реализации личного проекта, самотрансцендированием) обусловлен двойственный, экзистенциально-онтологический характер оснований правовой ситуации. Акцент на индивидуальной составляющей правовой ситуации указывает на то, что без личного усилия лица право не может осуществиться. Вместе с тем и субъект не может достичь подлинного бытия без права. Подлинное существование человека в правовой ситуации невозможно без права, а бытие права невозможно без человека. Эта взаимосвязь бытия человека и права и составляет в своей совокупности экзистенциально-онтологическое основание правовой ситуации.

Экзистенциальная специфика, которая отличает правовую ситуацию от любой другой, заключена в её особом правовом смысле. Экзистенциальный правовой смысл ситуации есть то, исходя из чего субъект осмысляет (“о-смысляет”, т.е. наделяет смыслом) свое бытие в ситуации. В экзистенциальном аспекте таковым является свободный выбор права. Поясняя данное утверждение, следует указать, что согласно Ж.-П. Сартру, характерная черта ситуации – выбор. В ней человек обязан выбирать какую-либо позицию. Человек находится в организованной ситуации, которою живет, и своим выбором заставляет жить ею все человечество постольку, поскольку своим выбором он создает новые условия существования людей [9, с. 338]. Выбирая право для реализации собственных экзистенциальных возможностей, субъект тем самым сообщает ситуации её правовой смысл. Последний же не представляет  собой некоего заранее данного содержания, а суть то, что лишь предстоит обрести. Ведь гарантии, что человек в правовой ситуации обязательно осуществит свой личный проект, не существует. Отсюда экзистенциальный смысл ситуации заключается в воплощении личного проекта, а каков он, заранее неизвестно, его еще надо выбрать и претворить в жизнь. Следовательно, конкретный смысл ситуации – продукт выбора субъекта. В том случае, если он выбирает право, ситуация обретает правовой смысл.

Здесь необходимо указать, что размышления по поводу смысла правовой ситуации не означают утверждения некоего “экзистенциального волюнтаризма”, а лишь призваны подчеркнуть факт, что без личного усилия осмыслить свою ситуацию при помощи права невозможно. Если это происходит без собственного участия человека, возможность подлинного осмысления своего бытия на основе права оказывается отчужденной.

Итак, в правовой ситуации можно констатировать наличие экзистенциальной связи человека и права, которая устанавливается в ходе реализации личного проекта. Правовая ситуация, взятая в её экзистенциальном аспекте, есть совокупность условий, в которых свершается личный проект. Ситуация характеризуется нехваткой либо отсутствием права как возможности, составляющей содержание проекта. При этом отсутствие имеет не только внешний, но и внутренний характер. Реализация личного проекта предполагает не только изменение либо превосхождение внешних условий, но и процесс самоосуществления. Из этого следует, что внешние и внутренние факторы неразрывно связаны. Восполняя внешний недостаток права, индивид тем самым осуществляет себя в качестве подлинного “правового человека”, сообщая тем самым правовой ситуации экзистенциальный смысл и выявляя её основания. Представляется, что дальнейшее исследование экзистенциальной взаимосвязи права и человека поможет глубже изучить закономерности взаимодействия социальной и правовой реальностей в целом, а также будет способствовать формированию более полных и всесторонних представлений о природе и основаниях данных феноменов.

 

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. – М.: Статут, 2000. – 256 с. 2. Братасюк М.Г. Природно-правова парадигма в постмодерній філософсько-правовій думці // Пробл. філос. права. – 2003. – Т. 1. – С. 167-172. 3. Иконникова Г.И., Ляшенко В.П. Основы философии права: Учебное пособие. – М.: ИНФРА-М, “Весь мир”, 2001. – 256 с. 4. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Х.: Право, 2002. – 328 с. 5. Мерло-Понти М. Феноменология восприятия. – С.-Пб.: Ювента, Наука, 1999. – 608 с. 6. Ортега-и-Гассет Х. Что такое философия? – М.: Наука,1991. – 290 с. 7. Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций.2-е изд., доп. – С.-Пб: Юрид. центр пресс, 2003. – 845 с. 8. Сартр Ж.-П. Проблемы метода. – М.: Изд. гр. Прогресс, 1994. – 240 с. 9. Сартр Ж.-П. Экзистенциализм – это гуманизм//Сумерки богов. – М.: Политиздат, 1989. – С.319-345. 10. Сартр Ж.-П. Что такое литература? – С.-Пб.: Алетейа, 2000. – 466 с. 11. Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. – С.-Пб.: ИВЭСЭП, Знание, 2002. – 272 с. 12. Cohn G. Existentialism and Legal Science. – New-York: Occana publications inc., 1967. – 148 p. 13. Hamrick William S. An Existential Phenomenology of law: Maurice Merleau-Ponty. – Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1987. – 185 p. 14. Kaufman A. Preliminary Remarks on a Legal Logic and Ontology of Relations//Law, interpretation and reality. – Dordrecht, 1990. – P.104-123

Надійшла до редакції   01.10.2004 р.