ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 72 Харків 2005

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 72

Засновано в 1976 р.

Харків

2005

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2005. – Вип. 72. – 217 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, доц. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, доц. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого

З М І С Т

Тодика О.Ю.	Конституційні принципи політичної системи і здійснення народовладдя…….………...…….....	3
Гладких В.И.	Юридическая природа социально-экономических прав граждан и их место в системе конституционных прав……………………	9
Стешенко Т.В.	Зарубіжний досвід формування виборчих органів………………………………………………	16
Болдирєв С.В.	Територіальна громада в системі місцевого самоврядування України………………..………	22
Сидельников Р.Н.	Самозащита гражданских прав: необходимость терминологической определенности…...	28
Мілаш В.С.	Проблема “об’єкт господарських прав” у контексті визначення предмета підприємницько-го комерційного договору…………………...….	35
Степанюк А.А.	Зумовленість правового регулювання в міжнародному приватному праві………………	43
Сидоренко О.О.	Провадження по забезпеченню позову в нормах цивільно-процесуального законодавства України………….……………………………….	51
Ярошенко О.М.	Проблемні питання прийняття локальних нормативно-правових актів у сфері праці………....	57
Соколова А.К.	Основні проблеми права державної власності на рослинний світ…………………………..…...	64
Курман Т.В.	Пільгове оподаткування сільськогосподар-ських товаровиробників як засіб їх державної підтримки…….…………………………...……..	72
Зима О.Т.	Адміністративна відповідальність юридичних осіб за Господарським кодексом України……..	79
Салагор М.М.	Митне оформлення товарів і транспортних засобів….…………………...…………………....	84
Цаліна Д.С.	До питання про розмежування понять митного оформлення й митних формальностей………...	87
Бех Г.В.	Объект финансового правоотношения………...	92
Перепелица М.А.	Понятие и особенности финансовой правосубъектности….……………………...………………..	98
Товкун Л.В.	Налоговая обязанность и ее исполнение плательщиком налога на прибыль………………....	105
Дмитрик О.О.	Джерела фінансового права: сутність, співвідношення та перспективи розвитку……..	114
Спасибо В.В.	Проблемы совершенствования финансовых санкций за нарушение законодательства о налогообложении…….…….……………..………..	119
Байда А.А.	К истории вопроса об уголовной ответственности за незаконную лечебную деятельность...	125
Константинов Д.С.	Понятие “преступления, … соединенного с насилием над потерпевшим”, в ч. 2 ст. 43 УК Украины………………………………..………...	131
Ємельяненко В.В.	Вартісь транспортного засобу при його незаконному заволодінні і зворотна дія закону про кримінальну відповідальність………………….	136
Валуйська М.Ю.	Деякі аспекти усунення соціальних та морально-психологічних причин, що призводять до криміналізації особистості окремих індивідів...	140
Головкін Б.М.	До питання типології жінок-убивць у сімейно-побутовій сфері ………………………………....	145
Оболенцев В.Ф.	Співвідношення характеристик фактичної злочинності та її зареєстрованої частини……..	153
Романов М.В.	Деякі шляхи вдосконалення системи дисциплінарних стягнень…………………………..	157
Костенко М.В.	Убивства на замовлення: психологія потерпілого……………….……………………...…	161
Курман О.В.	Специфіка отримання початкової інформації щодо шахрайства з фінансовими ресурсами…..	167
Лысенко И.А.	Обыск и выемка при расследовании контрабанды……………………………………………..	173
Ковтуненко Л.П.	Ситуація як детермінанта проведення слідчих дій………………………………………………...	180
Подкопаев С.В.	Квалификационные комиссии судей………......	183
Науменко С.В.	Удосконалення імплементаційного механізму України при імміграції іноземців у країну з метою трудоустрою………………………….….	188
Максимов С.І.	Концепция естественного права Иммануила Канта……………………………………...….…..	193
Невельская-Гордеева Е.П.	Нормативное поле в контексте современной культуры………………………………………....	201
Стовба А.В.	Феноменология правовой ситуации: эйдетический аспект…….………………………………...	208

УДК 342.34 О.Ю. Тодика, канд. юрид. наук,

завідувачка кафедри цивільно-правових дисциплін

Юридичний факультет Слов’янського університету,

м. Кишинів

КОНСТИТУЦІЙНІ ПРИНЦИПИ ПОЛІТИЧНОЇ СИСТЕМИ

І ЗДІЙСНЕННЯ НАРОДОВЛАДДЯ

Проблема організації і функціонування політичної системи в літературі в основному розглядалася в аспекті політичному [1, 2], в меншій мірі – в конституційно-правовому [6, 7]. Як правило, аналіз давався з точки зору структури й функцій політичної системи. Роль конституційних принципів останньої у здійсненні народовладдя, взаємозв’язок його принципу з іншими не були предметом вивчення. Тому в даній науковій статті ставиться завдання вирішити зазначені питання.

Політична система суспільства – сукупність взаємопов’язаних і взаємодіючих об’єднань людей, що базуються на різнобічних формах власності, що відображають інтереси й волю соціальних класів, прошарків, груп і націй, які реалізують політичну владу. Вона є не тільки сукупністю об’єднань, а й взаємодіючих норм, ідей, політичних інститутів і дій, що базуються на них і організують політичну владу, зв’язок громадян і держави. Ця система виступає діалектичною єдністю чотирьох елементів: а) інституційного (держава, політичні партії, соціально-економічні та інші організації, що в сукупності створюють політичну організацію суспільства); б) регулятивного (право, політичні норми і традиції, деякі норми моралі тощо); в) функціонального (методи політичної діяльності, які становлять основу політичного режиму); г) ідеологічного (політична свідомість, пануюча насамперед у даному суспільстві ідеологія [6, с. 83].

Фундамент політичної системи містить декілька головних компонентів, як-от (а) політична структура, (б) політичні й правові норми, (в) політична діяльність, (г) політична свідомість і політична культура. Вона базується на відповідній культурній основі: це ті чи інші цінності, сукупність політичних цінностей і переконань, прийнятих членами політичної спільноти. Єдність, інтеграція у сфері політики можливі лише за наявності відповідного духовного зв’язку. Значна роль конституцій у консолідації суспільства, регламентації різних елементів політичної системи, оскільки в них знаходять закріплення основоположні цінності, принципи, на яких базуються відповідні політичні системи.

Категорія “політична система” була введена в конституційне право Основним Законом Болгарії 1971 р., у якому проголошувалися деякі принципи соціалістичної політичної системи. Уперше спеціальна глава “Політична система” з’явилася в Конституції СРСР 1977 р. Під цією ж назвою вона була включена і в Конституцію УРСР 1978 р. Цей термін застосовувався в конституціях Єгипту 1971 р., Нікарагуа 1987 р., Ефіопії 1987 р., Сальвадору 1983 р. Названі конституції, які оперували цією категорією, не давали її визначення. Не завжди конституційні норми, що об’єднувалися заголовком “Політична система”, відповідали науковому уявленню про неї. Наприклад, у Конституції Сальвадору йшлося, по суті, про форму держави, а не про елементи політичної системи.

Згідно з класифікаціями політичних систем у світі, які наводяться в політичній і конституційно-правовій літературі, існують такі види систем: буржуазна й соціалістична, однопартійна й багатопартійна, відкрита й закрита, мобілізаційна, політичної демократії, традиційної олігархії, військової олігархії тощо. Найширшою з таких класифікацій є поділ політичних систем на три групи – демократичні, авторитарні й тоталітарні. Він теж не є абсолютним, оскільки у світі є багато країн, де об’єднуються частини двох або більше систем, тобто існують і напівдемократичні, і напівавторитарні системи. Водночас вищезазначена класифікація дає змогу виявити превалюючі принципи, які знаходяться в основі становлення й розвитку цих систем.

Серед конституційних принципів суттєве місце посідає принцип народовладдя, який, з одного боку, характеризує демократичність відповідної політичної системи, а з другого – є однією з її визначальних засад. Усі принципи тісно між собою пов’язані, і реалізація більшості з них впливає на здійснення народовладдя.

Вважаємо, що постала необхідність проаналізувати конституційні принципи політичної системи, їх зв’язок з народовладдям. При цьому важливо розглянути їх закріплення в конституціях багатьох країн на різних етапах їх розвитку.

Проблеми організації й функціонування політичної системи традиційно вивчає політологія [Див.: 1; 2]. Разом із цим ця система є об’єктом вивчення конституційного права. Сьогодні вона вже стала об’єктом аналізу як конституційно-правовий інститут. У різних розділах, главах, статтях конституцій у тому чи іншому обсязі регламентуються відповідні компоненти, сторони, ланки політичної системи (насамперед держава і політичні партії), інколи визначається пануюча ідеологія або ж, навпаки, наголошується на політичній та ідеологічній багатоманітності, встановлюється верховенство конституції у правовій системі.

Так, Конституція України дає характеристику Української держави як демократичної, правової, соціальної, закріплює принципи народовладдя, поділу влади, політичну, економічну й ідеологічну багатоманітність, верховенство права, конституції й законів, установлює підвалини функціонування політичних партій та їх відповідальність, конституційний статус органів місцевого самоврядування. В окремих розділах Основного Закону країни регламентується статус Верховної Ради, Президента, Кабінету Міністрів, Конституційного Суду, органів суду і прокуратури України. Усе це – частини державного механізму, а сама держава, як відомо, є основоположним елементом політичної системи.

У юридичній літературі називаються різні принципи демократичних політичних систем. На наш погляд, до них слід віднести: (а) народовладдя; (б) політичну, економічну й ідеологічну багатоманітність; (в) змагальність політичного процесу; (г) верховенство права й закону; (д) рольову автономію різних структур політичної системи. Розглянемо деякі з них в аспекті здійснення народовладдя.

Одним з найбільш загальних принципів політичної системи є демократія; він належить до всіх ланок системи, а не тільки до держави. У багатьох конституціях наводиться характеристика держави як демократичної (Україна, Російська Федерація, Індія, Перу, Казахстан, Азербайджан, Вірменія, Бєларусь, Киргизія, Республіка Молдова, Таджикистан та ін.). Так, у п. 2 ст. 1 Конституції Республіки Молдови закріплено, що це демократична, правова держава, у якій гарантуються гідність людини, її права та свободи, вільний розвиток особи, справедливість, політичний плюралізм і становлять собою вищі цінності [5, с. 309] .

Своє інституційне вираження демократія знаходить в ідеологічній і політичній багатоманітності, у парламентаризмі, місцевому самоврядуванні тощо. Кампанія по виборах Президента України в 2004 р. особливо виявила різноманіття політичних переконань та ідеологічних розбіжностей, у тому числі й щодо вибору вектора геополітичного співробітництва. Функціональне втілення демократія знаходить у реальному здійсненні народом влади на всіх рівнях, у систематичних і чесних виборах, референдумах тощо.

Для демократичної політичної системи важлива наявність парламентської демократії, при якій члени депутатського корпусу мають різні точки зору з тих чи інших питань. У правовій літературі зазначається, що важливим компонентом такої демократії стала ідея плюралізму, на підставі якої сформувалася плюралістична теорія демократії [2, с. 179]. Поняття демократії не зводиться тільки до технічних прийомів реалізації політики або економічних реформ. Вона є відповідною концепцією людини та її місця в суспільстві, базується на фундаментальному постулаті про рівність усіх перед законом, на праві кожного на життя, свободу і приватну власність. Усе це знаходить втілення в конституціях та інших нормативно-правових актах. Демократія ґрунтується насамперед на тих засадах, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного й соціального походження, майнового становища, місця проживання, за мовними чи іншими ознаками (ст. 24 Конституції України). У ст. 41 Основного Закону України встановлюється концептуальне положення демократії: “Право приватної власності є непорушним”, і що використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію чи природні якості землі. На жаль, це положення Конституції систематично порушується.

Народовладдя й демократія тісно взаємопов’язані. Основоположне значення для теорії демократії має формування й утвердження ідеї народного представництва, відповідно до якої представницькі органи влади періодично обираються на строк, визначений Основним Законом. Періодична підзвітність представника перед виборцями стала сутніснім елементом демократичної теорії. Демократія означає самоврядування народу. Тому важливо, щоб народ формував державницькі органи, обирав народних депутатів України не тільки шляхом процедури виборів, а щоб останні періодично звітували перед виборцями. Введення пропорційної системи обрання парламенту України є кроком назад з точки зору контролю виборців за діяльністю депутатів.

У демократичному суспільстві суттєва увага приділяється принципу партиципації – участі народу в рішенні питань громадського життя. Державна влада виходить від народу й реалізується від його імені державними органами. Тому важливо, щоб у прийнятті рішень та їх здійсненні брали участь широкі прошарки населення. Американський юрист А. Сейдман підкреслює, що без демократичної партиципації незалежно від державної ідеології уряди, очевидно, будуть займатися не бідністю й безвладдям, а насамперед працювати на інтереси тих, хто має владу і привілеї [7, с. 1]. Сьогодні часто цей принцип порушується, особливо в законотворчій діяльності, оскільки закони, які приймає Верховна Рада України, далеко не завжди відповідають інтересам народу. Нерідко вони відтворюють інтереси відповідних провладних кіл, тих чи інших олігархічних груп.

У політико-правовій практиці державотворення слід ураховувати невідповідність між тим, що записано в Конституції щодо народовладдя, демократії, і тим, що маємо насправді. У деяких конституціях, прийнятих за часів авторитарних і тоталітарних політичних режимів, також часто говориться про демократію (соціалістичну, національну, народну, традиційну чи ін.). Але сам факт існування таких режимів виключає реальну демократію, яка розуміється як загальнолюдська цінність. В умовах тоталітарних соціалістичних політичних режимів це була так звана класова демократія “для трудящих” або ж “всенародна демократія”, при якій панувала роль однієї політичної партії (комуністичної), не існувало змагальності політичного процесу, насамперед виборчого, функціонувала одна пануюча державна ідеологія. І все це конституювалося на рівні Основного Закону держави. І сьогодні в Україні, в інших державах СНД одним із важливих завдань у політико-правовій сфері є забезпечення реального впровадження в життя таких концептуальних ідей конституціоналізму, як народний суверенітет, верховенство права й закону, поділ влад, політичний, економічний та ідеологічний плюралізм, пріоритет прав людини.

Народовладдя – відправний конституційний принцип, який має суттєве значення для становлення й розвитку демократичної політичної системи. Про це свідчить сучасний досвід України, інших держав СНД, у конституціях яких установлюється, що народ є першоджерелом влади, яка належить народові. Стаття 5 Конституції України закріплює, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади й органи місцевого самоврядування. Тільки народові надано виключне право визначати й змінювати конституційний лад в Україні, і це право не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами. Згідно з Преамбулою Конституції під Українським народом розуміються громадяни України всіх національностей, а не тільки українці. І це є вираженням демократизму. Конституція Республіки Молдови до народу Молдови відносить поряд з молдаванами громадян іншого етнічного походження [5, с. 309]. Конституція Таджикистану проголошує, що його народ складають громадяни Республіки Таджикистан незалежно від їх національності (ч. 2 ст. 6) [5, с. 407]. Таке ж положення щодо народу Узбекистану закріплено й у ст. 8 Конституції Узбекистану [5, с. 451]. У Конституції РФ підкреслюється, що її народ багатонаціональний. В основних законах інших країн СНД не розкривається суб’єктного складу й поняття “народ”.

Незалежно від того, дається чи не дається визначення народу в конституції, верховенство влади народу і республіканська форма правління проголошені у всіх без винятку конституціях держав СНД, що має суттєве значення як для забезпечення суверенітету народу, так і для встановлення демократичної політичної системи й дієздатного громадянського суспільства. Політичні партії, як її елемент, беруть все активнішу участь у виборчому процесі, впливають на формування органів державної влади, на політико-правові процеси в державі.

Народ здійснює свою владу в різних формах: опосередковано – через органи державної влади, безпосередньо – шляхом виборів і загальнодержавного референдуму, народної ініціативи (особливий спосіб внесення законопроекту в парламент), а на місцевому рівні – через передбачені конституцією і законами різні форми місцевого самоврядування.

Конституційна вимога верховенства влади народу підкреслюється тим, що багато конституцій забороняють особам, організаціям, збройним силам узурпувати державну владу. Захоплення влади карається законом. Так, відповідно до п. 2 ст. 2 Конституції Республіки Молдова “узурпація державної влади є найтяжчим злочином проти народу” [4, с. 193]. Конституція Азербайджану (ст. 5) закріплює, що жодна народність Азербайджану, жодна особа, соціальна група чи організація не може привласнити повноваження по здійсненню влади. Захоплення влади є найтяжчим злочином проти народу [5, с. 56]. Згідно з Конституцією Угорщини політичні партії не можуть безпосередньо здійснювати державну владу (п. 3 § 3) [4, с. 538].

Політичні партії – важливий елемент політичної системи. Але вони не мають права виконувати державні функції, а повинні діяти в межах конституції й законів. Приміром, ч. 1 ст. 37 Конституції України встановлює, що забороняється утворення й діяльність політичних партій і громадських організацій, програмні цілі або дії яких спрямовані на ліквідацію незалежності України, зміну конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету й територіальної цілісності держави, підрив її безпеки, незаконне захоплення державної влади тощо. Конституція Угорщини, закріплюючи, що діяльність жодної громадської організації не може бути спрямована на насильницький захват або привласнення влади, встановлює, що проти таких намагань кожний має право і зобов’язаний виступати законним шляхом (п. 3 § 2) [4, с. 583].

Разом із цим народ має право на протидію пригнобленню з боку влади (Декларація незалежності США 1776 р.). У деяких новітніх конституціях африканських країн вказується, що така протидія має здійснюватися мирним шляхом (кампанія громадянської непокори). Конституція Казахстану (ст. 1) проголошує, що основоположними принципами діяльності Республіки є суспільна злагода й політична стабільність, економічний розвиток на благо всього народу [5, с. 227]. Вважаємо, що це дуже важливі положення з точки зору результативного функціонування не тільки державного механізму, а й усієї політичної системи в кожній з держав СНД. Сьогодні стоїть завдання забезпечити діяльність у режимі злагоди не тільки органів державної влади, а й усіх структур політичної системи. Це актуально з точки зору як забезпечення конституційного принципу народовладдя, так і прав людини, формування дієздатного громадянського суспільства.

Список літератури: 1. Гаджиев К.С. Политическая наука: Учеб. пособие. – 2-е изд. – М.: Междунар. отношения, 1995. – 400 с. 2. Гаджиев К.С. Введение в политическую науку: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд. корп. «Логос», 1997. – 544 с. 3. Конституции государств Европы: В 3-х т. – Т.1. – М.: Норма, 2001. – 824 с.; 4. Конституції нових держав Європи та Азії / Упор. С. Головатий. – К.: Укр. правн. фундація, Право, 1996. – 544 с. 5. Новые конституции стран СНГ и Балтии: Сб. документов. – Вып. 2. – М.: Манускрипт, 1997. – 627 с. 6. Чиркин В.Е. Глобальные модели политических систем современного общества: индикаторы эффективности // Государство и право. –1992. – № 5. – С.81-87. 7. Seidman A. Participation and the Law // Third World Legal Studies. – Valpakaiso, 1993. – Р. 1 // Цит. по кн.: Сравнительное конституционное право. – М.: Манускрипт, 1996. – 729 с.

Надійшла до редакції 22.11.2004 р.

УДК 342.716 В.И. Гладких,

народный депутат Украины, г. Киев

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА СОЦИАЛЬНО-

ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВ ГРАЖДАН

И ИХ МЕСТО В СИСТЕМЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ

Проблема реализации прав человека и гражданина на современном этапе развития – одна из наиболее актуальных как в теоретическом, так и практическом аспектах. Игнорирование основных прав личности неизбежно ведет к дестабилизации общественной жизни, возрастанию социальной напряженности, непредсказуемым последствиям. Именно права человека – главная цель и важнейший инструмент любого цивилизованного правового государства, стремящегося обеспечить свободу, благосостояние, достоинство и безопасность людей.

Одна из серьезных проблем – это осуществление гражданами социально-экономических прав. Она рассматривается в основном в учебной литературе и частично в научной [См.: 1; 3; 4; 5; 7 – 10]. Вместе с тем в условиях формирования в Украине правового, социального государства весьма актуальными сегодня являются: правовая природа социально-экономических прав, их конституционно-правовое закрепление и соотношение с гражданскими и политическими; возможность выделения в качестве отдельного вида социальных прав; определение специфики социально-экономических прав прежде всего с точки зрения их гарантированности; роль международных стандартов в их конституционной регламентации. Названные вопросы весьма важны относительно становления в Украине правового, социального государства, формирования дееспособного гражданского общества, но в украинской конституционно-правовой литературе они не исследованы.

Юридическая природа социально-экономических прав человека и гражданина на современном этапе определяется реальными процессами, происходящими в сфере экономики и социальных отношений. Эти права нашли закрепление в Конституции Украины, в иных законах и нормативно-правовых актах. В отличие от гражданских и политических прав, относящихся к правам первого поколения, социально-экономические – это права второго поколения, сформировавшиеся в процессе борьбы народов за улучшение своего экономического благополучия. В конце XIX – в начале XX вв. новый либерализм выдвинул идею социального реформирования общества, призваного смягчить жесткое противостояние богатых и бедных. Веймарская конституция 1919 г. впервые закрепила возможность каждого добывать содержание своим трудом, а также право на социальное страхование в случае старости, болезни и т. д. Именно она положила начало конституционному закреплению социальных прав. Сама идея признания за человеком социально-экономических прав и необходимости их защиты со стороны государства возникла на волне резкого обострения отношений между трудом и капиталом. Многомиллионные массы людей наемного труда нуждались в защите от эксплуатации и произвола со стороны работодателей. Эту защиту могло дать только государство, четко определив в законе конкретные социально-экономические права и их гарантии. Они прочно вошли в политический лексикон, в правовую науку и практику во второй половине XX в., выделившись в относительно обособленный блок из более широкого понятия “права человека”.

Первоначальное государственное признание получили гражданские и политические права. Сформулированы и обоснованы общественной мыслью XVII – XVIII вв., они стали лозунгом борьбы против королевского всевластия и отживших средневековых мировоззренческих и политико-правовых устоев. Социально-экономические права непосредственно связаны с гражданскими и политическими. Именно признание и утверждение последних создало условия для последующего признания и юридического закрепления социально-экономических прав человека и гражданина. На этом аспекте в юридической литературе не всегда акцентируется внимание. А он очень важен для понимания юридической природы конституционных прав как первого, так и второго поколения.

Конституционное закрепление социально-экономических прав в Украине и в других странах СНГ на современном этапе базируется как на предыдущем конституционно-правовом регулировании, так и на международных актах. Широкий набор этих прав содержался еще в Конституции СССР 1936 г. “…Хотя социальная защищенность гражданина в СССР оказалась минимальной, тем не менее она существовала и оказывала воздействие на мировое общественное сознание, на идею формирования прав второго поколения” [ 8, с.138].

Важными вехами в развитии, обогащении и расширении прав человека стало их нормативное воплощение во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., и особенно в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., где провозглашены такие социально-экономические и культурные права, как право на труд, социальное обеспечение, отдых, защиту материнства и детства, образование, участие в культурной жизни.

Сегодня некоторые западные ученые не признают за социально-экономическими правами статуса конституционных, поскольку они не могут быть защищены в судебном порядке и зависят, в первую очередь, от экономического потенциала государства. В западной доктрине конституционного права до последнего времени господствующей была теория о второстепенности социально-экономических прав в сравнении с личными, об их исключении из общего правила [2, с. 178, 179]. Устаревший либеральный подход отрицает применение принципа равенства к этим правам.

По своей природе социальные права (как и экономические) существенно отличаются от гражданских и политических, что связано с позицией и ролью государства в их признании и обеспечении. Гражданские и политические права и свободы в западной правовой науке (а в последние годы и в отечественной) обычно квалифицируются как негативные, которые даны человеку по природе; они не дарованы государством, и оно не должно вмешиваться в их осуществление, а обеспечивать их защиту. Негативные права – это права, основанные на требовании невмешательства государства в определенную сферу жизнедеятельности человека. Они закреплены и гарантированы законами, поэтому их нарушение может быть защищено в судебном порядке. Здесь речь идет прежде всего о защите индивидуальной свободы человека.

Совсем иная природа у социально-экономических прав. Их концепция и практика наиболее уязвимы во всей теории и практике прав человека. Большинство государств современного мира имеют рыночную экономику, основанную на системе свободного предпринимательства. В основе их идеологии и практики лежат идеи свободы личности, частной собственности и предпринимательской деятельности. В условиях рыночной экономики государству сложно заботиться о социальных благах значительной части населения, поскольку оно не может распоряжаться трудовыми ресурсами в преимущественно частной сфере. Поэтому неизбежны многие социальные беды общества – безработица, нищета и как следствие – социальное противостояние и конфликты.

Достаточно длительное время точка зрения западных государств к необходимости и возможности регулирования социальных прав была негативной. Считалось, что последние не поддаются точному правовому определению и квалификации, поскольку являются предметом договора между работниками и работодателем, а гарантии правового статуса личности в социально-экономической сфере по своей природе и содержанию не носят юридического характера и не могут порождать непосредственных обязанностей государства по их обеспечению. В силу этого исключалась и возможность их обеспечения средствами правовой, в первую очередь, судебной защиты.

Возникает вопрос: в какой мере социально-экономические права совместимы с юридическими качествами Конституции? Старый либеральный подход отрицает применение принципа равенства к ним, в силу неприменимости которого социальные права в некоторых странах вообще не признаются законодательством в качестве конституционных. Именно такой взгляд характерен для конституционного права США.

В европейских странах, с нашей точки зрения, преобладает более взвешенный подход, базирующийся на балансе интересов личности, общества и государства. Вследствие этого распространение принципа равенства на социально-экономические права признается, хотя и с оговорками об их второстепенности, допускаемом исключении из общего правила.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что вопрос о юридической природе социально-экономических прав граждан не только актуален, а является одним из самых сложных и дискуссионных, значительных и “взрывоопасных” во всей проблемной сфере взаимоотношений человека и государства. И здесь особенно важна позиция государства по отношению к этим правам. Причем она достаточно четко проявляется не только в их закреплении или незакреплении на конституционном уровне, но и в отношении государства к международным пактам в данной сфере. Так, ряд буржуазных государств не присоединились к Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., мотивируя это тем, что указанные в этом документе права не являются субъективными, поскольку не могут быть защищены в судебном порядке. Анализируя данный Пакт, некоторые ученые-юристы считают, что он не устанавливает твердых юридических обязательств для государств-участников. Так, профессор А. Робертсон считает, что в Пакте указаны только стандарты, к достижению которых государства должны стремиться [11, с.6].

Такая позиция находит поддержку и некоторых крупных ученых-государствоведов России. Так, бывший председатель Конституционного Суда Российской Федерации М.В. Баглай, отмечая, что в экономических, социальных и культурных правах раскрывается важная грань социального правового государства, считает, что их защищенность по своей юридической силе не может быть такой же, так как в обществе с рыночной экономикой, где механизм распределения благ находится не только в руках государства. Отсюда вытекает, что “прямое действие этих прав объективно оказывается весьма относительным, ибо ни один суд не примет гражданский иск о реализации такого права только на основе его конституционного закрепления” [1, с. 224]. Причина здесь в том, что отсутствует конкретный ответчик, поскольку данное право не подтверждает ни для каких лиц каких-либо прямых обязанностей. По мнению М.В. Баглая, экономические, социальные и культурные права являются не столько юридическими нормами, сколько стандартами, к которым должно стремиться государство в своей политике. Обосновывая данный тезис, он ссылается на американскую доктрину основных прав, а также на различия в механизмах действия международных пактов и утверждает: “…если положения пакта о гражданских и политических правах подлежат применению немедленно и без оговорок, то Пакт об экономических, социальных и культурных правах обязывает государство принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постоянное полное осуществление принимаемых в Пакте прав” (ч. 1 ст. 2) [1, с. 225].

Вместе с тем в российской государствоведческой литературе имеется и иная точка зрения относительно судебной защиты социально-экономических прав. Так, Е.И. Колюшин считает, что положение ст. 18 Конституции РФ о непосредственном действии прав и свобод человека и гражданина распространяется на все без исключения конституционные права. “И если суды не принимают иски в их защиту, то это противоречит как Конституции, так и закону о порядке обжалования неправомерных действий. Значит, надо менять судебную практику” [4, с. 173]. Мы разделяем взгляд Е.И. Колюшина. Например, почему нельзя гражданину обратиться в суд, если ему не назначают или не выплачивают пенсию, если он имеет на это право?

В Украине широкое распространение получили судебные иски работников к предприятиям, на которых они трудятся, в связи с невыплатой заработной платы. И суды удовлетворяют эти иски. Тем более, что согласно ч. 7 ст. 43 Конституции Украины “право на своевременное получение вознаграждения за труд защищается законом”. Невыплата людям зарплаты – это грубейшее нарушение Основного Закона государства. Но оно имеет место. При анализе юридической природы социально-экономических прав граждан Украины мы исходим из следующих постулатов:

а) эта группа конституционных прав признана Конституцией Украины, принятой Верховной Радой от имени Украинского народа;

б) конституционно-правовое их закрепление отвечает положениям Всеобщей декларации прав человека, Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах, региональным международным документам, в том числе принятым в рамках государств СНГ;

в) все конституционные права и свободы человека и гражданина, включая социально-экономические, неразделимы, взаимосвязаны, образуют неотъемлемую часть международного и конституционного отечественного права;

г) необходимо отбросить идею “второсортности” социально-экономических прав и признать их равенство с другими конституционными правами, а государства – участники Международного пакта независимо от уровня своего экономического развития обязаны обеспечить этот блок конституционных прав для всех хотя бы в минимальной степени.

Такие выводы мы сделали и на основе анализа итогового документа Всемирной конференции по правам человека, состоявшейся в Вене в 1993 г., в котором записано, что все права человека универсальны, неделимы, взаимозависимы и взаимосвязаны и что международное сообщество должно относиться к ним глобально, на справедливой и равной основе, с одинаковым подходом и вниманием. В этом же документе сказано: хотя значение национальной и религиозной специфики, различных исторических, культурных и религиозных особенностей необходимо брать во внимание, государства обязаны независимо от политических, экономических и культурных систем поощрять и защищать все права и основные свободы человека.

В настоящее время практически всеобщее признание со стороны государств – членов ООН получило положение преамбулы Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах о том, что “идеал свободной личности, свободной от страха и нужды, может быть осуществлен, только если будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться своими экономическими, социальными и культурными правами так же, как и своими гражданскими и политическими правами” [6, с. 44].

Этот концептуальный тезис преамбулы Пакта, на наш взгляд, имеет большое значение для определения стратегии конституционно-правового регулирования социально-экономических прав человека в Украине, для выработки социальной политики государства в данной сфере отношений. Считаем, что в мире в последние годы происходит осознание необходимости нормативного закрепления социально-экономических прав без какой-либо дискриминации, расширения круга лиц, активно пользующихся правами человека за счет осуществления программ экономического и социального развития.

Конституционно-правовое регулирование в Украине социально-экономических прав, по нашему мнению, должно быть направлено на обеспечение всем гражданам права на достойную жизнь, труд, материально обеспеченную, духовно богатую, здоровую и спокойную жизнь. При этом данный комплекс прав призван, с одной стороны, гарантировать каждому достойные условия жизни, а с другой – определить обязанность Украинского государства обеспечить всем нуждающимся минимум социальных возможностей и социальной защищенности, необходимый для поддержания достоинства человека, нормального удовлетворения его материальных и духовных потребностей. Для реального обеспечения социально-экономических прав большое значение имеет целенаправленная работа органов государственной власти и местного самоуправления. Особая роль в этом принадлежит Верховной Раде и Кабинету Министров Украины.

Список литературы: 1. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. – 3-е изд., изм. и доп. – М.: Норма, 2001. – 800 с. 2. Государственное право Германии. – Т. ІІ. – М. : ИГП РАН, 1994 – 320 с. 3. Иваненко В.С. Социальные права человека и социальные обязанности государства.– С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 404 с. 4. Колюшин Е.И. Конституционное (государственное) право России: Курс лекций. – М.: Изд-во МГУ, 1999. – 381 с. 5. Кушніренко О.Г., Слінько Т.М. Права і свободи людини та громадянина. – Х.: Факт, 2001. – 440 с. 6. Международные акты о правах человека: Сб. док. – М.: Изд. гр. НОРМА–ИНФРА-М, 1998. – 784 с. 7. Права человека как фактор стратегии устойчивого развития / Отв. ред. Е.А. Лукашева. – М.: Норма, 2000. – 320 с. 8. Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А. Лукашева. – М.: Норма, 1999. – 573 с. 9. Рабинович П.М., Хавронюк М.І. Права людини і громадянина: Навч. посібник. – К.: Атіка, 2004. – 464 с. 10. Тодыка Ю.Н., Тодыка О.Ю. Конституционно-правовой статус человека и гажданина в Украине. – К.: Ін Юре, 2004. – 368 с. 11. Robertson A. Human Rights in world. – Manhester, 1972. – P. 35 (Цит. по кн.: Общая теория прав человека. / Под. ред. Е.А. Лукашевой. – М.: Норма, – М.: 1996. – 439 с.).

Надійшла до редакції 23.11.2004 р.

УДК 342.8 Т.В. Стешенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ФОРМУВАННЯ ВИБОРЧИХ ОРГАНІВ

Головна роль в організації і проведенні виборів належить виборчим органам, система яких становить механізм, що опосередковує суверенну волю народу й надає їй юридично значущої форми. Розглядаючи питання про систему й функціонування виборчих органів зарубіжних держав, насамперед необхідно дати визначення виборчих органів. Відомі американські й західноєвропейські державознавці (Ф. Ардан, Дж. Уілсон, Г. Єллінек, Г. Мейєр та ін.), які досліджують питання виборчого права, пропонують досить широке й вичерпне формулювання цих органів [Див.: 1; 2; 3; 4; 5].

Під виборчими органами розуміються державні органи, уповноважені займатися підготовкою й організацією виборів, які здійснюють діяльність по виконанню виборчого законодавства. У багатьох зарубіжних державах вони створюються як самостійні державні інститути, що виконують функції, покладені на них законом. Виборчі органи створюються так, щоб їх функціонування було незалежним від інших державних органів. Відносна незалежність окремих державних органів від інших означає: а) установлення самостійного правового статусу; б) формування їх у встановленому порядку й на певний строк; в) самостійне вирішення всіх питань у рамках визначених для них функцій; г) здійснення фінансування безпосередньо з бюджету (хоча можуть передбачатися додатково й інші джерела фінансування) [5, с. 46, 47].

Виборчі органи зарубіжних держав мають свою систему й порядок формування. Наприклад, у 1974 р. у США була створена Федеральна виборча комісія, яка є незалежним органом і здійснює контроль фінансування федеральних виборчих компаній, забезпечення ефективної роботи виборчих органів. До її складу входять шість членів із правом голосу, які призначаються Президентом США і затверджуються Сенатом Конгресу США строком на шість років. Не більш трьох членів цієї комісії можуть бути членами однієї партії. Щороку з її складу обираються голова, заступник, які мають представляти різні партії. Підрозділами комісії є Генеральна рада, іншим структурним елементом є Директор по кадрам.

У США за виборчим процесом стежить і відповідає Міністерство юстиції, у складі якого функціонують:

1) відділ злочинів на виборах Управління по кримінальних злочинах, що відслідковує спроби підкупу в ході виборів, а також порушення вимог по дотриманню норм фінансування;

2) відділ по боротьбі зі злочинами на виборах, який розробляє методи припинення підкупу виборців і контроль витрат, а також проводить навчання федеральних службовців.

Управління з цивільних справ Міністерства юстиції США забезпечує захист виборчих прав громадян. Крім того, при Міністерстві оборони є спеціальні підрозділи, що стежать за забезпеченням голосування військовослужбовців, членів їх родин, громадян, які знаходяться за кордоном. На федеральному рівні окремими питаннями, пов’язаними з виборами, займається Борю перепису населення.

Кожен штат має свої виборчі органи, обов’язки яких покладаються на Державного секретаря чи виконавчого директора Виборчої ради штату, строк повноважень якого чотири роки. У 34 штатах (з 50) Державний секретар є головною посадовою особою по виборах. Десять штатів та округ Колумбія доручають проведення виборів виборчим радам штату. Це двопартійні численні організації, що призначаються персонально губернатором. Виконавчий директор Виборчої ради є головною посадовою особою на виборах у штаті. Деякі штати мають додатковий апарат для розгляду конкретних питань по виборах, наприклад, раду чи комісію з підведення підсумків виборів, юридичну раду чи комісію для підрахунку голосів на виборах.

Усі вибори в США проводяться місцевими виборчими органами. Місцеві виборчі ради проводять безпосередню роботу по організації виборів (облаштованість місць голосування, підготовка й навчання організаторів виборів тощо). Для проведення голосування в дільничні комісії для кожних виборів набираються тимчасові організатори виборів, чисельність яких може досягати мільйона осіб.

Досить цікавим є порядок формування виборчих органів у Франції. Єдиної централізованої системи постійно діючих органів тут не існує. Організація і проведення виборів перебуває у віданні Міністерства внутрішніх справ, яке здійснює підрахунок голосів на виборах усіх видів, крім парламентських і президентських, одержуючи інформацію від дільничних виборчих комісій.

Дільнична виборча комісія складається із вхідних посадових осіб комуни (ex officio) чи призначуваних ними осіб: мера чи його заступника, не менше чотирьох членів і секретаря.

Комісія з контролю за голосуванням формується в комунах з населенням понад 20 тис. громадян. До складу входять очолюючий її суддя, який призначається першим головою Апеляційного суду, державний службовець, призначений префектом, і суддя від органів департаменту юстиції. Члени комісії можуть мати своїх представників, яких можуть направляти на виборчі дільниці з правом вимагати внесення зауважень до протоколу як до оголошення результатів, так і після цього.

Комісія з передвиборної агітації очолюється суддею, який призначається першим головою Апеляційного суду. Вона складається з чиновників, затверджених префектом, скарбником і директором зазначеного регіону чи департаменту.

Національна лічильна комісія з передвиборних витрат і фінансування політичних партій виконує адміністративні функції – перевірку фінансових звітів по передвиборних компаніях кандидатів в округах з населенням понад 9 тис. осіб. Вона займається збором і публікацією фінансових звітів партій і політичних об’єднань, перевіряє витрати й надходження, пов’язані з передвиборною кампанією. До складу комісії входять дев'ять посадових осіб із трьох найвищих судових інстанцій країни – Державної ради, Касаційного суду й Рахункової палати. Вона має власний штат і бюджет, що є частиною бюджету Міністерства юстиції Франції. Вища рада по електронних засобах масової інформації відповідає за інформаційне висвітлення виборчої кампанії.

У багатьох країнах існують колегіальні виборчі органи. Наприклад, в Австралії Виборча комісія за своїм статусом є незалежною й непідконтрольною будь-якому органу. Вона складається з трьох осіб –Голови, який обов’язково має бути чи був членом Федерального суду держави, члена Комісії, який зазвичай є головою статистичної служби Австралії, і постійного члена Комісії. Виборча комісія має досить значний за обсягом апарат – 730 фахівців з підготовки і проведення виборів. Частина співробітників апарату працює в столиці – м. Канберрі і взаємодіє з урядом і парламентом. У кожному виборчому окрузі три члени Комісії здійснюють контроль за виборчим законодавством. Вона самостійно визначає всі виборчі дільниці, провадить заходи щодо підготовки і проведення виборів.

Якщо порівнювати виборчі органи, які діють на сьогодні в Україні й Російській Федерації, можемо зробити висновок, що вони деякою мірою схожі. У РФ діють: а) Центральна виборча комісія РФ; б) виборчі комісії суб’єктів РФ; в) виборчі комісії муніципальних утворень; г) окружні виборчі комісії; д) територіальні (районні, міські та ін.) комісії; е) дільничні комісії. В Україні порядок, підготовку і проведення виборів здійснюють: а) Центральна виборча комісія; б) територіальні виборчі комісії; в) дільничні виборчі комісії, які є спеціальними колегіальними державними органами.

Сучасне виборче законодавство РФ характеризується оновленим порядком формування виборчих комісій. Основною метою існуючих перетворень є їх самостійність, незалежність від органів державної влади, підвищення правової культури її членів. Необхідно відзначити й те, що законодавством посилена відповідальність виборчих комісій усіх рівнів і встановлена відповідальність конкретних її членів.

Вищим органом у системі виборчої комісії РФ виступає Центральна виборча комісія РФ як федеральний державний орган, строк повноважень якої – чотири роки. До її складу входять п’ятнадцять членів, п’ятеро з яких призначаються Державною Думою з числа кандидатур, запропонованих депутатськими об’єднаннями. П’ять членів комісії призначаються Радою Федерації і п’ять – Президентом РФ.

Виборчі комісії суб’єктів РФ як державні органи цих суб’єктів забезпечують підготовку і проведення виборів. Вони діють на постійній основі і є юридичними особами. Строк їх повноважень – чотири роки, склад – не менше десяти й не більше чотирнадцяти членів комісії.

Виборчі комісії муніципальних утворень, що здійснюють підготовку і проведення виборів до органів місцевого самоврядування, працюють відповідно до законодавства й статуту муніципального утворення. Строк їх повноважень – чотири роки.

Окружні виборчі комісії формуються при проведенні виборів по одномандатних і багатомандатних виборчих округах. Строк їх повноважень закінчується в день офіційного оприлюднення рішення про призначення наступних відповідних виборів.

Територіальні виборчі комісії діють на постійній основі. Строк їх повноважень – чотири роки. Склад комісії – від п’яти до дев’яти членів комісії.

Дільничні виборчі комісії формуються в період виборчої кампанії для забезпечення голосування виборців і підрахунку голосів виборців. Повноваження дільничних комісій припиняються через десять днів з дня офіційного оприлюднення результатів виборів, якщо на адресу вищестоящої комісії не надійшли скарги на дії (бездіяльність) даної комісії і якщо не ведеться судового розгляду. У випадку оскарження чи опротестування підсумків голосування повноваження комісії припиняються після винесення остаточного рішення щодо скарги або протесту вищестоящої комісії чи суду [2, с. 204-209].

Розглядаючи й вивчаючи функціонування виборчих органів у РФ, необхідно відзначити, до речі, що окружні й територіальні виборчі комісії працюють на постійній основі. Учені, юристи, практики не раз порушували питання про те, що на Україні теж повинні бути постійно діючі виборчі органи на місцях (приміром це можуть бути територіальні виборчі комісії).

Вивчаючи практику роботи виборчих органів різних країн, слід звернути увагу на те, що в низці країн функціонують спеціалізовані судові органи, які займаються виключно виборчим процесом. Так, у Бразилії система спеціалізованих судів складається з Вищого Виборчого Суду, регіональних виборчих судів, виборчих суддів, а також виборчих рад. Вищий Виборчий Суд, який складається із трьох членів Верховного Федерального Суду, який очолює судову систему Бразилії, двох членів Вищого Суду, а також призначених Президентом Республіки двох із шести адвокатів. Поряд із судовими органами виборчим процесом займається також Виборча рада, що складається з осіб, які не є суддями. Судді та члени виборчих рад обираються і призначаються строком на два роки, але не можуть обіймати цю посаду понад два строки підряд.

У Перу спеціалізовані судові органи, які займаються виборчим процесом, діють у рамках системи виборчих органів. Згідно з нормами Органічного виборчого закону утворюються: а) Національна судова рада по виборах; б) Національне відомство по виборчих процесах; в) Національний реєструючий орган актів громадянського стану та видачі посвідчень особи; г) спеціальні судові ради з виборів; д) децентралізовані відомства по виборчих процесах; е) дільничні виборчі бюро; є) тимчасові виборчі бюро. Між цими органами й розподіляються функції по підготовці й проведенню виборів. Поряд із цим утворюється Комітет по координації на виборах, який забезпечує взаємодію у виборчому процесі всіх виборчих органів.

Національна судова рада по виборах, яка вирішує суперечки з питань виборів, складається із п’яти членів, що обираються таємним голосуванням. Строк її повноважень – чотири роки. Склад ради може бути переобраний, але не більше двох строків підряд.

Тимчасовими судовими органами в Перу є спеціальні судові ради з виборів, кожна з яких формується тільки на період виборів. Вони складаються із трьох членів.

Підготовкою і проведенням виборів займається Національне відомство й децентралізовані відомства по виборчих процесах, а також дільничні виборчі бюро. Керівник Національного відомства призначається на посаду строком на чотири роки. Дільничне виборче бюро складається із трьох членів.

У багатьох країнах для підготовки і проведення виборів залучаються судові органи, які сприяють незалежності, законності й невтручанню у виборчий процес. У Польщі, наприклад, виборчі комісії на загальнонаціональному й воєводському рівнях формуються виключно із членів судів. Національна виборча комісія складається з трьох представників Верховного Суду, трьох – Конституційного трибуналу, трьох – Вищого Адміністративного Суду. Кожен із судів обирає зі свого складу представників до цієї комісії. Комісія обирає зі свого складу голову. Як правило, ним обирають представника Конституційного трибуналу.

Воєводські виборчі комісії формуються Національною виборчою комісією зі складу суддів місцевих адміністративних, воєводських і районних судів загальної юрисдикції за поданням Міністерства юстиції. До складу воєводської комісії входить представник Національної виборчої комісії. Дільничні комісії утворюються радами гмін (адміністративно-територіальна одиниця в Польщі) з виборців, які згідно із законодавством проживають на відповідних територіях.

Самостійні колегіальні виборчі органи утворюються також у Республіці Бєларусь. За виборчим законодавством держави виборчі комісії в межах своєї компетенції незалежні від органів державної влади. Комісією вищого рівня є Центральна комісія по виборах і проведенню республіканських референдумів. Вона складається з дванадцяти членів, строк повноважень яких п’ять років. Половина членів Центральної комісії призначається Президентом, інша обирається Радою Республіки Національних зборів (однією з палат парламента). Голова Комісії призначається Президентом зі складу її членів, його заступник та секретар обираються нею зі складу комісії на першому засіданні.

На постійній основі в Бєларусі працюють також територіальні комісії, строк повноважень яких – п’ять років.

При проведенні референдумів і виборів Президента Республіки депутатів місцевих рад – утворюються обласні територіальні й мінська міська комісії, а депутатів парламенту – окружні комісії. Виборчі комісії всіх рівнів формуються із представників політичних партій, трудових колективів, громадських об’єднань, представників виборців.

У діяльності виборчих органів багатьох країн, велике значення має принцип колегіальності, який є одним з основних начал правового статусу [3, с. 71]. Робота виборчих органів здійснюється на засадах вільного, відкритого обговорення питань і прийняття рішень. Саме цей принцип став одним з превалюючих в організації й діяльності виборчих органів зарубіжних країн.

Варто зазначити, що між виборчими органами зарубіжних країн явно бракує організаційної єдності. На нашу думку, склад виборчих органів багатьох країн необхідно поповнити юристами (хоча деякі із зарубіжних країн можуть бути взірцем цього).

Отже, здійснений на прикладі низки зарубіжних держав аналіз й порядку формування виборчих органів дає підстави для висновку, що система виборчих комісій у них відповідає покладеним на неї завданням і світовим стандартам організації і проведення виборів.

Список літератури: 1. Еллинек Г. Общее учение о государстве: В 2-х т. – Т. 1. / Пер. с нем.: – Спб.: 1908. – 532 с. 2. Зарубежное избирательное право: Учеб. пособие. – М.: Норма, 2003. – 208 с. 3. Иванченко А.В. Избирательные комиссии в Российской Федерации: история, теория, практика. – М.: Изд-во БЕК.: 1996. – 95 с. 4. Мейер Г. Избирательное право / Пер. с нем. – Одесса.: Изд-во В. Распопова, 1906. – 220 с. 5. Сравнительное избирательное право: Учеб. пособие. – М.: Норма, 2003. – 208 с.

Надійшла до редакції 11.10.2004 р.

УДК 342.25 С.В. Болдирєв, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТЕРИТОРІАЛЬНА ГРОМАДА

В СИСТЕМІ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ УКРАЇНИ

Систему місцевого самоврядування України очолює головний первинний елемент – територіальна громада, що утворюється шляхом природного розселення людей у населених пунктах. Щодо поняття “територіальна громада” (або “територіальний колектив”), то слід зазначити, що воно є порівняно новим для юридичної науки України, тому ще не отримало ні єдності наукових думок, ні законодавчого визначення. Над питанням статусу територіальної громади працювали науковці, зокрема, М.О. Баймуратов, О.В. Батанов, І.В. Видрін, Б.В. Калиновський, В.В.Кравченко, П.М. Любченко [Див.: 1; 2; 6]. Спроба окреслити деякі аспекти, що стосуються статусу територіальної громади, її місця й ролі в системі місцевого самоврядування України і є метою даної статті.

Серед учених існують різні підходи до трактування терміна “територіальний колектив”. Це зумовлено перш за все тими акцентами, які науковці роблять у визначенні цього поняття. Деякі з них, наприклад, М.О. Баймуратов, І.П. Бутко, В.В. Медведчук, формулюючи категорію “територіальний колектив”, більше звертають увагу на спільності його інтересів [Див.: 1; 3; 9]. Так, М.О. Баймуратов тлумачить її як сукупність фізичних осіб, які постійно мешкають на певній території й пов’язані територіально-особистісними зв’язками системного характеру [1, с. 97]. І.П. Бутко вважає, що територіальний колектив – це люди, які проживають у певних територіальних межах і об’єднані спільними інтересами [3, с. 8]. На думку В.В. Медведчука, громада – це сплетіння соціальних відносин між людьми, які мають множинність загальних інтересів, потреб…, це спільноти, що можуть найбільшою мірою забезпечити здійснення й задоволення цих інтересів і потреб [9]. Інші вчені, наприклад, В.І. Фадєєв, М.О. Краснов, роблять наголос на територіальній визначеності [12, с. 32; 8, с. 7]. Прибічником цієї точки зору є й В.М. Кампо, який стверджує, що початковим суб’єктом місцевого самоврядування фактично виступає територіальний колектив в особі жителів села (сіл відповідної сільради), селища або міста [7, с. 17]. Дехто з правознавців, серед яких і Б.А. Страшун, підкреслюють самоврядні риси територіального колективу [13, с. 24].

Зазначені точки зору свідчать про те, що єдиної позиції серед державознавців щодо поняття “територіальний колектив” немає. На нашу думку, більш правильним є визначення територіальної громади, яке пропонують В.Ф. Погорілко й О.Ф. Фрицький, які зазначають, що вона виступає природним і єдиним соціальним утворенням, яке діє в просторових межах держави, у рамках якої реалізуються природні й повсякденні потреби й інтереси мешканців певних територій системного характеру (муніципальні права особистості) [10, с. 124]. Ця дефініція, порівняно з наведеними вище, є більш комплексною, бо в ній враховані й соціальні, і територіальні, і самоврядні риси територіального колективу, що дає можливість всебічно охарактеризувати цей інститут.

Аналізуючи законодавство України про місцеве самоврядування, В.Ф. Погорілко, О.Ф. Фрицький та деякі інші вчені визначають такі основні ознаки територіальної громади, як-то: а) територіальна ознака, що полягає у спільному проживанні осіб, які входять у громаду на певній території; б) інтегративна ознака, яка виявляється в тому, що територіальна громада виникає на підставі об’єднання всіх жителів, які мешкають на певній території незалежно від громадянства; в) інтелектуальна ознака, суть якої – у спільності інтересів жителів; г) майнова ознака, яка полягає в тому, що територіальна громада є суб’єктом права комунальної власності; д) фіскальна ознака, яка означає, що члени територіальної громади є платниками місцевих податків і зборів [10, с. 122, 123].

В юридичній літературі неодноразово робилися спроби класифікувати територіальні громади на певні групи, що має важливе наукове, і практичне значення. Адже кожен вид громад має свої особливості, економічні, соціологічні й культурологічні характеристики, що впливає на їх існування, реалізацію ними своїх функцій і повноважень. Наприклад, І.П. Ільїнський розрізняє первинні (село, селище, місто без районного поділу) й регіональні (район, округ, область) територіальні колективи [5, с. 45]. На думку інших (наприклад, В.Ф. Погорілка й О.Ф. Фризького), територіальні громади можна поділити на основні (базового рівня) – сільські, селищні, міські громади, у рамках яких безпосередньо здійснюється життєдіяльність населення певних територіальних одиниць, і факультативні територіальні громади (асоційованого рівня) – громади районів та областей, у рамках яких реалізуються колективні інтереси територіальних громад сіл, селищ і міст [10, с. 126].

У даний період становлення місцевого самоврядування перед науковцями, фахівцями і практичними працівниками постають декілька проблемних питань, пов’язаних із територіальною громадою, як-то (а) членство в громаді, (б) об’єднання громад і (в) статус територіальної громади як юридичної особи.

Що стосується членства в територіальній громаді, то відповідно до ст.1 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” воно передбачає постійне проживання особи на території того чи іншого села, селища, міста [11]. Така позиція на сьогодні є досить спірною, тому що повною мірою не відбиває всіх ознак цього поняття. Вважається, що норма про членство в територіальній громаді має бути більш розширеною і знайти своє відображення в майбутньому Законі України “Про територіальну громаду”, а також у статутах територіальних громад.

Якщо мешканців вважати структурними елементами або внутрішніми підрозділами територіальної громади, то їх можна поділити на дві групи: а) жителі окремих населених пунктів, які перебувають у межах адміністративних кордонів самоврядної територіальної одиниці і не створюють самостійної територіальної громади; б) мешканці окремих мікрорайонів, які об’єднані спільним проживанням і які заінтересовані у спільному вирішенні проблем комунального обслуговування й облаштування відповідної території.

Інша проблема – це поділ членів територіальної громади на тих, які мають право голосу, й тих, які його не мають. Статус члена територіальної громади з правом голосу отримує фізична особа, яка мешкає в територіальній громаді й відповідає всім вимогам відповідного закону про вибори. Із цим статусом пов’язано її право впливати на політичні й реальні процеси розвитку територіальної громади насамперед через участь у виборах до органів місцевої влади. Розмежування на жителів, які мають і які не мають права голосу, дає можливість диференційованої участі тієї чи іншої групи осіб у всіх подіях, що відбуваються на місцевому рівні. Членом територіальної громади без права голосу може бути лише фізична особа, яка має помешкання в територіальній громаді. При цьому не має значення той факт, чи має ця особа намір залишитися протягом тривалого часу в територіальній громаді.

Вирішальною обставиною до визначення членства в територіальній громаді є наявність помешкання, у якому ця особа проживає постійно чи тимчасово. Відповідно до цього членом територіальної громади без права голосу може бути особа, яка не має громадянства України. Громадяни можуть мати місце проживання в декількох територіальних громадах, але вони є членами територіальної громади з правом голосу, в якій розташовано їх головне помешкання. Таким можна вважати житло, де переважно проживає відповідна особа, або таке, у якому зосереджені основні життєві зв’язки цієї особи. Головне помешкання є важливою опорною точкою при прийнятті рішення щодо належності до відповідної територіальної громади чи усвідомлення себе її членом. Це рішення відображає інтерес особи до участі в політичних подіях місцевого рівня. Така норма спрямована усунення можливості багаторазової участі у виборах в різних територіальних громадах.

Спираючись на викладене, членами територіальної громади можемо назвати (а) громадян України, яким виповнилося вісімнадцять років, (б) осіб без громадянства, (в) іноземців, які об’єднані постійним проживання на території відповідної самоврядної адміністративно-територіальної одиниці, мають колективні інтереси і визначений Конституцією і законами України правовий статус. Постійно проживаючими, є жителі, які мають постійну реєстрацію на території адміністративно-територіальної одиниці або тимчасово зареєстровані.

Вирішення питання про об’єднання територіальних громад є достатньо актуальним, оскільки щодо цього виникає низка питань, а саме: а) визначення поняття об’єднання територіальних громад; б) у якій формі це об’єднання може бути здійснено; в) які органи й посадові особи обираються; г) який має бути зміст договору про об’єднання між суб’єктами (тобто територіальними громадами) та ін. Зрозуміло, що відповіді на них може дати тільки відповідний нормативний акт – Закон України “Про територіальну громаду”. Що стосується тлумачення категорії “об’єднання територіальних громад”, то її можна визначити як гарантоване державою право й реальну спроможність територіальних громад сіл, селищ, міст, які мають спільні або суміжні адміністративні межі, добровільно і в порядку, встановленому законом, утворювати об’єднану територіальну громаду, яка може набувати статусу єдиної адміністративно-територіальної одиниці для вирішення спільних питань місцевого значення. Така громада утворюється на підставі договору про об’єднання відповідних територіальних громад, укладеного за результатами місцевого референдуму. Можна передбачити деякі форми об’єднань територіальних громад, а саме: а) при об’єднанні територіальні громади втрачають свою правосуб’єктність і не мають права виходу з громади; б) при утворенні об’єднання територіальних громад зберігається правосуб’єктність і залишається право виходу з неї окремої територіальної громади.

У першому випадку територіальні громади, які об’єдналися, достроково припиняють повноваження органів і посадових осіб місцевого самоврядування, у другому – органи й посадові особи місцевого самоврядування територіальних громад, які об’єдналися, продовжують здійснювати повноваження. Об’єднана територіальна громада утворює орган місцевого самоврядування й обирає відповідного голову в порядку, визначеному законодавством.

Зазначений Закон закріплює статус територіальної громади як первинного суб’єкта місцевого самоврядування, основного носія його функцій і повноважень. Звісно, постає питання про юридичний статус територіальної громади: а чи є вона юридичною особою? Якщо звернутися до Цивільного кодексу України, то його ст.80 містить ознаки юридичної особи. Це організація, яка (а) створена й зареєстрована у встановленому законом порядку, (б) наділена цивільною правоздатністю й дієздатністю, (в) може бути позивачем і відповідачем в суді. Якщо зіставити їх з ознаками, притаманними територіальній громаді, можна сказати, що останні повною мірою не відповідають указаним ознакам юридичної особи.

Крім цього, існуюча законодавча регламентація правового статусу територіальної громади як суб’єкта місцевого самоврядування є дуже обмеженою. Водночас Конституція України й названий Закон містять достатню кількість установлень, що дозволяють окреслити деякі аспекти правового статусу територіальної громади як суб’єкта, що очолює систему місцевого самоврядування:

– територіальна громада має власні публічно-владні повноваження, наприклад, представницькі органи і право обирати голову територіальної громади;

– територіальна громада не вступає у відносини конкуренції з органами державної влади: вони базуються на принципах невтручання і партнерського співробітництва;

– важливою специфічною рисою територіальної громади є те, що деякі елементи її правосуб’єктності встановлюються її власними, локальними актами, насамперед її статутом.

Отже, враховуючи вищевикладене, можемо зробити висновок, що територіальна громада – це спільнота мешканців або жителів відповідного села, селища, міста, яка служить благополуччю і спільному їх проживанню в умовах самоврядності, що здійснюється органами, які вони обирають, користуючись правом голосу. Територіальна громада має права й обов’язки, що дає їй змогу в рамках своїх можливостей вирішувати під свою повну відповідальність усі справи місцевого значення, якщо інше не передбачено законами України [4].

Таким чином, конституційне закріплення територіальних громад як первинного суб’єкта місцевого самоврядування підвищує роль різноманітних форм їх безпосередньої участі, (а саме жителів сіл, селищ, міст) в управлінні місцевими справами і цілком відповідає сучасним світовим політичним і науковим стандартам та уявленням про статус місцевого самоврядування. Саме тому територіальна громада посідає перше місце в системі місцевого самоврядування і саме їй належить ключова роль у формуванні органів і посадових осіб місцевого самоврядування.

Список літератури: 1. Баймуратов М.А. Конституционно-проектная регламентация местного самоуправления и территориальных коллективов // Юрид. вест. – 1996.– № 1. – С. 95-100. 2. Батанов О.В. Територіальна громада – основа місцевого самоврядування в Україні. – К.: ІДП НАН України, 2001. – 260 с. 3. Бутко І.П. Деякі проблеми становлення і розвитку територіального самоврядування в Україні // Місцеве та регіональне самоврядування України. – 1992. – №3. – С. 6-10. 4. Данількевич М., Величко Ю. Статут територіальної громади міста – нове явище у праві України // Право України. – 2002. – № 4. – С. 27-29. 5. Ильинский И.П. На пороге обновлений // Советы нар. деп. – 1989. – № 6. – С. 44-46. 6. Калиновський Б. Територіальна громада: інноваційні підходи до вирішення проблем у законодавстві України // Пробл. вдосконалення прав. регулювання місцевого самоврядування : Мат. наук.-практ. конф. (Харків, 4-5 груд. 2001 р.) – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – С. 151-154. 7. Кампо В.М. Деякі проблеми становлення і розвитку місцевого самоврядування // Місцеве та регіональне самоврядування України. – 1994. – № 4. – С. 16-19. 8. Краснов М.А. Введение в муниципальное право. –- М.: Юристъ, 1993. – 187 с. 9. Медведчук В.В. Місцеве самоврядування і як його доцільно організувати в Україні // Уряд. кур’єр. – 1995. – 28 груд. – № 244. 10. Муніципальне право України: Підручник / За ред. В.Ф. Погорілка, О.Ф. Фрицького. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 352 с. 11. Про місцеве самоврядування в Україні: Закон України від 21.05.1997 р., № 280/97-ВР// Відом. Верхов. Ради України. – 1997. – № 24. – Ст. 170. 12. Фадеев В.И. Муниципальное право Росии. – М.: Юристъ, 1994. – 168 с. 13. Страшун Б.А. Социализм и демократия. – М.: Междунар. отношения, 1976. – 207 с.

Надійшла до редакції 09.11.2004 р.

УДК 347. 122 Р.Н. Сидельников, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

САМОЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ:

НЕОБХОДИМОСТЬ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОЙ

ОПРЕДЕЛЕННОСТИ

Tabula rasa (лат. – гладкая доска, чистый лист) – выражение, употребленное Аристотелем случайно, но в силу возникшей потребности обозначения его понятия о душе [2, с. 555]. Реакцией на давно существовавшую потребность следует признать также введение украинским законодателем в текст Гражданского кодекса Украины (далее – ГК Украины) термина “самозащита” (статьи 19, 1169). Однако в этом случае выбор термина не был случайным, так как в цивилистической литературе он употребляется уже давно и обозначает акты защиты гражданских прав отдельным лицом без помощи компетентных органов и агентов государства [См.: 11, с. 264; 19, с. 244, 246].

Следует особо отметить тот факт, что со вступлением ГК Украины в силу гражданско-правовое регулирование обогатилось общей нормой о самозащите гражданского права, которой охватывается каждый случай правомерной защиты гражданских прав силами самого управомоченного. И если сегодня перед правоприменителем встанет вопрос о правомерности ответной вредоносной реакции лица на нарушение гражданского права, то даже при отсутствии специальных норм, точно рассчитанных на соответствующую правовую ситуацию, самозащита должна оправдываться на основании правил ст. 19 ГК Украины [17, с. 87, 88].

Само слово “самозащита” многозначно и используется в нормативно-правовых актах представителями юридической науки и практики в разных значениях [16, с. 114, 115]. А если при этом учесть, что до последнего времени проблема осуществления самозащиты в гражданском праве оставалась на периферии научных интересов, можно утверждать, что применение норм ст. 19 ГК Украины встретит значительные трудности. Поэтому важным шагом в сторону утверждения самозащиты в качестве правового средства, включенного в механизм правовой защиты, является теоретическое обоснование общих правил, содержащихся в этой статье. Это предполагает исследование истории правового регулирования соответствующих отношений, а также теоретических взглядов на данное правовое явление. Понятно, что плодотворной разработки проблемы по указанным направлениям нельзя достичь в условиях терминологической неопределенности. Настоящая статья и представляет собой попытку устранения этого недостатка.

В современной цивилистике сложилась своего рода парадоксальная ситуация. Проиллюстрируем это в рамках более общего вопроса – правовой защиты фактического обладателя вещи от нарушений и противоправных посягательств на это владение. Сразу же оговоримся, что в юриспруденции термин “владение” имеет два значения. С одной стороны, им обозначают право владения, как одно из правомочий собственника, а также как элемент имущественных прав, принадлежащих несобственнику, которое юридически обеспечивает его обладателю возможность фактического владения вещью, господства над нею. С другой стороны, владение – это самостоятельный гражданско-правовой институт, сущность которого состоит в том, что право охраняет само фактическое обладание вещью, которое может и не основываться на праве [7, с. 180]. Речь идет прежде всего о так называемой владельческой защите – особом механизме правовой защиты владения в упрощенном порядке, в форме посессорного производства (институт владения восходит к римскому “possessio”, отсюда и соответствующий термин), в котором истцу для восстановления нарушенного владения достаточно представить бесспорное подтверждение одного лишь факта самоуправного нарушения, не доказывая собственно правового основания (титула) владения спорной вещью. Примечательно, что И.А. Покровский основные проблемы владения в гражданском праве излагал именно в свете владельческой защиты [14, с. 223 и след.]. Защита же фактического владения посредством виндикационного, негаторного и обязательственно-правового исков осуществляется по общим правилам искового производства и не может определяться в качестве владельческой защиты в собственном смысле [8, с. 182].

Для наглядности возьмем германскую модель гражданско-правовой охраны владения. Как правильно отмечается в цивилистической литературе, в немецком праве владение в случае его нарушений обеспечивается: а) владельческой (посессорной) защитой с помощью специальных владельческих исков (так называемой юрисдикционной формой защиты) и б) “самозащитой” [5, с. 61 и след.].

М.И. Брун еще в конце ХIХ в., подводя итог краткому историческому обзору становления владельческих исков в отечественном праве, замечал, что “…на практике владельческий иск в окружном суде всегда превращался в петиторный, т. е. в иск о праве собственности” [22]. А.В. Венедиктов уже в советское время указывал, что “… ни ГК, ни ГПК, ни судебная практика по гражданским делам не устанавливают особых – владельческих – исков в защиту фактического владельца, [даже] (вставка автора. – Р.С.) лишенного возможности сослаться на какой-либо титул своего владения” [1, с. 79]. При этом он, с одной стороны, отмечал, что право на необходимую оборону по уголовному закону “в переводе на язык гражданского права… равносильно праву фактического владельца на самозащиту против запрещенного самоуправства, в частности, против насильственного нарушения его владения” [1, с. 80], а с другой – обосновывал отсутствие необходимости на будущее введения особой владельческой (посессорной) защиты в советское гражданское право и гражданский процесс [1, с. 85 и след.]. Современный отечественный законодатель отказался от владельческой защиты, поскольку ГК Украины не содержит указаний на упрощенную (и, соответствено, ускоренную) защиту владения (см. статьи 397-400). Но в теории существует мнение о необходимости введения защиты фактического владельца в специальном упрощенном порядке [См.: 5, с. 65, 66 и др.; 18, с. 113-125], даже более того, в этом направлении разрабатываются монографические исследования [См.: 8, с. 178 и след.; 13, с. 202, 203].

Парадоксальность же сложившегося в настоящее время подхода относительно необходимости введения самозащиты заключается в том, что, хотя ГК Украины дает самостоятельной защите положительную оценку, наделяя частное лицо правом на самозащиту от нарушений и противоправных посягательств, этому противостоит весьма распространенное еще в прошлом в юриспруденции непринятие самозащиты в качестве одного из правовых средств, утверждающих правопорядок страны.

Если обратиться к исследованиям, посвященным римскому праву, здесь защита, исходящая от частного лица, называется в большинстве случаев “частной местью”, “самосудом”, “саморасправой”, “самоуправством” [См.: 6, с. 102-144; 12, с. 67, 68; 15, с. 333, 334 и др.]. Нетрудно заметить, что приведенные термины несут на себе отрицательный оценочный смысл. Действительно, заслугой государственности и цивилизации является вытеснение из практики социального общения самосуда, саморасправы, кулачного права, т.е. произвольной защиты права силами отдельного лица. Ведь защита частным лицом социальных ценностей, находящихся в сфере правоохраны, как синоним самоуправной правозащиты во всех формах её проявления, является аномальным явлением с точки зрения спокойствия и стабильности общественной жизни. По крайней мере, необузданная защита правовых благ силами отдельного индивида или случайного коллектива, которую следует обозначить как право сильного, в современном человеческом сообществе предоставляет воле случая обеспечение социального порядка. Такая защита означает различение права и силы лишь в терминологическом противопоставлении, так как вне надежного контроля предоставляет свободу стихии человеческих страстей, не создает никакой стабильности, а порождает постоянные “приливы и отливы” насилия, удаляя человечество от культурного развития.

В этом отношении заслуживает внимания позиция В.М. Хвостова, который выделил в обобщенном виде некоторые из существенных недостатков защиты правовых благ самостоятельно частным лицом с позиции развитой “системы римского права”. Говоря об устранении уже свершившегося правонарушения, он замечает, что самым естественным средством в этом случае является самопомощь: “лицо, право которого нарушено, прежде всего само может позаботиться своими силами устранить состояние, несогласное с правом. Однако, этот путь, несмотря на свою естественность, является во многих отношениях неудобным: само суждение о том, было ли действительно нарушено право, произносится здесь лицом заинтересованным и потому пристрастным; далее, устраняя, состояние, противное праву, это лицо, с одной стороны, может перейти должные границы, а с другой стороны, может оказаться бессильным что-либо сделать со слишком могущественным противником. Отсюда, развитое право предоставляет как суждение о факте нарушения права, так и восстановление правомерного состояния особым органам государственной власти – судам; эти органы являются и достаточно беспристрастными, и достаточно могущественными, так что их решению должно покориться любое частное лицо в обществе” [21, с. 215].

Но главное, на что следует обратить внимание, это то, что термин “самозащита” в рассуждениях такого рода может употребляться в негативном оценочном смысле. Например, показывая потенциальную опасность эскалации правового конфликта, когда его разрешение находится в руках частных лиц, О.Э. Лейст отмечает, что “возводимые в систему самосуд и самоуправство неизбежно порождают противостоящую им самозащиту. Государство, стремящееся сохранить власть, не может допустить ни того, ни другого” [10, с. 60].

На этом фоне исключением выглядит позиция, где исследователь акцентирует внимание именно на правомерном характере той же частной мести постольку, поскольку она принципиально допускается в правовой жизни. Так, Д.В. Дождев указывает: если правопорядок Древнего Рима и относил широкий круг правонарушений к частной сфере и их судебное преследование оставлялось на усмотрение отдельных индивидов, это не создавало условий для вседозволенности. Распространенное представление, по которому индивидуальное преследование правонарушения восходит к частной мести, пишет он, искажает картину в том отношении, что личная месть интерпретируется как неправовое явление. Между тем в этой неразвитой форме получило выражение правовое требование эквивалентности в общественных отношениях [3, с. 610, 611]. Легальные формы частной правозащиты О.Е. Харитоновым противопоставляются самоуправству, саморасправе, следовательно, сам термин “самозащита” понимается как правовое явление и в позитивно оценочном смысле [20, с. 72].

Именно этот подход получил нормативное закрепление в ГК Украины в виде появления общей нормы о самозащите гражданских прав (ст. 19). Вполне очевидно, что само по себе нормативное обобщение правового материала говорит о явлении, составляющем социальную основу общей нормы, как особо значимом для правовой жизни нашего общества. Такая институционализация общественных отношений по самозащите гражданских прав означает, что украинский законодатель рассматривает легальные проявления защиты гражданских прав самостоятельно частным лицом как социальный институт – элемент социальной структуры, как совокупность устойчивых форм соответствующего поведения. В таком социологическом аспекте (да и формально-юридически) институт судебной защиты (ст. 16), защиты, исходящей от органов государственной власти и местного самоуправления (ст. 17), от нотариуса (ст. 18) и самозащиты (ст. 19) в ГК Украины следует принципиально рассматривать как однопорядковые правовые явления.

Несмотря на то, что агрессивная ответная реакция частного лица на различного рода нарушения права была и остается самовольным поведенческим актом, любой правопорядок предполагает правомерные случаи такого рода поведения. И именно такие правомерные поступки ГК Украины называет “самозащитой”, употребляя этот термин в позитивном оценочном смысле, предоставляя лицу именно право на самозащиту от нарушений и противоправных посягательств; абсурдно, следовательно, говорить о праве на неправомерную самозащиту.

Итак, рассмотрены две полярные позиции в употреблении термина “самозащита” с точки зрения его правовой оценки. Одни ученые придают обозначаемому им понятию положительный, а другие – отрицательный оценочный смысл. Отсюда следует, что и обозначаемые ими понятия являются разными. Следуя логике, предметное значение понятия с негативной оценкой составляют случаи защиты правовых благ посредством своевольных поведенческих актов, которые вступают в противоречие с требованиями норм права. Объем же понятия с позитивной оценкой – это случаи правомерного причинения вреда силами самого частного лица.

В то же время картина останется неполной, если не обратить внимания на третий вариант употребления рассматриваемого термина. Например, в совместном постановлении № 6/8 Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. указано, что “при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (статьи 12 и 14 [ГК РФ] (вставка автора. – Р.С.)), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный” [Цит. по: 9, с. 97]. Как видим, высшие судебные органы РФ употребляют термин “самозащита” как нейтральное понятие: по смыслу процитированного постановления самозащита может быть признана судом, как правомерной, так и неправомерной.

Объяснить такое словоупотребление можно тем, что самозащита и сегодня еще предстает как социальный пережиток, правовой атавизм, которому противопоставляется монополия государства на принуждение, реализуемое в защиту субъективных прав. Однако верным ли будет сохранять такой подход? Считаем, что утверждения о “правовой негодности” участия в соответствующей сфере частного лица в массе своей имеют априорный характер и еще не свидетельствуют о том, что идея самозащиты как правового средства является ложной. Необходимо либо обосновать теоретическую концепцию непризнания за ней качества универсального правового инструмента, занимающего определенное место в механизме правовой защиты, либо отойти от абстрактных суждений и, исходя из конкретных реалий, снять “завесу” общего запрета на защиту права силами частного лица.

Считаем, что в любом случае развитию теории самозащиты гражданских прав будет способствовать внесение терминологической определенности. Поэтому предлагаем исходить из того, что сущность категории “самозащита гражданских прав” составляет нейтральное понятие “частная правозащита”, выражающее любую защитную реакцию частного лица от различного рода нарушений правовых благ, осуществляемую без обращения в компетентные органы. Термин же “правозащита” не должен пониматься исключительно как правомерная защита, но в то же время как защита: (а) социально значимая, (б) подконтрольная сознанию и свободной воле лица, (в) входящая в правовую сферу, (г) подконтрольная юрисдикции государства, (д) порождающая юридические последствия [4, с. 348 и след.].

При этом в качестве равнозначных положительно оцениваемой украинским законодателем самозащите гражданских прав должны использоваться такие терминологические обозначения, как “легальная”, “дозволенная”, “правомерная” частная правозащита. Поскольку в отрицательном оценочном смысле понятие “самозащита гражданских прав” в контексте ГК Украины использовано быть не может, для обозначения соответствующих случаев следует употреблять такие термины, как “нелегальная”, “недозволенная”, “противозаконная” частная правозащита.

Как уже отмечалось, ГК Украины формально рассматривает “самозащиту гражданских прав” как однопорядковое правовое явление с судебной (ст. 16), административной (ст. 17) защитой, защитой гражданских прав нотариусом (ст. 18), т.е. с юрисдикционными формами защиты гражданских прав. Не возражая против употребления такого обобщающего понятия, как “юрисдикционная форма защиты”, для полноты изложения вопросов предлагаем использование несколько упрощенного, но близкого по содержанию понятия – “государственная правозащита”.

Таким образом, обеспечить унифицированное понимание проблемы осуществления самозащиты в гражданском праве должно терминологическое обозначение “частная правозащита”, которое в соотнесении с категорией “государственная правозащита” позволит обсуждать вопросы не только догматики, но и политики гражданского права с целью преодоления того состояния, когда “самозащита гражданского права” – это “tabula rasa” в науке гражданского права.

Список литературы: 1. Венедиктов А.В. Защита фактического владения в условиях мирного и военного времени // Ученые труды Всесоюз. ин-та юрид. наук: Вып. ІХ / Под ред. И.Т. Голякова. – М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1947. – С. 47-131. 2. Гегель Г.В.Ф. Работы разных лет: В 2 т. Т. 2 / Сост., общ. ред. А.В. Гулыги. – М.: Мысль, 1973. – 630 с. 3. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юрид. вузов и фак. / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Изд. группа НОРМА–ИНФРА • М, 1999. – 784 с. 4. Загальна теорія держави і права: Підруч. для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 5. Загорулько Е. А. Институт владения: прошлое и современность // Проблемы законности: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2002. – Вип. 53. – С. 59-66. 6. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития: Ч. 1: Введение: Кн. 1: Исходные точки римского права / Пер. с нем. – 3-е изд., испр. – СПб.: Тип. В. Безобразова и комп., 1875. – 309 с. 7. Кодифікація приватного(цивільного) права Україні / За ред. А. Довгерта. – К.: Укр. центр правн. студ., 2000. – 336 с. 8. Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 297 с. 9. Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. – М.: Статут, 1999. – С. 76-108. 10. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М.: Зерцало-М, 2002. – 288 с. 11. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. – М.: Статут, 1997. – 290 с. 12. Підопригора О.А. Римське приватне право: Підруч. для студ. юрид. спец. Вищ. навч. закл. – 3-є вид., перероб. та доп. – К.: Ін Юре, 2001. – 440 с. 13. Погрібний С.О. Володіння у цивільному праві: Монография. – Одеса: Юрид. літ., 2002. – 279 с. 14. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с. 15. Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник). Перевод с македонского В.А.Томсинова и Ю.В.Филиппова / Под ред. В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 1999. – 448 с. 16. Сидельников Р.Н. Право на самозащиту в Семейном кодексе Украины // Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2003. – Вип. 63. – С. 113-122. 17. Сидельников Р.Н. Самозащита гражданских прав: ретроспективный взгляд и виды на будущее // Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2004. – Вип. 65. – С. 82-89. 18. Скловский К.И. Об идеологии защиты владения в современном гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. – М.: Городец, 2000. – С. 113-125. 19. Советское гражданское право: Учебник: Ч. 1 / Под общ. ред. В.Ф. Маслова и А.А. Пушкина. – К.: Вища школа, 1977. – 477с. 20. Харитонов Е.О. Основы римского частного права. – Ростов н/Д: Изд-во “Феникс”, 1999. – 416 с. 21. Хвостов В.М. Система римского права: Конспект лекций: I. Общая часть. – Изд-е на правах рукописи. – М.: Университет. тип., 1900. – 231 + 137 с. 22. Энциклопедический словарь: В 82-х т. – СПб.: Изд-во Брокгауза Ф.А. и Эфрона И.А., 1892. – Т. 12 (VI ^A). – С. 667.

Надійшла до редакції 02.11.2004 р.

УДК 346.3 В.С. Мілаш, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМА “ОБ’ЄКТ ГОСПОДАРСЬКИХ ПРАВ”

У КОНТЕКСТІ ВИЗНАЧЕННЯ ПРЕДМЕТА

ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО КОМЕРЦІЙНОГО ДОГОВОРУ

Учені, досліджуючи ті чи інші договірні форми, обов’язково зупиняються на проблемі визначення їх предмета. Разом із тим у багатьох випадках, дослідники некоректно називають предметом договору певну річ, нематеріальний актив, тобто об’єкт права. Так, І.А. Безклубий називає предметом ліцензійного договору сам винахід чи будь-яке інше науково-технічне досягнення [2, с. 7]. Таких прикладів ототожнення предмета договору з об’єктом цивільних прав на сторінках наукових видань можна знайти чимало. Вважаємо, що це пов’язано з нормативною плутаниною щодо даного питання. Наприклад, вітчизняний законодавець предметом низки договорів називає цінний папір. Однак він може бути складником предмета й декількох договорів − купівлі-продажу, управління майном, застави тощо. Отже, кваліфікувати договір виключно за допомогою об’єкта цивільних прав у більшості випадках неможливо. Ось чому виникає нагальна потреба у з’ясуванні змісту предмета підприємницького комерційного договору й вирішення питання про його співвідношення з об’єктом цивільних прав для забезпечення однакового нормативного регулювання цього питання.

Об’єкти права є одним із базових понять для теорії права й інших галузей останнього.

Разом із тим у понятійному апараті доктрини господарського права й у господарському законодавстві категорія “об’єкт права” необґрунтовано не використовується. У той же час з’ясування її змісту є обов’язковим для побудови конструкції предмета підприємницьких комерційних договорів. Уніфікація понятійного апарату є однією з найактуальніших проблем вітчизняної науки, зокрема господарського права, яка нині знаходиться в стадії оновлення. Такі категорії, як “об’єкт господарських прав”, “об’єкт підприємницького комерційного договору”, “предмет договору” повинні обов’язково отримати однакове нормативне тлумачення.

Для з’ясування змісту зазначених категорій звернімося до наукових поглядів на об’єкт права, що існують у науковій та учбовій літературі, присвяченій питанням теорії права.

Так, у теорії права під цим поняттям класично розуміли те, з приводу чого суб’єкти права вступають у правовідносини і що становить предмет їх взаємних прав та обов’язків. У правовідносинах майнового характеру до об’єктів права традиційно відносять речі, предмети, цінності, а немайнового характеру, на думку М.П Каревої та її прихильників, − відповідні дії, поведінку, а також утримання від окремих правочинів. Це має місце в тих випадках, коли правова норма, яка регулює дані відносини, забороняє здійснювати ті чи інші дії [7, с. 407, 408].

Водночас існує й інша наукова думка з приводу зазначеного питання. Так, деякі теоретики (приміром, К.О. Мокичев) вказують на те, що розуміння речі як об’єкта права є досить умовним у зв’язку з тим, що право не може безпосередньо впливати на речі, воно більше впливає на поведінку людей щодо останніх. Про предмет як об’єкт правовідносин слід вести мову лише умовно. Отже, коли йдеться про об’єкт права в цілому і про об’єкт правовідносин, окремі вчені стверджують, що це одне й те саме – суспільні відносини, які складаються з поведінки людей, і на які право тільки й може впливати. Відмінність об’єкта права від об’єкта правовідносин полягає лише в більшій чи меншій мірі індивідуалізації. Якщо ж об’єктом впливу права виступають суспільні відносини, об’єктом впливу конкретної норми буде вид поведінки людей, а об’єктом правовідносини, яка виникла на підставі такої норми, – персональна поведінка індивідуально визначеної особи [6, с. 570-572].

Можливість виникнення правовідносин з приводу тих чи інших предметів зовнішнього світу залежить від визнання законодавцем цих речей об’єктом права. Але ж не всі правові відносини пов’язані з речами: права й обов’язки не завжди виникають з приводу останніх. Про речі як про об’єкт правовідносин, підкреслюють окремі науковці, можна вести мову лише стосовно відносин, пов’язаних із предметами зовнішнього світу тим чи іншим чином. У такому разі правова наука використовує термін “об’єкт” в іншому смислі − для характеристики того, на що право може впливати. Право, у свою чергу, безпосередньо впливає на вольову поведінку суб’єктів. Відповідно, суспільно значуща діяльність суб’єктів служить безпосереднім об’єктом правового впливу. Оскільки суспільні відносини є результатом такої діяльності, у кінцевому підсумку об’єктом правового впливу виступають і самі суспільні відносини [5, с. 180; 8, с. 379, 380].

Сучасні підручники з теорії права не дають однозначної відповіді щодо питання про об’єкти правовідносин. Одні вчені під об’єктом правових відносин розуміють ті матеріальні й духовні блага, наданням і використанням яких задовольняються інтереси управомоченої сторони правовідносин [9, с. 400], інші – різноманітні фактичні суспільні відносини, які поділяють на економічні, політичні, культурні (духовні), юридичні об’єкти правовідносин [10, с. 164].

Як уже зазначалося, категорією “об’єкт господарського права” не оперує ні господарське законодавство (у вузькому сенсі слова), ні наука господарського права. Але ж неможливо сформулювати предмет господарських договорів, у тому числі підприємницьких, без її залучення.

Стаття 175 ЦК України передбачає, що майнові зобов’язання, що виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України [1; 2003.– № 40-44.– Ст. 356] з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України [1; 2003.– № 18. – Ст. 144].

До моменту прийняття Цивільного кодексу України 2003 р. категорія “об’єкт цивільних прав” (об’єкт цивільних правовідносин) була виключно предметом наукових дискусій. У підручниках із цивільного права радянського періоду поняття “об’єкт права” розглядався в об’єктивному й суб’єктивному значенні. Так, в об’єктивному сенсі об’єктом права також визнано суспільні відносини, які регулюються правом, тобто ті, що чинять правовий вплив. Об’єкти суб’єктивних цивільних прав водночас виступають об’єктами цивільних правовідносин [3, с. 180, 181].

Крім того, серед науковців не існувало єдності щодо самого кола об’єктів цивільних прав. Так, деякі з них, визначаючи правильною думку про множинність об’єктів цивільних прав, вилучали з кола останніх дії суб’єктів правовідносин, у результаті чого останні допускали існування безоб’єктних цивільних правовідносин, з чим, вважаємо, погодитися неможливо. Відомого поширення отримала також теорія, відповідно до якої єдиним об’єктом кожних цивільних правовідносин є поведінка людей. Вона виникла як наслідок хибної уяви про характер зв’язку правових відносин з діями їх суб’єктів. Згідно з теорією багатосходинкового об’єкта правовідносинам властива наявність 2-х об’єктів – загального, яким виступають фактичні відносини і на які впливають відповідні правові норми, і спеціального, яким служить річ або продукт духовного мистецтва.

У контексті даної проблеми постає питання, яке в колі цивілістів сьогодні однозначно не вирішено; це співвідношення таких категорій як “об’єкт цивільних правовідносин” і “об’єкт цивільних прав”. Погляди вчених щодо цього питання втілюються у двох концепціях. Деякі вчені апелюють тією обставиною, що об’єктом правового регулювання може бути лише поведінка людей (їх діяльність), а не самі по собі явища навколишньої дійсності. На цьому засновуються традиційні спроби розмежування понять “об’єкт цивільних правовідносин”, під яким розуміється діяльність (поведінка) учасників правовідносин, і “об’єкт цивільних прав”, під яким маються на увазі матеріальні й нематеріальні блага. Відповідно до найпоширенішої з них (яку, до речі, ми підтримуємо) категорії “об’єкт цивільних прав” та “об’єкта цивільних правовідносин” співпадають з поняттям, у зв’язку з чим різноманітні матеріальні й нематеріальні блага стають об’єктами не лише прав, а й обов’язків, які в сукупності і становлять зміст правовідносин. Крім того, об’єктом цивільних прав у багатьох випадках виступає сама діяльність (поведінка) учасників правовідносин з надання одним суб’єктом права іншому різноманітних послуг.

Заслуговує на увагу позиція Є.А. Суханова стосовно неможливості ізольованого розгляду поведінки учасників правовідносин від тих об’єктів, з приводу яких вона здійснюється. Учений також підкреслює, що поведінка суб’єктів права ніколи не буває безпредметною чи безцільною. Сенс категорії “об’єкти цивільних правовідносин” (“об’єкти цивільних прав”) полягає у встановленні для них відповідного правового режиму, тобто можливості (або неможливості) здійснення щодо них тих чи інших дій, спрямованих на досягнення певного правового результату. Через цю обставину, підкреслює науковець, об’єктом цивільних прав можливо було б визнати правий режим різноманітних благ, а не ці блага, оскільки саме цим, а не своїми фізичними властивостями вирізняються між собою різноманітні блага [4, с. 294, 295].

У даний час існує чітко визначене й нормативно закріплене коло об’єктів цивільних прав. Так, ст. 177 Цивільного кодексу України об’єктами цивільних прав закріплює речі, у тому числі гроші й цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, інтелектуальної, творчої діяльності, послуги, інформацію та інші матеріальні й нематеріальні блага. Отже, об’єктом цивільних прав на нормативному рівні визнано матеріальні й нематеріальні блага або процес їх створення, чим певним чином усунено розбіжності поглядів на розглядувану проблему в наукових колах.

Такі правові категорії, як об’єкт і суб’єкт права, є базовими для всіх галузей правової науки. За їх відсутності побудова багатьох господарсько-правових конструкцій вбачається неможливою. Це стосується й підприємницького комерційного договору. Власні ж міркування автора статті з цього приводу полягають у наступному. Об’єкти господарських прав слід розглядати в об’єктивному й суб’єктивному смислі. В об’єктивному ними є суспільні відносини, що виникають в царині комерційного господарювання (у тому числі й договірні); в суб’єктивному − матеріальні й духовні блага, наданням, забезпеченням і використанням яких суб’єкти господарського права задовольняють свої господарські інтереси, пов’язані безпосередньо чи опосередковано з метою отримання прибутку. Останні за своєю правовою природою є об’єктами цивільних прав, здатних виступати товаром у сфері господарського обороту. Відповідно, їх еквівалентна вартість має вираження в ціні, оскільки сама господарська діяльність здійснюється в царині суспільного виробництва і спрямована на виготовлення й реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Таким чином, учинення юридично значущих дій у межах підприємницького комерційного договору спрямовано, як правило, на майно, у тому числі “безтілесне” (об’єкти господарських прав). У зв’язку з цим вважаємо, що загальна формула предмета більшості підприємницьких (комерційних) договорів має 2 складники: а) юридично значущі дії щодо об’єктів цивільних прав (їх передача у власність чи платне користування) і б) об’єкт господарського права (в суб’єктивному смислі слова).

Не всі об’єкти цивільних прав (йдеться про майно) здатні виступати об’єктами господарського права, зокрема, об’єктами господарських відносин комерційного характеру. Основним критерієм, за яким визначається можливість втягнення об’єктів цивільних прав (майна) в комерційний оборот є критерій оборотоздатності.

За ст. 178 ЦК України об’єкти цивільних прав за цим критерієм поділяються на 3 різновиди: а) вільні в обороті (ті, що можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої); б) обмежені в обороті (об'єкти цивільних прав, які відповідно до закону можуть належати лише певним учасникам цивільного обороту або перебування у ньому допускається за спеціальним дозволом); в) вилучені з обороту. Види об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об’єкти, вилучені з останнього), мають бути прямо встановлені в законі.

Якщо стосовно здійснення певних дій щодо 2-х перших різновидів об’єктів цивільних прав можуть укладатися підприємницькі (комерційні) договори, то стосовно об’єктів, вилучених з цивільного обороту, цього сказати не можна. Так, не може бути предметом підприємницького (комерційного) договору вчинення певних дій щодо більшості природних ресурсів, зокрема, континентального шельфу, морської економічної зони, окремих земельних і водних об’єктів тощо.

У свою чергу, оборотоздатність об’єкта господарських прав як складника підприємницького (комерційного) договору безпосередньо пов’язана з їх правовим режимом, а не з фізичними властивостями, які втілено в суто цивілістичному поділі майна на рухомість чи нерухомість. Такі різновиди рухомого майна, як цінні папери, валютні цінності, продукти харчування, лікарські засоби, тютюнові вироби, електрична енергія тощо, і нерухомого, як-то цілісний майновий комплекс державного підприємства, земельні ділянки, космічні об’єкти та інше, мають зовсім різний правовий режим, відповідно, як і порядок їх відчуження.

Об’єктом цивільних прав з особливим правовим режимом є цінний папір, який згідно зі ст. 194 Цивільного кодексу України є документом установленої форми з відповідними реквізитами, який посвідчує грошове чи інше майнове право, визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила, і власником і передбачає виконання зобов’язань відповідно до умов його випуску, а також можливість передачі іншим особам прав, що випливають з цього документа. Існуючі в цивільному обороті цінні папери чинний закон поділяє на чотири групи − пайові, боргові, похідні й товаророзпорядчі. Усі перелічені різновиди цінних паперів є об’єктами господарських прав, оскільки з приводу всіх них учасники господарського обороту вступають у господарські правовідносини. Однак не щодо всіх може укладатися підприємницький (комерційний) договір. Не можуть виступати в такій якості товаророзпорядчі цінні папери (закладна, коносамент, складське свідоцтво). Як бачимо, не всі об’єкти господарських прав можуть бути складниками предмета підприємницького комерційного договору. Правовий режим, установлений щодо того чи іншого об’єкта господарських прав певною мірою зумовлює його оборотоздатність. Усі об’єкти господарських прав (у суб’єктивному значенні слова) як складника предмета підприємницького (комерційного) договору об’єднує їх економічна природа як товарів.

Так, до нематеріальних об’єктів прав належать результати творчої діяльності (літературні й наукові твори, промислові зразки, товарні знаки, фірмові найменування, окремі різновиди інформації тощо), які користуються як цивільно-правовим, так і господарсько-правовим захистом. Що ж стосується продуктів інтелектуальної творчості, то тут застосовується режим виключних прав, який полягає насамперед у тому, що лише творець такого продукту, його роботодавець чи інша особа, названа в законодавстві, вправі його використовувати з урахуванням нематеріальної природи продукту. Виключне право особи на винахід є сукупністю правомочностей з його використання як у виробничих, так і в торговельних сферах діяльності, охоплює усі форми його господарської експлуатації, й затверджується патентом. Можливість інтелектуальної власності виступати товаром − утворювати складник предмета підприємницького (комерційного) договору − залежить від її оборотоздатності. Таку властивість мають лише майнові права інтелектуальної власності, які передаються (відчужуються) на комерційній основі. Особа, яка запатентувала свій винахід, може відчужувати його на договірній основі шляхом видачі ліцензій, які, у свою чергу, закріплюють за іншою особою різні за обсягом правомочності з приводу такого об’єкта й визначають умови його подальшого пересування в межах господарського обороту. При цьому в межах інтелектуальної власності виділяють 2 групи об’єктів – промислової власності й авторського права, які традиційно мають зовсім різний рівень оборотоздатності.

Підсумовуючи наведене, слід відмітити, що побудова класифікації за предметною ознакою може існувати у двох варіантах: а) за видом юридично значущих дій та б) за об’єктом господарських прав (у суб’єктивному смислі слова). На нормативному рівні при системному викладенні господарських договорів доцільно, вбачається, використовувати перший варіант класифікації.

Складнішим є питання про визначення предмета договору про надання послуг. Господарський кодекс України закріпив загальне його визначення. За ст. 901 ГК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії, або здійснити певну діяльність, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Цивільне законодавство до матеріальних об’єктів цивільного права поряд з речами відносить також і результати робіт і послуги. У той же час послуги різняться між собою результатом, наслідком їх виконання. В одному випадку їх результатом є створення або покращання речей, в іншому, вони спрямовані на досягнення корисного ефекту матеріального характеру, хоча й не обов’язково речового (послуги з приводу зберігання речей, перевезення пасажирів і багажу тощо). На нашу думку, в межах предмета договору про надання послуги. Останню слід розглядати не як об’єкт права, а як комплекс юридично значущих дій, спрямованих на створення відповідного результату (речового чи неречового), який у даному випадку є об’єктом господарського права, що утворює другий складник предмета підприємницького комерційного договору. На сторінках наукової періодики можна зустріти міркування щодо того, включається чи ні результат послуги до предмета договору. Існує думка, що результат послуги не завжди знаходиться в межах предмета договору. На наш погляд, таке твердження є необґрунтованим, оскільки неможливо уявити собі послугу, яка не переслідує досягнення певної корисливої мети − як речового, так і неречового характеру. Таким чином, вважаємо, що не саму послугу, а її результат слід вважати об’єктом права. Адже не заради самої послуги, а задля отримання певного результату від її здійснення сторона вступає в договірні відносини. Споживається не сама послуга, а її результат. При цьому замовник, який не отримав відповідного результату, вправі в судовому порядку вимагати його надання, повернення грошового еквіваленту, сплаченого за нього, або розірвання договору в односторонньому порядку. На підставі підсумкового матеріалу можемо вивести наступну формулу для визначення предмета договору на надання послуг: це юридично значуща дія, яку повинен вчинити виконавець плюс результат, який повинен отримати замовник.

Наприклад, одним зі складників предмета договору страхування комерційного ризику є юридично значущі дії страховика, що полягають у виплаті другій стороні (страхувальникові) певної грошової суми за умовою наступу певного страхового випадку; другим – результат такої послуги, що знаходить свій прояв у забезпеченні майнового інтересу страхувальника.

Нарешті, ст. 201 Цивільного кодексу України встановлює досить великий перелік особистих немайнових благ, які охороняються цивільним законодавством: здоров’я, життя, честь, гідність і ділова репутація, ім’я (найменування), авторство, свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, які охороняються цивільним законодавством тощо. Усі перелічені об’єкти цивільних прав є невід’ємними від особи, й за будь-яких умов не можуть виступати об’єктами господарських прав, передаватися на платній основі від одного суб’єкта права до іншого.

У зв’язку з відсутністю в науці господарського права та господарському законодавстві (у вузькому значенні слова) категорії “об’єкт господарських прав” проведення подальших досліджень у цьому напрямку, безумовно, є перспективним.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Безклубий І.А. Ліцензійний договір в патентному праві України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 1995. – 26 с. 3. Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. К.К. Яичкова. – М.: Междунар. отношения, 1966. – 552 с. 4. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Изд-во БЕК, 2000. − 816 с. 5. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т. 1. / Под ред. Орловского П.Е., Корнеева С.М. − М.: Юрид. лит, 1969. – 560 с. 6. Теория государства и права: Учебник / Под ред. К.А. Мокичева. − М.: Юрид. лит., 1971. – 632 с. 7. Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.П Каревой. – М.: Юрид. лит., 1949. – 510 с. 8. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.М. Васильева. – М.: Юрид. лит., 1977. – 472 с. 9. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 1998. – 475 с. 10. Теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Право и Закон, 1996. – 424 с.

Надійшла до редакції 18.10.2004 р.

УДК 341.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗУМОВЛЕНІСТЬ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

У міжнародному приватному праві (далі – МПП), ядром якого виступає колізійне регулювання відносин, пов’язаних більше ніж з однією національною правовою системою, вирішального значення набувають правові регулятори, спрямовані на подолання зіткнення правових систем і відшукання оптимально-відповідного матеріального права для безпосереднього впорядкування цих відносин.

У теорії МПП з часу його виникнення основні зусилля теоретиків були сконцентровані на вирішенні питань, що стосуються розробки й доведення доцільності правових конструкцій, метою яких є визначення певного правопорядку для розв’язання правових спорів, які за своїм характером близькі до правопорядків різних національних правових систем. Для цього було розроблено значну кількість наукових доктрин, які так чи інакше доводили практичну цінність розв’язання колізій за допомогою відповідних правових механізмів, починаючи від установлення у внутрішньому законодавстві певних колізійних прив’язок та інших правових засобів вирішення колізій і закінчуючи заснуванням міжнародних прийомів, що забезпечують гармонізацію й уніфікацію колізійного й матеріально-правового регулювання у сфері МПП.

Однак на сьогодні в плані теоретичного обґрунтування доцільності закріплення тих чи інших колізійних норм, застосування інших механізмів розв’язання колізійних проблем, а також матеріально-правового регулювання в даній царині спостерігаються нерозробленість і наявність прогалин, особливо в межах вітчизняної науки МПП, яка на сьогоднішній день перебуває у вкрай критичному становищі. Відсутності теоретичних досліджень базових питань цієї науки негативно позначається на подальшому розвитку правового регулювання відносин МПП, що на сьогодні характеризуються диверсифікацією, різноплановістю, ускладненням, а також постановкою перед правом у цілому й МПП, зокрема, нових, раніше невідомих феноменів, які так чи інакше повинні знайти своє опосередкування з боку механізмів міжнародного приватного права. Проте невирішення концептуальних засад останнього на високому теоретичному рівні призводить до того, що актуальні питання відносин у цій сфері залишаються на порядку денному. Іншими словами, занедбаність вітчизняної теорії МПП на сучасному етапі розвитку національної правової системи виступає причиною неможливості практичного регулювання відносин приватно-міжнародного характеру, або ж воно не повною мірою відповідає їх сутності і зв’язку з правом більше ніж однієї країни. Доказом цьому може бути скасування з 1 січня 2004 року Цивільного кодексу 1963 р., норми якого були, зокрема, присвячені МПП, замість чого у правову систему не було введено жодної альтернативи, що, як видається, не може бути прийнятним для розвиненої, правової і цивілізованої країни.

Можемо стверджувати, що теоретична розробка загальних питань, у тому числі проблеми зумовленості правового регулювання в МПП, має бути проведена в межах відповідних наукових досліджень. Водночас слід відзначити, що проблемі причин існування тих чи інших правових механізмів у сфері МПП здавна приділялася значна увага, особливо з боку іноземних, а також дореволюційних і певною мірою радянських представників науки МПП. Перед науковцями постають принципово важливі і складні теоретичні питання: а) від яких чинників залежить вибір у законі чи міжнародному договорі тієї чи іншої норми МПП; б) які прив’язки найбільше відповідають обсягу колізійних норм; в) як співвідносяться між собою мета й засоби правового регулювання в міжнародному приватному праві [1, с. 167]; г) від чого залежить застосування колізійного, а від чого матеріального регулювання у МПП; д) чим пояснюються запровадження і сфера дії інших механізмів правового регулювання в міжнародному приватному праві.

Однією з найпоширеніших тенденцій стосовно зумовленості правового регулювання МПП є концепція, яку, очевидно, можна йменувати формально-юридичною. Вона бере свій початок, як вбачається, ще із середньовічних статутних доктрин МПП (Бартол, Бальд). Її суть полягає в тому, що всі існуючі статути слід поділяти на види, згідно з якими необхідно встановлювати відповідні колізійні принципи. Ця доктрина пояснювала запровадження й застосування колізійних норм МПП з урахуванням змісту матеріальних норм цивільного права. При цьому значення колізійних критеріїв як першочергових при регулюванні відносин приватного міжнародного характеру поступається змісту матеріальних норм, які до того ж залежать від майстерності того, хто їх тлумачить [10, с. 34-36]. Не розкриваючи при такому підході сутності взаємозв’язку матеріального цивільного права й колізійних норм МПП, послідовники цього підходу, очевидно, перейнявшись його оманливою простотою і зрозумілістю, при яких застосування матеріальних норм залежить від їх властивостей, намагалися здійснювати подальше його обґрунтування. Наприклад, обумовленість колізійних норм у М.І. Бруна описується таким чином: щоб конфліктна норма віддавала Парисово яблуко якій-небудь матеріальній нормі, юридичним обгрунтуванням служить наявність однієї з чотирьох можливих прив’язок спірних правовідносин до сфери володарювання законодавства, з якого ця матеріально-правова норма запозичена (особа, річ, дія, суддя) [2, с. 47]. Але ці дії можна охарактеризувати лише значними кроками в хибному напрямку: адже метод порівняння середньовічних статутів декількох міст Північної й Середньої Італії в період зародження МПП і закладання підвалин колізійного права не може бути прийнятним для сучасного законодавця, якому при встановленні правового регулювання МПП згідно з наведеним підходом порівняння матеріальних норм належить зіставити їх у кількості, рівній сучасним правовим системам, помноженим на число норм відповідних інститутів приватного права іноземних правових систем. Цілком очевидно, що це завдання є, принаймні, нереальним.

Незначного прогресу в процесі дослідження зумовленості правового регулювання досягли й ті вчені, яких можна віднести до представників матеріалістичної концепції права. Суть їх доктринальних побудов зводиться в основному до того, що право – це результат виробничих відносин [11, с. 187; 3, с. 25; 4, с. 8].

Іншим напрямком у дослідженні зумовленості норм МПП є концепція, яку можна назвати етатистською. Причини існування тих чи інших механізмів правового регулювання в МПП вона пояснює за допомогою поняття волі держави [17, 122], її суверенітету [6, c. 64; 15, c. 113], зовнішньою політикою [8, с. 49; 7, с. 215; 9, с. 288], інтересами держав і взаємовпливом їх правових систем [10, с. 219].

Деякі дослідники пояснювали існування таких, а не інших норм об’єктивними потребами міжнародного життя [18, c. 15], життєвими потребами [18, c. 150], об’єктивною реальністю [16, c. 23] або сумативним комплексом причин [19, c. 137; 12, c. 17; 10, с. 4-5; 1, с. 321].

Окремі представники сучасної французької науки МПП вказують на зумовленість існування тих чи інших норм складниками іноземного елемента (суб’єкт, об’єкт, юридичний факт), які повинні впливати на локалізацію відносин і відповідний вибір права [10, с. 152]. Зрозуміло, що подібна концепція, яка будується на спробі поєднання правового регулювання й сутності суспільних відносин, своїм недоліком має надмірний елементаризм, що не відповідає новітньому розумінню відносин в царині МПП, які характеризуються саме приватно-міжнародним характером і не зводяться до перелічених складників занадто умовного поняття “іноземний елемент”.

У той же час, незважаючи на деякі раціональні зерна, які вказують на причини існування певного правового регулювання в МПП, наведені й подібні їм концепції не в змозі сукупно, повно й адекватно охарактеризувати зумовленість його норм. Вважаємо, що ускладненість об’єктивних реалій розвитку суспільних відносин потребує застосування певних методологічних прийомів і засобів, які мають відбивати існуючі особливості у сфері МПП. Інакше кажучи, об’єктивно існуючі характеристики правового регулювання повинні вплинути на вибір методології їх аналізу й дослідження.

Для цього можна звернутися, зокрема, до здобутків системного підходу, тим більше, що, на відміну від іноземних напрацювань, в українській доктрині МПП він майже не застосовується. Ось чому мета даної статті полягає в схематичному накресленні (що визначається її обсягом) проблем зумовленості правового регулювання МПП на підставі системного підходу. Відповідно до його основних постулатів, можемо констатувати, що правове регулювання МПП є цілісною складною системою з притаманною їй структурою, механізмом функціонування й розвитку, рушійними силами тощо.

Системність правового регулювання МПП означає існування зв’язку між властивими йому явищами і процесами, їх взаємозв’язку між собою й навколишнім середовищем, що, власне, й зумовлює необхідність застосування цілісного й комплексного підходу до вивчення цього явища. Для пояснення такої системності слід перш за все визначитися з тим, що правове регулювання є цілісним утворенням, оскільки воно використовує певну сукупність правових засобів і регуляторів, спрямованих на охоплення й упорядкування явищ одного порядку, якими є різного роду приватно-міжнародні відносини. Усе це слід розглядати як органічну систему зі своєю структурою, функціонуванням і розвитком за власними закономірностями й у зв’язку з іншими системами, з якими вона функціонує на засадах певного підпорядкування [13, с. 32].

Як вбачається, сукупність однопорядкових правових засобів (колізійних і матеріальних норм, специфічних для МПП правових принципів, методів, особливих прийомів тощо), об’єднаних спрямованістю на регулювання особливих суспільних відносин приватно-міжнародного характеру й утворюють цілісну систему, яку слід визнати системою правового регулювання МПП. Поряд із цим вона не є явищем аморфним, відірваним від інших систем. Для свого функціонування, розвитку і взаємодії вона є об’єктивно пов’язана з комплексом політичних, економічних, культурних та інших систем, на які впливає сама і які впливають на неї.

Основним активним чинником, який зумовлює існування системи правового регулювання МПП, є держава. Її існування опосередковує наявність правового регулювання тих чи інших сфер суспільного життя, а також тих, де вона може бути безпосереднім учасником певних суспільних відносин. Як зазначає В.В. Кудашкін, співвідношення держави і права як системних явищ має не умоглядне, а принципове значення: адже саме від держави як ключового елемента в системі внутрішньодержавних відносин, а також інших її елементів – сукупності людей і соціальних груп – залежать характер і зміст зв’язків і відносин при їх взаємодії з іншими такими ж системами та між собою [5, с. 78].

Установлення державою правового регулювання зумовлено її інтересами в упорядкуванні тих чи інших аспектів суспільного життя. Тому можна стверджувати, що правове регулювання МПП пояснюється інтересами держави в упорядкуванні приватних міжнародних відносин, які підпадають під її юрисдикцію. У науковій літературі завжди вказується на об’єктивний характер потреб, суб’єктивним вираженням яких є інтереси. Так, В.І. Приписнов наголошував, що пізнання соціальних потреб – процес формування інтересів людей. Якщо потреба існує об’єктивно як вираження тенденції об’єктивного розвитку суспільства, то інтерес – це суб’єктивне вираження об’єктивно існуючих потреб [13, с. 121].

Інтереси держави не виникають “з нічого”, – вони є результатом усвідомлення потреб індивідів, соціальних груп, що виникають на конкретному історичному етапі соціально-економічного розвитку суспільства. Шляхом трансформації індивідуальних потреб окремих індивідів через колективні потреби окремих соціальних груп та їх перетворення на усвідомлені вони можуть бути також усвідомленими інтересами держави.

Потреби й інтереси індивідів і соціальних утворень не можуть бути завжди спільними, однорідними, співпадаючими. Тому перед державою постає завдання відщукати їх баланс, компроміс, що найбільш повно задовольняло б потреби й інтереси різних індивідів і верств суспільства, у тому числі й щодо правового регулювання приватних міжнародних відносин. Не треба також оминати увагою існування відносин, у яких держава виступає не організатором та упорядником відносин у сфері МПП, а безпосереднім їх учасником, де також реалізує власні потреби й інтереси і щодо яких намагається утворити сприятливий правовий механізм за допомогою встановлення різного роду імунітетів, застосування матеріального методу, запровадження надімперативних норм, встановлення територіальних прив’язок тощо.

Держава не існує сама по собі, без взаємодії з іншими подібними утвореннями на різних рівнях, у тому числі й на правовому, тобто на рівні національних правових систем. Це позначається на тому, що держава в певних випадках за допомогою визнання благонабутих на територіях інших держав суб’єктивних прав, колізійних норм МПП, визнання й виконання рішень іноземних судів тощо допускає на своїй території дію іноземного права. Тому, незважаючи на те, що держава, як суверенне утворення, теоретично може встановлювати будь-яке правове регулювання у сфері МПП, вона повинна у своїх діях керуватися також принципом взаємодії національних правових систем, прийнятими на себе міжнародними договірними зобов’язаннями, а також загальновизнаними принципами міжнародного права – суверенітету, недискримінації, мирного вирішення спорів тощо, що об’єктивно відбивається на встановленні відповідного механізму такого регулювання.

На заснування державою правового регулювання у сфері МПП впливають також різного роду чинники навколишнього середовища: характер розвитку національної і світової економіки, культурні й релігійні особливості, рівень моральної зрілості суспільства, його відкритість, правова культура, у тому числі ступінь пріоритету прав людини, домінуюча ідеологія, науково-технічний прогрес та ін.

Потреби, у яких виражаються інтереси держави і які зумовлені наведеними та іншими чинниками для своєї реалізації, повинні знайти прояв у політиці держави у вигляді політичних програм, концепцій, проектів тощо, як цілі діяльності держави у розглядуваній царині. Останні стають, у свою чергу, рушійною силою для впливу конкретних дій на правове регулювання приватно-міжнародних відносин. На сьогоднішній день, виходячи з наведених етапів у процесі формулювання детермінантів діяльності держави у царині правового регулювання суспільних відносин МПП, необхідно констатувати наявність реально оформлених соціальних потреб, які все ще залишаються неусвідомленими щодо необхідності їх упорядкування, принаймні, з боку держави. У результаті цього держава не впливає на встановлення правового регулювання у зазначеній сфері, прикладом чого є відсутність у внутрішньому законодавстві нормативної бази щодо регулювання відносин приватно-міжнародного характеру. Очевидно й те, що потреби суспільства в подібному регулюванні формуються певним чином, про що свідчить розробка і внесення до Верховної Ради України Проекту Закону України “Про міжнародне приватне право”, але й досі не відчувається політичного прогресу в забезпеченні суспільства правовими механізмами МПП. Проте подібна ситуація є дещо прогнозованою: оскільки формування інтересів – це процес усвідомлення нових потреб, остільки інтерес ніколи не може зразу відобразити цю потребу в усій її багатогранності, складності й глибині [13, с. 123]. Отже, для практичних заходів з боку держави в царині правового регулювання МПП має пройти деякий час, що, однак, не може позитивно вплинути на суспільні відносини, які потребують якнайшвидшого врегулювання.

Упорядкування вказаних відносин державою не буде відразу виступати інтересом істинним. Цей процес передбачає не менш важкий шлях, аніж пізнання об’єктивного світу в інших відносинах [13, с. 124]. Таким чином, навіть заснування механізму правового регулювання у сфері МПП не буде відразу відбивати об’єктивних потреб останнього, що обов’язково позначиться на тривалому доопрацюванні норм та інститутів міжнародного приватного права.

Спираючись на викладене, можемо підсумувати, що система правового регулювання розглядуваної царини не виникає й не існує сама по собі. Її особливість полягає в тому, що через об’єктивні потреби суспільства вона покликана опосередковувати відносини приватного міжнародного характеру за допомогою специфічного арсеналу правових засобів, які повинні бути встановлені для цього через усвідомлені інтереси по організації й упорядкуванню цих відносин з боку держави. На застосування тих чи інших правових засобів впливають приватноміжнародний характер суспільних відносин, а також державний інтерес щодо їх регулювання в такий спосіб, а не в інший. Отже, наведені чинники зумовлюють вибір законодавцем методів правового регулювання (колізійного, матеріального), прив’язок у колізійних нормах, встановлення надімперативних норм, санкціонування інституту автономії волі, можливість використання принципу закону найтіснішого зв’язку, засобів недержавного регулювання відносин у досліджуваній царині тощо.

З огляду на наведені міркування необхідно зробити висновок, що правове регулювання у сфері МПП зумовлюється характером і змістом відносин приватного міжнародного характеру, що відбивають потреби індивідів і суспільства, трансформуються в інтереси держави, яка з їх урахуванням, а також з власних інтересів і пристосування до чинників зовнішнього середовища опосередковує суспільні відносини у даній сфері.

Цілком очевидно, що детальніше дослідження окреслених у цій статті зв’язків, що зумовлюють відповідне правове регулювання у сфері МПП, має знайти своє місце в подальших наукових розробках.

Список літератури: 1. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 2. Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве // Журн. М-ва. юстиции. – 1916. – № 2. – С. 47-91. 3. Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. – М.: Юрид. лит. – 1976. – 264 с. 4. Галесник Л.С. Нормы права и практика коммунистического строительства // Вопр. общ. теории сов. права: Сб. ст. / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 6-43. 5. Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных отношений. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 378 с. 6. Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Сов. ежегод. междунар. права: 1979. – М.: Наука, 1980. – С. 61-80. 7. Лунц Л.А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве // Сов. ежегод. междунар. права: 1979. – М.: Наука, 1980. – С. 212-219. 8. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с. 9. Матвеев Г.К. Предмет, система и задачи дальнейшего развития международного частного права // Сов. ежегод. междунар. права. 1978. – М.: Наука, 1980. – С. 285-297. 10. Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский: В 2-х кн. – Кн. 1. – М.: Наука, 1993. – 272 с. 11. Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. – М.: Юрид. лит, 1976. – 312 с. 12. Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. – 1946. – № 8-9. – С. 17-30. 13. Поздняков Э.А. Системный подход и международные отношения. – М.: Наука, 1976. – 158 с. 14. Приписнов В.И. Механизм действия социальных законов и субъективный фактор. – Душанбе.: ИРФОН, 1972. – 168 с. 15. Рубанов А.А. Международное право и сосуществование национальных правовых систем // Сов. ежегод. междунар. права: 1981. – М.: Наука, 1982. – С. 110-126. 16. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит, 1974. – 352 с. 17. Храбсков В.Г. Проблемы соотношения международного публичного и международного частного права // Сов. ежегод. междунар. права: 1977. – М.: Наука, 1979. – С. 117-126. 18. Шуршалов В.М. Международные правоотношения. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 240 с. 19. Явич Л.С. Право и общественные отношения (Основные аспекты содержания и формы советского права). – М.: Юрид. лит, 1971. – 152 с.

Надійшла до редакції 06.09.2004 р.

УДК 347.922 О.О. Сидоренко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОВАДЖЕННЯ ПО ЗАБЕЗПЕЧЕННЮ ПОЗОВУ В НОРМАХ ЦИВІЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Основним завданням цивільного судочинства згідно зі ст. 1 нового Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК) є справедливий, неупереджений і своєчасний розгляд цивільних справ і їх вирішення з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних, юридичних осіб, інтересів держави. Це припускає не тільки можливість для заінтересованої особи звернутися до суду за захистом зазначених прав чи охоронюваних законом інтересів (ст. 3 ЦПК), а й реальність виконання судового акта, що набрав чинності. Інакше перекручується сама суть цивільного судочинства, не досягається його головної мети, що не відповідає справедливому правосуддю й повному судовому захисту, негативно відбивається на авторитеті судової влади й породжує сумніви в ефективності правових засобів захисту.

Одним із видів правових гарантій реальності виконання в майбутньому судового акта, що вступив у силу, і запобігання заподіянню значних збитків особі, яка звернулася за судовим захистом своїх прав і законних інтересів, є забезпечувальні провадження, точніше, провадження по забезпеченню позову. Дослідженням позову займалися такі вчені, як: М.О. Гурвич, І.А. Жеруоліс, Н.О. Чечина [Див.: 1; 2; 15] та ін. На думку В.І. Тертишнікова, вищезазначене провадження – “це створення можливості для майбутнього реального виконання рішення суду” [11, с. 115].

Питання, пов’язані з провадженням по забезпеченню позову при відправленні судочинства, регулюються низкою норм цивільного процесуального законодавства. Найбільші масиви такого роду законоположень поміщені у гл. 19 чинного ЦПК України.

Клопотання про забезпечення позову може бути порушено вже безпосередньо в позовній заяві й вирішено судом без виклику сторін одночасно з винесенням ухвали про порушення справи. Більше того, в принципі, не виключено й те, що рішення про застосування того чи іншого забезпечення передуватиме акту про порушення провадження у справі, оскільки відповідне клопотання в певних випадках суд може розглянути ще до подання позовної заяви (ч. 4 ст. 151 нового ЦПК).

До речі, у провадженні по забезпеченню позову заява про застосування заходів розглядається за участі заявника без виклику потенційного відповідача. Так само з можливих учасників процесу тільки заявник допускається до участі у виконавчому провадженні щодо виконання відповідної ухвали. Цивільне процесуальне законодавство у провадженні по забезпеченню позову однаковою мірою захищає інтереси як позивача, так і відповідача [14, с. 230].

Пункт 10 ст. 65 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК) прямо відносить вирішення питання про вжиття заходів у провадженні по забезпеченню позову до переліку дій, які суддя вчиняє при підготовці справи до розгляду [3, с. 42]. І хоча ст. 143 ЦПК “Дії судді по подготовці справи” аналогічної норми не містить, однак положення ст. 149 цього Кодексу прямо вказує, що в цивільному судочинстві, як і при розгляді справ у господарських судах, провадження по забезпеченню позову допускається в будь-якій стадії судового процесу.

У пункті 2 роз’яснення Вищого арбітражного суду України (далі – ВАСУ) (або, зважаючи на зміни в назві цього вищого спеціалізованого суду – Вищого господарського суду України – ВГСУ) “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” від 23 серпня 1994 р., № 02-5/611 говориться, що забезпечення позову, як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, може застосовуватись як за основним, так і за зустрічним позовом на будь якій стадії процесу, включаючи перегляд рішення, ухвали, постанови в апеляційному або в касаційному порядку [5; 2003. – № 17. – С. 49].

Зазаначене повною мірою поширюється й на стадію виконання судових рішень. Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 121 ГПК при відстрочці або розстрочці виконання рішення, ухвали, постанови господарський суд на загальних підставах може вжити заходів до забезпечення позову. Відповідну ухвалу може бути оскаржено у встановленому порядку.

Провадження по забезпеченню цивільного позову, заявленого в кримінальній справі, детально регламетовано Кримінально-процесуальним кодексом України (далі – КПК). Зокрема, відповідно до ст. 29 КПК за наявності названих у цій нормі підстав орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов’язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову.

Довідка про цивільний позов і про заходи, вжиті для його забезпечення й можливої конфіскації майна, додаються до обвинувального висновку як окремий додаток (п. 3 ст. 224 КПК). Відповідні питання суддя вирішує й у зв’язку з підготовкою справи до судового розгляду (п. 7 ст. 253 КПК), тобто йдеться про визнання потерпілого цивільним позивачем, якщо позов не було заявлено під час розслідування справи, і про вжиття заходів до забезпечення цивільного позову. Процесуальне законодавство (ст. 149 ЦПК і ст. 66 ГПК) зумовлює допустимість застосування провадження по забезпеченню позову наявністю обставин, які свідчать про те, що невжиття таких заходів може ускладнити або унеможливити виконання рішення суду.

Однак у цивільному й господарському судочинстві згідно з принципом змагальності сторін і з загальними правилами розподілу тягаря доказування обов’язок доведення підстав для застосування заходів провадження по забезпеченню позову покладається на позивача чи третю особу із самостійними вимогами щодо предмета спору [12, с. 10]. Тому ВАСУ в п. 4 листа “Про практику вирішення окремих категорій спорів” від 22 вересня 2000 р., № 01-8/516 (за матеріалами судової колегії ВАСУ з перегляду рішень, ухвал, постанов) зазначив, що умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обгрунтоване припущення, що майно (у тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент подання позову, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення арбітражного суду [9].

Так, ВАСУ підкреслив, що обов’язок доказування й подання доказів відповідно до ст. 33 Арбітражного процесуального кодексу України (нині – ГПК) розподіляється між сторонами з урахуванням того, хто посилається на певні юридичні факти, які обгрунтовують його вимоги й заперечення. Це стосувалося позивача, який мав довести наявність обставин, на підставі яких він пропонував вжити заходів до забезпечення позову.

Згідно зі ст. 152 ЦПК у провадженні по забезпеченню позову можуть бути використані способи: 1) накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб; 2) заборона провадити певні дії; 3) заборона іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві; 4) зупинення продажу описаного майна, якщо подано позов про право власності на це майно або про виключення його з опису; 5) зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріального органу, якщо боржник оспорює ций напис у позовному порядку. Залежно від обставин справи суд чи суддя може забезпечити позов повністю або частково, одним чи кількома способами забезпечення, однак кожного разу загальна їх сума не повинна перевищувати ціни позову.

Цікаво, що й досі залишається чинною норма, за якою провадження по забезпеченю позову до державних підприємств, установ, організацій, колгоспів, кооперативних організацій, їх об’єднань, інших громадських організацій дозволяється тільки у формі заборони провадити певні дії (ч. 3 ст. 152 ЦПК). Між тим цей рудимент радянського цивільного процесу може завадити реалізації заходів проваджень по забезпеченню позову в справах, де відповідачем виступає юридична особа. І хоча суди, як вбачається, воліють не помічати цього обмеження, однак на те, що висловлене міркування не є суто теоретичним, указують деякі документи Верховного Суду України [6, с. 79].

Скажімо, у затверджених 1 грудня 1997 р. Правових позиціях, висловлених судовою колегією в цивільних справах Верховного Суду України у зв’язку з аналізом причин перегляду судових рішень у цивільних справах у 1996 р. (п. 19) зазначається, що, оскільки згідно зі ст. 28 Закону “Про підприємства в Україні” [8] держава забезпечує підприємству (незалежно від форм власності) рівні правові й економічні умови господарювання, правила ч. 3 ст. 152 ЦПК щодо дозволу забезпечувати позови до державних підприємств, установ, організацій, колгоспів, кооперативних організацій, їх об’єднань, інших громадських організацій тільки у формі заборони провадити певні дії мають застосовуватися й до приватних підприємств [4, с. 128].

Анахронічність згаданого положення ЦПК підкреслюється нормами, що регламентують процедуру розгляду справ у порядку господарського судочинства, сторонами в яких найчастіше виступають юридичні особи. Між тим у ст. 67 ГПК наводиться перелік заходів проваджень по забезпеченню позову: а) накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві; б) заборона відповідачеві вчиняти певні дії; в) заборона іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; г) зупинення стягнення на підставі виконавчого або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Отже, з огляду на конституційний принцип рівності сторін (ст. 129 Конституції України) у цивільному судочинстві, як і в господарському процесі, всі передбачені процесуальним законом заходи проваджень по забезпеченню позову можуть вживатися незалежно від суб’єктного складу осіб, які беруть участь у справі.

Допустимість і належність застосування засобу, вказаного заявником у клопотанні про забезпечення позову, визначається залежно від багатьох чинників, які умовно можна поділити на три групи – це ті, що (а) характеризують обставини конкретної справи, (б) визначають природу спірних правовідносин і (в) зумовлені особливостями правового статусу осіб, які беруть участь у справі [10, с. 84].

На чинниках першої групи зупинятись, мабуть, не варто, оскільки їх коло є потенційно безмежним – настільки, наскільки невичерпними є форми людської життєдіяльності й різнобарвною “палітра” життя, чия багатоманітність у правовій площині втілюється в тих чи інших фактичних обставинах (підставах), виходячи з яких учасник процесу вибудовує тактику ведення справи, формулює доводи в обгрунтування своїх вимог чи заперечень.

Щодо чинників, які випливають із сутності правовідносин, і виступають предметом розгляду в суді, то деякі приклади їх урахування можна знайти в роз’ясненні ВАСУ “Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову” від 23 серпня 1994 р., № 02-5/611.

Зокрема, Вищий господарський суд України зазначає, що за позовами про визнання права власності або витребування майна арешт може бути накладено лише на індивідуально визначене майно (пп. 6.2. цього роз’яснення). У п. 8 відображено позицію, згідно з якою помилковими вважаються ухвали господарського суду, якими боржникам забороняється користуватися своїм майном у випадках, якщо з урахуванням особливостей цього майна користування ним не спричиняє його знищення або зменшення його цінності. Натомість за наявності підстав для застосування вказаного заходу провадження по забезпеченню позову, господарський суд може заборонити витрачання майна, на яке накладено арешт, на власні потреби особи, відчуження його в будь-якій спосіб, у тому числі шляхом здійснення тих чи інших платежів або прерахування авансом певних сум тощо. Такий порядок, на думку ВГСУ, має застосовуватися й до інших осіб, яким на підставі ст. 67 ГПК забороняється вчиняти певні дії щодо предмета спору.

Найвиразливіший приклад із числа можливих обмежень третьої групи донедавна містився у п. 17 роз’яснення ВАСУ “Про деякі питання практики вирішення спорів за участю органів державної податкової служби” від 12 травня 1995 р., № 02-5/451, у якому вказувалося, що у випадках, коли заява позивача про визнання недійсним акта державної податкової інспекції і зворотне стягнення списаних у безспірному порядку грошових сум містить вимоги щодо забезпечення позову або таку заяву подано окремо, арбітражний суд має виходити з того, що в разі задоволення позову безпідставно списані кошти повертаються з бюджету [5; 2003. – № 36. – С. 17]. Отже, за твердженням ВАСУ, реальної загрози неможливості або ускладнення виконання судового рішення як підстави для вжиття заходів провадження по забезпеченню позову за таких обставин “фактично не може бути”. Тому відповідні вимоги заявників задоволенню не підлягали.

Проте відповідно до п. 16¹⁶ роз’яснення президії ВГСУ “Про внесення змін і доповнень і про визнання такими, що втратили чинність, деяких роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України” від 31 травня 2002 р., № 04-5/609 з вищезгаданого роз’яснення ВАСУ від 12 травня 1995 р., № 02-5/451 п. 17 виключено [7, с. 10]. Зазначене може бути розцінено суб’єктами господарювання як свідчення мовчазної згоди ВГСУ щодо застосування до органів Державної податкової служби заходів забезпечення позову (в тому числі пов’язаних із накладенням арешту на грошові суми).

Викладене дозволяє зробити висновок, що більш чітка регламентація процедури забезпечення позову, розширення кола засобів забезпечення повинна позитивно вплинути на досягнення кінцевого результату – реального виконання судового рішення.

Дослідження зазначеної в статті проблеми забезпечувальних проваджень є перспективним як для науки цивільного процесу, так і для судової практики.

Список літератури: 1. Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды): Учеб. пособие. – М.: ВЮЗИ, 1981. – 39 с. 2. Жеруолис И.А. Сущность советского гражданского процесса. – Вильнюс: Минтис, 1969. – 203 с. 3. Кодекси України (Господарський процесуальний кодекс України): Прийнятий ВРУ 6.11.1991 р.: Офіц. текст зі зм. та доп. на 20 лип. 2004 р. – К.: Форум, 2004. – С. 3-78. 4. Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюл. законодавства і юридичної практики України. – 1998. – № 8. – С. 124-268. 5. Право і практика. 6. Примак В. Питання забезпечення позову в нормах процесуального законодавства України // Юрид. Україна . – 2003. – № 2. – С. 76-84. 7. Про внесення змін і доповнень і про визнання такими, що втратили чинність, деяких роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України: Роз’яснення президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р., № 04-5/609 // Юрид. вісн. – 2002. – № 33. – С. 4-32. 8. Про підприємства в Україні: Закон України від 27.03.91, № 887-ХІІ // Відом. Верхов. Ради УРСР. –1991. – № 24. – Ст. 272. 9. Про практику вирішення окремих категорій спорів: Лист ВАСУ // Бізнес. – 2000. – № 48, 49, 50. – С. 85, 81, 96. 10. Рожкова М. К вопросу об иске, изменении его предмета и основания // Хозяйство и право. – 2002. – № 11. – С.78-91. 11. Тертышников В.И. Гражданский процесс: Консп. лекций. – Х.: Консум, 2002. – 237 с. 12. Фурса С. Проблемные вопросы современного гражданского процесса на Украине: Иски // Юрид. практика. – 2003. – 9 дек.(№ 49). – С. 10, 11. 13. Цивільне процесуальне законодавство України: Цивільний процесуальний кодекс України (прийнятий 18.03.2004 р.); Цивільний процесуальний кодекс України (прийнятий 18.07.1963 р.); нормативно-правові акти, судова практика /За заг. ред. Маляренка В.Т.. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 544 с. 14. Цивільне процесуальне право України: Підручник / За ред. В.В. Комарова. – Х.: Право, 1999. – 590 с. 15. Чечина Н.А. Гражданские процессуальные отношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1962. – 67 с.

Надійшла до редакції 04.10.2004 р.

УДК 349.2 О.М. Ярошенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ПРИЙНЯТТЯ ЛОКАЛЬНИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ У СФЕРІ ПРАЦІ

Однією з особливостей локального нормативного регулювання трудових і тісно пов’язаних з ними відносин є порядок прийняття відповідних актів. У його основі лежить погоджувально-договірний принцип. Порядок прийняття локальних нормативно-правових актів про працю має істотне значення, у тому числі й для визначення їх юридичної сили. Акти, прийняті з порушенням установленого порядку, вважаються недійсними з моменту прийняття і не підлягають застосуванню [5, с. 58, 59].

Беручи до уваги те, що ключове місце в системі локальних нормативно-правових актів посідають колективні договори, варто звернутися саме до порядку їх прийняття. Згідно зі ст. 14 КЗпП України укладенню колективного договору передують колективні переговори. Визнання останніх процедурою узгодження інтересів сторін і стадією здійснення колективно-договірного регулювання має велике практичне значення і відповідає міжнародно-правовим приписам. Конвенція МОП “Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів” № 98 1949 р. (набула чинності 18 липня 1951 р.) встановлює, що переговори провадяться з метою регулювання умов праці шляхом укладення колективних договорів, і наголошує у зв’язку з цим на необхідності сприяння розвитку й використання процедури ведення переговорів між роботодавцями або організаціями роботодавців та організаціями працівників на добровільних засадах [4, с. 530-533].

Дефініції поняття “колективні переговори” немає ні в КЗпП України, ні в Законі України “Про колективні договори і угоди”. Для його визначення слід скористатися міжнародно-правовими актами, зокрема Конвенцією МОП “Про сприяння колективним переговорам” № 154 1981 р. (набула чинності 11 серпня 1983 р.) [4, с. 1180, 1183], відповідно до ст. 2 якої категорія “колективні переговори” означає всі переговори, що здійснюються між підприємцем, групою підприємців або з однією чи декількома організаціями підприємців, з одного боку, і однією чи декількома організаціями трудящих – з другого з метою (а) визначення умов праці й зайнятості, (б) регулювання відносин між підприємцями і трудящими, (в) регулювання відносин між підприємцями чи їх організаціями й організацією чи організаціями трудящих. Якщо національне законодавство або практика (як це визначено у ст. 3 Конвенції 1971 р. про представників трудящих) визнає існування останніх, то це ж законодавство (або практика) можуть констатувати, якою мірою відповідно до мети Конвенції № 154 термін “колективні переговори” поширюється також на переговори з цими представниками. Якщо цей термін поширюється й на переговори з представниками працівників, при потребі має бути вжито відповідних заходів для забезпечення того, щоб їх присутність не могла ослабити позицій заінтересованих організацій трудящих.

Колективні переговори повинні провадитися за умови дотримання принципів соціального партнерства. Сталий розвиток економіки й суспільства, формування сильної й ефективної держави можливі тільки на засадах соціальної консолідації, широкої підтримки цілей і дій влади. Соціальна консолідація є необхідною умовою для зміцнення демократичних інститутів і послідовного розвитку громадського суспільства [7, с. 4, 5]. У свою чергу, соціальна консолідація і масова підтримка влади можуть бути забезпечені тільки в тому випадку, якщо реальним пріоритетом розвитку держави й економіки стане соціально значима мета – забезпечення благополуччя, безпеки й гідного життя громадян України.

Концепція соціального партнерства за сучасних умов є підгрунтям регулювання відносин між особами найманої праці й роботодавцями. Зміст її полягає у проведенні політики, яка зводила б до мінімуму, а то – й виключала можливість виникнення соціальних конфліктів у царині виробництва. Збереження соціального миру на підприємствах, у сферах економіки, в адміністративно-територіальних одиницях, на території всієї країни є головним змістом і метою такого партнерства.

Система соціального партнерства почала формуватися в Україні в процесі проведення економічних реформ. За минулі роки були розроблені окремі організаційно-правові й науково-методичні засади її функціонування, введено в дію механізм колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин на всіх рівнях. Одержали розвиток комісії, що забезпечують підготовку й укладення угод на тому чи іншому рівні. Поступово налагоджується взаємодія сторін при формуванні й реалізації соціально-економічної політики, активізується робота Національної служби посередництва і примирення та її структурних підрозділів [2, с. 28, 29].

Однак подальший розвиток соціального партнерства як ефективного механізму регулювання соціально-трудових відносин стримується через відсутність повноцінної системи відповідних законодавчих та інших нормативно-правових актів, повільне формування організаційних структур роботодавців, слабкий розвиток системи колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин в організаціях недержавних форм власності, формальне ставлення до колективних договорів, що укладаються на підприємствах, в установах та організаціях, різке зниження мотивації до продуктивної праці.

Відносини в царині соціального партнерства на сьогоднішній момент фактично регламентуються за допомогою безлічі суперечливих підзаконних нормативно-правових актів. Прийняття Закону, який в концентрованому вигляді відобразив би соціальні інтереси, став головним регулятором суспільних відносин у сфері соціального партнерства, гарантом прав і свобод громадянина, в кінцевому підсумку сприятиме утвердженню соціального спокою в нашій країні. Відповідно до Указу Президента України “Про основні напрями соціальної політики на період до 2004 року” (від 24 травня 2000 р.) для цього потрібно створити належну правову базу [6]. Про необхідність прийняття Закону “Про соціальне партнерство” також підкреслюється у ст. 17 Закону України “Про організації роботодавців” від 24 травня 2001 р., яка регламентує участь організацій роботодавців та їх об’єднань у соціальному партнерстві [1; 2001. – № 32. – Ст. 171].

Загальна стратегія розвитку соціального партнерства повинна базуватися на принципах добровільності, рівноправності сторін, поважного ставлення до позиції учасників переговорів з урахуванням їх інтересів, економічної заінтересованості сторін соціального партнерства в участі в договірних відносинах, обов’язкового виконання домовленостей і відповідальності за порушення угод. Мають одержати законодавче закріплення норми, спрямовані на посилення сприяння держави розвитку соціального партнерства, формування його багаторівневої системи як важливої умови демократизації соціально-трудових відносин.

Найбільш значущі питання соціальної політики (зокрема, вдосконалювання системи оплати праці й соціального обслуговування, забезпечення зайнятості, розвиток системи підготовки кадрів і підвищення кваліфікації працівників, поліпшення умов праці, посилення захисту трудових прав найманих працівників та ін.) доцільно регулювати на підставі домовленостей між соціальними партнерами в рамках існуючого законодавства.

Основними принципами соціального партнерства повинні стати законність, повноважність і рівноправність сторін та їх представників, свобода вибору й обговорення питань, які входять у сферу соціального партнерства, добровільність і реальність прийняття зобов’язань, обов’язковість виконання досягнутих домовленостей, систематичний контроль за здійсненням останніх, відповідальність за виконання прийнятих зобов’язань. Не менш важливим є закріплення правового припису, згідно з яким рішення, прийняті сторонами соціального партнерства, що погіршують становище працівників, порівняно із законодавством України про працю є недійсними.

Для узгодженого вирішення питань, що виникають у соціально-трудових відносинах між представниками державної влади, об’єднаннями роботодавців і професійними спілками, необхідно передбачити створення органів соціального партнерства – Національної, галузевих (міжгалузевих), територіальних (та інших) рад соціального партнерства й визначити їх правовий статус.

Вагому роль відіграє законодавче закріплення прав та обов’язків сторін соціального партнерства, зокрема, щодо взаємних консультацій, ведення переговорів, участі в розгляді соціально-трудових і тісно з ними пов’язаних економічних відносин, одержання інформації тощо. Ініціаторами колективних переговорів можуть виступати як працівники, так і роботодавець. Закон закріплює рівність сторін, однак, як показує практика, колективний договір у переважній більшості випадків укладається з ініціативи працівників.

Представники сторін колективних переговорів визначаються законодавством; строки й місце їх проведення, порядок денний – представниками сторін – учасниками переговорів [2, с. 34, 35]. Будь-яка зі сторін не раніш як за три місяці до закінчення строку дії колективного договору або у строк, зазначений цим документом, письмово повідомляє другу сторону про початок переговорів. Останній протягом семи днів належить розпочати переговори. Цей обов’язок має юридичний характер, а його невиконання тягне за собою застосування адміністративної відповідальності. Згідно зі ст. 17 Закону України “Про колективні договори і угоди” на осіб – представників власників або уповноважених ними чи профспілкою органів або на інші уповноважені трудовим колективом органи, що ухиляються від участі в переговорах щодо укладення договору, накладається штраф; вони несуть також дисциплінарну відповідальність аж до звільнення з посади [1; 1993. – № 36. – Ст. 361].

Гарантією належного колективно-договорного регулювання соціально-трудових відносин є можливість притягнення винних осіб до відповідальності в разі (а) ухилення їх від участі в переговорах, (б) порушення або невиконання колективного договору, угоди, (в) ненадання інформації, необхідної для колективних переговорів чи здійснення контролю. Без неї становище кожного окремого суб’єкта колективно-договірного регулювання було б хитким, нестабільним, оскільки відповідальність відіграє у взаємовідносинах між суб’єктами права необхідну стабілізуючу роль, указує на можливі правові наслідки їх дій. Відповідальність кожного взаємно гарантує учасникам правовідносин реалізацію їх прав, спонукає виконувати обов’язки.

Одним із головних принципів юридичної відповідальності взагалі й адміністративної відповідальності, зокрема, є законність. Суть останньої полягає в точній реалізації правових приписів. Що стосується юридичної відповідальності, то ця вимога полягає в тому, що притягувати до неї можуть тільки компетентні органи в чітко встановленому законом порядку. Межі адміністративної відповідальності визначаються також законодавством.

У той же час Закон України “Про колективні договори і угоди” і Кодекс України про адміністративні правопорушення встановлюють різні межі адміністративної відповідальності за вчинення одних і тих же адміністративних проступків. Так, ч. 1 ст. 17 зазначеного Закону України закріплює положення, відповідно до якого на осіб, які представляють власників або уповноважені ними органи чи профспілки або інші уповноважені трудовим колективом органи й ухиляються від участі в переговорах, накладається штраф до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У той же час ст. 41¹ Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) вказує, що ухилення осіб, які представляють роботодавців чи профспілки або інші уповноважені трудовим колективом органи, представників трудових колективів від участі в переговорах щодо укладення, зміни чи доповнення колективного договору, угоди, умисне порушення встановленого законодавством строку початку переговорів або незабезпечення роботи комісій з представників сторін чи примирних комісій у визначений сторонами переговорів строк, тягне за собою накладення штрафу від трьох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, за Законом на винну особу можна накласти штраф у розмірі, наприклад, одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а за другим законом – Кодексом нижня межа відповідальності встановлена в розмірі трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Схожа ситуація також із положеннями статей 18 і 19 Закону України “Про колективні договори і угоди” та статей 41² та 41³ Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виникає запитання: яким із названих кодифікованих нормативно-правових актів слід користуватися – тим, що регулює адміністративні правопорушення (КУпАП) чи який спеціально спрямований на регулювання відносин у сфері колективних договорів та угод ?

У зв’язку з вищенаведеним необхідно внести до розглядуваного Закону зміни, які за своїм змістом відповідали б аналогічним приписам КУпАП. Упровадження запропонованих законопроектом змін до законодавства:

– посилить правовий захист учасників колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин;

– усуне суперечності у вирішенні питань щодо меж адміністративної відповідальності за вчинення одних і тих же адміністративних проступків у Законі України “Про колективні договори і угоди” й КУпАП.

У той же час відповідальність не звільняє сторони від обов’язків, у тому числі й щодо здійснення переговорів. Колективні переговори при укладенні колективного договору провадяться з метою досягнення певних цілей – домогтися згоди сторін соціального партнерства із соціально-трудових питань, які вирішуються на рівні організації. Тому затягувати їх початок недоцільно. Головне завдання сторін колективно-договірної угоди на рівні організації полягає в тому, щоб розпочати колективні переговори, не надаючи можливості представникам працівників (насамперед профспілковим організаціям) нескінченно вирішувати між собою питання з приводу “головного” представника з боку працівників організації. Для його вирішення й у ст. 4 Закону України “Про колективні договори і угоди” та ст. 12 КЗпП України міститься припис: якщо на підприємстві, в установі чи організації створено декілька первинних профспілкових організацій, вони повинні на засадах пропорційного представництва (згідно з кількістю членів кожної первинної профспілкової організації) утворити об’єднаний представницький орган для укладення колективного договору. У цьому разі кожна первинна профспілкова організація має визначитися з приводу своїх конкретних зобов’язань за колективним договором і відповідальності за їх невиконання. Та з них, що відмовилася від участі в об’єднаному представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси працівників при підписанні колективного договору.

У ході переговорів представники сторін виконують відповідні обов’язки й користаються наданими законодавством правами. Учасники переговорів вільні у виборі питань регулювання соціально-трудових відносин. Сторони колективних переговорів зобов’язані надавати учасникам переговорів усю необхідну інформацію стосовно змісту договору. Учасники, у свою чергу, не мають права розголошувати дані, що є державною або комерційною таємницею, і підписують відповідні зобов’язання. Закон не встановлює переліку інформації, яка може бути необхідною сторонам при веденні колективних переговорів. Однак чинні документи МОП дають уявлення про таку інформацію. Так, Рекомендація МОТ № 163 “Про сприяння колективним переговорам” 1981 р. передбачає необхідність надання інформації про соціально-економічне становище виробничого підрозділу, в рамках якого ведуться переговори, і підприємства в цілому. У Рекомендації МОП № 129 “Про зв’язок між адміністрацією і трудящими на підприємстві” 1967 р. міститься перелік інформації, що повинна надаватися адміністрацією представникам трудящих або трудящим. У новому Трудовому кодексі України з метою ефективного ведення колективних переговорів і запобігання можливих зловживань і порушень у використанні інформації є сенс передбачити відповідну норму [8].

Для врегулювання розбіжностей під час ведення колективних переговорів сторони використовують примирні процедури. Якщо у процесі переговорів сторони не дійшли згоди з незалежних від них причин, то складається протокол розбіжностей, до якого вносяться остаточно сформульовані пропозиції сторін про заходи, необхідні для усунення цих причин, а також про строки відновлення переговорів. Протягом трьох днів після його складання сторони проводять консультації, формують із свого складу примирну комісію, а в разі недосягнення згоди звертаються до посередника, обраного сторонами.

Проект колективного договору обговорюється у трудовому колективі й виноситься на розгляд його загальних зборів (конференції). Якщо вони відхилять проект колективного договору або окремі його положення, сторони поновлюють переговори для пошуку необхідного рішення. Схвалений трудовим колективом проект договору підписується уповноваженими представниками сторін не пізніш ніж через 5 днів з моменту його схвалення, якщо інше не встановлено колективом. Колективний договір набирає чинності з дня його підписання представниками сторін або з дня, зазначеного в ньому.

Інший порядок трудовим законодавством установлено для прийняття іншого локального нормативного акта, що містить норми трудового права, – правил внутрішнього трудового розпорядку організації. Відповідно до ст. 142 КЗпП України правила внутрішнього трудового розпорядку затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу й виборного органу первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на підставі типових правил. Незважаючи на те, що ці правила є локальним нормативним актом організації, а не актом-угодою, вони зазвичай є додатком до колективного договору.

Основним змістом правил внутрішнього трудового розпорядку є права й обов’язки роботодавця і працівників, їх конкретизація з огляду на специфіку того чи іншого підприємства, заходи заохочення працівників за працю, а також заходи впливу, які застосовуються до порушників трудової дисципліни. Такі питання, як показує практика, доцільно вирішувати на засадах соціального партнерства з урахуванням принципу рівності сторін.

Порядок прийняття інших локальних нормативних актів в організації принципово не відрізняється від порядку прийняття колективного договору та правил внутрішнього трудового розпорядку і в принципових моментах його повторює.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Вінничук В. Активізуючи партнерські дії, посилюємо соціальний захист людини // Бюл. нац. служби посередництва і примирення. – 2003. – № 8. – С. 28-30. 3. Гончарова Г.С. Колективний договір у вищих навчальних закладах // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – Вип. 51. – С. 33-43. 4. Конвенції та рекомендації Міжнародної організації праці. – Женева: Міжнародне бюро праці, 2001. – 1560 с. 5. Новіков В. Загальні положення та етапи проведення колективних переговорів // Підприємництво, господарство і право. – 2003. – № 1. – С. 58-61. 6. Про основні напрями соціальної політики на період до 2004 року: Схвалено Указом Президента України від 24.05.2000 р., № 717/2000 // Праця і зарплата. – 2000. – № 22. – С. 1-5. 7. Рогалева Г.А. Локальное регулирование условий труда и система источников трудового права. – М.: ООО “Интел-синтез АПР”, 2003. – 152 с. 8. Чанишева Г. Право на колективні переговори: міжнародні стандарти і законодавство України // Підприємництво, господарство і право. – 2000. – № 12. – С. 45-60.

Надійшла до редакції 09.09.2004 р.

УДК 349.6 А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСНОВНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВА ДЕРЖАВНОЇ ВЛАСНОСТІ

НА РОСЛИННИЙ СВІТ

На сьогодні до принципів оновлення вітчизняної економіки законодавець відносить закріплення різних форм власності на природні ресурси, тим самим обмежуючи державну власність на них. Метою даної статті є комплексне дослідження інституту права державної власності на об’єкти рослинного світу. Зазначена мета зумовила вирішення наступних завдань: визначення місця державної власності в системі інших форм власності; окреслення кола об’єктів даного права; встановлення кола суб’єктів права власності на рослинний світ; дослідження права державної власності на ліси та ін.

Загальні питання права державної власності у своїх працях висвітлювали такі вчені, як Д.І. Мейєр, Г.Ф. Шершеневич, І.О. Покровський, Є.О. Суханов, А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой, Я.М. Шевченко [Див.: 4; 11; 20; 15; 18; 19] та ін. Дослідження проблеми права державної власності на об’єкти рослинного світу в правовій літературі не здійснювалося, а розглядалися лише побіжно деякі її аспекти стосовно окремих компонентів рослинного світу [Див.: 2; 5-10; 13; 14; 17].

Державна власність є особливою формою привласнення матеріальних благ в інтересах суспільства [19, с. 324]. Згідно з раніше діючим законодавством ліси, як і інші природні об’єкти, знаходились у виключній державній власності. У теорії й на практиці під останньою розуміється незмінна належність предметів державі. Це означає неприпустимість привласнення цього роду об’єктів ніякими іншими суб’єктами права, крім держави, і неможливість переходу від неї права власності на них до будь-яких підприємств, установ, організацій або громадян [8, с. 9].

У юридичній літературі відмічалося, що природні об’єкти (земля, її надра, води, ліси) по своїй сутності й виступають цілісним, неподільним загальнодержавним надбанням, тому вони мають бути у власності держави. Із цього випливає своєрідність їх економічного і юридичного становища: елементи природних об’єктів (деревина, вугілля та ін.) можуть обертатися на ринку. В основному ж головними, визначальними своїми елементами вони хоча й можуть частково включатися до майнового обігу (стати, наприклад, предметом майнового найма), але все ж не повинні втрачати своєї належності до загальнодержавного надбання і як наслідок – втрачати статус власності держави в цілому [1, с. 108].

При пануванні в законодавстві виключно державної власності на природні ресурси правознавцями хоча й побічно, але зверталася увага на проблему такої власності на окремі об’єкти рослинного світу. У зв’язку з правом виключної державної власності на землю, надра, води й ліси виникає питання про право власності на природні багатства надр, дерева в лісі, інші дикорослі рослини, на диких звірів, птахів, рибу, інших тварин, які населяють водойми, відмічає А.В. Карасс. Він доходить висновку, що державна власність поширюється й на зазначені об’єкти (зокрема, на копалини, дикорослі трави тощо) [6; 49, 53, 54].

Правознавцями було запропоновано закріпити в Законі “Про рослинний світ” [3; 1999. – № 22-23. – Ст. 198] право виключної державної власності на рослинний світ [5, с. 1143]. Ця пропозиція, у свою чергу, пояснюється єдиною, що існувала на той час, формою власності на природні ресурси. Раніше вважалося, що державна власність на природні багатства – найбільш оптимальна форма власності, яка може забезпечити охорону природи. Однак з подальшим розвитком державна власність на природу перетворилася на гальмо охорони довкілля. Разом із тим і приватна власність ще не довела своїх переваг в охороні природи [14, с. 138]. Ю.К. Толстой зазначає, що накопичений досвід свідчить, що нормальне функціонування суспільства можливо лише на засадах здорової конкуренції різних форм власності, кожна з яких повинна доказувати свою життєспроможність на конкретних ділянках застосування праці й капіталу [4, с. 466].

Державна власність на природні ресурси, у тому числі й на об’єкти рослинного світу, вже не має своєї виключності, не займає монопольного становища. Що ж до домінування серед інших форм власності, то воно притаманне саме державній формі. У теорії вітчизняного права немає вагомих наукових досліджень про природу і здійснення права державної власності на рослинний світ в умовах ринкової економіки. Ця проблема вивчається в основному в підручниках і навчальних посібниках.

Одним з складників цієї проблеми є питання про суб’єкт розглядуваного права. Як уже зазначалося, Закон “Про рослинний світ” не містить приписів щодо права власності на цей природний об’єкт. Цивільний кодекс України [3; 2003 – № 11. – Ст. 461] встановив, що від імені та в інтересах держави право власності в Україні здійснюється органами державної влади (ст. 326). Але слід зазначити, що, говорячи про державну власність, треба мати на увазі, що це не власність органів державної влади. Держава є суб’єктом права державної власності, у тому числі й на об’єкти рослинного світу. Наприклад, Лісовий кодекс [3; 1994. – № 17. – Ст. 99] у ст. 6 визначає, що всі ліси в Україні є власністю держави.

Держава бере участь у правовідносинах не у своїх приватних інтересах, а з метою найбільш ефективного відправлення публічної влади. Вона виступає власником належного їй майна, але, на відміну від фізичних і юридичних осіб, не має свідомості й волі, які необхідні для участі в цивільному обороті без посередництва різних державних органів.

Відповідно до Закону механізм реалізації права власності держави заснований на тому, що від її імені у сфері правовідносин виступають численні органи державної влади на підставі й у межах своєї компетенції, а також тих державних органів та осіб, яким вони делегують свої повноваження. Органи державної влади діють не як суб’єкти права власності, оскільки вони діють не від свого імені, а в інтересі держави в цілому.

При характеристиці права власності зазначається, що власник на свій розсуд може здійснювати своє право користуватися, володіти й розпоряджатися природними ресурсами, в тому числі рослинним світом, тобто здійснювати щодо них будь-які дії, аби тільки вони не протирічили законодавству й не порушували права й охоронювані останнім інтереси інших осіб. Така характеристика поширюється й на право державної власності, що належить державі, яка, як суверен, поєднує всю повноту державної влади з усіма правомочностями власника. Держава сама встановлює правовий режим майна, у тому числі й належного їй. Але варто підкреслити, що й самій державі належить діяти в тих межах, які нею ж самою і встановлені. А тому й усі правомочності власника – володіння, користування й розпорядження природними ресурсами, у тому числі й рослинним світом – також мають свої межі. Отже, і право державної власності на об’єкти рослинного світу не є безмежним, абсолютним. Прикладом його обмежень виступають відповідні приписи в законодавстві про рослинний світ щодо дотримання цільового використання його об’єктів.

Стаття 319 Цивільного кодексу України встановлює, що власник не вправі використовувати право власності на шкоду правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію й природні якості землі. Норми цієї статті поширюються на всіх без винятку власників і містять низку суттєвих обмежень права власності, що ще раз підтверджує, що будь-яке право власності – публічне, приватне – не є абсолютним.

Провідна роль державної власності й надзвичайна різноманітність об’єктів рослинного світу настійно ставлять перед нами питання про їх класифікацію, що дозволить з’ясувати, які з них є об’єктами державної форми власності. Існує декілька груп об’єктів рослинного світу, що виступають об’єктами права власності. Це об’єкти рослинного світу в межах: а) внутрішніх морських вод і територіального моря, континентального шельфу й виключної (морської) економічної зони України; б) поверхневих вод (озер, водосховищ, річок, каналів), що розташовані й використовуються на території більше ніж однієї області, а також їх притоків усіх порядків, природних і біосферних заповідників, національних природних парків, заказників, пам’яток природи, ботанічних садів, дендрологічних парків, зоологічних парків, парків-пам’яток садово-паркового мистецтва; в) земель лісового фонду; а також рідкісні й ті, що перебувають під загрозою зникнення, судинні рослини, мохоподібні, водорості, лишайники, а також гриби, види яких записані до Червоної книги України; рідкісні, типові природні рослинні угруповання, занесені до Зеленої книги України.

Беручи до уваги наведену класифікацію об’єктів рослинного світу, встановлену в основному ст. 4 Закону України “Про рослинний світ”, а також виходячи з його визначення, де складниками виступають рослинність і флора, вважаємо за доцільне вивчити кожен із цих елементів окремо. Аналізуючи об’єкти рослинного світу як об’єкти права власності, необхідно мати на увазі не тільки їх економічне, а й екологічне, рекреаційне, естетичне, оздоровче й культурне значення, а також їх природні характеристики.

Розглянемо один з основних компонентів рослинного світу – ліс. Лісовий кодекс встановлює, що всі ліси в Україні є власністю держави. Від імені держави лісами розпоряджається Верховна Рада України, яка делегує свої повноваження, визначені цим Кодексом та іншими законодавчими актами, щодо розпорядження лісами відповідним Радам народних депутатів. Ради народних депутатів у межах своєї компетенції надають земельні ділянки лісового фонду в постійне користування або вилучають їх у порядку, зазначеному в Земельному й Лісовому кодексах. Усі ліси на території України становлять її лісовий фонд, до якого належать також земельні ділянки останнього.

Право держаної власності на ліси охоплює весь лісовий комплекс, що складається з деревних порід, чагарників, трав’яного покриву тощо [16, с. 64]. Знаходження лісів у державній власності пояснюється тривалістю вирощування лісів, перевагою їх економічного значення над сировинним, необхідністю збереження і планомірного примноження лісових багатств в інтересах не тільки нинішніх, а й майбутніх поколінь, а також недостатньою на сьогодні правовою й економічною культурою лісокористування, недосконалістю правового механізму контролю за раціональним, невиснажливим використанням природних ресурсів [7, с. 39, 40].

Законодавство про ліси покликано служити надійною перепоною безхазяйного використання лісів, необґрунтованому втягненню в знищення нових лісових масивів, забезпечувати їх всебічну охорону й захист і запобігати негативному впливу експлуатації лісів на стан довкілля. Досягнути цієї мети можливо тільки принциповими змінами базисних положень системи законодавства, передусім системи регулювання відносин власності щодо сфери природокористування й охорони навколишнього середовища [9, с. 76].

У новій редакції Земельного кодексу України [12; 2001. – № 46. – Ст. 2038] зазначається, що землі лісового фонду можуть перебувати у державній, комунальній і приватній власності. Громадяни та юридичні особи за рішенням органів місцевого самоврядування й органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату отримувати у власність замкнені земельні ділянки лісового фонду площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств. Фізичні і юридичні особи в установленому порядку також можуть одержати у власність земельні ділянки деградованих і лісонепродуктивних угідь для залісення (ст. 56 Земельного кодексу України).

Постановою Кабміну України від 1 серпня 2002 р. “Про затвердження Тимчасового порядку розмежування земель права державної і комунальної власності” [12; 2002. – № 31. – Ст. 1482] визначається, що таке розмежування полягає у здійсненні організаційних і правових заходів по визначенню й передачі земельних ділянок із державної власності в комунальну, в результаті чого в державній власності залишаються землі лісового фонду поза межами населених пунктів. Землі лісового фонду в межах населених пунктів можуть бути передані у власність територіальних громад, сіл, селищ, міст. Цією постановою також зазначається, що землі можуть бути передані у комунальну власність виключно за рішенням Кабміну України. Підставою для організації робіт по розмежуванню земель права державної й комунальної власності за межами населених пунктів є рішення про це, що приймаються органами виконавчої влади за погодженням з відповідними органами місцевого самоврядування.

У правовій літературі відмічалося, що Лісовий кодекс України припускає непослідовність, проголошуючи всі ліси власністю держави, що суперечить Земельному кодексу, який допускає приватизацію невеликих ділянок лісу (до 5 га), якщо такі знаходяться на території колективних сільськогосподарських підприємств або селянських (фермерських) господарств [10, с. 137, 138]. Окрім державної власності на об’єкти загальнодержавного значення ліси, розташовані на угіддях сільськогосподарських підприємств (до 5 га) можливо розглядати як об’єкти колективної власності, а ліси, що знаходяться на землях селянських (фермерських) господарств (до 5 га), – як об’єкти приватної власності [2, с. 60]. Такий висновок учених базується на аналізі попередньої редакції Земельного кодексу України. Але хоча й було прийнято нову редакцію ЗК, неузгодженість поки що залишається. Відповідні ж зміни до Лісового кодексу України досі ще не внесені.

Проблема знаходження лісів у інших формах власності крім державної певним чином висвітлювалася як у вітчизняній правовій літературі, так і в літературі інших країн. Проблема приватизації земель лісового фонду й лісу досить складна. Вбачається, що залежно від доцільності й можливості приватизації лісові угіддя можуть бути поділені на відповідні категорії. Серед них слід вирізняти ті, що не підлягають приватизації, як-то:

1. Великі лісові масиви, що посідають значне місце в лісосировинному балансі. Роздержавлення деяких із них можливе на підставі акціонування і продажу частини акцій трудовим колективам або їх господарським утворенням зі збереженням контрольного пакета акцій за державою.

2. Великі лісові масиви, які займають домінуюче місце в еколого-економічному плані і становлять основу державної власності.

3. Лісові масиви соціально-культурного призначення – заповідники, заказники, особливо цінні лісові масиви й захисні ділянки [7, с. 40, 41].

Російськими правниками була висловлена думка, що в законодавстві Росії слід здійснити поділ державних лісів за суб’єктним складом: ліси федеральні, суб’єктів федерації, муніципальні. До федеральних слід віднести ліси закритих зон і територій, а також ліси особливо охоронюваних територій та об’єктів федерального значення [17, с. 104]. Не вдаючись до конкретного аналізу наведених міркувань слід зауважити, що вони заслуговують на певну увагу.

Як видиться, у майбутньому, можливо, й буде сенс чи нагальна потреба в передачі ділянок лісу в інші форми власності, зокрема приватну. Одним із таких шляхів може стати надання ділянок лісового фонду юридичним або фізичним особам на умовах оренди з потенційною можливістю їх наступної приватизації (через певний час – 15-20 років). Але це може мати місце, по-перше, за умов додержання орендарем відповідних економічних вимог і належного виконання умов договору, а по-друге, надаватися в оренду можуть невеликі ділянки з другої групи лісів, бо вони мають не тільки екологічне, а й експлуатаційне значення.

Правові приписи чинного законодавства щодо проблеми, в принципі, на сьогодні повинні задовольняти потреби практики, якщо не брати до уваги вказану неузгодженість між положеннями відповідних нормативних актів (Закону про рослинний світ, Лісового, Земельного й Цивільного кодексів України). Звернімося до земельного законодавства. Стаття 84 Земельного кодексу містить положення, що в державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Встановлюючи це положення, ЗК закріплює презумпцію права державної власності на землю. Треба було б поширити цю презумпцію також і на інші природні ресурси, зокрема, як на рослинний світ у цілому, так і на ліси. Можна стверджувати, що проголошується рівноправність форм власності на ліси, хоча й із явною перевагою саме державної власності.

На закінчення доцільно наголосити на тому, що ми, володіючи величезними лісовими ресурсами, повинні ставитися до них обережно. Пріоритет комерційних інтересів може стати фатальним, згубним у майбутньому. Проблеми лісової власності, угод щодо лісових ресурсів, удосконалення системи державного управління ними необхідно вирішувати в такий спосіб, щоб не нанести шкоди лісовим багатствам. Нове лісове законодавство, утворене в добу становлення ринкової економіки, багато в чому відповідає цим вимогам [13, с. 38, 39].

Розглянувши деякі з аспектів проблеми права державної власності на об’єкти рослинного світу, зазначимо, що вони мають суттєве значення для її загальної характеристики, але в той же час цілком її не вирішують. Тому подальша розробка питань, щодо змісту й межі здійснення даного права власності залишається актуальною й перспективною.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право – собственность – социализм. – М.: Юрид. лит., 1989. – 176 с. 2. Андрейцев В.І. Екологічне право: Курс лекцій: Навч. посіб. для юрид. фак. вузів. – К.: Вентурі, 1996. – 208 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Гражданское право: Учебник. – Т. 1. – Изд. 6-е, перераб. и доп./ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – 776 с. 5. Искоян А.Б. Правовое регулирование охраны и использования растительного мира (нелесной растительности). – Ереван: Изд-во Ереван. гос. ун-та, 1987. – 132 с. 6. Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. – М.: Изд-во АН СССР, 1954. – 280 с. 7. Коваль Я.В. Економічні важелі збалансованого лісокористування// Ліси України: сучасний стан, збереження, збалансованого використання// МСОП, Гланд, Швейцарія, Кембридж, Велика Британія, Київ, Україна, 1997. – С. 33-41. 8. Колбасов О.С. Теоретические основы права пользования водами в СССР. – М.: Наука, 1972. – 221 с. 9. Крассов О.И. Современные проблемы лесного права// Советское государство и право. 1990. № 2. – С. 66-76. 10. Малышева Н.Р. Гармонизация экологического законодательства в Европе. – К.: КИТ, 1996. – 182 с. 11. Мейер Д.И. Русское гражданское право: Учебник. – М.: Статут, 2000. – 721 с. 12. Офіційний вісник України. – 2002. – № 31. – Ст. 1482. 13. Павлов П. Новый Лесной кодекс России и рыночная экономика// Рос. юстиция. – 1999. – № 2. – С. 38, 39. 14. Петров В.В. Экологическое право России: Учебник для вузов. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 557 с. 15. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с. 16. Правовая охрана природы/ Под ред. В.В. Петрова – М.: Изд-во МГУ, 1980. – 312 с. 17. Романов В.И. Нужен новый закон о лесах// Экологическое право России: Сб. матер. научн.-практ. конф. 1995-1998 гг. / Составители: И.А. Игнатьев, А.К. Голиченков. – М.: Зерцало, 1999. – С. 104-105. 18. Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. – М.: Юрид. лит., 1991. – 240 с. 19. Цивільне право України: Акад. курс: Підручник: У 2-х т./ За заг. ред. Я.М. Шевченко. – Т. 1: Заг. ч. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2003. – 520 с. 20. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М.: Изд-во бр. Башмаковыхъ, 1911. – 852 с.

Надійшла до редакції 07.07.2004 р.

УДК 349.42 Т.В. Курман, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПІЛЬГОВЕ ОПОДАТКУВАННЯ

СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ТОВАРОВИРОБНИКІВ

ЯК ЗАСІБ ЇХ ДЕРЖАВНОЇ ПІДТРИМКИ

За сучасних умов становлення ринкових аграрних відносин одним з основних і найважливіших напрямків державної підтримки сільськогосподарських товаровиробників і водночас засобом стимулювання їх господарської діяльності поряд з удосконаленням механізму ціноутворення в АПК, пільговим кредитуванням, страхуванням тощо має стати пільгове оподаткування. Сьогодні сільськогосподарські підприємства потребують державної підтримки навіть більшою мірою, ніж інші суб’єкти господарювання. Зменшення податкового тягаря, покладеного на аграрних товаровиробників, узгодження податкової політики з реальними потребами сільськогосподарського виробництва – важливе завдання держави у кризовій ситуації, що склалася в аграрному секторі.

Протягом усієї історії людства податкова система виконувала одну з основних функцій – фіскальну, що полягає у формуванні доходів Державного бюджету. Поступово, з плином часу, з’явилися й такі функції податкової системи, як стимулювання – створення заінтересованості у вигідному для держави напрямку й регулювання – перерозподіл доходів підприємств і підтримання певних пропорцій між споживанням і накопиченням [3, с. 6]. Практика застосування податків вказує на головний принцип оподаткування: за будь-яких найбільших потребах у фінансових засобах податки не повинні підривати заінтересованість товаровиробників (зокрема аграрних) у здійсненні господарської діяльності.

Головним недоліком діючої нині в Україні податкової системи є відсутність балансу інтересів платників податків і Державного бюджету. Економічна криза, яка породжує зростання розмірів неплатежів та інші негативні чинники, підтверджує, що заснована на справлянні обігових податків на роботу й капітал податкова система є неефективною. Вона сприяє ухиленню від сплати податків і виникненню тіньової господарської діяльності [4, с. 32]. У програмі “Україна – 2010” записано, що з метою забезпечення стабільного економічного зростання в майбутньому тисячоріччі принципово важливим є радикальне реформування податкової системи, зниження як мінімум на 15-20% (сукупного) податкового тиску на товаровиробників та якісна зміна структури бюджетних витрат [10, с. 2]. Специфіка ж аграрного виробництва потребує адекватної податкової політики, яка виходить зі статусу АПК як галузі з уповільненим обігом авансових засобів і залежності господарської діяльності аграрних товаровиробників від природних умов і біологічних процесів, що зумовлює необхідність відображення у загальнодержавній концепції особливостей оподаткування сільськогосподарських підприємств.

Незважаючи на актуальність, проблема вдосконалення механізму оподаткування сільськогосподарських товаровиробників на пільгових засадах як засіб державної підтримки в аграрно-правовій доктрині комплексно майже не досліджувалася, за винятком окремих публікацій, що стосувалися лише деяких питань оподаткування в АПК й мали більше економічний характер [Див.: 3; 7]. У зв’язку з цим і виникла потреба розгляду питань пільгового оподаткування як засобу державної підтримки аграрних виробників, спрямованого на стимулювання їх господарської діяльності та забезпечення ефективності аграрного виробництва в цілому.

Важливою проблемою в удосконаленні механізму оподаткування аграрних товаровиробників і, отже, у підвищенні ефективності їх господарської діяльності є скорочення кількості податків і зниження ставок оподаткування. На думку І.І. Лукінова, для сільського господарства з урахуванням його особливостей максимальна ставка оподаткування не повинна перевищувати 20% від доходу [4, с. 32].

Важливим кроком на шляху вирішення цієї проблеми стало прийняття 17 грудня 1998 р. Закону України “Про фіксований сільськогосподарський податок” (далі – Закон) [1], який строком на 10 років (з 1 січня 1999 р. до 1 січня 2009 р.) замінює 10 податків і зборів (у том числі податок на прибуток підприємств, земельний податок) фіксованим сільськогосподарським податком. Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 9 Закону для стабілізації аграрного виробництва від сплати фіксованого сільськогосподарського податку до 1 січня 2001 р. звільнялися сільськогосподарські товаровиробники, які за Законом є його платниками. Проте вони не звільнялися від сплати коштів на обов’язкові державні пенсійне й соціальне страхування і мали здійснювати відрахування в розмірах і порядку, передбачених Законом. Таким чином, фактично цей Закон не звільняє сільськогосподарських товаровиробників від сплати податків, а лише надає певну пільгу, зменшуючи суму податку, що підлягає сплаті.

Викликає сумнів строк дії цієї пільги – до 1 січня 2001 р. Враховуючи, що зазначеної в Законі “стабілізації аграрного виробництва” на цей час ще не було досягнуто, а також низький рівень рентабельності сільськогосподарських товаровиробників і той факт, що більша частина з них сьогодні взагалі є збитковими, вбачаємо доцільним пролонгувати закріплений у Законі строк щодо звільнення від сплати фіксованого сільськогосподарського податку ще на деякий час з метою надання низькорентабельним та збитковим підприємствам можливості стабілізувати свою господарську діяльність.

До платників фіксованого сільськогосподарського податку ч. 1 ст. 2 Закону відносить сільськогосподарські підприємства різних організаційно-правових форм, передбачених законодавством України, що займаються виробництвом (вирощуванням), переробкою і збутом сільськогосподарської продукції, у яких сума, одержана від реалізації сільськогосподарської продукції власного виробництва і продуктів її переробки за попередній звітний (податковий) рік, перевищує 75% загальної суми валового доходу підприємства. Якщо у звітному періоді валовий доход від таких операцій становить менше 75% загального обсягу реалізації, підприємство в наступному звітному періоді сплачує податки на загальних підставах (ч. 2 ст. 2).

Це положення, з нашого погляду, є дещо дискримінаційним і потребує певного врегулювання. Якщо загальна сума від реалізації аграрним підприємством сільськогосподарської продукції власного виробництва становить 60-74% валового доходу, але при цьому воно має потужну базу з переробки продукції тваринного й рослинного походження (адже, саме переробка сільськогосподарської продукції може приносити більше доходу, ніж її виробництво), то на нього дія Закону вже не поширюється. Вважаємо, що ця норма потребує певного коригування, про що зазначається й у спеціальній правовій літературі [4, с. 34].

Головною ж перевагою Закону є спрощення процедури нарахування і сплати цього податку. Замість сплати низки податків і зборів аграрні товаровиробники сплачують лише один фіксований сільськогосподарський податок. Ураховано й специфіку аграрного виробництва, зокрема, його сезонність, що знайшло свій прояв у встановленні строків і розмірів сплати такого податку протягом року. Так, згідно з ч. 2 ст. 5 Закону сплата провадиться в таких розмірах: І і ІІ квартал – по 10 % від річної суми податку, ІІІ – 50%, ІV – 30 %. Цим положенням ураховуються інтереси аграрних товаровиробників, тому його можна теж вважати однією з переваг Закону.

У сплаті фіксованого сільськогосподарського податку є й своє ноу-хау: розмір податку залежить не від валового доходу підприємства, а від земельної площі, якою воно володіє. У ч. 1 ст. 3 Закону України “Про фіксований сільськогосподарський податок” закріплено, що об’єктом оподаткування є площа сільськогосподарських угідь, переданих аграрному товаровиробникові у власність або наданих йому в користування (у тому числі на умовах оренди), а також земель водного фонду, що використовуються рибницькими, рибальськими й риболовецькими господарствами для розведення, вирощування й вилову риби у внутрішніх водоймах – озерах, ставках та водосховищах. За Законом рілля, сіножаті й пасовища оподатковуються в розмірі 0,5% (багаторічні насадження – 0,3%, зазначені землі водного фонду – 1,5%) грошової оцінки одиниці площі по областях та Автономній Республіці Крим. Сплата фіксованого сільськогосподарського податку здійснюється згідно з Положенням про порядок справляння та облік фіксованого сільськогосподарського податку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 1999 р. У середньому по Україні сума фіксованого сільськогосподарського податку, що підлягає сплаті, становить близько 20 грн. з га [7, с. 13]. Таким чином, підприємство, знаючи площу своїх земельних угідь і їх грошову оцінку, заздалегідь інформовано про суму податку, яку воно має сплатити у бюджет, а значить, може з більшою впевненістю планувати власну господарську діяльність.

Однак у правовій літературі висловлюється думка, що введення фіксованого податку на землю для всіх без винятку аграрних підприємств є теоретично не обґрунтованим [3, с. 7]. Як свідчить практика, він є корисним насамперед для прибуткових сільськогосподарських підприємств, підприємств, що мають високі показники доходності на одиницю площі (зокрема, підприємства з овочівницькою і тваринницькою спеціалізацією, які мають відносно невеликі угіддя й високі доходи), а також підприємств, які обробляють невеликі площі землі. Що стосується останніх двох видів сільськогосподарських підприємств, то все зрозуміло: чим менша є земельна площа, тим меншим є фіксований сільськогосподарський податок. Що ж до першого виду аграрних підприємств, то згідно з колишньою схемою оподаткування чим більшим був доход, тим більшими були суми податку на прибуток підприємства й ПДВ. Отже, при введенні фіксованого сільськогосподарського податку ситуація докорінно змінилася. Тепер такі підприємства можуть сміливо та з користю для себе нарощувати обсяги виробництва. І така позитивна тенденція має місце: порівняно з 1998 р. їх доходи збільшилися майже вчетверо [7, с. 13].

У той же час, фіксований сільськогосподарський податок виявився невигідним для сільськогосподарських підприємств з низьким рівнем реалізації продукції й доходів і великими земельними площами, що вказує на те, що потрібен диференційований підхід до оподаткування аграріїв. Деякі вчені зазначають, що проблема полягає не в розробці інтегрального показника норми податку, а в збереженні й супроводженні його величини на всіх стадіях руху сільськогосподарської продукції тваринного й рослинного походження, у сприянні її реалізації й вилученні відповідних сум у бюджет. Фіскальна політика щодо оподаткування має використовувати стандартизовані ознаки доходності аграрних підприємств, їх класифікацію відповідно до потенціального (стандартного) доходу з визначенням категорії і класу платника податку, а не розмір фактичного доходу чи збитків або ж вартості землі, в оцінці якої ще меншою мірою простежується зв’язок із прибутковістю сільськогосподарських товаровиробників [3, с. 7, 8].

На перший погляд, спрощення в оподаткуванні (введення тільки одного фіксованого сільськогосподарського податку) має свої переваги. Проте простота і справедливість, що спершу вважаються, не дають державі можливості диференційовано впливати на аграрні підприємства. Інакше кажучи, перехід до єдиного податку на землю залежно від її вартості містить у собі декілька не передбачуваних моментів. По-перше, через відсутність об’єктивної оцінки землі система оподаткування є далекою від справедливості. По-друге, держава втрачає певну суму податку, оскільки високоприбуткові підприємства, у яких ефективність досягається завдяки капіталу й високій продуктивності праці, сплачуватимуть незначний (стосовно свого прибутку) розмір податку, а сільгосппідприємства з низькою ефективністю, але великими земельними площами не будуть його сплачувати взагалі, бо в них не буде достатніх для цього коштів. Окрім того, введення єдиного податку, на думку окремих науковців, не знизило сумарного податкового тиску на сільськогосподарські підприємства: він лишився на тому ж рівні [6, с. 26, 27; 4, с. 34]. Хоча згідно з іншими даними при введенні фіксованого сільськогосподарського податку податковий тягар на аграрних товаровиробників у цілому знизився майже втричі – з 1,8 млрд. до 680 млн.

Взагалі ж серед правників існує точка зору, що перехід до єдиного фіксованого податку є нелогічним, малообгрунтованим. Найбільш справедливим був би постійний розрахунок (і визначення) рівноцінної норми отримання доходу на 1 га ріллі, величина якої змінюється одночасно зі зміною сукупного попиту (платоспроможності населення й гарантованих експортних зарубіжних ринків) на сільськогосподарську продукцію. У такому разі за допомогою податків та їх структури дійсно справлятиметься земельна рента в сільськогосподарських підприємств, що перебувають у кращих умовах господарювання, за існуючого сукупного попиту на продукцію тваринного і рослинного походження [3, с. 9].

Дехто з правознавців пропонує впровадити на три роки для сільськогосподарських товаровиробників нульову ставку на всі види податків, окрім відрахувань у пенсійний фонд, а також передбачити відповідні нововведення в податковому механізмі для конкретних галузей сільського господарства. Так, серйозною підтримкою для тваринництва могло б стати нововведення щодо спрямування сум ПДВ, нарахованих на продаж продукції переробними підприємствами, у цю ж галузь виробництва – на придбання кормів і кормових добавок для сільськогосподарських тварин, будівництво необхідних для їх утримання споруд тощо. Подібну схему можна було б упровадити й щодо іншої аграрної продукції [9, с. 22].

Вбачається, що слід більш виважено підійти до всіх цих пропозицій і на законодавчому рівні закріпити таку модель механізму оподаткування сільськогосподарських підприємств, яка відповідала б принципу справедливості, повною мірою враховувала б особливості аграрного виробництва, нинішній стан аграрного сектора економіки України, інтереси сільгоспвиробників і сприяла б підвищенню ефективності їх господарської діяльності.

Спрощення оподаткування водночас зі зниженням податкового тиску на аграрних виробників, в принципі, має сприяти підвищенню ефективності їх господарської діяльності й ефективному розвитку галузі в цілому. Проте, спираючись на оцінки її становища за такими важливими показниками, як виробничий (зношена матеріально-технічна база, відсутність обігових засобів, збитковість, велика заборгованість перед бюджетом і контрагентами) і корпоративний (відсутність сучасної структури управління, мотивації, технологій, низька ефективність маркетингу), можемо дійти висновку, що лише за рахунок податкового регулювання проблеми не вирішити. Правознавці вказують, що в цьому питанні необхідний комплексний підхід [ Див.: 2, с. 95; 8, с. 125-133]. Ось чому поряд з переліченими заходами потрібно:

– добиватися забезпечення еквівалентності обміну, досягнення паритету цін на промислову і сільськогосподарську продукцію. Це перша й основна умова не тільки реформування, але й нормального функціонування будь-якої галузі;

– з огляду на те, що сільське господарство є кредитоємкою галуззю, намагатися забезпечити АПК доступними кредитними ресурсами шляхом впровадження нових форм кредитування [5, с. 90-96];

– з урахуванням специфіки господарської діяльності аграрних виробників (залежності її результатів від низки об’єктивних чинників, непідконтрольних волі людини), а значить, її підвищеного ризику законодавчо забезпечити і застосовувати страховий захист аграрних товаровиробників від збитків у зв’язку з несприятливими природнокліматичними умовами чи стихійним лихом;

– забезпечити активізацію інвестиційної діяльності в даній сфері шляхом змін в інвестиційній політиці держави, визначити інвестиційні пріоритети в галузі сільського господарства і створити належні умови для спрямування до неї фінансових і матеріальних потоків.

Враховуючи викладене, вважаємо, що вдосконалення механізму оподаткування сільськогосподарських товаровиробників шляхом спрощення процедури оподаткування, зменшення податкового тиску, справедливого й диференційованого підходу до визначення об’єкта оподаткування (з огляду на обсяг земельних площ і мінімального рівня доходності підприємства) поєднання з іншими способами державної підтримки (пільговим кредитуванням, забезпеченням еквівалентного товарообміну між промисловістю і сільським господарством тощо) сприятимуть не тільки підвищенню ефективності господарської діяльності аграрних товаровиробників, а й виходу всієї аграрної галузі з кризи, її ефективному розвитку, наповненню ринку продуктами харчування, продовольством і сировиною тваринного й рослинного походження, а також задоволенню потреб населення і промисловості в сільськогосподарській продукції.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 5-6. – Ст. 39. 2. Калашников О. Налогообложение в аграрном секторе // Бизнес-информ. – 1999. – № 13-14. – С. 93-95. 3. Калінчик М. Податкова система в АПК на сучасному рівні // Економіка. Фінанси. Право. – 2000. – № 6. – С. 6-9. 4. Ковалева Т. Опыт внедрения единого сельскохозяйственного налога // Бизнес-информ. – 1998. – № 19. – С. 32-35. 5. Курман Т.В. Щодо кредитного забезпечення сільськогосподарських підприємств як засобу стимулювання їх господарської діяльності // Пробл. законності: Респ. міжвід. наук. зб. / Відп. ред. В.Я.Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад.України, 2004. – Вип. 67. – С. 90-96. 6. Леонідов Ю. Селяни сплачиватимуть єдиний податок – за землю // Галицькі контракти. – 1998. – № 32. – С. 26, 27. 7. Малиновський Б., Терен С. Фіксований податок – природний відбір аграріїв // Галицькі контракти. – 2000. – № 2-3. – С. 13. 8. Молдаван. Л.В. Комплексный подход к реформированию в агропромышленном секторе как выход из кризиса // Кризис аграрной отрасли. Пути к ее возрождению и развитию: Матер. междунар. науч.-практ. конф. – К.: Слав. Комитет Украины, 2000. – С. 125-133. 9. Поплавська Ж., Поплавський В. АПК України: проблеми і стратегія розвитку // Вісн. Нац. акад. наук України. – 1999. – № 7. – С. 18-22. 10. Програма “Україна – 2010” // Уряд. кур’єр. – 1999. – № 8. – С. 2.

Надійшла до редакції 12.10.2004 р.

УДК 349.3 О.Т. Зима, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ ЗА ГОСПОДАРСЬКИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Останні роки навколо питання адміністративної відповідальності юридичних осіб точилися безперервні дебати. І хоча багато адміністративістів заперечували можливість її існування, число прихильників постійно зростало. Безпосередньо цьому питанню присвячено статті як науковців, так і практичних працівників, а також дисертаційні дослідження В.І. Димченка, Д.М. Лук’янця, М.П. Петрова й автора цієї публікації [Див.: 5; 7; 8]. Деякі аспекти проблеми вже були висвітлені навіть в окремих підручниках і навчальних посібниках з адміністративного права.

Загальними зусиллями прибічників адміністративної відповідальності юридичних осіб була розроблена широка й досить повна теоретична база. Закономірним підсумком їх діяльності мало б стати офіційне визнання цього підвиду юридичної відповідальності й закріплення його на законодавчому рівні. Певні надії з цього приводу покладалися на Господарський кодекс України (далі – Кодекс), який набув чинності першого січня 2004 р. [4]. Це було зумовлено тим, що саме на сферу господарювання припадає значна частина правопорушень, за вчинення яких державні органи застосовують до юридичних осіб різноманітні стягнення. У даній статті ми спробуємо розібратися, наскільки ці надії були виправдані.

Основною метою Кодексу є встановлення правових засад господарської діяльності в Україні. Здійснюючи правове регулювання відносин у царині господарювання, законодавець розумів, що запорукою його ефективності може стати лише надійний механізм правової охорони. Одним із достатньо дійових механізмів є юридична відповідальність. Саме їй цілком і повністю присвячено V розділ Кодексу – “Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання”, який охоплює 5 глав. Глави 24-27 присвячені загальним питанням господарської відповідальності, а гл. 28 визначає особливості відповідальності за порушення антимонопольного конкурентного законодавства. Вони співвідносяться між собою як загальне й особливе. Оскільки наш інтерес обмежується дослідженням загальних сторін адміністративної відповідальності юридичних осіб, то гл. 28 залишиться поза нашою увагою.

У ч. 1 ст. 216 Кодексу зазначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання, чим декларується існування нового підвиду відповідальності. Детальніший аналіз цього правового акту дає змогу встановити, що зазначена відповідальність за своєю суттю є комплексною і що за порушення у сфері господарювання передбачається застосування стягнень, які є характерними для різних видів юридичної відповідальності. Ці стягнення об’єднані на підставі спільного об’єкта правової охорони. Так, гл. 24 “Загальні засади відповідальності суб’єктів господарських відносин” визначає підстави й межі відповідальності і встановлює 3 групи стягнень (за текстом Кодексу – санкцій), які застосовуються в її межах. Глави 25-27 присвячені конкретним видам стягнень, об’єднаним у ці групи. Іншими словами, глави 24-27 Кодексу встановлюють особливості реалізації адміністративної й цивільно-правової відповідальності за умови їх спрямованості на захист господарських відносин.

Термін “адміністративна відповідальність юридичних осіб” у Кодексі так і не прозвучав. Напевно, теоретичні баталії науковців навколо нього стали однією з основних причин, які змусили законодавця ухилитися від прямого визнання згаданого підвиду відповідальності. Натомість запроваджено категорію “адміністративно-господарська санкція”.

Стаття 238 Кодексу визначає, що такі санкції застосовуються уповноваженими органами державної влади й місцевого самоврядування до суб’єктів господарювання за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності і становлять собою заходи, спрямовані на припинення й ліквідацію його наслідків. У наступних статтях наводиться перелік таких санкцій й окремо характеризується кожна з них.

На наш погляд, використання категорії “адміністративно-господарські санкції” є недоцільним і невиправданим, оскільки вона не відбиває сутності того правового явища, якому присвячена гл. 27 Кодексу. Означена позиція стала результатом наступних міркувань.

І.А. Галаган адміністративну відповідальність визначає як застосування у встановленому порядку уповноваженими на те органами й посадовими особами адміністративних стягнень, закріплених у санкціях адміністративно-правових норм, до винних у вчиненні адміністративних проступків [3, с. 10]. Інакше кажучи, відповідальність зводиться до застосування стягнення, зафіксованого в санкції, а не самої санкції, як це зазначено в Кодексі. Така позиція логічно переплітається з найпоширенішим тлумаченням санкції як частини юридичної норми, що вказує на несприятливі наслідки, які виникають у результаті порушення диспозиції правової норми [9, с. 384]. Іноді формулювання доповнюють тим, що санкція визначає вид і міру відповідальності правопорушника. Виділяють 3 види санкцій – абсолютно визначені, відносно визначені й альтернативні. Та в будь-якому разі, категорія “адміністративно-господарська санкція” теорії права не відома. Будь-яка санкція – це перш за все частина правової норми, яка реалізується в процесі правозастосування і результатом її реалізації є накладення на порушника конкретного стягнення. Причому правозастосування зводиться до вибору останнього, якщо санкцією передбачено альтернативу, і встановлення конкретного його розміру, якщо нею встановлені лише рамки стягнення.

У ст. 217 Кодексу господарська санкція взагалі визначається як захід впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування якого для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Але, на нашу думку, таке трактування повніше відбиває особливості адміністративного чи якогось іншого стягнення: адже саме воно тягне за собою обтяжливі наслідки для правопорушника [1, с. 158]. Ця позиція підтверджується тим фактом, що такі адміністративно-господарські санкції, як штраф, зупинення дії ліцензії (позбавлення права займатися певним видом діяльності), вилучення доходу (конфіскація), називаються в ст. 24 КУпАП стягненнями [6].

Із наведеного можна зробити висновок, що оперуючи в Кодексі категорією “адміністративно-господарські санкції”, законодавець має на увазі адміністративні стягнення, або, якщо бути конкретнішим, ті з них які можуть бути застосовані за порушення у сфері господарювання.

Науковці неодноразово вказували на тісний, нерозривний зв’язок між термінами “відповідальність” і “стягнення” [2, с. 13; 10, с. 435-436]. З нашої точки зору це цілком справедливо, отже, можна сміливо сказати, що там, де є адміністративне стягнення, має бути й адміністративна відповідальність. Іншими словами, Кодекс визнав її існування у сфері господарювання. А оскільки найпоширенішим учасником господарських відносин (а значить і потенційним порушником) є юридична особа, то можна стверджувати, що саме адміністративній відповідальності юридичних осіб присвячена гл. 27.

Але тут треба зробити істотне зауваження. Стаття 238 Кодексу визначає адміністративно-господарські санкції як заходи організаційно-правового або майнового характеру, які застосовуються уповноваженими органами державної влади й місцевого самоврядування і спрямовані на припинення правопорушення суб’єкта господарювання й ліквідацію його наслідків. Це формулювання, по-перше, містить ознаки, характерні для такої форми примусу, як припинення, а не для адміністративної відповідальності, а по-друге, воно вступає в суперечність з дефініцією господарських санкцій, зафіксованою у ст. 217 цього ж Кодексу.

Щоб встановити причину таких протиріч, слід детально проаналізувати види адміністративно-господарських санкцій, встановлені Кодексом. Стаття 239 до їх числа (поряд з такими типовими адміністративними стягненнями, як штраф, вилучення прибутку, обмеження в царині ліцензування) відносить і не зовсім звичні для адміністративного права види стягнень, як, наприклад, застосування антидемпінгових заходів, обмеження діяльності суб’єкта господарювання, скасування державної реєстрації й ліквідація суб’єкта господарювання. Особливості останніх пов’язані виключно зі специфікою сфери їх використання (зовнішньоекономічні відносини при вжитті антидемпінгових заходів) і спеціальним суб’єктом правопорушення (юридична особа при ліквідації суб’єкта господарювання). Але це не дає жодних підстав для того, щоб поставити під сумнів їх належність до адміністративних стягнень.

До переліку санкцій увійшли й заходи, правову природу яких встановити не так просто. Йдеться про стягнення зборів і зупинення операцій за банківськими рахунками суб’єктів господарювання. Віднести ці дії до адміністративних стягнень ми не можемо навіть при великому бажанні. Це зумовлено тим, що метою такого заходу, як стягнення зборів, є примусове виконання обов’язків, і жодних негативних наслідків для особи, до якої воно застосовується, не настає. Метою ж зупинення операцій за рахунками суб’єктів господарювання є забезпечення можливості виявлення правопорушень, а за необхідності – їх припинення. Обидва наведені заходи вживаються не після вчинення правопорушення у сфері господарювання, а пов’язуються з запобіганням чи припиненням такого правопорушення.

З огляду на викладене можна припустити, що поняття адміністративно-господарської санкції, яке міститься в ст. 238 Кодексу доповнює, розширює й виходить за межі терміну „господарська санкція” наведеного у ст. 217. Це викликано тим, що у гл. 27 Кодексу крім норм, що присвячені окремим видам адміністративних стягнень, які ми ототожнили з адміністративно-господарськими санкціями, увійшли й норми, присвячені заходам запобігання і припинення, про які в ст. 217 не згадується.

Напрацьований матеріал дає змогу зробити наступні висновки. У Кодексі не зустрічається категорія “адміністративна відповідальність юридичних осіб” і немає норми щодо підстав, порядку, особливостей її застосування. Разом із тим у гл. 27 “Адміністративно господарські санкції” зроблена спроба кодифікувати адміністративні стягнення, які раніше застосовувалися до юридичних осіб, а нині – до будь-якого суб’єкта господарювання. Однак, з одного боку, перелік стягнень не є вичерпним, а з іншого – до нього ввійшли деякі заходи адміністративного припинення. Особливого практичного значення згадана глава не матиме, оскільки зафіксовані в ній норми сформульовані досить розмито й жодним чином не пов’язані з конкретними складами правопорушень. Крім того, запровадження цих норм навіть не передбачає приведення у відповідність з ними чинних законів і підзаконних актів, які встановлюють адміністративну відповідальність юридичних осіб. Правда, істотного значення можуть набути статті 249 і 250, що дають перелік гарантій суб’єктів господарювання в разі неправомірного застосування до них стягнень і встановлюють загальний (єдиний) строк притягнення суб’єктів господарювання до адміністративної відповідальності.

На завершення зауважимо, що законодавець, безперечно, вже дійшов розуміння необхідності існування й закріплення на законодавчому рівні адміністративної відповідальності юридичних осіб як окремого підінституту адміністративної відповідальності. Але радянські традиції, які підтримуються деякими науковцями, ще не зовсім забуті, що не дає змоги однозначно й остаточно вирішити проблемне питання. І хоча ми жалкуємо за тим, що прийняття Господарського кодексу не призвело до остаточної перемоги прибічників адміністративної відповідальності юридичних осіб, але разом з тим треба визнати, що він став наступним і досить вагомим кроком на шляху становлення адміністративної відповідальності юридичних осіб в Україні. Отже, боротьба триває...

Список літератури: 1. Адміністративне право України: Підручник для юрид. вузів і фак. / За ред. Ю.П. Битяка. – Х.: Право, 2000. – 520 с. 2. Галаган И.А. Административная ответственность в СССР. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1970. – 252 с. 3. Галаган И.А. Теоретические проблемы административной ответственности по советскому праву: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – М., 1971. – 37 с. 4. Господарський кодекс України // Відом. Верхов. Ради України. – 2003. – № 18-22. – Ст. 144. 5. Димченко В.И. Административная ответственность организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Пермь, 1982. – 17 с. 6. Кодекс України про адміністративні правопорушення // Відом. Верхов. Ради УРСР. – 1984. – Додаток до № 51. – Ст. 1122. 7. Лук’янець Д.М. Підстави адміністративної відповідальності суб’єктів підприємницької діяльності: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2000. – 13 с. 8. Петров М.П. Административная ответственность организаций (юридических лиц): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 1998. – 17 с. 9. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. – М.: Юристъ, 1999. – 592 с. 10. Теория государства и права: Учебник для вузов: 2-е изд., изм. и доп. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М.: Изд. гр. ИНФРА М. – НОРМА, 2000. – 616 с.

Надійшла до редакції 05.10.2004р.

УДК 342.951: 339.543 М.М. Салагор,

перший заступник начальника

Вінницької митниці, м. Вінниця

МИТНЕ ОФОРМЛЕННЯ ТОВАРІВ

І ТРАНСПОРТНИХ ЗАСОБІВ

Товари, предмети, транспортні засоби, що переміщуються через митний кордон України, підлягають митному оформленню. Митне оформлення є складовою частиною процедури пропуску переміщуваних товарів і транспортних засобів через митний кордон. Цей важливий інститут митного права до прийняття нового Митного кодексу України [1; 2002. – № 38–39. – Ст. 288] знаходив своє закріплення лише в підзаконних актах, бо МК України 1991 р. [1; 1992. – № 16. – Ст. 203], визначаючи загальні положення митного оформлення, не містив його дефініції. І хоча митне законодавство неодноразово визначало це поняття, що не можна вважати достатнім. Найчастіше це явище розглядалось як “процедура поміщення товарів (вантажів) та інших предметів у відповідний митний режим та забезпечення митницею процедур митного контролю зі справленням належних платежів та інших зборів і заповненням відповідних документів” [3] або як “сукупність заходів, що здійснюються посадовими особами митних органів з метою забезпечення митного контролю та для застосування засобів державного регулювання ввезення на митну територію України, вивезення за її межі й транзиту через територію України товарів та інших предметів” [4].

Цьому питанню приділялась увага і в юридичній літературі. Погляди різних правників не є тотожними. Так, з точки зору Ю.А. Воробйова та І.М. Рассолова, митне оформлення становить собою “... дії посадових осіб митних органів, здійснювані у встановленій послідовності та спрямовані на забезпечення дотримання чинного законодавства і встановленого порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон” [6, с. 190]. На думку Б.М. Габрічидзе, “митне оформлення – це система взаємообумовлених організаційно-правових і технічних заходів, здійснюваних митними органами в порядку та на умовах, установлених Митним кодексом” [2, с. 187].

Безперечним досягненням процесу кодифікації норм митного законодавства є те, що новий МК України закріпив основні митно-правові поняття. У ст. 1 МК України поняття митного оформлення визначається як “виконання митним органом дій (процедур), які пов’язані із закріпленням результатів митного контролю товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України і мають юридичне значення для подальшого використання цих товарів та інших предметів” [1; 2002. – № 38-39. – Ст. 288]. Попри всі свої недоліки, новий МК України вперше закріпив норми щодо початку й строків митного оформлення, тимчасової й неповної, періодичної й попередньої митних декларацій, зміни, доповнення й відкликання митних декларацій, особливості митного оформлення на різних видах транспорту.

Усе це дає змогу поширеного наукового дослідження щодо такого важливого інституту митного права, як митне оформлення, й зумовлює мету статті. Саме зараз треба здійснювати підходи до його тлумачення шляхом узагальнення норм вітчизняного законодавства й конвенційних норм. Це дозволить узагальнити діючий стан, бо в процесі уніфікації митного законодавства необхідно обґрунтувати і сформулювати єдине формулювання поняття митного оформлення, яке об’єктивно відбивало б сутність процедури документального оформлення переміщення товарів через митний кордон незалежно від виду, характеристики й напрямку переміщення.

У даний час відповідно до чинного законодавства можна насамперед виокремити звичайне і спрощене оформлення.

Спрощене митне оформлення полягає в застосуванні до переміщуваних осіб, товарів, транспортних засобів меншого обсягу митних процедур, операцій, ніж це передбачено за загальними митними правилами. До спрощеного порядку митного оформлення можна віднести:

– для фізичних осіб – оформлення осіб і багажу, що користуються на території України митними пільгами, зумовленими Кабінетом Міністрів України (потерпілих у результаті Чорнобильської катастрофи, які перетинають кордон у пунктах пропуску, де обладнано двоканальну систему митного контролю із “зеленим” і “червоним” коридорами і т.д.);

– для юридичних осіб – при переміщенні товарів, необхідних у зонах стихійних лих, швидкопсувних товарів, живих тварин та ін., предметів гуманітарної допомоги, а також вантажів з використанням книжки міжнародного дорожнього перевезення тощо.

До особливого (ускладненого) порядку митного оформлення, пов’язаного зі здійсненням ветеринарного, екологічного та інших видів державного контролю, а також з наданням спеціальних дозволів і сертифікатів, охороною й супроводженням підрозділом митної варти тощо, варто віднести:

– для фізичних осіб – у випадку ввозу на митну територію України тварин, продуктів тваринного походження й інших предметів, що вимагають ветеринарного, фітосанітарного, екологічного контролю, при ввозі на митну територію транспортних засобів тощо;

– для юридичних осіб – митне оформлення вантажів по бартерних операціях, ввезення (вивезення) давальницької сировини, ввіз іноземних інвестицій, оформлення за контрактами виробничої кооперації, консигнації, за договорами комісії, ввіз усіх видів підакцизних товарів.

Звичайне митне оформлення з точки зору послідовності дій і безпосередніх цілей, що при цьому переслідуються, має три етапи (стадії) цього роду митної діяльності: а) попередні операції; б) декларування; в) основні митні процедури (огляд, перевірка правильності заповнення ВМД, перевірка правильності нарахування й оплати мита і зборів, накладення митних пломб і печаток і т.д.) аж до проставлення особистої номерної печатки інспектора митного органу, що свідчить про факт пропуску через митний кордон.

При визначенні митного оформлення необхідно врахувати й те, що Україна проголосила курс на Європейську інтеграцію. Уже зараз поряд із законодавчими положеннями правове регулювання митного оформлення здійснюється в конвенційних нормах. Прикладом може служити Митна конвенція про міжнародні перевезення вантажів із застосуванням книжки міжнародного дорожнього перевезення (далі – Конвенція МДП), “...яка регулює порядок та умови митного оформлення вантажів, що перевозяться автомобільними засобами або в завантажених на них контейнерах у міжнародному сполученні...”. Характерною є норма, згідно з якою митне оформлення книжки МДП може бути проведено із застереженнями або без застережень. Якщо застереження зроблено, то воно повинно належати до фактів, пов’язаних із самою операцією міжнародного дорожнього перевезення, які мають бути відзначені в книжці МДП [5, с. 308].

Додамо, що узагальнюючи наведені визначення поняття “митне оформлення”, можна виокремити найсуттєвіші його характерологічні ознаки.

По-перше, митне оформлення нерозривно пов’язане з тим чи іншим митним режимом переміщуваних товарів і предметів право вибору якого належить власникові товару або його законному представникові.

По-друге, митне оформлення є процедурою, сукупністю дій, заходів, що здійснюються виключно посадовими особами митного органу.

По-третє, метою митного оформлення є забезпечення митного контролю, нарахування і стягнення належних митних платежів, застосування інших заходів державного регулювання переміщення товарів і предметів через митний кордон .

По-четверте, митне оформлення відбувається шляхом заповнення необхідних митних документів – декларацій, вантажних митних декларацій тощо. Наявність повністю оформленої митної декларації за загальним правилом є підставою для пропуску особи, товарів чи предметів через митний кордон.

Таким чином, узагальнюючи наведені формулювання і враховуючи, що митне оформлення неможливе без документування процедури митного контролю переміщуваних осіб, товарів і предметів, можемо запропонувати наступну дефініцію досліджуваного поняття:

Митне оформлення – це сукупність здійснюваних посадовими особами митних органів у передбаченому законодавством порядку заходів щодо документального закріплення процесу переміщення через митний кордон осіб, товарів, забезпечення здійснення належних митних процедур, застосування заходів митної політики, завершальним етапом яких є пропуск через митний кордон держави.

Не претендуючи на довершеність трактування категорії “митне оформлення”, зауважимо, що, на нашу думку, у процесі уніфікації митного законодавства необхідно обґрунтувати і сформулювати єдине визначення цього поняття, яке застосовувалось б у митному законодавстві.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Габричидзе Б.Н. Практика применения Таможенного кодекса Российской Федерации. – М.: Кн. мир, 1998. – 639 с. 3. Про затвердження Порядку взаємодії митниць і залізниць України при переміщенні через митний кордон товарів та інших предметів у вантажних залізничних поїздах: Наказ ДМСУ, Мінтрансу України від 30.03.2001 р., № 231/174 // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 18. – Ст. 801. 4. Про затвердження Порядку здійснення митного контролю товарів та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України з використанням повітряних суден: Наказ ДМСУ від 29.08.2001 р., № 579 // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 37. – Ст. 1709. 5. Сандровский К.К. Международное таможенное право: Учебник. – К.: О-во “Знання”, КОО, 2000. – 461 с. 6. Таможенное право: Учеб. пособие / Под ред. В.Г. Драганова, М.М. Рассолова. – М.: ЮНИТИ – ДАНА, 2001. – 639 с.

Надійшла до редакції 05.11.2004 р.

УДК 342. 95: 339 Д.С. Цаліна,

інспектор Східної регіональної

митниці, м. Харків

ДО ПИТАННЯ ПРО РОЗМЕЖУВАННЯ ПОНЯТЬ

МИТНОГО ОФОРМЛЕННЯ Й МИТНИХ ФОРМАЛЬНОСТЕЙ

Спеціальна (комплексна) кодифікація, внаслідок якої на принципово нових засадах урегульовано специфічний вид суспільних відносин, що виникають у процесі переміщення товарів, предметів і транспортних засобів через митний кордон, не розв’язала проблеми термінологічної нечіткості, почасти взаємної суперечності норм митного законодавства, комплексний характер якого певною мірою ускладнює завдання його систематизації.

Питанням суперечності та інших неузгодженостей у митному законодавстві України, усуненню множинності підзаконних нормативно-правових актів у сфері митної діяльності, прогалин і колізій у регулюванні митно-правових відносин присвятили свої роботи вітчизняні вчені-адміністративісти М.Г. Шульга [9], В.Я. Настюк [7]; меншої гостроти питання набуло у працях зарубіжних учених [8].

Водночас залишається актуальною проблема понятійного апарату митного законодавства й митного права. Метою статті є аналіз понять митного оформлення та митних формальностей і винесення на обговорення їх співвідношення, з тим щоб поступово усунути наявну в митному законодавстві неточну термінологію, що існує в тому числі й в основному кодифікованому акті в галузі митної справи – Митному кодексі України.

Фактично ототожнюючи митні процедури й митні формальності О.Д.Єршов, наприклад, відносить їх до числа найпоширеніших на даний час нетарифних обмежень [2, с. 74, 75], до речі, як і кількісні обмеження, нетарифні збори, інші “фінансові заходи”, обмежувальну практику урядових органів, субсидії, технічні бар’єри в торгівлі тощо. Посилаючись на GATT/WTO, митну оцінку, систему митної класифікації, вимоги до зовнішньоекономічних документів та інше науковець ідентифікує як “митні формальності”, вживаючи їх у негативному значенні як такі, що при “перевищенні нормальних і загальноприйнятих норм”, а також нерівних можливостях суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та органів митної служби, перетворюються на “додатковий бар’єр у торгівлі” [2, с. 75].

Між іншим, засоби для їх усунення договірні держави більше трьох десятиліть тому врегулювали в Міжнародній конвенції з гармонізації і спрощення митних процедур (м. Кіото, 1973 р.).

Більш-менш вдале визначення митних формальностей зустрічаємо у Словнику-довіднику з митної справи: це “сукупність передбачених митним законодавством і нормативними актами відповідних виконавчо-розпорядчих органів країни вимог, виконання яких є обов’язковим для переміщення через митний кордон транспортних засобів, товарів та інших предметів”.

Беззаперечним є факт, що виконання цих формальностей є обов’язковою умовою для пропуску через митний кордон держави товарів, предметів, транспортних засобів, особистих речей громадян. Викликає подив інше – поєднання сполучником “і” митного законодавства й нормативно-правових актів виконавчо-розпорядчих органів країни. Напрошується висновок, що нормативні акти органів виконавчої влади (Держмитслужби України, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Мінфіну України та ін.) щодо митної справи не належать до числа актів митного законодавства. Це стає можливим лише за умови сприйняття законодавства як системи актів вищого законодавчого органу влади. Але ж у такому випадку формулювання “відповідних виконавчо-розпорядчих органів країни” невиправдано звужує коло суб’єктів установлення вимог, обов’язкових для переміщення. Але ж Кабінет Міністрів України, наприклад, у ст. 113 Конституції України [4] визначається вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Вочевидь, під “виконавчо-розпорядчим органом країни” автори Словника розуміють спеціально уповноважений орган виконавчої влади, на який покладено завдання безпосередньої реалізації державної політики у сфері митної справи. Однак і тоді визначення митних формальностей є хибним, неоднозначним, що вкрай небажано у процесі формулювання понять, тим більше у тлумачних словниках, з яких зацікавлені особи мають здобувати нові знання – в даному разі в царині митної діяльності й зовнішньої торгівлі. Натомість словарна стаття до трактування згаданої категоріі містить перелік цих самих митних формальностей, які, власне, не становлять собою вимог й бути ними не можуть: митні документи й відомості, які необхідні для митних цілей, і які посвідчують здійснення інших видів державного контролю (фітосанітарного, ветеринарного тощо), сплату митних платежів, а також, (за необхідністю), подання транспортних засобів і товарів для огляду. Іншими словами, до митних формальностей віднесено (а) митну документацію й (б) пред’явлення митному органу транспортних засобів і товарів для митного огляду, що є обов’язком власника останніх або його законного представника.

“Митні формальності” – такий термін вживає О.Ю. Бакаєва, розкриваючи зміст діяльності митних органів, які (хоча й непрямо) беруть участь у переміщенні товарів і транспортних засобів: “ведуть реєстри осіб, які виступають ланками митної інфраструктури, контролюють діяльність суб’єктів зовнішньої торгівлі, надають можливості виконувати митні формальності, виявляють і попереджують неправомірні діяння в даній сфері” [1, с. 31].

Не зупиняючись детально на її твердженні щодо митних брокерів, митних перевізників, власників складів тимчасового зберігання, тобто суб’єктів посередницької підприємницької діяльності у сфері митної справи, вкажемо на ту роль, яку відведено митним органам стосовно митних формальностей. Позиція О.Ю. Бакаєвої віддзеркалює точку зору, згідно з якою суб’єктом виконання останніх виступають власники товарів або уповноважені ними особи. Посадовці митної служби при цьому реалізують контрольну функцію, вживають заходи дозвільного порядку в разі дотримання митних правил суб’єктом переміщення товарів через митний кордон і застосовують заходи припинення, якщо декларант припускається митного правопорушення або не виконує вимог норм митного законодавства. Звідси випливає, що митні органи виступають суб’єктами митного оформлення. Митне оформлення – це документальне закріплення результатів митного контролю, результатом якого є пропуск товарів через митний кордон, тобто надання дозволу на переміщення відповідно до заявленої мети (вільне використання на митній території України, транзит, тимчасове ввезення чи вивезення тощо), а по суті, згідно з обраним декларантом митним режимом.

У рамки такого підходу цілком вписуються поширені у масовій свідомості уявлення про формальну, загалом не надто складну активну дію, зазвичай пов’язану з оформленням офіційних документів, тривалу в часі, але необхідну для досягнення індивідуального чи то суспільного ефекту. За приклад можна взяти процес вступу в спадкові правовідносини, одержання дозволу на придбання, зберігання й носіння мисливської зброї, отримання права на керування автотранспортним засобом, оформлення санаторно-курортної карти для відпочинку й оздоровлення та інші відносини, що виникають між особою й органом державної виконавчої влади, закладами охорони здоров’я, освітніми установами тощо.

Державна воля, спрямована на впорядкування зовнішньої торгівлі, формалізована в нормах митного законодавства (ст. 88 Митного кодексу України [6]), яким встановлено коло обов’язків декларанта – власника товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон, або митного брокера. Ураховуючи цю обставину, а також погоджуючись із тим, що суб’єктами митного оформлення й митних формальностей є відповідно митні органи й особи – суб’єкти переміщення, митні формальності можна визначити як сукупність передбачених митним законодавством вимог, виконання яких суб’єктами переміщення товарів, предметів, транспортних засобів є обов’язковою умовою для пропуску їх через митний кордон держави. Митні формальності включають в себе:

а) декларування товарів і предметів, їхньої митної вартості;

б) пред’явлення задекларованих товарів і транспортних засобів митному органу;

в) проведення на вимогу посадової особи митного органу простих складських операцій;

г) надання необхідних для митних цілей документів і відомостей, комерційних і товаросупровідних документів;

д) дотримання вимог органів санітарно-епідеміологічного, фітосанітарного, радіологічного, ветеринарного, екологічного контролю й контролю за переміщенням культурних цінностей;

е) виконання інших дій, необхідних для процедури митного контролю й митного оформлення.

Як аргумент на користь розуміння митних формальностей через певний набір нормативних вимог можуть служити Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (в ред. 2000 р.) [3, с. 29, 30]. Так, до обов’язків продавця за одним із типів поставки групи F віднесено одержання на власний ризик і за власний рахунок будь-якої експортної ліцензії або іншого офіційного дозвільного документу й виконання, де це належить, усіх митних формальностей, необхідних для експорту товару.

За загальним правилом митні формальності здійснюються за місцем проведення митного оформлення – у місцях розташування відповідних підрозділів митних органів (ч. 1 ст. 71 Митного кодексу України). Як виняток митне оформлення й митні формальності можуть виконуватися в інших місцях. Наприклад, що стосується міжнародних експрес-відправлень, то вони провадяться безпосередньо у приміщеннях спеціалізованої поштової служби “EMS Ukraine”.

Проведене дослідження понять “митне оформлення” й “митні формальності” дозволяє зробити висновок щодо їхньої співставності, однак не тотожності. Сприйняття запропонованої позиції законодавцем, а також суб’єктами відомчої правотворчості, зокрема Держмитслужбою України, дозволить уникнути термінологічної неточності, яка призводить до неоднозначного тлумачення певних норм суб’єктами правозастосовчої діяльності. Перспективним, вважаємо, в цьому напрямку є подальше вивчення й удосконалення понятійного апарату митного законодавства, основою основ якого є Митний кодекс України від 11 липня 2002 р.

Список літератури: 1. Бакаева О.Ю., Матвиенко Г.В. Таможенное право России: Учебник. – М.: Юристь, 2003. – 427 с. 2. Ершов А.Д. Международные таможенные отношения: Учеб. Пособие. – С.-Пб.: ИВЭСП, С.-Пб. Филиал РТА «Знание», 2000. – 207 с. 3. ІНКОТЕРМС: Офіц. правила тлумачення торг. Термінів Міжнар. торг. палати. (Ред. 2000 р.): Текст відповідає офіц. – К.: Школа, 2004. – 80 с. 4. Конституція України. – К.: Просвіта, 1996. – 80 с. 5. Митна справа: Словник-довідник. – Х.: Кн. Реклам. аг-во “РА”, 2000. – 320 с. 6. Митний кодекс України: Офіц. вид. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2002. – 404 с. 7. Настюк В.Я. Норми митного права: теорія і практика застосування. – Х: Факт, 2003. – 215 с. 8. Ноздрачев А.Ф. Понятия в таможенном праве // Право и экономика. – 1998. – № 10. – с. 12-18. 9. Шульга М.Г. Система джерел митного права України // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 1999. – Вип. 40, – С. 118-125.

Надійшла до редакції 20.10.2004 р.

УДК 347.73 Г.В. Бех, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОБЪЕКТ ФИНАНСОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

Проблема определения объекта правоотношения – одна из наиболее дискуссионных в теории права. Как справедливо заметил Ю.К. Толстой, “здесь все подвергается сомнению: начиная от того, нужна ли вообще такая категория, как объект правоотношения, и кончая вопросом, что же следует понимать под объектом правоотношения” [18, с. 48]. В данной статье затронуты проблемы определения содержания объекта и предмета финансового правоотношения, что имеет важное теоретическое и практическое значение. В последующих работах автор этой публикации намерена более детально заняться изучением данной проблемы. На формирование тенденций предложенной статьи значительное влияние оказали труды таких ученых, как С.С. Алексеев [1, с. 154-162], В.П. Божьев [2, с. 136], А.Б. Венгеров [3, с. 482], А.П. Дудин [6, с. 68], Н.Б. Зейдер [7, с. 49-50], О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский [8, с. 230], М.В. Карасева [9, с. 145], С.Ф. Кечекьян [10, с. 138], Н.М. Коркунов [11, с. 155], Н.П. Кучерявенко [12, с. 284-308], Н.А. Огурцов [13, с. 45], Г.И. Петров [14, с. 78], В.Д. Сорокин [15, с. 67], Ю.К. Толстой [18, с. 51], Р.О. Халфина [19, с. 212] и др.

В теории права нет единого мнения относительно проблемы определения содержания рассматриваемой категории, ее места в механизме правового регулирования. Например, некоторые правоведы заменяют термин “объект правоотношения” термином “объект права” или делают разграничение этих категорий [См.: 3, с. 482; 16, с. 425; 1, с. 154-155; 15, с. 67; 17, с. 529]. Так, С.Ф. Кечекьян в качестве понятия “объект права” применяет “предмет правового господства управомоченного лица” и подчеркивает, что “… объект права – это нечто отличное от содержания права или содержания правоотношения. Содержание права является средством достижения определенного правового эффекта. Объект права – это искомый правовой эффект, это предмет того правового контроля, который достигается содержанием права (или содержанием правоотношений)” [10, с. 138]. Другие ученые придерживаются точки зрения, что такие понятия, как “объект права” и “объект правоотношения” фактически совпадают, так как “субъективное право – всегда элемент правоотношения” [19, с. 212].

Даже выступающие в защиту указанной категории не всегда считают ее самостоятельной правовой. Так, Ю.К. Толстой не проводит разграничения между объектами норм права, субъективного права и правоотношения, тем самым фактически приравнивает их [18, с. 51]. Кроме того, среди исследователей поднимается вопрос о существовании безобъектных правоотношений, которые ни на что не воздействуют и ни на что не направлены. Мы присоединяемся к мнению ученых о том, что “правоотношение не может существовать без субъекта или объекта” [13, с. 45]. Иными словами, правовое отношение, которое ни на что не воздействует, не имеет своей конечной цели, фактически теряет свой смысл. “Всякое правоотношение выполняет определенную служебную роль по регулированию лежащих в его основе общественных отношений, явлений, процессов. Поэтому безобъектных, то есть ни на что не направленных, ни на что не воздействующих правоотношений быть не может” [18, с. 50]. В то же время, Р.О. Халфина, анализируя структуру правоотношения, подчеркивает, что объект не является элементом правоотношения, и в итоге приходит к выводу, что “… объект правоотношения имеет значение для возникновения и развития многих видов правоотношений и для их структуры, не являясь вместе с тем элементом структуры” [19, с. 212]. С.С. Алексеев уточняет, что объект является элементом правового отношения только при его широкой трактовке, когда оно рассматривается как единство юридической формы и материального содержания [1, с. 156].

В юридической науке также нет единства мнений по поводу содержания категории “объект правоотношения”. В теории права сложились две концепции – “монистическая” и “плюралистическая”. В соответствии с первой для всех видов правоотношений присущ единый, общий объект. Объектом правоотношения, по мнению ученых, выступают только действия, поступки субъектов, так как они подлежат регулированию юридическими нормами и способны реагировать на правовое воздействие. Сторонники этой концепции О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, подчеркивая юридическое содержание правоотношения, указывают на то, что “ни вещи, ни какие-либо иные явления объективной действительности не способны реагировать на воздействие со стороны прав и обязанностей. Такою способностью обладает только человеческое поведение” [8, с. 230].

Согласно плюралистической концепции в качестве объекта правоотношений ученые называют их разнообразные виды – вещи, действия, личные материальные и нематериальные блага, результаты действий, продукты духовного творчества и пр., подчеркивая этим насколько разнообразны регулируемые правом общественные отношения. Под объектом имеется в виду то, по поводу чего возникает общественное отношение, устанавливаются права и обязанности субъектов – участников правоотношения. Многие из них придерживаются этой теории, акцентируя внимание на положениях “объект – действие”, “объект – вещь”, “объект – общественные отношения”, “объект – результат” и т.д. Например, Н.М. Коркунов в качестве объекта права выделяет четыре их категории – собственные силы субъекта, силы природы, силы других людей, силы общества [11, с. 155]. Г.И. Петров определяет объект правоотношения как предмет, по поводу которого возникает правовое отношение, с которым советская государственная воля, выраженная в норме права, связывает правомочия и юридические обязанности субъектов права. В качестве объектов он называет вещи, материальные ценности, поведение людей (действия либо бездействие), продукты духовного творчества, личные нематериальные блага [14, с. 78].

Анализируя полемику между сторонниками этих двух теорий, отметим, что плюралистическая теория намного практичнее, так как освещает все многообразие объектов правоотношения. Не вдаваясь в исчерпывающее перечисление определений объекта правоотношений, приведем некоторые из них. Например, А.П. Дудин формулирует объект, как “предмет, на который направлена деятельность субъектов правоотношения, осуществляемая в процессе реализации ими своих юридических прав и обязанностей” [6, с. 68]. С.С. Алексеев считает, что это “явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные права и обязанности”, причем круг объектов правоотношения он очерчивает через интерес управомоченного [1, с. 155]. С.Ф. Кечекьян, исходя из действия, поведения обязанных лиц как не единственно возможного объекта права определяет последний как предмет господства управомоченного лица, который может охватывать действия обязанных и управомоченных лиц, вещи и нематериальные блага [10, с.142]. По мнению Н.Б. Зейдера, объект гражданско-процессуального правоотношения можно рассматривать и как то, на что правоотношение воздействует, и как то, по поводу чего оно возникло [7, с. 49-50]. В некоторой степени такой же точки зрения придерживаются и некоторые другие процессуалисты [2, с. 136].

Не совсем понятной выглядит позиция Д.В. Винницкого относительно определения места объекта правоотношения. Рассматривая налог как разновидность фискального взимания, он считает его “1) определенной совокупностью норм, правовым институтом; 2) определенной процедурой; 3) материальным объектом налогового правоотношения.” Во-первых, непонятно, что исследователь имеет ввиду в качестве материального объекта? Во-вторых, на наш взгляд, налог не может быть приравнен к объекту налогового правоотношения [4, с. 13].

Мы присоединяемся к мнению тех ученых, которые под объектом правоотношения имеют в виду то, на что направлено поведение его участников, его субъективные права и юридические обязанности. С.С. Алексеев отмечает, что в различных областях права различны и объекты правоотношения, ибо предмет правового регулирования со стороны объективного права оказывает определяющее влияние и на решение вопроса, на что могут воздействовать участники правоотношения и на что направлены их права и обязанности [1, с. 160-162 ]. Как справедливо указывает А.Б. Венгеров, “объект правоотношения является отнюдь не пассивным элементом”, поскольку влияет на содержание конкретного субъективного права, юридических обязанностей [3, с. 483]. Поэтому определение объекта финансового правоотношения имеет важное теоретическое и практическое значение.

Таким образом, под объектом финансового правоотношения автор понимает то, на что направлена деятельность его субъектов, опосредованная и связанная с образованием, распределением и использованием государственных (местных) денежных фондов и доходов; с которыми нормы финансового права связывают субъективные права и обязанности участников финансово-правовых отношений. При характеристике объекта финансового правоотношения есть смысл делать акцент на деятельности государства и уполномоченных органов, обязанных лиц, опосредованной и связанной с организацией поступления денежных средств в различные государственные (местные) денежные фонды, распределением и использованием их на социально-экономические программы и другие общегосударственные потребности.

Отметим перспективность исследования соотношения между категориями “объект финансового правоотношения” и “предмет финансового правоотношения”. Некоторые ученые поднимают вопрос о необходимости формулировки такого понятия, как “предмет правоотношения” [9, с. 145; 5, с. 41, 42]. С точки зрения Ю.К. Толстого, общий объект правоотношения – это “фактическое общественное отношение, на которое правоотношение воздействует”, и специальный объект или предмет в виде вещи или продукта духовного творчества [18, с. 65]. М.В. Карасева отмечает, что предмет финансового правоотношения “представляет определенную ценность для финансового права, ибо позволяет объяснить и скорректировать поведенческую направленность субъектов ряда финансовых правоотношений”, однако только тогда, когда вопрос об объекте не имеет практического значения, уточняет он, так как объект иногда неотделим от самой деятельности субъектов и исчерпывается характеристикой материального содержания правоотношения [9, с. 145].

На наш взгляд, категория “объект правоотношения” намного шире категории “предмет”. Последний представляет собой как бы составную часть целого, а именно – объекта правоотношения. Предметом финансового правоотношения фактически являются денежные (финансовые) ресурсы или денежные обязательства государства, в связи с образованием, распределением (перераспределением) и использованием денежных фондов, с формированием доходов и расходов его и органов местного самоуправления. Денежные средства могут поступать в централизованные и децентрализованные фонды в качестве разного рода платежей: налоговых и неналоговых поступлений, кредитов, трансфертов и пр. К финансовым правоотношениям, в которых следует выделять предмет, могут быть причислены отношения по установлению порядка внесения обязательных платежей в бюджеты, отношения между налоговыми органами и гражданами в связи с уплатой налогов, сборов и т.д.

В правовой доктрине различают несколько видов объектов правоотношения. Попытки сформировать их систему, категория объектов права находятся в сфере пристального внимания исследователей общей теории права. В основном (с некоторыми отклонениями) преобладает следующая классификация видов объектов правоотношений, как-то: предметы материального мира, продукты духовного творчества, личные неимущественные блага, поведение участников правоотношений и его результаты [16, с. 427, 428]. Количество объектов финансовых правоотношений весьма достаточно в силу их разнообразия. По-нашему мнению, можно назвать различные виды указанных объектов в зависимости от определенных критериев, а именно:

а) по содержанию. Денежные фонды (централизованные и децентрализованные), поскольку сами финансовые правоотношения возникают по поводу денежных средств – финансовых ресурсов государства и органов местного самоуправления, используемых на общегосударственные потребности.

б) по институтам. С учетом этого критерия следует выделить объект бюджетного, валютного и налоговых правоотношений. К примеру, Н.П. Кучерявенко объектом налогового правоотношения считает совокупность предметов, явлений, действий, отграниченных от юридического содержания правоотношения, порождающих налоговую ответственность, с которыми нормы налогового права связывают субъективные права и обязанности участников налогово-правовых отношений [12, с. 295].

Возможен еще один аспект классификации объектов правоотношения. Так, С.С. Алексеев подчеркивает особенности объекта в зависимости от типа правоотношения. “Материальные и нематериальные блага, являющиеся объектами правоотношений, необходимо рассматривать в связи с поведением субъектов, т.е. материальным содержанием правоотношения. Поведение субъектов различно в правоотношениях активного и пассивного типов. Вот почему, определяя объект правоотношения как материальные или нематериальные блага, необходимо сразу же уточнить это общее определение” [1, с. 333]. Как видим, ученый разграничивает правоотношения активного и пассивного типа. Объектом в правоотношениях пассивного типа выступают материальные и нематериальные блага, на которые направлены положительные действия управомоченного лица. Эти блага выступают как наличные, существующие в данный момент, что предполагает закрепление данных фактических отношений через систему наличных объектов. Другой особенностью объектов в правоотношениях пассивного типа является то, что материальные и нематериальные блага всегда отделены от действий управомоченного. В правоотношениях же активного типа объект выступает материальным и нематериальным благом, на которое направлено положительное поведение обязанного лица. В этой ситуации главное – юридическая обязанность, состоящая в необходимости совершения положительных действий (своевременно и в полном объеме уплатить налоги, выполнить действия, обеспечивающие аккумуляцию в распоряжение государства и органов местного самоуправления денежных средств и их использование в соответствии с утвержденными планами, и т.д.). Главной особенностью в правоотношениях этого типа является то, что они всегда выступают в виде результата действий обязанного лица [1, с. 333-336].

Объект финансового правоотношения помимо материального содержания обязательно включает соответствующее процессуальное его обеспечение, связанное с использованием определенных форм и порядка деятельности, а также с обеспечением движения финансовых ресурсов. Для процессуальных финансовых правоотношений действия их участников имеют большое значение. Можно допустить, что действия субъектов финансово-процессуальных правоотношений служат средством реализации целей материального правоотношения. Исходя из этого, можно сделать вывод, что при анализе объекта финансового правоотношения необходимо совмещать его материальное и процессуальное содержание. Финансовые правоотношения – это разновидность имущественных отношений, имеющих публичный характер, так как возникают они по поводу финансовых ресурсов государства и муниципальных образований. Именно с учетом характеристики имущественной стороны правоотношения следует назвать предметом финансового правоотношения денежные средства. А если рассматривать его организационно-властную сторону, то возможно выделение в качестве одного из видов объекта определенные действия участников финансовых правоотношений.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Курс лекций: В 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 2. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. – М.: Юрид. лит., 1975. – 176 с. 3. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. – М.: Новый юрист, 1998. – 560 с. 4. Винницкий Д.В. Налоги и сборы: Понятие. Юридические признаки. Генезис. – М.: Норма, 2002. – 144 с. 5. О.А. Дмитрик. Содержание и классификация финансовых правоотношений. – Х.: Легас, 2004. – 157 с. 6. Дудин А.П. Объект правоотношения. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1980. – 80 с. 7. Н.Б. Зейдер. Гражданско-процессуальные правоотношения. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1965. – 74 с. 8. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Юрид. лит., 1961. – 381 с. 9. М.В. Карасева. Финансовое правоотношение. – М.: Норма, 2001. – 256 с. 10. Кечекьян С.Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 186 с. 11. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – 8-е изд. – С.-Пб.: Изд. юрид. кн. маг. Н.К. Мартынова, 1909. – 354 с. 12. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: Т.2: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 13. Н.А. Огурцов. Правоотношения и ответственность в советском уголовном праве: Учеб. пособие. – Рязань: Научно-исслед. и ред.-изд. отдел, 1976. – 125 с. 14. Петров Г.И. Сущность советского административного права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. – 184 с. 15. Сорокин В.Д. Административно-процессуальные отношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – 75 с. 16. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. – М.: Юристъ, 2002. – 592 с. 17. Теория государства и права: Учебник / Под ред. Н.И. Матузова. – М.: Юристъ, 2000. – 336 с. 18. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1954. – 86 с. 19. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. – 351с.

Надійшла до редакції 05.10.2004 р.

УДК 347.73 М.А. Перепелица, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ

ФИНАНСОВОЙ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ

В теории права отдельных юридических науках отсутствует единство мнений относительно понятия и значения правосубъектности. Она понимается как элемент правового статуса [13, с. 126; 1, с. 146], как возможность лица быть субъектом права со всеми вытекающими отсюда последствиями [10, с. 522; 12, с. 255-258], как общественно-юридическое свойство лица [2, с. 139], как синоним праводееспособности [5, с. 192; 8, с. 489], как синоним правоспособности [11, с. 9-11; 3, с. 6] и т.д. Данные подходы в ряде случаев характеризуются противоречивостью, тогда как в некоторых – просто дополняют друг друга. Анализируя правосубъектность (в частности, финансовую), мы ставим целью данной статьи акцентировать внимание на её содержании как на возможности лица быть субъектом права (в том числе и финансового). В этом случае правосубъектность определяют как неразрывно существующие праводееспособность [10, с. 524; 9, с. 356].

Правоспособность представляет собой предусмотренную нормами права способность субъекта иметь обязанности и права (тогда как дееспособность – это предусмотренная нормами права способность субъекта реализовывать обязанности и права). При этом, как верно отметил А.В. Мицкевич, “…в содержание правосубъектности входят не сами конкретные права и обязанности, а юридическая возможность иметь права и нести обязанности” [6, с. 15].

Правосубъектность конкретизируется в соответствующих отраслях права, где детализируется круг субъектов, которые могут принимать участие в тех или иных правоотношениях. В общей теории права различают общую, отраслевую и специальную правосубъектность [2, с. 144; 10, с. 522]. Отраслевая выступает как способность лица быть участником правоотношений той или иной отрасли права [2, с. 144]. Назначение её состоит в том, что она “конкретизирует область законодательства, действующего применительно к лицу, и, следовательно, круг правоотношений, в которых лицо может участвовать” [1, с. 145]. В связи с этим субъект каждой отрасли права наделяется отраслевой правосубъектностью, которая реализуется в правоотношениях определённого вида. Финансовая правосубъектность, будучи общественно-юридическим свойством субъектов финансового права, реализуется в финансовых правоотношениях. Рассмотрение правосубъектности как возможности лица быть субъектом права позволяет характеризовать финансовую правосубъектность как установленную нормами финансового права способность лица иметь и реализовывать юридические обязанности и права в правоотношениях, регулирующих мобилизацию, распределение и использование централизованных и децентрализованных фондов государства и территориальных громад.

Финансовая правосубъектность имеет самостоятельный, независимый характер своего возникновения: для физических лиц – с момента рождения; для юридических – с момента регистрации; для государства (любой административно-территориальной единицы) – с момента образования. Акцент при этом делается на возникновении такого элемента финансовой правосубъектности, как финансовая правоспособность. А коль имеет место возникновение финансовой правоспособности, то есть все основания утверждать возникновение и финансовой правосубъектности.

Однако, в теории финансового права существует точка зрения, согласно которой финансовая правосубъектность имеет вторичный характер, производный от других отраслевых правосубъектностей. Так, Р. Посикира отмечает, что её предпосылкой выступают: конституционная правосубъектность – для Украины, АРК, муниципальных образований; административная – для органов государства и органов местного самоуправления; гражданская – для физических и юридических лиц [7, с. 289].

Если говорить о физических лицах, то трудно согласиться с выводом о производности финансовой правосубъектности от гражданской, потому что физическое лицо с момента рождения является субъектом права вообще, но не просто субъектом в абстрактном понимании, а субъектом конкретных правоотношений. Иными словами, физическое лицо с момента рождения выступает субъектом финансового права, а, следовательно, и финансовая правосубъектность присуща ему с этого момента. В этой связи С.С. Алексеев отмечал, что “…правосубъектность является свойством, которое по своей природе неотъемлемо от лица” [2, с. 144]. Если признать мнение Р. Посикиры правильным, то финансовые обязанности и права будут реализовываться в гражданских правоотношениях, т.е., закреплённые в нормах финансового права, они будут осуществляться вне пределов финансовых правоотношений, что, безусловно, является невозможным. Если рассматривать в данном аспекте возникновение финансовой правосубъектности юридического лица, то и в таком случае её возникновение не является производным от гражданской правосубъектности. Одним из неотъемлемых условий существования юридического лица является его регистрация, требующая наличия отдельного счёта, который не может быть открыт без взятия лица на учёт в налоговом органе. И только после выполнения всех условий регистрации оно считается созданным. А постановка на учёт в налоговом органе влечёт за собой признание юридического лица в качестве субъекта финансового права, неотъемлемым свойством которого является финансовая правосубъектность.

Даже, если предположить, что юридическое лицо, в силу специфики своего статуса или вида деятельности и не сталкивается в процессе существования с публичными финансами, то одного вышеуказанного факта (постановка на учёт в налоговом органе) достаточно для признания такого лица субъектом финансового права, а, значит, и возникновения его финансовой правосубъектности с момента регистрации.

Финансовая правосубъектность государственных органов и органов местного самоуправления не может быть производной от административной правосубъектности, ибо государственные органы и органы местного самоуправления финансируются из государственного (местного) бюджетов. До их создания составляются сметы и используются денежные средства, направленные на образование необходимых государству структур. Такие денежные средства – публичные финансы, а отношения, возникающие в сфере последних, – это и есть отношения, регулируемые финансовым правом. Следовательно, в таких отношениях участвуют соответствующие субъекты, обладающие финансовой правосубъектностью. Поэтому, можно предположить, что ещё до возникновения административной правосубъектности государственный орган или орган местного самоуправления уже обладает финансовой правосубъектностью. При этом мы не связываем возникновение административной правосубъектности как следствие возникновения финансовой. Для этого необходимо существование между ними причинной связи, т.е. чтобы одно явление неминуемо влекло возникновение другого. В данном случае каждый вид отраслевой правосубъектности (финансовой, административной) имеет свой независимый момент возникновения на соответствующем этапе. Признание же производности финансовой правосубъектности от административной влечёт ошибочный вывод о том, что финансовая правосубъектность государственных органов и органов местного самоуправления возникла потому, что уже действует административная, и что без неё финансовой правосубъектности вообще бы не было, что является не вполне логичным.

Финансовая правосубъектность образований – Украины, Автономной Республики Крым, муниципальных образований – не является производной от конституционной, поскольку одним из их признаков является сбор соответствующих денежных средств, направленных на их создание и содержание. Эти денежные средства выступают в форме налоговых платежей, основания взимания которых регулируются нормами финансового права и реализация которых осуществляется в рамках финансовых правоотношений. В таких правоотношениях принимают участие субъекты финансового права, обладающие финансовой правосубъектностью. Таким образом, финансовая правосубъектность любого вида субъекта финансового права имеет независимый характер своего возникновения и её существование не связывается с наличием других отраслевых видов правосубъектности.

В теории права выделяют специальную правосубъектность [4, с. 18-19], под которой понимают способность лица быть участником лишь определённого круга правоотношений в рамках данной отрасли права [2, с. 144]. Особенность отраслевой финансовой правосубъектности заключается в том, что в ней представляется возможным чётко выделить виды специальной. Так, отраслевая финансовая правосубъектность подразделяется на такие виды специальной, как бюджетная, налоговая, валютная правосубъектность и др.

Необходимо отметить, что каждая из специальных финансовых правосубъектностей присуща соответствующему субъекту финансового права (субъекту бюджетного, налогового права и др.), участвующему в определённых финансовых отношениях, сгруппированных по однородным признакам.

Исследуя финансовую правосубъектность, необходимо отталкиваться от того, что этот юридический признак субъекта финансового права включает в себя два элемента: – финансовую правосопособность и финансовую дееспособность. Лицо, как известно, признаётся субъектом права в силу наделения его правоспособностью. Значит, субъект права становится субъектом финансового права в силу приобретения им финансовой правоспособности, обладание которой даёт ему возможность при наличии определённого юридического факта вступить в конкретное финансовое правоотношение. Так, субъект права – физическое лицо 3-летнего возраста, обладая с момента рождения финансовой правоспособностью, имеет возможность только участвовать в финансовом правоотношении. Однако, с достижением, к примеру, 18-летнего возраста и приобретением определённого, подлежащего налогообложению имущества, (т.е. с наличием юридического факта в его жизни), он вступает в налоговое правоотношение, где непосредственно реализует обязанность по уплате соответствующего налога.

В понятии “правоспособность” его суть заключается не в праве, а в способности [10, с. 521]. Следовательно, основное в финансовой правоспособности – это не совокупность финансовых обязанностей и прав, а принципиальная юридическая возможность (или способность) обладать ими. С другой стороны, правоспособность, будучи категорией, имеющей “абсолютный, универсальный характер” [10, с. 521], проявляет себя в разных отраслях права одинаково. Принципиальных отличий в самой способности, (или возможности) иметь определённые обязанности и права в финансовом, гражданском, уголовном, трудовом и др. отраслях права не существует. Правоспособность – это возможность, которой физическое лицо владеет именно потому, что является физическим лицом, а юридическое – потому что является юридическим. Значит, необходимые элементамы правоспособности – это права и обязанности. Кроме того, исходя именно из отраслевой природы совокупности юридических обязанностей и прав, можно отметить специфику той или иной отраслевой правоспособности. Поэтому в содержание правоспособности и включаются способность (или возможность) субъекта иметь комплекс юридических обязанностей и прав, а также непосредственно сам такой комплекс. Таким образом, под содержанием финансовой правоспособности понимается предусмотренная нормами финансового права юридическая возможность (или способность) субъекта обладать финансовыми обязанностями и правами и непосредственно сам комплекс финансовых обязанностей и прав.

Правоспособность, как всеобъемлющая категория, охватывает все юридические возможности субъекта права и представляет собой “особое и постоянное юридическое состояние, позволяющее субъекту права быть причастным ко всему многообразию общественных отношений, складывающихся в сфере действия права” [10, с. 520]. Однако финансовая правоспособность охватывает не все юридические возможности субъекта финансового права. Так, физические лица с момента рождения и на протяжении всей жизни не обладают бюджетной правоспособностью, а значит, и не выступают субъектами бюджетного права.

Рассмотрим финансовую дееспособность – следующий элемент финансовой правосубъектности. Это предусмотренная нормами финансового права способность лица реализовывать финансовые обязанности и права. Обладание финансовой дееспособностью даёт возможность субъекту финансового права непосредственно осуществлять финансовую обязанность или право в конкретном финансовом правоотношении. Так, контролирующий государственный орган, обладая возможностью (способностью) реализовывать свои полномочия по финансовому контролю подконтрольного субъекта, при наличии установленных финансовым законодательством оснований непосредственно участвует в контрольно-финансовом правоотношении (проведение ревизии, проверки), где и осуществляет свои властвующие полномочия.

В категории “финансовая дееспособность” её сущность состоит не в круге прав и обязанностей, которые субъект финансового права реализует в соответствии с законодательством, а в способности, (возможности) их осуществления. Следовательно, главной в финансовой дееспособности выступает способность реализовывать финансовые обязанности и права. Однако, как уже отмечалось ранее, при рассмотрении содержания финансовой правоспособности, мы отмечали, что сам комплекс финансовых обязанностей и прав является необходимым её элементом. Соответственно, данный комплекс – это необходимый элемент, входящий в содержание финансовой дееспособности. Следовательно, в содержание финансовой дееспособности входят такие элементы, как возможность (или способность) субъекта осуществлять комплекс финансовых обязанностей и прав, а также непосредственно суммарно объединённые финансовые обязанности и права. Под возможностью реализовывать финансовые обязанности и права считаем правильным понимать способность субъектов финансового права осуществлять действия, направленные на достижение целей, поставленных в том или ином финансовом правоотношении. Комплекс финансовых обязанностей и прав составляет объём финансовой дееспособности, т.е. совокупность последних в их качественном и количественном выражении, и определяется он финансово-правовой нормой.

Для достижения целей, поставленных в финансовых правоотношениях субъект финансового права должен иметь способность (возможность) своими действиями реализовывать соответствующие обязанности и права. Но, в действительности сталкиваемся с ситуациями, когда субъект своими действиями не имеет возможности осуществлять их лично либо имеет такую способность, но не в полном объёме, причиной чему может быть возраст, положение или определённый жизненный поворот. В таком случае действует институт представительства (лицо законное, уполномоченное, официальное), где действия недееспособных либо ограниченных в дееспособности лиц дополняются либо восполняются действиями дееспособных лиц.

Сформулированные в данной статье выводы позволяют и в дальнейшем в теоретическом аспекте разрабатывать и исследовать тему о финансовой правосубъектности, а также выступают исходными положениями для последующего изучения этого правового явления.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. – М.: Юрид. лит., 1966. – 187 с. 2. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник: В 2-х т. – Т.2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с. 3. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. – М.: Госюриздат, 1950. – 367 с. 4. Венедиктов А.В. О субъектах социалистических отношений // Сов. государство и право, 1955. – № 6. – С. 17-28. 5.Загальна теорія держави і права: Навч. посібник / Колодій А.М., Копейчиков В.В., та ін. – К.: Юрінком, 1997. – 320 с. 6. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. – М.: Юрид. лит., 1962. – 210 с. 7. Посікіра Р. Поняття та види суб’єктів фінансового права // Вісн. Львів. ун-ту: Серія юридична, 2002. – Вип. 37. – С. 289-294. 8.Теория государства и права: Курс лекций /Байтин М.И., Григорьев Ф.А., и др. М.: Юристъ, 1997. – 672 с. 9. Теория государства и права: Учебник /Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Изд-во МГУ, 1987. – 431 с. 10. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2000. – 771 с. 11. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. – 86 с. 12. Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вопр. общ. теории сов. права. – Сборник статей:Под ред. Братусь С.Н. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 255-281. 13. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит, 1974. – 349 с.

Надійшла до редакції 05.11.2004 р.

УДК 347.73:336.226 Л.В. Товкун, канд. эконом. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НАЛОГОВАЯ ОБЯЗАННОСТЬ И ЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ ПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ

Проблема определения обязанности налогоплательщиков является одной из сложных в налоговом праве. Важность ее исследования обусловлена многообразием налогов и мобильными изменениями, происходящими в налоговом механизме. Это вызывает необходимость более тщательного и всеохватывающего учета последних, которые влияют на выполнение налогоплательщиками своих обязанностей.

Интерес к проблеме определен и тем, что обязанности налогоплательщиков рассматриваются на примере конкретного налога – на прибыль. В финансово-правовой литературе существуют различные трактовки обязанностей налогоплательщиков [См.: 3; 1; 4; 11]. При этом отметим, что большинство ученых определяют ее как предусмотренную нормой налогового права меру должного поведения налогоплательщика, т.е. он не может отказаться от исполнения своей обязанности [1, с. 79].

Обязанность по уплате налогов – главная конституционная обязанность лиц, выступающих в налоговых правоотношениях налогоплательщиками. Особое ее значение подтверждается прямым закреплением ее в Конституции Украины: “Каждый обязан платить налоги и сборы в порядке и размерах, установленных законом” (ст. 67). Как видим, основным фактом является то, что плательщик выступает прежде всего обязанным лицом. Налоговое законодательство и закрепляет преимущество обязанности, которая определяется властными, императивными предписаниями со стороны государства в отношении ее реализации названным субъектом.

Определение круга обязанностей налогоплательщика имеет большое практическое значение, так как применение к нему ответственности обусловлено именно нарушением какой-либо из них. В то же время защита налогоплательщиком своих прав основывается в первую очередь на доказательстве факта отсутствия у него той или иной обязанности либо выполнения ее надлежащим образом. Основные обязанности налогоплательщиков едины и не зависят от рода деятельности и категории налогоплательщиков.

Помимо отмеченной главной, конституционной обязанности существуют иные, являющиеся налоговыми по своей сути, поскольку проистекают из налоговых правоотношений и установлены действующим налоговым законодательством [См.: 2; 1997. – № 16. – Ст. 119; 2001. – № 10. – Ст. 44]. Это обязанности: а) вести бухгалтерский учет, составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности; б) предоставлять налоговым органам формируемые при исчислении и уплате налогов документы; в) допускать должностных лиц государственных налоговых органов к обследованию помещений, где осуществляется деятельность, связанная с получением дохода и др. Безусловно, данные обязанности имеют по отношению к главной производный и обеспечительный характер, поэтому их можно рассматривать в качестве дополнительных.

Некоторые ученые, рассматривая проблемы исполнения налоговой обязанности, выделяют широкий и узкий смысл этого понятия с учетом ее законодательно закрепленной системы. Так, исполнение ее в широком понимании представляет собой реализацию всей системы обязанностей налогоплательщика, которая опосредуется действиями по его регистрации, налоговому учету, исчислению налогового оклада и др. В узком толковании исполнение налоговой обязанности означает своевременную и полную уплату налога в порядке, установленном законодательством [7, с. 174]. Присоединившись к этому мнению, рассмотрим именно узкий аспект исследуемого понятия.

В теории налогового права налог считается установленным только при наличии юридического факта определенности налоговой обязанности, т.е. когда в совокупности определены налогоплательщики и такие обязательные элементы налогообложения, как (а) объект налогообложения, ставка налога; (б) предмет, база и единица налогообложения; (в) налоговая льгота; (г) методы, сроки и способы уплаты налогов; (д) направления поступления платежа. Заметим, что в налоговом праве нет единого мнения по поводу включения тех или иных элементов налогообложения в правовой механизм налога.

Развернутую характеристику элементов закона о налоге как совокупности элементов, устанавливающих обязанность налогоплательщика об уплате налога, впервые дал С.Д. Цыпкин [См.: 11]. Значительный вклад в развитие понятия элементов закона о налоге внес С.Т. Пепеляев, который отмечал, что “налог должен быть точно определен… Хотя число налогов велико и структура их различна, тем не менее слагаемые налоговых формул – элементы закона о налоге – имеют универсальное значение” [9, с. 23].

Выделение в составе налога его элементов является, по словам А. Козырина, “понятийным инструментарием”, “анатомией налога”, его внутренним строением [5, с. 18]. Отдельные ученые выделяют более узкий круг элементов налогообложения, как-то: плательщик, объект, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления налога, порядок и сроки его уплаты [См.: 5; 6; 9; 10]. Хотя основной акцент при рассмотрении налоговых элементов обычно делается на нормотворческий аспект вопроса, элементы налога отнюдь не ограничиваются только составляющими, перечисленными в Законе “О системе налогообложения в Украине”.

Наиболее взвешенной, на наш взгляд, является точка зрения, которой придерживается Н.П. Кучерявенко, выделяя более широкий круг элементов правового механизма налога. К ним он дополнительно относит такие элементы, как предмет налога, единица налогообложения, источник уплаты и методы уплаты налога, особенности налогового режима [7; с. 64-66]. Исходя из этого, рассмотрение исполнения обязанности по уплате налога на прибыль в статье будет определяться элементами указанной системы.

Налоговая обязанность по уплате конкретного налога устанавливается законом, содержащим налогово-правовые нормы, регулирующие порядок взимания данного налога. Рассмотрим на примере налога на прибыль возникновение и исполнение обязанностей налогоплательщиками. Налоговая обязанность по уплате конкретного налога устанавливается актом законодательства о налогах, содержащим налогово-правовые нормы, регулирующие порядок взимания этого налога. Исполнение такой обязанности обеспечивается силой государственного принуждения, осуществляемого налоговыми органами.

Выбор налога на прибыль не случайный. Он является одним из основных в группе прямых налогов налоговой системы Украины и относится к личным прямым, которые уплачиваются с действительно полученного дохода и отражают фактическую платежеспособность плательщика.

Обязанность уплатить налог на прибыль Закон Украины “О налогообложении прибыли предприятий” (далее Закон о прибыли) связывает с юридическим фактом возникновения у налогоплательщика объекта налогообложения – прибыли [2; 1997. – № 27. – ст. 181]. Последняя рассчитывается путем уменьшения суммы скорректированного валового дохода отчетного периода, определенного согласно ст. 4 этого Закона, во-первых, на сумму налоговых расходов плательщика, определенных ст. 5 Закона, и, во-вторых, на сумму амортизационных отчислений, начисленных согласно статьям 8 и 9 Закона о прибыли.

В этом определении закреплены элементы налогового механизма, поясняющие и уточняющие объект налогообложения. К объекту налогообложения тесно примыкает предмет налогообложения. Сам по себе он не порождает налоговых последствий, в то время как определенное юридическое состояние субъекта по отношению к нему формирует объект налогообложения, который является основанием для возникновения соответствующих налоговых обязательств. Например, предметом налогообложения по налогу на прибыль выступает эффективная хозяйственная деятельность, наличие у предприятия активов в денежной материальной и нематериальной формах.

Следующим элементом, уточняющим объект налогообложения, является его база, представляющая собой количественное выражение объекта. Иными словами, это натурально-стоимостная величина, к которой применяется ставка налога. С точки зрения Закона о прибыли базой налогообложения этого налога является прибыль, определяемая скорректированным количественным выражением, полученным вследствие разницы между валовыми доходами и суммой валовых расходов и амортизационных отчислений.

Итак, обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод: возникновение у налогоплательщика обязанности уплатить налог на прибыль Закон о прибыли связывает с юридическим фактом возникновения у обязанного лица объекта налогообложения – прибыли.

Обязанность по уплате налога прекращается при наличии оснований, установленных налоговым законодательством. К ним относят: а) надлежащее исполнение налоговой обязанности; б) ликвидацию юридического лица – налогоплательщика; в) смерть налогоплательщика или признание его умершим в порядке, установленном гражданским законодательством; г) утрату лицом признаков, определяющих его как налогоплательщика; д) взаимозачет с бюджетом путем направления сумм переплат по налогу в счет погашения предстоящих платежей или возврат плательщику суммы переплаты из бюджета. Кратко рассмотрим указанные основания прекращения обязанности по уплате налога.

Уплата налога представляет собой своевременное, в полном объеме исполнение налогоплательщиком своей налоговой обязанности путем перечисления исчисленной в установленном порядке суммы налога в бюджет. Это отражает общее положение теории права о том, что любая обязанность прекращается надлежащим ее исполнением. Три следующих основания прекращения налоговой обязанности связаны фактически с отсутствием субъекта, обязанного уплачивать налоги. Хотя при ликвидации юридического лица-налогоплательщика указанные обязанности прекращаются после проведения ликвидационной комиссией всех расчетов с бюджетами за счет оставшихся денежных средств, в том числе полученных от реализации его имущества (Закон Украины “О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетом и государственными целевыми фондами” ст. 7 [2; 2001. – № 10. – Ст. 4]).

Законодательство выделяет прекращение налоговой обязанности путем проведения взаимозачетов несколькими способами. Что касается налога на прибыль, то п. 16 ст. 16 Закона о прибыли определяет, что излишне внесенные в бюджет суммы налога зачисляются в счет предстоящих платежей или возвращаются плательщику налога не позднее десяти рабочих дней со дня получения его письменного заявления.

В некоторых случаях основанием прекращения налоговой обязанности рассматривается отмена налога. Однако при этом должен учитываться момент, что обязанность по уплате налога прекращается только в отношении периода, следующего за отменой налога, а не в отношении прошедшего периода: в случае, если налогоплательщик налога не уплатил и в дальнейшем последний был отменен, обязанность по его уплате сохраняется. Если иное не предусмотрено налоговым законодательством, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога. Она осуществляется путем перечисления в установленном законом порядке исчисленной суммы налога в соответствующий бюджет. В соответствии с п. 16. ст. 16 Закона о прибыли плательщик самостоятельно определяет необходимую сумму налога. Эта обязанность налогоплательщика реализуется путем подачи декларации о прибыли в налоговый орган в определенные законодательством сроки (ст. 4).

Исчисление суммы налога, подлежащей уплате, осуществляется налогоплательщиком с учетом его объекта, налоговой ставки, налоговой льготы, предмета, базы, единицы налогообложения, источника, методов, сроков и способов уплаты налога, и особенностей налогового режима, т.е. элементов, составляющих систему правового механизма налогов. Остановимся на налоговой ставке. Это величина налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы. С 1.01.2004 г. по налогу на прибыль ставка была снижена с 30% до 25% объекта налогообложения. Ее снижение повлекло за собой ряд ограничений – по формированию валовых расходов, амортизации, переносу убытков, льготам и порядку уплаты налога на прибыль, которые в целом являются базой налогообложения и в некоторой степени должны компенсировать потери бюджета от снижения ставки налога.

Законом о прибыли помимо базовой ставки установлены также и специальные ставки – льготные (например, 0% – при налогообложении доходов страховщиков-резидентов, полученных вследствие долгосрочного страхования жизни и пенсионного страхования в границах негосударственного пенсионного обеспечения; 3% – при налогообложении прибыли страховщиков-резидентов от исполнения других видов договором страхования и др.).

Обращая внимание на льготы по налогам, необходимо отметить, что они являются своего рода преимуществами, предоставляемыми отдельным категориям налогоплательщиков. По сравнению с другими налоговые льготы включают возможность не уплачивать налоги или уплачивать их в меньшем размере.

Для плательщика налога на прибыль характерно наличие в Законе о прибыли налоговых льгот, непосредственно связанных с уменьшением облагаемой прибыли и освобождением отдельных категорий плательщиков от налогообложения. К ним относят вычеты – налоговую льготу, предусмотренную законодательством о налогах и направленную на льготное сокращение объема налогооблагаемой базы. Их особенность в том, что льготы такого вида связанны уже не с доходами, а с расходами фискально-обязанного лица. К примеру, налогоплательщику предоставляется возможность уменьшить прибыль, подлежащую налогообложению, на сумму понесенных им расходов особого вида, перечень которых прямо устанавливается законодателем. Законодателем разъясняется и порядок определения границ, в пределах которых налогоплательщик может формировать свои валовые расходы в части благотворительности (ст. 5).

Налоговые изъятия также предусмотрены законодательством в качестве налоговой льготы. Характерная их особенность заключается в освобождении от налогообложения отдельных категорий плательщиков или видов (категорий видов) объектов налогообложения. Так, при налогообложении прибыли функциональным признаком льготы такого вида является прямое указание законодателя на изъятие прибыли от определенных видов деятельности из состава налогооблагаемой или освобождение от налогообложения определенных видов имущества по объектному, а не субъектному составу (ст. 7).

На данном этапе в отношении налоговых льгот прослеживается тенденция в строну их отмены или существенного сужения сферы их применения. Изменениями, внесенными в Закон о прибыли (ст. 7), были исключены нормы, предусматривающие льготы по налогообложению отдельных видов доходов, а именно (статьи 7, 22): а) научно-исследовательские и реставрационные работы в сфере охраны культурного наследия; б) заготовительные предприятия в части продажи отдельных видов отходов; в) новообразованные фермерские хозяйства и др.

Немаловажным с точки зрения исполнения налоговой обязанности является выбор налогоплательщиком методов исчисления налога, которое производится по определенной методике (формуле), установленной законодательством. Ее суть состоит в определенном заполнении соответствующих строк и граф налогового расчета. Плательщик налога на прибыль вправе избрать любой из 2-х методов исчисления налога на прибыль – кассовый или метод начислений. Обязательным должно быть информирование налогового органа об избранном методе исчислений.

Кассовый метод предполагает учет доходов и расходов налогоплательщиком исходя из времени его вступления в права собственника этих доходов или признания за ним этих расходов. В соответствии с этим методом, например, прирост стоимости имущества не является доходом до того момента, пока этот прирост тем или иным образом не объективирован (к примеру, акции проданы по цене большей, чем цена их приобретения и др.).

При использовании второго метода учет доходов и расходов налогоплательщика производится с учетом времени приобретения им права на эти доходы или признания за ним этих расходов независимо от времени фактического их получения или осуществления платежей.

На наш взгляд, наиболее приемлемым является метод начислений, при котором налогоплательщик получает возможность использования налогового дисконта – поправки.

Для упорядочивания процедуры внесения налогоплательщиком налога на прибыль в бюджет устанавливается определенный порядок уплаты налога в безналичной форме. В финансово-правовой литературе выделяют три основных способа уплаты налога – уплата налога по декларации, авансовый и кадастровый способы.

Налог на прибыль уплачивается по декларации. В сроки, определенные законом, плательщики представляют в налоговый орган налоговую декларацию о прибыли за отчетный период. Она рассчитывается нарастающим итогом с учетом отрицательного значения объекта налогообложения прошедших налоговых периодов. Подача декларации – юридический факт согласования суммы налогового обязательства, начисленного самостоятельно плательщиком.

В данный период сложилась ситуация, когда ряд изменений, внесенных в Закон о прибыли, не нашел отражения в декларации по налогу на прибыль. В частности, заполняя последнюю за три квартала, налогоплательщикам необходимо было в старой форме декларации найти место для некоторых новых показателей. Решением этой проблемы может быть отражение отмеченных изменений либо в приложениях к декларации, либо в порядке ее составления.

Декларация по налогу на прибыль – основной расчетный документ налоговой отчетности. Так, в ст. 1 Закона Украины № 2181 приводится определение налоговой декларации: “Это документ, направляемый налогоплательщиком контролирующему органу в сроки, установленные законодательством, на основании которого производится начисление и/или уплата налога (сбора)”.

Необходимо отметить, что Закон о прибыли вводит требование к налогоплательщикам самостоятельного исполнения основной налоговой обязанности – уплаты налога на прибыль. В нем подчеркивается, что оплата налога другими лицами не разрешается.

Важным моментом выступает требование налогового законодательства, чтобы декларация по налогу на прибыль подавалась плательщиком независимо от того, возникло в отчетном периоде налоговое обязательство или нет, т.е. от состояния его финансово-хозяйственной деятельности.

С учетом того, что декларация по налогу на прибыль рассчитывается нарастающим итогом с начала отчетного финансового года, ошибки, допущенные при расчете в одном отчетном периоде, автоматически переносятся во все остальные отчетные периоды. В связи с этим составление новой декларации по налогу на прибыль является очевидным. Это определено, как минимум, 3-мя положениями: а) исправлением ошибок, допущенных при составлении декларации на прибыль в предыдущих периодах путем корректировки валовых доходов и/или валовых расходов, отраженных в декларации за отчетный квартал; б) любая ошибка в расчетах налогового обязательства в одном отчетном периоде (например, в первом квартале) автоматически влечет ошибку во всех последующих кварталах этого года; в) если предприятия по результатам отчетного финансового года имеют отрицательное значение объекта налогообложения, то влияние ошибки не ограничивается этим годом.

В связи с этим возникла необходимость согласования положений Закона о прибыли и Закона № 2181, в котором (последнем) предусмотрена возможность предоставления налогоплательщиком уточняющих расчетов. Но налогоплательщик имеет право и не предоставлять такой расчет, если уточняющие показатели указаны им в составе налоговой декларации за любой следующий налоговый период, в течение которого такие ошибки были самостоятельно выявлены (ст. 5, 6).

Еще одно условие исполнения налоговой обязанности – это соблюдение сроков подачи декларации и другой налоговой отчетности по налогу на прибыль. Такое исполнение считается своевременным, если налогоплательщик уплатил налог до истечения срока уплаты, установленного законодательством. В ст. 16 Закона о прибыли говорится, что налог за отчетный период уплачивается в соответствующий бюджет в срок, определенный для квартального налогового периода. При этом за отчетные квартал, полугодие и три квартала плательщики представляют упрощенную декларацию, а по результатам отчетного года – полную.

Одной из важных новел Закона о прибыли является то, что сроки подачи декларации, а также уплаты налога на прибыль приведены в соответствие с базовым в сфере налогообложения Законом № 2181. К налогоплательщикам, которые не представили налоговую отчетность в сроки, определенные законодательством, могут быть применены финансовые санкции (штраф, пеня).

Таким образом, законодательством установлен перечень обязанностей налогоплательщиков, которые должны быть исполнены. Содержание налоговой обязанности заключается в наличии у них правовой обязанности уплатить налог, законно установленный, правильно исчисленный, в определенном размере, с соблюдением установленного порядка и срока. На наш взгляд, необходимо согласиться с позицией тех ученых [См.: 7, с. 63-666; 9, с. 3-5], которые отмечают, что только при наличии полной совокупности элементов правового механизма налога обязанность налогоплательщика по уплате налога может считаться установленной и исполненной в полном объеме. Если законодатель по какой-либо причине не установил или не определил хотя бы один из элементов налога, обязанность налогоплательщика отсутствует. В таком случае он имеет полное право не уплачивать налог или уплачивать его удобным для себя способом.

Список литературы: 1. Айзенберг А.М., Карева М.П. Правовые нормы и правоотношения. – М., 1949. – 402 с. 2. Ведомости Верховной Рады Украины. 3. Винницкий Д.В. Российское налоговое право. – С.-Пб., 2003. – 450 с. 4. Гуреев В.И. Налоговое право. – М.: Экономика, 1995. – 253 с. 5. Козырин А. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики. – М.: Манускрипт, 1993. – 348 с. 6. Кучеров И.И. Налоговое право: Курс лекций. – М.: Изд-во Юр ИнфоР, 2001. – 304 с. 7. Кучерявенко Н.П. Основы налогового права. – Х.: Легас, 2003. – 584 с. 8. Пепеляев С.Г. Закон о налоге: элементы структуры. – М.: Изд-во СВЕА, 1995. – 380 с. 9. Пепеляев С.Г. Налоговое право. – М.: Изд-во ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. – 404 с. 10. Перепелиця М.О. Правове регулювання статусу платників податків і зборів в Україні: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х.: Нац. юрид. акад., 2001. – С. 50, 51. 11. Цыпкин С.Д. Доходы государственного бюджета СССР. – М., Экономика, 1973. – 76 с.

Надійшла до редакції 03.12.2004 р.

УДК 347.73 О.О. Дмитрик, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЖЕРЕЛА ФІНАНСОВОГО ПРАВА: СУТНІСТЬ, СПІВВІДНОШЕННЯ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ

Якісні перетворення, які відбуваються сьогодні в Україні, потребують значних фінансових ресурсів, що забезпечать повне і своєчасне виконання завдань та функцій державою. Але звісно, що повнота і своєчасність надходження коштів до державних фондів, дотримання владних приписів під час їх розподілу й використання залежать від того, на чому грунтується право, звідки бере витоки, яким чином закріплені власні веління держави з цього приводу в праві, тобто від форми їх об’єктивізації. У свою чергу, процес реформування національного законодавства в Україні, що триває сьогодні, також потребує з’ясування, а значить і застосування оптимальної форми вираження й закріплення волі держави у праві. Саме тому в умовах сьогодення особливого сенсу набуває проблема джерел фінансового права. Отже, метою цієї статі є визначення на підставі комплексного аналізу сутності та змісту джерел фінансового права, розкриття їх співвідношення і позначення деяких проблем у цій сфері.

На необхідність і велику значущість дослідження проблем джерел права звертають увагу багато вчених. Так, розробкою цієї тематики займалися і займаються представники як теорії права, так і галузевих наук – Л.С. Зівс, С.С. Алексєєв, О.В. Міцкевич, Л.С. Явич, М.М. Марченко, Ю.А. Тихомиров, зокрема, фінансового права, як-то: М.С. Бондар, Ю.О. Крохіна, І.І. Кучеров, М.П. Кучерявенко та ін. [1, с.203-213; 3, с. 293-319; 4; 6, с. 521-550; 7, с. 472-591; 8, с. 108-159; 11, с. 112-125].

Як вбачається, важливість і необхідність з’ясування цілої низки питань щодо визначення джерел фінансового права обґрунтовуються і теоретичною, і практичною їх роллю, зокрема, причинами, що мають наукове, пізнавальне значення, оскільки саме глибоке й багатогранне дослідження витоків і форм вираження і закріплення волі держави у праві дозволяє найповніше охарактеризувати процеси, пов’язані з урегулюванням фінансової діяльності держави. Разом із тим вивчення окремих видів джерел права поодинці, а згодом у їх єдності, взаємодії та взаємозалежності дозволить окреслити чітку, ієрархічно побудовану систему джерел фінансового права, яка відповідатиме реальній дійсності сьогодення щодо врегулювання фінансових відносин. Окрім того, такий розгляд перш за все забезпечить поліпшення чинного фінансового законодавства, його уніфікацію й кодифікацію, що загалом дозволить накреслити шляхи вдосконалення всієї системи законодавства в державі. Так, Л.С. Зівс відмічає, що для цього принципово важливого значення набуває вибір оптимальної форми вираження державної волі. Тільки відбита в заздалегідь установленій і визначеній формі, остання набуває якості об’єктивізованої правової норми (загальнообов’язкової, розрахованої на неодноразове використання, забезпеченої засобами реалізації) [4 , с. 3].

З’ясування сутності і змісту джерел фінансового права передбачає вирішення низки питань, серед яких особливе місце посідають аналіз природи джерел, виокремлення підстав для їх класифікації, визначення місця й ролі в системі джерел фінансового права нормативно-правового акта, міжнародного договору, звичаю, судового рішення (прецеденту) тощо. Обговорення названих, а також інших питань відіграє досить вагому роль у дослідженнях науковців. Але, беручи до уваги їх складність і різноманітність, можемо стверджувати, що на сьогодні немає (та й, мабуть, не може бути) однозначних відповідей на них. Часто щодо одного й того ж питання висловлюються протилежні міркування, що суперечать один одному. Наприклад, це стосується визначення поняття “джерела права”. Деякі вчені займають позицію, згідно з якою джерела права – це зовнішнє вираження права, що й є його формою. Так, Л.С. Зівс констатує, що “джерело права – це зовнішня форма об’єктивізації правової норми” [4, с. 9]. Як бачимо, у цьому випадку джерела права і його форми ототожнюються. Інші представники юридичної науки стверджують, що джерело і форма права – це різні поняття. Існує думка щодо широкого тлумачення поняття “джерела права”, під якими розуміють те, що зумовлює, детермінує зміст норм права, а також те, у чому містяться його норми. У цьому випадку джерела права розглядають у 3-х аспектах: у матеріальному – як чинники, що зумовлюють зміст права (система соціально-економічних відносин); в ідеальному – як сукупність юридичних ідей, поглядів, теорій, які знов-таки зумовлюють зміст права і впливають на створення й функціонування права; й у формальному (спеціально-юридичному) – як засоби зовнішнього вираження й закріплення змісту норм права [3, с. 293].

Здобутки загальної теорії права, без сумніву, впливають і на визначення цієї категорії у фінансовому праві, чим і зумовлюється існування різних точок зору з цього приводу у фінансово-правовій доктрині. Більшість учених-фінансистів під джерелами фінансового права розуміють саме форму їх вираження. Приміром, М.В. Карасьова пропонує таке визначення: це засіб зовнішнього вираження правової норми [5, с. 75], а Ю.О. Крохіна наголошує, що у світовій юриспруденції термін “джерела права” застосовується у значенні зовнішньої форми об’єктивізації, вираження права чи нормативної державної волі, і стверджує, що джерела податкового права – це зовнішні конкретні форми його вираження, тобто правові акти представницьких і виконавчих органів державної влади й органів місцевого самоврядування [8, с. 109, 110].

Поряд із названими існують і дещо інші погляди. Трактуючи джерела податкового права як форму вираження і встановлення чинних податково-правових норм, М.П. Кучерявенко, зокрема, вказує на можливість декількох підходів до їх розгляду, як-то: (1) соціально-економічний, що визначає сукупність соціально-економічних чинників, регулюючих об’єктивні закони; (2) державно-політичний, який характеризує реалізацію державної волі в конкретних правових нормах, і (3) юридичний, що передбачає специфічний механізм реалізації волі держави в конкретних нормах права [6, с. 525, 526].

Як бачимо, категорія “джерела фінансового права” є багатогранною. Щоб скласти найповніше уявлення щодо її трактування, необхідно з’ясувати й ті фактори, що зумовлюють виникнення й розвиток норм фінансового права (дати характеристику соціально-економічним відносинам у державі), й ті теорії, погляди які є підґрунтям утворення фінансово-правової норми, і, звісно, зовнішню форму вираження й установлення норм фінансового права. У такому разі йтиметься про поняття “джерела фінансового права” в широкому розумінні, що забезпечить отримання об’єктивних даних, які ґрунтуються на всебічному аналізі певного явища. Проте це не виключає можливості визначення джерел фінансового права у вузькому значенні – тільки як вираження й закріплення правотворчої діяльності органів держави у відповідних формах.

Джерелам фінансового права, як і джерелам права взагалі, притаманні відповідні ознаки, які характеризуються загальнообов’язковістю норм, що в них відбиваються, й загальновідомістю [6, с. 524, 525], формальною визначеністю та юридичною силою (законністю). Водночас вони мають і певні особливості, зумовлені специфікою предмета фінансового права (а саме специфічними відносинами, що виникають, змінюються і припиняються у процесі фінансової діяльності держави). Звідси у джерелах фінансового права знаходять своє закріплення саме його норми – спеціальні приписи держави й органів місцевого самоврядування щодо мобілізації, розподілу й використання централізованих і децентралізованих публічних фондів. Такі приписи мають бути об’єктивовані у певній формі лише тими органами держави та місцевого самоврядування, які наділені відповідними правами. Таким чином, джерела фінансового права виступають формою вираження й закріпленні фінансово-правових норм. “Норма права не існує і не може існувати поза джерела права – оболонки буття правової норми” [4, с. 9].

Джерела фінансового права можуть бути поділені за декількома ознаками:(1) на підставі владно-територіальної ознаки (в основному це стосується видів нормативних актів): загальнодержавні, республіканські (Автономна Республіка Крим), місцеві нормативні акти; (2) за характером правових норм: нормативні – акти, що містять правові норми загального характеру, прийняті компетентними органами у встановленому порядку; ненормативні – акти, що не містять правових норм загального характеру, (3) за особливостями правового регулювання і характером установлення: нормативно-правові акти, звичаї, санкціоновані компетентними органами у встановленому порядку; прецеденти; міжнародні договори; правова доктрина [10, c. 50].

Традиційно серед джерел фінансового права України (у вузькому їх розумінні) виокремлюють нормативно-правові акти. Регулювання фінансових відносин здійснюється багатьма видами нормативно-правових актів, які мають різну юридичну силу: законами, указами Президента України, постановами й декретами Кабінету Міністрів України, наказами й інструкціями інших органів державної влади й місцевого самоврядування (Державною податковою адміністрацією, Контрольно-ревізійним управлінням, Національним банком України тощо), що становлять собою певну систему. Тут необхідно наголосити на проблемі множинності джерел фінансового права – явищі, що свідчить про інтенсивний розвиток обсягу та сфери правового регулювання, розширення кола суспільних відносин, які належать до сфери правового впливу [6, с. 528].

Розглядаючи це питання, необхідно акцентувати увагу на положенні, закріпленому в ч. 2 ст. 92 Конституції України, згідно з яким виключно законами України встановлюються: Державний бюджет і бюджетна система України; система оподаткування, податки та збори; засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного й інвестиційного ринків; статус національної, а також іноземних валют на території України; порядок утворення й погашення державного внутрішнього й зовнішнього боргу; порядок випуску й обігу державних цінних паперів, їх види й типи [2; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Отже, саме законам – нормативним актам, що мають вищу юридичну силу, належить урегульовувати фінансові відносини, а всі інші (підзаконні) нормативні акти повинні бути видані виключно на підставі закону й обов’язково йому відповідати.

Системі нормативно-правових актів, що регулюють фінансові відносини, на сьогоднішній день властиве значне розширення нормотворчої діяльності органів виконавчої влади, зокрема, Державної податкової адміністрації України, що інколи призводить навіть до зміни змісту норм права, на підставі яких останні були видані. Наприклад, указом Президента України “Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва” (в ред. від 28 червня 1999 р. [9; 1999. – № 26. – Ст. 1230]) запроваджено справляння єдиного податку, визначено елементи його правового механізму, зокрема, порядок сплати єдиного податку фізичними та юридичними особами – суб’єктами малого підприємництва – до 20 числа місяця, наступного за звітним. На реалізацію цього Указу Державна податкова адміністрація України видала низку наказів, якими деталізується порядок реалізації обов’язку зі сплати податків за спрощеною системою. Серед них необхідно виокремити наказ від 29 жовтня 1999 р., що затвердив Порядок видачі Свідоцтва про сплату єдиного податку, яким фактично змінено порядок сплати єдиного податку фізичними особами (їх зобов’язано сплачувати цей податок авансом) [9; 1999. – № 44. – Ст. 2197].

Як вбачається, розширення нормотворчої діяльності органів виконавчої влади суттєво впливає на систему джерел фінансового (податкового) права, що виявляється передусім у фактичному зрівнянні сили підзаконних актів з законами (у нашому випадку – з указами). Це, у свою чергу, може призвести до нехтування принципом верховенства права й закону, що для правової держави, якою себе проголосила України, є неприпустимим. Усе це вказує на необхідність розробки чіткої концепції щодо нормативно-правових актів як джерел фінансового права: побудови їх стрункої ієрархічної системи, з’ясування співвідношення різних нормативно-правових актів тощо.

Серед нормативно-правових актів – джерел фінансового права особливо необхідно вирізнити міжнародні договори, які з прийняттям у 1996 р. Конституції України набули особливого юридичного значення. Так, ст. 9 Конституції України встановила, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Причому в Україні, на відміну від інших держав, вони мають перевагу над законами, прийнятими Верховною Радою. Інтеграція України в міжнародне співтовариство, посилення взаємозалежності та спільне вирішення глобальних проблем вимагають ретельного аналізу міжнародно-правових договорів як джерел фінансового права. У зв’язку із цим особливого місця набувають питання співвідношення національного законодавства з законодавством інших держав.

Тривалі дискусії, що точаться серед учених, ведуться й щодо питань визначення місця й ролі судового рішення (прецеденту), правової доктрини, звичаю в системі джерел фінансового права тощо [6, 532-548; 8, 125-158]. Отже, в умовах бурхливого розвитку фінансового права зазначені питання потребують нового підходу до свого вирішення, побудови науково-правової системної концепції щодо джерел фінансового права.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. – Т 2. – М.: Юрид. лит., 1982. – 359 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Загальна теорія держави та права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 4. Зивс Л.С. Источники права. – М.: Наука, 1981. – 238 с. 5. Карасева М.В. Финансовое право: Общ. ч.: Учебник. – М.: Юристъ, 1999. – 256 с. 6. Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6-ти т. – Т 2: Введение в теорию налогового права. – Х.: Легас, 2004. – 600 с. 7. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: Проспект, 2001. – 760 с. 8. Налоговое право России: Учебник / Отв. ред. Ю.А. Крохина. – М.: Норма, 2003. – 656 с. 9. Офіційний вісник України. 10. Фінансове право України: Підручник / За ред. М.П. Кучерявенка. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 320 с. 11. Явич Л.С. Общая теорія права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 286 с.

Надійшла до редакції 08.10.2004 р.

УДК 347.73 В.В. Спасибо, юрисконсульт

ОАО “Тяжпромэлектропроект”, г.Харьков

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ФИНАНСОВЫХ САНКЦИЙ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О НАЛОГООБЛОЖЕНИИ

Выводы о том, что вопросы ответственности за нарушение финансово-правовых норм следует относить к общей части науки финансового права, встречаются еще в трудах русских дореволюционных исследователей [14, с. 22]. К сожалению, в советский период многие известные ученые (Е.А. Ровинский [12, с. 96], Б.Н. Иванов [7, с. 46]) не выделяли этот институт в самостоятельный предмет исследования общей части этой доктрины. Не встречается он и в описаниях науки финансового права, содержащихся в некоторых современных учебниках [См.: 1, с. 54; 4, с. 41].

Тем не менее, если финансовое право действительно представляет собой систему, то для него, как и для любой системы, будет справедливо правило о преобладании внутренних связей компонентов между собой над внешними воздействиями на них [2, с. 18, 19]. Отсюда очевидно, что нельзя вопросы об основаниях ответственности за нарушение финансово-правовых норм, видах и содержании финансово-правовых санкций и процедуре их применения вынести за пределы этой системы. Нормы, которые регулируют эти вопросы “извне”, не образуют постоянных и необходимых связей со всеми элементами структуры финансового права и на которые не распространяется присущий финансовому праву специфический метод регулирования, никогда не смогут разрешить поставленные перед ними задачи.

Финансово-правовые санкции по своей природе являются не только мерой наказания за нарушение норм финансового права, но и средством защиты. Об этой стороне финансово-правовых санкций писали М.А. Гурвич, Е.А. Ровинский [6, с. 112], Ц.Л. Ямпольская [16, с. 175]. В правовой литературе [См.: 8, с. 94; 11, с. 111] неоднократно подчеркивалось, что все правоотношения, регулируемые финансовым правом, в своей сущности имеют властно-имущественный характер и выражают публичные интересы. Поэтому можем сделать вывод о том, что финансово-правовые санкции в первую очередь защищают именно публичные, государственные интересы. Наделив себя правом одностороннего, властного урегулирования финансово-правовых отношений, государство одновременно приняло на себя обязанность предпринимать все меры, чтобы установить правильный баланс между публичным и частным интересами. Правильно, считаем, что только государство может придать этим отношениям предельно справедливый характер и создать условия для надежной защиты субъектов налоговых правоотношений от произвола со стороны как самого государства, так и налоговых органов [11, с. 111].

Отметим сложность и многоплановость самой категории “государственный интерес”, которая конкретно в сфере взимания налогов состоит из многих формирующих его задач. Так, Д.В. Винницкий замечает, что налоговое право в силу своей природы и назначения выступает единственной отраслью в системе права, основной функцией которой является ограничение гражданских прав, изъятие части собственности в целях реализации конституционно значимых публичных интересов [3, с. 27]. О.Н. Горбунова уточняет, что налог должен разрешать не только однопорядковую задачу увеличения доходной части бюджета, но и многоплановую задачу достижения определенных социально-экономических целей в государстве.

Являясь средством вторичного перераспределения национального дохода, налог также используется государством как средство влияния на развитие экономики общества, его социальной структуры, демографии. Вот почему нормы права должны закреплять, отражать и регулировать (помимо экономической стороны) в комплексе все проявления конкретного налогового изъятия, чтобы каждое из них способствовало решению всех стоящих перед налогом задач [5, с. 55]. Еще более конкретно высказывается Н.И. Тургенев: “Если правительство собирает доход от налогов посредством своих чиновников, то оно для собственных своих выгод должно поступать с неисправными плательщиками гораздо человеколюбивее, нежели откупщик, зная, что если подданный разорится сегодня, то завтра он ему ничего не заплатит” [15, с. 210].

Представляется, что именно такой подход должен быть применен при нормативном урегулировании вопросов применения финансово-правовых санкций за нарушение законодательства Украины о налогообложении. Но, к сожалению, действующая система финансово-правовых санкций не только не отвечает такому подходу, но и прямо противоречит ему.

Известно, что ставка и база налогообложения, а также иные элементы налога точно рассчитываются исходя из реальной потребности государства и платежеспособности налогоплательщиков. Иными словами, если законом установлено, что при проведении определенной хозяйственной операции лицо обязано уплатить определенную сумму налога, это означает официальное признание того, что оно имеет достаточно ресурсов для уплаты именно такой суммы. При этом его частному хозяйству не будет нанесено существенного вреда и у него еще останется достаточно средств на потребление и инвестирование. Значит, подлежащая уплате сумма налога является именно тем балансом интересов, который удовлетворяет интересы и публичного (государство) и частного (плательщик) хозяйства.

Но из этого следует и другой вывод: все суммы (независимо от их правовой природы и/или наименования), которые будут взысканы с плательщика сверх сумм налога, apriori не будут соответствовать указанным выше принципам. Баланс интересов будет нарушен, что принесет негативные последствия для обеих сторон. Для плательщика и его частного хозяйства эти суммы станут дополнительным, чрезмерным бременем. В лучшем случае ему не хватит средств на инвестирование (для организаций – расширение производства, закупка или модернизация оборудования, для физических лиц – внесение средств на банковский депозит), а в худшем плательщику может не хватить средств даже на потребление, что фактически является его банкротством (уничтожением частного хозяйства) и, соответственно, уничтожением субъекта налогообложения.

Следует обратить внимание на такое принципиально важное положение: источником уплаты сумм налогов, как правило, является доход, а не капитал. Что же касается сумм штрафов, то они практически всегда ложатся именно на капитал, непременно его уменьшая. О недопустимости подобного предупреждал еще Н.И. Тургенев: “Налог всегда должен быть взимаем с дохода, причем с чистого дохода, а не с самого капитала, дабы источники доходов государственных не истощались” [15, с.141].

К сожалению, законодательство Украины содержит весьма широкий перечень случаев применения финансовых санкций в виде штрафов, размеры которых бывают весьма значительными. К примеру, в соответствии со ст. 17 Закона Украины “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” [10, ст. 17] предусмотрены финансовые санкции в виде штрафов, размер которых достигает 50% суммы неуплаченного налога.

Следует отметить, что Высший хозяйственный суд Украины уже давно сформировал практику, по которой основанием для применения таких санкций является сокрытие (занижение) или неуплата плательщиками сумм налогов независимо от причин, по которым это произошло. Не имеет значения и наличие (или отсутствие) умысла в действиях соответствующих работников организации – плательщика налогов. Ответственность наступает и в том случае, если нарушение произошло вследствие ошибочного применения законодательства о налогообложении, небрежности, неопытности или расчетной ошибки [9, п. 5].

Вполне возможна, к примеру, следующая ситуация. Работающий по найму руководитель организации-плательщика, действуя в личных корыстных целях, совершил уклонение от уплаты налогов, присвоил себе суммы, подлежащие уплате в бюджет, после чего был осужден. Собственники этой организации не давали ему никаких указаний относительно сокрытия или занижения сумм налогов, и организация-плательщик не получила от преступления ее руководителя никаких экономических или прочих выгод. Тем не менее она вынуждена будет уплатить штраф в размере 100% суммы недоплаты, т.е. двойную сумму налога. И при этом согласно практике Высшего хозяйственного суда Украины не будет принято во внимание, что такая организация, по сути, сама является потерпевшей от преступления. Кроме того, на данную организацию согласно ст. 16 этого же Закона будет возложена обязанность начислить на сумму налога и штрафных санкций пеню из расчета 120 % годовых учетной ставки Национального банка Украины, действовавшей на день возникновения такого налогового долга или на день его полного или частичного погашения (в зависимости от того, какая из величин является большей) за каждый день просрочки платежа.

Вполне очевидно, что уплата двойной суммы налога, а также начисленной сверх него пени с большим процентом вероятности может привести к финансовой несостоятельности (банкротству) плательщика, вся вина которого состоит лишь в ошибочном подборе руководителя.

Ранее уже говорилось по поводу назревшей необходимости четко разграничить основания применения финансовых, административных и прочих санкций. Первые подлежат применению за нарушение обязанностей, вытекающих из организационно-имущественных финансово-правовых отношений (обязанность уплатить налог, сбор, иной платеж); вторые – за нарушение обязанностей, вытекающих из организационных финансово-правовых отношений (нарушение обязанности по подаче декларации, постановке на учет и пр.).

С учетом изложенного выше, как представляется, такие выводы возможно развить следующим образом. Финансово-правовые санкции за нарушение норм законодательства Украины о налогообложении никогда не должны существенно превышать суммы подлежащих уплате, но не уплаченных налогов, сборов, иных платежей. В противном случае нарушается баланс публичных и частных интересов и на субъекта налогового права налагается чрезмерное бремя, которое может принести негативные последствия как для такого субъекта, так и для государства в целом.

Н.И. Тургенев отмечает, что в области финансов открытия невозможны [15, с. 132]. Действительно, существует достаточно обширная научная литература, так или иначе исследующая затрагиваемые нами вопросы. В частности, среди последних работ особого внимания, на наш взгляд, заслуживают труды В.В. Стрельникова, который исследует генезис и особенности правового режима пени как института налогового права, а также его соотношение со штрафами, предусмотренными налоговым законодательством. Среди прочих выводов, сделанных ним, можно выделить тезис о том, что, в отличие от гражданского права, где пеня и штраф есть разновидность неустойки, в налоговом праве санкции с соответствующим названием имеют совершенно разную правовую природу. Если штраф применяется за правонарушение, то пеня, будучи восстановительной санкцией, устраняющей последствия противоправного деяния, может применяться независимо от вины. При этом существенным образом отличаются цели пени и штрафа – соответственно, возмещение ущерба и наказание нарушителя путем возложения на него дополнительных имущественных обременений [13, с. 29]. Трудно не согласиться с этим выводом. Справедливо также замечание ученого о том, что основание уплаты пени – не налоговое правонарушение как виновно совершенное деяние, а формальная просрочка исполнения [13, с. 43] и юридическим фактом, на основании которого возникают правоотношения по ее уплате, является объективно-противоправное деяние, а не правонарушение [13, с. 56].

Если исходить из этих рассуждений, можно прийти к выводу, что уже в результате реализации правоотношений по уплате пени государство полностью восстанавливает все свои имущественные интересы, связанные с формированием централизованных фондов денежных средств. Правовая конструкция этих правоотношений не требует установления факта наличия вины как основания их возникновения и этим фактически исключает проблемы защиты государством своих прав.

Но одновременно охранительные правоотношения по уплате штрафов теряют правовосстановительную природу и ограничиваются исключительно карой за совершенное правонарушение. Эта кара, налагаемая сверх основной обязанности по уплате налога (иного обязательного платежа), в любом случае нарушает тот баланс интересов между публичным и частным хозяйством, который устанавливают регулятивные нормы, и потому в любом случае является чрезмерным вмешательством в частное хозяйство.

В этой связи представляется уместным поднимать вопрос о вынесении всех мер ответственности, которые имеют карательный характер (штрафы), за пределы предмета регулирования норм финансового права. Такие меры могут быть эффективно реализованы уголовно-правовыми и административно-правовыми нормами с учетом специфики, обусловленной используемыми данными отраслями права методами регулирования. Что же касается финансового права, то его методам соответствуют лишь пеня с её правовосстановительным характером, а также отсутствием существенного дополнительного обременения для плательщиков налогов.

Список литературы: 1. Алісов Є.О., Воронова Л.К. та ін. Фінансове право: Підручник – Х.: Консум, 1998. – 496 с. 2. Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание и управление. – М.: Норма, 1981. – 256 с. 3. Винницкий Д.В. Российское налоговое право. Проблемы теории и практики. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 397 с. 4. Воронова Л.К., Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособие для студ. юрид. вузов и фак. – Х.: Легас, 2003. – 360 с. 5. Горбунова О.Н. Совершенствование финансово-правовых институтов в современных условиях перестройки управления народным хозяйством. – М.: ВЮЗИ, 1988. – 80 с. 6. Гурвич М.А., Ровинский Е.А. Лекции по советскому финансовому праву. – М.: ВЮЗИ, 1953. – 138 с. 7. Иванов Б.Н. О системе советского финансового права // Вопр. сов. фин. права: Тр. – Т. IX. – М.: ВЮЗИ, 1967. – С. 34-67. 8. Карасева М.В. Финансовое правоотношение. – М.: Норма, 2001. – 283 с. 9. О некоторых вопросах практики разрешения споров с участием налоговых органов. Разъяснение ВАС Украины № 02-5/451 от 12.05.1995 г. // Сб. офиц. док. Высш. арбитр. суда Украины. – К.: Козаки, 1997. – С. 137-143. 10. О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами. Закон Украины от 21.12.2000 г. № 2181-III // Відом. Верхов. Ради України. – 2001 р. – № 10. – Ст. 44. 11. Перепелица М.А. Правовой статус субъектов налоговых правоотношений// Пробл. Законності: Респ. міжвідом. наук. зб./ Відп. ред. В.Я. Тацій. – Вип. 37. Х.: Нац. юрид. акад. України, 1999, С. 110-114. 12. Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М. Госюридлитиздат, 1960. – 194 с. 13. Стрельников В.В. Правовой режим пени в налоговом праве: Учеб. пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. – М.: Статут, 2004. – 155 с. 14. Тарасов И. Очерк науки финансового права. – Ярославль: Тип. Губ. правления, 1883. – 322 с. 15. Тургенев Н.И. Опыт теории налогов: Золотые страницы финансового права России. – Т. 1. – М.: Статут, 1998. – С. 121-268. 16. Ямпольская Ц.Л. Об убеждении и принуждении в советском административном праве // Вопр. сов. адм. и фин. права. – М.: Изд-во АН СССР, 1952. – С. 156-181.

Надійшла до редакції 11.11.2004 р.

УДК 343.618 А.А. Байда, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ИСТОРИИ ВОПРОСА ОБ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННУЮ ЛЕЧЕБНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Незаконная лечебная деятельность – это занятие лечебной деятельностью без специального разрешения, осуществляемое лицом, не имеющим надлежащего медицинского образования; так этот состав преступления сформулирован в ст. 138 УК 2001 г. [1; 2001. – № 25-26. – Ст. 131].

Прежде всего отметим, что изложенный ниже исторический аспект незаконной лечебной деятельности ранее не был объектом самостоятельного уголовно-правового исследования. Первые работы, хотя и посвященные этому вопросу, характеризуются непоследовательностью и фактическим отсутствием уголовно-правого анализа борьбы с этим явлением [См.: 4; 15; 16]. Современные же исследования этот вопрос рассматривают вскользь, в ракурсе проблемы ответственности медицинских работников за профессиональные правонарушения [См.: 3; 7; 8].

Факты незаконной лечебной деятельности, по сути, представляют собой результат недостаточного государственного регулирования в данной сфере, неправильного выбора способа контроля, непонимания сложности и серьезности вопроса. В связи с этим следует напомнить, что любая проблема, затрагивающая сущность человека, его потребности и стремления имеет свою эволюцию, свою историю, которые могут нам указать, какие меры предпринимались для её разрешения, в чем их суть и значение. Поэтому задачей данной статьи является освещение основных исторических аспектов уголовной ответственности за незаконную лечебную деятельность.

Понимание надлежащего врачевания, врачевания надлежащими лицами (а вместе с ними и понятие незаконной лечебной деятельности), приобрело общественное значение и соответствующую оценку, как часть категории “здоровье населения”, фактически только в ХІХ в. До этого не было ни четкого определения незаконной лечебной деятельности, ни эффективных способов борьбы с ней. В связи с этим целесообразным является анализ тех правовых источников, в которых уже существовала разветвленная система норм, регламентирующих эту сферу общественной жизни.

Так, борьба с незаконным врачеванием в Российской Империи, соответственно, и на Украине приняла систематический характер только во второй половине XIX – в начале XX вв. с принятием Устава врачебного (1839 г.), Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (1864 г.), Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.) и Уголовного уложения (1903 г.).

Согласно ст. 104 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (в изд. 1885 г.) “за употребление лицами, не имеющими права заниматься врачебною практикою, при врачевании, ядовитых или сильнодействующих веществ, виновные, сверх отобрания сих веществ в пользу местных богоугодных заведений, подвергаются аресту не свыше трех месяцев, или денежному взысканию не свыше трехсот рублей” [10, с. 265]. Правило это не применялось к лицам, которые “по человеколюбию, безвозмездно, помогали больным своими советами и известными им средствами лечения” [10, с. 265]. Как видно из приведенного текста статьи, врачевание лицом без надлежащего медицинского образования, не сопровождавшееся применением веществ ядовитых и сильнодействующих, не являлось преступным. Раскрывая причины такой формулировки незаконной лечебной деятельности, Н.С. Таганцев непосредственно указывал, что при рассмотрении проекта ст. 104 в Сенате были внесены предложения о полном и безусловном запрете какого-либо врачевания, осуществляемого лицами, не имеющими на то право, поскольку Устав врачебный разрешает врачевание только лицам, имеющим надлежащее образование и соответствующее разрешение. Сенат отклонил такое предложение, аргументируя свой отказ тем, что “при этом едва ли возможно постановлять указанное правило в виде безусловного и подвергать ответственности всякого не медика, дающего кому-либо положительно известное ему целебное средство, только потому, что средство это принадлежит к разряду ядовитых или сильнодействующих” [10, с. 267]. Свою позицию он пояснил, ссылаясь на “недостаток врачей, на значительное распространение среди помещиков гомеопатического лечения ядовитыми и сильнодействующими веществами, на целительную силу применяемых в народе ядовитых и сильнодействующих трав, мнение о положительном эффекте от использования которых опирается на многовековые традиции врачевания” [10, с. 267]. Сенат признал, что при таком положении вещей подобное безусловное воспрещение было бы “явною несправедливостью” [10, с. 267]. Эти лица могли быть привлечены к ответственности только в случае, если применяемыми ядовитыми и сильнодействующими веществами был причинен вред чьему-либо здоровью. Поскольку же состав преступления, предусмотренного ст. 104 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, являлся формальным и не позволял учесть вредные последствия безвозмездного врачевания, такие лица отвечали по ст. 871¹ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных [11, с. 551]. По этой статье в случае вредных последствий также отвечали и лица, деяние которых подпадало под признаки ч. 1 ст. 104 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Объектом, на который посягало деяние, предусмотренное ст. 104, следует признать “народное здравие”, о чем говорит размещение статьи в гл. 9 “О проступках против народнаго здравия” [10, c. 263].

Статья 871¹ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (в изд. 1885 г.) непосредственно указывала: “Если от врачевания лицами, не имеющими на то права и употребившими при лечении ядовитые и сильнодействующие вещества, произойдет вред для здоровья, то виновные подвергаются заключению в тюрьме от двух до четырех месяцев или аресту от семи дней до трех месяцев, или денежному взысканию не свыше трехсот рублей” [11, с. 551, 552]. Понятие “вред здоровью” включало также смерть пациента – такой вывод можно сделать на основании анализа Уложения. В случае же врачевания без специального признака – без применения ядовитых и сильнодействующих веществ – ответственность наступала по ст. 1466 Уложения, как за неосторожное убийство либо по ст. 1494 – за причинение телесного повреждения по неосторожности [11, с. 798, 827]. Объектом, на который посягало деяние, предусмотренное ст. 871¹, также следует признать “народное здравие”, о чем говорит размещение статьи в гл. 1 “О преступлениях и проступках против постановлений, ограждающих народное здоровье” [11, c. 530]. Вместе с тем ст. 871¹ размещалась в Отделении Седьмом указанной главы “О нарушении уставов врачебных” [11, с. 551].

Более поздним источником Имперского уголовного права, призванном по идее законодателя обобщить все некодифицированные нормы уголовного права, было Уголовное уложение 1903 г. [14], гл. 9 которого содержала группу норм, предусматривающих ответственность за “нарушение постановлений, ограждающих народное здравие” [14, c. 664]. Среди них необходимо выделить ст. 195, где устанавливалось: “Не имеющий права заниматься врачебною практикою или лишенный этого права, виновный во врачевании веществами ядовитыми или сильнодействующими, наказывается: арестом на срок не свыше трех месяцев или денежною пенею не свыше трехсот рублей. Наказание не применяется к лицу, безвозмездно оказавшему врачебную помощь” [14, с. 665].

Более подробный анализ ст. 104 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, ст. 871¹ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, ст. 195 Уголовного уложения, предусматривающих ответственность за незаконную лечебную деятельность, позволяет сделать заключение о том, что действующим на то время законом не преследовались: а) незаконная лечебная деятельность без использования ядовитых и сильнодействующих веществ; б) незаконная лечебная деятельность с использованием ядовитых веществ, но осуществляемая безвозмездно, из человеколюбия; в) незаконная лечебная деятельность, осуществляемая хотя и за плату, но не имеющая характера систематической деятельности.

Приведенная законодательная регламентация сохраняла свое действие вплоть до Октябрьской революции 1917 г., после чего в условиях гражданской войны вопрос о незаконной лечебной деятельности, естественно, отошел на второй план. Хотя еще некоторое время и продолжали действовать нормы Устава врачебного в условиях отмены уголовного законодательства Российской Империи, вопрос об ответственности за незаконную лечебную деятельность фактически терял свой практический смысл и такая деятельность оставалась безнаказанной.

УК РСФСР 1922 г. не содержал специальной статьи о незаконной лечебной деятельности [12]. Наряду с этим для пресечения фактов незаконной медицинской практики (незаконного врачевания) был издан циркуляр НКЗ и НКЮ № 101 от 9 мая 1925 г., согласно которому ввиду отсутствия специальной нормы применялись правила ст. 10 УК РСФСР 1922 г. (применение закона по аналогии), т.е. лицо в этих случаях могло привлекаться за мошенничество по ст. 187 УК, а “если последствием означенных деяний явилось тяжелое заболевание или потеря времени для правильного лечения, или смерть больного”, такие деяния должны были дополнительно квалифицироваться и по ч. 2 ст. 154 УК (неосторожное телесное повреждение, если оно явилось последствием сознательного несоблюдения правил предосторожности, установленных законом или законными распоряжениями власти) или по ч. 2 ст. 147 УК (убийство по неосторожности, если оно явилось результатом сознательного несоблюдения правил предосторожности) [6, с. 1, 2]. И далее: “Подделку документов лицами, не имеющими соответствующей медицинской подготовки, в целях присвоения медицинского звания, надлежит квалифицировать по ст. 85 Уголовного Кодекса” (подделка мандатов, удостоверений и иных предоставляющих право или освобождающих от повинности документов) [6, с. 2].

Кодекс РСФСР 1926 г. содержал в себе ст. 180 “Занятие врачеванием, как профессией, лицами, не имеющими надлежаще удостоверенного медицинского образования, а равно занятие медицинским работником такого рода медицинской практикой, на которую он не имеет права” [13, с. 423]. Таким образом, в УК уже предусматривалась норма за незаконную лечебную деятельность. Наказывались такие действия исправительно-трудовыми работами на срок до шести месяцев или штрафом до пятисот рублей [13, с. 423]. Статья размещалась в гл. 8, устанавливающей уголовную ответственность за “нарушение правил, охраняющих народное здравие, общественную безопасность и порядок” [13, c. 423]. УК УССР 1927 г. поместил аналогичный запрет в ст. 194 УК [9, c. 117, 118]. Размещение ст. 194 также было аналогичным – в гл. 8 “Нарушение правил, охраняющих народное здравие, общественную безопасность и публичный порядок” [9, c. 117].

УК РСФСР 1960 г. в ст. 221 (“Незаконное врачевание”) предусматривал уголовную ответственность за “занятие врачеванием как профессией лицом, не имеющим надлежащего медицинского образования” [5, c. 467]. Это деяние наказывалось лишением свободы на срок до одного года, или исправительными работами на тот же срок, или штрафом до трехсот рублей, либо влекло применение мер общественного воздействия [5, c. 467]. В отличие от ст. 221 УК РСФСР, ст. 226 УК УССР предусматривала материальный состав рассматриваемого преступления, поскольку уголовная ответственность за незаконное врачевание наступала только в случае, если оно повлекло расстройство здоровья или смерть. Наказывалась такая деятельность лишением свободы на срок до трех лет [2]. УК РСФСР и УССР размещали соответствующие статьи в главах, предусматривающих уголовную ответственность за “преступления против общественной безопасности, общественного порядка и народного здоровья” [5, с. 441; 2], однозначно, таким образом, определяя родовой объект указанного деяния.

УК Украины 2001 г. устанавливает ответственность за занятие лечебной деятельностью без специального разрешения, осуществляемое лицом, не имеющим надлежащего медицинского образования, если это повлекло тяжкие последствия для больного [1; 2001. – № 25-26. – Ст. 131]. Как видим, уголовное законодательство Украины сохранило материальный состав данного деяния. Не изменились в общем и признаки преступного деяния. Однако ст. 138 УК помещена в раздел о преступлениях против жизни и здоровья, хотя все рассматриваемые ранее составы незаконной лечебной деятельности, начиная с дореволюционного законодательства, размещались в разделах о преступлениях против народного здоровья.

С учетом изложенного можно сформулировать такие выводы: 1) занятие незаконной лечебной деятельностью не оценивалось законодателем как серьезная угроза жизни и здоровью пациента, в силу чего законодательная формулировка этого состава была не совсем полной и точной, предоставляя многочисленные лазейки для злоупотреблений; 2) на разных этапах развития отечественного законодательства занятие незаконной лечебной деятельностью являлось преимущественно преступлением с формальным составом; 3) незаконное врачевание или незаконная лечебная деятельность всегда рассматривалось как деяние против народного здоровья, т.е. как преступление, угрожающее жизни и здоровью неограниченного числа лиц.

Изложенное выше выборочное исследование основных исторических аспектов ответственности за незаконную лечебную деятельность позволяет учесть лишь отдельные моменты этой сложной социальной и правовой проблемы. Как представляется, дальнейшее развитие рассматриваемого вопроса может идти по таким направлениям, как (а) изучение подзаконных нормативных актов соответствующего исторического периода и (б) изучение практики применения и эффективности рассмотренных уголовно-правовых норм. Такой подход, бесспорно, поможет в выборе способов и методов решения указанной проблемы.

Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Відомості Верховної Ради УРСР. – 1961. – №2. – Ст. 14. 3. Акопов В.И., Маслов Е.Н. Право в медицине. – М.: Книга-сервис, 2002. – 352 с. 4. Бертенсон. Л.Б. Несколько слов о знахарском и шарлатанском врачевании и о германском законопроекте, направленном к ограничению вреда от такого врачевания // Рус. врач. – 1911. – №7. – С. 251-254. 5. Научно-практический комментарий Уголовного кодекса РСФСР / Отв. ред. Б.С. Никифоров.– М.: Юрид. лит., 1963. – 528 c. 6. Об ответственности за незаконное врачевание: Утв. циркуляром Народного комиссариата здравоохранения и Народного комиссариата юстиции от 9 мая 1925 г. № 101 97-9/V // Бюл. НКЗ. – 1925. – № 10. – С. 1, 2. 7. Попов В.Л. Судебная медицина: Учебник. – С-Пб: Питер, 2002. – 608 с. 8. Сальников В.П., Стеценко С.Г. Законодательная регламентация медицинской деятельности России во время правления Петра I // Правоведение. – 2001. – № 4.– С. 219-231. 9. Уголовное законодательство СССР и союзных республик: Сб. (Основные законодательные акты) / Под ред. Д.С. Карева. – М.: Юрид. лит., 1957. – 531 с. 10. Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями: Изд. 1885 г. С доп. по продолж. 1906 г., с прил. мотивов и извлечений из решений кассационных департаментов Сената: Изд. 17, доп. / Под ред. Н.С. Таганцева. – Спб.: Тип. Ю.Н.Эрлих, 1908. – 881 с. 11. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г.: Изд. 14 пересм. и доп. / Под ред. Н.С. Таганцева. – Спб.: Американская скоропечатня, 1909. – 1111 с. 12. Уголовный кодекс: Научно-популярный практический комментарий. С доп. и изм. по 1 июня 1925 г. / Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. – М.: Право и жизнь, 1926. – 460 c. 13. Уголовный кодекс РСФСР редакции 1926 г. с постатейно - систематизированными материалами / Под ред. С.С. Аскарханова. – М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. – 533 с. 14. Уголовное уложение 22 марта 1903 г. / Под. ред. П.Н. Якоби. – Рига: Лета, 1922. – 1656 с. 15. Хохловкин А. Знахарство и шарлатанство // Мир Божий. – 1904. – № 3. – С. 107 – 123. 16. Ш-в П. Вторжение шарлатанства во врачебную практику// Мир Божий. – 1902. – № 11. – С. 68-74.

Надійшла до редакції 15.10.2004 р.

удк 343.2.01 Д.С. Константинов, преподаватель кафедры уголовно-правовых дисциплин

Харьковский национальный педагогический

университет им. Г.С. Сковороды, г. Харьков

Понятие “преступления, …

соединенного с насилием над потерпевшим”,

в ч. 2 ст. 43 УК Украины

В связи с введением в действующий Уголовный кодекс Украины новых обстоятельств, исключающих преступность деяния, возникают вопросы, связанные с их толкованием. Применительно к норме, регламентирующей вопросы, связанные с выполнением специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (ст. 43 УК), отсутствуют самостоятельные работы, что затрудняет ее практическое использование. В том числе остаются неисследованными такие понятия, как “насилие” и “соединенное”, анализ которых является целью настоящей работы.

В соответствии с законом не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием преступления лицо, которое при выполнении специального задания принимало участие в организованной группе или преступной организации в целях предупреждения или раскрытия их преступной деятельности и при этом вынужденно причинило вред чьим-либо правоохраняемым интересам (ч. 1 ст. 43 УК).

Однако такое лицо в ряде случаев может нести уголовную ответственность. Она, в частности, наступает при совершении умышленного особо тяжкого преступления, соединенного с насилием над потерпевшим, т.е. при превышении пределов выполнения специального задания (ч. 2 ст. 43 УК).

В уголовном праве насилие можно разделить на виды в зависимости от его формы и содержания. По форме насилие бывает физическим и психическим. Первое из них предполагает воздействие на тело человека, второе – на его волю. По содержанию физическое насилие может заключаться в умышленных действиях, направленных на убийство (статьи 115-118 УК), причинение тяжких (статьи 121, 123, 124 УК), средней тяжести (ст. 122 УК) и легких (ст. 125 УК) телесных повреждений, побоях и истязаниях (ст. 126 УК), пытках (ст. 127 УК), а также в незаконном лишении свободы или похищении человека (ст. 146 УК). В свою очередь, психическое насилие выражается в угрозе применения одного из видов насилия физического и в угрозе убийством, выделенным в самостоятельный состав (ст. 129 УК) [См.: 2, c. 3; 4, c. 356; 6, c. 379; 7, c. 463; 10, c. 62; 14, c. 49]. Как пишет Р.Д. Шарапов, “…данные медико-биологических наук, судебно-медицинские наблюдения подтверждают правильность вывода о том, что в случаях причинения физического вреда путем психического травмирования потерпевшего имеются все необходимые признаки объективной стороны насильственного преступления: действие (информационное воздействие на психическую сферу другого человека), последствия (патологические изменения в организме потерпевшего – смерть, расстройство здоровья), причинная связь (вредоносный психофизический процесс, опосредованный сильными психическими переживаниями – эмоциональным шоком, стрессом)” [14, c. 49].

Очевидно, что коль в ч. 2 ст. 43 УК законодатель ограничился употреблением термина “насилие” без его формулировки, то последним охватываются все его виды как по форме, так и по содержанию. Поэтому, например, высказывание угрозы лишить свободы потерпевшего либо нанести ему побои при совершении в составе организованной группы или преступной организации умышленного особо тяжкого преступления образует превышение пределов выполнения специального задания.

В связи с изложенным определенный интерес вызывает оценка психического насилия, выраженного в угрозе его применения к близким родственникам потерпевшего, которое встречается в некоторых нормах УК, к примеру, в составе вымогательства (ст. 189 УК). Возникает вопрос: не образует ли такое насилие при совершении умышленного особо тяжкого преступления превышения пределов выполнения специального задания? Ответ на данный вопрос можно найти посредством сопоставления упомянутого психического насилия, сформулированного в соответствующих составах, с его определением в ч. 2 ст. 43 УК. Так, в конструкции ч. 1 ст. 189 УК проводится четкое разделение между “угрозой насилия над потерпевшим” и такой же угрозой над “его близкими родственниками”. Из этого можно заключить, что законодатель называет здесь два различных вида психического насилия. В ч. 2 ст. 43 УК говорится только о насилии “над потерпевшим”, т.е. об одном из упомянутых видов. Сказанное позволяет сделать вывод, что угроза применения насилия к близким родственникам потерпевшего анализируемой нормой не охватывается.

применительно к понятию “насилие” нельзя обойти вниманием и такой его вид, как введение в организм человека с целью его нейтрализации различного рода препаратов. Среди криминалистов нет единства в оценке подобных действий: если одни признают их видом физического насилия [См.: 2, c. 13; 7, c. 463; 14, c. 66], то другие это отрицают [См.: 6, c. 379; 9, c. 14; 12, c. 722, 723].

Первая из приведенных точек зрения представляется более предпочтительной. Дело в том, что само по себе физическое насилие может выражаться как в воздействии на кожный покров человека, так и на его внутренние органы и ткани. Поэтому совершенно обоснованно Пленум Верховного Суда Украины в постановлении № 12 от 25 декабря 1992 г. “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” указал: “Застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном належить розглядати як насильство...” [13, c. 139].

Как уже отмечалось, совершение в составе организованной группы или преступной организации умышленного особо тяжкого преступления влечет уголовную ответственность, лишь когда оно было соединено с насилием над потерпевшим. В ч. 2 ст. 43 УК законодатель термину “соединенное” не дает определения, из чего следует, что он в исследуемой норме употреблен в общепринятом значении. В русском языке этот термин толкуется как целое, образованное из частей, слитое воедино и т.п. [8, c. 661]. Поэтому в данной ситуации важно выяснить не столько содержание понятия “соединенное”, сколько соотношение времени совершения преступления и времени применения насилия.

Нет сомнения, что если преступление и насилие совершаются одновременно, дополняют друг друга, связаны между собой, они образуют единое целое. Но само насилие и преступление могут находиться здесь в трех различных вариантах субординационного соотношения.

Первый из них имеет место, когда насилие является признаком объективной стороны совершаемого умышленного особо тяжкого преступления. Конструкция закона в таких случаях включает в себя указание на то, что соответствующее преступление соединено с насилием, “не опасным для жизни или здоровья потерпевшего” (части 2 статей 186, 278, 289, 308, 312 и 355 УК) либо с “опасным для жизни и здоровья потерпевшего” (ч. 1 ст. 187, части 3 статей 186, 189, 262, 278, 280, 289, 308, 312, 313 и 355 УК). Не может вызвать возражений утверждение, что совершение этих деяний будет представлять превышение пределов выполнения специального задания, поскольку преступление и насилие в них составляет единство.

Второй вариант предполагает ситуации, когда насилие не является признаком объективной стороны совершаемого умышленного особо тяжкого преступления и само по себе не является самостоятельным посягательством. Так, при умышленном уничтожении путем поджога объекта природно-заповедного фонда (ч.2 ст.252  УК) посредством угрозы избиением нейтрализуется сторож заповедника. Подобная угроза не образует отдельного преступления. Однако в приведенном случае она функционально связана с умышленным особо тяжким посягательством, сливается с ним. Поэтому совершение такого действия является превышением пределов выполнения специального задания.

Третий вариант имеет место, когда насилие, не будучи признаком объективной стороны совершаемого умышленного особо тяжкого преступления, образует самостоятельное деяние, не являющееся особо тяжким. При том же умышленном уничтожении путем поджога объекта природно-заповедного фонда (ч. 2 ст. 252 УК) сторожу с целью его нейтрализации причиняется умышленное средней тяжести телесное повреждение (ч. 1 ст. 122 УК). По изложенным выше основаниям такие действия представляют превышение пределов выполнения специального задания. Возникает вопрос: подлежит ли лицо, выполняющее специальное задание, ответственности за это самостоятельное деяние? Очевидно, что здесь образуется совокупность преступлений [См.: 1, c. 26-43; 3, c. 403-411; 5, c. 514-521; 11, c. 230-232]. Значит, если такие действия совершает общий субъект, то он несет ответственность по нескольким статьям Особенной части УК. В приведенном примере действия виновного квалифицировались бы по ч. 2 ст. 252 и ч. 1 ст. 122 УК.

Иначе должен решаться данный вопрос применительно к оценке деяния, совершенного лицом, выполняющим специальное задание. Факт применения насилия при совершении умышленного особо тяжкого преступления дает основание говорить о превышении этим лицом пределов выполнения специального задания. Тем не менее за самостоятельное преступление, входящее в совокупность, такое лицо нести ответственности не будет, поскольку при наличии указанных в законе условий оно, освобождается от последней (ч. 2 ст. 43 УК).

Таким образом, любой из рассмотренных видов насилия, примененного в процессе и в связи с совершением умышленного особо тяжкого преступления, образует превышение пределов выполнения специального задания.

Иным должно быть обоснование в решении анализируемого вопроса, когда насилие применяется до непосредственного совершения особо тяжкого преступления. Не требует специального доказывания, что, если такое насилие с самим преступлением не связано, необходимое для них “соединение” отсутствует, они не составляют единства, в связи с чем действия лица, выполняющего специальное задание, не образуют их превышения.

В случаях, когда насилие к потерпевшему применяется в качестве действия, облегчающего совершение умышленного особо тяжкого преступления, оно подпадает под признаки ч. 2 ст. 43 УК. Например, если вначале сторожа объекта природно-заповедного фонда связали, а затем объект уничтожили путем поджога, то примененное к сторожу насилие является приготовлением к преступлению в форме устранения препятствия (ч. 1 ст. 14 УК). Приготовление всегда функционально связано с самим посягательством. Поэтому рассматриваемое насилие “соединено” с умышленным особо тяжким преступлением и будет представлять превышение пределов выполнения специального задания.

Однако насилие, примененное к потерпевшему после окончания умышленного особо тяжкого преступления, к примеру, с целью сокрытия последнего, превышения пределов выполнения специального задания не образует. Это обосновывается тем, что любые действия, совершенные после окончания посягательства, не могут быть частью последнего, составлять с ним единое целое; насилие соединяется с умышленным особо тяжким преступлением, лишь когда оно ему предшествовало или сопутствовало, т.е. применялось на стадии приготовления к его совершению или покушения на него.

Список литературы: 1. Бажанов М.И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. – Х.: Право, 2000. – 128 с. 2. Гаухман Л.Д. Насилие как средство совершения преступления. –М.: Юрид. лит., 1974 – 168 с. 3. Курс российского уголовного права: Общ. ч. / Под ред. В.Д. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М.: Спарк, 2001. – 767 с. 4. Курс российского уголовного права: Особ. ч. / Под ред. В.Д. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М.: Спарк, 2002 – 1040 с. 5. Курс уголовного права: Общ. ч. – Т. I: Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. – М.: Зерцало, 1999 – 592 с. 6. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С. Яценко. – К.: А.С.К., 2002. – 936 с. 7. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Канон, А.С.К., 2001. – 1104 с. 8. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 18-е. – М.: Рус. яз., 1984., – 816 с. 9. Панов Н.И. Квалификация насильственных преступлений: Учеб. пособие. – Х.: Юрид. ин-т, 1986. – 54 с. 10. Панов Н.И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. – Х.: Вища шк., 1982. – 160 с. 11. Пинаев А.А. Курс лекций по общей части уголовного права: Кн. 1: О преступлении. – Х.: Харьков юрид., 2002. – 290 с. 12. Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д. Курс советского уголовного права: Особ. ч. – Т. 1. – Л.: Госюридлитиздат, 1961. – 800 с. 13. Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Пост. Пленуму Верховн. Суду України № 12 від 25.12.92 // Зб. пост. Пленуму Верховн. Суду України у крим. справах. –Х.: Одіссей, 2001. – С. 135-151. 14. Шарапов Р.Д. Физическое насилие в уголовном праве. – С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – 298 с.

Надійшла до редакції 15.07.2004 р.

УДК 343.346: 343.213 В.В. Ємельяненко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВАРТІСТЬ ТРАНСПОРТНОГО ЗАСОБУ

ПРИ ЙОГО НЕЗАКОННОМУ ЗАВОЛОДІННІ І ЗВОРОТНА дія ЗАКОНУ про кримінальну відповідальність

Питання про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність стосовно низки злочинів сьогодні набуває особливої актуальності. Перш за все це стосується тих, що містять так звані мінливі ознаки складу злочину, зміст яких може змінитися без зміни тексту диспозиції статті Особливої частини КК [5, с. 108; 8, c. 172]. Одним із таких складів злочинів виступає незаконне заволодіння транспортним засобом, передбачене ст. 289 КК. Частина 3 цієї статті містить таку кваліфікуючу ознаку, як учинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вартість якого у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі – НМДГ). У цьому випадку для встановлення вартості предмета злочину – транспортного засобу – необхідно звертатися до інших нормативних актів.

1 січня 2004 р. набрав чинності Закон України “Про податок з доходів фізичних осіб” [13, c. 9-55], прийнятий 22 травня 2003 р., який у ст. 22 визначає, що в частині кваліфікації злочинів НМДГ установлюється на рівні податкової соціальної пільги, яка дорівнює з вересня 2004 р. 71,1 грн. Отже, з моменту набрання цим Законом чинності вартість відповідного транспортного засобу збільшилася в декілька разів при незмінному описі ознак складу цього злочину в КК.

Раніше один НМДГ установлювався в розмірі 17 грн. [11, c. 189, 190; 12, c. 545-547], тому вартість транспортного засобу, про який ідеться в ч. 3 ст. 289 КК, повинна була становити не менше, ніж 17 х 250 = 4250 грн. З вересня 2004 р. вартість такого транспортного засобу повинна дорівнювати 71,1 х 250 = 17775 (і більше) грн. У зв’язку з цим виникає запитання: як кваліфікувати незаконне заволодіння транспортним засобом, якщо діяння було вчинено до набрання чинності зазначеним Законом, а особа притягається до кримінальної відповідальності після цього?

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час учинення цього діяння. Але рішення окресленого вище запитання поставлено в залежність від визначення того, чи змінився закон про кримінальну відповідальність разом зі зміною розміру НМДГ, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 5 КК зворотну дію має лише закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність. І якщо вартість транспортного засобу, визначена в ч. 3 ст. 289 КК, є кваліфікуючою ознакою, то безліч інших складів злочинів містить ознаки, “прив’язані” до НМДГ, як конститутивні.

Це питання досліджували Б.В. Волженкін, Ю.І. Ляпунов, Ю.А. Пономаренко, М.І. Хавронюк, С.І. Дячук [Див.: 3; 6; 7; 9; 10; 15] та ін. На думку Ю.І. Ляпунова, зміна розміру відповідної грошової суми впливає на “наповненість”, реальний зміст кримінального закону, зміну складу злочину в цілому. Отже, при її збільшенні кримінальний закон буде мати зворотну дію. Він виходить із того, що всі кримінально-правові норми, що відсилають до інших нормативних актів для встановлення свого змісту, є бланкетними [6, c. 5; 7, c. 26-29]. Такої ж думки дотримуються М.І. Хавронюк і С.І. Дячук [15, c. 39, 40]. Б.В. Волженкін же вважає, що в подібних ситуаціях закон зворотної дії не має [3, c. 30].

Своєрідну позицію займає Ю.А. Пономаренко. З його погляду, НМДГ є не правовою категорією, а економічною, що виступає мірою вартості, “сурогатом національної валюти”, а відповідний нормативно-правовий акт, де встановлюється його розмір, є для кримінального закону своєрідним “довідником”. Тому він робить висновок, що збільшення розміру НМДГ як категорії економіки, а не права не може визнаватися зміною кримінального закону [9, c. 41-44; 10, c. 11]. На думку вченого, закон, яким підвищується розмір НМДГ, не є законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність.

Вбачається, що норма КК, яка ставить свій зміст у залежність від змісту інших нормативно-правових актів, є бланкетною. Зміст деяких норм щодо цього залежить від НМДГ, який визначається названим Законом. Це правова норма, до якої необхідно звертатися при визначенні розміру НМДГ.

Конституційний Суд України також визнає цю норму бланкетною. У своєму Рішенні від 19 квітня 2000 р. у справі про зворотну дію кримінального закону в часі [2, c. 29-34] він дійшов висновку, що внесені зміни до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документної форми кримінального закону, диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Протилежне означало б, як підкреслює Суд, можливість зміни кримінального закону підзаконними актами, що суперечило б вимогам п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України. Зроблено висновок, що зміна інших нормативних актів, на які посилається бланкетна норма, не викликає зміни кримінального закону і положення про його зворотну дію не застосовується.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК “законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права”. Якщо виходити з букви закону, то необхідно визнати, що за формою норма КК не змінилася, але зазнав змін її зміст. При цьому провідну роль відіграє саме зміст [14, c. 434]. Закон про кримінальну відповідальність, як писав Я. М. Брайнін, має бути застосований “у точній відповідності з його змістом і смислом” [1, c. 17]. Ігнорування змісту норм КК неминуче призводить до неправильної кваліфікації вчиненого.

Зміст бланкетних кримінально-правових норм установлюється нормативно-правовими актами інших галузей права, які впливають на змістовне наповнення закону про кримінальну відповідальність. Набрання чинності Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб” змінило зміст деяких кримінально-правових норм. Новий, більш високий розмір НМДГ пом’якшує в даному випадку кримінальну відповідальність, тому закон про кримінальну відповідальність повинен мати зворотну дію.

Законодавець визначив, що незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого у 250 разів перевищує розмір НМДГ, становить більш високий ступінь суспільної небезпеки, ніж незаконне заволодіння транспортним засобом, який має меншу вартість. Тому в ч. 3 ст. 289 КК і введено цю кваліфікуючу ознаку. Таким чином, КК установив у цьому випадку залежність свого змісту від розміру НМДГ, збільшення якого свідчить про зменшення ступеня суспільної небезпеки злочину. І навпаки, зниження розміру НМДГ підвищило б ступінь суспільної небезпеки злочинного діяння, зробивши закон про кримінальну відповідальність більш суворим, який не має зворотної дії.

Своєрідну позицію з цього питання займає Верховний Суд України. В інформаційному листі від 30 грудня 2003 р. [4, c. 8] він орієнтує суди на те, що запровадження податкових соціальних пільг Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб” не повинно впливати на вирішення питання про те, чи є те чи інше діяння, вчинене до 1 січня 2004 р., караним у кримінальному чи адміністративному порядку й на кваліфікацію цих правопорушень. Інишими словами, для кваліфікації відповідних діянь, учинених до набрання згадуваним Законом чинності, використовується ставка НМДГ у розмірі 17 грн.

Хоча зазначений акт і має лише інформаційний характер з урахуванням позиції Верховного Суду України з цього питання, він усе ж таки цим орієнтує нижчестоящі суди на певний шлях вирішення розглядуваної проблеми.

Отже, набрання чинності Законом України “Про податок з доходів фізичних осіб”, яким змінено розмір НМДГ стосовно кваліфікації злочинів, змінило в бік пом’якшення зміст закону про кримінальну відповідальність. Тому останній у цьому випадку повинен мати зворотну дію. Відповідно, це поширюється й на ч. 3 ст. 289 КК.

Список літератури: 1. Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и её основание в советском уголовном праве. – М.: Юрид. лит., 1963. – 274 с. 2. Вісник Конституційного Суду України. – 2000. – № 2. – С. 29-34. 3. Волженкин Б. Ещё раз об обратной силе уголовного закона // Законность. – 1994. – № 11. – С. 29-31. 4. Інформаційний лист Верховного Суду України № 5-13н387 від 30.12.2003 р. // Закон і бізнес. – 2004. – № 7. – С. 8. 5. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. – М.: Юристъ, 2004. – 304 с. 6. Ляпунов Ю.И. Обратная сила новых уголовно-правовых норм // Законность. – 1994. – № 6. – С. 2-8. 7. Ляпунов Ю. Об обратной силе уголовного закона // Законность. – 1995. – № 4. – С. 26-29. 8. Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації. – К.: Атіка, 1999. – 464 с. 9. Пономаренко Ю. До питання про можливість зворотної дії кримінального закону в часі при збільшенні мінімального розміру заробітної плати // Предпринимательство, хозяйство и право. – 2000. – № 9. – С. 41-44. 10. Пономаренко Ю.А. Зворотна дія кримінального закону в часі: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук 12.00.08. – Х., 2002. – 20 с. 11. Про внесення змін в Указ Президента України від 13.09.1994 р., № 519: Указ Президента України від 21.11.1995 р., № 1032/95 // Бюл. законодавства і юрид. практики України. – 1997. – № 9-10. – С. 189, 190. 12. Про грошову реформу в Україні: Указ Президента України від 25.08.1996 р., № 762/96 // Бюл. законодавства і юрид. практики України. – 1997. – № 9-10. – С. 545-547. 13. Про податок з доходів фізичних осіб: Закон України від 22.05.2003 р., № 889-IV // Офіц. вісн. України. – 2003. – № 28.– С. 9-55. 14. Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. – М.: Политиздат, 1986. – 590 с. 15. Хавронюк М., Дячук С. Проблемні питання застосування у кримінальному праві принципу зворотної дії нормативно-правового акта // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1999. – № 11. – С. 36-43.

Надійшла до редакції 03.11.2004 р.

УДК 343.971 М.Ю. Валуйська, канд. юрид.наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ УСУНЕННЯ СОЦІАЛЬНИХ

ТА МОРАЛЬНО-ПСИХОЛОГІЧНИХ ПРИЧИН,

ЩО ПРИЗВОДЯТЬ ДО КРИМІНАЛІЗАЦІЇ ОСОБИСТОСТІ ОКРЕМИХ ІНДИВІДІВ

Історичний досвід розвитку людства свідчить про принципову неможливість подолання злочинності в умовах суспільства, непозбавленого глибоких соціальних протиріч. Але такий висновок не є підставою для припинення науково-теоретичних і практичних пошуків шляхів подолання найбільш небезпечних проявів цього явища, стримання й поступового зниження так званого порогу злочинності.

Ми згодні з тими вченими, які вважають, що злочин є наслідком взаємодії людини і соціального середовища, під впливом якого у неї складаються певні соціальні позиції, формується морально-психологічне обличчя [5, с. 77].

Уже не одне століття суспільство прагне розробити систему ефективних заходів такого впливу на особу злочинця, за допомогою якої можна було б скорегувати ті особистісні деформації, що є причинами вчинення злочину. Таку роботу можна провадити з особами, яким судом призначено покарання у виді позбавлення волі чи її обмеження. Чималий час такі засуджені мають провести в умовах “закритого” суспільства, специфіка впливу якого на особистість є предметом дослідження багатьох науковців. Але слід указати, що для законослухняних громадян особливо важливим є факт повернення колишніх засуджених по закінченні строку відбуття покарання до “відкритого” суспільства і привнесення в нього всіх “надбань”, отриманих за час ув’язнення.

Цілком, очевидним є висновок, що без усвідомлення громадськістю необхідності створення відповідних умов, за яких особи, які відбули покарання будуть дійсно характеризуватися відсутністю ознаки суспільної небезпеки, немає навіть теоретичної можливості покращання ситуації зі злочинністю. Вирішення цієї проблеми можливо з використанням різних підходів до неї. Так, у деяких країнах втілюється в життя політика застосування нетривалих строків обмеження чи позбавлення волі, всіляке пом’якшення умов виконання таких покарань. Усе частіше пропонується звуження сектора застосування позбавлення й обмеження волі і більш широке вжиття альтернативних заходів впливу на злочинців. Також висловлюється думка про відмову від ідеї караності і про зосередження уваги відповідних органів та громадськості на заходах по адаптації осіб, які вчинили злочини, до умов суспільства [3, с. 87].

Але, незважаючи на розширення використання альтернативних заходів впливу, у світі простежується тенденція до підвищення рівня засуджених до ув’язнення (у розрахунку на 100 тис. жителів) [1, с. 332, 333]. Кримінально-виконавча система України налічує 184 установи, у яких тримаються близько 234 тис. осіб [8, с. 4]. Це означає, що чисельність засуджених, яким призначено покарання у виді позбавлення або обмеження волі становить майже 500 осіб на 100 тис. населення. І, хоча цей показник нижчий порівняно з показниками Росії і США – країн, що поділяють у світі відповідно перше та друге місця [1, с. 332, 333], – проблему взаємоіснування в Україні “відкритого” й “закритого” суспільств слід вважати досить серйозною. На нашу думку, при формуванні державної кримінальної політики потрібно враховувати як теоретичні надбання, так і реальний стан речей у конкретній країні, а також загальносвітові тенденції.

Проблемами вдосконалення впливу умов виконання покарання на особистість засудженого присвячені наукові праці таких учених, як В.Ф. Пирожков, О.Д. Глоточкін, Г.Ф. Хохряков, В.П. Голубєв, В.М. Синьов, Г.О. Радов, В.І. Кривуша, О.В. Беца [Див.: 9; 2; 11; 10; 6; 7] та ін. Результатом їх досліджень є створення теоретичного підґрунтя для розробки практичних заходів, завдяки яким відкриваються більш широкі перспективи вивчення особистості засудженого, створення умов для максимально можливої індивідуалізації роботи з кожною особою з метою її виправлення й ресоціалізації.

Перспективним, на наш погляд, є розвиток такої науки, як пенітенціарна педагогіка. Комплексність і складність завдань, які ставлять реалії життя перед тими, хто за родом своєї діяльності повинен виконувати обов’язки по виконанню завдань, передбачених Кримінально-виконавчим кодексом, потребують поглибленого вивчення окремих елементів впливу на особу засудженого у їх комплексному поєднанні та взаємодії. Назва цієї науки складається із двох слів: термін “пенітенціарний” походить від латинського “poenitentiarius” – покаяний, виправний; “педагогіка” – від грецьких “pais” – дитя та “ago” – веду, виховую. Отже, виходячи з буквального перекладу, словосполучення “пенітенціарна педагогіка” означає ведення і виховання покаяних дітей, або тих, які потребують виправлення. Слід зауважити: як і в більшості випадків, коли для назви науки використовуються терміни іншомовного походження, буквальний переклад лише вказує основний напрямок розвитку науки, а тлумачиться в ширшому значенні, що визначається особливостями предмета науки.

Предметом пенітенціарної педагогіки є особистість засудженого, особливості суб’єктів пенітенціарної педагогіки (у тому числі й морально-психологічні), методологічні та практично-організаційні аспекти виховної, професійно-освітньої їх діяльності по вихованню й виправленню осіб, притягнених до кримінальної відповідальності в умовах виконання покарання, спрямовані на успішну ресоціалізацію цих осіб.

Пенітенціарна педагогіка є правовою наукою, що зумовлено специфікою контингенту, стосовно якого відбувається педагогічний вплив. Елементи кримінального минулого, що містять біографії осіб, які вчинили злочини, накладають на суб’єктів педагогічної діяльності обов’язок надання правової оцінки поведінки засуджених. Діяльність в умовах підвищеної небезпеки рецидиву кримінальних проявів тягне за собою необхідність поєднання в одній особі якостей і вихователя, і правознавця. Спектр правових знань, якими повинна володіти особа, яка займається практичною педагогічною діяльністю в установах по виконанню покарання, достатньо широкий. До нього входять такі науки кримінального циклу, як кримінальне право, кримінальний процес, кримінологія, криміналістика, кримінально-виконавче право, крім яких необхідні ще й знання з адміністративного права та деякі інші, що стосуються цивільних правостосунків (наприклад, питань, пов’язаних із сімейним правом, відшкодуванням збитків тощо).

Це також і педагогічна наука, оскільки вона, як і педагогіка (яка, в свою чергу, також належить до комплексних наук), розробляє основні напрямки роботи з особами, притягненими до кримінальної відповідальності.

Особливої уваги заслуговує освітлення зв’язку пенітенціарної педагогіки та юридичної психології. Перша, яка, як уже відзначалося, є комплексною наукою, певною мірою пов’язаною з юридичною психологією – наукою, що вивчає закономірності людської психіки у сфері правоохоронної діяльності [4, с. 7, 8]. Для розробки власного методологічного апарату й конкретизації методів впливу на осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності, пенітенціарна педагогіка використовує надбання всіх галузей правової психології. Кримінальна психологія надає можливості пізнання процесу формування антисуспільних настанов і мотивів учинення злочинів, роль конкретних обставин у генезисі злочинної поведінки та закономірності створення злочинних об’єднань. З метою вирішення питань, пов’язаних із можливими ускладненнями сприйняття засудженими призначеного ним покарання, пенітенціарна педагогіка використовує знання судової психології, яка освітлює психологічні аспекти правозастосовчої діяльності й особливості процесу прийняття судового рішення. Пенітенціарна педагогіка характеризується по-перше, специфічним колом суб’єктів, які беруть участь у виховній роботі, по-друге, підвищеним рівнем різного роду відхилень, іманентно притаманним особам, щодо яких здійснюється виховна робота, по-третє, об’єктивними умовами, у яких відбувається вплив на засуджених.

Особливості 3-х наведених позицій обумовлюють специфіку методів, що використовуються при роботі із засудженими. Тому найбільш корисними для пенітенціарної педагогіки є напрацювання виправно-трудової психології, яка має своїм предметом: а) психологічну структуру особи, яка відбуває покарання (її адаптацію, ставлення до встановленого режиму, вироку); б) психологічну сторону формування мікрогруп та їх спрямованості стосовно до вимог перевиховання; в) методи впливу та їх найбільш оптимальне поєднання, що застосовується з метою створення необхідного психологічного клімату; г) систему заходів, які забезпечують розробку та здійснення заходів виховного впливу, д) навчання ним педагогічного персоналу (вихователів); е) прищеплення останнім навичок, які формують риси характеру, що є необхідними для здійснення виховних функцій [4, с. 7, 8].

Порівняння предметів пенітенціарної педагогіки й виправно-трудової психології, дає підстави зробити висновки, по-перше, про наявність значного масиву питань, спільних для обох наук, по-друге, про наявність у предметі пенітенціарної педагогіки складових частин, які виходять за межі предмета виправно-трудової психології (приміром, питання професійно-освітньої діяльності суб’єктів пенітенціарної педагогіки й ресоціалізації осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності). Слід також відзначити значну різницю в методах цих наук, що зумовлено, з одного боку, особливостями їх цілей і завдань, з іншого – структурою їхнього предмета.

Беручи до уваги все викладене, зазначимо, що пенітенціарна педагогіка – це самостійна комплексна наука, яка вивчає особливості методологічні та практично-організаційні аспекти виховної, професійно-освітньої й морально-психологічної діяльності суб’єктів по вихованню, виправленню й ресоціалізації осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності.

Основними категоріями пенітенціарної педагогіки є поняття “виховання”, “виправлення” та “ресоціалізація”. “Виховання” в широкому смислі цього слова означає процес систематичного впливу на формування й розвиток особистості, прищеплення їй певної системи цінностей, принципів, понять і настанов з метою адаптації її до життя в громадянському суспільстві. У вузькому смислі виховання означає навички поведінки, які прищеплюються оточуючим середовищем і виявляються при спілкуванні.

Виховання як проблематика не обмежується психологією освіти, формуванням особистості, а охоплює питання взаємодії практично з усіма громадськими інститутами: політичними, культурними, засобами масової інформації, громадськими організаціями, церквою, тощо. Водночас проблема виховання включає питання по підготуванню кадрів, на яких покладено професійне виконання виховних функцій.

Зміст поняття “виправлення” є однією з найважливіших проблем кримінального і кримінально-виконавчого права: ст. 50 КК України, визначаючи поняття покарання та його мету, зазначає, що “покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених”, але дефініції категорії “виправлення” Кодекс не дає. Стаття 6 Кримінально-виконавчого кодексу України містить нормативне формулювання цього терміна, вказуючи, що виправлення засудженого – це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості і створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Однак, незважаючи на нормативну визначеність, необхідність практичного застосування будь-яких термінів завжди дає поштовх для розгортання навколо них дискусії.

Ми дотримуємося думки, що виправлення – це цілеспрямований систематичний вплив на окремі особистісні риси засудженого, який провадиться в рамках певного режиму відбуття покарання з метою здійснення корекційного впливу на ті соціальні та соціально значущі біологічні властивості та якості засудженого, завдяки яким у нього сформувалася настанова на вчинення злочину і зберігається готовність на його повторне вчинення.

Буквальний переклад слова ресоціалізація означає “повернення до суспільства”. Законодавче тлумачення поняття “ресоціалізація” закріплене у ст. 6 Кримінально-виконавчого кодексу України, практично збігається з його семантичним змістом: відповідно до цієї статті ресоціалізація – це свідоме відновлення засудженого в соціальному статусі повноправного члена суспільства; повернення його до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя в суспільстві. Причому тут же зазначається, що необхідною умовою ресоціалізації є виправлення засудженого. Підводячи підсумки розгляду основних категорій пенітенціарної педагогіки, зазначимо, що виховання виступає способом, методом, завдяки якому досягається мета виправлення й ресоціалізації засуджених.

З урахуванням умов сьогодення в України вбачаємо доцільним погодитися з думкою деяких дослідників, що позитивним кроком у підвищенні психолого-педагогічного впливу на формування правослухняної поведінки засуджених в установах виконання покарань є створення і функціонування психологічних служб [8, с. 4]. Але, на наш погляд, нагальною потребою є також втілення в життя цільових програм по підвищенню кваліфікації персоналу виправно-трудових установ, зокрема, в галузі пенітенціарної педагогіки. Це дасть можливість підвищити ефективність роботи цих установ і знизити кримінальну напруженість у суспільстві.

Список літератури: 1. Гилинский Я.И. Кримінологія: Курс лекций. – С.-Пб.: Питер, 2002. – 384 с. 2. Глоточкин А.Д., Пирожков В.Ф. Психические состояния человека, лишенного свободы. – М.: Высш. шк.. МООП СССР, 1968. – 43 с. 3. Даньшин И.Н. Введение в криминологическую науку. – Х.: Право, 1998. – 144 с. 4. Коновалова В.Е. Правовая психология. – Х.: Консум, 1997. – 160 с. 5. Кримінологія: Заг. та Особл. ч.: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / За ред. І.М. Даньшина. – Х.: Право, 2003. – 352 с. 6. Кривуша В.І. Особливості ресоціалізації неповнолітніх засуджених. – К.: МП Леся, 2000. – 140 с. 7. Кривуша В.І. Пенітенціарна педагогіка. Завдання, ситуації, питання для самоконтролю: Навч. посіб. – К.: РВВ КІВС при НАВС, 1997. – 220 с. 8. Люди щоденного подвигу. – Х.: Світлофор, 2003. – 140 с. 9. Пирожков В.Ф. Криминальная психология. – М.: Ось-89, 2001. – 704 с. 10. Синьов В.М., Радов Г.О. та ін. Педагогічні основи ресоціалізації злочинців. – К.: МП Леся, 1997. – 272 с. 11. Хохряков Г.Ф., Голубев В.П., Кудряков Ю.Н. Личность в условиях изоляции от общества. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1983. – 81 с.

Надійшла до редакції 08.10.2004 р.

УДК 343.9 Б.М. Головкін, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДО ПИТАННЯ ТИПОЛОГІЇ ЖІНОК-УБИВЦЬ

У СІМЕЙНО-ПОБУТОВІЙ СФЕРІ

Відповідно до багатовікових традицій українського народу і специфіки його ментальності з давніх-давен жінку називали берегинею сімейної оселі. Так склалося, що з образом жінки асоціюється все найцінніше, що є у людей: нове життя, кохання, ніжність, краса, турбота, материнська любов, сім’я. Соціальним покликанням будь-якої жінки є створення міцної й гармонійної сім’ї, де панувала б атмосфера любові, взаємоповаги і злагоди. Від психологічного мікроклімату в сімейній царині залежить надзвичайно багато. І як ніхто, це розуміють жінки. А тому для більшості жінок (навіть на підсвідомому рівні) сенсом життя є прагнення створити позитивну комунікативну й енергетичну атмосферу, в якій можна було б зберегти таке тендітне сімейне щастя й досягти гармонії з оточуючим світом.

Проблема жінок-убивць досить давно знаходиться у фокусі кримінологічних досліджень. У різні часи нею займалися Ю.М. Антонян, В.В. Браіловський, В.А. Внуков, П.Н. Тарновська, Шестаков Д.А. та інші науковці [див.: 2, 6, 7, 14, 16]. Разом із тим слід відмітити, що за часів існування як незалежної держави України кримінологами не приділялося належної уваги цій проблемі. Сучасна офіційна статистика фіксує невпинне зростання питомої ваги жінок у структурі тяжкої насильницької злочинності проти особи. Так, за даними вибіркових досліджень сімейно-побутових злочинів проти особи, проведених в Україні у 80-х роках ХХ ст., питома вага жінок, які вчинили умисні вбивства чи тяжкі тілесні ушкодження, становила (відповідно) 7,0% і 3,5% [8, с. 139-140; 9, с. 59]. Вивчення цієї проблеми в 90-х роках ХХ ст. показує, що частка жінок, які вчинили вказану категорію вбивств, неухильно зростає: якщо в 1990 році цей показник становив 9,6%, то в 1993 р. – 11,8%; у 1994 р. – 13,4%, у 1995 р. – 13,2%, в 1996 р. – 13,6% випадків [10, с. 11]. Проведене особисто автором статті вибіркове узагальнення 545 архівних кримінальних справ у 5 областях України за статтями 115 і 121 КК України показало, що на долю жінок, які вчинили зазначені види злочинів, припадає (відповідно): 12,0% і 13,5% випадків. Тому є всі підстави розглянути окремо психологічні особливості поведінки жінок-убивць у сімейно-побутовому конфлікті, що дозволить зробити черговий крок у пізнанні генезису найтяжчого й найдавнішого злочину на землі.

Спираючись на результати дослідження порушеної проблеми, можна зробити висновок, що умисні вбивства, які вчиняють жінки в сімейно-побутовій сфері, відрізняються від аналогічних умисних вбивств, учинених чоловіками. Такі відмінності мають психологічне походження і найбільш виразно проявляються у злочинній мотивації і спрямованості поведінки жінок у сімейно-побутовому конфлікті. Виходячи з вищенаведених критеріїв, вважаємо доцільним провести типологію жінок-убивць у сімейно-побутовій сфері, вирізняючи два основних типи – розпачливо рішучих та імпульсивно-афективних злочинців.

Як переконливо доводить сучасна соціальна практика, на жаль, для значної частини жінок мрії про щасливу родину залишаються нездійсненими. Усі сподівання на гармонійне сімейне життя назавжди зникають при перших випробовуваннях щоденного похмурого побуту. Сімейна царина перетворюється на місце перманентних конфліктів, чвар, принижень і кривд. Не підозрюючи лихого, жінки часто потрапляють в тенети своїх сімейних тиранів, які ще вчора здавалися такими мужніми, турботливими, лагідними і знаючими ціну життя. Це вже згодом з’ясувалося, що вони зовсім не герої-романтики, а нікчемні пияки й невдахи, грубі й жорстокі деспоти, які за ширмою сімейного життя відчули абсолютну владу над жінкою й дітьми. Усвідомивши своє жалюгідне становище, окрема частка жінок наважується на жорстоку помсту, і тоді, за влучним класичним висловом класика, любов перетворюється на кров.

Розпачливо рішучі жінки-вбивці – це переважно особи, які мають значний негативний досвід сімейного життя. Діапазон освіти надзвичайно широкий – від початкової до вищої. Це здебільшого працюючі жінки вирізняються певним інтелектуальним і культурним рівнем. У силу деяких психологічних особливостей такі злочинці у своїй поведінці здебільшого керуються почуттями, інтуїцією, нерідко амбіціями. Певний вплив на їх поведінку мають природні психофізіологічні процеси, характерні для організму жінок.

Водночас багато жінок цього типу виконують тяжку малокваліфіковану роботу, постійно поповнюють ряди безробітних. Непрестижність праці, незайнятість, незатребуваність, соціальна безперспективність, відсутність умов для самореалізації, постійне потерпання від сімейного насильства з боку чоловіка, побутова невлаштованість тощо негативно впливають на фізичний і психічний стан жінок і призводять до накопичення психологічної напруги, роздратування, втоми, що занурюють їх у стан фрустрації. Під останнім у психології розуміють такий стан інтелектуального емоційного й поведінкового розладу, що виникає внаслідок об’єктивно не переборних перешкод чи таких, що суб’єктивно сприймаються особою як нездоланні.

Походження сімейно-побутової фрустрації може бути різне. Загалом, це неспроможність створити гармонійне, щасливе сімейного життя. Перешкоди на шляху досягнення цієї мети можуть мати як суб’єктивний (психологічна несумісність партнерів, деліквентна поведінка, невиконання сімейних статусно-рольових функцій, втручання третіх осіб у сімейне життя тощо), так і об’єктивний характер: відсутність самостійного житла, побутова невлаштованість, обмеженість або відсутність матеріальних ресурсів та ін. Зазвичай фрустрація в сімейному житті виникає тоді, коли з’являється явна невідповідність між очікуванням від подружнього життя і розчаруванням у невиправданих його результатах.

Для даного типу вбивць визнаними цінностями є високі почуття (кохання, дружба); значна увага приділяється ними мріям про щасливу родину, матеріальний добробут, кар’єру, визнання, повагу, вдячність. У зв’язку з цим внутрішньородинні й міжособистісні відносини для них мають провідне значення. Характерними особливостями цього типу жінок виступають їх емоційно-вольові якості: вразливість, впливовість, мрійливість, ревнивість, злопам’ятність, розпачливість, рішучість, мстивість. Зазначені риси, по суті, й формують раціональну спрямованість насильницької поведінки в сімейно-побутових конфліктах.

Вирішальну роль у переростанні стану розпачі винних у стійку рішучість на вчинення тяжкого злочину відіграє віктимна поведінка потерпілого. Дослідженням встановлено дві основні форми такої поведінки. В одних випадках потерпілі тривалий час знущалися над майбутніми злочинцями, завдаючи їм фізичних принижень, обмежували в правах, кривдили близьких і рідних осіб, погрожували фізичною розправою; в інших – пиячили, зраджували жінкам, ганьбили їх, не виконували батьківських і подружніх обов’язків, не могли або не бажали матеріально забезпечувати сім’ю. Однак при цьому вимагали превілейованого до себе ставлення як до голови родини. Відмічені обставини провокували численні конфлікти, бійки, які сприймалися потенційними злочинцями як особиста трагедія, крах, лиха доля, а тому занурювали їх у стан розпачу. Перебуваючи в такому стані, жінки певний час вагалися, оскільки вірили, що їх кривдник схаменеться і припинить спричиняти їм тяжкі духовні й фізичні страждання. За даними С.Б. Алімова, Г.В. Антонова-Романовського, Л.А. Волошина, Г.Г. Мошака, 42,8% подружжя мирилися після конфліктів у той же день, а 33,8% – наступного дня [1, с. 93]. Проте образи, кривди, приниження, бійки, що супроводжують конфліктні сутички, в силу психологічної прив’язаності, сильної емоційної близькості учасників зіткнення набувають для них особливого значення і значно тяжче переживаються, залишаючи у свідомості глибокий негативний слід і тим самим прокладаючи шлях новим конфліктам.

Іноді минають роки, поки жінка зрозуміє, що так буде завжди… І тоді уражені амбіції й самолюбство, принижені честь і гідність, перенесені страждання і знущання миттєво актуалізуються, потенційна готовність відплатити кривднику переростає у стійку рішучість на жорстоку помсту кривдникові за все зле. Проте, на відміну від інших типів убивць, цей тип не відрізняється бездумними, імпульсивними вчинками. Вони здебільшого готуються до посягання, часто вичікують слушну нагоду, коли потерпілий знаходиться в безпорадному стані і не може чинити гідного опору. Тому такі злочини більше походять на жорстоку розправу. Звернімося до прикладу з практики. Б., 27 років, одружена, має середню спеціальну освіту, працювала агрономом. Протягом 6-ти років перебувала у шлюбі з потерпілим С. За цей час між ними систематично виникали конфлікти, при яких потерпілий неодноразово застосовував фізичну силу щодо дружини, погрожував їй убивством. За таких обставин Б. неодноразово змушена була рятуватися втечею з дому, переховуватися з дитиною в сусідів чи знайомих, намагалася покінчити життя самогубством. Убивство свого чоловіка вона вчинила за наступних обставин. У день злочину потерпілий прийшов додому як завжди в нетверезому стані, зчинив чергову сварку, що переросла в бійку. Жінка вимушена була рятуватися втечею з будинку. Однак у той момент вона вже твердо вирішила для себе позбавити життя кривдника. З метою реалізації задуманого Б. підшукала мотузку, вигострила сокиру і стала чекати, коли потерпілий, який у цей час продовжував вживати спиртні напої, засне. Дочекавшись, вона зайшла в будинок, зв’язала мотузкою потерпілому руки й завдала йому декілька ударів лезом сокири по голові, від чого той помер на місці. На суді свою вину визнала повністю й пояснила “…Краще раз відсидіти, ніж усе життя страждати” Б. була засуджена за умисне вбивство до семи років позбавлення волі [3].

Певний кримінологічний інтерес становить спосіб і знаряддя, які обирають жінки-убивці, представники цього типу злочинців. Визрівання злочинного наміру, підготовка до вбивства, вичікування слушної нагоди, коли потерпілого можна застигнути зненацька і той не зможе чинити належного опору, зв’язування, локалізація ударів у життєво важливі органи, безперечно, свідчать про спрямованість умислу винних на заподіяння потерпілим смерті. Тут чітко прослідковується раціонально-вольова мотивація на фізичне знищення психотравмуючого об'єкта. Не випадковим є й використання саме сокири, а не іншого знаряддя вбивства. Сокира – це “унікальне” знаряддя цього злочину, оскільки вона є необхідним предметом у господарстві більшості сімей. Серед переваг сокири слід назвати її технічні характеристики, велику ударно-дробильну силу. Зазначене надає впевненості вбивці в кінцевому результаті посягання, особливо зважаючи на те, що, як правило, удари наносяться по голові потерпілого.

Серед узагальнених кримінальних справ зустрічалися непоодинокі випадки задушення потерпілих під час сну або ж коли вони знаходилися в безпорадному стані в силу сильного сп’яніння. При цьому зазвичай сімейних тиранів попередньо зв’язували. Як вийняток – жінки-вбивці заподіювали смерть потерпілим за допомогою отрути. Можна припустити, що ця категорія вбивств високолатентна. Разом із тим слід зважити й на ту обставину, що отруєння – досить не простий і ризикований у технічному виконанні спосіб убивства, який вимагає ретельної підготовки і спеціальних знань у галузі медицини й фармакології. Тому жінки надають перевагу нанесенню смертельних ударів сокирою або ножем, вважаючи ці знаряддя більш ефективними і простими у використанні.

На завершення додамо, що жінок-убивць вищевказаного типу переважна більшість.

Імпульсивно-афективні жінки-вбивці – це здебільшого жінки більш молодшої вікової категорії, часто з алкогольною обтяженістю чи різного роду розладами емоційно-вольової сфери в межах осудності. На відміну від попереднього типу осіб, у своїй більшості ці жінки в основному дезадаптовані, аморальної поведінки, не вагаючись ідуть на ескалацію конфлікту, в процесі якого втрачають самоконтроль і вдаються до насильницьких дій “оборонного” характеру, намагаючись випередити очікувані більш інтенсивні насильницькі дії з боку потерпілого. Хоча цілком можливий і той варіант, коли при загальних позитивних характеристиках жінки вчиняють убивство як блискавичну реакцію на тяжку образу на їх адресу або ж нанесення побоїв.

Як відмічають психологи, афективна поведінка – це різновид імпульсивної поведінки. “При афектах, – пише С.Л. Рубінштейн, – дуже сильне емоційне збудження гальмує свідому інтелектуальну діяльність, динамічні моменти беруть верх над смисловим змістом і вибірковою спрямованістю діяльності: сильне емоційне збудження створює напругу, при якій будь-який привід може викликати розрядку” [12, с. 470]. Афекти – це емоції особливої інтенсивності. Психологи розрізняють фізіологічний і патологічний афекти, причому останній різновид асоціюється з неосудністю особи в момент учинення тяжкого злочину [11, с. 178]. Абсолютна більшість жінок-убивць досліджуваного типу перебували у стані фізіологічного афекту.

Як уже відмічалося, в силу певних психологічних особливостей, дефектів емоційно-вольової сфери для даного типу вбивць характерними є афективні реакції у процесі ескалації конфлікту, яка відбувається надзвичайно швидко, майже миттєво, виключно на амбіційно-емоційному підгрунті, без реального прогнозування подальшого розвитку конфлікту. Свого часу Т. Шавгулідзе відмічав: “Немає жодних сумнівів, що афективна поведінка – це поведінка неусвідомлена” [15, с. 83]. Намір на вчинення вбивства виникає раптово, при цьому мотивація фактично відсутня. При афекті інтенсивна емоція (гнів) актуалізує потребу негайної помсти кривдникові, а сформована насильницька установка знаходить імпульсивну розрядку в учиненні вбивства. Викладені видатними психологами і криміналістами теоретичні положення афективної поведінки (1973 р.) вважаються усталеними й цілком задовольняють інтереси практики. Однак дослідження психологічних процесів мотивації й людської поведінки (у тому числі протиправної) продовжуються.

Останнім часом психологи все частіше заявляють, що регуляція поведінки індивіда відбувається не тільки на свідомому, а й на підсвідомому рівнях. Без урахування цієї обставини кримінологи не зможуть пояснити, чому найближчі й найрідніші люди стають непримиримими ворогами, які жорстоко знущаються один над одним, постійно шукають витончені форми насильства і відчувають насолоду від безглуздої помсти. Залишається нерозгаданою таємниця, чому люди, у венах яких тече рідна кров, так до нестями ненавидять один одного, отримують задоволення від цькування, болю ближнього і його страждань, не можуть пробачити взаємні кривди й образи, відчувають потяг до перманентного насильства й тиранії? Думаю, що при афективних убивствах, учинених жінками, домінуючою емоцією, котра бере верх над свідомою регуляцією подальшої поведінки, є страх. Це надзвичайно сильна емоція, яка незавжди усвідомлюється, однак саме в ній відбивається інстинкт самозбереження. Парадоксально, але саме панічний страх бути вбитою в перебігу чергового сімейного конфлікту, особливо коли він підкріплений рішучими насильницькими діями з боку сімейного тирана, викликає у жінок цього типу захисну реакцію діяти на випередження. Страх, особливо підсилений алкогольним сп’янінням, блокує вольову регуляцію поведінки, не дозволяє адекватно оцінити ситуацію, робить рухи хаотичними й машинальними. Блискавична думка про нанесення ударів кухонним ножем, який майже завжди є на місці розвитку конфліктних подій, відразу реалізується нанесенням смертельних ударів чоловікові, від якого виходить загроза фізичного супротиву.

Так, Л. тривалий час потерпала від проявів сімейного насильства з боку свого чоловіка, який систематично зловживав спиртними напоями й на цьому грунті влаштовував неодноразові погроми в квартирі, вчиняв конфлікти, бив дружину. В день злочину він протягом тривалого часу вживав самогон, доводячи себе до безпорадного стану, періодично засинав. Коли він прокидався, вимагав гроші на чергову дозу спиртного. Відмова дружини призводила до знущання над нею. Під вечір при черговому конфлікті, чоловік замахнувся на Л. порожньою пляшкою, на що остання, схопивши кухонний ніж, завдала йому два смертельні удари в серце [4].

Як відмічає М.В. Стрюк, для жінок-злочинців характерні зацикленість афективних, психотравмуючих переживань, висока імпульсивність, що викликають неадекватне сприйняття й оцінку життєвих ситуацій, непрогнозованість наслідків своїх вчинків [13, с. 17].

Оригінально пояснює жорстокість при вбивствах Ж. Безверхня. Досліджуючи загалом проблеми анатомії насильства в масштабах всесвіту, вона висуває гіпотезу про взаємозв’язок між космічними силами Зла й агресивністю людей, доводячи, що злобні істоти, для яких люди стають надзвичайно “смачним шматком їжі”, виділяють специфічні імпульси енергії. Енергія, проникаючи в підсвідомість людей, діє на підсвідомому рівні, викликаючи в них агресивність. Сприймаючи цю енергію, людина вчиняє акт насильства і, таким чином, живить потусторонніх кровопивць рясними випромінюваннями страждань і болю своїх жертв і власними випромінюваннями негативного стресу [5, с. 38].

Можливо, саме таке пояснення наблизить кримінологів до розгадки таємниці перманентного сімейно-побутового насильства, оскільки пізнати природу масових проявів садизму й тиранії за допомогою традиційних діалектичних підходів вкрай складно. Пояснюючи акт убивства, Ж. Безверхня відмічає, що в перші хвилини, коли кров людей витікає з організму, вона виділяє пекуче випромінювання особливої сили. Фактично кров у цей час виділяє сконцентровану в ній специфічну енергію, так звану “прану”, яка є основою існування всього живого у всесвіті. Поглинання цього кривавого випромінювання живить сили Зла всесвітнього масштабу, які, у свою чергу, посилають негативні імпульси, викликаючи в людей потяг до насильства й кровопролиття [5, с. 38].

Безумовно, можна по-різному сприймати гіпотезу Ж. Безверхньої. Проте її нестандартний підхід заслуговує на певну увагу й подальше вивчення. Однак, принаймні слід визнати, що вигляд крові поваленої жертви викликає різні реакції в агресора. Більшість людей припиняє насильство і відчуває почуття жалю до постраждалого. Натомість немало й таких, у яких вигляд крові збуджує жорстокість і нещадність. Вони завдають жертві численні смертельні поранення, отримують задовольнення від її страждань та агонії, добивають і навіть знущаються над понівеченим тілом. Щоправда, більшість таких убивць перебуває в стані афекту – фізіологічного чи паталогічного.

Підводячи підсумок вищевикладеному, необхідно зазначити, що розглянуті типи жінок-убивць у сімейно-побутовій сфері не завжди зустрічаються на практиці у так званому “чистому вигляді”. Цілком можливе складне поєднання вказаних двох типів і утворення третього – середнього між розпачливорішучим та імпульсивно-афективним.

На окреме дослідження заслуговує проблема вбивств на замовлення у сімейно-побутовій сфері, коли дружина (чоловік) замовляє вбивство чоловіка (жінки) чи інших членів сім’ї. Не менший інтерес представляють убивства, вчинені групою, але знову ж таки за участю жінок. Ці та інші проблеми чекають своїх досліджень і дослідників. Проте вже сьогодні можна зазначити, що для переважної більшості жінок не є типовим учинення вбивства. Жінки вбивають у відповідь на кривди, знущання й насильство щодо них: адже природним покликанням жінки все ж таки залишається дарувати життя й радість оточуючим.

Список літератури: 1. Алимов С.Б., Антонов-Романовский Г.В. и др. Криминологические аспекты межличностных конфликтов. – Одесса: Одес. гос. морск. ун-т., 2001. – 140 с. 2. Антонян Ю.М. Психология убийства. – М.: Юристъ, 1997. – 304 с. 3. Архівна кримінальна справа місцевого суду Оріхівського р-ну Запорізької обл., 1997 р. 4. Архівна кримінальна справа місцевого суду Іллічівського р-ну м. Маріуполя Запорізької обл., 2002 р. 5. Безверхняя Ж. Анатомия насилия, или неизвестная криминология. – М.: Амрита-Русь, 2003. – 192 с. 6. Браиловский В.В. Опыт био-социального исследования убийц. – Тр. Северо-Кавказ. ассоц. НИИ. – Ростов н/Д. – Вып. 11. – 1929. – 178 с. 7. Внуков В.А. Женщины-убийцы // Убийства и убийцы. / Под ред. Е.К. Краснушкина. – М.: Изд-во Мосздравотдела, 1928. – 375 с. 8. Голіна В.В. Жіноча злочинність в Україні: характеристика і попередження // Пробл. законності: Респуб. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Вип. 33. – 1998. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 1998. – С. 137-142. 9. Крупка Ю.Н. Криминологические проблемы предупреждения насильственных преступлений, совершаемых в сфере личностно-бытовых отношений: Дис.… канд. юрид. наук: 12.00.08. – К., 1985. – 209 с. 10. Матвійчук В.В. Попередження умисних вбивств апаратами карного розшуку: Автореф. дис … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Нац. акад. внутр. справ України. – К., 1998. – 17 с. 11. Механизм преступного поведения. – М.: Наука, 1981. – 248 с. 12. Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии:Учебник. – М.: Учпедгиз, 1946. – 703 с. 13. Стрюк М.В. Кримінологічна характеристика жіночої злочинності: Автореф. дис … канд. юрид. наук / 12.00.08. – Нац. акад. внутр. справ України. – К., 2001. – 19 с. 14. Тарновская П.Н. Женщины-убийцы. – Спб.: Тов. худ. печати, 1902. – 511 с. 15. Шавгулидзе Т. Аффект и уголовная ответственность: Учеб. пособие. – Тбилиси.: Мецниереба, 1973. – 214 с. 16. Шестаков Д.А. Супружеское убийство как общественная проблема. – С.-Пб.: С.-Петербург. ун-т, 1992. – 90 с.

Надійшла до редакціїї 02.11.2004 р.

УДК 343.9 В.Ф. Оболенцев, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СПІВВІДНОШЕННЯ ХАРАКТЕРИСТИК ФАКТИЧНОЇ ЗЛОЧИННОСТІ ТА ЇЇ ЗАРЕЄСТРОВАНОЇ ЧАСТИНИ

Потреба правоохоронців у достовірній інформації про кількість учинених злочинів загальновідома. Тому не дивно, що спроби встановити обсяги фактичної і латентної злочинності з використанням соціологічних, статистичних, економічних та інших методів здійснювалися неодноразово [14, с. 110-133]. Зокрема, російський дослідник А.О. Конєв, припускаючи пропорційність між кількістю окремих видів злочинів та їх суспільною небезпекою, виявив асиметричність у співвідношенні між фактичними злочинними діяннями і розрахованою ним “еталонною моделлю“ структури злочинності, після чого отримав можливість передбачити обсяги прихованих злочинів [6, с. 22-24]. Таким чином, науковець зміг установити показники співвідношення латентних діянь стосовно зареєстрованих: для зґвалтувань – 6:1; тяжких тілесних ушкоджень – 4,93:1; випадків хуліганства – 27,95:1; розбійних нападів – 33,82:1; грабежів – 57,73:1; крадіжок приватної власності – 151,69:1; крадіжок державної власності – 73,24:1; випадків шахрайства – 65,60:1; обману покупців – 1625:1; випадків хабарництв – 2935:1; вимагання (у тому числі рекет) – 17500:1 [6, с.28].

Д.О. Лі для прогнозування обсягу фактичної злочинності запропонував метод модульного аналізу й конструювання соціуму – МАКС [2, с. 15; 8, с. 5; 9, с. 5; 10, с. 30; 11, с. 11]. Застосовуючи його, він зумів дати прогноз числа засуджених у Російській Федерації на 1996 р., який виправдався з відхиленням лише на 1,6947% [10, с. 23].

Утім, ці новітні методи ні в теоретичних дослідженнях, ні на практиці фактично не застосовуються. Вітчизняні вчені-кримінологи здебільшого просто роблять висновки на підставі даних про зареєстровані посягання й поширюють їх на фактичну злочинність та її латентну частину.

Але наскільки виправданим є такий метод пізнання? Свого часу А. Кетле вважав, що між офіційно зареєстрованою злочинністю і злочинністю, яка залишилася прихованою, існує постійне співвідношення [17, с. 125]. У ХІХ ст. російський дослідник Є. Анучин використовував дані про злочини і злочинців, засуджених до покарання й наполягав на репрезентативності цього матеріалу стосовно всієї злочинності в країні [15, с. 8]. Схожу думку мав і А.А. Герцензон, який зазначав, що “…статистика засуджених досить точно відбиває стан злочинності” [1, с. 55]. За А. Лепсом, зафiксовану кримінальною статистикою чисельність виявлених осіб, які вчинили злочини, можна розглядати як представницьку вибірку з числа всіх осіб, які фактично вчинили злочини [7, с. 38]. З погляду Т.Е. Караєва, дійсно спотворюючий вплив на репрезентативність справляє, зокрема, неоднакова латентність окремих видів злочинів, хоча ця обставина не підриває головних взаємозв’язків між реальною і статистичною картиною [5, с. 86]. Згідно з точкою зору інших фахівців, статистика відображає своїми показниками значну масу сукупностей, обчислюваних сотнями тисяч і мільйонами, що дозволяє все-таки встановлювати основні закономірності й тенденції в розвитку розглядуваних явищ. Більше того, доповнюючи дані офіційної статистики проведенням різного роду вибіркових досліджень і резудьтатами вивчення рівня латентності різного роду правопорушень, дані правової статистики стають цілком надійним інструментом наукового пізнання правових явищ [3, с. 15]. Достатньо категорично з приводу питання, що розглядається, висловлювався Д.О. Лі: “Статистика, маючи ознаку масовості, у зв’язку з широтою охопленого матеріалу являє собою репрезентативну вибірку даних, що характеризують досліджуване явище” [10, с. 30]. На думку О. Литвака, зареєстровані злочини можуть розглядатись як стихійна вибірка, що є досить репрезентативною [12, с. 64].

Існують й інші позиції щодо цього питання, зокрема, що в цілому кримінально-правова статистика правильно відбиває ієрархію регіонів за інтенсивністю загальнокримінальної злочинності. Господарсько-корислива злочинність фіксується менш репрезентативно [13, с. 27]. Статистичні дані про злочинність по лінії кримінального розшуку більш-менш точно свідчать про кількість учинених злочинів, у той час як цифри стосовно економічної злочинності вказують лише на кількість виявлених злочинів [4, с. 38]. В.В. Панкратов, визначаючи, що зареєстровану злочинність з деякими уточненями можна вважати репрезентативною вибіркою як для злочинності в цілому, так і для окремих видів злочинів, уточнює, що залежно від виду злочинів показник репрезентативності зареєстрованої частки змінюється [16, с. 101].

Що стосується означеної проблеми, то нам вбачається обгрунтованою така точка зору. Виявлення злочинів правоохоронцями можна вважати процесом стихійної вибірки із загальної сукупності вчинених посягань. Частина з них виявляється (відбирається), деякі залишаються латентними, тобто не потрапляють в цю вибірку. Причому такий відбір не є абсолютно випадковим, бо на ймовірність виявлення злочинів впливають чинники латентизації, інтенсивність прояву яких різна [14, с. 74]. Можна припустити, що середній показник строку латентності є пропорційним імовірності виявлення злочинів: чим він вище, тим менша ймовірність виявлення і навпаки. А якщо так, то цей показник можна використовувати для оцінювання репрезентативності зареєстрованої частини злочинності – і латентної, і фактичної.

Ми намагалися оцінити вказаний взаємозв’язок [14, с. 74-89]. Первинні відомості бралися зі статистичних документів. Період латентності обчислювався як строк між датою вчинення злочину і датою постановки його на кримiнально-статистичний облiк. Середнє значення цього показника підраховувалося за загальними правилами обчислення середніх величин. Усього ж були використані дані щодо 7676 злочинів.

На підставі проведеного дослідження нами встановлено, що посягання, у яких чинники латентизації не були нейтралізовані правоохоронцями, мають більший період латентності, а значить і меншу ймовірність виявлення порівняно з наявними. Так, цей період у випадках кишенькових крадiжок у середньому становив 22,7 дні, крадiжок з автомобiлiв – 28,2 дні, крадіжок шляхом вiльного доступу – 38,4 дні, розкрадань шляхом привласнення, розтрати, зловживання службовим становищем, коли злочинець використовує свої владні повноваження для укриття вчиненого – 425,9 дні.

Ймовірність виявлення дій злочинців залежить також від того, чи залишають вони матеріальні сліди. Наприклад, злочини, вчинені з використанням “фомки” й сокири, мають невеликий період латентності – 4 дні, у тих же, що вчинені шляхом дописок у документах, цей період становить 303 дні, а шляхом пiдроблення документiв – 346 днів.

Що ж до ймовірності виявлення злочинів (а значить і репрезентативності зареєстрованої частини злочинності стосовно фактичної) викликає інтерес та обставина, що злочини, вчинені, приміром, у понеділок, мають середній період латентності 102 дні, у вівторок – 59 днів, у середу – 81 день, у четвер – 128 дні, у п’ятницю – 144 дні, у суботу – 273 дні, у неділю – 31 день. Узагальнення середнього періоду латентності злочинів, згрупованих за ознакою статі злочинця, свідчить, що цей показник вище у тих посягань, які вчинені жінками, – 80 днів; у злочинних діянь чоловіків він становить 57 днів. Ці дані потребують свого подальшого докладного пояснення й дослідження.

З огляду на висловлені думки, можемо зробити деякі висновки. На наш погляд, існують підстави характеризувати злочинність на базі відомостей про злочини, які вже зареєстровані. Але остаточні висновки обов’язково треба робити з урахуванням різного впливу чинників латентизації на ймовірність виявлення злочинних посягань і, відповідно, на репрезентативність зареєстрованої частини злочинності як вибіркової сукупності стосовно цього явища в цілому. Тому в кримінологічних дослідженнях та офіційних повідомленнях треба вказувати лише ті дані про злочинність, які враховують спотворюючий вплив чинників латентизації.

Список літератури. 1. Герцензон А.А. Основные положения и задачи советской науки уголовной статистики // Пробл. искоренения преступности. – М.: Юрид. лит., 1965. – С.26-56. 2. Давыдов А.А., Чураков А.Н. Модульный анализ и моделирование социума. – М.: ИС РАН, 2000. – 208 с. 3. Зинченко В.Н., Кальман А.Г., Христич И.А. Правовая статистика: Учеб. пособие. – Х.: НИИИП, 1998. – 184 с. 4. Камлык Н.И., Смеян Л.С. Криминологический анализ экономической преступности в Украине и некоторые прогностические оценки ее развития // Бюл. законодавства i юрид. практики України. – 1994. – №2. – С.38-45. 5. Караев Т.Э. Проблемы борьбы с преступностью в Азербайджанской республике. – Баку: Элм, 1992. – 328 с. 6. Конев А.А. Преступность и проблема измерения ее реального состояния: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – М.: Акад. МВД РФ, 1993. – 36 с. 7. Лепс А. Влияние социально-демографических процессов на преступность (К проблеме разработки показателей). – Таллин: Ин-т истории АН ЭССР, Прибалт. отд. социолог. ассоциации СССР, 1981. – 94 с. 8. Ли Д.А. Преступность в России: системный анализ. – М.: Гелва, 1997.– 192 с. 9. Ли Д.А. Преступность в структуре общества. – М.: Рус. мир, 2000.– 153 с. 10. Ли Д.А. Преступность как социальное явление. – М.: Рус. мир, 1997. – 110с. 11. Ли Д.А. Уголовно-статистический учет: структурно-функциональные закономерности. – М.: Рус. мир, 1998. – 179с. 12. Литвак О. Латентна злочинність: деякі аспекти // Право України. – 2003. – № 12. – С. 63, 64. 13. Методика изучения территориальных различий преступности и их причин: Метод. пособие. – М.:ВИИПРМПП, 1989. – 140 с. 14. Оболенцев В.Ф. Актуальні проблеми латентної злочинності: Дис. … канд. юрид. наук. – Х., 2001. – 185 с. 15. Остроумов С.С. Преступность и ее причины в дореволюционной России. – М.: Изд-во МГУ, 1980.– 204 с. 16. Панкратов В.В. Методология и методика криминологических исследований. – М.: Юрид. лит., 1972. – 136 с. 17. Шнайдер Г.Й. Криминология: Пер. с нем./ Под общ. ред. и с предисл. Л.О. Иванова. – М.: Прогресс-Универс, 1994. – 504 с.

Надійшла до редакції 08.11.2004 р.

УДК 343.82 М.В. Романов, канд. юрид. наук.

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДЕЯКІ ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ СИСТЕМИ

ДИСЦИПЛІНАРНИХ СТЯГНЕНЬ

Останнім часом триває достатньо активний процес, спрямований на перетворення існуючого виправно-трудового законодавства на кримінально-виконавче. Кримінально-виконавче законодавство здебільшого приведено у відповідність з міжнародними нормами і стандартами. Так, значною мірою лібералізовані вимоги режиму тримання засуджених, змінюється система підпорядкованості установ, виконуючих покарання. На сучасному етапі Державним департаментом визначені основні пріоритети й напрямки діяльності системи виконання покарання, що вимагають подальшого реформування й державної підтримки.

Хоча в цій галузі й проведено вже значну роботу, реформування кримінально-виконавчої системи в Україні є суперечливим за змістом і впливом, який воно здійснює на хід процесу відбування (виконання) покарання. У зв’язку з цим А.Х. Степанюк пише, що не треба абсолютизувати реформу як спосіб розвитку кримінально-виконавчої системи, не можна плекати ілюзій і покладати райдужні надії на те, що здійснюване сьогодні реформування здатне докорінно поліпшити стан справ у сфері виконання покарання й у поводженні із засудженими [4, с. 57].

Кримінально-виконавча система, безумовно, потребує подальших перетворень. Із цією метою Рада Європи направляє в Україну спеціалізовані комісії експертів, які досліджують діяльність цієї системи, опрацьовують відповідні рекомендації й дають практичні поради. Зокрема, експерти Ради Європи пропонують розробити для засуджених більш ефективну систему заходів заохочення і стягнення. У новому Кримінально-виконавчому кодексі України (далі – КВК) уже зроблені певні кроки щодо приведення системи стягнень у відповідність з такими міжнародно-правовими актами, як Мінімальні стандартні правила поводження з ув’язненими, Європейські тюремні правила й рекомендації [1; 2; 3].

Позитивним моментом зазначених міжнародно-правових норм, без сумніву, є закріплення в них цілей дисциплінарних стягнень і меж їхньої дії. Так, правило 27 Мінімальних стандартних правил поводження з ув’язненими говорить, що дисципліна й порядок підтримуються з твердістю, вводячи, однак лише обмеження, необхідні для забезпечення надійності нагляду й дотримання належних правил гуртожитку в закладі. Автори Коментаря до цих Правил акцентують увагу саме на тому, що це правило окреслює межі дисциплінарної відповідальності [2, с. 660]. Підтримка порядку в установах виконання покарань має здійснюватися з суворістю, бездоганно; при цьому засуджений обмежується у правах до визначених меж – тільки для забезпечення нагляду й дотримання належних правил гуртожитку в кримінально-виконавчих установах. Далі автори Коментаря відзначають, що дисципліна – це порядок поведінки засуджених, який повинен відповідати нормам кримінально-виконавчого права й моралі (і це є однією з відмінностей стягнення від покарання), а також законним вимогам адміністрації.

Дисципліна є необхідною умовою перебування засуджених у кримінально-виконавчій установі, завдяки якій поведінка їх набуває упорядкованого характеру. Вона покликана забезпечити досягнення цілей, поставлених перед покаранням, тому що сприяє вдосконаленню способу життя засуджених і в остаточному підсумку – вирішенню завдань виховання [1, с. 10]. Як уже указувалося, дисциплінарні правила відбування покарання утворюють і реалізують виховну сторону режиму утримання в ув’язненні засуджених. Правило № 33 Європейських тюремних правил також вказує на те, що метою дисципліни є підтримка безпечного перебування під вартою і упорядкованого спільного проживання засуджених, а також досягнення цілей, які стоять перед кримінально-виконавчими установами. Відповідно, метою дисциплінарних санкцій є забезпечення виконання правил гуртожитку в установі, а також попередження вчинення засудженими нових правопорушень.

Одним із протиріч між діючою у кримінально-виконавчому праві України системою стягнень і вимогами Мінімальних стандартних правил та Європейських тюремних правил є те, що одним зі стягнень, передбачених ст. 132 КВК України, є позачергове чергування по прибиранню території установи і приміщень місця позбавлення волі. Цей недолік не усунено і в новому Кодексі. Правило № 28 Мінімальних стандартних правил поводження з ув’язненими і п. 34.1. Європейських тюремних правил установлюють, що ув’язнені не повинні призначатися в дисциплінарному порядку на роботу по обслуговуванню установи виконання покарання.

Стосовно вказівки на поведінку, яка становить дисциплінарну провину, то чинне кримінально-виконавче законодавство її не містить, а обмежуюється лише положенням про те, що стягнення накладаються “за порушення встановленого порядку відбування покарання...”. Очевидно, що цей недолік має бути усунений щонайменше шляхом вироблення автентичного визначення поняття “порушення вимог режиму”.

Частина 2 ст. 134 КВК України закріплює положення, що за кілька проступків, учинених одночасно, накладається одне стягнення, що цілком відповідає вимогам міжнародних актів. Заборону на застосування колективних, тілесних покарань, стягнень шляхом переведення в неосвітлювану камеру, а також будь-яке жорстоке, нелюдяне або принижуюче гідність покарання, чинне законодавство прямо не закріплює. Однак така заборона побічно встановлюється за допомогою наведення вичерпного переліку стягнень, за межі якого адміністрація виходити не вправі. У рамках міжнародної реформи, відзначають автори Коментаря до Мінімальних стандартних правил поводження з ув’язненими, були розроблені положення, які зазначають, що стягнення є жорстоким, нелюдським або таким, що принижує гідність, якщо воно: а) незрівняне зі здійсненим актом, за який засуджений карається, або застосовується лише з метою підтримки дисципліни й режиму; б) нерозумне; в) зайве; г) невиправдане і завдає болю і страждань [2, с. 612].

Таким чином, останні реформи у сфері виконання кримінальних покарань знайшли своє вираження у спробах приведення кримінально-виконавчого законодавства у відповідність з міжнародно-правовими актами і стандартами.

Удосконалення дисциплінарних стягнень і приведення їх у відповідність з міжнародними стнадартами, на наш погляд, повинно мати на меті створення такої системи, яка припускала б включення засудженого з першого ж дня його перебування в установі в динамічний і твердий процес ієрархічного просування до звільнення. Таке влиття ув’язненого у своєрідне “змагання” з поведінки, безумовно, не призведе до моментального й радикального поліпшення і зміцнення дисципліни у кримінально-виконавчій установі, тому що в остаточному підсумку все залежить від внутрішніх психічних ресурсів людини, її щирого каяття у вчиненому злочині й бажання звільнитися з установи якомога скоріше. Однак це не дозволить засудженому (особливо в першій частині строку відбування покарання), “розслабитися”, перетвориться на безвідповідальну й аморфну істоту, яка безпорадно й безперспективно очікує звільнення.

Ми пропонуємо виключити такі стягнення, як позачергове чергування по прибиранню території місця позбавлення волі як таке, що суперечать міжнародним нормативним актам і цілям, притаманним покаранню.

Хотілося відзначити, що критерієм диференціації таких стягнень, як догана й попередження, можна використовувати показник їх кількості. Якщо порушення перше – належить застосовувати догану, тобто негативну оцінку поведінки. Коли ж порушення вчинено вже не вперше, то повинно мати місце попередження, тобто застереження, яке дасть зрозуміти засудженому: якщо він не змінить своєї поведінки, до нього будуть вжиті суворіші дисциплінарні заходи. Переведення засуджених у дисциплінарний ізолятор, карцер, а також у приміщення камерного типу чи одиночну камеру має допускатися тільки після огляду порушника медичним працівником і його висновку про можливість тримання засудженого у відповідному приміщенні за станом здоров’я. Пропонується взагалі скасувати стягнення у виді тримання в одиночній камері, оскільки міжнародні стандарти заперечують застосування такої форми ізоляції. Вважаємо також, що переведення засуджених в установу з суворішим режимом потрібно або зовсім вилучити із заходів дисциплінарного впливу на засудженого, або ввести його в систему стягнень як виняток і поширити на них дію всіх інших інститутів дисциплінарного впливу, зокрема, можливість дострокового зняття раніше накладеного стягнення.

Для більшої ефективності було б доцільно скоротити строки накладення і звернення до виконання стягнень. У ч. 3 ст. 134 КВК України слід додати положення, що обмежує строк перевірки у зв’язку з учиненням порушення до 10 днів, і скоротити невиправданий строк накладення стягнення з 6 до 1 місяця. Строк звернення до виконання також потрібно скоротити до 10 днів, тому що таке звернення після закінчення одного місяця знижує його ефективність як дисциплінуючого заходу.

У зв’язку з тим, що в Конституції України визнано пріоритет прав людини, особливо важливого значення набули гарантії їх захисту, у тому числі й прав засуджених. Право оскарження засудженим накладених стягнень у чинному кримінально-виконавчому законодавстві обмежено тим, що законодавець указує на “підстави” їх скасування, але не конкретизує їх. А щодо повноважень вищої посадової особи, то вони фактично зводяться до 2-х випадків: а) посадова особа, яка наклала стягнення, перевищила свої повноваження; б) стягнення було накладено за відсутності порушення з боку засудженого. Така ситуація, власне, не залишає засудженому ніякого простору для свого захисту і формує підстави для свавілля посадовців кримінально-виконавчих установ. Вважаємо, що зазначені положення мають бути виключені з КВК України.

Хотілося б звернути увагу ще на поняття “злісний порушник установленного порядку відбування покарання”. КВК України визначає цю категорію через наведення переліку проступків. Ми вважаємо, що цього замало, оскільки існує ще безліч форм поведінки, які можуть приймати забарвлення “злісних”, так що передбачити їх усі неможливо. До того ж поняття “порушник” безпосередньо пов’язано з особою і має характер стигматизації.

Отже, ми зазначили існуючі у кримінально-виконавчій системі України недоліки. Можливості їх усунення дозволять наблизити систему заходів стягнення до міжнародних стандартів і заповнити прогалини та усунути недогляди в законодавстві, що викликають труднощі в практичній діяльності.

Список літератури: 1. Європейскі в’язничі правила // Європейскі стандарти тримання ув’язнених // Упоряд. Є.Ю. Захаров. – Х.: Фоліо, 1998. – 112 с. 2. Комментарий к минимальным стандартным правилам обращения с заключенными / Под ред. П.Г. Мищенкова. – М.: Эксперт. бюро, 1997. – 800 с. 3. Минимальные стандартные правила обращения с заключенными // Уголовно-исполнительное законодательство Украины: Сб. нормат. акт. / Сост. П.И. Орлов – Х.: Ин-т внутр. дел, 1993. – 164 с. 4. Степанюк А.Ф. Проблемы реорганизации уголовно-исполнительной системы Украины // Тюремная реформа: поиски и достижения / Харьков. правозащит. гр. / Сост. А.П. Букалов. – Х.: Фолио, 1999. – С. 57-61.

Надійшла до редакції 10.09.2004 р.

УДК 343.98 М.В. Костенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

УБИВСТВА НА ЗАМОВЛЕННЯ:

ПСИХОЛОГІЯ ПОТЕРПІЛОГО

У методиках розслідування окремих видів злочинів приділяється досить велика увага особі потерпілого. У цьому плані не є винятком і вбивства на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами. Відомості про потерпілого можуть дати необхідний матеріал для висунення слідчих версій щодо особи злочинця. Специфікою розглядуваного виду злочинів є, як правило, відсутність зв’язків між жертвою й виконавцем убивства – організованою злочинною групою. Проте мотив злочину дозволяє визначити зв’язок між потерпілим і замовником. З огляду на це особливого значення набуває будь-яка всебічна інформація про жертву.

Указаним питанням у криміналістичній літературі присвячено роботи таких учених, як В.П. Бахін, В.І. Бояров, В.О. Коновалова, М.О. Селіванов, В.Ю. Шепітько, М.П. Яблоков [Див.: 1; 2; 6; 8; 12; 14], хоча вивченню особи потерпілого у вбивствах на замовлення з позиції її психологічних основ у них приділено недостатньо уваги.

Докладніше дослідження названої проблеми значно полегшило б вирішення багатьох практичних питань. Тому метою даної статті є вивчення психології потерпілого у вбивствах на замовлення, що вчиняються організованою злочинною групою. Її завдання – зробити аналіз позицій науковців щодо погляду на особу потерпілого у вбивствах на замовлення, вирізнити його психологічні особливості, виокремити рекомендації для осіб, яких можна віднести до групи потенційних жертв досліджуваного виду злочинів.

Потерпілий у правовій науці розглядається в різних аспектах, головним чином з позицій кримінального права, кримінального процесу та кримінології. У криміналістиці ж ще перші радянські вчені В. Громов і М. Лаговієр радили забезпечувати “по можливості більш глибоке вивчення особи, про вбивство або самогубство якої ведеться розслідування, більш глибоке проникнення в її душевний світ” [Див.: 5, с. 14, 62]. Сучасних криміналістів цікавлять відомості про потерпілого як біологічний організм: його спосіб життя, зв’язки й відносини з оточуючими людьми, з обвинуваченим, поведінка потерпілого до, під час і після вчинення злочину. Відомості про жертву тобто, як вважають деякі науковці, “типові віктимологічні компоненти кримінальних ситуацій” [4, с. 129], включаються як елемент у зміст криміналістичної характеристики окремих видів злочинів. Вони використовуються в методиці розслідування останніх для висунення версій, планування розслідування, встановлення злочинця, а також обставин, що стосуються потерпілого і які сприяли вчиненню злочину.

Велика увага, що приділялася особі потерпілого в дослідженнях криміналістів, викликала нагромадження теоретичних та емпіричних знань, створила “необхідні передумови для об’єднання цих знань у якісно нову систему теоретичних і практичних положень, утворюючих цілісне криміналістичне вчення про жертву” [11, с. 10].

Наприкінці 70-х років минулого століття у криміналістиці виникає новий науковий напрямок, що йменується “криміналістичною віктимологією”, метою якого є оптимізація процесу розкриття злочинів на підставі даних про потерпілого (лат. victima – жертва). Йому присвячено роботи таких правників-криміналістів, як В.В. Вандишев, В.С. Мінська, Г.І. Чечель, В.А. Туляков Л.В. Франк, Є.Є. Центров, В.І. Шиканов та ін. [Див.: 3; 7; 9 – 11; 13].

Дані про особу потерпілого у справах про вбивства на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, є досить специфічними і значно відрізняються від характеристики жертв, приміром, побутових убивств. Специфіка ця визначається соціальним або політичним статусом потерпілого, його значною роллю в бізнесі чи фінансовій сфері або керівництвом у мафіозному угрупованні. Окремі риси і властивості потерпілого у вбивствах на замовлення реалізуються певним чином у його поведінці й можуть впливати на можливість заподіяння йому фізичної шкоди. До таких ознак можна віднести: соціальну роль, соціальні особливості (нерозбірливість у знайомствах і засобах досягнення поставлених цілей, зневажливе ставлення до норм моралі і права, нечесність, користолюбство тощо), психологічні характеристики (жорстокість, мстивість, запальність та ін.). Інформація про морально-психологічні риси жертви розглядуваного вбивства відіграє вагому роль у моделюванні соціального і психологічного портрета особи замовника злочину й організації заходів для його розшуку. Тому в процесі вивчення особи потерпілого по зазначеній категорії злочинів слід встановити: “відомості персонографічного (установчого) характеру; відомості про соціальні ролі потерпілого, його зв’язки та характер відносин із заподіювачем шкоди; дані, що характеризують професійні та інші навички і звички потерпілого; його морально-психологічні характеристики” [3, с. 24, 25].

Аналіз матеріалів практики по справах про вбивства на замовлення показує, що в більшості випадків потерпілими у злочинах цього виду є чоловіки (95 % від загального числа жертв). Така висока віктимність, на наш погляд, пояснюється тим, що політикою, бізнесом, а також злочинною діяльністю в основному займаються представники чоловічої статі. У тих випадках, коли жертвою злочину є жінка, мотивами вбивства, як правило, є ревнощі, сексуальні або корисливі спонукання. Жертвами у вбивствах на замовлення в основному є особи віком від 25 до 65 років. Криміналістичне значення характеристик потерпілих за статтю й віком досить різноманітне. Вони можуть бути використані для ототожнення загиблого в тих випадках, коли його особу не встановлено, для моделювання механізму злочинної події, планування розслідування, розшуку злочинця тощо. Загальноосвітній рівень потерпілих різний – від дуже високого до зовсім низького. Така характеристика дається залежно від віктимологічного становища потерпілого й від його належності до певної категорії жертв у вбивствах на замовлення. Тому при дослідженні особи потерпілого необхідну увагу слід приділити його віктимній поведінці. Вона може визначатися: а) рисами особистості потерпілого, його характером і темпераментом; б) обстановкою, у якій може відбутися злочинна подія; в) раптовістю ситуації, що стимулює поведінку як потерпілого, так злочинця.

Існує певна класифікація віктимності, яка дозволяє поділити її на декілька груп: 1) віктимогенна деформація особистості як сукупність соціально-психологічних властивостей останньої, пов’язаних з особливостями її соціалізації; 2) професійна віктимність; 3) вікова віктимність; 4) віктимність – “патологія” як психічне захворювання або фізичний недуг [6, с. 35].

До першої категорії стосовно вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, можна віднести: а) осіб, які конфліктують у сімейних, подружніх або любовних відносинах; б) вимагачів або шантажистів; в) осіб, які мають інформацію, що компрометує замовника вбивства.

Друга категорія (так звана професійна віктимність) представлена досить широко. Залежно від сфери діяльності можна виділити: а) осіб, які займаються нелегальним або крупним бізнесом у різних сферах господарської й фінансової діяльності (вуглевидобувній, нафтопереробній, автомобільній промисловості, у сфері послуг, торговельній, банківській, у шоу-бізнесі тощо); б) політиків; в) посадовців державних органів; г) журналістів; д) працівників органів внутрішніх справ, прокуратури, суду, органів безпеки, представників охоронних структур; е) спортсменів, у тому числі й колишніх; є) кредиторів; ж) представників злочинного середовища – лідерів і членів злочинних угруповань; з) посередників, виконавців убивства.

Третя категорія (вікова віктимність) не має явної специфіки в розглядуваному нами виді злочинів.

До четвертої категорії можна віднести, як правило, родичів: а) утриманців; б) важко хворих; в) осіб, які зловживають спиртними напоями чи наркотичними засобами, чим створюють нестерпні умови існування для оточуючих.

З урахуванням типологічних характеристик потерпілих у справах про вбивства на замовлення вважаємо за необхідне запропонувати деякі рекомендації для осіб, яких можна віднести до групи потенційних жертв досліджуваного виду злочинів:

1. Необхідно суворо й неухильно дотримуватися законодавства.

2. Ретельно належить перевіряти різнобічні дані при виборі партнерів по бізнесу, персоналу фірми.

3. Важливо постійно збирати інформацію про конкурентів у сфері професійної діяльності.

4. Систематично вести облік (письмовий, відеозапис) і перевірку відвідувачів фірми.

5. При виборі охорони, служби безпеки фірми потрібно віддавати перевагу солідним фірмам із кваліфікованими фахівцями, які вміють попереджати позаштатні ситуації. При цьому треба враховувати те, що найчастіше охорона підготовлена набагато гірше професійних виконавців, а також мати на увазі, що замовники злочину не виключають можливості використання охоронців для вчинення вбивства. (Так, у серпні 2000 р. у м. Харкові замовником убивства генерального директора ЧФ “Хвоя” А. Бубнової був її чоловік, а виконавцями – її охоронець зі своїм знайомим).

6. Бажано встановити в офісі, квартирі, на транспортному засобі додаткові захисні засоби: броньовані двері, ґрати на вікна першого й останнього поверхів, відеокамери, переговорні пристрої, систему сигналізації, замки із “секретами”, телефони з визначником номера.

7. Слід уміти правильно користуватися засобами індивідуального захисту – зброєю, електрошокерами, бронежилетами. Використовуючи останні, враховувати, що професійні виконавці ведуть стрілянину на поразку в голову, шию, груди.

8. У поведінці не треба допускати стереотипів і можливості прогнозування маршрутів пересування, часу появи у певних місцях, безсистемно їх змінювати.

9. Доводити до відома про свої плани, розпорядок дня лише обмежене коло перевірених осіб.

10. Дотримуватися обережності у телефонних та інших розмовах з огляду на можливість прослуховування. Здійснювати регулярні перевірки приміщень і телефонів на наявність у них прослуховуючих пристроїв.

11. Не розташовувати робочий стіл поблизу вікон, у місцях, які добре видно з дахів, вікон протилежних будинків, зашторювати вікна перед тим, як включити світло.

12. Звертати особливу увагу на нові предмети, згортки, пакети й сумки з урахуванням можливості застосування вибухових пристроїв.

13. Перед користуванням транспортним засобом перевіряти його на наявність вибухових пристроїв, радіомаяків, а також справність гальмової системи.

14. Уникати неосвітлених безлюдних місць на вулицях, прохідних дворів, не пересуватися по краю тротуару вздовж проїзної частини.

15. Не заходити у двори, під’їзди, ліфти з незнайомими людьми.

16. Не відкривати дверей стороннім особам. Пам’ятати, що злочинці можуть використовувати документи і спецодяг працівників правоохоронних органів, ЖЕКів, листонош, телефоністів, медичних працівників, раптово відключити світло у квартирі потерпілого, щоб той вийшов на сходову площадку, та ін.

17. Роз’яснювати дітям і членам родини елементарні правила особистої безпеки.

18. При виявленні стеження, отриманні погроз письмових чи по телефону, які бажано записати на магнітофон, необхідно посилити охорону й негайно звернутися у правоохоронні органи.

Варто також ураховувати, що дотримання вказаних рекомендацій не гарантує повної безпеки потенційним жертвам убивств на замовлення, а лише знижує ризик і зменшує можливість замаху.

Таким чином, нам удалося проаналізувати праці відомих науковців з кримінального права, криміналістики, кримінології щодо проблеми особи потерпілого, вирізнити психологічні особливості жертви у вбивствах на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, виокремити категорії потерпілих і розробити рекомендації для осіб, яких можна віднести до групи потенційних жертв досліджуваного виду злочинів. Зазначене в теоретичному плані може дати важливий матеріал для розробки типових слідчих версій і визначення першочергових слідчих дій.

У практичному значенні правильне застосування системи відомостей про особу потерпілого у вбивствах на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, дозволяє встановити реальність погрози при надходженні в правоохоронні органи інформації про злочин, який готується, і запобігти його вчиненню.

Список літератури: 1. Бахин В.П. Особенности расследования заказных убийств: Лекция. – К.: Нац. акад. внутр. дел Украины, 1999. – 48 с. 2. Бояров В.I. Особливостi кримiнальної характеристики убивств, вчинених у процесi протистояння органiзованих злочинних груп i формувань // Використання досягнень науки i технiки у боротьбi зi злочиннiстю: Матер. наук.-практ. конф. 19 лист. 1997 р., м. Харкiв. – Х.: Право, 1998. – С. 19-25. 3. Вандышев В.В. Изучение личности потерпевшего в процессе расследования: Учеб. пособие. – Л.: ВПУ МВД СССР, 1989. – 92 с. 4. Васильев А.Н., Яблоков Н.П. Предмет, система и теоретические основы криминалистики. – М.: Изд-во МГУ, 1984. – 144 с. 5. Громов В., Лаговиер Н. Искусство расследования преступлений. – М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1930. – 69 с. 6. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 7. Минская В.С., Чечель Г.И. Виктимологические факторы и механизм преступного поведения. – Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1988. – 151 с. 8. Селиванов Н.А. Некоторые особенности расследования преступлений, совершаемых организованными группами //Прокурорская и следственная практика. – 1997. – № 1. – С. 99-110. 9. Туляков В.А. Виктимология: Социальные и криминологические проблемы. – Одесса: Юрид. лит., 2000. – 336 с. 10. Франк Л.В. Потерпевшие от преступления и проблемы советской виктимологии. – Душанбе: Ирфон, 1977. – 235 с. 11. Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. – М.: Изд-во МГУ, 1988. – 160 с. 12. Шепітько В.Ю. Особливості криміналістичної характеристики вбивств на замовлення //Використання досягнень науки і техніки у боротьбі зі злочинністю: Матер. наук.-практ. конф. (19 лист. 1997 р., м. Харків) – Х.: Право, 1998. – С. 25-31. 13. Шиканов В.И. Криминалистическая виктимология и практика расследования убийств: Учеб. пособие. – Иркутск: Иркут.ун-т, 1979. – 45 с. 14. Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности. – М.: Юристъ, 2002. – 172 с.

Надійшла до редакції 10.09.2004 р.

УДК 343.98 О.В. Курман, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СПЕЦИФІКА ОТРИМАННЯ ПОЧАТКОВОЇ ІНФОРМАЦІЇ

ЩОДО ШАХРАЙСТВА З ФІНАНСОВИМИ РЕСУРСАМИ

За роки незалежності України значного поширення у банківській сфері набули злочини, пов’язані з різного роду шахрайськими діями. Інтересам держави та іншим кредиторам завдаються відчутні збитки, які впливають на нормальне функціонування фінансової системи країни. Однією з умов протидії злочинним посяганням у цій сфері є своєчасне їх виявлення і правильне документування. Саме на стадіях дослідчої перевірки отриманої інформації й порушення кримінальної справи закладаються підвалини ефективного розслідування злочину.

Питанням специфіки початкового етапу розслідування, тактики перевірних та окремих слідчих дій завжди приділялася певна увага (Див. роботи В.А. Журавля, В.О. Коновалової, Г.А. Матусовського, В.М. Шевчука, В.Ю. Шепітька [2, 4, 5, 7-10]). Однак особливості дослідчої перевірки отриманої інформації, труднощі виявлення й документування шахрайства з фінансовими ресурсами не знайшли відбиття у спеціальній юридичній літературі. У той же час потреби практики в рекомендаціях щодо цього питання роблять зазначену проблему досить актуальною.

У зв’язку з тим, що одержання кредиту або пільг щодо оподаткування неможливе без відображення в документах, отримання в розпорядження слідчого документації й попередження її знищення – одне з найважливіших завдань початкового етапу розслідування. Порушенню кримінальної справи за ст. 222 КК України передує оперативно-тактична операція, яка провадиться на стадії дослідчої перевірки, що включає комплекс оперативно-розшукових заходів – надіслання запитів у відповідні установи й організації, опитування осіб, спостереження (зовнішнє, електронне), робота з агентурними співробітниками, негласне проникнення в приміщення з метою їх огляду, а також огляду документів, що зберігаються там, відібрання пояснень тощо. Суб’єктом такої операції виступає оперативний співробітник, який самостійно планує, вибирає методи й засоби її проведення.

Для вирішення першочергових завдань розслідування шахрайства з фінансовими ресурсами необхідно (а) встановити, які документи були представлені кредитору для одержання позики або пільг щодо оподаткування, (б) визначити місцезнаходження документів, (в) провести їх виїмку, (г) вивчити зміст вилучених документів і перевірити дані, які містяться в них.

Після надходження інформації про вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами оперативні підрозділи МВС України (ДСБЕЗ, УБОЗ та ін.) самостійно або за дорученням слідчого провадять серію оперативних заходів з метою перевірки повідомлення та збирання інформації про вчинений злочин – даних про підприємство (організацію), що одержало кредит; осіб, які брали участь в його оформленні й видачі кредиту; осіб, які видали гарантійні документи; мету витрати одержаних грошових коштів.

Розпочинати роботу по збиранню відомостей про підприємство (організацію), яке одержало кредит, пільгові умови оподаткування, необхідно з отримання й вивчення даних про юридичну особу чи приватного підприємця. Таку інформацію можна одержати в державному органі реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності (вона здійснюється у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або в районній, районній міст Києва, Севастополя державній адміністрації за місцезнаходженням або місцем проживання даного суб’єкта), у податковій інспекції, статистичному управлінні. При ознайомленні з установчими й реєстраційними документами потрібно з’ясувати відомості про керівників, засновників, власників підприємства і перевірити їх через адресне бюро щодо їх проживання чи виїзду з даної місцевості, щодо судимості. Через паспортний стіл обов’язково перевірити, чи не був паспорт, на який оформлено підприємство, втраченим або викраденим.

Оперативним шляхом треба отримати у кредитній установі копії кредитної та юридичної справи фірми, що перевіряється, а також відомості про рух грошових коштів за її рахунком у банківській установі. Слід звернути увагу на кредитні угоди за кредитами (а) неповерненими або продовженими, (б) без гарантійних зобов’язань, (в) що були видані юридичним чи фізичним особам, які не є клієнтами банку, (г) представленими із заниженою відсотковою ставкою, (д) під заставу внесків в іноземних банках.

При дослідженні документів вивчаються повноваження посадових осіб підприємства (директора, його заступників, головного бухгалтера), засновників, власників, з’ясовується, у чиїй компетенції є прийняття рішення про одержання позики, розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на банківському рахунку. У кредитній справі встановлюється наявність потрібних документів: 1) заяви із зазначенням мети одержання кредиту; 2) техніко-економічного обґрунтування кредитного проекту; 3) договорів купівлі-продажу продукції або товарів під одержаний кредит; 4) балансу підприємства; 5) договорів страхування, застави, поручительства; 6) висновків кредитного відділу банку щодо можливості видачі кредиту зі вказівкою строків і відсотків кредитування.

Через бухгалтерію банку фіксується, (а) чи надійшли виділені кошти на рахунок позичальника, (б) який подальший рух виділених коштів з рахунків, кому конкретно, якими платіжними документами й на які цілі переказані кошти, (в) перерахування грошових коштів на цілі, не вказані в кредитній угоді.

Після того, як усі необхідні документи зібрані й вивчені, потрібно призначити ревізію фінансово-господарської діяльності цього підприємства (організації), з метою перевірки законності одержання ним кредитних коштів, пільг щодо податків і цільового використання наданих грошових коштів.

Слід опитати засновників підприємства і з’ясувати такі обставини: а) хто був ініціатором створення підприємства; б) за яких обставинах прийнято рішення про створення підприємства й підписано ними договір; в) чи всі вони брали участь у цьому й не підроблено підписи або відбитки печаток деяких із них; г) який був порядок формування й компетенції органів управління підприємства та його контролю, порядок розподілу прибутку і створення фондів підприємства; д) хто запропонував на посаду керівника, заступників, головного бухгалтера, інших осіб, як давно засновники їх знають, які стосунки з ними підтримують [3, с. 227].

У результаті попередньої перевірки слідчий при вирішенні питання про порушення кримінальної справи повинен мати наступні матеріали:

– повну офіційну назву підприємства (організації-позичальника), його юридичну адресу, відомості щодо засновників; ким і коли підприємство було зареєстровано, назву банку, де міститься рахунок, його номер;

– дані про факти порушення закону; результати проведення фінансово-економічних перевірок, ревізій; якщо перевірка провадилася податковою інспекцією, то до акта перевірки повинні бути додані всі документи, що підтверджують допущені порушення;

– пояснення осіб, причетних до виявлених порушень, інформація про місце їх роботи, посада;

– витяги із нормативних актів, розпоряджень, порушення яких належить встановити.

Після порушення кримінальної справи здійснюється операція “Документ”, яка має універсальний характер і посідає важливе місце в ієрархії тактичних операцій початкового етапу розслідування шахрайства з фінансовими ресурсами. Першочерговість її проведення зумовлена тим, що з моменту початку розслідування існує велика вірогідність знищення або приховування документів, що використовувалися при вчиненні злочину. Ця тактична операція включає: виїмку документів як у кредитно-фінансовій установі, так і в позичальника; обшук; слідчий огляд документів; допит позичальників; оперативно-розшукові заходи, спрямовані на перевірку одержаної інформації; огляд приміщень; зустрічну перевірку оперативними співробітниками партнерів позичальника; призначення судово-економічної експертизи. У кредитно-фінансовій установі вилучаються в оригіналах кредитна та юридична справи позичальника. У нього вилучаються документи, які характеризують фінансово-господарський стан і мету одержання кредиту та його використання.

Обов’язковою умовою проведення цієї слідчої дії є раптовість. Виїмці підлягають:

1) установчо-реєстраційні документи (статут, установчий договір, свідоцтво про державну реєстрацію);

2) у кредитній установі – кредитна справа: кредитна заявка; протокол засідання кредитного комітету; кредитний договір з банком; додаткові угоди до договору (наприклад, про пролонгацію кредитного боргу, зміну відсоткових ставок); техніко-економічне обґрунтування кредитного проекту; баланс і звіт за станом на останню звітну дату з відміткою податкової інспекції; витяги про рух грошових коштів за рахунком позичальника; платіжні доручення для використання кредитних коштів або видатковий касовий ордер банку про видачу готівкових грошових кредитних коштів; документи, представлені для забезпечення повернення одержаних коштів (гарантія, страховий поліс, страховий договір чи договір застави майна, договір поручительства); картка зі зразками підписів посадових осіб; доручення на право ведення переговорів та оформлення документів, інші документи [6, с. 201];

3) документи, що стосуються руху (використання) одержаних кредитних коштів (платіжні доручення, договори, вказані для обґрунтування переказу коштів, тощо). Їх обов’язково вилучають як у позичальника, так і в кредитора, фірмах-контрагентах;

4) первинні бухгалтерські документи з бухгалтерії організації, що одержала кредит;

5) комп’ютери, у пам’яті яких можуть зберігатися дані про господарські й фінансові операції, бланки і проекти документів, що стосуються одержання кредитів, у тому числі виготовлені від імені інших підприємств;

6) печатки, штампи, зразки бланків, які використовувалися при складанні документів на одержання кредиту;

7) у банківських установах – оригінали інструкцій, указівок та інших нормативних документів з питань кредитування з резолюціями й підписами співробітників про ознайомлення з ними; положення про функціональні обов’язки посадових осіб, які відають питаннями видачі кредитів; платіжні доручення позичальника про повернення кредиту й відсотків; договори пролонгації кредитів; розпорядження банку про списання застави з рахунку позичальника після того, як закінчився строк повернення кредиту; претензії з відмітками про вручення їх позичальникові [1, с. 30].

Вилучені у процесі виїмки чи обшуку документи підлягають огляду для встановлення змісту, ознак підробки, відповідності нормативно-правовим вимогам, для чого можна запросити консультанта – відповідного спеціаліста.

Залежно від ситуації доцільно провести огляд приміщень – виробничих, складських, офісних та ін. для визначення: а) відповідності приміщення роду діяльності даної організації, можливості розміщення в ньому співробітників, чисельність яких зазначена в документах; б) наявності інших організацій; в) місць можливого зберігання (приховування) документів, які цікавлять слідчого; г) цільового призначення, відповідності даним, зазначеним у документах; д) наявності матеріалів, продукції, устаткування згідно із зазначеною документацією; 5) придатності складського приміщення для збереження певної продукції, матеріалів.

З метою з’ясування окремих обставин кримінальної справи оперативними співробітниками за дорученням слідчого провадяться зустрічні та інші перевірки. Під час перевірок установлюється: а) наявність указаних договорів купівлі-продажу, їх достовірність; б) чи є прибуткові документи на устаткування, матеріали, під закупку яких одержаний кредит, чи були вони фактично оприбутковані; в) достовірність даних у балансах, які надані в банк і податкову інспекцію; г) чи відбиті в балансі раніше одержані кредити; д) фактична наявність заставленого майна, його реальна вартість, чи не було воно заставлено раніше іншим кредиторам, якщо було, то кому конкретно; е) законність надання гарантії, наявність повноважень гаранта, чи не було зловживань службовим становищем з боку останнього, його платоспроможність, мотиви й цілі надання гарантії; є) обставини укладання договору страхування, відповідність даної угоди нормативно-правовим вимогам.

Перевіряючи використання одержаних кредитних коштів, необхідно встановити, на які цілі фактично було витрачено кредит. При цьому особлива увага звертається на рахунки, пов’язані з перерахуванням (а) дебіторської заборгованості іншим підприємствам; (б) кредитних коштів на кореспондентські рахунки в банки-нерезиденти України; (в) проплатою за поставку продукції, виконання робіт, надання послуг; (г) на рахунки приватних підприємців та ощадні книжки. По кожному такому переказу коштів необхідно письмово фіксувати відсутність угод, листів, номера яких указано в платіжних документах, а при їх наявності перевіряти їх дійсність.

Переважну більшість відомостей стосовно слідів шахрайства з фінансовими ресурсами, способу вчинення, учасників, характеру й розміру шкоди, заподіяної злочином, слідчий одержує з різних документів, певна частина яких збирається на стадії дослідчої перевірки й відразу після порушення кримінальної справи шляхом проведення перевірних і слідчих дій. І чим швидше слідчий вживе заходів щодо їх отримання у своє розпорядження, тим результативнішим буде розслідування таких злочинів.

Список літератури: 1. Василинчук В. Типові способи необґрунтованого одержання кредитів при вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами та шляхи їх розслідування // Право України. – 2000. – № 10. – С. 28-31. 2. Коновалова В.О. Вбивство: мистецтво розслідування. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 3. Ларичев В.Д., Спирин Г.М. Коммерческое мошенничество в России. Способы совершения. Методы защиты. – М.: Экзамен, 2001. – 256 с. 4. Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. – Х.: Консум, 1999. – 480 с. 5. Погорецький М.А. Взаємодія органів дізнання й досудового слідства в стадії порушення кримінальної справи: деякі процесуальні й організаційно-тактичні питання // Актуал. пробл. криміналістики: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. (Харків) 25-26 вер. 2003 р. / Гол. ред. М.І. Панов. – Х.: Гриф, 2003. – С. 126-129. 6. Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей / Под ред И.Н. Кожевникова. – М.: Спарк, 1999. – 415 с. 7. Фаєр Д.А. Особливості виявлення злочинів, що вчиняються організованими злочинними групами в кредитно-фінансовій системі // Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності: Зб. матер. міжнар. наук.-практ. конф. / За ред. В.В. Сташиса. – Х.: Поиск, 2002. – С. 292-298. 8. Хмыров А.А. О тактико-криминалистическом обеспечении собирания доказательств по уголовным делам // Актуал. пробл. криміналістики: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. (Харків) 25-26 вер. 2003 р. / Голов. ред. М.І. Панов. – Х.: Гриф, 2003. – С. 74-77. 9. Шевчук В.М. Методика розслідування контрабанди: проблеми теорії та практики. – Х.: Гриф, 2003. – 280 с. 10. Шепитько В.Ю. Теория криминалистической тактики. – Х.: Гриф, 2002. – 349 с.

Надійшла до редакції 25.10.2004 р.

УДК 343.98 И.А. Лысенко зам. нач. отдела

УСБУ в Харьковской области,

г. Харьков

ОБЫСК И ВЫЕМКА ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ КОНТРАБАНДЫ

Либерализация внешнеэкономической деятельности и снижение в ней регулирующей роли государства, экономическая нестабильность и несовершенство законодательства создали благоприятные условия для распространения контрабанды в Украине. Одним из условий успешного раскрытия и расследования этого преступления является взаимодействие оперативных и следственного подразделений Службы безопасности Украины. Процессуально и тактически правильно организованное взаимодействие позволяет объединить и на этой основе более эффективно и рационально использовать их уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные возможности для подготовки и проведения таких следственных действий, как обыск и выемка.

Обоснование понятий, целей и задач, вопросы тактики и методики проведения обыска и выемки исследовались в работах таких ученых, как Т.В. Аверьянова, Р.С. Белкин, А.Н. Волынский А.Ф. Грошевой, С.Ф. Денисюк, В. Е. Коновалова, И.М. Лузгин, А.И. Михайлов, А.А. Леви, А.Р. Ратинов, В.Ю. Шепитько, Н.П. Яблоков и др. [См.: 1; 3; 7; 9; 10-12; 14; 17; 21; 22]. Однако эти исследования посвящены главным образом общим проблемам обыска и выемки. Взаимодействие оперативно-розыскных и следственных органов при расследовании контрабанды, в частности, при проведении таких следственных действий, как обыск и выемка, практически не исследовалось, в связи с чем рассмотрение ряда этих положений является весьма актуальным.

Цель данной статьи – анализ взаимодействия следственных и оперативно-розыскных органов при проведении обыска и выемки, а также специфики проведения этих следственных действий при расследовании контрабанды.

Изучение уголовно-процессуальной и криминалистической литературы свидетельствует о том, что понятия “обыск” и “выемка” до настоящего времени четко не сформулированы. Обобщая их, можно отметить, что обыск – это следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании помещений, сооружений, участков местности, транспортных средств, отдельных граждан в целях отыскания и изъятия скрываемых доказательств преступления, документов, ценностей, нажитых преступным путем, а также розыска лиц, скрывающихся от следствия; выемка – это следственное действие, которое заключается в принудительном изъятии у граждан и организаций предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, а также ценностей и имущества в связи с их возможной конфискацией [См.: 1, с. 572, 596; 10, с. 290, 308; 11, с. 233; 12, с.230; 18, с. 278; 22, с. 237, 238].

Различие между выемкой и обыском состоит в том, что во-первых, выемка производится только в отношении определенных предметов и документов, тогда как предметы и документы, подлежащие изъятию при обыске, могут быть известны ориентировочно, а иногда даже неизвестны вообще; во-вторых, при выемке должно быть известно местонахождение требуемых предметов и документов, в то время как при обыске их предстоит отыскать [16, с. 363].

Основанием проведения обыска является наличие достаточных данных, чтобы полагать, что вещи и ценности, добытые преступным путем, а также предметы и документы, имеющие значение для установления истины по уголовному делу, находятся в определенном помещении или месте либо у определенного лица, тогда как основанием для производства выемки является наличие об этих предметах и документах точных данных (статьи 177, 178 УПК Украины).

Познавательный эффект указанных следственных действий во многом зависит от того, насколько своевременно, правильно и обоснованно принято решение об их производстве [17, с. 14]. Поэтому успех обыска и выемки во многом определяется качеством их подготовки, которая включает в себя изучение материалов уголовного дела, сбор ориентирующей информации, определение круга участников обыска, подготовку научно-технических средств и планирование обыска [2, с. 10].

Важным элементом подготовки к обыску выступает сбор ориентирующей информации. Данный элемент представляет собой комплекс действий, предполагающих получение сведений об условиях предстоящего обыска, объектах, подлежащих обнаружению и изъятию, о личности обыскиваемого [21, с. 191].

Ориентирующую информацию следователь может получить как из процессуальных, так и из непроцессуальных источников [12, с. 231]. Источниками информации могут быть: (а) протоколы допросов свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, осмотра места происшествия; (б) изучение собранных вещественных доказательств; (в) сведения, полученные от предприятий, организаций, должностных лиц; (г) планы, схемы, проекты зданий и сооружений; (в) информация специалистов; (д) данные оперативных работников и др. Поэтому в период подготовки обыска или выемки важными факторами выступают тесное взаимодействие между следователем и сотрудниками оперативного подразделения, эффективное использование принадлежащих им сил и средств. Для получения ориентирующей информации следователь может дать сотрудникам оперативного подразделения поручение о необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий по интересующих его вопросам (ст.114 УПК Украины).

Важным аспектом получения следователем и оперативным сотрудником ориентирующей информации является наличие сведений о личности обыскиваемого и лицах, проживающих или работающих вместе с ним. Основываясь на этих данных, следователь и оперативно-розыскной орган могут избрать направление поиска доказательств по уголовному делу, определить наиболее вероятные места сокрытия предметов и документов, установить и обнаружить тайники. Общечеловеческие представления и обобщение опыта следственной практики свидетельствуют о существовании зависимости между профессиональными, этическими, интеллектуальными характеристиками личности и избранием места сокрытия того или иного объекта [7, с. 125]. Познавательная роль психологии сокрытия заключается в обнаружении тех мыслительных построений, которые лежат в основе действий лица, прячущего объекты, подлежащие изъятию при обыске. Чтобы обнаружить искомую вещь, необходимо проникнуть в психологию прячущего, подчиненную определенным мыслительным стандартам, посредством которых решаются задачи, связанные с сокрытием того или иного объекта [6, с. 23], в результате чего сбор ориентирующей информации, создает основу для рефлексивного мышления следователя и оперативного работника [7, с. 38].

Таким образом, при расследовании контрабанды действия следователя и оперативного сотрудника должны быть направлены на необходимость сбора о личности следующих сведений: а) среди какого контингента интересующее лицо проживает, работает, взаимоотношения между ним и окружением; б) профессия, специальность, род занятий, взаимоотношения в коллективе; в) особенности поведения в быту и на службе; г) образ жизни, взгляды, убеждения, увлечения, навыки, привычки, склонности; д) темперамент, сила и темп реакций на различные раздражители, выдержка, самообладание, упорство, решительность; е) наличие судимости, связи и знакомства, в том числе и в преступной среде, их устойчивость; ж) используемые средства связи, наличие у лица оружия, автотранспортных средств, гаражей, дачных участков; з) возможность доступа в служебные и складские помещения [3, с. 72,73; 6, с.126; 15, с. 294].

Объектами поиска выступают предметы и документы, использовавшиеся для совершения контрабанды. Для производства обыска достаточно знать общие признаки искомых объектов, но желательно до его начала собрать сведения и об индивидуальных признаках, так как это поможет в решении вопроса об отношении обнаруженного к расследуемому делу [15, с. 295]. Обобщение следственной практики и криминалистической литературы свидетельствует о том, что при проведении обыска и выемки подлежат отысканию и изъятию: 1) предметы контрабанды; 2) контракты, накладные, товаро-сопроводительные, таможенные и другие документы, использовавшиеся для контрабандного перемещения предметов; 3) документы разрешительной системы; 4) регистрационные, уставные, банковские документы, документы хозяйственно-финансовой деятельности; 5) документы, указывающие на связь подозреваемого с другими участниками контрабанды (записные книжки с адресами и номерами телефонов, распечатки телефонных переговоров, факсимильной и факсовой связи, черновые записи, содержащие данные о контрабанде); 6) предметы и транспортные средства, оборудованные тайниками; 7) оборудование, инструменты и приспособления для изготовления тайников, подделки документов, производства и хранения наркотических, взрывчатых, ядовитых веществ оружия и боеприпасов; 8) компьютерная и другая офисная техника, печати, штампы, использовавшиеся для изготовления и подделки документов; 9) предметы, сохранившие на себе следы преступления (обувь, протекторы автомобилей с частицами грунта, одежда с частицами наркотических веществ; 10) иные предметы и документы, имеющие значение для расследования преступления [3, с. 21, 22; 7, с. 14, 15; 19, с. 192]. Во время обыска подлежат изъятию также предметы, которые не имеют непосредственного отношения к совершению контрабанды, но характеризуют личность контрабандиста и его деятельность. Это могут быть предметы, изъятые из гражданского оборота или хранящиеся без соответствующего разрешения, а также предметы и ценности, нажитые преступным путем [13, с. 471]. Объектами поиска могут также выступать разыскиваемые в связи с расследованием уголовного дела лица (ч. 2 ст. 177 УПК Украины).

При рассмотрении вопроса об объектах обыска, на наш взгляд, необходимо исходить из положений ст. 177 УПК Украины. В законе указаны три разновидности объекта обыска – определенное место, определенное помещение и определенное лицо. Анализ практической деятельности и криминалистической литературы позволяет сделать вывод, что объектами обыска при расследовании контрабанды могут быть: (а) жилые и нежилые помещения; (б) помещения дипломатических представительств; (в) участки местности; (г) транспортные средства; (д) одежда, обувь и другие носильные вещи; (д) тело живого человека. Для уяснения обстановки и условий предстоящего обыска или выемки следователь и оперативный работник должны выяснить: (а) точный адрес и местонахождение объекта обыска; (б) режим его работы; (в) кто из лиц и в какое время находится на объекте; (г) имеются ли подвальные и складские помещения, надворные постройки; (д) какие строения и каких размеров имеются на участке местности, подлежащей обыску, назначение и состояние этих строений; (е) пути скрытого подхода и способы беспрепятственного проникновения в помещение; (ж) необходимость охраны данных объектов и обеспечения безопасности участников следственных действий [15, с. 293; 14, с. 302].

Круг участников обыска определяется в зависимости от условий и ситуации обыска, особенностей объекта обыска, сложностей производства поисковых действий [21, с. 194]. В соответствии с ч. 3 ст. 114 УПК Украины следователь может поручить оперативному подразделению произвести обыск или выемку самостоятельно. В случае необходимости охраны места производства обыска, обеспечения охраны его участников, проведения одновременно нескольких обысков, а также оказания другой практической помощи следователь может потребовать от оперативного подразделения содействия при производстве этих следственных действий. На месте проведения обыска или выемки оперативные сотрудники могут также выполнять следующие функции: а) обеспечивать наблюдение за окнами и дверьми объекта; б) осуществлять контроль за телефоном, радиотелефоном и другими средствами связи; в) пресекать любую возможность к сопротивлению обыскиваемых лиц, возможность кому-нибудь скрыться, что-либо спрятать или уничтожить; г) контролировать передвижение лиц, участвующих в следственном действии; д) исключать возможность переговоров лица, у которого проводится обыск, с другими лицами, а также подачи им каких-либо сигналов, реплик, вмешательства в ход обыска или выемки.

При подготовке обыска необходимо предусмотреть присутствие специалистов и наличие необходимых технических средств. В последние годы участились случаи перемещения контрабанды в полостях тела. Практика показывает, что значительное количество наркотиков перевозится в резиновых контейнерах в желудках перевозчиков [9, с. 555, 556]. В связи с этим врачом-специалистом обязательно обследуются естественные отверстия на теле, проводится рентген желудка. К обыску привлекаются и технические специалисты, которые могут дать рекомендации о возможном нахождении в автомобилях, железнодорожных локомотивах, купе поездов, на суднах технологических пустот и люков, в которых можно спрятать перемещаемые через границу объекты или оборудовать тайники.

Во время проведения обысков в отдельных случаях необходимо привлекать кинолога со служебно-розыскной собакой для поиска таких предметов контрабанды, как наркотические средства, оружие, взрывчатые вещества и др. Служебные собаки используются также для обеспечения безопасности лиц, производящих обыск, предупреждения попыток обыскиваемого скрыться [20, с. 62].

Избрание следователем направления поиска и установление мест сокрытия могут достигаться путем его взаимодействия с оперативным сотрудником в рамках проведения тактической комбинации, направленной на психологическое воздействие на обыскиваемого и осуществление контроля за его поведением [3, с. 190], т.е. рефлексивного управления процессом обыска [7, с. 39]. В связи с этим, в поведении обыскиваемого возникают произвольные и непроизвольные реакции на внешний раздражитель, которыми являются следователь и оперативный работник [7, с. 29]. Учитывая, что обыскиваемый, как правило, нервно реагирует на приближение обыскивающего к месту сокрытия искомого, необходимо осуществлять наблюдение за реакциями обыскиваемого и членов его семьи [22, с. 242].

Эффективным способом взаимодействия следователя и сотрудников оперативного подразделения может быть организация группового обыска, проводящегося одновременно у нескольких лиц, проходящих по одному и тому же уголовному делу, или у одного лица, но в разных местах, направленная на обнаружение и изъятие объектов, имеющих значение для уголовного дела [4, с. 218].

Завершающим этапом подготовки к обыску и выемке является совместное планирование следователем и оперативным работником проведения этих действий. Планирование при их подготовке, рассматривается как определенное сочетание элементов познавательной и конструктивной деятельности следователя [5, с. 47]. Как правильно подчеркивает И.М. Лузгин, план должен содержать обоснование необходимости обыска, цель, время и место его проведения, состав оперативно-следственной группы, задачи каждого участника, последовательность действий, ориентировочно состав и количество понятых [8, с. 289].

По мнению Р.С. Белкина, существенным обстоятельством, подлежащим учету при планировании проведении обыска и выемки, является фактор внезапности. Конфликтный характер большинства следственных ситуаций обусловлен противодействием расследованию со стороны не только обвиняемого, но и иных лиц, пытающихся скрыть преступление. Использование этого фактора при проведении обыска и выемки способствует предупреждению сокрытия и уничтожения следов преступления, эффективному обнаружению и изъятию важных вещественных доказательств [1, с. 515].

На основании изложенного, можно сделать следующие выводы:

1.Обыск и выемка являются принудительными следственными действиями, направленными на выявление доказательств при расследовании.

2. Успех обыска и выемки во многом определяется качеством их подготовки, которое включает в себя изучение материалов уголовного дела, сбор ориентирующей информации, определение круга их участников, подготовку научно-технических средств и планирование.

3. Эффективную подготовку и проведение обыска и выемки можно осуществить только при согласованных действиях следственных и оперативно-розыскных органов.

Практика показывает, что методика и тактика проведения обыска и выемки постоянно совершенствуются, поэтому вопросы организации и проведения этих следственных действий при расследовании контрабанды остаются предметом изучения криминалистов.

Список литературы: 1. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С. и др. Криминалистика: Учебник для вузов. – М.: Изд.-во ИНФРА-М, 2001. – 990 с. 2. Денисюк С.Ф. Система тактичних прийомів обшуку: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: Науч. издан. – Х., 1999. – 18 с. 3. Денисюк С.Ф., Шепитько В.Ю. Обыск в системе следственных действий (тактико-криминалистические проблемы): Науч.-практ. пособие. – Х.: Консум, 1999. – 160 с. 4. Денисюк С.Ф. О тактической операции “групповой обыск” и ее роли в расследовании преступлений, совершаемых организованными преступными группами // Пробл. боротьби зі злочинністю у сфері економічної діяльності: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. 15-16 груд.1998 р.: Науч. изд. – Х.: Б.и., 1999. – 285 с. 5. Дулов А.В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. – М.: Юрид. лит., 1973. – 168 с. 6. Коновалова В.Е. Правовая психология: Учеб. пособие. – Х.: Консум, 1997. – 160 с. 7. Коновалова В.Е., Шепитько В.Ю. Обыск: тактика и психология: Учеб. пособие: – Х.: Гриф, 1997. – 80 с. 8. Криминалистика: Учебник / Под ред. Б.А. Викторова, Р.С. Белкина. – М.: Юрид.лит., 1976. – 552 с. 9. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. А.Ф. Волынского. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. – 615 с. 10. Криміналістика: Підручник / За ред. В.Ю. Шепітька. – К.: Вид. дім “Ін Юре”, 2001. – 684 с. 11. Кримінальний процес України: Підручник / За ред. Ю.М. Грошевого та В.М. Хотенця. – Х.: Право, 2000. – 496 с. 12. Михеєнко М.М., Нор В.Т.,Шибіко В.П. Кримінальний процес України: Підручник. – К.: Либідь, 1992. – 431 с. 13. Панов М.І., Шепітько В.Ю., Коновалова В.О. та ін. Настільна книга слідчого: Наук.-практ. вид. Для слідчих і дізнавачів. – К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2003. – 720 с. 14. Руководство для следователей. – Ч.1. – М.: Юрид. лит.,1981. – 544 с. 15. Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. – М.: ИНФРА-М, 1997. – 732 c. 16. Руководство для следователей / Под ред. Н.В. Жогина. – М.: Юрид. лит., 1971. – 752 с. 17. Тертышник В.М. Обыск: Учеб. пособие. – Х.: Гриф, 1997. – 36 с. 18. Тертышник В.М. Уголовный прцесс: Учеб. пособие. – 2-е изд., пер. и доп. – Х.: РИФ “Арсис ЛТД”, 1993. – 528 с. 19. Шевчук В.М. Методика розслідування контрабанди: проблеми теорії та практики. – Х.: Гриф, 2003. – 280 с. 20. Шевчук В.М. Тактико-психологичні аспекти проведення обшуку при розсілідуванні контрабанди // Митна справа. – 2002. – № 2. – С. 57-63. 21. Шепитько В.Ю. Теория криминалистической тактики. – Х.: Гриф, 2002. – 349 с. 22. Яблоков Н.П. Криминалистика: Краткий учебный курс. – М.: Изд-во ИНФРА-М, 2002. – 384 с.

Надійшла до редакції 08.11.2004 р.

УДК 343. 985 Л.П. Ковтуненко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СИТУАЦІЯ ЯК ДЕТЕРМІНАНТА ПРОВЕДЕННЯ СЛІДЧИХ ДІЙ

Ситуаційний підхід у криміналістиці є одним з актуальних напрямків вирішення різноманітних завдань щодо вдосконалення й оптимізації методів, прийомів і засобів розкриття й розслідування окремих категорій злочинів. Він зумовлений насамперед складністю об’єктів дослідження, залежністю їх розвитку й функціонування від широкого кола внутрішніх і зовнішніх чинників. Особливою сферою реалізації ситуаційного підходу є криміналістична тактика, що не випадково, оскільки прийняття тактичного рішення, обрання найбільш раціональної системи тактичних прийомів чи тактичних комбінацій залежить перш за все від ситуації, що виникає в ході проведення окремих слідчих дій.

Проблемі дослідження ситуацій у криміналістиці присвячені роботи таких науковців, як Р.С. Бєлкін, Т.С. Волчецька, В.К. Гавло, І.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкін, О.Н. Колесниченко, В.О. Коновалова, Г.А. Матусовський, М.О. Селіванов, В.Ю. Шепітько та інших, у яких визначено поняття цієї категорії, розкрита її сутність, запропоновані різноманітні класифікації. При цьому головна увага приділялася дослідженню слідчої ситуації, тоді як вивчення такої категорії, як “ситуація слідчої дії” залишалося поза увагою вчених-криміналістів.

Метою даної статті є визначення поняття й сутності ситуації слідчої дії як самостійної криміналістичної категорії, аналіз її співвідношення зі слідчою ситуацією, формування підстав для опрацювання класифікаційних побудов ситуацій цього різновиду.

Під ситуацією в загальновизнаному значенні прийнято розуміти сукупність умов та обставин, що створюють відповідну обстановку, становище [7, с. 1210].

У криміналістиці існують різні підходи щодо визначення поняття й сутності ситуації. Цим пояснюється застосування різноманітних термінів, як-то: “слідча ситуація”, “ситуація слідчої дії”, “ситуація тактичного прийому”. Найбільш поширеною є концепція слідчої ситуації як категорії, що зумовлює передусім організацію процесу розслідування певного виду злочину в цілому. Поняття “слідча ситуація” розглядається як а) обстановка, що склалася на певному етапі розслідування [4, с. 61]; б) сукупність фактичних даних справи [3, с. 40]; в) умови, у яких проходить процес доказування [1, с. 70]; г) сума значущої для розслідування інформації [6, с. 58].

У криміналістичній літературі запропоновані різні види слідчих ситуацій. Так, на думку Л.Я. Драпкіна, слідчі ситуації слід поділяти на вихідні, проміжні, завершальні, прості і складні, всі інші – на проблемні й конфліктні [5, с. 10-11]. С.В. Веліканов поділяє їх на ситуації: (а) попередньої перевірки повідомлень і заяв про злочини; (б) вирішення питання про порушення кримінальної справи; (в) висунення слідчих версій і планування розслідування; (г) підготовки і проведення слідчих та організаційних дій (збирання, дослідження, оцінки й використання доказів); (д) забезпечення слідчим взаємодії з органом дізнання, наглядовими й контролюючими органами в розслідуванні злочинів і (є) пошукової діяльності слідчого [2, с.11].

Отже, у криміналістиці головна увага приділялася розробці теоретичних проблем слідчої ситуації, тоді як питання, пов’язані з визначенням поняття й сутності ситуації слідчої дії залишилися поза сферою інтересів дослідників. Цим і зумовлена потреба у з’ясуванні співвідношення таких категорій як “слідча ситуація” і “ситуація слідчої дії”, оскільки стосовно даного питання в криміналістичній літературі висловлені різні точки зору. Одні вчені вважають, що треба відокремлювати слідчу ситуацію від ситуації слідчих дій. Зокрема, І.Ф. Герасимов наголошує, що можна вирізняти ситуації, що характеризують розслідування в цілому, і такі, що виникають при проведенні окремих слідчих дій [4, с. 61]. Інші криміналісти не проводять межі між цими ситуаціями і стверджують, що саме слідча ситуація впливає на тактику слідчих дій [1, с. 73].

З огляду на викладене вважаємо за необхідне зробити деякі висновки:

- “слідча ситуація” і “ситуація слідчої дії” не є категоріями тотожними, тому їх необхідно розглядати як співвідношення цілого й частини, де ситуації, що виникають при проведенні окремих слідчих дій, є складовою частиною цілого (тобто слідчої ситуації). Остання детермінує, зумовлює характер і своєрідність ситуації слідчої дії;

- порівняно зі слідчою ситуацією ситуація слідчої дії є явищем меншого ступеня складності і допускає протилежні за характером результати.

Водночас, ситуація слідчої дії характеризується відносною самостійністю, їй притаманні такі риси, як динамізм, індивідуальність, обумовленість. Динамізм передбачає можливість зміни ситуації залежно від інтенсивності впливу на неї різноманітними тактичними засобами. При цьому йдеться про керований процес регулювання ситуацією з боку слідчого в потрібному для нього напрямку. Індивідуальність підкреслює неповторність тієї чи іншої ситуації, що виникає в ході проведення певної слідчої дії. Разом із тим у кожній конкретній ситуації присутній елемент типовості, що є ключем до її діагностування й дослідження. Обумовленість свідчить про те, що на процес формування ситуацій слідчих дій впливають різноманітні об’єктивні й суб’єктивні чинники. До об’єктивних можна віднести:

- обсяг і характер доказової й тактичної інформації, що є в розпорядженні слідчого;

- наявність (або відсутність) достатнього часу для ретельної підготовки до проведення запланованої слідчої дії;

- наявність у розпорядженні слідчого необхідних технічних засобів для проведення слідчої дії та фіксації її результатів;

- ступінь тактичного ризику стосовно тієї слідчої дії, яка проводиться;

- характер самої слідчої дії, її сутність, спрямованість, завдання;

- сприятливий (безконфліктний) чи несприятливий (конфліктний) стан процесу розслідування по кримінальній справі в цілому.

Суб’єктивні чинники охоплюють:

- професіональну майстерність слідчого, його особистий досвід, уміння встановлювати психологічний контакт, застосовувати рефлексивне мислення й управління, будувати прогностичні моделі щодо поведінки обвинуваченого та інших учасників кримінального процесу, приймати правильне рішення в екстремальних умовах;

- характер поведінки з боку підозрюваного (обвинуваченого), іноді потерпілого та свідків: бажання протидіяти встановленню об’єктивної істини, наявність конфліктних стосунків зі слідчим.

Дослідження будь-якого об’єкта криміналістичного пізнання передбачає необхідність здійснення відповідних до нього класифікаційних побудов. Не є винятком із цього правила й ситуації слідчих дій, класифікація яких сприяє більш чіткому визначенню їх кількісного складу, змісту, сутності, сфери застосування, чинників-детермінантів тощо.

Диференціацію ситуацій доцільно здійснювати відповідно до етапів (стадій) проведення слідчих дій. Згідно із зазначеною підставою можна виокремити дві категорії ситуацій: а) підготовчої стадії проведення слідчої дії, тобто ситуації, що виникають на етапі підготовки до проведення певної слідчої дії; б) безпосереднього етапу проведення слідчої дії, тобто ситуації, що виникають під час проведення тієї чи іншої слідчої дії.

Поділ ситуацій можна здійснювати й залежно від характеру самих слідчих дій, що проводяться. Йдеться про їх класифікацію стосовно вербальних (допит, очна ставка), нонвербальних (огляд місця події, обшук, виїмка), комплексних (перевірка показань на місці) слідчих дій. Дійсно, характер самих слідчих дій здатний впливати на ситуації щодо їх проведення. Наприклад, для нонвербальних слідчих дій, ці ситуації є менш рухомими й обумовлені головним чином тією слідчою ситуацією, що складається під час розслідування певної категорії злочинів у цілому, тоді як для вербальних вони є більш динамічними, оскільки навіть одне некоректно сформульоване запитання допитуваному, зайвий обвинувальний уклін у поведінці слідчого можуть миттєво змінити ту чи іншу ситуацію, ускладнити або спростити її.

Ще однією підставою для поділу ситуацій слідчих дій можна вважати позицію й поведінку учасників слідчої дії. У зв’язку з цим ситуації можуть мати безконфліктний або конфліктний (проблемний, тупиковий) характер.

Таким чином, ситуацію слідчої дії можна визначити як сукупність умов, що виникають під час проведення слідчих дій і обумовлюють тактику їх здійснення.

Список літератури: 1. Белкин Р.С. Курс советской криминалистики. - Ч.3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации: Учебник. – М.: Акад. МВД СССР, 1979. - 407 с. 2. Веліканов С.В. Класифікація слідчих ситуацій в криміналістичній методиці: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Х., 2002. – 19 с. 3. Гавло В.К. Следственная ситуация// Следственная ситуация. Сб. науч. тр. – М.: ВИ по изуч. примен. и разработке мер предупр. преступности, 1985. – С. 38-41. 4. Герасимов И.Ф. Следственные ситуации на первоначальном этапе расследования преступлений// Соц. законность. – 1977. - № 7. – С. 61, 62. 5. Драпкин Л.Я. Основы криминалистической теории следственных ситуаций: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1987. - 45 с. 6. Селиванов Н.А. Криминалистические характеристики преступлений и следственные ситуации в методике расследования// Соц. законность. – 1977. - №2. – С. 56-59. 7. Советский энциклопедический словарь/ Гл. ред. А.М. Прохоров. - 3-е изд. – М.: Сов. энцикл., 1985 – 1600 с.

Надійшла до редакції 05.11.2004 р.

УДК 347.962.2 С.В. Подкопаев, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КВАЛИФИКАЦИОННЫЕ КОМИССИИ СУДЕЙ

Значение правильного функционирования квалификационных комиссий судей как постоянно действующих в системе судоустройства органов велико и обусловливается совокупностью возложенных на них задач. В соответствии с п. 2 ст. 73 Закона “О судоустройстве Украины” задачами этих органов являются: 1) обеспечение формирования корпуса профессиональных судей, способных квалифицированно, добросовестно и беспристрастно осуществлять правосудие путем (а) отбора и рекомендации лиц для занятия должности профессионального судьи и (б) определения уровня профессиональной подготовленности самих профессиональных судей; 2) рассмотрение вопросов о дисциплинарной ответственности судей и составление заключений об освобождении их от должности. При этом закон не дает ответа на вопросы, что представляют собой квалификационные комиссии судей и какова их природа. Немало возникает сложностей и в связи с реализацией ими своих полномочий. Данные проблемы в контексте стоящих перед квалификационными комиссиями задач, представляются весьма важными.

В той или иной мере проблемам организации и деятельности квалификационных комиссий судей уделялось внимание в работах Ю.С. Адушкина, В.Д. Брынцева, Т. Машкиной, Н. Морозовой, С.В. Подкопаева, С.В. Прилуцкого [См.: 1; 4; 5; 8; 9 и т.д.]. Однако комплексных исследований правовой природы квалификационных комиссий судей, проблем их организации в отечественной юридической науке на сегодня нет. Сложившаяся ситуация, безусловно, требует своего скорейшего разрешения.

Квалификационные комиссии судей, как представляется иногда ошибочно, отождествляют с органами судейского самоуправления [11]. Термин “самоуправление” дословно означает “право на внутреннее управление своими силами” (здесь и далее курсив автора – С.П.) [7, с. 604]. Согласно ст. 130 Конституции Украины судейское самоуправление действует для решения вопросов внутренней деятельности судов [3]. В п. 1 ст. 102 Закона “О судоустройстве Украины” конкретизируется, что вопросы внутренней деятельности судов разрешаются профессиональными судьями самостоятельно или коллективно [10]. При этом круг тех из них, которые касаются внутренней деятельности судов и разрешением которых занимаются органы судейского самоуправления, определен в п. 1 ст. 103 указанного Закона. Сюда, в частности, относится (а) обеспечение организационного единства в функционировании органов судебной власти, (б) укрепление независимости судов, (в) защита от вмешательства в их деятельность, (г) участие в определении потребностей кадрового обеспечения судов, (д) согласование назначения судей на должности в судах общей юрисдикции.

Изложенное свидетельствует, что значение понятия “судейское самоуправление” должно определяться через характер и среду, в которой оно функционирует, т.е. управление внутри судебной системы и для нее, а также через исключительный субъектный состав лиц, осуществляющих данный вид деятельности, т.е. судей.

Квалификационные комиссии судей также заняты разрешением вопросов внутренней деятельности судов (формирование судейского корпуса, дисциплинарная ответственность судей), но ведь, в их состав входят не только судьи, а и представители юридической общественности, контролирующие работу судейского корпуса. К тому же квалификационные комиссии судей не предусмотрены в ст.104 указанного выше Закона среди перечня органов, с помощью которых происходит судейское самоуправление. Перед квалификационными комиссиями, в отличие от органов судейского самоуправления, стоят и несколько иные, пусть в определенной мере и сходные задачи. К примеру, квалификационные комиссии разрешают вопросы о дисциплинарной ответственности судей в особом порядке. Особый порядок привлечения судей к ответственности, как это следует из содержания ч. 1 п. 7 ст. 14 Закона “О судоустройстве Украины”, является гарантией их независимости. Поэтому эти комиссии обязаны своей деятельностью гарантировать независимость судей, а следовательно, и укреплять ее. Специфика состоит лишь в том, что для них обязанность укрепления независимости вытекает из их основных полномочий.

Вообще для деятельности квалификационных комиссий характерны два ключевых принципа, определяющие ее сущность: а) они должны быть надежным гарантом независимости судей, ограждая их от необоснованных претензий; б) они представляют собой орган, обеспечивающий правовой и моральный порядок в судейском сообществе [8, с. 60].

Таким образом, необходимо различать правовую природу: (а) квалификационных комиссий – как органов управления в судебной системе и (б) конференций, собраний, съезда, советов судей как органов самоуправления судей [8, с. 64].

Квалификационные комиссии судей и органы судейского самоуправления правильно было бы считать органами судейского сообщества, как это определяется в законодательстве РФ [6]. Такое сообщество составляют судьи судов всех уровней и специализации, соответственно, органами судейского сообщества являются органы, в состав которых входят судьи и на которые возлагается решение вопросов относительно и в связи с судейской деятельностью (формирование судейского корпуса, квалификационная аттестация судей, разрешение вопросов о дисциплинарной ответственности, укрепление независимости судей и др.). Следовательно, органами судейского сообщества можно считать как квалификационные комиссии судей, так и органы судейского самоуправления.

В.Ф. Яковлев справедливо обращает внимание на то, что квалификационные комиссии, в отличие от органов судейского самоуправления, – “…совершенно особые органы судейского сообщества в том смысле, что они выполняют государственные функции”. К примеру, решение кадровых вопросов – это проблема не только судейского сообщества. “Довольно часто государство передает какие-то отдельные свои функции каким-то общественным формированиям. В руках квалификационных коллегий находится кадровый состав судей. Если квалификационная коллегия не дала положительного заключения, значит кандидат на должность судьи судьей стать не может. Это первая ступень процедуры назначения судьи на должность. Совершенно ясно, что это государственная функция, потому, что судья – государственный служащий, выполняющий важнейшую государственную функцию – функцию отправления правосудия” [2, с. 13].

При определении правовой природы квалификационных комиссий судей прежде всего следует определить, являются ли комиссии государственными органами, общественными организациями либо они вообще не могут быть отнесены ни к одной из этих групп? [4, с. 20].

Т. Машкина и Н. Морозова справедливо делают вывод о том, что органы судейского сообщества, в том числе квалификационные коллегии судей, не являются общественными организациями, хотя и обладают некоторыми внешними сходствами: имеют некоммерческий характер деятельности, частичную направленность деятельности на реализацию интересов судейского сообщества [4, с. 21]. В этом случае предположение ученых о том, что квалификационные коллегии судей являются органами государственной власти, является вполне логичным. В пользу него говорит способ создания коллегий, формирование этих органов, финансирование их деятельности, а также их функции.

В ст. 77 Закона “О судоустройстве Украины” законодатель определил полномочия квалификационных комиссий судей. В самом общем виде полномочия квалификационных комиссий сводятся к тому, что они:

1) проверяют соответствие кандидатов в судьи требованиям, установленным законом, проводят их квалификационную аттестацию и дают заключение о подготовленности к судебной работе каждого кандидата, предлагаемого на должность судьи; дают заключения об освобождении от должности судьи;

2) проводят квалификационную аттестацию судей соответствующих судов и присваивают судьям квалификационные классы (не выше второго);

3) рассматривают обращения и представления о дисциплинарной ответственности судей местных судов, проводят связанные с этим служебные проверки, при наличии оснований возбуждают дисциплинарное производство и разрешают вопрос о дисциплинарной ответственности судьи;

4) прекращают пребывание в отставке судей местных судов;

5) осуществляют другие предусмотренные законом полномочия.

Практически все полномочия дают основание отнести квалификационные комиссии судей к органам государственной власти, поскольку, решая вопросы, входящие в их компетенцию, они, по сути, осуществляют государственно-властные полномочия. Кроме того, комиссии, реализуя некоторые полномочия (к примеру, осуществляя квалификационную аттестацию судей), действуют не только и не столько в интересах самих судей, сколько общества и государства в целом.

В то же время есть причины, пишут Т. Машкина и Н. Морозова, не позволяющие отнести коллегии (комиссии) к органам государственной власти. “Прежде всего отнесение их к органам государственной власти невозможно в связи с тем, что ни в Конституции РФ, ни в законах органы судейского сообщества не названы в числе органов власти. Более того, говоря о том, что органы судейского сообщества – это органы власти, следует определить, к какой ветви власти они относятся. Судебная власть состоит из судов. Исполнительная власть состоит из органов исполнительной власти, характеризуется строгой иерархичностью и возглавляется Правительством РФ. Очевидно, что квалификационные коллегии судей не относятся ни к одному из действующих в Российской Федерации виду государственной власти” [4; с. 22]. Добавим, что фактически аналогичная ситуация существует и в Украине. Таким образом, российские исследователи приходят к выводу, что квалификационные коллегии судей обладают сложной правовой природой, с чем, безусловно, следует согласиться. “Они, с одной стороны, наделены государственно-властными полномочиями, с другой – не обозначены в числе органов власти” [4; с. 22].

Природу квалификационных коллегий указанные правоведы раскрывают через сущность самого судейского сообщества. При этом интересной выглядит их точка зрения, в соответствии с которой предлагается судейское сообщество считать публично-правововой корпорацией. В данном случае за основу берется способ формирования такого сообщества по профессиональному признаку и наделение его органов – квалификационных коллегий судей – государственно-властными полномочиями по отношению к его членам [4; с. 22].

Подводя итог вышеизложенному, отметим, что под квалификационными комиссиями судей следует понимать коллегиальные аттестационно-дисциплинарные органы судейского сообщества, обладающие государственно-властными полномочиями по отношению к его членам, направленными на формирование судейского корпуса, определение уровня подготовленности профессиональных судей, а также разрешение вопросов об их дисциплинарной ответственности. Учитывая тот круг вопросов, разрешением которых сегодня занимаются квалификационные комиссии судей, с целью полнейшего отражения в названии специфики их деятельности, данные органы правильнее и корректнее следовало бы именовать “аттестационно-дисциплинарные комиссии судей”.

Список литературы: 1. Адушкин Ю.С. Дисциплинарное производство в СССР. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1986. – 128с. 2. Выступление председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации В.Ф. Яковлева // Стеногр. выступ. участ. всерос. семинара-совещания квалифик. коллегий судей РФ (извлечения) (ноябрь 1997 г., пансионат “Лесные дали”). – 32 с. 3. Конституція України // Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 4. Машкина Т., Морозова Н. Правовая природа квалификационных коллегий судей // Рос. юстиция. – 2003. – № 12. – С.20-22. 5. Машкина Т. Судья независим, но его решения подконтрольны. Принцип гласности в деятельности квалификационных коллегий судей // Рос. юстиция. – 2003. – № 11. – С. 2-3. 6. Об органах судейского сообщества в Российской Федерации: Федеральный Закон РФ от 14 марта 2002 г. № 30-ФЗ // Собр. законодательства РФ. – 2002. – № 11. – Ст. 1022. 7. Ожегов С.И. Словарь русского языка / 17-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1985. – 797. 8. Подкопаєв С.В. Дисциплінарна відповідальність суддів: сутність, механізм реалізації. – Х.: ВД “ІНЖЕК”, 2003. – 192 с. 9. Прилуцький С.В. Органи кадрового забезпечення судової влади // Москвич Л.М., Подкопаєв С.В., Прилуцький С.В. Статус судді: питання теорії та практики. – Х.: ВД “ІНЖЕК”, 2004. – С.174-184. 10. Про судоустрій України: Закон України від 7.02.2002 р., № 3018-III // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 10. – Ст. 441. 11. Стефанюк В. Судова система України та судова реформа. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 176 с.

Надійшла до редакції 08.11.2004 р.

УДК 341.018 + 341.215.43 С.В. Науменко, ст. інспектор ВГІРФО УМВС України в

Харківській області

УДОСКОНАЛЕННЯ ІМПЛЕМЕНТАЦІЙНОГО МЕХАНІЗМУ УКРАЇНИ ПРИ ІММІГРАЦІЇ ІНОЗЕМЦІВ У КРАЇНУ

З МЕТОЮ ТРУДОУСТРОЮ

Дослідження питань імплементації норм міжнародних актів у національне право України щодо проблем зовнішньої міграції є актуальним, оскільки ускладнення системи міжнародного права, поширення його дії на все нові галузі співробітництва ставлять перед суб’єктами завдання по вдосконаленню методів з’ясування й роз’яснення міжнародно-правових норм, підкреслюють необхідність удосконалення чинного законодавства, приведення його у відповідність із загальновизнаними нормами й принципами міжнародного права, а також розробки і прийняття нових нормативно-правових актів.

Кардинального розгляду проблеми трудової міграції населення отримали в розробках Е.М. Аметистова, Г.М. Вельямінова, А.С. Довгерта, Б.І. Жарнова, І.Я. Кисельова, Л.В. Лазарєва, Н.І. Маришевої, А.М. Овсюка, І.В. Пантелєєвої, В.А. Рогожина, В.М. Шумилова [Див.: 1-3; 6; 7; 9; 10; 15] та ін. Але питання виконання Україною її міжнародних зобов’язань з прав людини у сфері зовнішньої міграції, зокрема трудової імміграції, поки що не стали предметом активного дослідження українських фахівців у галузі міжнародного публічного права. Усе це і є причиною того, що багато аспектів міграційної політики все ще залишаються поза правовим полем: в Україні ще й дотепер немає комплексного дослідження теоретичних аспектів зазначених питань, але яке вкрай необхідне для гармонізації національного законодавства з міжнародним правом.

Отже, питання регулювання міграційних потоків, подолання негативних наслідків процесів міграції, що стихійно розвиваються, створення умов для ефективної реалізації прав громадян щодо здійснення професійної діяльності, розробка системи соціального захисту трудящих-мігрантів залишаються для України актуальними.

Чинні нормативні акти України з питань трудової міграції населення (Закони України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” (1994 р.) [14], “Про імміграцію” (2001 р.) [13], Указ Президента України від 15 червня 2001 р., № 435 “Про додаткові заходи по реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибір місця проживання” [11], Основи законодавства про іноземні інвестиції, постанови про створення й діяльность спільних підприємств, про виїзд громадян України до іноземних країн для практичного стажування, про порядок виїзду за кордон у службових справах та ін.) намагаються відповідати таким міжнародним стандартам, як Європейська соціальна хартія (1961 р.), Конвенція Ради Європи про участь іноземців у суспільному житті на місцевому рівні (1992 р.), Європейська конвенція про правовий статус трудящих-мігрантів (1977 р.) [Див.: 4; 5; 8].

Положення Закону “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” поширюються не тільки на питання дозволу іноземцям працювати в Україні, а й на права й обов'язки учасників трудових відносин: іноземні громадяни мають такі ж права й обов’язки як і громадяни України [14, с. 8]. Це означає, що в трудових відносинах за їх участю застосовується вітчизняне законодавство про працю в його єдності й диференціації, що встановлюються такими інститутами трудового права, як колективний договір; трудовий договір; робочий час і час відпочинку; заробітна плата, гарантії й компенсації; трудова дисципліна; охорона праці; праця жінок; праця молоді; пільги робітників і службовців; поєднання роботи з навчанням; трудові спори; участь робітників і службовців в управлінні підприємствами, установами, організаціями та ін. [3, с. 134]. На іноземців також поширюються спеціальні правила трудового законодавства, що враховують конкретні умови праці (наприклад, шахтарів, металургів), територіальне розміщення і кліматичні умови, характер трудового зв'язку між працівником і підприємством (приміром, сезонні працівники); інші об'єктивні умови.

Роль міжнародних договорів у регулюванні трудових відносин за участю іноземців в Україні надзвичайно висока. Однак положення законодавства про правила їх працевлаштування сформульовано залежно від стійкості їх правових зв'язків з нашою країною: тільки постійно проживаючі в Україні іноземці мають право вступати на загальних підставах з місцевими громадянами у професійні спілки, кооперативні організації, наукові, культурні, спортивні товариства та інші громадські організації, якщо це не суперечить статутам останніх. Це частково відповідає принципам Європейської соціальної хартії, ст. 19 якої “Право трудящих-мігрантів і членів їхніх сімей на захист і допомогу” закріплює, що працівникам, які перебувають на території іноземної держави на законних підставах, забезпечується режим, не менш сприятливий того, що надається її власним громадянам у тому, що стосується таких питань, як-то: а) умови прийняття на роботу, винагорода за працю; б) членство у профспілках і користування пільгами колективних договорів; в) житло. Іншими словами, у трудових відносинах до іноземних громадян застосовується так званий національний режим, передбачений міжнародними нормативними актами щодо трудової міграції, який “надається власним громадянам країни у тому, що стосується податків, зборів чи внесків, які пов’язані з роботою і які стягуються щодо працюючих осіб” [5, с. 75]. Його запровадження для іноземців у питаннях трудових відносин означає повне застосування до них не тільки норм національного трудового права й колізійних норм. При використанні останніх може трапитися так, що іноземці, які працюють в Україні, у своїх трудових правах та обов'язках не будуть прирівнюватися до місцевих громадян, тому що до їх трудових відносин буде застосоване іноземне право. Отже, за допомогою колізійних норм може відбуватися відхід від рівності в трудових правах та обов'язках між громадянами України й іноземцями.

Перехід на систему трудових дозволів для іноземців стає неминучим і залежить від стану ринку праці, чисельності міграційних потоків тощо. Допуск іноземної робочої сили на національний ринок праці, адміністративний контроль за цим регламентується Порядком оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні, затвердженим постановою Кабміну від 1 листопада 1999 р., № 2028 [12, с. 107], який пояснює умови й порядок видачі дозволу підприємствам на залучення іноземної робочої сили і підтверджує право іноземних громадян працювати на території України. Цим нормативним актом ліквідовано істотну прогалину в законодавстві України і сформульовано норму, що відповідає міграційним правилам, які існують практично у всіх іноземних країнах.

Дозвіл на залучення робочої сили видається українським юридичним особам, у тому числі підприємствам з іноземною участю, а також українським та іноземним фізичним особам, які бажають використовувати працю найманих робітників в особистому господарстві, в установах та організаціях незалежно від їх форм власності й господарювання. Згідно з положенням ст. 3 Європейської конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів добору майбутніх трудящих-мігрантів можуть передувати медичний огляд і професійний іспит, метою яких є необхідність установлення відповідності фізичного і психічного стану здоров’я, технічної кваліфікації мігранта запропонованій йому роботі, а також упевнення, що стан його здоров’я не загрожуватиме здоров’ю оточуючих [4, с. 625]. Рішення про видачу дозволу приймається на підставі обгрунтованої заяви роботодавця про необхідність використання роботи іноземця й можливостей створення для нього необхідних умов перебування й діяльності. При цьому повинно бути враховано пріоритетне право українських громадян на зайняття вакантного робочого місця. У жодному разі не можна погодитися із запрошенням іноземців на робочі місця останніх. Дозвіл на працевлаштування оформлюється іноземному громадянинові чи ОБГ, якщо в регіоні (країні) немає працівників, які можуть виконувати цей вид роботи або існують достатні підстави доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, ратифікованими Україною. Це поширюється й на іноземних роботодавців, які для виконання відповідного обсягу робіт чи послуг на підставі контрактів, підписаних українськими й іноземними суб'єктами господарської діяльності, запросили трудящих-мігрантів. Ці вимоги вітчизняного законодавства цілком справедливі, доцільні й відповідають положенням нормативних актів міжнародного права.

Знання й застосування на практиці міжнародно-правових актів з питань зовнішньої міграції сприяють оптимальній організації трудової міграції громадян, підготовці необхідних двосторонніх угод, ознайомленню останніх з особливостями трудового законодавства окремих країн. Наприклад, згідно з вимогами міжнародних актів щодо правового статусу трудящих-іноземців в Україні “повинні функціонувати відповідні безкоштовні служби, які надавали б таким робітникам допомогу, зокрема, в одержанні точної інформації про їхнє помешкання, умови й можливості возз’єднання сім’ї, характер роботи, умови праці та життя” [5, с. 75, 76]. Компетентні національні органи разом з відповідними консульськими установами мають здійснювати стстематичний контроль санітарних норм житла трудящих-мігрантів на рівні вимог, установлених для власних громадян [4, с. 626].

Хоча деякі положення законодавчих актів України щодо трудової імміграції (зокрема, видача трудових дозволів на працевлаштування іноземців) і не відповідають Конвенціям МОП (№ 87 і № 143), чим порушуються права цих громадян, сама система таких дозволів вбачається ефективною. Це гнучкий спосіб регулювання національного ринку робочої сили, що вносить визначеність у правовий статус іноземців, які прибули в Україну з метою працевлаштування.

Міжнародна практика не дає підстав стверджувати, що людством уже вироблені універсальні й загальновизначені правові механізми, здатні гарантувати цілком оптимістичне й безконфліктне регулювання міграцій, захисту прав певних категорій осіб, які беруть участь у цих процесах. Цей висновок має принципове значення не лише для дослідження останніх, а й для подальшого опрацювання засобів вирішення проблем міграції і приведення внутрішнього законодавства будь-якої держави у відповідність з міжнародними нормами.

Список літератури: 1. Аметистов Э.М. Международное трудовое право и рабочий класс. – М.: Междунар. отношения, 1970. – 183 с. 2. Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. – М.: Теис, 1994. – 110 с. 3. Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. – К.: УМК ВО, 1992. – 248 с. 4. Європейська конвенція про правовий статус трудящих-мігрантів / Страсбург, 24.11.77 р. // Зб. договорів РЄ: Укр. версія. – К.: Парл. вид-во, 2000. – С. 623-639. 5. Європейська соціальна хартія / Турін, 18.10.61 р. // Зб. договорів РЄ: Укр. версія. – К.: Парл. вид-во, 2000. – С. 65-86. 6. Жарнов Б.И., Рогожин В.А. Правовое регулирование труда иностранных рабочих // Сов. государство и право. – 1975. – № 10. – С. 106-110. 7. Киселев И.Я. Международный труд: Практ. пособие. – М.: Юристъ, 1997. – 231 с. 8. Конвенція про участь іноземців у суспільному житті на місцевому рівні / Страсбург, 05.02.92 р. // Зб. договорів РЄ: Укр. версія. – К.: Парл. вид-во, 2000. – 654 с. 9. Лазарев Л.В, Марышева Н.И, Пантелеева И.В. Иностранные граждане: правовое положение. – М.: Рос. право, 1992. – 320 с. 10. Овсюк А.М. Международно-правовая защита трудящихся-мигрантов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / ИГПАН УССР. – К., 1979. – 22 с. 11. Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибор місця проживання: Указ Президента України від 15.06.2001 р., № 435 // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 25. – Ст. 1107. 12. Про затвердження порядку оформлення іноземцями та особами без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні: Пост. КМУ від 01.11.99 р., № 2028 // Зб. норм. актів з питань паспортної, реєстраційної та міграційної роботи: В 2-х т. – Т. 2. – Х: Інко-центр, 2000. – С. 107-112. 13. Про імміграцію: Закон України від 07.06.01 р., № 2491-Ш // Уряд. кур’єр. – 2001. – № 119. – С. 12-13. 14. Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства: Закон України від 04.02.94 р., № 3929-ХП // Голос України. – 1994. – № 58(808). – С. 8, 9. 15. Шумилов В.М. Международное экономическое право: Учеб.-метод. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп.: В 2-х т. – Т. 2. – М.: ООО ИКК «ДеКа», 2002. – Т. 2. – 479 с.

Надійшла до редакції 04.10.2004 р.

УДК 340.12 С.И. Максимов, д-р. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КОНЦЕПЦИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

ИММАНУИЛА КАНТА

На 2004 г. приходятся две знаменательные даты: 280 лет со дня рождения (22 апреля) и 200 лет со дня смерти (12 февраля) великого философа И. Канта. Этот год по праву можно считать “годом Канта”. Данное обстоятельство служит стимулом для современного осмысления его великих идей в контексте обновления отечественной философии в целом и философии права, в особенности. Можно утверждать, что И. Кант заложил фундамент современного философско-правового дискурса и продолжает быть одним из самых востребованных мыслителей. Отметим, что крупнейшие представители зарубежной политической и правовой философии – Дж. Ролз [12], Ю. Хабермас [16], О. Хёффе [15] – продолжают и развивают концепцию И. Канта.

В российской дореволюционной философско-правовой мысли наиболее известным исследователем Канта был П.И. Новгородцев [9]. В советской юридической литературе особого интереса к его наследию не наблюдалось. Исключением, пожалуй, служат работы А.А. Пионтковского [11] и Ю.Я. Баскина [2]. Современный, качественно новый уровень осмысления кантовской философии права представлен публикациями Э.Ю. Соловьева [13; 14] и С.С. Алексеева [1]. В то же время не все стороны философско-правового учения этого мыслителя получили освещение в нашей литературе. Цель данной статьи как раз и состоит в выявлении мировоззренческо-методологического потенциала кантовской концепции естественного права для развития современной отечественной философии права и практического демократического преобразования современного украинского общества.

Прежде всего вклад И. Канта в развитие философии права выражается в том, что ему удалось найти адекватную идее “нового естественного права” (или неотчуждаемых прав человека) методологию его обоснования. Кант совершает “коперниканский переворот” как в области теоретической, так и в в области практической философии, сравнимый, по словам П.И. Новгородцева, “с переворотом, совершенным французской революцией” [10, c. 173]. Отказавшись от характерной для предшествующих теорий естественного права онтологической легитимации права (прав человека), выражающейся в поисках источника правомерного в бытии и трактовке бытия как природы, философ наиболее адекватно схватывает и развивает основной гуманистический пафос этих теорий, возвышаясь к более глубокому взгляду на право. Это стало возможным благодаря тому, что в основу осмысления как познания, так и поведения им был положен принцип субъективности, провозглашенный основателем философии Нового времени Р. Декартом. Но лишь у Канта, заметим, он получил аутентичное выражение.

Практическая философия Канта отвергает значение внешнего для субъекта объективного мира в качестве основания для истины, а следовательно, и критерия нравственности – согласие разума с внешним миром. Этот критерий заключается в согласии разума (как теоретического, так и практического) со своими собственными законами, т.е. имеет характер внутренней самозаконности. Таким образом, истоки идеи должного, по Канту, следует искать не во внешнем мире, не в сфере опыта, а во внутреннем мире субъекта. В этом и заключалось основное требование принципа субъективности применительно к сфере нравственности и права.

С точки зрения И. Канта, естественное право есть “должное право”, не закон, а правовой идеал, осуществление которого будет иметь последствием введение в жизнь совершенного порядка. Изучение смысла, заложенного в идее должного, приводит его к полному противопоставлению сущего и должного, в основе которого лежит противопоставление природы и свободы. Сфере теоретического соответствует естественный закон, сфере же практического – закон свободы. Не случайно, начиная с И. Канта, термин “естественное право” начинает выходить из употребления, а философы предпочитают уже говорить не о естественном праве, а о праве разума.

Не означает ли это, что право не имеет никакого отношения к природе (сущности) человека? Если под природой человека иметь в виду его естественные чувства и склонности, которые роднят человека с животными, включая утилитарную стимуляцию, т. е. побуждения с помощью угроз, поощрений и наказаний, то “естественное право” с такой природой не имеет ничего общего. Если же иметь в виду то, что отличает человека от животных (а таковым является прежде всего язык нормативной апелляции, т. е. запретов, побуждений, суждений о ценностях), то окажется, что человек по своей природе – существо моральное. Но не с точки зрения сущего, каким он является во всех ситуациях, а с точки зрения должного, каким он должен быть, чтобы оставаться человеком. Без сдерживающей силы закона, без дисциплины человек не мог бы развиваться.

Таким образом, право охватывает всю целостность условий, при которых произвольные действия любой личности могут быть гармонизированы в действительности с произвольными действиями любого другого лица в соответствии с универсальным законом свободы. Философ формулирует всеобщий правовой закон, который гласит: “Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом” [6, c. 140]. Этот закон является моральным законом (законом естественного права), а этика, в отличие от знания законов позитивного права, налагает на человека обязанность выполнения права как максиму его поведения. Тем самым у Канта как критерий для оценки позитивного права, так и его нормативная сила носят моральный характер.

В основании как моральной, так и правовой философии И. Канта лежит категорический императив. Это значит, что принципы права и морали одни и те же. Они лишь приобретают различную форму своего выражения, поскольку мораль есть сфера внутренних мотивов индивида, а право – область практических действий в соответствии с внешним стандартом, установленным законом. Однако смысл этих принципов оказывается тем же – автономная личность. Поэтому различие морали и права может быть представлено через различие смысла запретительной и разрешительной версий одного и того же категорического императива, требующего поступать универсализируемо: “Запрети себе все то, что ты склонен запретить другим” (трансцендентальное определение морали) и “Разреши другим все то, что ты разрешаешь себе” (трансцендентальное определение права) [14, c. 172]. Сводя тем самым право к реальности индивидуального долженствования, философ дает сильное безусловное обоснование смысла и нормативной силы права.

Для И. Канта приоритет права “полностью вытекает из понятия свободы во внешних отношениях между людьми и не имеет ничего общего ни с целью, которую люди естественным образом имеют (с видами на счастье), ни с предписанием относительно средств достижения этой цели” [5, c. 78]. Как таковое, право должно иметь основание, предшествующее всем эмпирическим целям. Поэтому правовым следует считать не объединение людей, основанное на некоторой общей для всех его членов цели, а такое объединение, “которое само по себе есть цель (которую каждый должен иметь)” и которое, “стало быть, есть безусловный и первый долг вообще во всех внешних отношениях между людьми” [5, c. 78]. Такое общество может гарантировать справедливость и не допускает подчинения одних людей убеждениям других. Только подчиняясь принципам, не предполагающим никаких конкретных целей, человек может следовать своим собственным целям, согласующимся с аналогичной свободой для всех.

Основание права должно предшествовать всем устремлениям и целям, поэтому должно быть найдено не в объекте, а в субъекте практического разума, обладающем автономной волей. Источником права не может быть никто, кроме “субъекта всех возможных целей”, субъекта автономной воли. Не цель, которую выбирают, а сама способность выбирать их имеет принципиальную важность с деонтологической точки зрения. Такая способность заключена в субъекте, который есть “не что иное, как личность, т. е. свобода и независимость от механизма всей природы” [4, c. 414]. Субъект в себе – это то, что мы должны предположить в качестве условия нашей свободы.

Кантовская теория права опирается на “минимальную” теорию человека. Она имеет отношение не к предмету человеческих желаний, а к их субъекту и к тому, как этот субъект формируется. Отличительной чертой образа “человека правового” является его дистанцирование от условий человеческого существования. И хотя в действительности он детерминирован этими условиями, человек может и должен мыслить себя независимым от этих условий и в чем-то предшествовать им. Подчинение принципам справедливости задает перспективу освобождения – реализации своей сущности как самопорождающего источника моральных и правовых смыслов. Тем самым деонтологический субъект водворяется на место суверена.

Для мировоззренческого обоснования идеи прав человека как “нового естественного права” мыслитель обращается не просто к антропологической, а к этико-антропологической концепции, разрабатывая антропологические начала своей теории права для утверждения примата правопорядка по отношению к государственному порядку. Эти начала, которые принципиально отличаются от антропологических посылок Просвещения, позволили ему дать безусловно-категорическое моральное обоснование права [13, c. 207-208].

Исходным пунктом такого обоснования является представление о человеческом индивиде как о существе, принципиально способном стать “господином самому себе” (морально автономным индивидом) и поэтому не нуждающемся во внешней опеке при осуществлении ценностного и нормативного выбора. И хотя это всего лишь идеальное свойство человека, однако оно полагается в качестве природного и задает критерий правомерности решений власти. Разум, по Канту, является не только инструментом достижения жизненных выгод, но и нашим внутренним законодателем. Такой разум, или разумно-нормативная воля, направлен как против собственного произвола, т. е. подчинения случайным побуждениям, так и против внешнего произвола общества или власти. Лишь осознав предписания автономной воли и подчинив свои непосредственные влечения и мотивы, индивид становится субъектом, способным по праву противостоять и любой чужой воле, возведенной в закон; более того, эти предписания могут служить мерилом приходящих извне нормативных требований.

Самозаконность есть высшее проявление свободы. Она ограждает личность от внутреннего и внешнего произвола. Являясь нравственно-конституированной свободой воли, она требует для себя простора в виде внешних гражданских свобод. Правопорядок поэтому является социальным пространством человеческой моральности, тем пространством внешней свободы, в котором автономная личность себя осуществляет и воспроизводит. Ценность такого правопорядка является безусловной, т. е. не зависящей от ситуационно переменчивых представлений об условиях достижения счастья, благополучия, успеха. Благодаря моральному обоснованию права преодолеваются крайности индивидуализма и этатизма, а отношения личности и общества оказываются на твердой почве взаимного признания.

Следовательно, только образ человека морального оказывается способным легитимировать право как безусловную ценность, не сводимую ни к каким иным ценностям. Индивиды, принявшие порознь решение жить в соответствии с категорическим императивом, делают возможным и право, и всякие соглашения на основании взаимной выгоды. Субъективизм (идеализм) И. Канта проявляется в убежденности в том, что образ мысли определяет состояние общественных отношений. Поэтому, если индивид желает избавиться от бездейственных общественных отношений, он должен в первую очередь категорически запретить себе образ мыслей, характерный для агентов этих отношений, а также культивировать в себе образ мыслей, присущий субъекту правоотношений. Философско-правовая теория И. Канта является классическим образцом соответствия “образа права” и “образа человека”, или концепцией “правового человека”.

Положительный опыт обоснования права путем нахождения адекватных антропологических посылок правовой теории особенно важно учитывать в процессе выработки и обоснования концепции правовой реформы и ее осуществления. Ведь результат трансформации правовой системы во многом будет определяться тем, на какой образ человека она будет сориентирована.

Значительный правовой потенциал содержит также этика И. Канта, демонстрирующая глубокую связь нравственного просвещения и правового воспитания и является, по выражению Э.Ю. Соловьева, “полноценной теорией правосознания” [14, c. 189]. Основополагающими установками правосознания выступают:

1. Категорически безусловная обязанность уважать чужое право (фундаментальная обязанность). “Высшей среди обязанностей, – писал И. Кант, – является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко уважать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно неприкосновенно и нерушимо” [3, c. 306].

2. Обусловленная уважением к сущности человека, его роли как гражданина и члена общества обязанность отстаивать собственное право (дополняющая обязанность). “Каждый человек обязан отстаивать свое право и следить, чтобы другие не топтали его ногами. Он не должен отказываться от человеческого преимущества “иметь право”, а обязан так долго отстаивать его, как только может, потому что, отказываясь от своего права, он отказывается и от права называться человеком” [3, c. 324].

Результатом следования этим принципам оказывается утверждение в отношениях между людьми добросовестности, честности и точности в выполнении обязательств, а в образе мысли – правовых установок. Последние выражается в отношении (а) к другим – в примате справедливости над состраданием и (б) к себе – в идее правомочия, или в стремлении к независимому достижению выгоды и благополучия. Метафизическим условием возможности права и обоснованием внутренней независимости (автономии) выступает установка отрицания рабства и признания свободы высшей ценностью. Следование этим установкам правосознания ведет к утверждению устойчивой системы правового этоса. Поэтому подлинной реальностью права является не столько жесткий механизм властного принуждения, сколько тонкая паутина особых ментальных состояний – правовых смыслов. Это должно в первую очередь учитываться в процессе реализации широко провозглашенной цели – формирования правового государства. В силу универсальности смыслового содержания правовой реальности опыт кантовской этики и философии права имеет важное значение для процесса формирования ментальных и поведенческих правовых установок в условиях трансформации посттоталитарного общества.

Учение философа о правовом человеке и правовом сознании позволяет ответить на вопрос об общезначимом критерии человеческого сосуществования, на основании которого могла бы производиться оценка легитимности существующих правовых систем и форм правления, т. е. выяснение того, удовлетворяют ли они требованиям политической справедливости. Таковым выступает универсальный юридический принцип, который должен гарантировать и свободу, и сосуществование – “равенство в свободе по всеобщему закону” [6, c. 139]. Основанное на этом принципе взаимодействие социальных субъектов будет представлять собой “правовое общество” – морально-правовой идеал, запрашиваемый разумом.

“Величайшая проблема для человеческого рода, разрешить которую его вынуждает природа, – достижение всеобщего правового гражданского общества, – подчеркивает И. Кант. – Только в обществе, и именно в таком, в котором его членам предоставляется величайшая свобода, а стало быть существует полный антагонизм и тем не менее самое точное определение и обеспечение свободы ради совместимости ее со свободой других, – только в таком обществе может быть достигнута высшая цель природы: развитие всех задатков, заложенных в человечестве” [7, c. 12, 13].

Раскрывая основополагающие черты такого общества, И. Кант писал: “Гражданское состояние, рассматриваемое только как состояние правовое, основано на следующих априорных принципах: 1) свободе каждого члена общества как человека; 2) равенстве его с каждым другим как подданного; 3) самостоятельности каждого члена общности как гражданина” [5, c. 79]. Тем самым он раскрывает основные несущие конструкции особого порядка в таком обществе, или “правового порядка”: а) основанные на моральной автономии права человека; б) основанные на утилитарной автономии законодательные гарантии сословного равенства; в) основанные на гражданской автономии демократические права. Требования такого идеального правопорядка представляют собой условия возможности правового бытия, или требования “нового естественного права” как теории прав человека. При этом ученым подчеркивается безусловный приоритет права перед политикой: “Право человека должно считаться священным, каких бы жертв ни стоило это господствующей власти ... всей политике следует преклонить колени перед правом...” [8, c. 302].

Кантовская концепция социального идеала основана на идее фундаментального единства морали и права. И Кант мыслил идеал как образно представленную “внутреннюю цель”, регулирующую вечное стремление человечества преодолеть все противоречия между всеобщим и единичным, обществом и индивидом. Высшим нравственным ориентиром для человека как участника исторического процесса он считал правоупорядоченное сообщество правовых государств, обеспечивающее прочный мир между народами. Подобное финальное состояние истории мыслимо лишь в качестве отдаленного, возможно, даже в бесконечности лежащего идеала. Вместе с тем оно внутренне неопровержимо для морального субъекта и входит в структуру его актуального правосознания: к любому общественному конфликту этот субъект должен отнестись так, как если бы он от рождения был гражданином мира и членом уже утвердившегося правового государства.

Привлекательность позиции философа заключается в том, что он стремится соединить межгосударственный и даже шире – межкультурный аспект человеческого общения и дискурса с внутригосударственным, внутрикультурным аспектом на основе единой фигуры “человека правового” как гражданина мира. Сообщество правовых государств и сообщество правовых субъектов может и должно основываться на одних и тех же принципах справедливости и права, которые понятны любому субъекту, способному к самостоятельным суждениям – участнику правового дискурса.

Критическая философия права И. Канта представляет собой наиболее продуктивную – персоно-деонтологическую версию теории естественного права, которая преодолевает традиционные недостатки натуралистических концепций последнего. Поэтому она не только является принципиальной основой многих современных западных концепций справедливости, но и может служить теоретической базой для обоснования ценностных ориентиров (идеалов) демократической трансформации постсоветского общества. Однако при всей своей оригинальности и фундаментальности кантовская философия права содержит ряд спорных положений, вызывающих критику и дискуссии. Анализ этих положений послужит фундаментом для более глубоких представлений о естественно-правовой концепции этого великого философа.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. – М.: Норма, 1998. – 414 с. 2. Баскин Ю.Я. Кант. Из истории политической и правовой мысли. – М.: Мысль, 1984. – 86 с. 3. Кант И. Из “Лекций по этике” (1780-1782 гг.) // Этическая мысль: Научн.-публицистич. чтения. – М.: Политиздат, 1988. – С. 299-333. 4. Кант И. Критика практического разума // Кант И. Соч.: В 6-ти т. – М.: Мысль, 1965. – Т. 4. Ч. 1. – С. 121-258. 5. Кант И. О поговорке “Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики” // Кант И. Соч.: В 6-ти т. – М.: Мысль, 1965. – Т. 4. Ч. 2. – С. 59-106. 6. Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Кант И. Соч.: В 6-ти т. – Т. 4. Ч. 2. – М.: Мысль, 1965. – С. 107-438. 7. Кант И. Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане // Кант И. Соч.: В 6-ти т. – М. Мысль, 1966. – Т. 6. – С. 5-24. 8. Кант И. К вечному миру // Кант И. Соч.: В 6-ти т. – М. Мысль, 1966. – Т. 6. – С. 257-309. 9. Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. – С-Пб: Алетейя, 2000. – 320 с. 10. Новгородцев П.И. Сочинения. – М.: Раритет, 1995. – 448 с. 11. Пионтковский А.А. Теория права и государства Канта // Философия Канта и современность. – М.: Мысль, 1974. – С. 152-183. 12. Ролз Дж. Теория справедливости: Пер. с англ. – Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995. – 536 с. 13. Соловьев Э.Ю. Теория “общественного договора” и кантовское моральное обоснование права // Философия Канта и современность. – М.: Мысль, 1974. – С. 184-235. 14. Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. – М.: Наука, 1992. – 212 с. 15. Хёффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства: Пер. с нем. – М.: Гнозис, 1994. – 328 с. 16. Habermas J. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a. M., 1992. – 621 s.

Надійшла до редакції 13.10.2004 р.

УДК 340.12 Е.П. Невельская-Гордеева, канд. филос. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НОРМАТИВНОЕ ПОЛЕ

В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОЙ КУЛЬТУРЫ

Гуманитарная наука сциентизировала термин “поле”: со второй половины XX ст. это понятие стало широко использоваться различными отраслями науки и на сегодняшний день приобрело статус популярной научной категории. В юридической литературе активизируется употребление терминов “законодательное поле”, “правовое поле”, “нормативное поле”. Средства массовой информации популяризировали термин “правовое поле”, однако употребляется он в значении “легитимность”, “законность” (например: “Все должно решаться в правовом поле”. “Запустили в правовое поле этот сомнительный нормативный акт” [10]). В научной литературе одни ученые употребляют термины “поле”: “законодательное”, “нормативное”, “правовое” как синонимы [См.: 9; 23; 24], другие предполагают различные их значения [См.: 3, 16 и др.]. Однако и первых, и вторых объединяет то, что преобладающее большинство авторов употребляет эти термины как вполне устоявшиеся, известные всем, вследствие чего и не раскрывают их содержание [19, с. 137; 20, 22]. Определение содержания понятия “нормативное поле” составляет проблему предпринимаемого исследования. Н.И. Панов утверждает, что формирование понятия – это универсальная процедура развития научного знания; сущность этой процедуры в отношении правовых понятий лежит в формулировании знаний в области государственно-правовых явлений [14, с.54].

Цель статьи – зафиксировать неотделимость нормативного поля от социокультурного пространства, раскрыть содержание нормативного поля через соотнесение его с моральными нормами и нравственными ценностями.

В современной правовой науке представлены различные точки зрения относительно содержания категории “нормативное поле”. Нормативное поле изучается Ю.А. Левадой как множественность отдельных полей со своими критериями дозволенного – недозволенного, одобряемого – неодобряемого [7, с.16-18], Б.Я Бляхманом – как единая совокупность систем законодательства и прав человека (естественное право) [1, с. 19], С.С. Сливкой – как двухуровневая конструкция: высшее поле и элементарное [18, с.52 ].

Анализ современной научной литературы позволяет утверждать, что термины “нормативное поле”, “законодательное поле”, “правовое поле” рассматриваются в разных значениях. Так, 21 ноября 2002 г. в Донецке состоялся “круглый стол” “Проблемы формирования в Украине законодательного и нормативного поля для внедрения в образование новейших (современных) информационно-коммуникационных технологий и развития дистанционного обучения”, участники которого обсуждали вопросы развития законодательно-нормативной базы по внедрению информационно-коммуникационных технологий в Украине и проанализировали отечественный опыт формирования нормативного обеспечения дистанционного обучения на уровне высшего учебного заведения [3]. Здесь понятия “законодательное поле” и “нормативное поле” не отождествляются. Московский методолог Д.В. Хромов полностью согласен с разграничением этих двух понятий: “Отсутствие технических процедур участия общества в экспертизе и доработке государственных решений, с одной стороны, позволяет формально подходить к необходимости обоснования решений, а с другой – позволяет лоббировать интересы финансово-промышленных групп, которые лучше организованы для соблюдения всех процедур внесения инициатив. В результате такой сложившейся системы государственного управления мы получили огромное количество “мертвых” законов и решений и “зарегулированное” нормативное поле в экономике. ..” [21, с. 2].

Проект “Бизнес, власть, общественность и СМИ в российской благотворительности” [16] не только разграничивает понятия “моральное” и “правовое” поля, но и логически подчиняет (логическое отношение координации или соподчинения) их категории “нормативное поле” (т.е. нормативное поле подразделяется на моральное и правовое поля).

Н.И. Панов разделяет все правовые категории в зависимости от их статуса, т.е. реального места и роли в юридической науке и практике, на две большие группы – “доктринальные” и “легальные” правовые понятия, в совокупности создающие понятийный аппарат юридической науки [14, с. 59]. Доктринальные – это такие правовые понятия, которые, являясь результатом познавательной деятельности, принадлежат непосредственно науке и при помощи которых выражаются те или иные концепции, теории, учения юриспруденции. Они собственно и составляют содержание юридической науки как результат познавательной деятельности, несут в себе первичную правовую информацию. Легальные – понятия, получившие нормативное закрепление в соответствующих нормативно-правовых актах, законах, подзаконных актах и принадлежащие не только юридической науке, но и позитивному праву. Категория “нормативное поле” относится к первой группе понятий. Именно это и позволяет так широко использовать ее без четкой фиксации содержания.

Б.Я. Бляхман утверждает, что употребление терминологических пар “правовое поле”, “правовое пространство”, “правовая система” как синонимов понятию “система законодательства” далеко не всегда оправдано именно потому, что категорию “правовое поле” можно рассматривать как совокупность системы: (а) правил поведения, установленных государством (объекты права; система правил, которыми руководствуется гражданин (субъективное право); (б) прав человека (естественное право); (в) общеправовых начал (принципов) регулирования поведения субъектов общественных отношений; (г) правовых взглядов и идей (правосознание); (д) реализации всех этих правил, принципов, норм и идей (юридическая практика) [1, с. 19]. Здесь реальные возможности деятельности субъектов права в рамках правового поля существенно расширяются (по сравнению с рамками закона в системе законодательства) за счет включения в это поле легальных актов толкования ратифицированных международных документов, нормативных договоров, юридических прецедентов, материалов юридической практики, юридической доктрины.

Содержание понятия “нормативное поле” представляется нам еще более широким; философский анализ его показывает, что невозможно вырвать эту категорию из общекультурного контекста [См.: 11; 12; 13]. Действительно, причины возникновения и существования правовой нормы и ее конкретной текстуальной формы кроются не только в правовом сознании, но и в объективных закономерностях общественного развития, что свидетельствует о формировании правовой нормы людьми и для людей, осознающих и воспринимающих ее в определенном культурном контексте. Рассмотрим это положение детальнее.

“Может ли закон быть несправедливым?” – так ставит вопрос М.В. Попович [15, с. 10]. И отвечает на него: “Интуитивно каждый чувствует, что может. Следовательно, кроме права еще есть и чувство справедливости, которое позволяет оценивать законы” [15, с. 10, 11], и оно также присутствует в нормативном поле. Такие общечеловеческие ценности, как свобода, справедливость, равноправие, гуманизм являются одновременно и правовыми ценностями, включенными в конституции государств и соответствующие законодательные акты. В то же время выраженные в законах “... юридические формулы объективно ставят сложную философско-правовую проблему их адекватности реальной справедливости или, возможно, наоборот, экспликации скрытого в них антигуманного смысла” [15, с. 11]. А.А. Козловский формулирует это положение более жестко: “какова нация, такова её философия права и справедливости” [5, с. 16].

Итак, понятия “закон” и “справедливость” разнятся. Действительно, если бы не существовало некоторых неизменных моральных норм и в результате этого у людей отсутствовало бы нравственное чувство, то слово “несправедливость” было бы совершенно бессмысленным. В таком случае существовал бы только юридический закон (позитивное право). Примером расхождения закона и справедливости служит следующий судебный процесс. В феврале 1989 г. И. Хайнрик, пограничник из ГДР, убил человека, который пытался перебраться в Западный Берлин (“вырваться на свободу”, как утверждали потом его родственники). Уже после разрушения стены, разделявшей Западный и Восточный Берлин, Хайнрику предъявили обвинение в убийстве. Основанием этому послужил естественный закон. Журнал “Time” писал: “Хайнрих просто выполнял приказ. ”Огонь на поражение“ – таким был приказ по отношению к людям, пытавшимся перейти границу, и в глазах начальства Хайнрика такие действия были не только законными, но и заслуживали одобрения” [27, с. 23]. Три года спустя двадцатисемилетний Хайнрих проживает в том же Берлине, но к власти приходит новое правительство, и в силу вступают новые законы. Пограничник действовал по одним законам, а отвечать ему приходится по другим. Солдат осужден за убийство; за то, что он, как сказал судья, подчинялся законам своей страны, а не голосу совести. Судья Т. Зайдель сказал: “Не все, что законно, верно (с точки зрения морали). Принцип ответственности человека в первую очередь перед высшим нравственным законом, а не перед приказами, был установлен в Западной Германии десятилетия назад, когда судили бывших нацистских преступников” [27, с. 23].

Нюрнбергский процесс создал прецедент в отношении правительств, принимающих законы (позитивное право), противоречащие высшим (нравственным) законам. “Если какое-то правительство принуждает граждан к нарушению нравственного закона, то нравственность обязывает их не подчиняться этому правительству и соблюсти высший закон” [2, с. 216]. Итак, существуют не только mala prohibita, но и mаla se, т.е. действия, которые плохи сами по себе независимо от того, запрещают или разрешают их законы, созданные человеком. Вместе с тем существует принцип права, согласно которому человека нельзя судить по законам ex post facto (т.е. принятым после факта совершения преступления), и что ранее законное деяние нельзя впоследствии объявить преступлением. Именно поэтому “сторонники правового позитивизма в Соединенных Штатах в свое время протестовали против Нюрнбергского, процесса, заявляя, что он противозаконен с точки зрения американского права” [2, с. 214].

Таким образом, юриспруденция основана на концепции права как таковой (теория права) и на взаимоотношении между нею и концепцией морали. И Нюрнбергский процесс утвердил примат морали над правом, а это предполагает, что государства и отдельные люди обязаны знать моральный закон и основывать на нем законы позитивные, чтобы защитить права человека.

Ярким примером взаимоотношения права и морали служит протокол послевоенного времени. Это протокол допроса офицерами советской военной разведки двух немецких специалистов – главных инженеров компании “Топф”, производившей крематории для концлагерей Бухенвальд, Дахау, Маухаузен, Гросс-Розен, Освенцим-Биркенау. Вопрос К. Пфуферу, отвечавшему за создание и эксплуатацию крематориев: “Знали ли вы, что в газовых камерах и крематориях Освенцима уничтожали ни в чем не повинных людей? – Ответ: Я знал с 1943 года, что в газовых камерах Освенцима ликвидировали невинных людей и что их трупы впоследствии сжигали в крематориях... – Вопрос: Несмотря на то, что вы знали о массовой ликвидации невинных людей в крематориях, вы изо всех сил старались разработать и построить кремационные печи большей мощности, причем по своей собственной инициативе. – Ответ: Я был немецким инженером и ведущим представителем компании “Топф”'. Я считал своим долгом применить свои профессиональные знания, чтобы помочь Германии выиграть войну. Точно так же авиаконструктор создает во время войны самолеты, предназначенные для уничтожения людей” [25, с. 19].

А вот что отвечал другой инженер фирмы “Топф” Карл Шульце: “Я немец, и я поддерживал и поддерживаю правительство и законы Германии. А согласно этим законам всякий, кто противостоит им, – враг государства” [25, с. 19].

Защита нацистских преступников на Нюрнбергском процессе заняла позицию, согласно которой подзащитные были просто законопослушными гражданами и подчинялись правительству, действующему в рамках позитивного права. Законы фашистской Германии рассматривались ими как инструмент социального, экономического и политического управления, служащий достижению конкретных целей нацизма и укреплению существующего режима. Германия считала свои законы хорошими, так как они соответствовали ее конституции и книге Гитлера “Моя борьба” и в целом служили интересам государства.

Отсюда, если мы научим людей считать, что факты – это одно, а ценности – совсем другое, то на уровне личности “эта дихотомия между фактами и ценностями превращается в противоречие между “что” и “кто”. Иными словами, то, что мы делаем (наша репутация в обществе), не обязательно имеет отношение к тому, кто мы есть (к вашей личности)” [26]. На практике это означает, например, что хороший специалист вовсе не обязан быть порядочным человеком [8, с. 24]. Следовательно, нормативное поле нельзя рассматривать вне общекультурного контекста.

Система условий и предпосылок, имеющихся в юридической норме, обращаясь на социальную реальность, образует своеобразное “поле” действия нормы. В соответствии с границами такого поля норма оказывается в состоянии влиять на реальные отношения. Это поле и называют правовым. Условия, в которых юридическая норма действует, заданы существующей культурой.

Нормативное поле – это система ограничений в социальной реальности, вытекающая из существования как юридических норм, так и моральных принципов и нравственных идеалов. Согласно В. Корнееву нормативное поле возникает в результате “опрокидывания” основных ценностных положений нормы на социальную реальность [6, с. 122]. “Нормативное поле” им понимается как совокупность всех разнообразных социальных норм (правовых, моральных, религиозных, локальных, корпоративных), существующих во взаимодействии и образующих иерархическую структуру [10, с. 208]. Нормативное поле представляет социальную действительность в “свете” нормы. В нормативном поле овеществляется идеальное. И если, как утверждает В. Корнеев, “понятие нормативного поля предполагает предварительно определить социокультурную ситуацию, находясь в которой человек становится субъектом права или обязанности” [6, с. 125], то начинать это исследование необходимо с дефиниции понятий “совесть” и “справедливость” как важнейших из взаимосвязывающих правовое сознание с социокультурной реальностью.

Справедливость – категория всеобщая и неизменная. Она не зависит от места и времени или от того, признают ее или нет в данном месте и в данный момент. П. Рабинович и Л. Ярмол подчеркивают, что в современном законодательстве нет юридического определения термина “совесть”, а есть общераспространенное его толкование [17, с. 22, 23]. Вместе с тем юристы говорят об отдельных фактах нарушения принципов права, важнейшими из которых являются справедливость и разумность [19, с. 143], где первая немыслима без совести. И в этом смысле “закон должен защищать свободу совести, а не свободу быть бессовестным” [4, с. 90]. Подобный момент толкования доктринальных категорий философии права интерпретирует юридическуюскую норму через социокультурное содержание в конкретных условиях, чем и актуализируется содержание нормативного поля.

Подведем итоги, которые разделим на две группы: – онтологические и методологические. Первые показывают направление содержательного изучения категории “нормативное поле”, вторые определяют методологический фундамент этого исследования.

1.1. Нормативное поле объединяет правовое сознание с общекультурным контекстом. 1.2. Социокультурная ситуация преломляется в нормативном поле через активизацию философских категорий. 1.3. Нормативное поле не является застывшей системой, а постоянно меняющейся, складывающейся из элементов структуры юридической нормы, социальной реальностью, культурными приоритетами и субъектом интерпретации.

2.1. При анализе нормативного поля допустимо использовать категории, не имеющие юридической дефиниции (т.е. не определенные как легальные понятия по терминологии, введенной Н.И. Пановым), однако значимые в общекультурном контексте. 2.2. Дальнейшее исследование нормативного поля должно идти в русле (а) соотношения “нормативное поле” и “индивидуальное нормативное поле”: первое – как метафизическое пространство бытия норм, второе – как иерархизированная система норм, присвоенных субъектом; (б) взаимосвязи “нормативное поле общества” (макрополе) и “локальное нормативное поле” (микрополе, которое проявляется в корпоративном сознании, местном самоуправлении, интересах отдельных групп общества).

Список литературы: 1. Бляхман Б.Я. Правовое поле: понятие, пределы, функции. // Совр. вопр. теории права; теоретико-технолог. аспект. – Новосибирск: РАН, 2001. – С. 15-19. 2. Гайслер Н., Боккино П. Непоколебимые основания. – Симферополь: ХНАЦ, 2003. – 400 с. 3. Донецкий филиал ОАО “Укртелеком”. Новости. //yttp://www.donetsk.ukrtelekom.ua/ua/news/ printing.php? ymd. 4. Ефанова Л.Г. К названию закона о вероисповедании // Юрислингвистика-2: Русский язык в его естественном и юридическом бытии: Межвуз. сб. науч. тр. / Под ред. Н.Д. Голева – Барнаул: Изд-во Алт.ун-та, 2000. – С. 90-112. 5. Козловський А.А. Філософія права як самосвідомість нації // Пробл. філос. права. – 2003. –Т. 1. – С. 12-16. 6. Корнеев В. Юридическая норма и некоторые проблемы юридической герменевтики // Сб. науч. тр. – Вып. 6. – Ч. 1: Гуманитарные науки. – Сургут: Изд-во Сургут. ун-та. – 2000. – С. 122-127. 7. Левада Ю.А. Homo Post-Soveticus // Обществ, науки и современность. – 2000. –№ 6. – С. 5-24. 8. Лобовиков В.О. “Искусственный интеллект”, формальная этика и морально-правовой выбор – Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1988. – 188 с. 9. Лойко П.Ф. К проблеме создания инфраструктуры ипотечного кредитования под залог земли // Недвижимость и инвестиции: Правовое регулирование. – 2002. – № 4 (13) дек. – С. 12-20. 10. Миграция мысли // www/h-rights.ru/obj./doc.php. 11. Невельская-Гордеева Е.П. Интерсубъективность нормативного поля // Пробл. законності: Респ. Міжвідомч. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – X.: Нац. юрид. акад. України, 2004. – Вип. 69. – С. 206-213. 12. Невельська-Гордеева О.П. Онтологія і логіка нормативного простору // Пробл. законності: Респ. Міжвідомч. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – X.: Нац. юрид. акад. України, 1998. – Вип. 38. – С. 28-36. 13. Невельская-Гордеева Е.П. Социальная норма: логика и онтология // Вестник СевГТУ. Философия: Сб. науч. тр. / Отв. ред. М.С. Колосов. Севастополь: Севастоп. гос. техн. ун-т, 2001. – С. 179-187. 14. Панов М. Проблеми формування понятійного апарату юридичної науки: методологічні аспекти // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 2-3 (33-34) – С. 54-67. 15. Попович М.В. Право з погляду філософа // Пробл. філософії права – 2003. – Т. 1. – С. 10, 11. 16. Проект “Бизнес, власть, общественность и СМИ в российской благотворительности” // feedbackgroup.narod.ru./findman/project.htm. 10.03.2004. 17. Рабінович П., Ярмол Л. Можливості вдосконалення законодавчого забезпечення права людини на свободу віросповідання в Україні // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2004. – № 1(36) – С. 16-27. 18. Сливка С.С. Професійна культура юриста. – Львів: 2000. – 202 с. 19. Спасибо-Фатєєва І. “Трансцедентальна судова мімікрія”, або принципи права. Аналогія закону та права у судовой практиці // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 4 (35) – С. 137-149. 20. Суперсон В. Системні підходи до вирішення проблем адміністративної реформи у правовому полі України // Економіка, фінанси, право. – 2002. – № 6.– С. 7-14. 21. Хромов Д.В. Требует ли социальное действие научной санкции и общественного одобрения? // Науч.-метод. клуб “Управляемая Россия” // http://circle.ru/disclub/schr.html 02.04.2004. 22. Шведчикова Т. Оцінка правового поля функціонування сфери товарного обігу в Україні // Підприємництво. – 2003. – № 8. – С. 15-18. 23. Щедровицкий П.Г. Лекции // Школа культурной политики // http://www.shkp.ru/other/doklad2001/3/ 24.10.2004. 24. Якимец В. Межсекторное социальное партнерство: Основы, теория, принципы, механизмы – М.: Едиториал УРСС, 2004 – 384 с. 25. Fleming G. “Enginneers of Death” – Тhе New York Time. – Sundu. – July 18. – 1993. – Р. 19. 26. Green R. and Joost E. Тhе 48 Law of Power. – New York: Penguin. – 1998. – 456 р. 27. Непrу, William А., /// “Тhе Рrise of Obedience – Тime. – February 3 – 1992. – Р. 23.

Надійшла до редакції 16.11.2004 р.

УДК 340.12 А.В. Стовба, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ФЕНОМЕНОЛОГИЯ ПРАВОВОЙ СИТУАЦИИ:

ЭЙДЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Проблема взаимодействия правовой и социальной реальностей в последнее время привлекает к себе пристальное внимание как украинских (С.И. Максимов) так и российских (С.С. Алексеев) правоведов [См.: 4; 1]. Представляется, что актуальность данного вопроса для правовой науки вызвана тем, что в полной мере раскрыть такое сложное явление, как право, невозможно без изучения его взаимосвязи с жизнью общества в целом.

В ходе осмысления указанной проблемы особое значение придается её конкретно-ситуативным аспектам. Как пишет С.И. Максимов, хотя логически исходным пунктом правовой реальности выступает идея права, однако онтологически первично право в конкретной ситуации [4, с.187]. По словам С.С. Алексеева, без учета конкретной ситуации как того предельно простого пункта, с которого начинается правовое регулирование, объяснить феномен права со строго научных позиций невозможно. Такую исходную ситуацию правоприменения ученый называет правовой [1, с. 25].

Несмотря на столь пристальное внимание к правовой ситуации, она еще недостаточно изучена. Неясной остается прежде всего сама сущность правовой ситуации, её эйдос. Мнения правоведов по этому поводу также являются спорными и противоречивыми. По словам С.С. Алексеева, является дилеммой, отыскивается ли правовая сущность ситуации при рассмотрении дела либо же она уже закреплена в законе и судья лишь выводит частное решение из общей нормы [1, с. 28].

Таким образом, целью настоящей статьи является отыскание сущности, эйдоса правовой ситуации, который представляет собой те конститутивные черты правовой ситуации, без которых она утрачивает свой правовой статус, становится обычным “положением дел”.

С.С. Алексеев в качестве такого основополагающего момента видит “заложенную в данную ситуацию необходимость получить её юридическое разрешение”, под которым он понимает решение, обеспеченное государственным принуждением [1, с. 25]. С нашей точки зрения, при таком подходе теряется собственно правовой характер ситуации, который подменяется её властно-нормативными свойствами. Вместе с тем вне рамок исследования остаются случаи, когда дело, спор отсутствуют, однако люди уже обращаются к праву для осмысления возникшей ситуации. Примером этого может служить консультация у нотариуса при составлении завещания. Также вне внимания С.С. Алексеева остаются научно-философские аспекты анализа правовой ситуации. Ведь философы и ученые, анализируя правовые проблемы, также находятся в специфической – философско-правовой – ситуации. Исследование правовых проблем, которое осуществляется правоведами, является осмыслением правовой ситуации в обществе в целом. При этом оно не является исключительно отвлеченно-теоретическим: выработанные концепции по тем либо иным правовым вопросам зачастую становятся теоретическим основанием для создания нормативных актов. В свою очередь эти акты являются константой правовой ситуации. Поэтому деятельность философов права не является оторванной от жизни практикой, а их осмысление правовой ситуации всегда неразрывно связано с целостной правовой ситуацией социума.

Итак, описанный С.С. Алексеевым вариант постановки проблемы является ограниченным, поскольку сводит правовую ситуацию исключительно к конфликту, разрешаемому с помощью государственного принуждения. В силу этого поиск ответа на вопрос о сущности правовой ситуации необходимо продолжить в философско-правовом аспекте с помощью феноменологии.

Как считает российский правовед А.В. Поляков, рационалистическая система знания о праве как система взаимообусловленных понятий или вращается в замкнутом логическом круге, или выходит за свои системные границы, явно или скрыто опираясь на металогические основания, имеющие ту или иную ценностную окраску. Чтобы разорвать этот порочный круг, необходимо обратиться не к понятиям о праве, а к самому праву, к его сущностной основе, правовому эйдосу как непосредственной и в силу этого очевидной явленности сознанию [6, с. 254].

Эйдос как таковой является специфической темой феноменологии. Основатель феноменологии Э. Гуссерль в качестве фундаментальной черты сознания называет его свойство “интенциональности” – “быть направленным на…” [2, с. 84]. При рассмотрении феномена правовой ситуации она предстает сознанию в качестве его интенционального объекта. Для анализа своей ситуации человек (сам либо через посредника) обращается к праву. Однако эта ситуация никогда не бывает “чисто своей”. Как правило, в ней имеются иные участники. Предметом осмысления всегда является правовой статус вопрошающего по отношению к последним. На языке права это означает: что я имею право требовать в этой ситуации от других людей, и каковы мои обязанности по отношению к ним? Итак, можно видеть, что в данном случае человек на основании норм права определяет собственные правомочия. По словам А.В. Полякова, правомочие выступает как оправданное притязание. Этим определяются его коммуникативная направленность, правовая энергетика. Правомочие всегда предполагает “Другого”, т.е. субъекта, способного воспринимать соответствующую правовую информацию и действовать соответственно (“со-ответственно”) правомочию [6, с. 263]. Такое правомочие, как оправданное с помощью норм естественного либо позитивного права притязание выступает так называемой “собственной территорией” правового человека, на которой он “суверенен”. Границы этой территории, как и объем такого “суверенитета”, определяются на основании права. В зависимости от того, идет ли речь о естественном или о позитивном праве, можно говорить о “естественных” либо “позитивных” границах. По словам австрийского философа Ф. Хайека, закон (номос) – это совокупность правил, очерчивающих для каждого определенную защищенную сферу, пространство обоснованных ожиданий, в котором можно строить осуществимые планы [8, с. 124]. Российский правовед А.П. Альбов в связи с этим упоминает о социальном пространстве, которое общество отводит личности посредством права, понимая под ним ограниченную законом сферу свободы, в которой человек может себя реализовать в качестве свободного лица [5, с. 28, 29].

Продолжая пространственную аналогию, можно вспомнить, что этимологически сама ситуация в своем исходном значении представляет собой пространство. В русском языке ситуация исходно пространственна: согласно В. Далю, это слово является понятием землемерным и означает местность, видоположение, местоположение [3, с. 189]. В нашем случае ситуация выступает как упорядочиваемое на основе права и с помощью закона пространство общественных отношений. Праву и закону этимологически также присуща пространственность. По словам А.В. Полякова, этимология русского слова “закон” происходит от “конъ” – “начало” и “конец”; первоначально это, вероятно, кол, столб, служащий для различных целей, например, как веха земельного участка. “Кон” – это граница между началом и концом, а за-кон (закон) – это предел. С этим основным значением связаны и понятийные производные. “Преступник” – это тот, кто пре-ступил, пере-шел положенный предел [6, с. 476]. Точно так же этимологически пространственно и право. Одним из исходных значений этого слова является пространственная ориентация (“право” – “лево”). Особое внимание обращает на себя омонимичность этого термина не только в русском, но и в английском (“right”), французском (“droit”), немецком (“recht”) языках, что позволяет говорить не о национально-культурном, а об универсальном характере правовой пространственности.

В таком случае первую конститутивную черту правовой ситуации можно определить как “проведение границ” либо “размежевание” пространства со-бытия, где “вехой земельного участка” служит закон, а направление и объем разметки указывает право. Закон здесь выступает в качестве подручного средства, знака, с помощью которого обозначаются границы, а право – как мера, позволяющая упорядочить пространство социальной жизни, установить его “право-мерность”.

Границы, которые проведены и проводятся в правовой ситуации, являются одним из атрибутов социального бытия человека. Именно этой конститутивной чертой определяются дальнейшие особенности, составляющие эйдос правовой ситуации. Поскольку речь идет не о физическом пространстве, а о просторе социальной жизни, границы здесь также не следует понимать физически. Применительно к правовой ситуации их можно охарактеризовать как “пределы”, означающие в данном случае границу прав, принадлежащих лицу. Субъект не может выйти за рамки отведенных ему прав как “пространства оправданных притязаний”, не нарушив при этом прав других лиц. Любое превышение пределов своих правомочий неизбежно влечет за собой нарушение правопорядка. При этом граница, определяющая притязания человека, разумеется, не является “крепостной стеной”, наглухо отделяющей его от Других. Она пересекается, когда лица вступают между собой в правоотношения. Приобретая и отчуждая свои права, субъект права “захватывает” чужую территорию и “уступает” свою. При этом можно выделить три инварианта пересечения границ.

Во-первых, это совершение определенной последовательной совокупности действий, выполнение которой само по себе гарантирует желаемый результат. Чаще всего это заключение договора, когда соблюдения определенного “ритуала” достаточно для преодоления границы. Особо четко этот феномен проявляется при заключении конклюдентных сделок, когда без подписания договора сделка заключается и совершается одним лишь поведением лица.

Вторым модусом перехода границы является прошение. Здесь кроме ритуала необходимо еще согласие “высшей инстанции”, к которой оно обращено. Примером этого может служить обращение в посольство для выдачи визы и т.п.

Третьим способом является состязание, в модусе которого решающим фактором является победа, превосхождение иных в чем-либо. Соразмерно праву таковая влечет за собой переход границы. Этот модус позволяет объяснить, почему, например, боксеры не несут уголовной ответственности за причинение друг другу телесных повреждений, а получают титулы и награды, хотя драка между ними за пределами ринга уже будет являться правонарушением. Решающим фактором здесь является то, что граница пересекается здесь правомерным (соответствующим мере права) способом.

В отличие от указанных способов нарушение не дает преодолеть границу, а лишь позволяет убрать дистанцию, физическое пространство. Так, вор, укравший что-либо, хотя и обладает вещью фактически, однако не вступает с ней в правовые отношения собственности. Его близость с вещью не правовая, а лишь физическая. Согласно праву он, отделенный границей, по-прежнему далек от неё.

Отсюда следует, что “катализатором” для образования правовой ситуации всегда служит переход границ в одном из приведенных вариантов. При неясностях, которые возникают либо могут возникнуть при таком переходе, границы оправданных притязаний нескольких лиц как бы “спутываются”, вследствие чего появляется необходимость в их размежевании, осуществляемом на основании права.

Все сказанное относительно сферы “оправданных притязаний” (А.В. Поляков) касается и правовой ситуации, в которой существуют философы и теоретики права. Разрабатывая различные концепции, они в ходе правового дискурса пытаются установить, какой объем прав и обязанностей лица наиболее оправдан для той либо иной правовой ситуации, существующей в обществе. Частично этот объем является универсальным, а частично – конкретно-историческим. Первый аспект данной проблемы более касается предмета исследований философов права, второй – ученых-конституционалистов, цивилистов и т.п. Думается, не будет преувеличением заметить, что нахождение оптимального соотношения между универсальными и историческими аспектами прав и обязанностей человека является постоянной задачей правовой науки.

“Другой”, о котором мы упоминали ранее, также представляет собой конститутивную черту правовой ситуации. Любая правовая ситуация неизбежно предполагает присутствие Другого. Это присутствие может быть наличным либо условным (как присутствие умершего наследодателя либо еще не родившегося наследника в наследственном праве), однако оно необходимо. Без явно либо латентно присутствующего Другого не существует тех границ, которые, отделяя меня от Него, делают возможной ситуацию как таковую. При этом речь не обязательно идет об антагонистическом споре (как у С.С. Алексеева). Ведь обратиться к юристу могут и партнеры, желающие начать совместный бизнес, и супруги, которые хотят составить совместное завещание либо брачный контракт. Но “Другой” в правовой ситуации – это не какой угодно Другой. Именно здесь проявляется одна из тех особенностей правовой ситуации, которая отделяет её от ситуации моральной. Дело в том, что в моральной ситуации отношения всегда строятся с учетом конкретно-уникальной и неповторимой личности. В праве же, напротив, личность Другого не имеет значения. Рассмотрим этот феномен на примере брака. Каждый из супругов заключает брак с конкретным человеком, которого бы он не согласился променять на другого. Вместе с тем объем правомочий для обоих супругов, независимо от их личностей, абсолютно равен. “А” не все равно, выходить замуж за “Б” или “В”, но в случае брака объем её прав по отношению к любому из них одинаков. Как писал П. Рикер, “Другой” с точки зрения дружбы – это “Ты”, с точки зрения справедливости – это “Любой” [7, с. 15-16]. Это правильно и для правовой ситуации, в которой “Другой” это не “Ты”, но “Любой”.

Далее следует упомянуть о некоторых особенностях, которые хотя и не являются конститутивными для правовой ситуации, однако встречаются настолько часто, что исключить их можно лишь самой строгой редукцией. Так, хотя человек всегда осмысливает “свою” правовую ситуацию, он постоянно вынужден определять не только собственные правомочия, но и коррелятивно связанные с ними правомочия других лиц. Но, поскольку ситуация всегда “своя”, человек находится “в” ситуации, а не “над” ней либо “вне” её. В силу данного обстоятельства самостоятельное “объективное” прояснение своей ситуации даже для человека, знакомого с правом, часто затруднительно. Поэтому для всестороннего анализа правовой ситуации ему зачастую необходимо “третье лицо”. Его можно охарактеризовать как советника либо посредника в осмыслении правовой ситуации. Чаще всего в роли советников выступают нотариусы и адвокаты, в роли посредников – представители власти: судьи, прокуроры.

Советники и посредники, как “третьи лица”, занимают в правовой ситуации промежуточное положение, находясь ни “в” ней, ни полностью “вне” её. Поэтому их точка зрения на ситуацию является более всесторонней. В противовес распространенному мнению, согласно которому основной причиной обращения к юристам является правовая неграмотность человека, мы полагаем, что необходимость “третьего лица” в правовой ситуации изначально обусловлена именно занимаемым им “промежуточным статусом”, делающим возможным относительно объективный анализ правовой ситуации. Эмпирическим подтверждением этого тезиса является то, что многие специалисты в области права, против которых возбуждено дело, зачастую предпочитают не самостоятельно защищать свои права, а обратиться к адвокату. Хотя такая практика достаточно распространена, она не исключительна, являясь факультативной по отношению к эйдосу правовой ситуации.

Таким образом, сущность правовой ситуации состоит в упорядочении пространства отношений “Я” – “Любой”, которое осуществляется с помощью закона на основании права и заключается в определении объема правомочий лица (лиц) и степени их оправданности (правомерности). Представляется, что дальнейшее исследование эйдетических аспектов правовой ситуации поможет шире раскрыть закономерности взаимодействия социальной и правовой реальностей, а также будет способствовать более глубокому их изучению.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. – М.: Статут, 2000. – 256 с. 2. Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. – М.: Дом интеллект. книги, 1999. – 336 с. 3. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. – Т.3: П – Р. – М.: Гос. изд-во иностр. и нац. словарей, 1955. – 555 с. 4. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Х.: Право, 2002. – 328 с. 5. Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве / Предисл.: Альбов А.П. – С.-Пб.: Алетейя, 2000. – 320 с. 6. Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций: 2-е изд., доп. – С.-Пб: Юрид. центр пресс, 2003. – 845 с. 7. Рікер П. Право і справедливість. – К.: Дух і літера, 2002. – 216 с. 8. Хайєк Ф.А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких принципів справедливості та політичної економії: В 3-х т. – Т.1: Правила та порядок. – К.: Сфера, 1999. – 196 с.

Надійшла до редакції 04.10.2004 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 72

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякова

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2005.

Підп. до друку 10.12.2004. Формат 84х108 ¹/32. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 13,57. Облік.-вид. арк. 13,97. Вид. № 90.

Тираж 300 прим. Зам. № 2206 Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77