ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 70 Харків 2004

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 70

Засновано в 1976 р.

Харків

2004

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2004. – Вип. 70. – 193 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, доц. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, доц. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2004

З М І С Т

Тодика О.Ю.	Роль стабільності закону в забезпеченні народовладдя………...………………………….	3
Серьогіна С.Г.	Оновлення виборчого законодавства в аспекті політичної реформи…..…………….…….	9
Борисова В.І.	Правове регулювання підрядних відносин за новим Цивільним кодексом України………..	16
Кібенко О.Р.	Групи юридичних осіб: порівняльна характеристика положень Цивільного і Господарського кодексів України …………………….	22
Мілаш В.С.	Теоретичні аспекти питання про джерела регулювання підприємницьких (комерційних) договорів…………………………...……	31
Анисимова А.В.	Особенности реализации естественного права при использовании атмосферного воздуха………………………………………...	36
Соколова А.К.	Проблеми суб’єктного складу права власності на об’єкти рослинного світу…….……….	45
Гаращук В.М.	Проблеми правового забезпечення контролю й нагляду в державному управлінні…….	51
Шульга М.Г.	Митні режими та їх особливості…………….	57
Алісов Є.О.	Щодо питання про галузеву належність інституту правового регулювання грошового обігу…..……………………………………….	62
Батиргареєва В.С.	Сучасні риси рецидивної злочинності неповнолітніх..……………………………………..	71
Шепитько В.Ю.	Криминалистическая тактика: научные подходы и современные тенденции....………...	77
Шевчук В.М.	Формування тактичних операцій у криміналістиці: актуальні проблеми сьогодення……	83
Костенко М.В.	Убивства на замовлення: структура організованих злочинних груп……………………...	90
Погорецький М.А.	Мета й завдання оперативно-розшукової діяльності……………………………………..	95
Степанюк А.А.	Мета законодавства у сфері міжнародного приватного права……………………………..	104
Невельська-Гордєєва О.П.	Логічні класифікації й типології в юриспруденції………………………………………….	111
ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО
Медведєва М.О.	Міжнародний режим права інтелектуальної власності в застосуванні до біотехнологічних розробок………………………….….…...	117
Евков А.Н.	Характеристика правовой природы исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности…..…………………………….	133
Гапотченко Т.М.	Правові питання поняття і складу земель транспорту…………………………………….	141
Тхи Хань Ван Чау	Право собственности на землю по законодательству Вьетнама и Украины: сравнительный аспект………………………………..…...	148
Пінчук М.Г.	Правові засади боротьби з незаконним обігом вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин і пристроїв…………………...	156
Павленко Э.Б.	Правовая природа налога на землю…………	163
Заславская М.Г.	Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 137 УК Украины………….	169
Алєксєйчук В.І.	Встановлення причинних зв’язків при огляді місця події….……………………………....	176
Яковець І.С.	Класифікація засуджених до позбавлення волі за віком і статтю………………………...	184

УДК 342.57 О.Ю. Тодика, канд. юрид. наук,

завідувачка кафедрою

Слов’янський унівеситет, м. Кишинів

РОЛЬ СТАБІЛЬНОСТІ ЗАКОНУ ДЛЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НАРОДОВЛАДДЯ

Стабільність Конституції і законів має суттєве значення для реалізації народовладдя. Це не заперечує тезу, що в суспільстві, яке динамічно змінюється, і законодавство повинно не стояти на місці. Але коли воно дуже часто змінюється, є нестабільним, то це негативно впливає на стан соціально-економічних і політичних процесів, у тому числі й на розвиток народовладдя.

Юридичні якості закону, співвідношення закону й законодавства аналізувалися в українській юридичній літературі [Див.: 5; 6; 8; 10], а також російськими вченими [Див.: 1; 2; 4; 7; 9]. Разом із цим питання закону й законодавства не розглядаються в аспекті забезпечення народовладдя. А це досить важлива проблема, оскільки неможливо сьогодні створити належні умови без закону й розгалуженого законодавства. Проблемі закону, законодавству, насамперед виборчому, і присвячена ця стаття.

У сфері регламентації безпосередньої демократії склалися дві протилежні тенденції щодо виборів і референдумів, інших форм прямого волевиявлення народу, населення відповідних адміністративно-територіальних одиниць. Якщо Закон “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”, прийнятий ще в 1991 р., так і не змінювався, то законодавство про вибори і Президента України, і народних депутатів, і в органи місцевого самоврядування постійно змінювалося, причому нерідко напередодні виборчої кампанії. Така часта новелізація виборчого законодавства не завжди сприяла як реалізації принципу народовладдя, закріпленого в ст. 5 Конституції України, так і виявленню дійсної волі громадян. Тому проблема стабільності конституційного законодавства, особливо щодо форм безпосередньої демократії, розумної його новелізації з урахуванням динаміки життя, є досить своєчасною як в теоретичному, так і практичному аспектах.

Проблема закону, його стабільності, на жаль, ще не була предметом ґрунтовного наукового дослідження в Україні (як і в інших країнах СНД), хоча для держави вона має важливе теоретичне і практичне значення, особливо в аспекті пропозиції проведення конституційної реформи. У зв’язку з цим актуальною є розробка теорії стабільності виборчого законодавства, яка включає співвідношення стабільності й динамізму останнього та інших нормативно-правових актів у сфері безпосередньої демократії.

У конституційному праві України виборче законодавство є найбільш динамічним. Сьогодні воно стає все більш взаємопов’язаним з інститутами адміністративного, цивільного, фінансового, кримінального права, які теж постійно змінюються. Це має як позитивні, так і негативні наслідки. Аналіз умов, чинників і засобів досягнення стабільності законів у нашій державі є своєчасним ще й тому, що за роки незалежності України чітко виявилися тенденція безперервного зростання чисельності законів і одночасного зниження їх якості, обмежений період дії законів, їх неузгодженість і суперечливість. Це особливо проявилося стосовно законодавства про вибори народних депутатів України. Внесення змін і доповнень у закони, у тому числі напередодні виборів, знижує потенціал виборчого законодавства, підриває конституційний принцип верховенства закону, закріплений у ст. 8 Конституції України.

При реалізації народовладдя важливо забезпечити стабільність саме закону, оскільки ним як нормативно-правовим актом регламентуються найважливіші суспільні відносини. А відносини народовладдя у політико-правовій сфері, безумовно, є основоположними, визначальними. І від того, наскільки будуть стабільними закони щодо реалізації форм безпосередньої демократії, буде залежати забезпечення суверенітету Українського народу.

Що стосується аналізованої нами теми, вважаємо важливим розглянути співвідношення таких понять, як “закон” і “законодавство”. У теорії права термін “законодавство” трактується неоднозначно. Відсутність єдиного нормативного його закріплення створює чималі труднощі в процесі правотворчості і правозастосування, в результаті чого Конституційний Суд України змушений був дати тлумачення терміна “законодавство” (на чому ми зупинимося нижче).

Традиційно в теорії права законодавство розуміється в широкому й вузькому змісті. Точка зору деяких науковців інколи змінюється щодо визначення цього терміна. Так, у свій час відомий російський учений С.С. Алексєєв до системи законодавства включав усі нормативні й допоміжні акти правотворчості. Нині до неї він відносить усю “сукупність законів, діючих у країні” і вважає недоречним включати інші нормативно-правові акти, якщо вони видані в порядку делегування правомочностей іншим органам держави законодавчим органом або якщо представницький орган не діє [1, с. 108]. Такий підхід є слушним і відповідає Конституції України, яка у ст. 8 закріплює принцип верховенства закону (до речі, цей принцип встановлено і в конституціях інших країн СНД).

Широкий підхід до розуміння законодавства, у тому числі й виборчого, референдумного як об’єднуючого в єдине ціле закони й підзаконні акти, принижує роль закону, створює підґрунтя для його порушення актами, які приймаються не парламентом, а іншими органами, наприклад, центральними виборчими комісіями. Така позиція є несприятливою саме для правової держави, якою вона може стати завдяки суттєвому підвищенню ролі закону, особливо у сфері конституційно-правових відносин. У період виборчої кампанії по виборах Президента України у 2004 р. Центральна виборча комісія прийняли досить багато методичних рекомендацій, які, по суті, є актами тлумачення Закону “Про вибори Президента України”. Видання таких рекомендацій – об’єктивна необхідність, оскільки неможливо на сьогоднішньому етапі тільки за допомогою закону врегулювати всі сторони виборчого процесу незалежно від того, наскільки детальним є Закон. Однак є підстави вважати, що всі ці рекомендації стають складовим елементом виборчого законодавства. Ось чому важливо, щоб ці акти ЦВК не “підправляли” виборчий закон, а приймалися в межах принципу верховенства закону.

У правовій літературі наголошується, що тепер поняття “законодавство” виправдано розглядати в більш вузькому смислі – як упорядковану сукупність законів [9, с. 33]. Але існують й інші тенденції щодо його розуміння. Деякі вчені до законодавства в зазначеному смислі відносять тільки закони, але при цьому під останніми вони розуміють Конституцію, конституційні та інші закони або ж нормативно-правові акти вищого органу законодавчої влади. Так, на думку Р.З. Лівшиця, законодавством у вузькому значенні є тільки закони та інші законодавчі акти (постанови), що приймаються парламентом [4, с. 112]. З точки зору В.К. Бабаєва, законодавство – це сукупність нормативних актів, що видається вищими органами державної влади й управління [2, с. 313]. С.В. Поленіна стверджує, що законодавство складають тільки акти вищого представницького органу й уряду [7, с. 4-5]. Усе наведене свідчить про те, що можна виокремити декілька тлумачень терміна “законодавство”. Отже, це сукупність: а) законів і підзаконних нормативно-правових актів; б) правових актів вищого законодавчого органу, глави держави й уряду або ж законів, указів Президента і постанов Кабінету Міністрів; в) усіх нормативних актів вищого органу законодавчої влади; г) тільки законів.

Таким чином, вирішення питання щодо визначення поняття “законодавство” є досить складним як у теоретичному, так і в практичному плані. І сьогодні неможливо стверджувати однозначно, що слід користуватися тлумаченням законодавства лише у вузькому смислі, тобто як сукупністю законів, і повністю відкидати варіанти розширеного його трактування.

Про це наглядно свідчить рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998 р. [3, с. 272-276]. Підставою розгляду справи органом конституційної юрисдикції стало неоднозначне розуміння цього терміна окремими органами державної влади, підприємствами, установами й організаціями при застосуванні положення ч. 3 ст. 21 Кодексу законів про працю України, за яким сфера застосування контракту визначається законодавством. Київська міська рада професійних спілок звернулася до Конституційного Суду з проханням дати офіційне тлумачення терміна “законодавство”. На її думку, останнім охоплюються лише закони, а тому тільки ними повинна встановлюватися сфера застосування контракту як особливої форми трудового договору. Конституційний Суд констатував, що Конституція 1996 р. значно розширила коло питань суспільного життя, які визначаються чи встановлюються виключно законами України як актами вищої юридичної сили після Конституції в системі нормативно-правових актів. Відповідно до ст. 92 Конституції тільки законами України мають регламентуватися найважливіші громадські й державні інститути, насамперед права, свободи й обов’язки людини і громадянина, вибори, референдуми тощо.

Конституція України закріплює й гарантує основні трудові права громадян (ст. 42-45) і встановлює, що основи соціального захисту, форми й види пенсійного забезпечення, засади регулювання праці й зайнятості визначаються виключно законами України (п. 6 ч. 1 ст. 92). Конституційний Суд зазначив, що особливістю правового регулювання трудових відносин є те, що вони регламентуються розгалуженою системою нормативних актів, прийнятих органами різних рівнів, у тому числі за участю трудових колективів і профспілок. Розгалужена й багаторівнева система джерел трудового права знайшла своє відбиття в термінах, що використовуються в Кодексі законів про працю, а саме: “закони”, “законодавство”, “законодавчі акти”, “договір”, “міжнародні договори” тощо, і визначають певний вид нормативних актів, які залежно від предмета регулювання трудових відносин встановлюють інститути трудового права, конкретні трудові відносини чи їх окремі елементи.

Конституційний Суд у справі про тлумачення терміна “законодавство” застосував широкий підхід до його трактування, зазначивши, що цей термін, вживаний у ч. 3 ст. 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, треба розуміти так, що поняттям “законодавство” охоплюються закони України, її чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана парламентом України, а також постанови Верховної Ради, укази Президента, декрети й постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень відповідно до Конституції й законів України.

Це рішення органу конституційної юрисдикції не було сприйнято однозначно навіть усіма його членами, оскільки деякі судді висловили свою окрему думку щодо цієї справи. Позиція наукової громадськості теж не виявилася одностайною стосовно такого рішення, яке має досить суттєве значення для нормотворчої і правозастосовної діяльності. Це рішення важливе не тільки для розуміння терміна “законодавство” у сфері трудових правовідносин, а й у цілому для використання його в правовій системі, у тому числі й стосовно виборчого і референдумного законодавства. Таке офіційне тлумачення терміна має методологічний характер і практичне значення.

На наш погляд, у поняття “законодавство” слід включати сукупність законів, функціонуючих у державі, і міжнародні договори, ратифіковані парламентом. Таке бачення цієї проблеми є теоретично виваженим. Разом із цим при інструментальному підході доцільно розглядати цей термін у більш широкому значенні. Що ж стосується виборчого законодавства, до нього слід відносити не тільки Основний Закон країни й виборчі закони, а й інші нормативно-правові акти, які регламентують різні сторони виборчого процесу. За сучасних умов постає завдання забезпечити відповідність зазначених підзаконних актів Конституції й законам України.

Якість законів, їх стабільність і проблема реалізації народовладдя, виявлення реальної волі виборців тісно між собою взаємопов’язані. І Конституційному Суду України належить чільне місце в забезпеченні конституційної законності в царині виборчих правовідносин, здійсненні на демократичних засадах інших форм прояву волі народу. Так, у рішенні Конституційного Суду від 26 лютого 1998 р. по справі про вибори народних депутатів України [3, с. 123-135] була зазначена низка положень Закону “Про вибори народних депутатів України” від 24 вересня 1997 р. як неконституційних. Орган конституційної юрисдикції визнав такими, що не відповідають Конституції України, положення Закону, за якими:

а) “вважається, що виборці, які не брали участі в голосуванні на виборах, підтримують результати волевиявлення тих виборців, які взяли участь у голосуванні на виборах” (ч. 4 ст. 1);

б) обмежується здійснення виборчих прав громадян України, зокрема, що “...здійснення виборчого права зупиняється для осіб, які за вироком суду перебувають у місцях позбавлення волі, – на час перебування в цих місцях (ч. 4 ст. 3);

в) обмежується захист виборчих прав громадян у судовому порядку, зокрема, щодо оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності виборчих комісій за умови, “...якщо інший порядок оскарження не встановлено Законом” (ч. 1 ст. 15);

г) не забезпечуються права громадян на оскарження до суду дій чи бездіяльності посадових і службових осіб дільничних, окружних і Центральної виборчих комісій (ч. 1, ч. 3 ст. 15) та ін.

Таким чином, 16 положень Закону “Про вибори народних депутатів України” Конституційний Суд визнав такими, що суперечать Конституції. Безумовно, низька якість Закону йде в протиріччя з демократичними принципами народовладдя й конституціоналізму, не забезпечує як його стабільності, так і виборчого законодавства в цілому.

Поряд із завданням забезпечити високу якість законів і їх стабільність важливо як у теоретичному, так і в практичному аспектах визначитися з розумінням терміна “законодавство”, оскільки може повторитися ситуація, коли його “широке” тлумачення використовуватиметься органами управління як легальний засіб “розмивання” закону, підміни його підзаконними актами. Від правильного вирішення цього питання залежить положення закону в механізмі правового регулювання. Як вбачається, рішення Конституційного Суду щодо трактування поняття “законодавство” є дещо спірним, тому порушена проблема може стати предметом наукової дискусії. Миттєво змінити це поняття до розуміння його тільки як системи законодавчих актів – досить складне завдання. Але важливо вже зараз, в процесі розвитку системи законодавства, при прийнятті і зміні конкретних нормативно-правових актів, враховувати зазначену позицію. Це шлях до правового регулювання найбільш важливих суспільних відносин переважно законодавчими актами. А поки що законодавча практика в Україні (як і в країнах СНД в цілому) йде шляхом розширеного тлумачення терміна “законодавство”, що, безумовно, не підвищує ролі закону в національній правовій системі. Сьогодні особливо важливо забезпечити конституційний принцип верховенства закону, оскільки це один із важливих шляхів формування в Україні правової державності, становлення народовладдя на демократичних засадах.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. – М.: Юрид. лит., 1994. – 192 с. 2. Бабаев В.К. Правотворчество // Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева. – Н. Новгород: Изд-во Нижегор. ВШ МВД РФ, 1993. – 544 с. 3. Конституційний Суд України: Рішення. Висновки, 1997-2001 / Відп. ред. П.Б. Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 512 с. 4. Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – 224 с. 5. Лилак Д. Колізії наукових поглядів на поняття “законодавство” і практичну необхідність його нормативної легалізації // Право України. – 2001. – № 8. – С. 48-51. 6. Опришко В. Загальнотеоретичні та практичні проблеми систематизації законодавства України // Право України. – 1999. – № 12. – С. 25-30. 7. Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. – М.: Наука, 1979. – 205 с. 8. Сіренко В.Ф. Законодавство і закон: Методологічні підходи до визначення ефективності законодавства // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1994. – № 2. – С. 13-22. 9. Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. – М.: Манускрипт, 1994. – 140 с. 10. Шемшученко Ю.С. Конституційні засади системи законодавства України // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1993. – № 1. – С. 22-25.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 342. 51 С.Г. Серьогіна, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОНОВЛЕННЯ ВИБОРЧОГО ЗАКОНОДАВСТВА В АСПЕКТІ ПОЛІТИЧНОЇ РЕФОРМИ

Порядок формування органів державної влади (насамперед вищих) є суттєвою характеристикою форми правління будь-якої держави, оскільки містить внутрішні характеристики механізму володарювання, виявляє особливості взаємовідносин між тими, хто формує певні органи, й суб’єктами, які формуються. Тому цілком природним є те, що всі більш-менш суттєві зміни форми правління обов’язково позначаються на виборчій системі й спричиняють оновлення виборчого законодавства. Не є винятком й Україна. Тому радикальне оновлення вітчизняного виборчого законодавства, що відбулося навесні 2004 р., слід розглядати в загальному контексті політичної реформи.

Протягом останніх років головні дискусії державознавців і політологів точаться навколо проблеми оптимізації розподілу владних повноважень між вищими органами державної влади, збалансування сил на вищому політичному рівні державної організації. Суттєвий внесок у розробку цих питань зробили провідні вітчизняні державознавці М.П. Орзіх, В.Ф. Погорілко, В.М. Селиванов, В.Я. Тацій, Ю.М. Тодика [3; 6 – 10] та ін. Однак при цьому доволі часто обходиться увагою не менш важлива проблема конституційної інженерії – проблема вдосконалення механізму трансформації суспільно-політичних настроїв та очікувань громадян, народу в цілому в державно-владні рішення, передусім у законодавчі акти. Було б грубою помилкою розглядати форму правління ізольовано, як замкнену систему державно-владних інституцій. Вона має вивчатися у всій складності взаємозв’язків і взаємозалежностей з “оточуючим середовищем”, насамперед з іншими суб’єктами політичної системи, які не тільки є об’єктами владного впливу з боку держави, а й виступають кадровим резервом та ідейним джерелом для органів влади.

Особливої уваги заслуговують питання оптимізації виборчої системи й виборчого законодавства України. Адже, як справедливо зазначає професор Колумбійського університету Дж. Сарторі, виборчі системи “не тільки є маніпулятивним інструментом політики; але вони також формують партійні системи і впливають на спектр представництва”[8, c. 9]. Тому завданням даної роботи є висвітлення проблем політичної реформи в аспекті вдосконалення виборчої системи, спрямованого на посилення ролі політичних партій у механізмі вироблення державно-владних рішень, на запровадження такої форм правління, яка була б чітко пов’язана з існуючою партійною системою.

Форма правління в Україні від самого проголошення незалежності й до сьогодення була розрахована на відсутність усталеної, чітко структурованої партійної системи, коли на передній план виходить не політична платформа державного діяча, а його дійсна чи уявна харизматичність. Відсутність чіткої ідеологічної платформи замінювалася майстерністю маніпулювання громадською свідомістю, широтою особистих зв’язків у колах крупного бізнесу, в кращому випадку – суттєвими здобутками у сфері державного управління певними галузями народного господарства. На перший план завжди виходила особистість, а не політична платформа.

Українські реалії першої половини 90-х років ХХ ст. доволі часто й цілком обґрунтовано порівнюють з процесами демократизації в країнах Латинської Америки, коли в результаті суттєвої концентрації владних повноважень в руках президента формувався політичний режим, що отримав назву “делегованої демократії”. Тоді мав місце сплеск демократичних перетворень. Однак він швидко почав затухати. Нещодавно це офіційно визнав Голова Верховної Ради України В. Литвин, коли заявив: “Зіткнувшись з глибокими кризовими процесами в економіці та наростанням соціального невдоволення людей, політичні інститути та представницька влада різко загальмували у своєму розвитку. Більше того, вони почали передавати частину своїх повноважень Президентові, погоджуючись, таким чином, що саме він має стати головною опорою нації... Натомість Верховна Рада почала дедалі менше виконувати функції представництва інтересів народу. Відповідно призупинилося формування партійної системи і політичного плюралізму”[4, c. 2]. Знаменним виглядає той факт, що обидва Президенти незалежної України (Л.М. Кравчук у 1991 р. і Л.Д. Кучма в 1994 р.) були обрані на посаду саме як позапартійні кандидати, що є абсолютно неможливим у розвинених країнах західної демократії.

Тогочасна форма правління характеризувалася тим, що Президент зосередив у своїх руках необхідні важелі для коротко- та середньострокових реформ і водночас ізолювався від громадського тиску, перевівши його на парламент та уряд, яким одноособово керував. Усі закиди лівої опозиції зверталися до Кабінету Міністрів України, який у результаті й ніс увесь тягар політичної відповідальності за всі негативні явища, що мали місце в суспільстві. Водночас Президент визнавався натхненником та організатором усіх досягнень і позитивних зрушень, що мали місце в суспільно-політичному й соціально-економічному житті країни, й отримував можливість продовжувати курс реформ. Увесь державний механізм був організований таким чином, що з партійної належності посадових осіб (навіть найвищого рангу) чи депутатського корпусу не можна було зробити жодного висновку про те, яка ж партія є правлячою в країні.

На жаль, значна кількість означених негативних моментів, у тому числі й “безпартійність” форми правління, були перенесені й у Конституцію 1996 р., Президент Л.Д. Кучма, продовжуючи перебувати поза партіями, був переобраний на новий строк, а уряд продовжував залишатися командою фахівців, а не політиків. Ті партії та блоки, списки яких отримали найбільшу кількість голосів виборців на виборах 2002 р. (блок “Наша Україна” й Комуністична партія України), виявилися в меншості в парламенті й склали підгрунтя нової парламентської опозиції.

Слід віддати належне, така форма правління дала змогу стабілізувати суспільно-політичну й соціально-економічну кризу в країні, подолати гіперінфляцію, вийти зі скрутної ситуації й забезпечити поступовий розвиток. Але цілком зрозуміло, що подальший розвиток суспільства й держави, здійснення структурних реформ вимагають більш раціональної й ефективної системи врядування, створення якої є можливим тільки за умови оновлення існуючої форми правління, розбудови відповідально діючої партійної системи та громадянських інститутів. Конче необхідний громадський контроль за владою, налагодження якого є можливим тільки за умови “партійної прозорості” державного механізму й чіткого усвідомлення громадськістю, яка ж партія відповідає за здійснюваний державою політичний курс, за всі його здобутки й негаразди.

Знаменним є той факт, що в обох варіантах конституційної реформи, які визнавалися остаточними (законопроекти про внесення змін до Конституції України № 4105 та № 4180 [2; 2003. – № 248. – С. 7, 8; 2004. – № 22. – С. 4] ), передбачалося істотне посилення ролі партій і партійної дисципліни в парламенті. Зокрема, йдеться про статті згаданих законопроектів, якими пропонується повноваження народного депутата, обраного від політичної партії чи блоку, припиняти достроково, якщо він не входитиме до складу депутатської фракції цієї партії (блоку) або вийде з неї, а також право Президента України на достроковий розпуск Верховної Ради України, якщо вона упродовж місяця не створить коаліції депутатських фракцій і груп. Незалежно від остаточної долі обох законопроектів, сам факт того, що зазначені положення отримали підтримку чисельного депутатського корпусу, свідчить про те, що відповідні ідеї вже поділяються широкими колами громадськості, значною частиною політичної еліти й усвідомлюються ними як об’єктивно необхідні на сучасному етапі розвитку української державності.

Обидва законопроекти про внесення змін до Конституції України розраховані на перехід до пропорційної виборчої системи, що має відбутися з 1 жовтня 2005 р. одночасно щодо виборів до парламенту, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, а також обласних, районних, міських і районних у містах рад. А пропорційна виборча система, як відомо, може працювати тільки в умовах добре оформленої структурованої партійної системи.

Історичний досвід провідних країн західної демократії переконливо доводить, що людська цивілізація не віднайшла кращого способу трансформації суспільно-політичних поглядів, переконань і вимог населення в державно-владні рішення, ефективнішого способу демократичного врядування, як через посередництво політичних партій. Звісно, при цьому партії мають бути дійсно партіями, не “гуртками за інтересами” чи лобістськими структурами, а політичними громадськими формуваннями з чіткою ідеологічною основою й конкретною програмою суспільного й державного розвитку, спроможними запропонувати виборцям власну, цілком обґрунтовану, зрозумілу й конкретну програму дій, а не намірів чи ідеальних цілей. Як зазначається в новітній літературі, у самій природі політичних партій закладена їхня роль посередників між суспільством і державою; саме вони історично висунулись як інститут, здатний координувати й контролювати процес прийняття рішень на рівні держави. Пронизуючи всі політичні інститути, партії виконують функції щодо забезпечення зв’язків між різними рівнями й гілками державної влади, виробляють компромісні політичні рішення, виконують посередницькі функції між різноманітними соціальними групами, що становлять їхню виборчу базу [ 5, c. 350-351].

Процес правової інституціоналізації політичних партій, розпочатий Законом України “Про об’єднання громадян” (1992 р.) і продовжений Законом “Про політичні партії в Україні” (2001 р.), призвів до встановлення багатопартійної системи. Станом на 1 січня 2004 р. Міністерством юстиції України зареєстровано близько 100 політичних партій, однак переважна більшість із них, зважаючи на недостатнє число прихильників серед українського електорату, не могла провести своїх представників до парламенту за умов мажоритарної чи змішаної систем. Саме тому вони так палко виступали за перехід до суто пропорційної системи з якомога меншим “загороджувальним бар’єром”. У свою чергу, ця ідея була цілком прийнятна і для крупних опозиційних партій і блоків, які вбачали в ній шлях до подолання того алогічного розподілу місць у парламенті, що мав місце за результатами виборів 2002 р. Крім того, партії, що зміцнили свій кадровий і матеріально-фінансовий потенціал, прагнули посилити власну роль на всіх стадіях виборчого процесу – від висування кандидатів до визначення підсумків голосування.

За даних умов прийняття нового виборчого законодавства, що мало місце протягом березня - квітня 2004 р., слід розглядати як реакцію українського парламенту на зміну суспільно-політичної ситуації в країні.

Із числа суб’єктів, які мають право висувати кандидатів на виборні посади до органів публічної влади, остаточно зникли трудові колективи – рудименти радянського виборчого права, а їх місце посіли партії й виборчі блоки. Слід відзначити, що така зміна суб’єктного складу цілком узгоджується із зарубіжними аналогами, де трудові колективи розглядаються виключно як учасники трудових відносин, але аж ніяк як суб’єкти політичної системи.

На парламентських виборах партії і блоки взагалі залишилися єдино можливими суб’єктами права на висунення кандидатів. Закон “Про вибори народних депутатів України”, що набуває чинності з 1 жовтня 2005 р., передбачає голосування за списками кандидатів від партій та блоків і водночас знижує “загороджувальний бар’єр” до 3%. Це дає достатні підстави очікувати розширення партійного спектру серед новообраних депутатів після парламентських виборів 2006 р. Упроваджені зміни виборчої системи, безумовно, посилять представницький характер парламенту, але водночас істотно ускладнять процедуру формування парламентської більшості й уряду і, відповідно, підвищать вірогідність розпуску парламенту Президентом України (звичайно, якщо пропоновані зміни до Конституції будуть прийняті й набудуть чинності). Чи вдасться за таких умов дійсно досягти збалансування позицій вищих органів державної влади України й позбутися президентського домінування в державному механізмі – запитанням залишається відкритим на порядку денному.

Суттєве розширення можливостей політичних партій для їх участі у виборчому процесі досить чітко простежується вже на прикладі передвиборної кампанії 2004 р. Чинна редакція Закону “Про вибори Президента України” від 18 березня 2004 р., № 1630-IV не тільки надає партіям та блокам право висувати своїх кандидатів на пост глави держави і брати участь у передвиборній агітації, а й визнає їх повноправними суб’єктами виборчого процесу в цілому (ст. 12). Так, офіційні спостерігачі від кандидатів на пост Президента України, партій (блоків) – суб’єктів виборчого процесу (разом не більше 2-х осіб від одного кандидата й партії (блоку), яка його висунула) мають право без дозволу чи запрошення відповідної виборчої комісії бути присутніми на засіданнях виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів і встановленні результатів голосування, на виборчій дільниці в день виборів чи в день повторного голосування у приміщенні, де відбувається голосування (ч. 9 ст. 28). Вони мають право на їх прохання отримати копії відповідних протоколів (статті 73, 79), супроводжувати транспортування пакетів із виборчою документацією до окружної виборчої комісії (ст. 81) тощо. Партія (блок) – учасник виборчого процесу – має право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності інших суб’єктів виборчого процесу (ст. 91) [1; 2004. – № 20. – Ст.291]. Подібні норми щодо правового статусу політичних партій блоків) містяться і в інших виборчих законах, прийнятих парламентом у 2004р. У цілому ж слід констатувати, що запроваджені новим виборчим законодавством права політичних партій у виборчому процесі надають їм реальної можливості для здійснення ефективного громадського контролю за законністю всіх виборчих актів і процедур.

Політична реформа покликана продовжити й розвинути логіку виборчого законодавства й посилити роль партій не тільки у виборах, а й у структуризації парламенту, і при формуванні виконавчої вертикалі. Передбачений законопроектами № 4105 та № 4180 про внесення змін до Конституції України порядок формування й відповідальності Кабінету Міністрів забезпечує цілковиту прозорість і прогнозованість партійної структури уряду, суттєво посилює установчу функцію парламенту, зміцнює позиції вищого органу виконавчої влади й водночас спрощує процедуру прийняття основних державно-владних рішень, гарантує єдність державної політики.

Аналіз пропонованих змін до чинної Конституції України 1996 р. і новітнього виборчого законодавства дає підстави для висновку, що вже в найближчі роки Україну чекає перехід до партійної форми правління з чіткою структуризацією на правлячі партії й опозиційні. За допомогою пропорційної виборчої системи буде змога забезпечити чітку відповідність партійного представництва в парламенті, відповідальному перед ним уряді, у Верховній Раді та Раді міністрів Автономної Республіки Крим, а також у переважній більшості місцевих рад. А це буде можливим лише за умови послідовності електорату у своєму виборі, коли партійний бренд переважатиме над харизмою окремих осіб. Крім того, вкрай важливим є відповідність між партійною належністю парламентської більшості і глави держави. Інакше ми отримаємо власну модель республіки “розділеної демократії”, яка, на відміну, наприклад, від американської, навряд чи зможе довести свою життєздатність.

Конкретні механізми впливу політичних партій на процес вироблення державно-владних рішень, способи “проникнення” політичних партій в існуючу форму правління потребують додаткового вивчення і можуть служити напрямком подальших наукових досліджень.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Голос України. 3.  Конституційно-правові засади становлення української державності / За ред. В.Я.Тація, Ю.М.Тодики. – Х.: Право, 2003. – 328 с. 4. В. Литвин. Щоб нам знову не довелося замовляти молебни й панахиди за втраченими перспективами, всеохопну відповідальність має і повинна продемонструвати Верховна Рада України: Виступ Голови ВРУ В. Литвина під час відкриття VI сесії ВРУ IV скликання 7 вер. 2004 р. // Голос України. – 2004. – № 166. 5. Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В., Шапсугов Д.Ю. Теория государства и права. – М.: ИКЦ «МарТ», 2003. – 656 с. 6. Орзих М.Ф. Конституционная реформа в Украине. – Одесса: Юрид. літ., 2003. –128 с. 7. Проблеми реалізації Конституції України: теорія і практика / Відп. ред. В.Ф. Погорілко. – К.: ІДП НАН України. – К.: АСК, 2003. – 652 с. 8. Сарторі Дж. Порівняльна конституційна інженерія: Дослідження структур, мотивів і результатів. – К.: АртЕк, 2001. – 211с. 9. Селиванов В.М. Право і влада суверенної України: методологічні аспекти. – К.: Ін Юре, 2002. – 724 с. 10. Тацій В.Я., Тодика Ю.М. Проблеми становлення і розвитку українського конституціоналізму // Державне будівництво та місцеве самоврядування: Зб. наук. пр./ Гол. ред. Ю.П. Битяк. – Вип.1. – Х.: Право, 2001. – С. 7-33.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 347.454 В.І. Борисова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПІДРЯДНИХ ВІДНОСИН

ЗА НОВИМ ЦИВІЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Регулювання відносин у сфері виконання робіт за новим Цивільним кодексом України (далі – ЦК) має певні відмінності порівняно з ЦК УРСР 1963 р. Глава 61 ЦК регламентує підряд як єдиний за своєю правовою сутністю тип договору, що має загальні положення (§ 1) й поєднує такі його види, як договір побутового підряду (за ЦК 1963 р. – побутове замовлення) (§ 2), договір будівельного підряду (за ЦК 1963 р. – договір підряду на капітальне будівництво) (§ 3), договір підряду на проектні та пошукові роботи (§ 4), поклавши в основу системи договорів підряду два критерії – предмет договору і суб’єктний склад його учасників. Регламентація окремих видів договору підряду передбачає певні особливості з урахуванням їх специфіки.

Змінилося визначення договору підряду. Воно не містить умови, що робота повинна виконуватися з матеріалів або підрядника, або замовника, що свідчить про віднесення до договорів підрядного типу також договорів, предметом яких є виконання робіт за завданням замовника із застосуванням матеріалів або обладнання сторін, і договорів, за якими робота виконується за завданням замовника без застосування матеріалів або обладнання сторін, але з обов’язковою передачею результату такої роботи замовникові (наприклад, переміщення багажу пасажирів, виконання ремонту речі тощо).

ЦК чітко визначив спрямованість договору підряду на виконання певної роботи, що дозволило провести розмежування між договорами підрядного типу й іншими типами цивільно-правових договорів, зокрема, договорами на надання послуг і договорами купівлі-продажу.

Так, послуга хоча й тісно пов’язана з особою виконавця і процесом виконання ним певних дій (здійснення певної діяльності), але не співпадає із самими діями (здійсненням діяльності) виконавця, існує як окреме явище – певне нематеріальне благо, споживається у процесі виконання певної дії або здійснення певної діяльності, не набуваючи матеріалізованого вигляду (ч. 1 ст. 901 ЦК). У договорі підряду виконана підрядником робота – це матеріалізований результат, що знаходить своє втілення у створенні нової індивідуально визначеної речі, у поліпшенні якості або інших споживчих властивостей уже існуючої речі, яке робиться за завданням замовника.

За своєю спрямованістю договір підряду відрізняється й від договору купівлі-продажу. Якщо для останнього головна мета – перехід права власності на майно від однієї особи до іншої, то договір підряду регулює не стільки процес передачі результату виконаної підрядником роботи замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК), скільки процес створення певного матеріалізованого результату (виготовлення нової речі, обробка, переробка, ремонт уже існуючої, або виконання іншої роботи), і як результат – процес передачі виконаної роботи замовникові. Коли ж ідеться про створення нової речі або її переробку, в результаті чого маємо нову річ, договір збагачується й такою правовою метою, як передача останньої у власність замовникові. Саме ця обставина дозволила певною мірою уніфікувати правове регулювання договорів підрядного типу з договорами на оплатну передачу майна у власність, що втілено в положеннях про якість робіт і товару (статті 857 і 673 ЦК), про відповідальність підрядника і продавця за неналежну якість виконаної роботи або проданого товару (статті 858 і 678 ЦК) тощо. Зокрема, ст. 860 ЦК передбачає, що до обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення ст. 676 ЦК, якщо інше не встановлено договором або законом.

Глава 61 ЦК містить §1 (статті 837 – 864), присвячений загальним положенням, що застосовуються до окремих видів договорів підряду (побутового, будівельного, підряду на проектні й пошукові роботи), якщо інше не встановлено нормами ЦК про ці види договорів. Норми, що становлять загальні положення про підряд, застосовуються в субсидіарному порядку, співвідносячись із нормами, присвяченими окремим видам підряду, за правилами співвідношення загальних і спеціальних норм.

Стаття 837 ЦК закріплює легальне визначення договору підряду, аналіз якої дає підстави для наступних висновків.

1. Договір підряду – це консенсуальний, відплатний і двосторонній договір.

2. Хоча законодавець і не дотримується єдності термінології, вказуючи в одному випадку тільки на роботу як на предмет договору, а в другому – і на роботу, і на її результат (до речі, і при регулюванні окремих видів договору підряду спостерігається така ж тенденція (статті 876, 887 ЦК), предметом цього договору є будь-яка робота, що виконується за завданням замовника. Результат роботи – це та матеріалізована форма (наприклад, відремонтована річ, об’єкт будівництва, проектно-кошторисна документація), що опосередковує виконану роботу. Такий підхід до визначення предмета договору підряду спостерігається і в загальних положеннях про зобов’язання.

3. Сторонами в даному договорі можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Між тим положення ч. 3 ст. 837 ЦК, відповідно до якої виконання окремих видів робіт підрядником (субпідрядником), який одержав спеціальний дозвіл, свідчить: а) підрядником в окремих видах підряду (побутовому, будівельному, підряду на проектні й пошукові роботи) може бути суб’єкт підприємницької діяльності (фізична особа-підприємець, підприємницькі й непідприємницькі товариства й установи, які мають право на здійснення такої діяльності), отже договір підряду може бути як загально-цивільним, так і підприємницьким (зокрема, таким вважається договір побутового підряду – (ст. 865 ЦК); б) якщо підрядник-підприємець виконує роботу, призначену для задоволення побутових чи інших потреб замовника – фізичної особи (договір побутового підряду – (ст. 865 ЦК), цей договір визнається публічним; в) про обов’язок виконання роботи особисто.

Підрядник традиційно зобов’язується виконати роботу на свій ризик, який полягає в разі випадкового знищення предмета договору підряду до здачі його замовникові якщо закінчення роботи стане неможливим без вини сторін, він (підрядник) не має права вимагати плати за роботу, а якщо оплата частково була здійснена, зокрема, сплачено аванс, він зобов’язаний повернути ці виплати.

ЦК не містить загальної норми, яка регулювала б питання стосовно форми договорів підрядного типу, тобто при їх укладенні слід виходити із загальних положень ЦК про форму правочинів, якщо інше не буде встановлено в законі щодо певного виду договору.

ЦК закріпив для всіх видів договору підряду конструкцію “генерального підряду” як загальну, при якій робота може виконуватися підрядником або особисто, або за допомогою інших осіб (субпідрядників), якщо особисте виконання роботи не передбачено договором. При системі генерального підряду підрядник виступає перед замовником генеральним підрядником, а перед субпідрядником – замовником, залишаючись відповідальним перед останнім за результат діяльності субпідрядників (§1 ст. 838 ЦК).

Найважливішою ознакою предмета договору підряду є якість виконаної роботи. Договором або законом може бути передбачено гарантійний строк, протягом якого виконана робота повинна відповідати вимогам, установленим у ст. 857 ЦК. Гарантія якості роботи, якщо інше не встановлено договором, поширюється на все, що становить її результат.

До умов (хоча й несуттєвих) договору підряду слід віднести ціну виконаних робіт, яка може бути встановлена або в договорі, або в кошторисі. Вона включає в себе плату за виконану підрядником роботу і відшкодування його витрат. Якщо в договорі не встановлено ні ціни, ні способів її визначення, вона встановлюється за рішенням суду на підставі цін, звичайно застосовуваних за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

До умов договору підряду належить строк виконання роботи, хоча він (як і ціна), не є його істотною умовою. Строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі. Якщо в договорі строки не обумовлено, підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання в розумні строки відповідно до суті зобов’язання, характеру й обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Якщо знищення предмета договору або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб її виконання, або після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи, підрядник має право на оплату роботи.

ЦК зберігає розподіл ризику між сторонами на випадок знищення або випадкового пошкодження матеріалу (ст. 842), покладаючи його до настання строку здачі підрядником роботи на сторону, яка надала матеріал, а після його настання – на сторону, яка його пропустила. Але новелою ЦК є те, що інший розподіл ризику може бути встановлено договором або законом.

При виконанні підрядних робіт сторони наділяються правами та обов’язками. Головним обов’язком підрядника є якісне виконання роботи відповідно до умов договору й передача її результату замовнику в установлений строк. Якщо це передбачено договором або якщо без певної інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим, підрядник повинен передати її результат разом з інформацією щодо експлуатації або іншого використання. Він зобов’язаний зберігати конфіденційність одержаної від замовника інформації про нові рішення й технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, якщо інше не передбачено договором. До речі, і замовник несе такий же обов’язок щодо інформації, отриманої від підрядника (ст. 862 ЦК).

Якщо робота виконується з матеріалу замовника (в цьому випадку в договорі встановлюються норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку й основних відходів) і за його вказівками, підрядник має належним чином прийняти цей матеріал. У зв’язку з цим на нього покладаються і специфічні обов’язки. Так, йому належить: уживати всіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником (ст. 841 ЦК); своєчасно попередити останнього про недоброякісність або непридатність одержаного від нього матеріалу для виконання роботи, про те, що дотримання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, про наявність інших обставин, які не залежать від нього, але загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 847 ЦК). Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю і здоров’ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник повинен відмовитися від договору підряду; при цьому він має право на відшкодування збитків (ч. 2 ст. 848 ЦК). Після виконання роботи підрядник має надати замовникові звіт про використання матеріалу й повернути його залишки,

Замовник зобов’язаний видати завдання підрядникові. Якщо це передбачено договором, забезпечити його матеріалом, на його вимогу замінити у відповідний строк недоброякісний або непридатний матеріал, змінити вказівки про спосіб виконання роботи або усунути інші обставини, що загрожують якості або придатності результату роботи, прийняти виконану роботу, а в разі виявлення допущених підрядником відступів від умов договору або інших недоліків негайно про це йому заявити. Якщо цього не буде зроблено, замовник втрачає право в подальшому посилатися на подібні відступи або недоліки у виконаній роботі. Причому йдеться тільки про явні недоліки, які могли бути помічені при звичайному способі прийняття роботи. Якщо ж після прийняття роботи будуть виявлені такі відступи або інші недоліки, які не могли бути помічені при звичайному способі її прийняття (приховані), у тому числі й ті, що були навмисно приховані підрядником, замовникові необхідно негайно повідомити про це підрядника.

ЦК закріплює правила на випадок виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків (ч. 4 ст. 853 ЦК). Якщо будуть виявлені суттєві відступи від умов договору або інші істотні недоліки, замовник вправі вимагати розірвання договору й відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК).

Замовникові належить сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що її виконано належним чином і в погоджений строк або (якщо він на це погодиться) достроково.

До специфічних обов’язків замовника закон відносить сприяння підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі й у порядку, що встановлені договором (ст. 850 ЦК).

Підрядник має право:

а) не розпочинати роботу, а розпочату призупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, яка підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ст. 851 ЦК);

б) на ощадливе ведіння робіт за умови забезпечення належної їх якості (ст. 845 ЦК);

в) на відмову від договору з правом на відшкодування збитків, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок щодо способу виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності її результату;

г) вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення її ціни, що настало внаслідок невиконання замовником свого обов’язку по сприянню підрядникові у виконанні роботи, якщо обсяг і порядок такого сприяння були зумовлені договором (ч. 1 ст. 850 ЦК);

д) замість усунення явних недоліків роботи безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов’язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи це можливо (ч. 2 ст.ст. 858 ЦК);

е) якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи за умови дворазового попередження його про це, продати результат роботи, а суму виторгу, з відрахуванням усіх належних підрядникові платежів внести в депозит нотаріальної контори на ім’я замовника, якщо інше не встановлено договором (ч. 5 ст. 853 ЦК);

є) вимагати виплати авансу у випадку й розмірі, встановлених договором;

ж) притримати результат роботи, устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, якщо останній не сплатив договірної ціни роботи або іншої суми, що належить підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду (ст. 856 ЦК).

Замовник має право:

а) у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ст. 849 ЦК);

б) відмовитися від договору й вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим;

в) призначити підрядникові строк для усунення недоліків, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, а в разі невиконання підрядником цієї умови – відмовитися від договору й вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

г) при виявленні на етапі прийняття виконаної роботи явних недоліків за своїм вибором вимагати безоплатного їх виправлення в розумний строк або виправити їх за свій рахунок з відшкодуванням своїх витрат на виправлення цих недоліків чи відповідним зменшенням плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 852 ЦК).

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 347.19 О.Р. Кібенко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Групи юридичних осіб:

ПОРІВНЯЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ПОЛОЖЕНЬ ЦИВІЛЬНОГО Й ГОСПОДАРСЬКОГО КОДЕКСІВ УКРАЇНИ

В умовах переходу України до ринкової економіки, як правильно відмічає В.І. Борисова, у процесі концентрації виробництва спостерігається поява серед самостійних юридичних осіб відносин субординації, підпорядкування, тобто перетворення юридично самостійного суб’єкта права на економічно залежного суб’єкта [1, с. 462].

Слід зазначити, що існування відносин контролю або залежності між юридичними та/або фізичними особами отримало відбиття в багатьох нормах українського права різної галузевої належності. Терміни “пов’язані”, “асоційовані”, “афілійовані”, “взаємозалежні” особи сьогодні зустрічаються у різних законодавчих актах. Чинниками, що впливають на наявність таких відносин, є не тільки контроль в економічному значенні, а й трудові та родинні відносини. Їх наявність зафіксували “фіскальні” галузі законодавства (податкове, митне), конкурентне законодавство й законодавство, що регулює сферу фінансових послуг (банківське, страхове, інвестиційне). І це не дивно. Існування відносин контролю (або залежності) завжди становить фактор ризику, оскільки в пов’язаних осіб виникає можливість здійснення узгодженої діяльності, спрямованої найчастіше на ухилення від вимог закону. А за відсутності прямої законодавчої заборони зазначених дій таке ухилення матиме суто легальний характер. Наприклад, пов’язані особи можуть занизити вартість товару в договорі купівлі-продажу для зменшення ПДВ чи сплати меншої суми мита й митних зборів, або штучно збільшити її для підвищення собівартості продукції й, відповідно, зменшення суми оподаткованого прибутку. Фізична особа (декілька фізичних осіб) можуть купувати пакети акцій товариства, діючи в інтересах іншої юридичної особи, для обходу вимог щодо необхідності отримання згоди АМКУ.

Однак поняття “група” в його європейському розумінні включає не будь-яку групу пов’язаних фізичних та юридичних осіб, а лише сукупність юридичних осіб – суб’єктів господарської діяльності, між якими існують тривалі відносини контролю (залежності), завдяки чому вони можуть сприйматися як економічно єдине підприємство [9].

Незважаючи на те, що існування відносин залежності між юридичними особами вже стало реальністю життя і цей факт неодноразово привертав увагу вітчизняних дослідників [3, с. 10 – 12; 4, с. 247 – 255; 5; 10, с. 9 – 10; 18], цивільне право довгий час заплющувало очі на такий феномен сучасності й не містило спеціальних норм, призначених для регулювання діяльності економічних груп. Адже визнання факту існування відносин залежності суперечило б одному з основних постулатів цивільного права – про юридичну особу як автономного та незалежного учасника правовідносин.

Прийняття нового ЦК України практично не змінило ситуації. У його ч. 1 ст. 118 закріплюється поняття “залежне товариство”. Кодекс визначає, що залежним може бути тільки АТ, ТОВ та ТДВ, якщо іншому (головному) господарському товариству належать 20 або більше відсотків статутного капіталу ТОВ чи ТДВ чи 20 або більше відсотків простих акцій АТ. Це визначення породжує безліч питань. Здається, неможливо пояснити, чому залежність може існувати тільки від господарського товариства, яке володіє 20 % капіталу, а не від приватного підприємства, концерну, кооперативу чи навіть просто фізичної особи? Якщо законодавець мав на увазі визначити саме групу товариств (як єдине економічне ціле), то 20%-го критерію для встановлення факту існування групи явно замало. Водночас, доречним було б вести мову про групу юридичних осіб, а не тільки товариств, пов’язаних відносинами залежності. Для розуміння ситуації, що склалася, слід згадати, що розробники ЦК України планували проведення реформи організаційно-правових форм юридичних осіб; єдиною організаційною формою для здійснення підприємницької діяльності мали стати підприємницькі товариства. Але прийняття Верховною Радою ГК України фактично поламало продуману концепцію юридичних осіб, закладену в ЦК України, і призвело до перекручення смислу певних статей, зокрема і ст. 118 ЦК України.

Незрозумілим є й поріг у 20%, встановлений законодавцем для визначення залежності. Традиційно наявність залежності визначалася як можливість особи впливати на рішення товариства. За загальним правилом, це досягається при мінімальному блокуючому пакеті у 25% (блокування прийняття рішень загальних зборів, що вимагають кваліфікованої більшості) або в 40% (блокування проведення загальних зборів). Можливо, йдеться про ті права, якими наділяються учасники товариства, що володіють певною мінімальною кількістю голосів (право вимагати скликання позачергових зборів, включення питань до порядку денного, проведення перевірки фінансово-господарської діяльності товариства тощо)? Але ці права виникають в акціонера за наявності навіть 10% пакету акцій і традиційно розглядаються у науці як способи захисту меншості [7, с. 61-265].

Двадцятивідсотковий поріг володіння корпоративними правами ми зустрічаємо лише в податковому законодавстві й законодавстві про бухгалтерський облік та звітність. Ураховуючи суттєву різницю у цілях регулювання цивільного й публічного права, вважаємо, що не слід керуватися критеріями, запозиченими із галузей останнього. Елементарний приклад показує невиправданість для цивільних правовідносин 20%-го критерію. Візьмемо досить типову ситуацію, коли в ТОВ є 4 товариства-учасника, кожен із яких володіє часткою у 25%. За логікою ЦК України це товариство є залежним, але від кого? Від усіх 4-х учасників? Але ж жоден із них не матиме можливості самостійно впливати на рішення чи діяльність такого ТОВ.

Більшість учених, аналізуючи відносини залежності, відзначають, що їх наявність завжди визначається конкретними обставинами і тому встановлювати єдиний для всіх випадків критерій (наприклад, володіння певною часткою корпоративних прав) недоцільно. Так, особа, що володіє 20% акцій, зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Але той же власник 20%-го пакету буде вважатися міноритарним акціонером, якщо інша особа володітиме 80% акцій.

Які ж правові наслідки, згідно з ЦК України, тягне факт визнання товариства залежним? На це запитання відповідає ч. 2 ст. 118 ЦК: “Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов’язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом” (курсив автора – О.К.). Таким чином, нічого крім інформування товариством громадськості про факт своєї залежності ЦК не пропонує. Слід зазначити, що інформація про власників пакетів акцій, які дорівнюють 5% або більше, підлягає обов’язковому розкриттю у річному звіті акціонерного товариства [13], а інформація про осіб, що володіють 10% та більше розкривається шляхом подання адміністративних даних до ДКЦПФР [14, 16]. Відомості про учасників ТОВ та ТДВ з зазначенням розміру їх внесків повинні включатись до Єдиного державного реєстру, і, відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” від 15 травня 2003 р., № 755-IV [2; 2003. – №. 31-32. – Ст. 263], є відкритими для громадськості. Тому не вбачається ніякої практичної потреби в додатковому оприлюдненні інформації про володільців 20%-го пакету акцій чи частки у статутному капіталі, бо тільки призведе до додаткових незручностей і витрат для учасників товариств.

Цікаво, що Модельний цивільний кодекс країн СНД (ст. 130, 131) [11] та Цивільний кодекс РФ (ст. 105, 106) [6] містять поряд із визначенням залежного товариства й поняття “дочірнє товариство”, але українські розробники ЦК чомусь сказали “а”, але не промовили “б”, хоча для потреб практики найважливішим є врегулювання відносин саме контролю, а не простої залежності.

На фоні зазначених норм ЦК України положення ГК України мають вигляд майже революційних. ГК України містить ст. 126 “Асоційовані підприємства. Холдингові компанії”, яка вперше визначає поняття “групи юридичних осіб – суб’єктів господарювання” у смислі цивільного й господарського права. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГК України, асоційовані підприємства (господарські організації) – це група суб’єктів господарювання – юридичних осіб, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або управлінні.

ГК України передбачає, що залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною. Проста залежність виникає, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим, залежним підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. Вирішальна залежність виникає, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій.

Варто зауважити, що зазначені дефініції нечіткі і викликають багато питань. Незрозуміло, про які рішення залежного підприємства йдеться у визначенні простої залежності. Оскільки закон згадує про кваліфіковану більшість, очевидно, це рішення будь-яких колегіальних органів підприємства. Але тоді із схеми випадають товариства чи підприємства, що мають одноособовий виконавчий орган. Термін “переважна участь”, ужитий у визначені вирішальної залежності, є неточним. Із нього незрозуміло, мається на увазі абсолютна перевага (тобто володіння понад 50% корпоративних прав підприємства) чи відносна перевага над іншими акціонерами (тобто володіння пакетом акцій у 2%, коли інші акціонери мають пакети, що не перевищують 1%). Поняття “контрольний пакет акцій”, яке використовує ГК України, теж не є чітко визначеним. Так, Положенням про порядок підтвердження Антимонопольним комітетом України (далі – АМКУ) наявності контрольного пакета акцій, затвердженим розпорядженням АМКУ від 21 червня 1994 р. № 9-р [15] передбачено, що контрольний пакет акцій може становити й менше 50% за наявності певних ознак. Л. Карпов, аналізуючи вказану норму, зауважує, що лише “за непрямими ознаками даного тексту (наприклад, вирішальна залежність, про яку йдеться в ч. 3, начебто має бути більшою, ніж проста, що описується в ч. 2 цієї ж статті) ми схильні вважати, що в ч. 3 йдеться про володіння (управління) часткою, що перевищує 50%” [8]. Поняття “переважна участь у органах управління” теж викликає подив. Підприємство може входити до органів управління тільки в господарських товариствах та об’єднаннях. Причому воно може зайняти лише одне місце в одному органі управління, а за таких умов його участь навряд чи може бути визнана переважною (лише у випадку виконання ним функцій одноособового органу).

Чи потрібно розрізняти просту і вирішальну залежність і які правові наслідки передбачає ГК України за їх наявності?

1. ГК України закріплює, що відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів АМКУ. Ця норма сформульована дуже невдало, бо з неї випливає, що АМКУ повинен надавати згоду на встановлення відносин вирішальної залежності щодо будь-якого підприємства незалежно від його розміру і становища на ринку. Це суперечить основним цілям і принципам конкурентного законодавства, закладеним у Законі України “Про захист економічної конкуренції” від 11 січня 2001 р., № 2210-III [2; 2001. – № 12. – Ст. 64] , у Положенні про концентрацію, затвердженому розпорядженням АМКУ від 19 лютого 2002 р., № 33-р. [12].

2. Про наявність простої і вирішальної залежності має бути зазначено у відомостях державної реєстрації залежного (дочірнього) підприємства та опубліковано в органах преси відповідно до ст. 58 ГК України. Інакше кажучи, знову йдеться про розкриття інформації про відносини залежності – що на сьогодні вже забезпечено іншими нормами чинного законодавства.

3. Якщо з вини контролюючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здійснено) невигідні для нього угоди або операції, контролююче підприємство повинно компенсувати завдані дочірньому підприємству збитки.

4. Якщо дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, субсидіарну відповідальність перед його кредиторами нестиме контролююче підприємство.

Останні два пункти є найбільш суттєвими й абсолютно новими для законодавства України. Однак і вони не позбавлені недоліків. Стосовно компенсації збитків, завданих унаслідок укладення невигідних угод чи здійснення невигідних операцій, є незрозумілим механізм такої компенсації. Якщо дочірнє підприємство знаходиться під повним контролем материнського, то яким чином воно може вимагати в останнього компенсації збитків? Як справедливо зазначає О.М. Вінник, “...питання відшкодування залежному товариству (підприємству) збитків, завданих з вини контролюючого, хоча в принципі і можливе шляхом подання відповідного позову першим (залежним) до другого (контролюючого), але малоймовірно через зосередження в останнього основних важелів для прийняття/неприйняття подібного, вкрай невигідного для нього (контролюючого підприємства) рішення (відшкодування залежному підприємству збитків, завданих у результаті вирішального впливу контролюючого підприємства)” [4, с. 252]. Але, незважаючи на зазначену думку, О.М. Вінник пропонує доповнити ст. 126 ГК України положеннями про заборону контролюючому підприємству примушувати дочірнє підприємство укладати невигідні угоди й операції або не укладати (не здійснювати) угоди та операції, вигідні для залежного підприємства, і встановлення обов’язку контролюючого підприємства компенсувати залежному підприємству негативні наслідки укладення угод (про неукладені угоди авторка не згадує). А, “якщо протягом господарського року контролююче підприємство не надало компенсації, то не пізніше кінця року, протягом якого залежному підприємству було завдано збитків, має бути визначено, коли і яким майном врівноважуються негативні наслідки. Залежне підприємство вправі вимагати отримання майна для врівноваження негативних наслідків таких угод та операцій” [4, с. 253-255]. Із цього зовсім незрозуміло, хто ж має приймати зазначене рішення? Добровільно прийняти таке рішення може тільки контролююче підприємство. Іншими словами, все повертається на “круги своя”.

Зарубіжний досвід свідчить, що захист інтересів дочірнього підприємства можливо й доцільно здійснювати, лише коли разом із материнським підприємством у дочірньому беруть участь інші учасники (міноритарні). Саме останніх слід наділяти правом подання позову проти материнського підприємства. Таким шляхом іде, зокрема, й російське законодавство (ч. 3 ст. 105 Цивільного кодексу РФ, ст. 6 Федерального закону “Про акціонерні товариства” від 26 грудня 1995 р., № 208-ФЗ [17; 1996. – № 1. – Ст. 1], ст. 6 Федерального закону “Про товариства з обмеженою відповідальністю від 8 лютого 1998 р., № 14-ФЗ [17; 1998. – № 7. – Ст. 785]). Якщо ж материнське підприємство, якому належить 100% корпоративних прав у дочірньому, примушує його укладати невигідні правочини, це не порушує нічиїх інтересів, за винятком інтересів кредиторів, які можуть постраждати, якщо дочірнє підприємство буде доведено до банкрутства, але у такому випадку мають підключатися інші механізми захисту.

О.М. Вінник пропонує встановити солідарну відповідальність за зобов’язаннями, які ґрунтуються на таких невигідних угодах контролюючого і залежного підприємства, як це зроблено у російському законодавстві. Однак звідки ж кредитор буде знати, що такі угоди є невигідними і він може звертатися з вимогами як до основного, так і до дочірнього підприємства? Якщо дочірнє підприємство не стане виконувати таких угод (чи не зможе їх виконати), мають підключатися звичайні засоби захисту цивільних прав – подання позову про виконання зобов’язання в натурі, розірвання договору, компенсація збитків тощо. Крім того, необхідно розуміти, що кредиторами за такими угодами, як правило, виступають пов’язані особи: адже контролююче підприємство ніяк не заінтересоване займатися “благодійністю” й віддавати активи якійсь сторонній особі. Найчастіше подібні невигідні операції здійснюються для перерозподілу активів у рамках корпоративної групи.

Як уже зазначалося раніше, інтереси кредиторів (і це, як правило, ті кредитори, які не брали участі в невигідних операціях) можуть постраждати лише у зв’язку з банкрутством дочірнього підприємства, що може бути викликано через виконання невигідних для підприємства договорів чи здійснення інших операцій згідно з обов’язковими вказівками материнського підприємства. Якщо вина материнського підприємства буде визнана судом у рамках процедури банкрутства, воно може бути притягнуто до субсидіарної відповідальності за боргами дочірнього.

Крім того не треба забувати, що відповідно до положень Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” в редакції Закону України від 30 червня 1999 року, № 784-XIV [2; 1999. – № 42 – 43. – Ст. 378] угода боржника, у тому числі й укладена до винесення господарським судом ухвали про санацію, може бути визнана господарським судом за заявою керуючого санацією згідно з цивільним законодавством недійсною, якщо вона укладена боржником із заінтересованими особами і якщо при цьому кредиторам завдані (чи можуть бути завдані) збитки. У ст. 1 цього ж Закону наводиться перелік заінтересованих осіб стосовно боржника; це юридична особа, створена за участю боржника, керівник боржника, особи, що входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі і звільнені з роботи за рік до порушення провадження у справі про банкрутство, а також особи, які знаходяться у родинних стосунках із зазначеними особами й підприємцем (фізичною особою) – боржником, а саме: подружжя та їх діти, батьки, брати, сестри, онуки. Безумовно, до цього переліку варто додати учасників (засновників) боржника. Норми законодавства про банкрутство доповнюються нормами кримінального права, які фактично встановлюють відповідальність за здіснення дій, передбачених у ст. 126 ГК України, але поширюють свою дію лише на засновників (учасників) банкрута – фізичних осіб. Такими діями є:

1. Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб учинення власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору(ст. 219 КК України).

2. Приховування стійкої фінансової неспроможності, тобто умисне приховування громадянином – засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові (ст. 220 КК України).

Вважаємо, що суб’єктами таких злочинів слід також вважати службових осіб та засновників (власників) суб’єкта господарської діяльності, який є контролюючим стосовно суб’єкта господарської діяльності, визнаного банкрутом.

З урахуванням викладеного вище пропонуємо внести наступні зміни до актів цивільного й господарського законодавства:

1. Виключити із ЦК України ст. 118.

2. Викласти ст. 126 ГК України у наступній редакції:

“Підприємство вважається дочірнім, якщо інша (контролююча) господарська організація за рахунок переважної участі в його статутному капіталі або відповідно до укладеного між ними договору чи іншим чином має можливість визначати рішення, що приймаються таким підприємством.

Якщо дочірнє підприємство з вини контролюючої господарської організації опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, субсидіарну відповідальність перед кредиторами дочірнього підприємства нестиме контролююча господарська організація”.

Список літератури: 1. Борисова В.І. До проблеми афілійованих юридичних осіб // Конституція України – основа модернізації держави та суспільства. 21-22 червня 2001 р., Харків: Матер. наук. конф. / Упорядн. Ю.М. Грошовий, М.І. Панов. – Х.: Право, 2001. – С. 462-464. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Вінник О. М. Правове становище дочірніх підприємств // Предпринимательство, хозяйство и право. – 2000. – № 1. – С. 3-7. 4. Вінник. О.М. Публічні та приватні інтереси в господарських товариствах: проблеми правового забезпечення. – К.: Атіка, 2003. – 352 с. 5. Винник О.М. Связанные предприятия // Бизнес. – 1994. – 5 июня. – С. 5.6. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г., № 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. – № 32. – ст. 3301. 7. Задихайло Д.В., Кібенко О.Р., Назарова Г.В. Корпоративне управління: Навчальний посібник. – Х.: Еспада, 2003. – 688 с. 8. Карпов Л. Накодексили… Комментарий к Хозяйственному кодексу // Бухгалтер. – 2004. – № 3. – С. 41. 9. Кибенко Е.Р. Правовое регулирование деятельности групп компаний в праве ЕС // Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2003. – Вип. 64. – С. 30 – 38. 10. Кравчук В.М. Соціально-правова природа юридичної особи. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Львів, 2000. – 16 с. 11. Модельный гражданский кодекс. Часть первая: Рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств / Принят на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 года // http://www.mpa.ru:8081/info/docs.php. 12. Положення про концентрацію: Затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 р., № 33-р // Офіційний вісник України. – 2002. – № 13. – Ст. 679. 13. Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами – емітентами облігацій: Затверджено рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 9 червня 1998 р. № 72 (в редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 січня 2000 р. № 3) // Офіційний вісник України. – 1998. – № 28. – Ст. 1071. 14. Положення про подання адміністративних даних депозитарними установами, що здійснюють депозитарну діяльність зберігача цінних паперів: Затверджено рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.09.2002 р. № 264 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 41. – Ст. 1915.15. Положення про порядок підтвердження Антимонопольним комітетом України наявності контрольного пакета акцій: Затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 1994 р. № 9-р // Ліга-практик: Тематичний CD-довідник. – 2004. – № 7 (55). 16. Положення про складання адміністративних даних щодо здійснення діяльності з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів та подання відповідних документів до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку: Затверджено Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 24.06.2003 № 290 // Офіційний вісник України. – 2003. –№ 31. – Ст. 1644. 17. Собрание законодательства Российской Федерации. 18. Часовських А. Дочірні підприємства в українській економіці // Цінні папери України. – 1999. – № 31. – С. 6, 7.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 346.3 В.С. Мілаш, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ ПИТАННЯ

ПРО ДЖЕРЕЛА РЕГУЛЮВАННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКИХ (КОМЕРЦІЙНИХ) ДОГОВОРІВ

Поняття джерела права належить до числа найбільш досліджених у теорії права, що зумовлено існуванням декількох концепцій розуміння самого права. Йдеться, зокрема, про нормативний, соціологічний підходи до права, про психологічну і природну теорії права, а також інтегративне його розуміння. У теорії права не існує загальновизначеного поняття права; відповідно спірним є сам смисл, у якому вживається категорія “джерело права”. Крім того, у наукових колах не існує єдиної думки щодо збіжності (або відмінностей) категорій “джерела права” і “форми права”.

Окремі науковці розуміють під зовнішньою формою виразу права все те, у чому проявляє себе право в зовнішньому світі, а не лише офіційну форму виразу [6, с. 142-149]. Однак більшість сучасних правових видань з теорії права називають наступні різновиди джерел (форм) права: нормативно-правові акти, правові звичаї, правові договори, міжнародні договори [7, с. 336-368]; [9, с. 186].

Ототожнювання права з законом тягнеться ще з радянських часів, коли, по суті, єдиним джерелом права був нормативний акт. Тому поняття “система джерел права” зазвичай замінювалася поняттям “система законодавства”, а проблема джерел права витіснялася питанням про співвідношення системи права і системи законодавства. Така ситуація нерідко спостерігається й сьогодні. Так, І.М. Рассолов у категоричній формі стверджує, що до джерел права повинні бути віднесені лише акти державних органів, якими встановлено правила поведінки, тобто лише нормативні акти [9, с. 186]. Його погляди поділяють більшість науковців. На законодавчому рівні також послідовно проводиться ця концепція нормативного підходу до права. Підтвердження вищезазначеному можна знайти в Господарському кодексі України (ст. 7 ГК), де джерелом регулювання господарських відносин названі лише нормативно-правові акти [1; 2003. – № 18-22. – Ст. 144].

Як вбачається, джерела регулювання підприємницького (комерційного) договору, як одного із різновидів господарських відносин, потрібно поділити на офіційні (санкціоновані з боку держави) й неофіційні джерела регулювання підприємницького (комерційного) договору. До перших належать нормативно-правові акти, правовий звичай і міжнародний договір, до других – неправовий звичай (несанкціонований збоку держави), у тому числі звичай ділового обороту, узвичаєння, принципи договірного права, заведений порядок.

Специфіка договірних зобов’язань комерційного характеру у вітчизняному правовому регулюванні полягає в тому, що поруч із Цивільним кодексом України, існує низка нормативних актів, за допомогою яких відбувається їх урегулювання. Систему офіційних джерел спеціального характеру слід розпочати з Господарського кодексу України. Усі інші нормативно-правові акти за змістовою ознакою можна класифікувати на: нормативні акти, присвячені регламентації окремих різновидів господарської діяльності (закони України “Про зовнішньоекономічну діяльність” [1; 1991. – № 29. – Ст. 377], “Про інвестиційну діяльність” [1; 1991. – № 47. – Ст. 646], “Про банки та банківську діяльність [1; 2000. – № 5-6. – Ст. 30] та ін.) і нормативні акти, присвячені регламентації окремих господарських договорів, у тому числі зовнішньоекономічних (закони України “Про концесії” [1; 1999. – № 41. – Ст. 372], ”Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій в галузі зовнішньоекономічної діяльності” [1; 1999. – № 5-6. – Ст. 44], “Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах” [1; 1995. – № 32. – Ст. 255] та ін.). Підзаконні нормативні акти, як правило, регулюють питання, пов’язані з формою або адміністративними процедурами вступу в силу господарських договорів (тобто з їх реєстрацією) (положення “Про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора” [2, ст. 439], затверджене постановою Кабінету Міністрів).

Іншою особливістю правового регулювання у сфері господарської діяльності є те, що останнє в окремих випадках являє собою складну систему. Так, права й обов’язки сторін зовнішньоекономічного договору (різновиду господарського) можуть регулюватися не лише за допомогою внутрішнього закону та міжнародних актів, а й законів інших країн (це стосується виключно зовнішньоекономічного контракту). Закони інших країн використовуються у випадках, коли до них відсилають колізійні норми національного законодавства або в конкретному зовнішньоекономічному договорі міститься умова щодо права, яке повинно бути застосоване до відносин, що випливають з нього. Крім того, слід згадати про посилення тенденції уніфікації (зведення до однаковості) умов таких договорів, яке відбувається сьогодні головним чином за допомогою укладення міжнародних договорів.

Джерелом регулювання підприємницьких (комерційних) договірних відносин, у даний час виступає звичай. Радянській правовій науці були відомі два різновиди звичаю – правовий звичай, під яким вона розуміла санкціонований державою звичай і соціалістичний звичай, під яким малося на увазі правило поведінки, яке стало в результаті багатократного фактичного повторення обов’язковим у житті громадян і громадських організацій [8, с. 412]. В теперішній час звичай також існує у двох різновидах – у вигляді санкціонованого звичаю з боку держави і несанкціонованого. Стаття 7 Цивільного кодексу України містить безпосередню вказівку на те, що звичай, як регулятор суспільних відносин, може бути зафіксований у відповідному документі [1; 2003.– № 40-44 – Ст. 356]. Відповідно, може існувати й у незафіксованому вигляді останній. У свою чергу, санкціонування з боку держави того чи іншого правила поведінки обов’язково передбачає його фіксацію у відповідному документі.

Прикладами правових звичаїв є санкціоновані указами Президента правила INCOTERMS [3; Орієнтир. – 2002. – № 63, 68. – С. 9, 5], уніфіковані Правила та звичаї для документарних акредитивів [3; 1994. – № 172. – С. 4] і Правила по інкасо [3; 1994. – № 172. – С. 8].

Характерні риси й особливості правових звичаїв в основному співпадають з типовими ознаками несанкціонованих звичаїв з тією лише різницею, що перші у зв’язку із їх санкціонуванням з боку держави набувають юридичної сили й забезпечуються у випадку їх порушення державним примусом, у той час як неправовий звичай (що підкреслюється у більшості вітчизняних підручниках з теорії права) не є джерелом права й забезпечується лише громадською думкою.

Місце звичаю в системі джерел сучасного права виражає його еволюцію, яка в правознавстві країн Європи полягала в переході від його повного несприйняття до (в данний час) одного з основних джерел права. Наприклад, у більшості країн, де торговельне право виокремилося в самостійно існуючу поряд із цивільним правом галузь (Франція, Німеччина та ін.), до відносин у сфері торгівлі застосовуються насамперед норми торговельного права незалежно від того, є вони нормами законодавства чи звичаю. Тому в таких країнах при виникненні спорів дотримується наступна черговість застосування правових джерел: а) торговельні закони; б) торгові звичаї; в) цивільні закони. Німецькі юристи зробили висновок, що норма звичаєвого права за своєю юридичною силою прирівнюється закону і може не лише доповнювати, а й змінювати його [6, с. 169, 170].

Наступним джерелом регулювання підприємницького (комерційного) договору є узвичаєння. Останнє становить собою правило поведінки у відповідній діловій сфері діяльності, головним чином, господарській, яке настільки відоме, що розглядається як складова частина угоди, якщо тільки її учасники безпосередньо не заперечували проти його дії.

Важливою умовою застосування звичаю (узвичаєння) є знання його сторонами, які укладають договір. Разом із тим звичай (узвичаєння), що існує на відповідному ринку може бути застосовано до осіб, які уклали договір на ньому, будучи необізнаними з цим звичаєм.

Таким чином, на перший план висувається не суб’єктивний критерій – фактичне знання звичаю особою, а об’єктивний – відомість звичаю.

Із числа звичаїв особливо виділяються звичаї ділового обороту, які склалися й широко застосовуються у сфері підприємницької діяльності, зокрема, торговельні звичаї в їх класичному, традиційному розумінні. Звичаї ділового обороту часто містяться в біржових правилах, які складаються комітетами бірж, у спеціальних збірках торгових палат, у типових контрактах тощо.

Від звичаю й узвичаєння відрізняється “заведений порядок”. Він становить собою практику взаємовідносин сторін конкретного договору, що склалася між ними в попередніх взаємозв’язках, хоча й прямо не закріплену, однак таку, яка мається на увазі внаслідок відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Такий порядок (практика взаємовідносин, що склалася) не обов’язково є складником певного звичаю чи узвичаєння. За своєю суттю він відбиває умову конкретного договору, що малася на увазі сторонами, отже, скасовує у відповідній частині дію як диспозитивних правил закону, так і звичаю [6, с. 69].

Хотілося б зупинитися ще на одному джерелі регулювання підприємницьких (комерційних) договірних зобов’язань – на принципах права. У багатьох країнах романо-германської правової системи загальні принципи права прямо закріплені в законі як джерела права. Так, необхідність звернення судді до загальних принципів права у випадку прогалин у законодавстві встановлено в цивільних кодексах Австрії, Греції, Іспанії, Італії, Єгипту та інших країн.

Сучасне розуміння принципів права прийшло до нас із правових учень радянського періоду, коли під ними розуміли вихідні керівні ідеї, які становлять підґрунтя права і знаходять своє здійснення не лише в юридичній формі, а й у тих суспільних відносинах, які вони опосередковують. Відмічаючи важливу роль принципів права у правотворчості і правозастосуванні, радянська правова доктрина водночас не визнавала за ними джерела права у формальному смислі. Це аргументувалося тим, що принципи права не мають власної форми виразу, а володіють формою того акта, складовою частиною змісту якого вони є. Саме таке обгрунтування можна знайти й сьогодні у більшості підручників з теорії права.

Як окремий різновид принципів права слід розглядати принципи договірного права, які зараз широко використовуються як регулятор підприємницьких договорів, у яких є присутнім іноземний елемент. У зв’язку із цим слід згадати про Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА та Принципи Європейського договірного права, які становлять звід правил, загальних для договірного права країн ЄС, і які відповідно до ст. 1:10 можуть застосовуватися в трьох випадках: а) сторони погодилися включити Принципи у свій договір або дійшли згоди, що їх договір буде регулюватиметься ними; б) сторони домовилися, що їх договір буде регулюватися “загальними принципами права”, lex mercatoria або іншими аналогічними положеннями; в) сторони не обрали ніякої правової системи або законодавства для регулювання їх договору (остання можливість, що виникає при негативному виборі права є новою порівняно з Принципами УНІДРУА) [4, с. 219].

Вважаємо, що вищезазначені принципи договірного права доцільно використовувати як джерела регулювання підприємницьких (комерційних) договорів не лише за умови наявності іноземного елемента. Особливої актуальності дане питання набуває в контексті прагнення України до вступу в ЄС.

Таким чином, поряд з офіційними джерелами звичай, узвичаєння, й заведений порядок і принципи договірного права відіграють значну роль у регулюванні нових економічних інститутів, зокрема, нових договірних форм, яку законодавцеві не треба недооцінювати. У зв’язку із цим перспективним є проведення подальших досліджень у цьому напрямку.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Зібрання Постанов Уряду України. – 1996. – № 16. – Ст. 439. 3. Урядовий кур’єр України. 4. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М.: Статут, 2002. – 511 с. 5. Гражданское право: Учебник. – В 2-х т. – Том 1: / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Изд-во БЕК, 2000. – 816 с. 6. Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 336 с. 7. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 1998. – 475 с. 8. Теория государства и права / Под ред. К.А. Мокичева. – М.: Юрид. лит., 1971. – 632 с. 9. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. – 640 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 349.6. В. Анисимова, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

ПРИ ИСПОЛЬЗОВАНИИ АТМОСФЕРНОГО ВОЗДУХА

Проблема осуществления естественного права при использовании атмосферного воздуха является актуальной в современных условиях в силу того, что он является одним из основных жизненно важных элементов окружающей природной среды, источником кислорода, необходимого для существования всего живого. Его состояние тесно связно с созданием благоприятных условий для жизнедеятельности, обеспечением экологической безопасности и предотвращением вредного воздействия на здоровье людей, окружающую природную среду и ее отдельные компоненты. Атмосфера, взаимодействуя с водоемами, почвой и иными природными ресурсами, обусловливает их качественные и количественные особенности.

Исторически общественные отношения по поводу использования атмосферного воздуха существуют столько же, сколько существует человечество. Однако воздействие на него отдельных субъектов не причиняло ощутимого вреда ни им, ни окружающей природной среде в целом, поэтому и не возникало потребности в специальном регулировании таких отношений. На определенном этапе существует объективная необходимость в правовом регулировании атмосферно-воздушных общественных отношений. В настоящее время разнообразие форм воздействия на атмосферу способствует развитию сложных общественных отношений в данной сфере. При этом необходимо учитывать, что правовое регулирование реализации естественного права при использовании атмосферного воздуха базируется на достижениях естественных, технических и общественных наук. Регулирование всего комплекса общественных отношений по охране атмосферы – специфическая функция права, выступающая гарантией надлежащего обеспечения права граждан на безопасную для жизни и здоровья окружающую природную среду, являющегося естественным по своей сущности и закрепленным на конституционном уровне.

Целями данной статьи является рассмотрение, изучение и анализ особенностей процесса реализации естественного права при пользовании атмосферным воздухом; выявление недостатков законодательства об охране атмосферным воздухом, не позволяющих в полной мере реализовать конституционные и естественные экологические права граждан и иных субъектов, разработка рекомендаций по совершенствованию нормативно-правовой базы, регулирующей атмосферно-воздушные отношения.

Реализация естественного права при использовании природных объектов представляет собой процесс перевода явления в иное качество, употребление его свойств с целью достижения социально полезного результата и удовлетворения экологических потребностей и интересов. Задача процесса реализации естественного экологического права – эффективно, без всяких отклонений осуществлять данные права в рамках правомерного поведения, максимально полно реализовывать возможности, предоставленные естественным (как и позитивным) правом, выполнять его требования.

Комплексный характер исследуемой проблемы определяет необходимость использования значительного количества источников различных отраслей наук и права. Теоретическую основу составляют труды украинских и зарубежных правоведов по вопросам охраны и использования атмосферного воздуха: М.М. Бринчука, С.В. Виноградова, Р.Х. Габитова, В. Гольдберга, Н.Р. Малышевой, Г.И. Малышко, В.К. Попова, Ю.С. Шемшученко, А.С. Шестерюка, М.В. Шульги, Б.С. Федорова и др. [См.: 1; 2; 4; 8-10; 13-15]. Характер проводимых ими исследований в основном связан с охранительным аспектом атмосферного воздуха как природного объекта. Осуществлению экологических прав (в том числе и естественных) не уделялось должное внимание, так как это не являлось целью проводимых исследований.

В соответствии с преамбулой Закона Украины “Об охране атмосферного воздуха” [3; 2001. – № 48. – Ст. 252] атмосферный воздух является одним из основных жизненно важных элементов окружающей природной среды. Как природный объект, он представляет собой естественную смесь газов, находящуюся вне пределов жилых, производственных и других помещений (ст. 1). Критерием его распределения как природного объекта и иного воздуха является естественная незыблемая связь первого с окружающей природной средой. Данный Закон не регулирует отношений относительно воздуха жилых и производственных помещений. К атмосферному воздуху не относится также воздух в компрессорах, баллонах, вентиляционных трубах и т.п. Необходимо проводить разграничение между атмосферным воздухом и воздухом вообще, ибо воздух производственных и бытовых помещений не является природным объектом, так как изолирован от природной среды и регулируется в основном законодательством о здравоохранении, трудовым, жилищным и иным законодательством. Следует отметить, что требования по обеспечению экологической безопасности воздуха в пределах помещений входят в сферу регулирования экологического права. Упомянутый Закон Украины направлен на сохранение и восстановление естественного состояния атмосферного воздуха, создание благоприятных условий для жизнедеятельности, обеспечения экологической безопасности и предотвращения вредного воздействия его на здоровье людей и окружающую природную среду.

Естественные экологические права дифференцируются на естественно-биологические и естественно-социальные. К первой группе отнесены права, связанные с природными инстинктами и потребностями, – непосредственное физиологическое взаимодействие человека с природой (например вдыхание атмосферного воздуха, получение им морального удовлетворения, эстетического наслаждения от общения с природой). В этих случаях при осуществлении естественно-биологических прав могут отсутствовать определенные экологические общественные отношения, являющиеся предметом правового регулирования. Их отсутствие не является основанием в отказе от их защиты. Непосредственно отношения в сфере охраны и защиты естественных экологических прав обретают характер общественных экологических отношений и регулируются нормами действующего экологического законодательстве.

В ряде случаев при реализации естественных экологических прав возникают общественные экологические отношения, и данные права регулируются нормами права, т.е. облекаются в форму экологических правоотношений, защищаются и гарантируются государством. Общество заинтересовано в сохранении неизменными абсолютных и относительных величин отдельных элементов атмосферного воздуха: человеческий и другие организмы приспособлены к существованию именно в такой воздушной среде; погодные и климатические ресурсы планеты и отдельных ее регионов также зависят от состава атмосферы. Право, регулируя отношения по поводу атмосферного воздуха, направлено на защиту общественного интереса [1, с. 5].

Естественно-социальные права основаны на сущности человека как социально-биологического существа, возникают и формируются по мере развития общественных отношений, но субъект получает их с момента рождения. К ним и относится естественное право на безопасное состояние атмосферного воздуха, являющееся составной частью права на экологически безопасную окружающую природную среду. В настоящее время в новой редакции рассматриваемого Закона Украины существует положение, что лица, виновные в нарушении прав граждан на безопасную для жизни и здоровья окружающую природную среду, несут ответственность согласно ст. 33 Закона. Иными словами, закреплено общее положение относительно экологической безопасности природных объектов, хотя более приемлемой и конкретизированной являлась конструкция, закрепленная в редакции Закона Украины “Об охране атмосферного воздуха” 1992 г., где подчеркивалось, что к правонарушениям в области охраны атмосферного воздуха относится нарушение прав граждан на экологически безопасное состояние атмосферного воздуха (ст. 44). В дальнейшем при совершенствовании экологического законодательства целесообразно более четко сформулировать и выделить критерии права граждан на экологически безопасное состояние атмосферного воздуха, являющееся наиболее значимым для жизнедеятельности экологических прав.

Для надлежащего осуществления естественных прав на безопасное состояние атмосферного воздуха, а также его потребление и использование субъектами необходимо учитывать не только изменения состава атмосферного воздуха, но и физическое и биологическое воздействие, ионизирующее излучение. Все виды негативного воздействия на состояние атмосферного воздуха имеют негативные последствия для здоровья человека, его жизни, препятствуют реализации его естественных экологических прав и интересов. Их действие привело к широкому распространению аллергических, респираторных, эндокринных, генетических и других заболеваний.

При реализации естественного права на использование атмосферного воздуха проявляется ряд его полезных свойств, имеющих различную направленность. Социальная проявляется в том, что атмосферный воздух является источником кислорода, первоосновой для жизнедеятельности, источник для промышленности, среда для передвижения авиационного транспорта, осуществления связи, выброса отходов в процессе хозяйственной и иной деятельности субъектов и т.д.

С экономической точки зрения естественные свойства атмосферного воздуха и его отдельные компоненты широко используются в промышленности при производстве материальных благ. В современных условиях возрастает потребление, увеличиваются формы и виды воздействия на атмосферный воздух в производственных целях для удовлетворение потребностей и интересов человечества. Иными словами, атмосферный воздух, как и иные природные объекты, вовлекается в хозяйственный оборот и выступает в качестве природного ресурса.

Общепризнанно, что для осуществления естественных прав (права использования, собственности и пр.) необязательно их законодательное закрепление. Однако в современных условиях, при высоком уровне развития промышленности и новых технологий, целесообразно более детально и обоснованно регламентировать правовой режим атмосферного воздуха. Прежде всего обращает на себя внимание ряд обстоятельств: отсутствие в Законе Украины “Об охране атмосферного воздуха” (2001 г.) раздела об его использовании; ничего не говорится о потреблении атмосферного воздуха гражданами; не выделены формы собственности на атмосферный воздух.

Ю.А. Вовк считал, что под правом пользования природными ресурсами нельзя понимать непосредственное физиологическое взаимодействие человека и природы. В то же время ученый делал оговорку, что права граждан на естественные условия жизни подлежат защите и нарушения благоприятных условий окружающей природной среды выступают отношениями, носящими ярко выраженный общественный характер [5, с. 135].

Противоположной точки зрения, наиболее приемлемой, как представляется, в современных условиях, придерживался В.В. Петров, полагавший, что в указанных случаях налицо право общего природопользования [12, с. 92]. Физиологическое потребление атмосферного воздуха, действительно, можно отнести к последнему, но при этом должны соблюдаться требования не общего природопользования, а экологической безопасности используемого объекта, что порождает сложные и неоднородные по своему содержанию общественные отношения, регулируемые законодательством Украины. Естественное право граждан на потребление безопасного атмосферного воздуха существует не только в момент его нарушения, а и до него. Оно присуще гражданам от рождения до смерти, никем не предоставляется и не прекращается, но всегда подлежит защите. С учетом основных положений теории естественного права, которые все нагляднее проявляются в законодательстве, специфической является и правосубъектность, которая рассматривается как естественно-правовая категория. Для существования и реализации этого естественно-биологического права не всегда обязательно существование общественных отношений. Но в современных условиях обеспечение экологической безопасности и поддержание экологического равновесия на территории Украины порождает качественно новые общественные отношения, обеспеченные и гарантированные государством (статьи 16, 50 Конституции). К примеру, для обеспечения экологической безопасности, создания благоприятной среды жизнедеятельности, предотвращения вредного воздействия атмосферного воздуха на здоровье людей и окружающую среду осуществляется регулирование выбросов наиболее распространенных и опасных загрязняющих веществ (ст. 11), перечень которых утвержден Постановлением КМ Украины от 29 ноября 2001 г., № 1598 [11; 2001. – № 49. – Ст. 2186].

Хозяйственная деятельность (или иные виды), связанная с нарушением условий и требований к выбросам загрязняющих веществ в атмосферный воздух и уровней влияния физических и биологических факторов на его состояние, предусмотренных разрешениями, может быть ограничена, временно запрещена (приостановлена), а при необходимости и прекращенная по решению компетентных органов в установленном порядке. Статьями 12 и 4 Закона “Об охране атмосферного воздуха” определен перечень органов управления, наделенных правомочиями относительно указанных действий. При осуществлении компетентными государственными органами названных действий необходимо руководствоваться положениями, определенными в Порядке ограничения, временного запрещения (приостановления) или прекращения деятельности предприятий, учреждений, организаций и объектов в случае нарушения ими законодательства об охране окружающей природной среды, утвержденном постановлением Верховной Рады Украины от 29 октября 1992 г., № 2751-ХП [3; 1992. – № 46. – Ст. 637]. Следует иметь в виду, что указанные ограничительно-запретительные действия не распространяются на право пользования атмосферным воздухом в целях обеспечения жизнедеятельности людей. Если приостановить действие этого в пределах нескольких минут, это может привести к смерти человека. В Конституции (ст. 27) закреплено, что каждый человек имеет неотъемлемое право на жизнь. Оно относится к числу важных, естественных прав. В соответствии с Основным Законом страны человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью (ст. 3).

Так как общее использование атмосферного воздуха является естественным правом, оно не требует обобщающего правового регулирования, но возникающие непосредственно общественные атмосферно-воздушные отношения требуют его лишь в той мере, в какой это необходимо для поддержания и обеспечения экологической безопасности, создания благоприятных условий для жизнедеятельности, предотвращения вредного воздействия его на здоровье людей и окружающую природную среду.

Однако у общего использования атмосферного воздуха и иных природных объектов много общих черт – одинаковые цели, субъекты, отсутствие необходимости получать специальное разрешение на пользование, отсутствие специальных устройств и сооружений, индивидуальный характер потребления природных ресурсов и др. Существуют и некоторые особенности, заключающиеся в установлении законодателем соответствующих правил, экологических императивов в нормативно-правовых актах, посвященных общему использованию вод, земель, недр, лесов, растительного и животного мира; что касается атмосферного воздуха, то таковых нет.

Спорной остается позиция Ю.А. Вовка относительно того, что понятием общедоступного права должны охватываться случаи, когда эксплуатация природного ресурса не оказывает и практически не может оказать какого-либо влияния на его состояние. Во всех остальных случаях, даже если эксплуатируемый природный ресурс по своим физическим свойствам не поддается индивидуализации, в связи, с чем не может быть объектом права собственности, право пользования нельзя считать общедоступным. Закон тем или иным способом регламентирует использование таких ресурсов, как, например, атмосферный воздух, мировой океан и т.д., причем нередко в части возникновения права пользования конкретным природным объектом с определенной целью [5, с. 135].

В Конституции Украины предусмотрено, что атмосферный воздух является объектом права собственности Украинского народа, а каждый гражданин имеет право пользоваться природными объектами права собственности народа в соответствии с законом (ст. 13). В атмосферно-воздушном законодательстве ничего не говорится о собственности на атмосферный воздух. В Земельном Кодексе Украины закреплено, что право собственности на земельный участок распространяется на пространство, которое находится над и под поверхностью участка на высоту и на глубину, необходимые для возведения жилых, производственных и иных строений и сооружений (ст. 79). О каком пространстве идет речь? Правовые вопросы, связанные с использованием воздуха и воздушного пространства, изучались и разрабатывались еще в римском праве, где существовали нормы, признававшие право собственника земельного участка на расположенное над этим участком воздушное пространство. Юристы средневековья в угоду своему суверену утверждали, что его власть простирается вверх “до небес”. Это привело к появлению принципа “кому принадлежит земля, тому принадлежит и верх вплоть до небес”. А в Институциях Юстиниана воздух (как неподдающийся исключительному, обособленному обладанию по своей беспредельности), текущая вода и море, отнесенные римскими юристами к категории res omnium communis, не могли, как известно, быть предметом частной собственности; они находились в общем пользовании.

Статья 13 Конституции Украины не содержит исчерпывающего перечня природных ресурсов, но включает в него природные ресурсы, не подлежащие индивидуализации (атмосферный воздух), с учетом их размещения в пределах территории Украины и в пределах территорий, на которые распространяются суверенные права и юрисдикция Украины (континентальный шельф и исключительная (морская) экономическая зона), признает их объектами права собственности Украинского народа. Природные ресурсы создают единую экологическую систему, поэтому нахождение их в собственности народа способствует обеспечению экологического равновесия и экологической безопасности как на территории Украины, так и в пределах континентального шельфа и исключительной (морской) экономической зоны [7, с. 66-69].

С позиций естественного права субъектом которого является народ, правомерно закреплена и существует собственность Украинского народа на атмосферный воздух. В Основном Законе предусмотрено размежевание понятий “субъект права собственности” и “субъект осуществления права собственности”. Народ не может осуществлять правомочия собственника, но он является субъектом. А государство обеспечивает защиту прав всех субъектов права собственности и хозяйствования, социальную направленность экономики. Поэтому конституционное положение об Украинском народе как субъекте права собственности на природные ресурсы носит больше социально-экономический характер, чем политико-правовой. Признание народа субъектом права собственности не создает самостоятельной формы собственности на природные ресурсы. По своей экономической и правовой природе эта категория фактически тождественна государственной форме собственности на природные объекты.

Атмосферный воздух, как природный объект, используется в определенных формах. Это: естественный резервуар для выбросов загрязняющих веществ; сырье в процессе выделения и присвоение ресурсов (компонентов) атмосферного воздуха; пространственно-территориальный базис (пространственная среда, например, для воздушного транспорта); естественное условие жизни в процессе общего природопользования и пр. Но в отличие от других природных ресурсов, он меньше используется в качестве сырья, а в основном – как резервуар для выбросов отходов промышленности. К названному перечню можно также отнести осуществление деятельности, связанной с искусственным изменением природной среды (влияние на погоду, климат) и др. Считаем необходимым определить в законодательстве примерный перечень видов использования атмосферного воздуха.

Благодаря законодательному закреплению в нормах права конкретизированы: сфера действия (пространственные пределы действия атмосферно-воздушного права); субъекты и их обязанности; мероприятия и требования по охране атмосферного воздуха; нормативы (экологической безопасности, предельно допустимых выбросов загрязняющих веществ стационарных источников, предельно допустимого воздействия физических и биологических факторов стационарных источников, содержания загрязняющих веществ в отработанных газах, воздействия физических факторов передвижных источников, технологические нормативы допустимого выброса загрязняющих веществ и др.) и т.д. Таким образом, правовое регулирование экологических общественных отношений с учетом особенностей атмосферного воздуха как природного объекта при реализации естественного права является объективной необходимостью, без которой невозможно осуществление права на безопасную для жизни и здоровья окружающую природную среду, а также иных естественных экологических прав.

Список литературы: 1. Бринчук М.М. Правовая охрана атмосферного воздуха / Отв. ред. О.С. Колбасов. – М.: Наука, 1985. – 174 с. 2. Бринчук М.М., Каверин А.М., Колбасов О.С. Законодательство об охране атмосферного воздуха. – М.: Юрид. лит., 1981. – 96 с. 3. Ведомости Верховной Рады Украины. 4. Виноградов С.В. Международное право и охрана атмосферы / Отв. ред. Н.В. Захарова. – М.: Наука, 1987. – 159 с. 5. Вовк Ю.А. Советское природоресурсовое право и правовая охрана окружающей среды: Общ. ч.: Учеб. пособие. – Х.: Вища шк., 1986. – 160 с. 6. Габитов Р.Х. Теоретические проблемы правовой охраны атмосферы земли в современных условиях: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Уфа, 2000. – 47 с. 7. Конституція України: Науково-практичний коментар / Ред.кол. В.Я. Тацій, Ю.П. Битяк, Ю.М. Грошевий та ін. – Х.: Право; К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2003. – 808 c. 8. Малышева Н.Р. Охрана окружающей природной среды от шумового воздействия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.06. – К., 1981. – 24 с. 9. Малышева Н.Р. Охрана окружающей природной среды от шумового воздействия (Правовые и организационные вопросы). – К.: Наук. думка, 1984. – 143 с. 10. Малышко Н.И. Государственный контроль в области охраны атмосферного воздуха: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.06. – К., 1979. – 24 с. 11. Офіційний вісник України. 12. Петров В.В. Правовая охрана природы в СССР: Учебник для юридических вузов СССР. – М.: Юрид. лит, 1984. – 384 с. 13. Попов В.К. Відшкодування шкоди, заподіяної порушенням законодавства про охорону атмосферного повітря // Рад. право. – 1986. – № 11. – С. 43-47. 14. Шемшученко Ю.С. Правовые проблемы экологии / ИГП АН СССР. – К.: Наук. думка, 1989. – 231 с. 15. Федоров Б.С. Законодательство Российской Федерации об атмосферном воздухе: новейшее понимание // Эколог. право. – 2002. – № 4. – С. 10-16.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 349.6 А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ СУБ’ЄКТНОГО СКЛАДУ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

НА ОБ’ЄКТИ РОСЛИННОГО СВІТУ

Серед основних еколого-правових проблем, які були й залишаються сьогодні в полі зору правознавців, вирізняються декілька. До найактуальніших із них належить питання, що стосуються права власності на природні ресурси [12, с. 523]. Зокрема, право власності на рослинний світ, який являє собою один з основних природних ресурсів, є одним з видів права власності на природні ресурси взагалі. Поєднання питань, що стосуються цього права, становлять собою доволі розгалужену й комплексну проблему, яку можна розглядати за багатьма напрямками й у різних аспектах: це поняття і зміст права власності на рослинний світ; об’єкти й суб’єкти цього права; форми права власності; перспективи подальшого розвитку права власності на зазначені об’єкти та ін.

Означена проблема належним чином у науковій літературі ще не висвітлювалася, на відміну від дослідження загальних питань щодо права власності на природні ресурси, яким приділяли увагу такі спеціалісти в галузі екологічного права, як Ю.С. Шемшученко, М.В. Шульга, В.І. Андрейцев, В.З. Янчук та інші [Див.: 12; 13; 14].

Метою даної роботи є комплексний теоретичний аналіз правової природи, специфіки права власності на об’єкти рослинного світу. Для її досягнення в роботі передбачається вирішити завдання, яке полягає у визначенні кола суб’єктів права власності на цей природний об’єкт і найбільш оптимальних шляхів здійснення цього права. Вивчення й узагальнення нормативних актів – як еколого-правових, так і інших галузей законодавства з цієї проблематики – привело до висновку, що суб’єктами права власності на більшість природних об’єктів (у тому числі й на об’єкти рослинного світу) виступають держава, юридичні і фізичні особи й територіальні громади.

До дискусійних в теорії права власності на природні ресурси належать питання суб’єктного складу зазначеного права, у першу чергу щодо визнання народу України суб’єктом права власності.

У юридичній літературі зазначається, що конструкція “право власності народу” (на природні ресурси) була зазначена в Конституції 1978 р. Зараз вона зіткнулась з новими вимогами до використання природних ресурсів, обумовленими переходом країни до ринкової економіки [12, с. 523].

На сьогодні відповідно до Конституції України 1996 р. (ст. 13) земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурсі, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об’єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органами місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Стаття 324 Цивільного кодексу України відтворила наведену вище статтю Конституції України [6; 2003. – №11. – Ст. 461].

Щодо самого поняття “народ”, то воно в лінгвістиці, етимології визначається як населення держави, жителі країни [3, с. 578]. Ним найбільш широко оперує конституційне законодавство. “Народ” у теорії конституційного права – це все населення певної держави, яке утворює єдину соціально-економічну й політичну спільність незалежно від поділу його на будь-які національні спільності. У цьому сенсі сучасні конституції говорять про народ, як про “носія суверенітету і єдиного джерела влади” в державі [Див.: 2, с. 352].

У юридичній літературі щодо порушеної проблеми єдиної думки немає. Основними виступають два підходи до цього актуального питання. Одні науковці не є прихильниками того, що народ України – це самостійний суб’єкт права власності. Таку позицію займають багато вчених, хоча на підтримку своїх суджень вони використовують досить різні аргументи. Наприклад, В.З. Янчук пише, що положення “земля є об’єктом права власності Українського народу” має бути трансформовано в наступне: “земля є виключною власністю Українського народу”. Проте в такому разі зазначене положення матиме економічний, а не юридичний зміст [14]. На думку П.Ф. Кулинича, норму “земля – власність Українського народу” можна кваліфікувати не як закріплення монополії земельної власності, її належності одному суб’єктові, а як проголошення наміру держави встановити певні обмеження щодо набуття й реалізації права власності на землю фізичними та юридичними особами в інтересах Українського народу [5, с. 93, 94]. М.В. Шульга вважає, що “про народ України, як про власника землі, можна вести мову лише в соціально-політичному аспекті. В юридичному ж сенсі навряд чи можна вважати народ власником зазначеного природного ресурсу” [13, с. 79]. В.І. Семчик підкреслює, що ст. 13 Конституції України, яка визначає Український народ суб’єктом права власності на землю та інші природні ресурси, є нормою, яка належить до галузі конституційного (публічного) права; ст. 14 Основного Закону зазначає, що право власності на землі громадян, юридичних осіб і держави реалізується виключно згідно з законодавством [7].

Друга група правознавців дотримується іншої точки зору стосовно цього питання. У юридичній літературі зазначається, що Конституція України значно вплинула на формування Цивільного кодексу України. Нею введене таке поняття, як право власності Українського народу (ст. 13 Конституції України). На жаль, роз’яснення сутності цього поняття Основний Закон не дає. З огляду на текст статті слід вирізнити два параметри цього поняття: а) на які об’єкти спрямовано право власності Українського народу і б) хто здійснює право власності Українського народу [Див.: 10, с. 276].

Що стосується другого параметра, то тут слід звернутися до відповідних положень нормативних актів. Це насамперед та ж ст. 13 Конституції, яка проголошує, що від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади й органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Аналогічні положення містить і ст. 324 Цивільного кодексу України. Як установлено Законом України “Про охорону навколишнього природного середовища”, від імені народу України право розпорядження природними ресурсами здійснює Верховна Рада України [4; 1991. – № 41. – Ст. 547].

Що ж до об’єктів, на які спрямовано право власності Українського народу, то законодавчо встановлено (нормами Конституції, ЦК України), що ними є тільки природні ресурси – земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші ресурси (і відповідно, рослинний світ). На наш погляд, таке обмеження кола об’єктів права власності стосовно певного суб’єкта не є випадковим. Вбачається, що в цьому випадку були законодавчо враховані функції, притаманні всім природним об’єктам, – економічні, екологічні й соціальні. Такі особливості природних об’єктів відзначав І.О. Покровський, підкреслюючи, що територія – це не тільки найістотніший виробничий капітал нації; вона – місце для її життя, вона в справжньому сенсі – “дім” нації, дім, у якому вона живе усіма сторонами свого існування. … вона повинна бути в більшій мірі підпорядкована якомусь загальному, публічно-правовому режиму [7, с. 204].

Визнаючи Український народ суб’єктом права власності, Є.О. Харитонов, у свою чергу, констатує, що в науковій юридичній літературі точаться дискусії щодо того, як же народ може здійснювати своє право власності. Слушною здається думка, що це можливо як безпосередньо народом (наприклад, шляхом висловлювання волі на референдумі, що стосується питань власності на майно, яке належить народу України), так і опосередковано, через вищий представницький орган державної влади – Верховну Раду України [11, с. 215]. Висловлені подібні міркування є доволі слушними. Розглянувши й досконально проаналізувавши наведені думки, вважаємо за доцільне зупинитися на деяких аспектах цієї проблеми. Один з них пов’язаний з визначенням шляхів реалізації права власності народу України, зокрема, на об’єкти рослинного світу.

Слід приєднатися до думки Є.О. Харитонова, яка повністю відповідає чинному екологічному законодавству. Так, ст. 4 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” встановила, що повновладдя народу України в царині охорони навколишнього природного середовища й використання природних ресурсів реалізуються на засадах Конституції України як безпосередньо – шляхом проведення референдумів, так і через республіканські органи державної влади відповідно до законодавства України.

В Україні сформовано відповідне правове підґрунтя щодо проведення референдумів: це насамперед положення Конституції й Закону України “Про всеукраїнський і місцеві референдуми” [4; 1991. – № 33. – Ст. 443]. У правовій літературі зазначається, що в процесі підготовки нової Конституції України деякими вченими було запропоновано попередньо винести на всенародний референдум концептуальні положення майбутнього Основного Закону (структура парламенту; форма державного устрою; чи може земля бути об’єктом купівлі-продажу та ін.). Ця ідея не була реалізована [9, c. 72 ]. Як бачимо, на референдумі передбачалося розглянути й питання власності на природні ресурси. В цілому ж це не суперечить чинному законодавству.

У Законі “Про всеукраїнський та місцевий референдуми” визначено питання, які, з нашого погляду, не повинні виноситися на референдум. Серед них – питання про вжиття державними органами України надзвичайних і невідкладних заходів стосовно охорони громадського порядку, захисту здоров’я й безпеки громадян. Що ж до інших питань, які не можуть бути предметом референдуму і які стосуються екологічних проблем, то інших винятків у законодавстві не передбачено.

Розвиток нових економічних відносин у країні супроводжується активною приватизацією, переходом права державної власності не тільки на майно підприємств, а й на окремі природні об’єкти. Тому, коли йдеться про прийняття рішення про приватизацію останніх, необхідно базуватися на врахуванні публічних інтересів – як економічних, так і екологічних. Потенційно корисним інструментом забезпечення такого врахування є екологічний референдум. Як уже зазначалося, свого часу було запропоновано проведення таких загальнонародних референдумів (приміром, щодо права власності на землю). Виходячи з викладеного, робимо висновок, що предметом всенародного обговорення можуть бути питання пов’язанні з правом власності й на об’єкти рослинного світу – як у цілому, так і окремих його складників – лісів або певних категорій об’єктів, занесених до Зеленої або Червоної книги України.

Зауважимо при цьому, що спроби вирішення важливих проблем власності на об’єкти рослинного світу шляхом прийняття відповідних нормативних актів уже здійснювалися. Так, Указом Президента України від 19 лютого 2002 р. “Про додаткові заходи щодо соціального захисту жителів гірських районів України та підвищення ефективності використання земель лісового фонду” було передбачено розв’язання питання стосовно права власності на зазначений об’єкт природи. Зокрема, в цьому нормативному акті відповідно до законодавства встановлена можливість передачі безоплатно у власність колишнім членам колективних сільськогосподарських підприємств, які проживають у розташованих у гірських районах України з обмеженою кількістю земель, придатних для потреб сільського господарства, земельних ділянок лісового фонду, що входили до складу земель зазначених підприємств [6; 2002. – № 8. – Ст. 332 ].

Земельний кодекс України передбачає низку особливостей права власності щодо земель лісового фонду (статті 55-57) [6; 2001. – № 46. – Ст. 2038]. Вони стосуються як суб’єктного складу (власниками можуть бути і громадяни, і юридичні особи), так і самого об’єкта (ці ділянки: можуть бути як укриті рослинністю, так і, навпаки, – не вкриті нею; повинні бути замкнені; мати загальну площу до 5 га; мають знаходитися в межах земель сільськогосподарського призначення). Окрім того ЗК України встановив можливість надання у власність цих земель безоплатно або за плату, лише на відміну від Указу Президента України, в якому передбачено їх надання лише на безоплатній основі. До речі, цей Указ було згодом скасовано.

Ось чому на підставі викладеного виникає потреба ще раз наголосити на тому, що основні екологічні чинники, одним з яких виступає рослинний світ, у процесі приватизації й переходу права власності не повинні бути проігнорованими. Їх необхідно враховувати, саме коли йдеться про прийняття значимих рішень, що стосуються екологічного законодавства.

Деякі науковці стверджують, що референдуми з порушених проблем у даний час стають основним засобом з’ясування громадської думки, важелем впливу населення на розробку і прийняття цих значимих для нього рішень. При цьому підкреслюється конституційна концепція референдумів, яка відводить їм найвищу роль у підтвердженні влади народу [1, с. 31]. Але варто вказати на те, що інститут екологічних референдумів в Україні, на відміну від інших країн, є поки що відносно новим, хоча можливість створення правових підвалин проведення саме екологічних референдумів у законодавстві була певним чином реалізована.

Підготовка і проведення референдумів щодо питань, які стосуються як економічних, так і екологічних інтересів населення, заслуговують пильної уваги. А найактуальнішими сьогодні вважаються питання власності насамперед на природні об’єкти, у тому числі й на рослинний світ. С.О. Погрібний, коментуючи положення Цивільного кодексу України з розглядуваного питання переконує, що Український народ визнається самостійним суб’єктом права власності нарівні з державою й окремими особами [11, с. 219]. Така позиція вченого вбачається слушною, бо вона відбиває фактично існуюче становище, оскільки, як уже зазначалося, цивільне законодавство визнало народ України самостійним суб’єктом права власності.

Дослідження проблеми суб’єктного складу права власності на об’єкти рослинного світу й аналіз наведених міркувань дають можливість стверджувати, що народ слід вважати суб’єктом даного права, тому що ним може бути будь-який суб’єкт. Але правовий статус цього суб’єкта є доволі специфічним. Ці особливості проявляються: а) у визначені об’єктів його власності (до них віднесено тільки природні об’єкти); б) в органах державної влади й місцевого самоврядування в межах, визначених законом, які здійснюють від імені власника (народу) право власності (нагадаємо, що вони ж здійснюють це право й інших суб’єктів); в) у нечіткій визначеності шляхів здійснення права власності народом України.

Розглянуті (хоча й лише деякі) питання проблеми права власності на об’єкти рослинного світу дозволяють наголосити на необхідності більш детальної розробки її концептуальних засад.

На завершення констатуємо, що подальша розробка цієї проблеми є перспективною з точки зору і теорії екологічного права (зокрема, флористичного) і чинного законодавства, що пояснюється тим, що вона стосується важливих правових питань, пов’язаних з регулюванням відносин власності на природні ресурси в сучасних ринкових умовах.

Список літератури: 1. Боголюбов С.А. Референдумы по экологическим проектам // Государство и право. – 1999. – № 11. – С. 31-37. 2 Большой юридический словарь /Под ред. А.Я.Сухарева, В.Е.Крутских. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИНФРА, 2002. 3. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.: Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2003. – 1440 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Кулинич П.Ф. Ефективність правового забезпечення земельної реформи в Україні // Аграрне законодавство України: проблеми ефективності/ За ред. Семчика В.І. – К.: Наук. думка, 1998. – С. 93-98. 6. Офіційний вісник України. 7. Семчик В.І. Ще раз про право власності на землю // Голос України. – 2002. – 19 лип. 8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М: Статут, 1998. – 353 с. 9. Тодика Ю.М. Тлумачення Конституції України: Теорія та практика. – Х.: Факт, 2001. – 328 с. 10. Цивільне право України: Академ. курс: Підруч.: У 2-х т. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. – Т. І: Заг. част. – К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2003. – 520 с. 11. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х.: Одиссей, 2003. – 856 с. 12. Шемшученко Ю.С. В центрі уваги відділення – проблеми екологічного, господарського, аграрного та земельного права // Вісн. Акад. прав. наук України: Зб. наук. пр. – Х.: Право, 2003. – №2 (33) – №3 (34). – С.521-530. 13. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Консум. – 224 с. 14. Янчук В.З. Щодо права власності на землю // Юрид. вісн. України. – 2000. – № 41. – 12-18 жовт.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 342.9 В.М. Гаращук, д-р юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КОНТРОЛЮ Й НАГЛЯДУ В ДЕРЖАВНОМУ УПРАВЛІННІ

Належне правове забезпечення контролю й нагляду в державному управлінні, інших сферах діяльності людини має суттєве значення для налагодження ефективної роботи контролюючих і наглядаючих інституцій. Усі операції, які здійснюються в процесі провадження контрольно-наглядових дій, повинні бути впорядковані й окреслені в нормативних актах, інших документах обов’язкового характеру, технологічних схемах, правилах, що визначають правову основу й послідовність дій контролерів, а також повноваження та процедуру захисту своїх прав, прав об’єктів контролю (в разі незгоди їх з результатами або формами чи методами контролю). Без відповідного нормативного закріплення й організації роботи по реалізації визначених нормативними актами напрямків, форм і способів здійснення контролю й нагляду процес відслідковування будь-яких подій у різних сферах суспільного життя (тобто контроль “взагалі”) буде неефективним. Більше того, він буде нелегітимним. Саме тому процес формування контролю й нагляду як різновидів державного управління (в широкому значенні) потрібно розпочинати з визначення загальних цілей, завдань, спеціалізації й окреслення кола структур, які їх будуть здійснювати (Тут доречно нагадати досить вдале висловлення В.І. Леніна, який правильно підмітив: “Хто бореться за приватні питання без вирішення загальних, той неминуче на кожному своєму кроці буде несвідомо “натикатися” на питання загальні. А натикатися сліпо на них у кожному окремому випадку, значить додавати свїй політиці найгіршого хитання й непринциповості” [6, с. 368]. У свою чергу, для ефективного функціонування суб’єктів контролю розподіл обов’язків і функцій по контролю в конкретному відомстві потрібно здійснювати на підставі положень про управління, відділи, групи чи посадових інструкцій працівників. Кожен підрозділ повинен чітко розуміти загальну мету покладеного на нього контролю, свої завдання й повноваження для її досягнення, попередньо знати, хто і що контролює і якою мірою відповідає за роботу [1, с. 187].

Безумовно, серед проблем забезпечення контролю й нагляду в державному управлінні проблема правового забезпечення є пріоритетною. Правотворчість у нашому випадку – це спосіб не стільки дотримання відповідних порядків, вигідних державі, скільки упорядкування і стабілізації самого суспільства, формування соціально необхідних відносин між громадянами, громадськими утвореннями, апаратом державного управління. Від розгалуженості та якості системи норм права, які закріплюють форми, методи, напрямки і принципи контролю й нагляду, повноваження контролюючих і наглядаючих органів, значною мірою залежить стан визначеності справ у державному управлінні й суспільстві взагалі. Норми права суттєво впливають на оперативність і результативність контролю. (Право – це феномен культури. Тому й “культура контролю” в різних суспільствах досить різна). Вони створюють умови для відслідковування процесу перебігу подій у всіх сферах життя суспільства і становлять об’єктивну самостійну категорію в системі соціальних норм (норм моралі, релігії, звичаїв та ін.). Їм притаманні також характерні структурні ознаки, вирізнені в самому змісті адміністративного права, частиною якого вони є: імперативність, наявність (хоча й не завжди) окрім диспозиції, гіпотези й санкції. Властива нормам і певна юридична своєрідність, зумовлена цілями та сферою застосування. Державна воля виявляється в законі, інших нормативно-правових актах, спрямовується на вирішення конкретних завдань в основних сферах життя суспільства, внаслідок чого законодавство має приводитись у певну систему. Закон не може бути єдиним і винятковим способом виявлення державної волі, і тому через множинність і різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання, виникає необхідність прийняття підзаконних нормативних актів [3, с. 8]. За цих підстав постає проблема приведення нормативного матеріалу по контролю в певний, науково обґрунтований порядок і систему, визначення відповідних його стандартів. Без такої систематизації і стандартизації держава не може ефективно здійснювати контрольну функцію, а громадяни суттєво обмежуються в можливості реалізації свого конституційного права на захист прав та інтересів у сфері державного управління. Стандарт (зразок) належної поведінки в контрольно-наглядових відносинах виступає своєрідним еталоном, відповідно до якого оцінюється правомірність дій об’єктів і суб’єктів контролю. Саме тому обидві сторони повинні бути зацікавлені в якомога більш детальній регламентації контролю (детальніше про значимість стандартів для контрольних правовідносин див.: Гаращук В.М. Стандарти державного контролю: погляд на проблему // Право України. – 2002. – № 8. – С. 88-90 [2]).

В Україні відсутній єдиний нормативний акт, у якому чітко були б визначені принципи й напрямки державного контролю, його види, форми й методи, загальні правила контрольної процедури, правила взаємовідносин контролюючих органів між собою та з правоохоронними органами тощо, тобто загальні стандарти контролю. Наявність такого акта видається виправданою за тих підстав, що велика кількість контролюючих органів діють між собою неузгоджено, часто дублюють один одного, безпідставно відволікають підконтрольні структури від роботи, чим опосередковано завдають матеріальної шкоди не лише їм, а й державі, яка позбавляється можливості отримувати більші податки з недоотриманого прибутку комерційних структур. У зв’язку з цим абсолютно правильною слід визнати думку Є.Б. Кубка: якщо процесами контролю не керувати, не координувати діяльність контролюючих органів, можна допустити надмірність проведення різних перевірок і ревізій суб’єктів господарювання [5].

Наведене свідчить, що з’явилась об’єктивна необхідність систематизувати законодавство України про контроль і нагляд, розмежувати його між собою й суміжними сферами діяльності людини і таким чином запобігти дублювання у правовому регулюванні сфери контролю й нагляду, уникнути протиріч і створити відокремлену систему норм, спрямованих на відслідковування процесів перебігу подій у державному управлінні.

Як система контролю, так і система й повноваження контролюючих органів повинні утворюватися з урахуванням сфери контрольно-наглядової діяльності. В Україні до останньої належать: збереження й раціональне використання державного майна; додержання фінансової дисципліни, порядку ведіння обліку та звітності, виконання державних контрактів і зобов’язань перед бюджетом, належне і своєчасне відшкодування збитків, заподіяних державі; використання й охорона земель, лісів, надр, води, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів; охорона пам’яток історії й культури, збереження житлового фонду; додержання виробниками продукції стандартів, технічних умов та інших вимог, пов’язаних із якістю й сертифікацією; додержання санітарних і ветеринарних правил, правил зберігання, утилізації й захоронення промислових, побутових та інших відходів, додержання правил благоустрою населених пунктів; додержання архітектурно-будівельних норм, правил і стандартів; виконання правил торгівлі, побутового, транспортного й комунального обслуговування, законодавства про захист прав споживачів; додержання законодавства з питань науки, мови, реклами, освіти, культури, охорони здоров’я, материнства й дитинства, сім’ї, молоді й неповнолітніх, соціального захисту населення, фізичної культури і спорту; додержання громадського порядку, правил технічної експлуатації транспорту й дорожнього руху; додержання законодавства про державну таємницю й інформацію [4, с. 25]. Такі сфери в Концепції адміністративної реформи в Україні визначені чомусь лише щодо контрольно-наглядової діяльності державних адміністрацій. Можливо, тут відіграла свою роль відсутність у Концепції окремого розділу реформування контролю в Україні, що є суттєвою прогалиною цього документа. На наш погляд, перелічені сфери мають бути визнані загальнодержавними і при доопрацюванні Концепції знайти своє закріплення в окремому розділі цього правового акта. Зважене реформування системи контролюючих органів, безперечно, підвищить ефективність контролю в державному управлінні.

Вважаємо, що запропоновані напрямки реформування контролю можуть розглядатися як загальні елементи, єдині для всієї системи контролюючих органів і які доцільно було б закріпити в Законі “Про державний контроль в Україні” (умовна назва). Очевидно, не зайвим було б і вирішення цілої низки питань організації та проведення контрольних дій з боку органів місцевого самоврядування, громадського контролю. У такому разі закон повинен буде мати більш узагальнюючу назву, наприклад, “Про контроль в Україні”.

Роль законотворчого процесу для контрольної діяльності, його місце в системі правового регулювання визначає необхідність високого наукового рівня правотворчих рішень на всіх стадіях формування кінцевого результату цього процесу – правової норми, відображеної в нормативному акті. За цих підстав важливо забезпечити глибину й точність вивчення об’єктивних чинників, що визначають потребу у врегулюванні того чи іншого суспільного явища (предмета контролю), напрямків і цілей такого регулювання.

Правотворчий процес у сфері контрольної діяльності доречно поділити на певні етапи, які, у свою чергу, складаються з відповідних стадій.

Перший етап містить визначення потреб у нормативному врегулюванні, вивчення чинників, формуючих правотворче рішення – політичних, економічних, соціальних, культурних та ін. Доречно врахувати економічну доцільність (ефект) та економічну спроможність держави для запровадження такого рішення. Слід звернути увагу й на прояви суб’єктивного чинника у правотворчості. Це уявлення лише громадян і підконтрольних структур про сутність і зміст контролю, лобізм, дії політичних партій (їх фракцій), участь консультантів, експертів, прогнозування та планування нормотворчої роботи, наявність підготовлених кадрів контролерів (або реальні можливості їх підготовити в максимально короткі строки) та ін.

Другий етап – підготовка проекту нормативного акта. Він включає такі стадії, як прийняття рішення про підготовку проекту нормативного акта, підготовка тексту проекту нормативного акта, узгодження проекту або погодження його з іншими повноважними органами (наприклад, міністерствами) його доопрацювання, тощо. Тут слід додати, що і правовий акт, який приймається одноособово, повноважній посадовій особі доречно обговорити на колегії або в інший спосіб.

Третій етап – прийняття нормативного акта. Він складається з таких стадій: внесення проекту на розгляд колективного органу (наприклад, парламенту); обговорення проекту, голосування (якщо це не акт одноособового прийняття); підписання нормативного акта; опублікування або доведення його до адресату іншими способами.

Четвертий етап – контроль за виконанням і дотриманням приписів прийнятого нормативного акта. Без такого етапу всі попередні практично не матимуть сенсу, або щонайменше будуть неефективними.

Кожний етап і кожна стадія законотворчого процесу у сфері контролю мають свої особливості, які мають відбиватися у процесі нормативно-правового регулювання. На формування правотворчого рішення впливає низка чинників. Один з основних – це складність і специфічність контрольних правовідносин. На нашу думку, наявність самих контрольних органів та їх діяльність зумовлені певною недовірою держави до об’єктів контролю. Зауважимо, що у відносинах держави до об’єктів контролю сьогодні проглядається принцип їх “презумпції винуватості”, у будь-якому разі підозра про їх нечесну поведінку. Таке не може не відбиватися як на поведінці контролюючих структур та їх посадових осіб, які вбачають основним своїм завданням будь-яким чином знайти хоча б незначне порушення в діях об’єкта контролю, що вважається проявом “високого професіоналізму” (є про що звітувати!), так і підконтрольних інституцій, які у перевірках вбачають перешкоду в роботі і для яких часто обман контролерів є “справою честі” (і способом “виживання”!). На це їх підштовхує й занадто зарегламентоване й суперечливе законодавство, що висуває надлишкові й необґрунтовані вимоги (особливо до суб’єктів господарювання і в податковій сфері), які повністю виконати просто неможливо. Зрозуміло, що ні про яку повагу до такої “нормативної бази контролю” з боку підконтрольних структур вести мову не можна.

За таких підстав вважаємо за доцільне:

- нормативну базу контролю формувати в актах рівня закону (з цього можуть бути винятки, наприклад, посадові інструкції контролерів та ін.);

- законодавство про контроль слід створювати зрозумілим і простим (зручним) для застосування суб’єктами й об’єктами контролю;

- розробку проектів нормативних актів з організації та проведення контрольно-наглядових дій доручати незалежним фахівцям-експертам, а не представникам контролюючих структур (їх висновок щодо проекту повинен мати дорадчий характер);

- на органи, які приймають правові рішення, має бути покладено обов’язок обґрунтування такого рішення, у тому числі економічними й соціальними чинниками;

- до обов’язку правотворчого органу (а також фахівців – розробників проекту) слід віднести дослідження усіх об’єктивних чинників, які визначають потребу саме в такому варіанті рішення й методів їх оцінки.

У зв’язку з цим доречно, на нашу думку, створити спеціальний орган по підготовці законопроектів (зрозуміло, не лише щодо контролю) та їх узгодженню між Верховною Радою (її комітетами) і Кабінетом Міністрів України – Консультативну раду по підготовці законопроектів (умовна назва).

Список літератури: 1. Бутинець Ф.Ф., Бардаш С.В., Малюга Н.М., Петренко Н.І. Контроль і ревізія: Підручник для студ. вузів спец. 7.050106 “Облік і аудит”. – 2-е вид., доп і перероб. – Житомир: ЖІТІ, 2000. – 512 с. 2. Гаращук В.М. Стандарти державного контролю: погляд на проблему // Право України. – 2002. – № 8. – С. 88-90. 3. Горшенин К.П. Кодификация законодательства о труде. Теоретические вопросы. – М.: Юрид. лит., 1962. – 280 с. 4. Концепція адміністративної реформи в Україні. – К., 1998. – 60 с. 5. Кубко Є.Б. Наука не втручатися: дещо з теорії дерегулювання підприємництва // Уряд. кур’єр. – 1998. – № 28. – 7 лют. 6. Ленин В.И. Отношение к буржуазным партиям: Полн. собр. соч. – Т. 15. – С. 368-388.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 342. 95:339.543 (477) М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доцент,

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МИТНІ РЕЖИМИ ТА ЇХ ОСОБЛИВОСТІ

Успішний розвиток митної діяльності в Україні, оновлення митного законодавства вимагає подальшого вдосконалення організаційно-правового забезпечення застосування митних режимів. Новий Митний кодекс України (далі – МК) зробив значний крок уперед щодо диференціації митних режимів. Із моменту вступу в силу нового МК України (1 січня 2004р.) їх загальне число доведено до тринадцяти [2; 2002. – 38–39. – Ст. 288].

Центральне місце інституту митного режиму в механізмі митно-правового регулювання зумовлено тим, що всі товари й транспортні засоби переміщуються через митний кордон України відповідно із заявленим митним режимом, який запроваджується згідно з метою переміщення. Установлюються митні режими тільки шляхом внесення відповідних змін до Митного кодексу (ст. 185 МК).

Декларант самостійно визначає митний режим товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України. Згідно із заявленим режимом він виконує всі належні процедури, забезпечує дотримання вимог законодавства стосовно тарифних і нетарифних заходів регулювання й надає митному органу для здійснення митного контролю й митного оформлення відповідні документи, що підтверджують заявлений режим (ст. 186 МК).

Правовий механізм використання митних режимів об’єктивно передбачає наділення митних органів значними повноваженнями. Це виявляється у прийнятті митним органом (його посадовою особою) рішення про можливості розміщення конкретного товару під певний митний режим, тобто в наданні в кожному конкретному випадку дозволу на використання відповідного режиму або у відмові в такому огляді на встановлені правила. Митний орган визначає порядок здійснення контролю за використанням заявленого режиму, надає згоду на його зміну, роз’яснює застосування певних митних процедур.

Будучи засобом реалізації митної політики України і складовою частиною митної справи, митний режим відіграє важливу роль у захисті економічних інтересів і національної безпеки. Вивченню й удосконаленню організаційно-правового механізму застосування митних режимів постійно приділяється увага адміністративістів.

Митний режим розглядається більшістю правознавців як один із видів адміністративно-правового режиму, який знаходить своє відбиття в наукових працях Д.М. Бахраха, О.П. Альохіна, Ю.М. Козлова, К.К. Сандровського, Ю.О. Тихомирова, С.В. Ківалова, О.М. Козиріна, М.І. Матузова, О.В. Малька та інших учених. При цьому в теорії адміністративного права пріоритетною є точка зору, що адміністративно-правовий режим – це певна сукупність адміністративних засобів регулювання, встановлених в централізованому порядку, імперативним методом юридичного впливу [1, с. 280]. Такої думки дотримуються ті науковці, які розглядають проблеми адміністративно-правових режимів у різному контексті: параметри цього явища можуть суттєво відрізнятися між собою за ступенем установлених заборон, пільг, за сферою діяльності та ін. Безумовно, митному режиму притаманні всі зазначені ознаки. У юридичній літературі, присвяченій митним режимам, розглядаються, як правило, тільки деякі його особливості, властиві митним режимам. Наприклад, О.М. Козирін стверджує, що за допомогою митного режиму визначаються: порядок переміщення товару через митний кордон; умови його знаходження на митній території чи поза нею; права й обов’язки користувача (бенефіціара) митного режиму; додаткові вимоги до товару й до статуту особи, яка переміщує товар, та ін. [5; с. 7]. Ю.О. Тихомиров до елементів загального митного режиму відносить: заходи економічної політики, тобто адміністративний вплив на ввезення й вивезення товарів шляхом встановлення заборони й обмежень, що передбачає ліцензування, квотування й застосування інших адміністративних важелів регулювання економічних процесів; митне оформлення; митні платежі; митний контроль; правила використання й розпорядження митними товарами і транспортними засобами [6, с. 411]. С.В. Ківалов зробив висновок про те, що сукупність правил, що встановлюють митний режим, визначається нормами міжнародних угод, правовими нормами національного законодавства й нормами з технічним змістом, які регулюють права й обов’язки осіб у зв’язку з переміщенням товарів та інших предметів через митний кордон [4, с. 20].

Але з поля зору випадають важливі елементи, що унеможливлюють дослідження механізму митного режиму як цілісного явища в комплексі. На це звернув увагу О. Нападистий, зазначивши, що при визначенні поняття “митний режим” насамперед необхідно відобразити найважливіші положення, які становлять зміст цього поняття. На його думку, це а) сукупність правил, що застосовуються митними органами (залежать від заявленої мети переміщення товарів фізичними чи юридичними особами через митний кордон), і б) сукупність правил, що регулюють безпосередньо сам порядок переміщення товарів і застосування до них митних процедур. Він запропонував при правовому забезпеченні митного режиму виходити з того, що спочатку необхідно на законодавчому рівні закріпити визначення загального митного режиму, а вже потім на його підставі вирізняти інші види митних режимів залежно від об’єкта митного контролю у сфері торговельного, неторговельного обороту й цілей переміщення цього об’єкта через митний кордон [6, с. 71]. Є також роботи, в яких елементи митного режиму розглядаються в контексті теорії митного контролю, митного оформлення та ін.

Організаційно-правовий механізм інституту митного режиму взагалі має складну структуру, що й обумовлює різні характеристики, підходи при його дослідженні. Таким чином, вирішення цього завдання ще потребує свого вираження. Новий Митний кодекс значно розширив коло дозволених до використання режимів, хоча й не ліквідував наявності численних прогалин і не дозволив повною мірою застосовувати окремі митні режими. Прийняті на розвиток Кодексу підзаконні акти (постанови Кабінету Міністрів, відомчі акти митної служби та ін.) не створили комплексного правового регулювання для кожного режиму визначеного в МК України.

Митний кодекс 1991г. також не вирішував ці проблеми [2; 1992. – № 16. – Ст. 203], а визначав лише окремі митні режими, та й то тільки побічно, навіть без вживання терміна “митний режим”. Закріплювались режими пропуску товарів для вільного використання (ст. 70), пропуску товарів з метою тимчасового ввезення або вивезення, згадувалося також про передачу товарів у власність держави та знищення деяких із них під контролем митниці (ст. 71), визначався пропуск товарів з метою транзиту через територію України (ст. 72), регулювався правовий статус митного ліцензійного складу (ст. 88). Підгрунтя правового регулювання деяких інших митних режимів взагалі становили акти Державної митної служби. Так, згідно з додатком № 2 до наказу ДМСУ “Про затвердження Інструкції про порядок заповнення вантажної митної декларації” від 09.07.97р., № 307 встановлювалося 16 видів митних режимів [7; 1997. – № 40. – С. 121]. У примітках до цього ж наказу вже вказувалося, що такі режими, як переробка під митним контролем, вільна митна зона, вільний склад, у зв’язку з відсутністю на сьогоднішній день підстав для їх застосування на території України не використовуються при митному оформленні вантажів. Проте перелік митних режимів у наказі ДМСУ відображав Єдину методологію митної статистики зовнішньої торгівлі держав – учасниць Співдружності незалежних держав, затверджену рішенням Ради глав урядів СНД 9 грудня 1994 р. [3], яка так і не знайшла свого підтвердження в національному митному законодавстві України.

До прийняття нового МК України не знаходила відбиття в українському законодавстві й Міжнародна конвенція про спрощення й гармонізацію митних процедур (1974 р.) – так звана Кіотська конвенція. У 1999 р. Радою Всесвітньої митної організації вона була змінена з метою модернізації митних процедур для їх ефективного використання у ХХІ ст. Ця Конвенція не використовувалась, хоча й проте була врахована в новому МК, орієнтованому на міжнародні норми і стандарти. Ось чому прийняття нового МК України – це важливий крок на шляху приєднання України до зміненої Кіотської конвенції. Він відповідає сучасному розвитку митного законодавства, орієнтованому на міжнародні норми і стандарти, які саме й забезпечують ділову стабільність і дієвість світової торгівлі.

Застосування кожного з визначених на законодавчому рівні митних режимів тепер необхідно детально й докладно регламентувати. Регулюванню підлягають усі аспекти відносин поміж користувачем митного режиму й митним органом. Розкриття змісту кожного режиму повинно забезпечуватись окресленням його умов використання, встановленими обмеженнями в застосуванні й вимогами, які супроводжують його реалізацію. Під умовами митного режиму розуміються обставини, які зумовлюють можливість розміщення відповідно до нього товарів і транспортних засобів, під обмеженнями – безпосередні або опосередковані заборони на здійснення щодо них відповідних дій, а під вимогами – дії, зі здійсненням яких пов’язана можливість завершення митного режиму” [5, с. 15]. При цьому “в рамках одного митного режиму можуть установлюватись вимоги, умови, обмеження і не тільки загального характеру, а й ті, що належать до окремих видів товарів” [5, с. 18]. Відсутність систематизованого законодавства щодо застосування митних режимів заважає закріпленню режиму законності в митній сфері.

Прийнята у зв’язку з набранням чинності нового МК України низка Порядків застосування митних режимів дала можливість реалізації останніх, особливо тих, які до цього не використовувались або не були достатньою мірою регламентовані. Порядки застосування конкретних митних режимів розроблялися на підставі відповідних статей МК й охоплюють, як правило, всі основні питання, що виникають на практиці у зв’язку з розміщенням товарів і транспортних засобів під конкретний режим. Були прийняті, наприклад: Порядок застосування митного режиму тимчасового ввезення (вивезення) [7; 2004. – № 3. – Ст. 137], Порядок застосування митного режиму відмови на користь держави товарів, що перебувають під митним контролем [7; 2003. – № 52, ч. 2. – Ст. 2872], Порядок застосування митного режиму реімпорту до товарів, що переміщуються через митний кордон України [7; 2003. – № 44. – Ст. 2324], Порядок застосування митного режиму знищення або руйнування товарів, що перебувають під митним контролем [7; 2003. – № 52, ч. 2. – Ст. 2871].

Разом із тим відсутність переліку загальних вимог до режимів не дає можливості вважати цю роботу завершеною. Про це свідчить, приміром, наявність окремих підзаконних актів, які уточнюють регламентацію застосування тимчасової й неповної декларацій згідно з митним режимом імпорту (при випуску у вільний обіг) [7; 2004. – № 3. – Ст. 138] або Постанову Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2003 р., № 1211 “Деякі питання реекспорту товарів” [7; 2003. – № 32. – Ст. 1700]). Отже, необхідно на підставі вже прийнятих підзаконних актах визначити ці загальні вимоги до режимів, а потім встановити для кожного з них елементи адміністративно-правового й фінансового регулювання. Тим більше, що стосовно більшості митних режимів діє велика кількість різноманітних несистематизованих правових актів. Підстави такої регламентації: а) походження товару (є він вітчизняним чи іноземним); б) митно-тарифне регулювання (комплекс заходів, заснованих на використанні цінового фактору впливу на зовнішньоторговельний обіг – застосування мита, інших податків, сплата яких є умовою розміщення товарів під певний режим); в) надання податкових пільг; г) термін знаходження товару під митним режимом; д) вимоги по оформленню; е) статус товару після завершення митного оформлення (повністю або умовно випущений товар).

Кожен із цих складників є комплексом заходів, без здійснення яких неможлива реалізація митного режиму. Так, митно-тарифне регулювання регламентується законами України “Про митний тариф України” від 5 квітня 2001р. [2; 2001. – № 24. – Ст. 125], “Про Єдиний митний тариф” від 5 лютого 1992р. [1; 1992. – № 19. – Ст. 259], Декретом Кабінету Міністрів України “Про Єдиний митний тариф України” від 11 січня 1993 р., № 4-93 [2; 1993. – № 12. – Ст. 107] та ін. Як частина державного регулювання, митно-тарифна система, у свою чергу, складається з багатьох елементів. Узяті окремо, вони можуть розглядатись як сукупність організаційних, економічних, правових заходів, що здійснюються в установленому законодавством порядку. Будучи по своїй суті елементом податкової системи, митно-тарифні заходи належать до економічних засобів регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Їх економічний характер виникає перш за все із закладеного в основу їх застосування впливу на зовнішньоторговельний обіг через прямий вплив на ціновий складник переміщуваних товарів. Створюючи вартісні бар’єри на шляху руху товарів до користувачів через встановлення ставок мита, митно-тарифні заходи тим самим підвищують рівень цін, впливають на конкурентноспроможність товарів. Ефективність використання митно-тарифного механізму залежить від нормативного порядку і правил митно-тарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності. Відображення цього механізму притаманне будь-якому режиму.

Наступна ланка – надання податкових пільг – прямо пов’язана з митно-тарифним регулюванням. Отже, будь-який складник митного режиму має важливе значення для визначення сукупності правил, які встановлюють його використання. Слід також звернути увагу на те, що в умовах ринкової економіки при регламентації режимів належну увагу слід приділяти питанням прав власності й володіння матеріальними й інтелектуальними цінностями. Вони не можуть не враховуватися при формулюванні понять конкретних правових інститутів, якщо останні в будь-якій мірі стосуються вказаних прав особи.

Список літератури: 1. Бахрах Д.Н. Административное право.: Учебник. – М.: Изд-во. БЕК, – 1993. – 301 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ “Содружество”. – 1994. – № 4. 4. Кивалов С.В. Средства осуществления таможенной политики Украины: Учеб. пособие. – Одесса: – Астропринт, 1995. – 127 с. 5. Козырин А.Н. Таможенные режимы. – М.: Статут, 2000. – 247 с. 6. Нападистий О. Митний режим в Україні та його види // Право України. – 2000. – № 70 – 73. 7. Офіційний вісник України. 8. Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. – М.: Изд-во г-на Тихомирова М.Ю., 1998. – 798 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004р.

УДК 347.73 Є.О. Алісов, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПИТАННЯ ПРО ГАЛУЗЕВУ НАЛЕЖНІСТЬ ІНСТИТУТУ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ГРОШОВОГО ОБІГУ

Останнім часом в Україні та інших пострадянських країнах науковцями в галузі фінансового права досліджувалися в основному проблеми правового регулювання у сфері оподаткування, фінансового контролю, державного кредиту та фінансування окремих видів державних видатків тощо. Питання про специфіку юридичного впорядкування становлення, розвитку й сучасного стану функціонування грошового обігу як першооснови фінансової діяльності держави, як системоутворюючої бази фінансів до останнього часу залишалися поза увагою фахівців. І хоча зараз вийшли у світ праці Ф.Т. Діланяна [5], І.І. Ігнатовської [8], О.А. Лукашева [11], О.П. Орлюк [13], позначену проблему все ще не можна вважати остаточно вирішеною, що робить особливо актуальним дослідження правового регулювання грошового обігу як одного з найважливіших елементів економічної системи держави, який визначає сутність і механізм функціонування останньої, впливає на специфіку організації та здійснення нею фінансової діяльності.

Такий підхід до правового регулювання грошового обігу розкриває визначальну рису фінансового права як одного з провідних регуляторів економічних відносин, указує на необхідність забезпечення найбільшої ефективності регулюючого впливу фінансово-правових норм на рух грошей відповідно до стратегічних і поточних потреб розвитку держави й суспільства, підкреслює теоретичний і прикладний характер фінансово-правової науки для вдосконалення чинного національного законодавства України. Постає нагальна потреба визначитися щодо специфіки системи суспільних відносин, що пов’язані з організацією функціонування грошового обігу. Такі особливості, у свою чергу, визначають принципи, способи й типи правового регулювання, безпосередньо впливають на зміст і спрямованість відповідних правових норм. Останні, будучи приведені до певної системи, утворюють відповідний фінансово-правовий інститут [Див.: 2, с. 23; 23, с. 200, 213; 25, с. 22-24].

На цей час питання про предмет і місце такого правового інституту не тільки в системі фінансового права, а й взагалі у правовій системі держави є дискусійним. Слід наголосити, що це зумовлює необхідність визначитися щодо співвідношення предмета інституту правового регулювання грошового обігу із суміжними фінансовому праву галузями, з’ясувати відповідність методів правового регулювання таких галузей та їх правових режимів тим, що властиві зазначеному вище правовому інституту.

Заслуговує на увагу точка зору О.Ю. Грачової, яка вказує, що у процесі здійснення й регулювання грошового обігу виникають різні суспільні відносини, які регулюються нормами кількох галузей права, у тому числі конституційного, адміністративного, цивільного, кримінального та фінансового [21, с. 359]. У зв’язку з цим виникає питання про зміст, поділ і галузеву належність сукупності правових норм, які регулюють цю групу суспільних відносин, тому його розв’язання суттєво впливає на можливості правового регулювання, його напрямки й межі можливого юридичного впливу на об’єкт, що регулюється.

Відповідно до точки зору Є.Р. Денисова, вже сам факт випуску грошових знаків, наділених державою законною платіжною силою, відносить правове регулювання грошових форм, грошової системи і грошового обороту до галузі фінансового права [4, с. 43]. Але такий підхід є дещо поверховим, оскільки не пояснює причин такого стану речей, не розкриває об’єктивних підстав віднесення даного правового інституту до сфери фінансового права, базується тільки на певній публічно-правовій особливості грошей як об’єкта суспільних відносин, які є предметом правового регулювання й технічного способу його введення в економічний оборот. До того ж грошова система, як організаційне підґрунтя грошового обігу, його організаційна форма, яка в сучасних умовах базується на монопольному праві держави щодо емісії грошових знаків, теоретично не розглядається як єдино можлива; натомість історії відомі приклади організації грошової системи на альтернативних цьому засадах. У юридичній літературі також існують й інші точки зору стосовно специфіки, сутності й місця інституту правового регулювання грошового обігу в сучасній правовій системі. Так, Н.Ю. Єрпильова, аналізуючи розрахункові відносини, вважає, що вони становлять комплексний інститут [6, с. 66, 67], регульований нормами не тільки приватного, а й нормами публічного права. Звісно, визнання інституту правового регулювання грошового обігу комплексним утворенням, що об’єктивно тяжіє до тієї чи іншої галузі права, дещо позбавило б гостроти проблему співвідношення предметів правового регулювання такого інституту права й відповідних галузей права, а відтак дозволило б визначитися в можливостях правового регулювання, його напрямках і межах юридичного впливу на об’єкт, що регулюється. Водночас постало б питання про обґрунтованість існування фінансового права як окремої галузі права з огляду на системоутворююче для неї значення сукупності правових норм, що “регулюють грошовий обіг і закріплюють основи грошової системи” в державі, з чим не можна погодитися. Треба проаналізувати, наскільки перетинаються норми різних галузей права при здійсненні ними регулювання грошового обігу і з’ясувати чи існує взагалі таке перетинання з урахуванням специфіки предмета й методу правового регулювання відповідних галузей права.

Розпочати аналіз співвідношення предмета й методу правового регулювання галузей права та інституту правового регулювання грошового обігу необхідно з конституційного права, яке є провідним серед інших правових галузей, їх базовим нормативним матеріалом [18, с. 5]. Норми цієї галузі права регулюють становище людини в суспільстві й державі, встановлюють основи соціально-економічної системи й політичної організації суспільства, принципи діяльності держави та її органів, а також органів місцевого самоврядування, їх компетенцію в усіх сферах суспільного життя, у тому числі й у сфері фінансів. Домінуючим для неї методом правового регулювання є імперативний [7, с. 264]. За часів СРСР Я.Н. Уманський зазначав, що для радянського конституційного права, що закріплювало й регулювало відносини, які складали основу економічної й політичної організації радянського суспільства, є характерним метод конституційного закріплення [19, с. 6]. Така особливість властива й для сучасної України, оскільки саме імперативними конституційно-правовими нормами встановлено грошову одиницю України, визначено основну функцію центрального банку держави – Національного банку України і передбачено, що засади створення функціонування фінансового, грошового, кредитного й інвестиційного ринків, статус національної валюти, а також іноземних валют на території України, порядок утворення й погашення державного внутрішнього й зовнішнього боргу, порядок випуску й обігу державних цінних паперів, їх види й типи встановлюються виключно законами України.

Такий стан речей властивий не тільки для нашої країни. Аналіз положень конституцій нових держав Європи й Азії дозволяє стверджувати, що саме конституційними нормами визначаються загальні принципи організації грошового обігу в цих країнах, головним чином через закріплення основних функцій і повноважень їх центральних банків Наприклад, ст. 60 Конституції Республіки Македонія від 17.11.91 р. встановлює, що її Національний банк є емісійним. При цьому наголошується, що він є автономним, несе відповідальність за стабільність валюти, монетарну політику й загальну ліквідність платежів Республіки за кордоном [9, с. 170].

Як зазначає Ю.М. Тодика, за останнє десятиріччя в Україні, як і в інших країнах СНД, поширилася хибна точка зору, що конституційні норми застосовуються не самі по собі, а тільки за умови їх конкретизації підзаконними нормативними актами. Він наголошує, що введення в Конституцію України положення про прямі дії норм останньої посилило можливості Основного Закону країни щодо цього [18, с. 26]. Певною мірою це так, але слід зазначити, що при конституційному закріпленні відповідних об’єктів конституційне право є підґрунтям для розвитку норм інших галузей права. Сама ж ця галузь при цьому не здійснює детального регулюючого впливу на відповідні відносини, оскільки Конституція, виступаючи основним законом держави, закріплює головні, принципові положення, які діють безпосередньо, водночас деталізуючись і розвиваючись у нормах фінансового та інших галузей права. Конкретизація конституційно-правових норм щодо правового регулювання грошового обігу здійснюється через регулюючі можливості інших галузей права. Так, щодо конституційно-правового закріплення первинного елемента грошової системи України – її грошової одиниці треба зазначити, що практична реалізація такої норми для цілей дійового правового регулювання грошового обігу проходить при посередництві норм фінансового права, які, деталізуючи конституційно-правовий припис, визначають форми, види, устрій національної валюти – гривні. Інакше кажучи, предмет регулювання нормами конституційного права не відбиває усього спектру суспільних відносин, які виникають у сфері грошового обігу, що залишає досить широке поле для застосування можливостей саме фінансово-правового регулювання.

Цікавою є проблема зіставлення інституту правового регулювання грошового обігу і галузі цивільного права. Остання визначається, як сукупність правових норм, які регулюють особисті немайнові й майнові відносини (цивільні відносини), що базуються на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників [14; 2003. – № 11. – Ст. 461; 24, с. 10]. Це означає, що предмет правового регулювання нормами цивільного права разом з майновими відносинами охоплює і грошові, оскільки гроші займають важливе місце в системі об’єктів цивільно-правових відносин. Але, як зауважує М.М. Сібільов цивільне право регулює не всі майнові відносини, а тільки певну їх частину: по-перше, ті з них, що зумовлені використанням у суспільстві товарно-грошової форми (товарно-грошові відносини); по-друге, ті, які хоча безпосередньо й не пов’язані з грошовим обігом (наприклад, відносини з обміну речами, дарування речей тощо), але мають вартісний характер, оскільки пов’язані з дією закону вартості [24, с. 7, 8].

На те, що цивільне право не регулює всієї сукупності майнових (грошових) відносин, вказують й інші фахівці, зокрема, В.Г. Вердников [17, с. 8]. Тому необхідно уточнити ознаки, які дозволять віднести певні групи майнових відносин до предметів правового регулювання відповідно до цивільного і фінансового права.

Як вважає Н.І. Хімічева, норми цивільного права регулюють питання права власності на гроші (грошові знаки), порядок розрахунків за угодами цивільно-правового характеру, а норми фінансового права детально фіксують організацію грошової системи країни за їх допомогою забезпечується її нормальне функціонування [22, с. 567, 568]. Певною мірою це так, але водночас важко погодитися з точкою зору авторитетного російського правознавця-фінансиста, яка відносить питання правового регулювання порядку розрахунків за угодами цивільно-правового характеру до сфери цивільного права. Адже специфіка правового регулювання сучасного грошового обігу полягає в тому, що визначення вказаних вище питань знаходиться поза межами правих можливостей учасників цивільно-правових угод, оскільки, як слушно відзначає Н.Ю. Єрпильова, вибір виду розрахункових відносин практично не залежить від волевиявлення сторін по грошовому зобов’язанню, а здебільшого прямо запропонований у законодавстві як приватно-правового, так і публічно-правового характеру [6, с. 68]. Така позиція властива й П.М. Годме, який зазначає, що державні фінанси пов’язані з грошовою системою, яка більшою чи меншою мірою керується державою і не залежить від волі приватного власника, що розпоряджається своїми фінансами [3, с. 42]. Цю особливість можна пояснити тим, що умови розрахунків (форма, строки, суми й способи здійснення платежів), які виникають не тільки в суспільних відносинах, обумовлених вимогами публічно-правових норм (насамперед фінансово-правових), а й у рамках приватно-правових відносин, скажімо, договору купівлі-продажу, повинні відповідати встановленим державою правилам, що відбивають особливості будови й сутність сучасних грошових систем, яким властиві виключно високий ступінь імперативності й жорстка централізація. Вони фактично не залишають місця для цивільно-правового регулювання грошового обігу з його принципами й методом регулювання суспільних відносин на підставі рівності сторін і свободи вибору моделі поведінки. При цьому зробимо застереження, що йдеться виключно про офіційний сектор економіки (аномальні ж економічні відносини не розглядаються).

Не викликає заперечень те, що сторони цивільно-правової угоди мають право самостійно визначати договірну ціну, строки платежів, деякою мірою форми здійснюваних між ними розрахунків і застосовуваних розрахункових інструментів. Але фіскальні інтереси держави, вторгаючись у цю сферу, істотно обмежують можливості учасників договору в цьому питанні, фактично зводячи волевиявлення суб’єктів розрахункових відносин, які базуються на цивільно-правових зобов’язаннях, до вибору однієї з можливих визначених законом моделей поведінки. Обмеження мають місце в цивільно-правових відносинах, оскільки вони поєднані з фінансовими правовідносинами внаслідок необхідності сплачувати: державне мито за нотаріальне посвідчення договорів по відчуженню (придбанню) нерухомості; прибутковий податок чи податок на промисел – для громадян, які здійснюють реалізацію належного їм майна; податок на додаткову вартість і податок на прибуток – для суб’єктів підприємницької діяльності та інших зобов’язаних осіб, що пов’язано з такими поняттями, як звичайна ціна реалізації, ринкова (чи митна) вартість товару. Міра “автономності” дій учасників названих правовідносин, особливості взаємозв’язку їх прав та обов’язків мають виключно високий ступінь визначеності. Вимоги щодо умов визначення валюти, а також порядку, форм і стандартів розрахунків безпосередньо встановлюються законом у категоричній формі. Свідченням цього може бути зміст Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [14; 2001. – № 18. – Ст. 368] та низки норм законодавства України, зокрема, Законів “Про підприємства в Україні” № 887-XII від 27.03.91 р. (п. 4 ст. 24) [3; 1991. – № 24. – Ст. 272], “Про Національний банк України” № 679-XIV від 20.05.99 р. (ст. 40) [3; 1999. – № 29. – Ст. 238], “Про банки і банківську діяльність” № 2121-III від 07.12.2000 р. (ст. 51) [3; 2001. – № 5-6. – Ст. 30]. Існують імперативні приписи щодо розрахунків і в новому Цивільному кодексі України [14; 2003. – № 11. – Ст. 461], чому присвячена, зокрема, глава 74.

Що стосується вищенаведеного, варто погодитися з точкою зору Л.А. Савченко [16, с. 12], яка вказує, що ознака імперативності дозволяє відмежувати від фінансів інші грошові відносини, які не мають імперативного характеру, а виникають внаслідок рівноправного становища суб’єктів – учасників останніх. Але цей юридичний чинник не є єдиною підставою розмежування сфери дії норм фінансового і цивільного права. Як відзначав Ю.А. Ровинський, ще однією з найважливіших особливостей відносин, що складають предмет фінансово-правового регулювання і дозволяють здійснити такий поділ є їх організаційний характер. Вони виникають у сфері фінансової діяльності держави і пов’язані з її організуючою роллю по розподілу й перерозподілу національного доходу з метою утворення необхідних суспільству фондів споживання й нагромадження [15, с. 62]. Отже, не всі грошові відносини (як і в цивільному праві майнові) охоплюються фінансово-правовим регулюванням, а лише ті, які матимуть організаційний характер, а саме – фіксуватимуть організацію грошової системи країни й забезпечуватимуть її нормальне функціонування, на чому наголошує Н.І. Хімічева [22, с. 567]. Таким чином, коли майнові відносини, що регулюються нормами цивільного права, зумовлені використанням у суспільстві товарно-грошової форми, то суспільні відносини, які є предметом правового регулювання відповідним правовим інститутом фінансового права (інститутом правового регулювання грошового обігу), безпосередньо створюють, підтримують і забезпечують можливості такого використання, виступають їх передумовою. Ця ознака (назвемо її економічною) серед інших є чи не найістотнішою при вирішенні питання про розмежування предметів правового регулювання фінансового й цивільного права, бо крім іншого вказує ще й на економічні відмінності грошових відносин, що регулюються зазначеними вище галузями права.

Водночас, як вважав Ю.А. Ровинський, фінансове право не охоплює своїм регулюючим впливом усіх відносин у сфері фінансової діяльності держави. При цьому адміністративно-правове регулювання стосується певної сторони фінансової діяльності органів держави – організації та здійснення управління в галузі фінансів та кредиту, коли адміністративно-правові норми встановлюють організацію фінансово-кредитного апарату управління, компетенцію його центральних та місцевих органів, порядок видання фінансових і фінансово-правових актів управління. Адміністративно-правові норми, підкреслював учений, регулюють певні грошові (майнові) відносини, не пов’язані безпосередньо з функцією мобілізації й використання державних коштів [15, с. 77, 80, 81].

Уточнюючи таку позицію щодо сучасного стану правового регулювання в Україні, Л.К. Воронова вказує, що адміністративне право визначає основні принципи державного управління, повноваження органів виконавчої влади на видання управлінських актів у галузі фінансово-кредитних відносин, закріплює права й обов’язки посадових осіб фінансових і кредитних органів [20, с. 30]. Спираючись на принципи і положення адміністративного, норми фінансового права встановлюють організаційні форми управління фінансово-кредитною системою, структуру фінансових органів, регулюють відносини, що виникають безпосередньо при здійсненні мобілізації, розподілу і використанні фондів коштів державою в особі її органів. Така позиція є слушною, оскільки відбиває об’єктивно існуючий взаємозв’язок між двома публічно-правовими галузями, дозволяє розмежувати предмет правового регулювання відповідного інституту фінансового права та адміністративного права. Вона не обмежує вирішення такої проблеми вказівкою на те, що норми адміністративного права встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення у сфері грошової системи, головним чином у процесі грошового обігу, як це має місце в поглядах Н.І. Хімічевої [22, с. 568], застосування підходу якої певним чином стирає межі тих суспільних відносин, які становлять предмет правового регулювання фінансового та адміністративного права.

За таких обставин у постановочному порядку доцільно порушити питання про необхідність виключення з кола адміністративних правопорушень тих протиправних дій, які можуть бути вчинені у царині фінансових правовідносин, пов’язаних із грошовим обігом, компенсувавши це застосуванням заходів фінансово-правової відповідальності. Тільки найнебезпечнішим правопорушенням у сфері грошового обігу необхідно протиставити відповідальність кримінальну.

Як зазначав М.І. Бажанов, предметом кримінального права є суспільні відносини, що виникають у зв’язку з учиненням злочину й застосуванням за це конкретних покарань [10, с. 4]. На це ж указують й інші фахівці [12, с. 125]. Таким чином, перетинання дії норм інституту правового регулювання грошового обігу і кримінального права полягатиме в тому, що найнебезпечніші з огляду економічної безпеки держави й суспільства протиправні діяння, що спричиняють шкоду відносинам у галузі грошового обігу, повинні визначатися як злочини, що тягнуть за собою відповідне кримінальне покарання. Наявність таких приписів суттєво впливає на дієвість створюваного фінансово-правовими нормами правового режиму суспільних відносин у галузі грошового обігу і є важливим правовим і психологічним чинником, що сприяє забезпеченню їх охорони.

У підсумку зазначимо, що треба визнати правильною традиційну точку зору, яка існує у вітчизняній правовій доктрині щодо належності інституту правового регулювання грошового обігу до складу фінансового права, а спроби віднесення його до інших галузей чи, принаймні, оголошення комплексним утворенням такими, що не відповідають існуючим науковим критеріям та об’єктивним обставинам правової системи сучасної України.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Грачева Е.Ю., Соколова Э.Д. Финансовое право: Учебн. пособие. – 2-е изд. испр. и доп. – М.: Юриспруденция, 2000. – 304 с. 3. Годме П.М. Финансовое право: Учебник. – М.: Прогресс, 1987. – 429 с. 4. Денисов Е.Р. Информационная функция денег в теории прямых и обратных связей и предотвращение информационных искажений // Фин. право. – 2003. – № 2. – С. 42-48. 5. Диланян Ф.Т. Основы финансово-правового регулирования денежного обращения в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. – М.: Моск. гуманит.-соц. акад., 2003. – 213 с. 6. Ерпылева Н. Ю. Статут расчетных правоотношений (проблемы теории и практики) // Государство и право. – 2001. – № 12. – С. 64 – 73. 7. Загальна теорія держави і права: Підручник / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Х.: Право, 2002. – 432 с. 8. Игнатовская И.И. Конституционно-правовое регулирование денежно-кредитных отношений в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. – Барнаул: Алт. ун-т, 2000. – 226 с. 9. Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Укр. Правн. Фундація. Вид-во Право, 1996. – С. 170. 10. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник для юрид. вузів і фак. / За ред. Бажанова М.І., Сташиса В.В., Тація В.Я. – Х.: Право, 1997. – 368 с. 11. Лукашев О.А. Правове регулювання грошової системи України: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – 200 с. 12. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: У 2-х ч. – Заг. ч. / За заг. ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. – К.: Форум, 2001. – 386 с. 13. Орлюк О.П. Банківська система України. Правові засади організації. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 240 с. 14. Офіційний вісник України. 15. Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М.: Госюриздат, 1960. – 193 с. 16. Савченко Л.А. Правові проблеми фінансового контролю в Україні. – Ірпінь: Акад. держ. подат. служби України, 2001. – 407 с. 17. Советское гражданское право: Учебник. - Т.1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. – М.: Юрид. лит., 1975. – 560 с. 18. Тодыка Ю.Н. Конституция Украины: проблемы теории и практики. – Х.: Факт, 2000. – 608 с. 19. Уманский Я.Н. Советское государственное право: Учебник. – М.: Высш. шк., 1970. – 448 с. 20. Фінансове право: Навч. посібник для студ. юрид. вуз. та фак. / За ред. Бекерської Д.А. та Воронової Л.К. – К.: Вентурі, 1995. – 272 с. 21. Финансовое право: Учебник / Под ред. Е.Ю. Грачевой, Г.П. Толстопятенко. – М.: ООО “ТК Велби”, 2003. – 536 с. 22. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – 600 с. 23. Халфина Р.О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права // Вопр. сов. адм. и фин. права. – М.: АН СССР, 1952. – С. 182-214. 24. Цивільне право України: Ч. 1: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. закладів освіти / За ред. Ч.Н. Азімова, С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. – Х.: Право, 2000. – 368 с. 25. Цыпкин С.Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности советского государства. – М.: Изд-во МГУ, 1983. – 80 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343. 915 В.С. Батиргареєва, канд. юрид. наук,

вчений секретар ІВПЗ АПрН України,

м. Харків

СУЧАСНІ РИСИ РЕЦИДИВНОЇ ЗЛОЧИННОСТІ

НЕПОВНОЛІТНІХ

Одним із найнебезпечніших різновидів протиправних діянь в Україні є рецидивна злочинність. У загальній структурі всієї злочинності цей специфічний блок протиправних проявів виокремлюється за особливою характеристикою множинності діянь. Структура самої рецидивної злочинності неоднорідна. Її невід’ємною, “органічною” частиною виступає рецидивна злочинність неповнолітніх.

Треба визнати, що проблема дослідження цього різновиду злочинності на сьогодні не є новою. І раніше проводилися дослідження, присвячені, наприклад, аналізу кількісно-якісних її показників, особистості злочинця-рецидивіста, складників рецидиву таких діянь, виявленню особливостей детермінаційного комплексу вчинення повторних злочинів, прогнозуванню ступеня ймовірності вчинення нових злочинів особами, які вже були засуджені, тощо. У цьому зв’язку варто вказати на значний внесок у розв’язання проблем рецидивної злочинності, який зробили А.І. Алексєєв, М.І. Бажанов, В.В. Голіна, І.М. Даньшин, А.Ф. Зелінський, Ю.В. Солопанов, О.М. Яковлєв та ін. [1; 3; 4; 5; 6; 8; 11]. Проте окремо аналізом рецидивної злочинності неповнолітніх майже ніхто з перелічених правознавців не займався. Причин цьому, принаймні, декілька. По-перше, такому становищу сприяла відсутність законодавчого визначення рецидиву злочинів. А вказівка у попередньому Кримінальному кодексі України (1960 р.) на те, що під час визнання особи особливо небезпечним рецидивістом не враховуються судимості, отримані у віці до вісімнадцяти років, свідчило, що проблеми рецидивної злочинності неповнолітніх як би й не існувало взагалі. По-друге, навіть повторне після засудження вчинення підлітком злочину вважалося й, на жаль, продовжує розцінюватися з боку громадськості нерідко як його несерйозна поведінка, прояв вікової незрілості, бешкетництва, педагогічне упущення у виховному процесі тощо. Наслідком такої ситуації є збільшення латентної злочинності неповнолітніх, у тому числі й рецидивної. По-третє, дослідження щодо рецидивної злочинності провадилися в основному в 60-ті – на початку 90-х років, висвітлення тих чи інших її аспектів відбувалося переважно в контексті розгляду її окремих частин – пенітенціарної чи професійної злочинності, яка, до речі, через свою “дорослість” вважалася зовсім не властивою для неповнолітніх.

Вищенаведені факти, на наш погляд, свідчать про актуальність ґрунтовного вивчення й аналізу рецидивної злочинності неповнолітніх як специфічної проблеми, що потребує окремого вирішення. Крім того, один з головних поштовхів в актуалізації порушеної проблеми ми пов’язуємо також із прийняттям нового Кримінального кодексу України (2001 р.), в якому вперше de jure одержало закріплення визначення рецидиву злочинів. Стаття 34 цього Кодексу визначає, що рецидив злочинів – це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Вважаємо, що поняття рецидивної злочинності взагалі і рецидивної злочинності неповнолітніх, зокрема, повинно базуватися лише на законодавчому трактуванні рецидиву злочинів, яке наводиться у вказаній статті КК України. Отже, рецидивну злочинність неповнолітніх становить сукупність умисних злочинів, учинених особами, які не досягли вісімнадцяти років, за умови наявності в них непогашеної або незнятої судимості за попередній, теж умисний злочин.

Цікаво зауважити, що законодавство багатьох країн СНД прямо вказує на вік, з якого у випадку вчинення повторного злочину після попереднього засудження в діях особи може визнаватися наявність рецидиву. Наприклад, за КК Азербайджану, Бєларусі, Грузії, Казахстану, Киргизстану, Російської Федерації, Таджикистану, Туркменістану недосягнення особою при вчиненні попереднього злочину вісімнадцяти років не дає правових підстав для констатації рецидиву у разі вчинення нового злочину. Отже, подібне законодавче визначення рецидиву злочинів у цих країнах робить неможливим окреме виділення рецидивної злочинності неповнолітніх, що, на наш погляд, є навряд чи правильним. Адже рецидивна злочинність неповнолітніх все ж таки існує як певне явище об’єктивної дійсності, яке потребує свого вивчення, аналізу й опрацювання шляхів боротьби з ним.

Аналіз кримінальної статистики, отриманої від Управління оперативної інформації МВС України, показав, що в Україні серед загальної маси рецидивістів неповнолітні склали у 2001 р. – 2,9%, у 2002 р. – 3,9%. Збільшилися й абсолютні показники чисельності неповнолітніх рецидивістів. Якщо у 2001 р. їх число становило 599, то у 2002 р. – вже 796, тобто лише за рік на 25% зросла чисельність неповнолітніх рецидивістів. При цьому питома вага підлітків-рецидивістів серед усіх неповнолітніх правопорушників у 2001 р. становила 2,8%, у 2002 р. – 2,9%.

Ще складнішою є ситуація в Харкові й Харківській області, де у 2002 і 2003 роках кожен десятий засуджений підліток (відповідно 9,6% і 10%), який учинив злочин, раніше вже був засуджений. Це дуже тривожна тенденція у злочинності неповнолітніх, яка свідчить про ситуацію, коли все більше підлітків ігнорують навіть такий вид негативної реакції держави, як винесення судом вироку. За рахунок неповнолітніх в останні роки розширюється соціальна база рецидивної злочинності.

Ось тут й виникає низка проблем, пов’язаних, по-перше, з визначенням ефективності застосованих щодо неповнолітнього правопорушника кримінально-правових заходів, по-друге, з вивченням та аналізом причин, які спонукають підлітка знову повернутися до вчинення злочинів.

Кримінологічне дослідження рецидивної злочинності неповнолітніх дозволило вирізнити низку характерних рис цього різновиду злочинних проявів, які полягають у наступному. Приблизно кожен п’ятий неповнолітній рецидивіст – підліток віком 14-15 років (16,3% і 22,1% у 2001 і 2002 роках відповідно). Це досить значні відсотки, враховуючи той факт, що знижений вік кримінальної відповідальності (від 14 до 16 років) згідно зі ст. 22 Кримінального кодексу України встановлено за вчинення не всіх протиправних діянь, передбачених кримінальним законом, а лише деяких із них, до яких, зокрема, віднесені умисні вбивства, тяжкі й середньої тяжкості тілесні ушкодження, зґвалтування, крадіжки, грабежі, розбої, бандитизм, хуліганство та ін. При цьому основну масу рецидивних злочинів неповнолітніх складають корисливі й корисливо-насильницькі злочині, серед яких превалюють крадіжки із ларків, торгових палаток, кіосків, садових будинків, квартир, гуртожитків, а також грабежі й розбої. На цю частину зазначених злочинів припадає близько 75%. Крім того, в рецидивній злочинності неповнолітніх значна питома вага припадає на незаконне заволодіння транспортними засобами без мети їх крадіжки, тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, зґвалтування, хуліганство, злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотиків, зброї та ін. Така ситуація дещо відрізняється від рецидивної злочинності дорослих правопорушників, у якій питома вага корисливих і корисливо-насильницьких злочинів становить приблизно 55-60% [7, с. 64].

Характерною ознакою рецидивної злочинності підлітків є те, що перший злочин, який вони вчинюють, як правило, не є тяжким або особливо тяжким. Тому за його вчинення до неповнолітнього дуже часто застосовується звільнення від відбування покарання з випробуванням. Цей факт в силу багатьох причин підліток не сприймає серйозно й розцінює його як полегкість з боку держави й суспільства. Унаслідок відчуття вседозволеності нерідко й стає можливим учинення злочину вдруге, який, до речі, може бути вже тяжким або особливо тяжким. З очевидної м’якості покарання за перший злочин можна зробити висновок про достатньо значний рівень латентності злочинності неповнолітніх, коли протиправні діяння вважаються, як зазначалося вище, бешкетництвом, легковажністю, що списується на молодий вік людини за принципом “згодом стане розумнішим”.

Часто головної метою протиправної дії неповнолітнього стає отримання будь-яких матеріальних цінностей – грошей, речей або продуктів харчування, алкогольних напоїв. Інакше кажучи, в результаті вчинення злочину підлітки намагаються отримати будь-який матеріальний “еквівалент”. Тому останнім часом рідше вчиняються так звані безмотивні злочини, які на практиці “списуються” на хуліганські витівки. Учинення злочинів підлітками перетворюється навіть на своєрідний бізнес. Так, у підлітковому віці відбувається не лише залучення до вживання наркотичних речовин, й до їх виготовлення й розповсюдження, збут, що надалі стає сенсом життя багатьох із цих осіб. Саме в цьому віці набувається кримінальний професіоналізм у вчиненні крадіжок, шахрайства тощо. Повернення підлітків до вчинення протиправних діянь навіть після засудження зумовлено й тим, що злочинний доход дедалі частіше стає основним джерелом існування багатьох із них. Таке становище є наслідком соціальної хвороби сучасного суспільства, коли батьки не в змозі забезпечити гідний рівень життя своїм дітям.

Вбачається, своєрідним є комплекс детермінант, що зумовлює вчинення повторних злочинів з боку неповнолітніх. У спеціальній літературі неодноразово вказувалося, що причини й умови, які сприяють рецидивній злочинності, на відміну від злочинності первинної, можуть бути представлені у вигляді двох взаємопов’язаних блоків. До першого відносять так звані первинні детермінанти, які зумовлювали також і вчинення першого злочину, тому вони є єдиними і для первинних злочинців, і для рецидивістів. До другого належать детермінанти, які впливають саме на рецидивну злочинність [2, с. 181; 9, с. 740; 10, с. 113]. У свою чергу, в другому блоці прийнято виокремлювати чинники, (а) пов’язані з різноманітними недоліками в діяльності правоохоронних органів і судів, які знижують або зводять нанівець результати впливу правоохоронної системи на осіб, які вчинили злочини, і (б) що впливають на неблагополучне протікання постпенітенціарної адаптації [9, с. 741]. Якщо про первинні детермінанти написано вже багато й розглянуто майже кожен з видів злочинних проявів, то внаслідок специфічності другого блоку його детермінанти стають предметом дослідження лише в процесі аналізу детермінаційного комплексу саме рецидивної злочинності. Причому з усього комплексу детермінант другого блоку стосовно рецидивної злочинності неповнолітніх, вважаємо, окремо потрібно зупинитися на неблагополучних чинниках постпенітенціарної адаптації.

Справа в тому, що приблизно лише третя частина неповнолітніх рецидивістів відбували покарання у виді позбавлення волі. Якщо йдеться про рецидив у неповнолітньому віці, стає зрозумілим, що строк попереднього покарання у виді позбавлення волі становить 1-2 роки, тобто був незначним. Основна ж маса підлітків звільнялася від відбування покарання з випробуванням. Крім того, майже у всіх неповнолітніх є сім’ї. Хоча за даними Управління державної судової адміністрації в Харківській області понад 40 % підлітків проживали лише з одним із батьків. І тільки лічені одиниці неповнолітніх рецидивістів виховувалися поза родиною – в інтернаті або дитячому будинку. Отже, у більшості випадків підліткам є куди повертатися після відбування покарання у виді позбавлення волі; за ними зберігається житло, тому що, як правило, в ньому проживають й інші члени їх родини. У молодої людини ще не настільки сильно розвинений процес моральної деградації, алкоголізації, щоб став фактично не можливим будь-який позитивний вплив з боку оточуючих. Тому існує більша ймовірність успіху дії антикриміногенних чинників щодо підлітків, аніж стосовно дорослої людини. З урахуванням значної питомої ваги застосування до неповнолітніх покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, коли вони залишаються після вчинення першого злочину на свободі, проблема постпенітенціарної адаптації не стоїть так гостро, як у повнолітніх злочинців, у яких внаслідок тривалих строків позбавлення волі і знаходження певного часу в “концентрованому” середовищі осіб з усталеними антисоціальними установками, частіше руйнуються власні сім’ї, виникають труднощі з побутовим і трудовим улаштуванням після відбування строку ув’язнення.

Рецидивна злочинність неповнолітніх – серйозна проблема сьогодення, яка потребує системних і скоординованих заходів протидії загальносоціального напрямку, серед яких основну увагу треба приділяти різноманітним заходам соціально-економічного й культурно-виховного характеру, що значно полегшують процес адаптації й ресоціалізації неповнолітнього правопорушника. Раціонально якомога раніше докласти зусилля для збереження повноцінного члена суспільства, аніж зовсім загубити його.

Становлення особистості потенціального злочинця (як і законослухняної людини) відбувається, як відомо, в родині, школі, під впливом найближчого побутового й дозвільного оточення. Саме в цих ланках соціалізації людини під впливом несприятливих чинників і закладаються ключові морально-психологічні риси особистості майбутнього злочинця, що надалі зумовлюють його спрямованість, життєві орієнтири, позиції, потреби. Тому пильна увага в руслі спеціально-кримінологічного попередження злочинності неповнолітніх взагалі і рецидивної, зокрема, повинна приділятися ранній профілактиці девіантної поведінки в цих ланках соціалізації людини і насамперед – обстановці в родині, сімейному та шкільному вихованню. Метою цих заходів є переорієнтація підлітка з антигромадських настанов, звичок, потреб на погляди й установки, цілком прийнятні для суспільства.

Отже, без серйозної спільної діяльності держави й суспільства по забезпеченню сприятливих умов розвитку підростаючого покоління неможливо успішне попередження злочинності неповнолітніх, у тому числі й рецидивної. Від того, як проблема вирішується зараз, багато в чому залежать стан і тенденції злочинності в майбутньому.

Список літератури: 1. Алексеев А.И. Индивидуальная профилактика рецидива преступлений. – М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1975. – 102 с. 2. Алексеев А.И. Криминология. Курс лекций. – М.: Щит-М, 1998. – 340 с. 3. Алексеев А.И., Солопанов Ю.В. Криминологическая характеристика и профилактика рецидивной преступности: Лекция. – М.: Моск. высш. школа милиции, 1979. – 31 с. 4. Бажанов М.И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. – Х.: Право, 2000. – 128 с. 5. Голіна В.В. Рецидивна злочинність: рівень, структура, динаміка // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – №4. – С. 147-156. 6. Даньшин І.М. Усталені форми злочинності (кримінологічний нарис). – Харків: Акта, 2002. – 110 с. 7. Двойменный И.А. Рецидивная преступность: характер, факторы, уровень // Социс. – 2000. – №1. – С. 61-65. 8. Зелинский А.Ф. Рецидив преступлений (Структура, связи, прогнозирование). – Х.: Вища школа, 1980. – 152 с. 9. Криминология: Учебник / Под общ. ред. А.И. Долговой. – М.: Изд. гр. ИНФРА* М – НОРМА, 1997. – 780 с. 10. Курс советского уголовного права: В 6-ти т. – Т.2: Ч. Общ. / Под ред. А.А. Пионтковского. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1970. – 672 с. 11. Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. – М.: Наука, 1964. – 224 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.98 В.Ю. Шепитько, д-р юрид. наук, профессор

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ТАКТИКА:

НАУЧНЫЕ ПОДХОДЫ И СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ

За последние десятилетия произошли существенные изменения в предмете криминалистической тактики, возникли новые направления, сформировались частные научные теории. Становление криминалистической тактики отличается неравномерностью развития, гиперболизацией отдельных ее частей и направлений. В различные периоды времени происходило увлечение тактикой преступной деятельности, изучение личности и типа преступника, а затем крен произошел в сторону следственной тактики, разработки приемов следственной деятельности. Сегодня в криминалистической тактике существует масса дискуссионных положений и концепций, возникают псевдотеории, предлагаются умозрительные конструкции.

Возникновение криминалистической тактики неразрывно связано с историей развития научных представлений о криминалистике как науке. В период зарождения криминалистики как самостоятельной отрасли знания тактика рассматривалась в качестве части полицейской (уголовной) техники. В работах ученых Австро-Венгрии и Германии (Г. Гросса, А. Вейнгарта, Г. Шнейкерта, В. Штибера и других) отражены первые представления об уголовной тактике. Предпринимались попытки излагать особенности деятельности профессиональных преступников, тайные способы их общения, способы совершения преступлений, сведения о поведении преступника до и после совершения преступления, методы раскрытия преступлений, розыска и задержания преступников, содержались также рекомендации о производстве некоторых следственных действий (осмотра места действия и установления следов, обыска, допроса обвиняемых и свидетелей, сравнения почерков и др.) [20, c. 35-190; 21].

Первые попытки исследования проблем, относящиеся к криминалистической тактике, были обращены к тактике таких процессуальных действий, как осмотр, обыск, допрос. Так, уже в 1841 г. Я. Баршев предпринимает попытки по формулированию тактических правил производства осмотра [3, c. 149-151]. Его рекомендации не повторяли правил закона, а существенно дополняли их рядом важных положений.

В конце XIX – вначале XX в. исследования психологии свидетельских показаний и показаний обвиняемого выступают как самостоятельная тенденция в развитии криминалистики. Многочисленные научные труды этого времени посвящены проблеме ошибок в свидетельских показаниях [14; 16; 20, c. 60-65].

Исследование генезиса криминалистической тактики предполагает необходимость изучения и анализа определений предмета криминалистики, именуемой в тот период уголовной техникой. В 1915 г. С.Н. Трегубов писал: “Не претендуя на самостоятельное научное значение, уголовная техника является прикладной, преследующей практические цели научной дисциплиной, тесно связанной с уголовно-процессуальным правом, и имеет своим предметом изучение наиболее целесообразных способов и приемов применения методов естественных наук и технических знаний к исследованию преступлений и установлению личности преступника” [19, c. 14]. В 1925 г. И.Н. Якимов в работе “Криминалистика. Руководство по уголовной технике и тактике” отмечал, что криминалистика имеет своим предметом изучение наиболее целесообразных способов и приемов применения методов естественных, медицинских и технических наук к расследованию преступлений и изучению физической и моральной личности преступника [21, c. 3]. Уже эти определения содержали указание на наиболее целесообразные способы и приемы расследования преступлений, которые выступают прообразом современных криминалистических приемов (в том числе и тактических).

В криминалистической литературе нашли свое отражение и попытки определения понятия тактики. История криминалистики знает различные термины, обозначающие ее понятие: “криминальная (уголовная) тактика”, “следственная тактика”, “криминалистическая тактика”. Изменялось не только название тактики, но и ее содержание. Так, от изучения личности преступников и способов совершения преступлений, выработки наилучших методов их раскрытия к исследованию приемов производства отдельных процессуальных действий тактика получала свое новое развитие и становление.

В 50-60-е годы ХХ в. прошли широкие дискуссии об основных положениях следственной (криминалистической) тактики [10, c. 153-164; 13, c. 206-216]. Они сыграли важную роль в активизации исследований в области тактики, способствовали формулировке ее предмета и содержания.

Привлекают внимание те определения тактики, которые рассматривают ее как систему приемов. Так, А.Н. Васильев интерпретирует следственную тактику как “часть криминалистики, трактующую о системе основанных на нормах уголовного процесса приемов активного, быстрого и планомерного расследования, общих для расследования всех видов преступлений и осуществляемых с применением эффективных средств криминалистической техники” [11, c. 11-12]. В.П. Колмаков формулирует следственную тактику как систему научных методов и приемов планомерной подготовки и осуществления следственных и оперативно-розыскных действий [15, c. 12].

Интерес представляют попытки ряда некоторых ученых рассматривать определение понятия криминалистической тактики. Так, Р.С. Белкин указывает, что “криминалистическая тактика – это система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, и приемов проведения отдельных процессуальных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствовавших совершению и сокрытию преступлений” [8, c. 102; 9, c. 269]. В.Е. Коновалова характеризует криминалистическую тактику как “систему научных приемов и методов, основанных на требованиях уголовно-процессуального закона, применяемую при производстве следственных действий и оперативно-розыскных мер в целях предупреждения и расследования преступлений” [17, c. 15].

В современной криминалистической литературе имеют место предложения по изменению системы криминалистики. В этом плане позиции некоторых ученых вызывают возражения и не соответствуют объективному положению. Так, С.В. Лаврухин, проповедующий новую модель криминалистики, ограничивает криминалистическую тактику алгоритмами следственных действий [18, c. 31-36]. По нашему убеждению, тактика не может быть ограничена рамками алгоритмов и программ. Она не всегда является готовой схемой, динамична, ситуационно зависима, индивидуальна в каждом конкретном случае. Тактика не должна быть сведена только к шаблонам, типичному, типовому. Существует многообразие приемов, способов, методов по их видам, формам и внутреннему содержанию. Наряду с типичным всегда может иметь место атипичное.

Криминалистическая тактика охватывает не только проблемы оптимизации следственных действий. По своему объему она намного шире, ее рекомендации не ограничиваются расследованием преступлений.

В последнее время в криминалистике во многих случаях криминалистическую тактику отождествляют со следственной, фактически используют термин “криминалистическая тактика” как более привлекательный по звучанию, но не по содержанию. Так, некоторые ученые-криминалисты отмечают, что ее необходимо рассматривать как теоретические основы следственной деятельности и как практическую реализацию приемов и способов данной деятельности, т.е. как практику, изучение которой дает возможность формулировать и развивать ее теоретические начала [7, c. 86]. Как представляется, предмет криминалистической тактики распространяется не только на следственную деятельность, но и на розыскную, судебную, адвокатскую и др.

Попытки выйти за рамки следственной тактики прослеживаются у О.Я. Баева. С его точки зрения, в системе криминалистической тактики можно выделить три самостоятельные подсистемы: тактику следственную (предварительного расследования преступлений); тактику прокурорскую (государственного обвинения по уголовным делам); тактику адвокатскую (профессиональной защиты от подозрения или обвинения в совершении преступления) [2, c. 184].

Существует мнение, что тактика необходима там, где встречается противодействие целям предметной деятельности или достижению конкретного результата, и направлена она на его преодоление либо нейтрализацию. В наиболее общем виде тактика заключается в умении “перехитрить” противодействующую сторону за счет маскировки своих намерений, путем введения в заблуждение, побуждения к определенным действиям [6, c. 9]. Аналогичных взглядов придерживается В.К. Весельский, который отмечает, что криминалистическая тактика – это умение (способность) перехитрить лицо, противодействующее установлению объективной истины [12, c. 4].

Такая позиция отражает лишь одну сторону криминалистической тактики, связанную с преодолением противодействия заинтересованных лиц. Однако тактика существует и там, где не нужно преодолевать противодействие (например, оказать помощь добросовестному допрашиваемому в припоминании забытого или установить психологический контакт с жертвой преступного посягательства и др.). Криминалистическая тактика – это не только противодействующая сила, но и надежный инструмент в руках судебно-следственного или оперативного работника. Возникнув в ответ на потребности практики в виде отдельных приемов и рекомендаций проведения следственных действий, она сегодня оформилась в систему научных положений, которые составляют элементы общей теории криминалистической науки [1, c. 465].

Действительно, наиболее разработанной отраслью криминалистической тактики является следственная тактика, связанная с процедурой расследования преступлений, проведением отдельных следственных действий и их комплексов, интеллектуальной деятельностью следователя. Расследование преступлений представляет собой специфический вид познания минувших событий, особенности которого определяются целями, регламентацией процедуры, средствами и методами сбора информации для решения задач уголовного судопроизводства [5, c. 3]. По своему объему следственная тактика шире тактики следственных действий.

Недостаточно исследованной в теоретическом плане выступает судебная тактика, тактические особенности судебного следствия, тактические приемы проведения судебных действий. Судебная реформа в Украине ставит своей целью освободить суд от выполнения каких-либо функций обвинения. Суд должен выслушать мнения состязающихся сторон (государственного обвинения и защиты) о доказанности обвинения, проверить имеющиеся в деле доказательства.

В настоящее время являются дискуссионными вопросы о тактике оперативно-розыскных мероприятий и тактике розыска. Процесс становления теории оперативно-розыскной деятельности как самостоятельной области научного знания во многом сходен с историей развития криминалистики. Первоначально элементы этой теории и практические рекомендации по проведению оперативно-розыскных мероприятий разрабатывались в разделе уголовной тактики, позднее их можно было встретить в методике расследования отдельных видов преступлений.

Тактика производства оперативно-розыскных мероприятий должна занять соответствующее место не только в теории оперативно-розыскной деятельности, но и в криминалистике. Это связано с тем, что, хотя природа оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности различна, в настоящее время существует тенденция, проявляющаяся в легализации и придании доказательственной силы оперативно-розыскным мероприятиям.

Необоснованно забытой является тактика преступной деятельности (криминальная тактика), определяющая типовые способы совершения и сокрытия преступлений, формы поведения преступника, его психологический портрет, особенности противодействия заинтересованных лиц, создание инсценировок и фальсификаций. У преступников в процессе занятия преступной деятельностью вырабатываются своеобразные умения и навыки, привычки и наклонности, т.е. “преступный почерк”. Приверженность к совершению преступлений определенным способом – предпосылка профессионализации. Знание специфики способов профессиональной преступной деятельности – ключ к обнаружению виновных. Однако с начала 30-х гг. ХХ в. профессиональная преступная деятельность в нашей стране должным образом не исследовалась. Лишь в последние годы стали появляться отдельные публикации [См.: 4, c. 24-25; 6, c. 9-19].

Современная криминалистическая теория не содержит достаточного количества исследований в области преступной деятельности и не выделяет ее в своей структуре. Вместе с тем особенности криминальной тактики необходимо учитывать судебно-следственным работникам при производстве процессуальных действий, обнаружении следов преступлений, установлении ложных отражений – негативных обстоятельств – при разоблачении преступников.

Таким образом, криминалистическая тактика – интеллектуальное ядро криминалистики, ее логико-психологическая основа. Приемы тактики – надежный инструмент в руках сотрудников правоприменительной деятельности. Именно этим вызван интерес юристов-практиков к проблемам криминалистической тактики.

Список литературы: 1. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов /Под ред. Р.С. Белкина. – М.: Норма-ИНФРА-М, 1999. – 990 с. 2. Баев О.Я. Основы криминалистики: Курс лекций – М.: Экзамен, 2001. – 288 с. 3. Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства с применением к Российскому уголовному судопроизводству. – СПб, 1841. – С. 149-151. 4. Бахин В., Дзоз В., Карпов Н. Тактика преступной деятельности //Закон и жизнь. – Кишинев, 1999. – № 12. – С. 24, 25. 5. Бахин В.П. Понятие, сущность и содержание криминалистической тактики: Лекция. – Симферополь: Таврич. эколог. ин-т, 1999. – 34 с. 6. Бахин В.П., Карпов Н.С. Понятие и сущность криминалистической тактики //Современные проблемы криминалистики. Тр. Акад. управления. – М.: Акад. упр. МВД России, 1998. – С. 9-19. 7. Бахин В.П., Когамов М.Ч., Карпов Н.С. Допрос на предварительном следствии (уголовно-процессуальные и криминалистические вопросы). – Алматы: qркениет, 1999. – 208 с. 8. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. – М.: Мегатрон ХХІ, 2000. – 2-е изд. доп. – 334 с. 9. Белкин Р.С. Общая теория советской криминалистики. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1986. – 398 с. 10. В Совете Института криминалистики Прокуратуры СССР //Сов. криминалистика на службе следствия. – М.: Госюриздат, 1956. – Вып. 7. – С. 153-164. 11. Васильев А.Н. Основы следственной тактики: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – М.: 1960. – 30 с. 12. Весельский В.К. Сучасні проблеми допиту (процесуальні, організаційні і тактичні аспекти): Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. – К., 1999. – 20 с. 13. Гаврилов О.А., Соя-Серко Л.А. Дискуссия о некоторых основных положениях следственной тактики //Вопр. криминалистики. – М.: Юрид. лит., 1964. – № 10. – С. 206-216. 14. Квачевский А. О вызове и допросе в предварительном следствии //Юрид. вестн., 1869. – Кн. 7-8. 15. Колмаков В.П. Введение в курс науки советской криминалистики: Лекция. – Одесса, 1973. – 48 с. 16. Кони А.Ф. Свидетели на суде // Пробл. психологии. 1901. – № 1. 17. Коновалова В.Е. Теоретические проблемы следственной тактики: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. – Х.: 1966. – 30 с. 18. Лаврухин С.В. Система криминалистики //Государство и право. – М.: 1999. – № 8. – С. 31-36. 19. Трегубов С.Н. Основы уголовной техники. – Пг., 1915. 20. Штибер В. и Шнейкерт Г. Практическое руководство для работников уголовного розыска / Пер. с нем. – М.: Гос. тех. изд-во, 1925. – 192 с. 21. Якимов И.Н. Криминалистика: Руководство по уголовной технике и тактике. – М., 1925. – 430 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 348.98 В.М. Шевчук, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ФОРМУВАННЯ ТАКТИЧНИХ ОПЕРАЦІЙ У КРИМІНАЛІСТИЦІ:

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ СЬОГОДЕННЯ

Однією з визначальних тенденцій сучасного розвитку криміналістики і слідчої практики є комплексність слідчих дій, оперативно-розшукових, організаційно-технічних і превентивних заходів з метою вирішення окремих тактичних завдань розслідування в певній слідчій ситуації. Ця тенденція одержала своє відбиття у криміналістичній науці у виді концепції тактичних операцій [1, с. 167]. У зв’язку з цим, як правильно зазначає В.О. Коновалова, сьогодні серед теоретичних проблем криміналістичної тактики викликають інтерес концепція тактичних операцій як своєрідна форма розслідування, що поєднує організаційні, слідчі й оперативно-розшукові дії для швидкого й ефективного вирішення слідчих завдань [6, с. 68]. Тому на сучасному етапі розвитку криміналістики досить актуальною й важливою постає проблема розробки теоретичних засад побудови й використання типових тактичних операцій при розслідуванні окремих видів злочинів. Разом із тим, у теорії криміналістики й у слідчій практиці мають місце окремі труднощі й проблеми, які потребують окремого дослідження і глибокого осмислення.

Перш за все слід зазначити, що на даний час залишається дискусійним питання про поняття й сутність тактичної операції, що істотно впливає на розробку та дослідження зазначених проблем. Для позначення поняття “тактична операція” використовуються різноманітні терміни, як от: “тактична комбінація” (Р.С. Бєлкін, А.Є. Михальчук, С.М. Чурилов), “криміналістична операція” (М.П. Яблоков, Г.А. Матусовський, І.М. Комаров), “методична операція” (М.О. Селіванов), “криміналістична тактична операція” (В.І. Шиканов, А.В. Дулов), “слідча операція” (В.Я. Колдін), “стратегічна операція” (В.О. Образцов), “спеціальна операція” (С.Б. Росинський), “система слідчих дій” або “тактичний (криміналістичний) комплекс” (В.О. Образцов, М.О. Селіванов, Ю.О. Головін), “тактична комбінаційна операція” (Є.Г. Джакішев) та ін.

Досить своєрідне й цікаве розуміння сутності тактичної операції запропонував І.М. Комаров, який називає її “криміналістичною операцією“ й визначає як “криміналістичний метод пізнання в процесі досудового провадження“[7, с. 44; 8, с. 52]. На нашу думку, такий підхід не зовсім повно й точно відбиває специфіку досліджуваної категорії. Незважаючи на необхідність розумної лаконічності, тлумачення будь-якого поняття повинно містити його основні істотні ознаки. Вказівка на характер завдань розслідування у розглядуваному визначенні, на наш погляд, має принципове значення і повинна обов’язково враховуватися. Тактична операція має розроблятися й застосовуватися для вирішення окремих проміжних тактичних завдань розслідування. Крім того, у даному формулюванні не зазначено такої суттєвої ознаки тактичної операції, як її ситуаційна обумовленість. Тому очевидно, що вказаних ознак у ньому недостатньо для розкриття сутності досліджуваного поняття.

Як вбачається, вживаний науковцем термін “криміналістичний метод пізнання“ не несе ніякого змістовного навантаження, оскільки не визначає, які методи пізнання є суто криміналістичними. Більше того, у природі не існує криміналістичних методів пізнання, а є лише методи пізнання, які використовуються для вирішення криміналістичних завдань. Слід зауважити, що методи пізнання застосовуються у всіх науках (у тому числі й у криміналістиці) і для всіх наук вони єдині, проте це не значить, що їх необхідно називати “криміналістичними методами пізнання”. Отже, тактична операція – це метод, тільки не пізнання, а метод організації розслідування злочинів.

Аналіз спеціальної літератури показує, що при усій різноманітності наукових підходів криміналістів до сутності та поняття тактичної операції, найбільш вдалою й перспективною слід вважати позицію тих (А.В. Дулов, В.І. Шиканов, В.О. Князєв, В.О. Коновалова, С.Ф. Здоровко, В.О. Образцов, В.Ю. Шепітько та ін.), які в понятті тактична операція вирізняють найбільш істотні ознаки цієї категорії. Наприклад, В.О. Князєв за ознаки тактичної операції визначає: а) сукупність слідчих дій; б) програмно-цільовий їх характер; в) узгодженість дій; г) їх комплексність; д) широке використання слідчих заходів; е) детермінованість слідчої ситуації [5, с. 6, 7].

С.Ф. Здоровко суттєвими ознаками тактичної операції називає: 1) сполучення (комплекс, система) однойменних або різнойменних слідчих дій, а також (або) оперативно-розшукових заходів, а іноді й організаційно-технічних заходів. Тактична операція може являти собою комплекс різноманітних за своєю природою дій (процесуальних і непроцесуальних), а може об’єднувати однотипні (приміром, декілька обшуків – тактична операція “Груповий обшук” або декілька оперативно-розшукових заходів – оперативно-тактична операція); 2) у кількісному відношенні це завжди дві й більше дії або два чи більше заходи; 3) дії, що входять до тактичної операції, повинні бути пов’язані, взаємозумовлені і взаємозалежні; 4) виконання дій припускає їх певну черговість (послідовність) або одночасність; 5) операція вирізняється вибірковістю і спрямованістю на вирішення проміжного завдання розслідування; 6) операція відіграє рольову функцію щодо виду злочину; 7) система дій тактичної операції ситуаційно зумовлена, ефективна дія можлива лише в точно визначених слідчих ситуаціях; 8) елементи тактичної операції об’єднані єдиним задумом, мають єдину цільову спрямованість; 9) операція припускає єдине керівництво з боку слідчого незалежно від сутності дій, що входять до неї; 10) дії провадяться за єдиним планом [4, с. 15].

В.О. Образцов рекомендує при криміналістичному трактуванні операції в її тактичному варіанті враховувати наступне: 1) криміналістична операція являє собою складну організовану структуру, яка є складовою частиною пошуково-пізнавальної діяльності в кримінальному судочинстві; 2) криміналістична операція провадиться для вирішення будь-якого завдання розслідування, що виступає метою даної операції; 3) предметно-практичні дії, що реалізуються в рамках криміналістичної операції, являють собою певним чином упорядкований комплекс, усі елементи якого тісно пов’язані між собою, взаємодоповнюючи й розвиваючи один одного; 4) до кола вказаних дій включаються не будь-які, а лише такі дії, що допускаються в кримінальному процесі; 5) криміналістична операція організується і здійснюється під керівництвом і за участю слідчого, або іншого суб’єкта практичного слідознавства, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа чи матеріал; 6) загальним об’єктом тактичного впливу при проведенні зазначеної операції є ситуація, що склалася в перебігу незавершеного провадження [13, с. 211; 12, с. 54].

Таким чином, в основу визначення поняття “тактична операція”, на наш погляд, можуть бути покладені наступні ознаки: а) системність взаємозалежних й взаємоузгоджених слідчих, оперативно-розшукових та інших дій; б) обумовленість цієї системи дій слідчою, а іноді й дослідчою ситуацією; в) планомірність їх проведення й реалізації; г) керівна роль слідчого (за винятком оперативно-тактичних операцій, де керівником може бути й посадова особа органів дізнання), д) цілеспрямованість дій на вирішення окремих проміжних тактичних завдань.

З огляду на вищевикладене, пропонуємо тактичну операцію розглядати як сполучення (комплекс, систему) узгоджених між собою однойменних і різнойменних слідчих дій, оперативно-розшукових, організаційно-технічних і превентивних заходів, спрямованих на вирішення окремого тактичного завдання розслідування в даній слідчій ситуації, яке не може бути вирішено окремими або навіть декількома діями (заходами), і проведених за єдиним планом правомочними посадовими особами під керівництвом слідчого.

На сьогодні в наукових дослідженнях і рекомендаціях, які в них містяться, немає єдиного підходу до формування тактичних операцій у криміналістиці, не визначені чітко і принципи їх побудови й моделювання. Як, правильно, на нашу думку, зазначав Р.С. Бєлкін [1, с. 88], приблизний набір тактичних операцій досить бідний, і містяться в ньому нерідко зовсім не тактичні операції, а простий перелік дій, за допомогою яких незалежно один від одного може бути вирішено одне й те ж завдання.

Аналіз криміналістичної літератури і слідчої практики показує, що часто тактичними операціями називають окремі дії, заходи тощо, які в дійсності такими не є. Так, у роботах В.О. Образцова, І.М. Комарова, Н.А. Марочкіна, В.Я. Решетнякова, С.В. Лаврухіна та інших називаються такі тактичні операції, як “Контрольна закупка”, “Контрольне обмірювання”, “Виявлення”, “Знешкодження взривчастотехнічних об’єктів”, “Зняття залишків” [Див.: 13, с. 80-82], “Реставрація особи і голови невпізнаного трупа” [1, с. 282-299], “Контрольна перевірка”, “Огляд місця події”, “Обшук” [11, с. 32-60; 10, с. 67] та ін.

У таких випадках, на думку авторів, комплексуються дії по підготовці й виконанню планованого заходу. Однак такі дії не є тактичними операціями. Підготовка до проведення слідчої дії чи оперативно-розшукового заходу, як правило, розглядається як частина, елемент його тактики, а складові організаційно-технічних заходів не є тактичними. При іншому розумінні будь-який допит, обшук, огляд місця події, пред’явлення для впізнання і тощо, перетворюються на тактичну або оперативно-тактичну операцію. Названі дії можуть стати й елементом тактичної операції, коли вони провадяться не самі по собі, а тактично чільно пов’язані з іншими діями або оперативними заходами. Контрольна закупка в цьому випадку стане одним з елементів операції по затриманню злочинця по “гарячих слідах”, і така операція буде мати вже іншу назву [1, с. 90], приміром, “Затримання злочинця по гарячих слідах”. Крім того, контрольна закупка, зазвичай, здійснюється як оперативно-розшуковий захід, а в деяких випадках – як оперативно-розшукова операція і не становить собою предмет вивчення криміналістики.

Не можна змішувати тактичну операцію з чисто технічними заходами, (наприклад, по знешкодженню вибухових пристроїв) або з організаційно-технічними діями, (пов’язаними, приміром, з реставрацією особи чи голови невпізнаного трупа), з окремими розшуковими заходами, тактичними прийомами (наприклад, з використанням фактору раптовості тощо). Більше того, виникає сумнів стосовно пропозиції по формуванню тактичних операцій, які йменуються деякими вченими як “Огляд місця події”, “Обшук” і т.п. Відомо, що огляд місця події, обшук – це слідчі дії, однак це зовсім не значить, що вони проводяться у формі тактичних операцій. Одиночна дія не може утворити тактичну операцію, оскільки операція – це завжди, взаємозалежний і взаємозумовлений комплекс дій, заходів.

У зв’язку з цим справедливим, на наш погляд, є зауваження І.В. Борисенка, що тактична операція являє собою комплексне утворення, до якого, крім огляду місця події входять також дії не процесуального характеру. До того ж у назві тієї чи іншої тактичної операції мають бути відображені й завдання, що вирішуються за допомогою її проведення на конкретному етапі розслідування [3, с. 215].

Певні труднощі дослідження проблеми формування тактичних операцій становлять нерозробленість і недосконалість системи методів їх пізнання й дослідження. Цим, у першу чергу пояснюється низький рівень емпіричної бази досліджень, який грунтується в основному на окремих прикладах із практики. Окремі труднощі й перепони в подальшому розвитку теорії формування тактичних операцій пов’язані з її комплексністю, можливості ж вивчення останніх шляхом застосування традиційних прийомів криміналістичних наукових досліджень мінімальні. Ні аналіз кримінальних справ, ні анкетування співробітників правоохоронних органів не можуть дати необхідних відомостей про характер і зміст тактичних операцій. У більшості випадків оперативно-розшукові й організаційно-технічні заходи не знаходять свого відбиття в матеріалах кримінальних справ. Достатньо складним є питання вичленування тактичної операції з усієї маси слідчих дій, оперативно-розшукових та організаційно-технічних заходів, які провадилися у зв’язку з розслідуванням кримінальної справи[14, с. 47-48].

З урахуванням наведеного можна констатувати, що назріла необхідність розробки єдиних критеріїв формування тактичних операцій у криміналістиці. Як видиться, при розробці й побудові тактичних операцій слід ураховувати нижчевикладені положення.

По-перше, побудова типових тактичних операцій при розслідуванні окремих видів злочинів зумовлена окремими (проміжними) тактичними завданнями розслідування. Спостерігається досить тісний взаємозв’язок тактичних завдань розслідування злочинів і тактичних операцій. З одного боку, метою тактичної операції завжди є вирішення конкретного завдання розслідування, з другого – окремі проміжні завдання розслідування визначають засоби його вирішення, тобто зумовлюють певну тактичну операцію. Розробка й побудова типових тактичних операцій тісно пов’язана з визначенням типових тактичних завдань при розслідуванні злочинів. Так, при розслідуванні злочинів проти особи типовими тактичними операціями, як правило, виступають “Розшук та затримання підозрюваного”, “Встановлення особи загиблого”, та ін. Зрозуміло, що немає необхідності планувати і проводити багато операцій при розслідувані кожної кримінальної справи. Дійсно, для чого поводити тактичну операцію “Встановлення особи загиблого”, якщо його особа була встановлена ще на початку розслідування, чи тактичну операцію “Розшук та затримання підозрюваного”, якщо особа злочинця затримана на місці вчинення злочину. Урахування окремих тактичних завдань дає змогу встановити напрямок розслідування, окреслити коло обставин, які треба з’ясувати, встановити типові засоби їх вирішення.

По-друге, розробка й застосування тактичних операцій ситуаційно зумовлені. При плануванні та проведені тактичних операцій потрібно враховувати слідчу ситуацію, яка склалася на певний момент розслідування. Аналіз слідчих ситуацій свідчить, що в кожній із них передбачається застосування різноманітних тактичних операцій, а необхідність їх планування і проведення зумовлюється залежно від наявності доказової й орієнтовної інформації. Слідча ситуація, що виникла в процесі розслідування диктує певний комплекс слідчих і організаційних дій та оперативно-розшукових заходів.

По-третє, розробка типових тактичних операцій потребує врахування виду й категорії злочину. Виникнення і постановка тактичних завдань розслідування зумовлені вчиненим злочином, характером інформації про особу злочинця, спосіб вчинення та приховання злочину, механізм слідоутворення тощо. Певний вид злочину чи їх група вимагають конкретних тактичних засобів, які можуть бути використані для вирішення окремих тактичних завдань розслідування. При цьому слід мати на увазі криміналістичну характеристику злочину, яка розглядається в теорії криміналістики як узагальнена інформаційна модель (графічна й описова), що становить собою систематизований опис типових криміналістично значущих типових ознак певної категорії (групи) злочинів, які мають суттєве значення для їх виявлення, розкриття й розслідування. Таким чином, криміналістична характеристика виступає інформаційним підґрунтям для побудови й формування типових тактичних операцій і використання їх у процесі розслідування.

Отже, оптимізація й підвищення ефективності розслідування злочинів значною мірою залежать від того, наскільки глибоко розроблені теоретичні проблеми формування тактичних операцій, як практика проведення таких операцій забезпечена відповідними методичними розробками. У зв’язку з цим теоретичні засади побудови тактичних операцій і використання їх у теорії криміналістики й практиці розслідування окремих видів злочинів вимагають фундаментальних досліджень і комплексних розробок. Подальші дослідження порушених питань сприятимуть збагаченню теорії криміналістики, забезпечать передумови для появи нових підходів до вирішення цих важливих проблем криміналістичної тактики й методики, спрямованих на підвищення ефективності розслідування злочинів, удосконалення форм і методів взаємодії слідчих та органів дізнання.

Список літератури: 1. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. – М.: Изд-во НОРМА, 2001. – 240 с. 2. Белкин Р.С. Тактические комбинации (операции) // Криминалистика: Учебник. – М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. – С. 167-177. 3. Борисенко І.В. Організація та проведення тактичних операцій при розслідуванні вбивств з розчленуванням трупа // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001. – № 3 (26). – С. 213-225. 4. Здоровко С.Ф. Розслідування вбивств, вчинених організованими злочинними групами (типові тактичні операції): – Х.: Гриф, 2004. – 176 с. 5. Князев В.А. Проблемы тактических операций в методике расследования хищений государственного или общественного имущества: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. – Х., 1986. – 21 с. 6. Коновалова В.Е. Концепция криминалистической тактики: прогнозы развития // Актуал. пробл. криміналістики: Матер. міжнар. - практ. конф. 25-26 вер. 2003 р. / За ред. Панова М.І., Шепітька В.Ю., Коновалової В.О. та ін. – Х.: Гриф, 2003. – С. 66-69. 7. Комаров И.М. Криминалистические операции в досудебном производстве: – Барнаул: Изд-во Алтай. ун-та, 2003. – 346 с. 8. Комаров И.М. Проблемы теории и практики криминалистических операций в досудебном производстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.09. – Барнаул, 2003. – 64 с. 9. Криминалистика: Учебник. / Под ред. В.А. Образцова. – М.: Юрист, 1995. – С. 80-82. 10. Лаврухин С.В. Выбор тактических операций в типичных ситуациях расследования умышленных убийств // Алгоритмы и организация решений следственных задач: Сб. науч. трудов. – Иркутск, 1982. – С. 66-69 11. Марочкин Н.А., Решетняков В.Я. Тактические операции в теории криминалистики и в практике раследования посягательств на имущество граждан: Учеб.-метод. пособие. – Саратов: 2001. – С. 32-60. 12. Образцов В.А. Выявление и изобличение преступника. – М.: Юристъ, 1997. – 336 с. 13. Образцов В.А. Криминалистика: модели средств и технологий раскрытия преступлений: Курс лекций. – М.: Изд-во ИМПЭ-ПАБЛИШ, 2004. – 400 с. 14. Шевчук В.М. Криміналістична теорія тактичних операцій: проблеми та перспективи формування // Актуал. пробл. криміналістики: Матер. міжнар.-практ. конф. 25-26 вер. 2003 р./ За ред. Панова М.І., Шепітька В.Ю., Коновалової В.О. та ін. – Х.: Гриф, 2003. – С. 47-50.

Надійшла до редакції 14.06. 2004 р.

УДК 343.98 М.В. Костенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого,

м. Харків

УБИВСТВА НА ЗАМОВЛЕННЯ:

СТРУКТУРА ОРГАНІЗОВАНИХ ЗЛОЧИННИХ ГРУП

В останні роки одним із найнебезпечніших кримінальних явищ в Україні стає зростання професійної організованої злочинності. Слід звернути увагу на те, що вбивства на замовлення вчиняються не тільки одним або декількома виконавцями, а й організованими групами, що займаються саме цим видом злочинної діяльності. При вчиненні вбивства такою групою можливості виконавців підвищуються, здійснення наміченого плану стає надійнішим, а небезпека для потерпілого зростає, що негативно позначається на розкритті цього виду злочинів.

Проблемі розслідування вбивств (у тому числі й на замовлення), що вчиняються організованими злочинними групами, у криміналістичній літературі присвячено роботи таких правників, як В.П. Бахін, В.І. Бояров, С.Ф. Здоровко, В.О. Коновалова, М.О. Селіванов, В.Ю. Шепітько, М.П. Яблоков [Див.: 1-15]. Незважаючи на значний внесок згаданих учених у дослідження зазначеної проблеми, розкриття й розслідування вбивств на замовлення становить значну складність для практичних працівників через їх ретельну підготовку, професіоналізм виконавців, наявність декількох суб’єктів злочину (замовника, посередника, виконавця), мінімальну кількість слідів. До того ж злочини цього виду – відносно нове явище у практиці вітчизняних органів попереднього слідства, а методика їх розслідування ще не одержала достатнього висвітлення в криміналістичній літературі. Указане значно ускладнює вирішення багатьох практичних проблем розслідування. Тому завданням нашого дослідження є з’ясування ознак організованих злочинних груп, що спеціалізуються на вчиненні вбивств на замовлення, дослідження їх структури, розробка схеми взаємозв’язків, субординації й розподілу функцій між учасниками.

Організовані злочинні групи і злочинні організації, що спеціалізуються на вчиненні вбивств на замовлення, мають корисливо-насильницьку спрямованість і характеризуються високим рівнем організації, згуртованістю, стійкістю. Остання виявляється в тривалості функціонування групи, стабільності її складу, наявності злочинних зв’язків між членами групи. Майже не допускається появи нових членів у групі або виходу з неї. Відносини між членами групи підтримуються й у період між учиненням злочинів. При успішній діяльності злочинна група (поки вона вдало вчиняє злочини й залишається невикритою) являє собою психологічно спаяне формування, у якому переважає згуртованість його членів. Якщо ж злочинна організація потерпіла будь-яку поразку й виникла небезпека викриття і притягнення її членів до відповідальності, то виявляються приховувані до цього конфлікти всередині групи, зростає напруженість у відносинах між її учасниками, можливі розкол і навіть розпадання групи.

За своєю внутрішньою структурою сучасні організовані злочинні групи, що діють на Україні, нагадують сицилійські й американські мафіозні “родини” з їх ієрархічністю і кримінальним лідерством. Очолює групу одна людина – лідер, основним обов’язком якого є керівництво групою, підтримка в ній порядку, розподіл доходів. У нього є один або декілька помічників – найбільш активних членів групи. Вони збирають інформацію для керівника, передають його розпорядження підлеглим, виконують функції консультантів. Далі йдуть виконавці – рядові члени групи, які безпосередньо здійснюють злочинні операції.

Важливою ознакою таких організованих груп є наявність у їх складі корумпованих представників владних, управлінських структур, працівників фінансових і правоохоронних органів. Вони забезпечують безпеку організації шляхом звільнення її членів від кримінальної відповідальності, здійснення впливу на органи, що розслідують діяльність злочинної організації, ознайомлення її керівника зі специфікою й методами роботи правоохоронних органів. Організована злочинна група може діяти під прикриттям легальної фірми. Це може бути різного роду господарська, торговельна діяльність, надання юридичних, охоронних послуг тощо.

Обов’язковою ознакою таких груп корисливо-насильницької спрямованості (до яких належать і злочинні формування, що вчиняють убивства на замовлення) є їх належна озброєність. Так, працівниками УБОЗ УМВС України по Харківській області було знешкоджено злочинну групу з 9-ти чоловік із села Андріївка Балаклейського р-ну, очолювана 29-річним К. За 2 роки діяльності злочинці придбали засоби радіозв’язку, пошукову апаратуру, прилад нічного бачення, найняли водія, який прекрасно знає Харків та область. У затриманих було виявлено цілий арсенал вогнепальної зброї: пістолет “Браунінг”, 3 карабіни (“Барс”, “Сайга”, “Браунінг”), помпова рушниця, пневматичний пістолет, обрізи, 4 мисливські рушниці, бронежилети.

Організованим злочинним групам, що спеціалізуються на вчиненні вбивств на замовлення, притаманні чіткий розподіл ролей між учасниками й наявність суворої субординації. Останні характеризуються високим кримінальним професіоналізмом, вузькою спеціалізацією.

Найважливіші управлінські функції виконує керівник: займається організацією діяльності й керівництвом групою в цілому, розробляє “сценарій” конкретного вбивства, визначає місце, час і спосіб учинення злочину, здійснює його підготовку, інструктаж виконавців, контролює хід злочинної діяльності. Він вирішує також кадрові питання: підбирає членів групи, розподіляє ролі між ними, забезпечує злочинну підготовку членів організації, координує й контролює їх діяльність, у тому числі й виконавців. Важливими функціями керівника є забезпечення безпеки організованої злочинної групи, захист її від викриття і притягнення членів групи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до свого становища кожен із членів групи виконує певну функцію, відповідає за свою сферу діяльності. Одні з них займаються інформаційним забезпеченням – збирають відомості про можливих замовників злочину, потенційних жертв, використовуючи як джерело інформації знайомих у сфері бізнесу, політики, в адвокатських колах, ЗМІ. Ці особи можуть також вести спостереження за майбутніми жертвами для з’ясування їх розпорядку дня, встановлення місця проживання, роботи, відпочинку, одержання інших відомостей, необхідних для вчинення вбивства. Інші члени злочинної групи займаються розробкою плану вбивства, його підготовкою. Цю функцію виконують, як правило, організатори злочину, в число яких поряд з керівником організованої групи може входити й замовник убивства.

До завдань осіб, які займаються забезпеченням технічними засобами, належить пошук і купівля зброї, вибухових пристроїв, підбір маскувальних засобів, екіпірування, фальшивих документів, пошук і підготовка транспортних засобів, у тому числі й викрадення. Для безпосереднього вчинення вбивств існують виконавці – особи, які мають спеціальну підготовку (військові, колишні спортсмени, працівники охоронних структур, правоохоронних органів), володіють професійними навичками стрільби, вміють використовувати вибухові речовини і зброю. У складі такої групи можуть бути й особи, які виконують функції по охороні її організаторів і керівників. Для надання юридичних послуг злочинна організація може утримувати постійних адвокатів.

Відносини в організованій злочинній групі можуть будуватися таким чином, що її рядовий член одержує лише ту частину інформації, яка необхідна для виконання його функцій. Іноді член групи може й не знати ні всіх учасників організації, ні конкретних виконавців, і ні навіть керівника групи. Після вчинення вбивства члени злочинного угруповання збираються для обговорення результатів проведеної операції, розрахунку за виконану роботу, одержання вказівок із приводу подальших дій.

Аналіз матеріалів практики розслідування вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, дозволив виділити дві категорії виконавців цих злочинів.

До першої групи слід віднести бойовиків злочинних груп, які спільно вчиняють убивства на замовлення. Це члени злочинних угруповань, “найчастіше охоронці-бойовики з виконавчої ланки” [Див.: 2, с. 23], які поряд з охоронною діяльністю беруть участь у ліквідації конкурентів, за наказом керівника вчиняють убивства тих членів своєї ж групи, які мають провину, виконують доручення замовників зі сторони.

До цієї категорії виконавців належать молоді люди віком до 30 років, які, отримавши середню або середню фахову освіту, свідомо відмовилися від пошуку постійної роботи. Вони засвоїли поширену в суспільній свідомості думку про роль і владу грошей, про можливості досягнення бажаного будь-якими способами й обрали злочинну діяльність як ефективний засіб досягнення мети. Такі особи відрізняються хорошим станом здоров’я, фізичною силою, жорстокістю, безжалісністю. Мотивом злочинної діяльності в них є отримання коштів для досягнення бажаного рівня життя, високого матеріального забезпечення. На відміну від непрофесійних виконавців, вони можуть керуватися отриманням матеріальних вигод і переваг, які діють протягом тривалого часу і настання яких може бути й через значний часовий проміжок. Крім того, злочинна діяльність розглядається ними як реальна можливість самоствердження шляхом отримання влади над людьми. Ці особи незрідка вчиняють убивства на замовлення через прагнення виділитися, затвердити себе в очах злочинної групи, продемонструвати свою “силу”, “сміливість” з метою завоювати прихильність керівника. Однак цей мотив як би придушується бажанням мати гроші, залишаючись майже неусвідомленим. Іноді до таких операцій залучають нових членів групи, для того щоб вони пройшли “бойове хрещення”, випробували свої можливості. Цьому сприяють жорстокість і насильство, які пропагуються в злочинній групі як норма поведінки, які схвалюються й заохочуються більшістю і, на їх думку, в даний час є необхідними для життя.

До другої категорії виконавців убивств на замовлення належать існуючі на сьогодні вже й в Україні організовані злочинні групи, що спеціалізуються на вчиненні цього виду злочинів. Так, правоохоронними органами Криму знешкоджено злочинне угруповання Санькова (кличка – Грузин), яке вчинило вбивства кримського віце-прем’єра О. Сафонцева, голови Фонду майна Криму О. Головізина, заступника Міністра курортів і туризму уряду автономії Д. Гольдича й генерального директора АТ “Кримтеплокомуненерго” В. Кузіна. Після арешту трьох виконавців, які розстріляли двох людей в Одесі біля бару “На великому Каретному”, працівниками правоохоронних органів було виявлено ще 11 убивств на замовлення, вчинених цією групою.

Найважливішу роль у діяльності злочинного угруповання виконує його керівник, який є організатором конкретних злочинів. На чолі такої групи можуть бути кримінальні авторитети, за плечима яких багатий злочинний досвід, або раніше не судимі особи (часто з вищою освітою, які мають досить високий рівень інтелекту). Як показує практика, в даний час подібні злочинні групи очолюють колишні (іноді навіть діючі) працівники правоохоронних органів, що становить надто серйозну небезпеку, оскільки такі особи самі добре обізнані з професійною кримінальною діяльністю і мають багатий досвід боротьби з нею. Так, на території Донецької області правоохоронними органами було ліквідовано банду, яка протягом 3-х років “спеціалізувалася” на вчиненні вбивств. Очолював її Писаревський, у минулому працівник міліції.

Таким чином, аналіз праць відомих науковців з кримінального права, криміналістики, кримінології щодо проблеми організованої злочинності і власні дослідження дозволили виявити ознаки організованих злочинних груп, що спеціалізуються на вчиненні вбивств на замовлення, й визначити структуру, механізм їх створення і психологію діяльності.

Сформульовані в дослідженні висновки й теоретичні положення дозволяють у теоретичному плані розробити практично значиму методику розслідування вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами.

Список літератури: 1. Бахин В.П. Особенности расследования заказных убийств: Лекция. – К.: Нац. акад. внутр. дел Украины, 1999. – 48 с. 2. Бояров В.I. Особливостi кримiнальної характеристики убивств, вчинених у процесi протистояння органiзованих злочинних груп i формувань //Використання досягнень науки i технiки у боротьбi зi злочиннiстю: Матер. наук.-практ. конф. 19 лист. 1997 р., м. Харкiв. – Х.: Право, 1998. – С. 19-25. 3. Бояров В.I. Особливостi методики розслідування вбивств, скоєних в умовах протистояння злочинних угруповань: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2000. – 16 с. 4. Здоровко С.Ф. Розслідування вбивств, що вчиняються організованими злочинними групами (типові тактичні операції). – Х.: Гриф, 2004. – 176 с. 5. Коновалова В.Е. Криминалистические проблемы борьбы с убийствами по заказу, совершаемые организованными группами //Зб. наук. праць Харкiвськ. Центру вивч. орг. злочинностi. – Х.: Центр вивч. орг. злочинностi НЮАУ, 2000. – Вип. 1. – С. 208-226. 6. Коновалова В.Е. Методика расследования убийств, совершаемых организованными группами //Правові пробл. боротьби зі злочинністю: Кн. 2. – Х.: Східно-регіон. центр гуманіт.-освіт. ініціатив, 2002. – С. 82-106. 7. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования. – Х.: Факт, 2001. – 311 с. 8. Селиванов Н.А. Некоторые особенности расследования преступлений, совершаемых организованными группами //Прокурорская и следственная практика. – 1997. – № 1. – С. 99-110. 9. Шепітько В.Ю. Особливості криміналістичної характеристики вбивств на замовлення //Використання досягнень науки і техніки у боротьбі зі злочинністю: Матер. наук.-практ. конф. (19 лист. 1997 р., м. Харків) – Х.: Право, 1998. – С. 25-31. 10. Шепитько В.Ю. Тактика расследования преступлений, совершаемых организованными группами и преступными организациями. – Х.: Нац. юрид. акад. Укр., 2000. – 88 с. 11. Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности. – М.: Юристъ, 2002. – 172 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.1 М.А. Погорецький, канд. юрид. наук, доцент Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МЕТА Й ЗАВДАННЯ

ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Оперативно-розшукова діяльність (далі – ОРД) відіграє провідну роль у боротьбі зі злочинністю, забезпеченні прав і свобод людини, безпеки суспільства й держави. Разом із цим вона продовжує залишатися однією з найменш розроблених сфер наукових знань і правового регулювання. Актуальним і проблемним залишається питання визначення мети й завдань ОРД, яке тісно пов’язано з розробкою поняття ОРД, її сутності, співвідношення ОРД з розвідувальною, контррозвідувальною діяльністю і кримінальним процесом, використанням матеріалів ОРД в кримінальному процесі тощо.

Проте після прийняття на початку 90-х років ХХ ст. законодавства про ОРД питання визначення мети й завдань ОРД ані у вітчизняній теорії, ані в теорії інших країн – учасниць СНД та Балтії ще не було предметом самостійного наукового дослідження, що негативно позначається на правозастосовчому процесі. Деякі його аспекти досліджувалися вітчизняними й зарубіжними фахівцями як у спеціальній закритій науковій літературі (В.М. Атмажитовим, О.Ф. Долженковим, І.П. Козаченком, Г.К. Синіловим, О.П. Снігерьовим, М.Є. Шумилом та іншими), так і у відкритих наукових джерелах (О.М. Бандуркою, В.І. Зажицьким, І.П. Сервецьким, С.А. Шейфером, О.Ю. Шумиловим та ін.) [Див.: 2, с. 53-56; 7; 15, с. 16-18; 18; 26]. Однак і на сьогодні в теорії ОРД це актуальне питання залишається мало дослідженим і невирішеним. Його вирішення ускладнюється тим, що в теорії права такі філософські категорії, як “мета” (ціль) і “завдання”, їх сутність і співвідношення розуміються по-різному. Окремі правознавці навіть вважають їх тотожними.

Так, П.С. Елькінд зазначала, що не можна визнати виправданими спроби сформулювати в теорії й законодавстві дві системи відповідних категорій – мети і завдання. Будь-який критерій їхнього розмежування за змістом виявився б штучним і надуманим [27, с. 38]. Ця точка зору поділяється й іншими правниками [16, с. 80-85].

На думку Т.Г. Морщакової та І.Л. Петрухіна, в галузі права розмежування між поняттями мети й завдання дійсно встановити важко. Найчастіше термін “завдання”, вважають науковці, вживається у правових актах у розумінні конкретизації мети. Однак теоретично деякі розходження між названими поняттями, мабуть, існують. Для констатації мети системи досить акта пізнання закономірностей, які визначають її розвиток, тоді як постановка завдання – акт вольовий, імперативний, що випливає зі знання мети. Крім того, у завданні, як правило, закладені підстави його вирішення (алгоритм), чого не можна сказати про мету [13, с. 254].

Подібної думки дотримується й В.Т. Томін, відзначаючи, що за змістом категорії “мета” й “завдання” дійсно взаємозалежні як у філософському, так і в семантичному розумінні, проте слід розмежовувати ці поняття [21, с. 55, 56].

Ю.О. Тихомиров пише, що співвідношення мети й завдання полягає в тому, що мета дає скоріше загальну модель майбутнього стану, виражає орієнтацію в діяльності суб’єктів пізнання. Завдання виступає свого роду категорією нижчого рівня, воно опосередковує рух мети в більш конкретних межах. Завдання є формою матеріалізації мети, відповідним ступенем її досягнення, хоча в підґрунті своєму завдання також відбивають модель майбутнього, вони порівнюються за принципом загального й особливого [20, с. 213].

У теорії ОРД більшість учених дотримується законодавчої конструкції визначення мети й завдань ОРД [Див.: 2, с. 53-56; 15, с. 16-18], яка, на наш погляд, потребує вдосконалення. Ось чому, виходячи з актуальності, недостатньої розробки, а також обсягу статті, в ній робиться спроба визначити мету й завдання ОРД і внести відповідні пропозиції щодо їх законодавчого закріплення.

З нашого погляду, при визначенні мети й завдань ОРД необхідно перш за все враховувати етимологічний, семантичний і філософський зміст цих категорій, зважаючи на те, що в окремих філософських словниках, виданих в останні роки, їх тлумачення взагалі немає [Див.: 19], що ускладнює прикладні дослідження в цій сфері.

В етимологічному й семантичному значенні мета визначається як “те, чого хтось прагне, чого хоче досягти; ціль” [5, с. 520; 14, с. 873], а завдання – “те, що хочуть здійснити” [5, с. 284], “те, що вимагає виконання, розв’язання” [14, с. 203], “питання для вирішення” [6, с. 572].

У філософському розумінні мета – один з елементів поведінки, свідомої діяльності людини, що характеризує передбачення в її мисленні результату діяльності та шляху його отримання за допомогою відповідних засобів [24, с. 731]. Це ідеальний, насамперед, визначений результат людської діяльності, спрямований на перетворення дійсності відповідно до усвідомленої людиною потреби. Мета є безпосереднім внутрішнім спонукальним мотивом людської діяльності [25, с. 756]. Це вища форма інтеграції приватних людських дій, зусиль у складі культурних цілісностей, у межах яких вони здобувають свій зміст і призначення [11, с. 357], складаються “у деяку послідовність чи систему” [23, с. 763]. Здійснення мети при цьому розглядається як процес подолання невідповідності між наявною життєвою ситуацією і метою [23, с. 763]. Мета – це усвідомлений образ передбачуваного результату, на досягнення якого спрямована дія людини [17, с. 440], це ідеально витриманий результат майбутніх дій [3, с. 34].

Виходячи з етимологічного, семантичного і філософського тлумачення мети, П.С. Елькінд цілком справедливо зауважувала, що, будучи рушійною силою відповідної діяльності, категорія “мета” відповідає на запитання про те, на що спрямована ця діяльність і заради чого вона здійснюється [27, с. 3].

У філософському значенні термін “завдання” – не просто завдання, а соціальне завдання, що робить його наближеним до розглядуваної нами сфери. Воно й тлумачиться у цьому розумінні як необхідність для суб’єкта (суспільства, соціальної спільноти, особи) здійснити в майбутньому відповідну діяльність [25, с. 196]. Завдання трактується також як мета діяльності, що ставиться в певних умовах і повинна бути досягнута перетворенням цих умов відповідно до визначеної процедури для отримання якогось результату [17, с. 119].

У зв’язку з цим у теорії ОРД постає питання про співвідношення результату з метою й завданнями ОРД, що, з нашої точки зору, необхідно не лише тому, що результат може як співпадати, так і не співпадати з метою ОРД, а й для встановлення соціальної цінності ОРД, визначення й розробки наукових і практичних засад підвищення її ефективності тощо.

Слід зауважити, що мета ОРД не формулюється її суб’єктами довільно, а встановлюється законодавством про ОРД і дається в об’єктивних обставинах, за яких вона здійснюється. Вона виступає феноменом випереджувального відбиття [Див.: 1], здійснюючи на її суб’єктів регламентуючий вплив. Мета ОРД супроводжує всі процеси, пов’язані з досягненням нею результату. Мета суб’єкта “визначає спосіб і характер його дій” [12], вибір і використання відповідних засобів, оптимальні рішення і шляхи досягнення найбільш істотного результату ОРД.

Результат ОРД конкретного працівника виникає спочатку в ідеальній формі, що зумовлено метою (образом) і поставленими перед ним завданнями та іншими обставинами. Майбутній результат ОРД уявляється спочатку суб'єктивно, ідеально, як внутрішній образ, як потреба, як спонукання і як мета [Див.: 22, с. 69], яка навіть поза конкретною діяльністю має важливе значення, дозволяючи (через порівняння її з отриманим результатом) з’ясувати економічність, оптимальність та ефективність цієї діяльності чи окремих її компонентів. Мета формується на підставі завдань, закріплених у законодавстві про ОРД. Вона поєднує, організовує, упорядковує, додає спрямованості, єдності й функціональності різним елементам і процесам, що складають ОРД, тобто виступає найважливішим системоутворюючим чинником. У цьому розумінні вона визначає нормативну заданість ОРД.

Починаючись з ідеального (формального) передбачення, ОРД закінчується одержанням фактичного результату. Залежно від ступеня їх збігу й відповідності вирішується питання про те, чи досяг суб'єкт ОРД поставленої мети і наскільки ефективними при цьому були його дії, використовувані засоби, способи, методи тощо [9, с. 68].

Результат ОРД може як співпадати з метою-образом (метою-завданням), так і не співпадати. Відхилення між результатом і метою може бути як позитивним (при досягненні більш вагомих результатів, аніж ті, що передбачалися, або з’ясуванні хибності поставленої мети), так і негативним (при недосяжності останньої). Основними причинами цього можуть бути: а) складність, суперечливість взаємодії суб’єктивних та об'єктивних, матеріальних та ідеальних сторін у процесі здійснення ОРД, зважаючи на те, що оперативно-розшуковий процес проходить в обстановці таємності, невизначеності; б) розбіжність інтересів і мети різних суб’єктів ОРД; в) недосяжність мети через її протиправний чи аморальний характер або в силу її ілюзорності, хибності тощо; г) відсутність або недостатність у даний момент технічних та інших оперативно-розшукових засобів і заходів, необхідних для вирішення поставлених завдань; д) брак науково обґрунтованих методик їх застосування тощо; е) відсутність погодженості й координованості дій суб’єктів ОРД щодо досягнення поставленої мети; є) приховане небажання (несумлінність) окремих суб’єктів ОРД досягти відповідних результатів за наявності для цього всіх необхідних умов і засобів тощо.

Слушною є позиція Л.Д. Кокорева, який виводив завдання з мети, якій останні повинні служити [10, с. 68].

Отже, спираючись на аналіз наукових джерел і ст. 2 Закону України від 18 лютого 1992 р. “Про оперативно-розшукову діяльність” [4] (далі – Закон про ОРД), можемо зробити висновок, що ця діяльність здійснюється з метою забезпечення безпеки громадян, суспільства й держави, а також припинення правопорушень і забезпечення інтересів кримінального судочинства.

Як вбачається, саме в такому порядку відповідно до сучасної концепції правової держави, закріпленої в ст. 3 Конституції України, яка визнає людину, її життя і здоров’я, честь і гідність найвищою соціальною цінністю, потрібно викласти цілі ОРД.

Слід звернути увагу на те, що в ч. 1 ст. 103 КПК України зазначається мета ОРД – виявлення ознак злочину й осіб, які його вчинили. З нашої точки зору, зазначені дві статті потребують узгодження між собою, у зв’язку з чим треба внести відповідні зміни й доповнення до ст. 2 Закону про ОРД, докладніше виклавши в ній мету й завдання ОРД, що провадиться в інтересах кримінального судочинства. Для досягнення названих у цій статті цілей передбачаються такі завдання: 1) пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб і груп, відповідальність за які передбачена КК України, розвідувально-підривна діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій; 2) отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства й держави. Ці завдання в Законі про ОРД не розкриваються, однак їх зміст викладається у відомчих нормативних актах. Окрім того, в цих актах перед оперативно-розшуковим підрозділами ставляться завдання: а) виявлення, попередження, припинення й розкриття злочинів, виявлення і встановлення осіб, які їх готують, учиняють чи вчинили; б) здійснення розшуку осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства чи суду, ухиляються від кримінального покарання або які безвісти пропали. Це можна вважати конкретизацією завдань ОРД, визначених у ст. 2 Закону про ОРД. В окремих же актах розкривається їх зміст.

Успішне вирішення завдань ОРД забезпечує досягнення загальної її мети. Вони можуть бути взаємозалежними, але в більшості випадків вони цілком самостійні, бо кожне з них має свій конкретний зміст. Важливо враховувати, що вказані завдання можуть обумовлювати специфічні оперативно-розшукові способи й рішення. У свою чергу, вирішення кожного конкретного завдання викликає до життя прийняття відповідного підсумкового рішення в ОРД.

Найважливішою частиною загальних завдань ОРД є виявлення й розкриття злочинів та осіб, які їх готують, учиняють або вчинили. Ці завдання покладаються на оперативно-розшукові підрозділи не лише Законом про ОРД і відомчими нормативно-правовими актами, а й низкою норм кримінально-процесуального законодавства (ч. 1 ст. 101, ч. 3 ст. 104 КПК України та ін.), тому вони мають розглядатися в органічному зв’язку із завданнями кримінального процесу (ст. 2 КПК України).

Відсутність законодавчого тлумачення завдань ОРД призводить до того, що окремі норми відомчих нормативно-правових актів, на наш погляд, не відповідають Конституції України. Наприклад, згідно з п. 17 Інструкції “Про єдиний облік злочинів” [8] розкритим вважається злочин, кримінальна справа по якому закінчена розслідуванням і по якій прийнято одне з таких рішень: а) прокурором затверджено обвинувальний висновок, і кримінальна справа направлена до суду в порядку ст. 232 КПК України; б) особа, яка вчинила злочин, встановлена, але за згодою прокурора на підставі статей 72, 8-10 КПК України кримінальна справа направлена до суду для вирішення питання про звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям, примиренням обвинуваченого з потерпілим, застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, передачею особи на поруки; в) особу, яка вчинила злочин, встановлено, і є достатньо доказів, що вказують на вчинення нею злочину, а кримінальна справа щодо неї направлена до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності згідно з п. 4 ст. 6 і ст. 111 КПК України внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння чи у зв’язку із закінченням строків давності; г) кримінальна справа за згодою прокурора направлена до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 7 КПК України внаслідок зміни обставин; д) кримінальна справа закрита на підставі п. 8 ст. 6 КПК України щодо померлого обвинуваченого; е) прокурором складено обвинувальний висновок, і кримінальна справа направлена до суду відповідно до ст. 430 КПК України.

Злочин вважається розкритим, якщо у звітному періоді незалежно від року порушення кримінальної справи подані заповнені документи первинного обліку про наслідки розслідування злочину і на особу, яка вчинила злочин, вони підписані відповідним прокурором чи його заступником.

Отже, з урахуванням згаданої Інструкції, а також інших відомчих нормативно-правових актів склалася практика, згідно з якою злочин вважається розкритим після закінчення досудового слідства й затвердження прокурором обвинувального висновку у справі. На нашу думку, таке тлумачення розкриття злочину не може вважатися правильним, оскільки воно суперечить Конституції України, у ч. 1 ст. 62 якої вказується, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, особа визнається винною у вчиненні злочину не тоді, коли прокурор затверджує обвинувальний висновок, а в момент набрання чинності відповідним обвинувальним вироком суду, в якому встановлюється факт учинення злочину й певна особа (особи) визнається винною у його вчиненні.

Однак слід зазначити, що оперативно-розшукове розкриття злочину відрізняється від кримінально-процесуального. Виявити й розкрити злочин в ОРД означає встановити й виявити за допомогою оперативно-розшукових сил, засобів і методів імовірність підготовки до злочину, вчинення злочину або вчинених раніше злочинів, що старанно маскуються, зберігаються в таємниці і тому залишаються невідомими правоохоронним органам. На оперативно-розшукові підрозділи покладається встановлення негласними оперативно-розшуковими заходами події злочину (часу, місця, засобу, способу та інших обставин вчинення злочину) й осіб, які його вчинили, та інших обставин, що входять до предмета доказування в кримінальній справі. Створення в процесі проведення ОРД необхідних умов для швидкого й повного розкриття злочину кримінально-процесуальними засобами передбачає отримання відомостей щодо: а) очевидців злочину; б) місцезнаходження документів і предметів, що стали знаряддям злочину, зберегли на собі його сліди, були об’єктами злочинних дій; в) виявлення грошей та інших цінностей, нажитих злочинним шляхом; г) встановлення предметів, що можуть допомогти виявленню злочину, обставин його вчинення й виявленню винних (ст. 64, 23 КПК України). При вчиненні злочину організованою групою у перебігу ОРД мають бути встановлені всі особи й визначена роль кожної з них у злочинній діяльності. Виявленню й розкриттю підлягають також усі факти й епізоди злочину й заподіяна матеріальна шкода. Встановленню підлягають мотиви й мета злочину та інші обставини. У деяких випадках виникає необхідність спрямування зусиль оперативних підрозділів на встановлення особи потерпілого, свідка, їх місця знаходження, обставин, що їх характеризують, тощо.

Завданням ОРД є також встановлення обставин, що характеризують осіб, які вчинили або вчиняють злочин, виявлення їх намірів і конкретних дій, спрямованих на протидію розкриттю злочину під час досудового слідства. У деяких випадках постає потреба виявлення оперативно-розшуковим шляхом обставин, що характеризують особу обвинуваченого, підозрюваного, свідків і потерпілих для використання цієї інформації в організаційно-тактичних цілях при проведенні відповідних слідчих дій.

Попередження злочину полягає у запобіганні йому ще до того, як конкретна особа (особи) розпочне його конкретне вчинення. Попередити злочин означає безпосередньо вплинути оперативно-розшуковими силами, засобами й методами на особу (осіб), яка має намір вчинити злочин, або на причини й умови, що сприяють його вчиненню. Підставою для попередження є відомості, здобуті оперативно-розшуковим шляхом, про підготовку конкретної особи (осіб) до вчинення злочину. Це завдання пов’язано з превентивною функцією ОРД, контролем за девіантною поведінкою осіб.

Завдання припинення злочину полягає у використанні ОРД з метою позбавлення конкретної особи або групи осіб реальної можливості продовжувати вчинення злочину. Воно стосується злочинів, що вчиняються як вочевидь, так і за умов неочевидності. Способи його вирішення можуть бути різними, у тому числі й шляхом використання матеріалів ОРД для затримання особи, яка вчинила злочин або підозрюється в його вчиненні, на місці події, застосування кримінально-процесуальних запобіжних заходів після порушення кримінальної справи тощо.

Розшук осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства й суду, є самостійним специфічним завданням ОРД, яке також тісно пов’язано з завданнями кримінального процесу.

Таким чином, виходячи з викладеного, можемо зробити висновок, що мета й завдання ОРД – це не тотожні правові категорії. Мета й завдання ОРД у сфері боротьби зі злочинністю, за винятком тих, які спрямовані на виконання превентивних функцій, підпорядковані меті й завданням кримінального процесу, що зумовлює тісний взаємозв’язок цих видів діяльності й визначає допоміжний характер ОРД щодо кримінального процесу. Зважаючи на це, норми, що визначають мету й завдання ОРД і кримінального процесу у сфері боротьби зі злочинністю, повинні бути узгоджені між собою.

Перспективним у даному напрямку є подальше всебічне наукове дослідження кожного із завдань ОРД, що сприятиме подальшій розробці її наукових і практичних засад.

Список літератури:1. Анохин П.К. Опережающее отражение действительности // Вопр. философии. – 1962. – № 7. – С. 97-111. 2. Бандурка О.М. Оперативно-розшукова діяльність: Підручник. – Ч. 1. – Харків: Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2002. – 336 с. 3. Борзенко А.В. Проблема цели в общественном развитии. – М.: Политиздат, 1963. – 190с. 4. Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 22. – Ст. 303 (із подальшими змін. та доп.). 5. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.; Ірпінь: ВТФ «Перун», 2001. – 1440 с. 6. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. – Т. 1. – М.: Рус. яз., 1980. – 683 с. 7. Зажицкий В. Связь оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса // Государство и право. – 1995. – № 6. – С. 57-67. 8. Про єдиний облік злочинів: Інструкція, затв. спільним наказом Генпрокуратури України від 26 березня 2002 р., № 20, МВС України від 26 березня 2002 р., № 84, СБУ від 26 березня 2002 р., № 293, Держподатадміністрації України від 26 березня 2002 р., № 126, Мінюста України від 26 березня 2002 р., № 18/5. – К.: Генпрокуратура, 2002. – 226 с. 9. Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность / Под ред. Н.И. Матузова. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1989. – 168 с. 10. Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1971. – 158 с. 11. Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. – М.: Проспект, 1998. – 397 с. 12. Маркс К. Капитал // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – Т. 23. – С. 1-907. 13. Морщакова Т.Г., Петрухин И.Л. Социологические аспекты изучения эффективности правосудия // Право и социология / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, В.П. Казимирчук. – М.: Юридлит, 1973. – С. 253-284. 14. Ожегов С.И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 4-е изд., доп. – М.: Азбуковник, 1999. – 944 с. 15. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник: 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского и др. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 848 с. 16. Потёмкин И.Ю. Вопросы правового регулирования задач уголовного процесса и процесса доказывания по уголовным делам: Актуальные проблемы реформирования правовой системы Российской Федерации // Сб. матер. междунар. науч.-практ. конф., посв. 125-летию Белгород. ун-та. – Ч. III: Уголовно-правовые, криминологические и криминалистические проблемы борьбы с преступностью на современном этапе. – Белгород: Изд-во БелГУ, 2002. – 372 с. 17. Психология: Словарь / Под общ. ред. А.В. Петровского, М.Г. Ярошевского. – 2-е изд. испр. и доп. – М.: Политиздат, 1990. – 494 с. 18. Сервецький І.В. Науково-практичний коментар Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” (станом на 1 лют. 2002 р.) / За ред. Я.Ю. Кондратьєва. – 2-е вид. – К.: НАВСУ, 2002. – 312 с. 19. Современный философский словарь / Под общей ред. В.Е. Кемерова. – 2-е изд. перераб. и доп. – Лондон, Франфуркт-на-Майне, Париж, Люксембург, Москва, Минск: ПАНПРИНТ, 1998. – 1064 с. 20. Тихомиров Ю.А. Механизм управления в развитом социалистическом обществе / Ред. Б.М. Лазарев. – М.: Наука, 1978. – 336 с. 21. Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. – М.: Юрид. лит., 1991. – 240 с. 22. Трубников Н.Н. О категориях “цель”, “средство”, “результат”. – М.: Высш. шк., 1968. – 148 с. 23. Философский энциклопедический словарь / Гл. ред. Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев и др. – М.: Сов. энцикл., 1983. – 840 с. 24. Философский энциклопедический словарь / Редкол. С.С. Аверинцев, Э.А. Ораб-Оглы и др. – 2-е изд. – М.: Сов. энцикл., 1989. – 815 с. 25. Філософський словник / За ред. В.І. Шинкарука. – К.: Голов. ред. УРЕ, 1986. – 797 с. 26. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. –1994. – № 1. – С. 94-101. 27. Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 143 с.

Надійшла до редакції 14.06. 2004 р.

УДК З41.9 А.А. Степанюк, канд. юрид. наук Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МЕТА ЗАКОНОДАВСТВА

У СФЕРІ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Правова система України на сучасному етапі переживає своє реформування, зміну базових парадигм, оновлення концепцій, детермінуючих основні напрямки правового регулювання. У даний час очікується прийняття Закону України “Про міжнародне приватне право”, проект якого з 2002 р. знаходиться на розгляді у Верховній Раді. У зв’язку з цим виникає питання про постановку мети вказаного нормативного акта як основного джерела міжнародного приватного права у внутрішній сфері правової системи України, теоретичне і практичне значення якого є досить важливим з точки зору спрямованості правового регулювання на досягнення адекватного рівня регламентації приватних міжнародних суспільних відносин. Постановка правильно сформульованих цілей у цьому здатна збалансувати таке регулювання, стати орієнтиром при визначенні об’єкта регламентації і правових принципів міжнародного приватного права. Зазначене сприятиме запровадженню раціональних правових механізмів для ефективної правової регламентації різного роду відносин, що виникають у даній сфері, а отже, зможе гарантувати максимально виважену побудову правового регулювання приватних відносин міжнародного характеру.

Цілком зрозуміло, що втілення в життя цієї мети повинно відповідати об’єктивним реаліям сучасного розвитку суспільства й передовим досягненням правового регулювання, що має бути системоутворюючим чинником регламентації відносин у сфері міжнародного приватного права, значення чого важко переоцінити. Об’єктивна відповідність мети Закону суспільним відносинам, які він покликаний регулювати, зможе цілеспрямовано й узгоджено згідно з потребами практики розташувати і згрупувати норми права відповідно до об’єкта правового регулювання, впровадити ефективне функціонування методів міжнародного приватного права, відбити специфіку правового механізму регулювання приватно-міжнародних відносин та їх закономірності, розкрити і втілити в конкретних нормах загальні й спеціальні принципи міжнародного приватного права, вирізнити й визначитися з основними термінами й поняттями, що застосовуватимуться в законодавстві, розкрити взаємозв’язок правового регулювання вітчизняного міжнародного приватного права та інших правових систем, їх взаємодію тощо.

Незважаючи на важливість і значущість категорії “мета міжнародного приватного права”, слід зауважити, що її теоретичної розробленості не спостерігається. Іншими словами, розглядуване питання ніколи не отримувало значення проблеми у вітчизняних науковців у царині міжнародного приватного права. Проте найчастіше мета як така розглядалась у філософській літературі, інколи – у межах філософії права й теорії права, і зовсім рідко – в радянських і зарубіжних дослідженнях, присвячених різним аспектам міжнародного приватного права.

При розгляді поняття “мета” слід, очевидно, перш за все звернутися до деяких філософських джерел. Так, філософський енциклопедичний словник пояснює його як усвідомлюване й бажане майбутнє явище чи стан, здійснення якого є проміжним причинним складником на шляху до мети, яка є антиципованим уявленням результату нашої дії. З метою узгоджуються засоби, необхідні для її досягнення [11, c. 506]. В інших філософських джерелах цей термін розуміють як мислиме майбутнє, як досягаючий, а недосягнений стан, як збуджувальну причину дії, що виникає перед нею, тобто передує їй [10, c. 58, 59].

Філософія права, розглядаючи мету правотворчості зазначає, що остання є усвідомлений вираз об’єктивної закономірності, яка містить у собі передумови свого розвитку й напрямку, потребуючи для них правових засобів [4, c. 123]. Мета у праві є об’єктивною і суб’єктивною: адже вона одночасно виражає як матеріальні умови життя суспільства, так і волю пануючого класу або всього народу, становлячи ідеальне зумовлення бажаного результату поведінки людей у суспільстві [5, c. 370].

Представники загальної теорії права відзначали зумовленість мети нормативного акта іншими нормами, історією розвитку, особливо політикою держави щодо управління суспільством [12, c. 28], інтересами законодавця по забезпеченню вигідного для себе правопорядку [2, c. 181], об’єктивністю [15, c. 62], об’єктивною необхідністю поєднання загальнокласових умов життя і панування домінуючого класу [13, c. 131].

У межах міжнародного публічного права мету розуміли як вираз об’єктивних економічних, політичних і класових потреб суб’єктів [14, c. 107]. Представники міжнародного приватного права радянського періоду зазначали, що його метою виступає юридичне оформлення, організація міжнародних економічних, науково-технічних, культурних відносин, забезпечення мирними засобами ділового співробітництва СРСР з іншими країнами й народами відповідно до принципів зовнішньої політики КПРС і Радянської держави [6, c. 107]. Крім іншого стверджувалося, що міжнародне приватне право, як і міжнародне публічне, обстоює інтереси Радянського Союзу за принципами ленінсько-сталінської зовнішньої політики, встановлює межі дії радянського й гетерогенного іноземного права, захищає вітчизняні інтереси в державах з іншим суспільним ладом, оформлює міжнародні ділові зв’язки тощо [7, c. 22, 27, 29].

Сучасні російські наукові джерела міжнародного приватного права виражають спрямованість його мети на забезпечення співпраці між державами, народами й націями, на підтримку миру, зміцнення загальної безпеки, на дотримання й підвищення стандарту прав людини, всебічного розвитку наукового й технічного прогресу, обмінів у сфері культури, науки, освіти, мистецтва і т.д. [1, c. 21].

Наведене різноманіття поглядів обумовлює необхідність визначитися з тим, що являє собою мета українського законодавства з міжнародного права і як вона повинна бути сформульована, що можна розглядати як ціль даної статті.

Крім доктринального розгляду зазначеної категорії для її осмислення, очевидно, слід звернутися до аналізу існуючого на сьогодні законодавства різних країн, у яких мета формулюється найчастіше у преамбулах нормативних актів, що стосується міжнародного приватного права. Необхідно також зауважити, що мета законодавства з міжнародного приватного права розкриває органічний зв’язок правової політики держави й наміри законодавця з нормами права, які містяться в тому чи іншому нормативному джерелі і які покликані регулювати відповідні суспільні відносини. Преамбули законодавчих актів і вираз у них мети правового регулювання приватних міжнародних відносин – це органічна частина вказаних правових джерел. Хоча преамбули нормативних актів, у яких фіксується їх мета, не є безапеляційним правилом поведінки для учасників суспільних відносин, вони не встановлюють прав та обов’язків матеріальних відносин, не містять конкретних правових засобів для вирішення колізій, однак досить часто вони можуть мати вирішальне значення, особливо за відсутності конкретного нормативного матеріалу для регламентації певних приватно-міжнародних відносин.

У правовій літературі з загальної теорії права радянських часів завжди вказувалося на вирішальне значення преамбул нормативних актів. Зокрема, підкреслювалось, що вони відіграють вирішальну роль значення при тлумаченні норми і для виявлення політичного змісту документа [3, c. 24]. Указувалось й на те, що преамбули сприяють розумінню політичних завдань і мети законодавця, містять положення про політичне значення цих актів, забезпечують необхідність і мотиви їх видання, сприяють повнішому і глибшому розумінню політичного значення і мети цього акта, мобілізують широкі маси трудящих на їх виконання [8, c. 188]. Характер цієї епохи відзначався зокрема на тому, що преамбули правових нормативних актів були яскравими й розгорнутими, містили заклики і звернення, що чітко й доступно виражали причини й мету прийнятого рішення, вказували на шляхи їх досягнення [16, c. 28].

У наш час роль і значення преамбул, які, як уже зазначалося, є основним проявом мети законодавства, у тому числі й у царині міжнародного приватного права, залишаються достатньо значимими. Правильно сформульована мета законодавчого акта з міжнародного приватного права може бути базовим, принципово-важливим орієнтиром при регламентації приватно-міжнародних суспільних відносин, особливо за наявності прогалин у правовому регулюванні. Вказівка на мету законодавчого акта в таких випадках може сприяти у застосуванню відповідних правових механізмів, що використовуються, якщо немає спеціальних норм для правового регулювання суспільних відносин у царині міжнародного приватного права. Водночас, вони є незамінимими при тлумаченні норм права [1, c. 21].

У деяких преамбулах законодавчих актах іноземних країн містяться цікаві приклади виразу мети закону, присвяченого міжнародному приватному праву, звернення до яких може допомогти при намаганнях формулювання мети українського закону з міжнародного приватного права. Наприклад, у ст. 1 Закону 1998 р., № 1362-ІІ с “Про міжнародне приватне право Грузії” визначається, який правовий порядок використовується за наявності фактичних обставин справи, пов’язаної з правом іноземної держави. Закон містить норми процесуального права, якими оперують при провадженні в такій справі. Указ 1979 р. № 13 Про міжнародне приватне право Угорщини в § 1 вказує на те, що його завдання – захист інтересів розвитку мирних зв’язків і визначення, правом якої держави слід користуватися, якщо в цивільних, сімейних чи трудових правовідносинах бере участь іноземна особа, предмет майна чи право, і чи можливо застосовувати права декількох держав, на основі яких норм про компетенцію і процесуальних норм слід розглядати правові спори, що містять іноземний елемент. Закон 1995 р., № 218 “Реформа італійської системи міжнародного приватного права” у ст. 1 описує мету закону як визначення меж юрисдикції Італії, окреслення правил застосовування права, а також регулює питання дійсності іноземних судових рішень і правових актів. Кодекс міжнародного приватного права Тунісу 1998 р. вказує на його мету у визначенні судової компетенції туніських юрисдикційних органів, дії на території Тунісу іноземних постанов і рішень, імунітетів від юрисдикцій і примусового виконання судових актів, застосовуваного права. Закон 1963 р. “Про міжнародне приватне право і процес Чехії” наводить мету як пошук правопорядку при регулюванні цивільно-правових, сімейних, трудових і подібних відносин з іноземним елементом, регулювання правового стану іноземців, упорядкування діяльності органів юстиції і тим самим сприяння міжнародному співробітництву. Законодавство більшості інших країн, (правові акти Великобританії, Німеччини, Румунії, Югославії, Південної Кореї, Туреччини, Польщі, ОАЕ, Китаю, Йємену, Єгипту, Буркіна-Фасо, Узбекистану, Киргизії, Казахстану, Бєларусі, Вірменії) метою своїх законодавчих актів з питань міжнародного приватного права вважають вибір права, яким керуються у приватних міжнародних відносинах.

На відміну від наведених нормативних актів різних держав світу, у проекті Закону України “Про міжнародне приватне право” метою є встановлення належного регулювання у сфері приватноправових відносин, які хоча б одним зі своїх визначальних елементів пов’язані з одним або декількома правопорядками, що відрізняються від українського. Таким чином, можна зробити висновок, що в проекті названого Закону ставиться відмінна від іноземних законодавчих актів з міжнародного приватного права мета – “встановлення належного регулювання”, що налаштовує на певні міркування. По-перше, невідомо, що означає це “належне регулювання” в контексті нормативного матеріалу проекту розглядуваного Закону і в чому воно може виражатись. Адже Закон планується присвятити розв’язанню колізій у міжнародному приватному праві. Подібне формулювання мети зазначеного Закону викликає лише здивування: мало того, що в цих трьох словах, що виражають його так звану мету, фактично нехтуються здобутки національної правової доктрини, в них одночасно не сприймаються позитивні досягнення провідних іноземних правових систем у регулюванні приватних міжнародних відносин. До такого висновку можна дійти, спираючись на те, що представниками вітчизняної юридичної науки було визнано, що за допомогою норм, що розв’язують колізії в міжнародному приватному праві, неможливо надати “належного регулювання” приватним міжнародним відносинам, оскільки колізійні норми не є безпосереднім регулятором суспільних відносин у цій царині, а регулюють їх разом з матеріальними нормами обраного ними ж правопорядку [9, c. 28-37]. Отже, за відсутності матеріального регулювання в проекті досліджуваного Закону видається недоречним вказівка у ньому мети як “належного регулювання”, бо його можна досягти тільки за допомогою комплексної дії колізійних і інших норм.

По-друге, у проекті Закону його мета не відбиває таких головних засад будь-якого міжнародного приватного права (у тому числі українського), як “взаємозв’язок” і “співробітництво” правових систем у процесі регламентації приватних міжнародних відносин. До такого висновку призводить використання у формулюванні мети терміна “встановлення”, що не відображає правової природи міжнародного приватного права, для якого характерною є взаємодія різних правопорядків у приватних міжнародних відносинах допуск дії іноземного права на власну територію, можлива комплексна дія колізійних норм власного правопорядку й іноземних матеріальних норм тощо. Усе це вже не відповідає сучасному стану правової системи, не відбиває виходу суспільних відносин, що регулюються міжнародним приватним правом, за межі одного правопорядку, коли лише вітчизняний закон “встановлює належне регулювання”. Доцільніше було б застосувати один з термінів – “обрання”, “вибір”, “визначення”, – що більше узгоджується із сутністю міжнародного приватного права. Ось чому використання наведеного у проекті словосполучення слід визнати неприйнятним.

Законодавцеві слід було б усвідомити об’єктивні реалії сучасного стану розвитку приватних міжнародних відносин, їх зв’язків із притаманними лише їм зовнішнім середовищем (особливо в аспекті їх зв’язку з різними правопорядками), і на цьому підґрунті встановити адекватну мету їх регулювання у відповідному законі, визначившись при цьому, до чого саме він прагне, надаючи регламентації вказаним суспільним відносинам.

Отже, реальну й відповідну мету майбутнього Закону України “Про міжнародне приватне право” слід визначити згідно з закономірностями існування й розвитку міжнародних приватних відносин за допомогою усвідомленої необхідності їх упорядкування через прояв інтересів держави у царині правової політики щодо міжнародного приватного права. Як видається, мета цього Закону тільки тоді може бути правильно означеною, якщо буде відображати як особливості приватних міжнародних відносин, так і правовий механізм їх регулювання. Іншими словами, теоретична енергія законодавства повинна бути спрямованою на те, щоб узгодити мету й характер правових настанов з умовами суспільного життя, з особливостями регулюючих ним відносин [2, c. 169]. В іншому випадку подібна до наведеної в проекті Закону мета, яка не є об’єктивно-обгрунтованою закономірностями міжнародного приватного права і приватними міжнародними відносинами, не буде соціально-ефективною. Очевидно, що мета даного Закону повинна виражати усвідомлену необхідність регулювання конкретних відносин у даній сфері як вираз детермінуючої волі держави в галузі правової політики щодо міжнародного приватного права.

З нашої точки зору, напевне, слід скористатися випробуваними часом і практикою інших законодавств закріпленням мети законодавчого акта з питань міжнародного приватного права як визначення правопорядку для регулювання приватних міжнародних відносин. Такий підхід здатен забезпечити відповідну правову регламентацію у сфері міжнародного приватного права, що позитивно відзначиться як на еволюції законодавства щодо спеціальних норм, так і на правозастосуванні при функціонуванні правового механізму регулювання конкретних міжнародно-правових відносин, що, однак, може стати предметом подальших розвідок у даному напрямку.

Cписок літератури: 1. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. – М.: Спарк, 2002. – 415 с. 2. Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. – М.: Юрид. лит., 1976. – 264 с. 3. Галесник Л.С. Нормы права и практика коммунистического строительтсва // Вопр. общ. теории сов. права: Сб. ст. / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 6-43. 4. Керимов Д.А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. – М.: Госюриздат, 1960. – 224 с. 5. Керимов Д.А. Философские проблемы права. – М.: Мысль, 1972. – 472 с. 6. Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Сов. ежегод. междунар. права. 1979. – М.: Наука, 1980. – С. 62. 7. Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. – 1946. – № 8-9. – С. 17-30. 8. Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопр. общ. теории сов. права: Сб. ст. / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 148-193. 9. Степанюк А.А. Коллизии наследования в международном частном праве. – Х.: Фолио, 2004. – 160 с. 10. Тугаринов В.П. Философия сознания (современные вопросы). – М.: Мысль, 1971. – 199 с. 11. Философский энциклопедический словарь. Ред.-составители: Е.Ф. Губский, Г.В. Кораблева, В.А. Лутченко. – М.: ИНФРА-М, 1997. – С. 576 с. 12. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит, 1974. – 352 с. 13. Шейндлин Б.В. Норма права и правоотношение // Вопр. общ. теории сов. права: Сб. ст. / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 121-148. 14. Шуршалов В.М. Международные правоотношения. – М.: Междунар. отношения, 1971. – 240 с. 15. Явич Л.С. К вопросу о предмете и методе правового регулирования // Вопр. общ. теории сов. права: Сб. ст. / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Госюридиздат, 1960. – С. 44-66. 16. Явич Л.С. О некоторых тенденциях развития правового регулирования в период развернутого строительства коммунизма // Учен. зап: – М.: Госюриздат. 1961. – Вып. 13. – С. 19-33.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 340.12 О.П. Невельська-Гордєєва, канд. філос. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЛОГІЧНІ КЛАСИФІКАЦІЇ Й ТИПОЛОГІЇ В ЮРИСПРУДЕНЦІЇ

Наукове дослідження застосовує формально-логічні методи пізнання як методологічне підгрунтя. У процесі свого розвитку наукова теорія набуває таких стадій становлення, де необхідна взаємодія логічного й конкретно-змістовного аналізу [11, c. 22]. Cьогодні логікою розроблено велику кількість формальних систем (формалізмів), що відрізняються одна від одної за своїми властивостями: потужністю значень функціоналу (двозначні, n-значні, безмежнозначні, безперервні), використанням законів двозначної класичної логіки (булевої алгебри), формою запису, інтерпретацією тощо [5, с. 170]. Можна сказати, що логічних механізмів існує стільки, скільки є класів завдань, що вирішуються людьми.

Знання механізмів побудови логічних систем – гарантія правильного застосування у прикладних завданнях. Класик експериментального вивчення мислення Р. Вудвортс писав: “Якби закони логіки були динамічними законами процесу мислення, вони не могли б бути порушені. Кожен підкоряється закону тяжіння, але ми всі часом не підкоряємося законам логіки. Така непокора має своїм результатом помилку в міркуванні, аналогічну помилці виховання...” [3, c. 763]. Які ж логічні знання необхідні юристу, щоб уникнути помилки при роботі з емпіричним матеріалом? Які ж логічні системи можуть бути побудовані? Як вони пов’язані між собою? Чим вони відрізняються одна від другої? Роль цих запитань у прикладних задачах незрівнянно важливіша, ніж у сугубо теоретичних. В даній статті ми розглянемо лише одну сторону зазначеної проблеми – механізми класифікації й типології в тому вигляді, у якому вони можуть бути запропоновані для юридичної доктрини.

Юридична наука, зі своїм термінологічним апаратом не може обійтися без певних класифікацій. Логічні класифікації – природні, штучні, допоміжні, за декількома підставами, тощо – широко використовуються в усіх галузях юридичного знання. Але поряд із класифікацією активно застосовується й типологія. У кожному конкретному випадку необхідно встановити, з чим має справу дослідник – з класифікацією чи типологією. Традиційні підручники логіки не розкривають змісту останньої, тому класична типологія науковцями нерідко йменується класифікацією. Така назва використовується як у монографіях, так і підручниках з різних галузей науки. Та й самі терміни “типологія” і “класифікація” виступають синонімами.

Мета цієї статті – з’ясувати відмінність типології від класифікації, розкрити логічну сутність типології і на конкретних прикладах висвітлити механізм побудування близьких за значенням цих логічних операцій.

Звернімо увагу на те, що “типологія” і “класифікація” розрізняються [2, с. 7] тим, що: по-перше, елементи, які стосуються одного типу, на відміну від елементів одного класу, не обов’язково володіють однією загальною ознакою, а можуть бути зв’язані низкою схожостей, які перетинаються, і які в логічній семантиці прийнято називати “родовими”; по-друге, підтипи всередині типів, на відміну від підкласів класів, можуть мати різні істотні ознаки, які в логіці прийнято вважати “основою поділу”. Найважливішою особливістю типології є використання еталонів як штучно сконструйованих моделей, що йменуються “ідеальними типами”.

Як вбачається до цих відмінностей слід додати ще одну [12]: класифікація чітко фіксує основу поділу – що вказано й у правилах поділу; на практиці ж існують типології, де основа останнього є нечіткою або її зовсім не існує. Дійсно, коли дослідник бачить різні типи, фіксує їх, але ще не має змоги піднятися на наступну сходинку, якою є логічна класифікація, й для детальнішого її вивчення зупиняється на попередній, тобто на типології, у цьому разі остання без зафіксованого підгрунття поділу виступає перехідним етапом до класифікації в її сталому (класичному) розумінні.

До того ж класифікація може мати як теоретичне, так і практичне значення; використання ж типології передбачає практичну користь, сприяє розвитку прикладних наукових досліджень.

У логіці традиційно стверджується, що для утворення будь-яких понять необхідні такі розумові операції, як порівняння, аналіз, синтез, абстрагування, узагальнення. Коли розглядають класифікацію, про ці процеси вже не згадують. Однак саме порівняння становить підвалини класифікації. Механізм порівняння в залежно від вихідних умов може бути різним:

а) підстава порівняння (одна або декілька ознак порівнювальних об’єктів чи понять) попередньо задана;

б) підстава порівняння не задана, і порівнюваний вибирає її сам з відомих йому ознак об’єктів порівняння;

в) підстава порівняння не задана, і ознаки об’єктів порівняння порівнючому невідомі.

Учений-дослідник найчастіше працює саме в третій ситуації. У цьому разі відсутній еталон (за термінологією Ю.П. Бархаєва [1, c. 62]) або “ідеальний тип” (за термінологією О.І. Бродського [2, с. 7]). В еталонній системі в перетвореній формі вже існує поняття в нерозривності його змісту й обсягу; відсутність еталона ускладнює завдання науковця, і порівняння набуває змісту пошуку.

Механізми порівняння і класифікації складаються з низки дій:

1) вибору еталонної системи й еталонного типу (поняття або предмета) в ній;

2) підставлення якого-небудь предмета (поняття) в обрану систему на місце еталонного типу;

3) встановлення подібності (або відмінності) цього предмета (поняття) від еталонного за незмінністю (або відмінністю) функціонування системи.

За відсутності еталонної системи йде збирання об’єктів у множинність з метою сформувати певну упорядкованість з ще нез’ясованою сьогодні, і тому науково необгрунтованою, підставою для її існування.

Розглянемо це на прикладі юридичної теорії. “Надаючи можливість підозрюваному, обвинуваченому і підсудному відмовитися від участі захисника у справі, закон разом з тим встановлює деякі випадки, коли відмова від цих осіб не може бути прийнята, а саме: 1) у справах осіб віком до 18 років, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину; 2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) не можуть самі реалізувати своє право на захист; 3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство; 4) коли санкція статі, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув’язнення; 5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру.” [8, с. 98]. Існує можливість додати ще один чи два типи (наприклад, вагітних жінок і матерів, які годують немовля) – так; є можливість зменшити кількість наведених типів – безумовно. Чи доцільно вважати цю логічну операцію допоміжною класифікацією? Ні, бо йдеться не про зовнішню, несуттєву ознаку, а про істотну. А чи можна вважати подібну класифікацію штучною? Ні, не можна, бо основа поділу чітко не зафіксована. Це є класична типологія.

Візьмемо інший приклад. Залежно від участі парламенту в процесі формування уряду формальну процедуру його створення дихотомічно поділяють на парламентську і позапарламентську [14, c. 37]. Але в юридичній теорії запропоновано й інший логічний поділ поняття “спосіб формування уряду”. Залежно від ступеня участі в цьому процесі парламенту і глави держави І.М. Гомеров виокремлює шість способів цієї процедури: абсолютно позапарламентський, обмежено-позапарламентський, напівпарламентський, обмежено-парламентський, абсолютно парламентський і псевдопарламентський [Див.: 14, с. 37]. У цій класифікації обирається не одна підстава для поділу (як у попередній, де за основу береться участь парламенту в процесі формування уряду), а дві, де до участі парламенту додається ще друга підстава – роль глави держави в цій процедурі, що дає змогу кваліфікувати зазначений поділ як класифікацію за двома підставами.

Значення класифікацій величезне не лише для теоретичних досліджень, а й для науково-прикладних. Прикладні завдання висувають вимоги зручності користування логічною класифікацією. Так, при створенні банку даних по релігійних організаціях пропонується виділяти три рівні релігійних організацій (незалежно від утворення чи неутворення юридичної особи) [13, c. 171]:

1-й рівень – релігійні організації, що цілком дотримуються законодавства, правил і розпоряджень, не помічені в порушеннях чого-небудь, тобто “позитивні”;

2-й рівень – “позитивні” релігійні організації з незначними порушеннями законодавства, правил, розпоряджень, які не завдають кому-небудь шкоди;

3-й рівень – деструктивні релігійні організації, тобто “негативні”.

Таким чином, підставою такого поділу є позитивність релігійної організації, однак відповідно до такої підстави необхідно мати 2 члени поділу: позитивний і негативний. Присутність ще одного члена поділу – “позитивні релігійні організації з незначними порушеннями законодавства, що не наносять кому-небудь шкоди” – свідчить про наявність інших його підстав, якими виступають “об’єкти, що зазнають шкоди” (“нанесення шкоди кому-небудь”) і порушення (чи дотримання) законодавства. Отже, тут слід будувати класифікацію за 2-ма підставами, що дасть як мінімум 4 класи – члени поділу. У наведеному прикладі названі рівні не є навіть типологією в повному смислі цього слова, а відповідають скоріше лише спробі формування останньої.

Інший варіант поділу всіх релігійних організацій запропоновано А. Кураєвим, який вважає, що підгрунтям поділу мають виступати 4 моменти; а саме: а) як це релігійне вчення уявляє собі спасіння; б) від чого потрібно спасатися (варіанти можуть бути різні – від своєї особистості чи, навпаки, спасати свою індивідуальність від обмеженості знань, бездуховності тощо); в) що саме підлягає спасінню (власне, людина чи лише її духовне начало, а тіло спасінню не підлягає, чи ін.); г) які засоби для спасіння використовуються в данній релігії [9, c. 28]. Якщо дати відповіді на ці запитання, то чітко проявимо сутність кожного з релігійних угруповань. Такий поділ буде, безумовно, природною класифікацією.

Існують й інші класифікації релігійних деномінацій: простонародні й інтелігентські; євангелістські й духовні; містичні й раціональні; є пропозиція розташувати релігійні течії залежно від часу їх виникнення [17]. Остання класифікація у хронологічному порядку з точки зору логіки є лише допоміжною.

Наведемо ще один приклад. Дж. Біллінгтон, співробітник бібліотеки Конгресу США, в лекції, зробленій ним 25 березня 2004 р., вважає, що люди, які сьогодні йдуть за Російською Православною Церквою, можуть бути поділені на 4 групи: “невелика кількість ультранаціоналістів, які підтримують авторитет уряду; теж невелике число лібералів, які підтримують демократію й екуменізм; значне число людей, які отстоюють повернення церкви й відновлення інституціонального статусу Російської Православної Церкви; нечисленне, але значне по суті, місцеве духівництво, що готове вирішувати духовні й фізичні нестатки своїх парафіян. Дж. Біллінгтон називає представників 4-ї групи “пасторалістами” й покладає на них основні надії по розвитку демократії в Росії” [Цит. за: 15, с. 180].

Обрані групи можуть служити тільки етапом до створення повної типології, тому що їх перелік, звичайно, далеко не повний. Звертає на себе увагу й безліч підстав поділу за відсутністю однієї – єдиної основи поділу.

Епікур підкреслював таку форму думки, як пролепсис, яка з’являється внаслідок узагальнення багатьох схожих одиничних сприйнять. Цим грецьким терміном (лат. – антиципація) Епікур та його учні користувалися для позначення природного спільного уявлення. М.С. Дмитрієва вважає, що термін “пролепсис” застосовувався В.І. Вернадським при розробці категорії “емпірічне узагальнення” [7, c. 31]. Психологічний зміст предпонять і класифікацій розглянуто в роботах Л.С. Виготського [4], В.В. Давидова [6], О.М. Леонтьєва [10]. І якщо, за Епікуром, у людини існує предпоняття, то досить логічно встановити предкласифікацію, якою і є типологія.

Підведемо підсумки наведеним міркуванням. Логічні типології мають досить велику практичну користь (на відміну від класифікацій, які сприяють утворенню єдиної цілісної наукової картини світу). Введення типології в навчальний курс логіки, безумовно, є актуальним і доцільним [12]. Серед великого різноманіття підручників з логіки сьогодні лише один з відомих нам [Див.: 16] дає деякі відомості про типологію, але він націлений на загально-освітню програму поза контекстом юридичної спеціалізації. Розрізнення типології і класифікації – достатньо важливий методологічний момент як для теоретичних, так і для прикладних наукових досліджень.

Список літератури: 1. Бархаев Ю.П. О генезисе сравнения // Психология памяти и обучения: Вестн. Харьк. ун-та. – 1977. – № 155. – С. 59-65. 2. Бродский А.И. Обоснование морали в русской философии Х1Х-ХХ веков (Логико-эпистемологические аспекты): Автореф. дис. ... д-ра филос. наук. – С-Пб., 2000. – 39 с. 3. Вудвортс П. Экспериментальная психология. – М.: Изд-во Иностр. лит. 1950. – 920 с. 4. Выготский Л.С. Собрание сочинений: В 6-ти т. Т.3. Проблемы развития психики. – М.: Педагогика, 1983. – 368 с. 5. Голота Я.Я. Об одном подходе к классификации логических систем // Современная логика: проблемы теории, истории и применения в науке: Матер. YI Междунар. науч. конф. 22-24 июня 2000 г. – С-Пб.: Изд-во С.-Пб. ун-та, 2000. – С. 170-175. 6. Давыдов В.В. Виды обучения в общении. – М.: Педагогика, 1972. – 240 с. 7. Дмитриева М.С. Быть ли в ХХІ веке “логике естествознания”? // Современная логика: проблемы теории, истории и применения в науке: Матер. YI Междунар. науч. конф. – С-Пб: Изд-во С.-Пб. ун-та, 2000. – С. 30-35. 8. Кримінальний процес України: Підруч. для студентів юрид. спец. вищ. закладів освіти / За ред. Ю.М. Грошового та В.М. Хотенця – Х.: Право, 2000 – 496 с. 9. Кураев Андрей, диакон. Влияние массовой культуры на сознание молодежи // Вісн. прес-служби Укр. Правосл. Церкви. – 2004. – Вип. 34. – С. 24-28. 10. Леонтьев А.Н. Избранные психологические произведения: В 2-х т. Т. 1 – М.: Педагогика, 1983. – 392 с. 11. Локтионов А.Н., Титов В.Д. Применение следствий логики нечетких предикатов в исследовании памяти // Вестн. Харьк. ун-та: Психология памяти и обучения – 1977. – № 155. – С. 22-27. 12. Невельська-Гордєєва О.П. Логічна класифікація і “нелогічна” типологія // Пробл. викладання логіки і дисциплін логічного циклу: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф. – К.: Вид.-полігр. центр “Київ. ун-т”, 2004. – С. 78-79. 13. Рыбаков С.В. Становление гражданского огбщества в России и религиозные организации // Социальное партнерство государства и церкви – объективное условие стабильности политической системы гражданского общества: Науч.-теор. аспекты государствоведения в свете учения препод. Серафима Саровского: Сб. матер. Междунар. науч.-теор. конф., посв. 250-летию со дня рожд. препод. Серафима Саровского // Курск: Курск. гос. тех. ун-т, 2004. – С. 166-172. 14. Серьогіна С.Г. Порядок формування уряду та різних форм правління // Пробл. законності. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2004. Вип 65. – С. 37-47. 15. Тинякова Е.А. Религиозный плюрализм и концепция демократии в Росси // Социальное партнерство государства и церкви – объективное условие стабильности политической системы гражданского общества: Науч.-теор. аспекты государствоведения в свете учения препод. Серафима Саровского: Сб. матер. Междунар. науч.-теор. конф., посв. 250-летию со дня рожд. препод. Серафима Саровского // Курск: Курск. гос. тех. ун-т, 2004. – С. 180-187. 16. Федоров Б.И. Об общедоступном учебнике по логике // Пробл. викладання логіки і дисциплін логічного циклу: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф. – К.: Вид.-полігр. центр “Київ. ун-т”, 2004. – С. 114-115. 17. http://www.sysoev2.narod.ru/kon.html.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО

УДК 346.1: 341 М.О. Медведєва, аспірантка

Київський національний університет імені Т.Г. Шевченка, м. Київ

МІЖНАРОДНИЙ РЕЖИМ ПРАВА

ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ В ЗАСТОСУВАННІ ДО БІОТЕХНОЛОГІЧНИХ РОЗРОБОК

Основою сучасної біотехнології у сфері сільського господарства виступають генетичні ресурси рослинного, тваринного й мікробіологічного походження. Донедавна такі генетичні ресурси вважалися спільною спадщиною людства і кожен мав право вільного доступу до них. Проте сьогодні вкорінюється тенденція набуття транснаціональними компаніями прав інтелектуальної власності на продукти й методи біотехнологій, що використовують генетичний матеріал. Результати будь-яких досліджень вимагають правового захисту, і біотехнологічні фірми справедливо претендують на охорону своїх інноваційних розробок. Відомо, що генно-інженерна індустрія затрачає близько 45% щорічного прибутку для інвестування у сферу наукових досліджень, тому права інтелектуальної власності (ПІВ) вбачаються нею як засіб захисту нових ідей, компенсування витрачених коштів, а також заохочення для продовження дослідницької діяльності.

Однак міжнародний режим інтелектуальної власності (ІВ), встановлений для захисту біотехнологічних розробок (перш за все в розвинених державах) вступає в конфлікт з розвитком сільського господарства й досліджень у цій галузі в країнах, що розвиваються. Для останніх доступ до продуктів генної інженерії й новітніх технологій може виявитися занадто дорогим. Крім того, представники цих країн захищають суверенні права держави на генетичні ресурси, що знаходяться в межах національної юрисдикції, і права місцевих фермерів на “традиційне знання”, яке застосовувалося з давніх-давен для вирощування рослин і тварин, а також виробництва ліків. У той час, коли ТНК розвинених держав намагаються досягти необмеженого доступу до генетичного різноманіття, країни, що розвиваються, вимагають рівноправного розподілу вигод, отриманих на основі використання їхнього біологічного потенціалу. Часто ними відкидається навіть сама можливість надання ПІВ на живі організми і як результат – на генетично модифіковані організми (ГМО), тому що традиційно ІВ охоронялися неживі продукти промисловості. Проте незаперечною залишається можливість отримання ПІВ на технологію, за допомогою якої розробляються ГМО.

На законодавчому рівні питання патентування біологічного матеріалу знаходить різне вирішення в різних країнах. Право США дозволяє патентувати як мікроорганізми, так і рослини й тварини (у тому числі й генетично модифіковані); законодавчі акти європейських держав у більшості виключають можливість патентувати живі форми, посилаючись на морально-етичні проблеми, а країни, що розвиваються, заперечують проти надання патентів на будь-який біологічний матеріал.

Проблемам взаємодії ПІВ і біотехнологій присвячено чимало робіт. Коген Дж. та інші аналізують різницю між патентуванням і системою прав селекціонерів рослин сільськогосподарської біотехнології (розділ “Права інтелектуальної власності й сільськогосподарська біотехнологія” в книзі “Управління сільськогосподарською біотехнологією”, 1999). Частина роботи С.Д. Мерфі (“Біотехнологія і міжнародне право”, 2000) присвячена аналізу процедури отримання патентів згідно з американським законодавством, конфліктів між розвиненими державами і країнами, що розвиваються, а також суперечностей між положеннями Конвенції про біологічне різноманіття й ТРІПС у даному питанні. У статті Дж. Алама (“ТРІПС, біотехнологія і глобальна конкуренція”, 1998), а також у роботі К. Корреа (“Перегляд Угоди ТРІПС: сприяючи передачі технологій країнам, що розвиваються”, 2001) аналізуються наслідки захисту біотехнологічних розробок ПІВ для країн, що розвиваються. Питаннями передачі біотехнологій займався А. Краттігер, питаннями взаємодії ПІВ й захистом прав фермерів, рівним розподілом вигод – К. Фаулер, проблемами захисту ПІВ на винаходи у сфері біотехнологій в Латинській Америці – Ж. Вендт та Х. Іск’єрдо (“Біотехнологія і розвиток: баланс між захистом ПІВ та розподілом вигод”, 2001).

Мета нашого дослідження – проаналізувати, наскільки міжнародне право врегульовує вищеозначені розбіжності та які міжнародні акти застовуються для регламентації права інтелектуальної власності у сфері біотехнологій.

Основними методами захисту інноваційних розробок у галузі сільськогосподарської біотехнології є надання патенту або “прав селекціонера рослин”. Міжнародні стандарти щодо патентування закріплені в Угоді про деякі торгові аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) 1994 р., яка є юридично обов’язковою для всіх членів СОТ. Стаття 27 (1) дозволяє видачу патентів на будь-які винаходи незалежно від того, є вони продуктом чи способом в усіх сферах технології. Таким чином, біотехнологічні методи так само можуть вимагати надання патенту.

Що стосується цілого ГМО, то в науковій літературі точаться дискусії з приводу того, чи підлягатиме він патентуванню і якщо так, то в якій формі. Так само викликає питання можливість запатентувати окремі гени, що несуть необхідні характерні ознаки (наприклад, стійкість до хвороб, шкідників чи гербіцидів), регуляторні послідовності ДНК, що контролюють експресію цих генів, а також білки, ізольовані від генетичного ресурсу. Але ні в кого не викликає сумніву можливість надання патенту на методи переносу ДНК з одного організму в інший і методи ідентифікування рослинних клітин, які вдало інкорпорували чужерідний ген. Взагалі патентування у сфері біотехнологій відрізняється складністю й багатосторонністю. Так, стосовно “золотого рису”, збагаченого вітаміном А в результаті введення певних генів, існують конкуруючі патенти на 70 технологій і матеріалів, які належать 32 різним сторонам [21].

ТРІПС встановлює 3 вимоги для отримання патенту на продукт чи спосіб – вони мають бути новими, містити рівень винахідливості й мати промислове застосування [5]. У зв’язку з цим потрібно чітко усвідомлювати різницю між винаходом і простим відкриттям, яке не може бути запатентованим. Так, Верховний Суд США в рішенні по справі Funk Brothers Seed Company v. Kalo Innoculant (1948 р.) постановив, що відкриття низки бактерій, які існують у природі, не є винаходом, і тому не підлягає патентуванню. А при вирішенні справи Diamond v. Chakrabarty (1980 р.) Верховний Суд зробив висновок, що живу генетично змінену бактерію можна запатентувати, оскільки вона є “результатом людської винахідливості й наукових досліджень” [7]. Справа Chakrabarty стала правовим підгрунтям для надання ПІВ на продукти і процеси біотехнологій, включаючи гени, віруси, бактерії й навіть вищі живі організми. У 1988 р. вчені Гарвардського університету отримали перший патент на ГМ тварину-мишу, якій було введено ген, чутливий до раку, що виявилося корисним для медичних тестувань [18].

Щодо інших 2-х вимог ТРІПС, то тут виникає менше проблем. Новизна вимагає, щоб біотехнологічний винахід не був раніше опублікований чи використаний на ринку. Для з’ясування можливості промислового застосування необхідно, щоб винахід і методи його виробництва детально були описані в заявці, з тим аби можна було застосувати його на практиці й робити нові відкриття. Деякі вчені висловлюють занепокоєння, що патентування біотехнологічних винаходів, навпаки, може перешкоджати подальшому розвитку прикладної біології [24].

Одна з причин несприятливого ставлення до надання ПІВ на продукти біотехнологій полягає у змішуванні права власності в матеріальному значенні з інтелектуальними “правами власності”, які є тимчасовими (згідно з ТРІПС патенти видаються строком на 20 років) винятковими правами на використання ідеї і не надають права власності на продукт цієї ідеї. Так, патентування може надавати права власності на процес генетичної модифікації, який створює новий живий організм, проте ні в якому разі не означає автоматичного визнання права власності на самий живий організм [17].

Стаття 27 (3) (а) ТРІПС дозволяє державам виключати зі сфери патентування рослини і тварини, крім мікроорганізмів, а також біологічні способи вирощування рослин і тварин, крім небіологічних і мікробіологічних способів. Проте вони в будь-якому разі зобов’язані передбачити охорону сортів рослин патентами або шляхом застосування системи sui generis чи їх поєднанням. Таке дещо двозначне правило залишає багато простору для різного тлумачення. З одного боку, держави мають повне право відмовити у наданні патенту на ГМ рослини, тварини або гени, посилаючись на дану норму ТРІПС, але з іншого – вони зобов’язані забезпечити правову охорону організму, якщо він відповідає критеріям, передбаченим у п. 1 ст. 27.

Деякі непорозуміння виникли й у зв’язку із застосуванням п. 2 ст. 27, що дозволяє членам не надавати патентів на винаходи, комерційне використання яких необхідно попередити з метою охорони громадського порядку й моралі, включаючи охорону життя чи здоров’я людей, тварин і рослин, а також з метою охорони навколишнього середовища. Взагалі ж посилання міжнародно-правових актів на етичні принципи розглядається деякими юристами як небажане: адже воно призводить до правової незрозумілості й невизначеності. Питання переваг і ризиків упровадження продуктів біотехнології є дискусійним з точки зору моралі, а тому на міжнародному рівні не існує консенсусу щодо єдиної моделі правового регулювання. Таким чином, дана стаття ТРІПС дає можливість противникам ГМО виправдовувати заборони патентування біотехнологічних розробок. Проте неясним залишається те, чи можна реально виправдати відмову запатентувати, скажімо, ген, який використано для збагачення рису вітаміном А, його небезпечністю для життя людини чи довкілля, беручи до уваги те, що досі не отримано жодного науково обгрунтованого повідомлення про ризик з боку такого ГМО.

Незважаючи на те, що законодавство США 30-х років дозволяло патентувати певні види рослин, вирощені традиційними методами, у більшості країн застосування патентів до рослинних сортів вважалося неприпустимим і пояснювалося відповідними причинами: по-перше, відсутністю повної впевненості в тому, що один і той же вид рослини можна відтворити кожного разу без будь-яких змін шляхом застосування певної технології, тоді як патентування вимагає точного опису винаходу і процесу його вироблення; по-друге, невідповідністю критерію винахідливості, оскільки нові сорти рослин створюються шляхом селекції вже існуючих сортів; по-третє, захист за допомогою патентів перешкоджає розвитку сільськогосподарського сектору, оскільки обмежує права фермерів на збереження й використання насіння із захищеного патентом сорту [23]. У результаті в 60-х роках держави почали запроваджувати спеціальне законодавство про охорону прав селекціонерів рослин (ПСР), а в 1961 р. було засновано Міжнародний союз по охороні нових сортів рослин (УПОВ), укладена відповідна Міжнародна конвенція. Захист, передбачений патентами (зокрема ТРІПС), значно сильніший захисту, передбаченого ПСР, отже, обсяг прав інтелектуальної власності у сфері сільського господарства є вужчим, аніж у сфері промисловості [6], а значить обмеженою є й охорона біотехнологічних розробок, надана за Міжнародною конвенцією по охороні нових сортів рослин (1961 р.). Цей міжнародно-правовий акт було переглянуто в 1972, 1978 й 1991 роках, і різні країни приєдналися до різних редакцій документа (Україна – до варіанту 1978 р.). З огляду на визначення рослинного сорту, наданого в ст. 1 Акта 1991 р., і положень ст. 14 (5) (b) можемо зробити висновок, що всі норми цього документа стосуються й ГМО. Зараз точиться боротьба між прихильниками версії 1978 й 1991 років. Потрібно сказати, що конвенція УПОВ 1978 р. передбачає захист нових сортів рослин за допомогою лише однієї форми – шляхом надання патенту або шляхом видачі спеціального охоронного документа про захист ПСР [4], на відміну від Акта 1991 р., на підставі якого біотехнологічні компанії зможуть отримувати обидві форми охорони своїх винаходів. Різниться і строк охорони: Акт 1978 р. встановлює 15 років, Акт 1991 р. – 20 (як передбачено ТРІПС).

Обмеження обсягу охорони прав інтелектуальної власності у сфері сільськогосподарських біотехнологій за даною схемою досягається за рахунок встановлення обмежень ПСР (англ. – exemptions to breeder’s rights), які, у свою чергу, є привілеями іншим селекціонерам (дослідникам) і привілеями фермерам (англ. – breeder’s privilege і farmer’s privilege). Згідно з Актом 1978 р., щоб виробляти сорт з метою комерційного продажу, пропонувати для продажу або продавати сорт, необхідним є одержання дозволу від селекціонера (ст. 5). Привілеї іншим селекціонерам (дослідникам) полягають у тому, що вони можуть без дозволу використовувати виведений сорт як вихідний матеріал для виведення інших сортів або для їх збуту на ринку, а привілеї фермерам – у тому, що вони можуть зберігати частину врожаю, отриманого на основі певного сорту, для використання в майбутньому у вигляді насіння. Ці привілеї були значно звужені Актом 1991 р., який мав на меті посилення міжнародного режиму прав інтелектуальної власності на рослинні сорти, у тому числі й на продукти біотехнології. Стаття 14 (1) розширює права селекціонера на дії, пов’язані з виробництвом чи відтворенням насіння або іншого рослинного матеріалу [13]. Мається на увазі, що фермери вже не можуть зберігати й використовувати в комерційних цілях насіння із захищеного сорту без отримання відповідного дозволу від селекціонера. Однак, ст. 15 (2) дає право державам забезпечувати фермерські привілеї на свій вибір. Якщо в Акті 1978 р. надані привілеї визнавались автоматично в разі приєднання держави до Конвенції, то в Акті 1991 р. це положення отримало факультативний характер. Крім того, таке обмеження прав селекціонера повинно відбуватися з урахуванням його законних інтересів, тобто виплатою винагороди. Обсяг привілеїв дослідників цим Актом також звужено: ст. 15 (1) дозволяє іншим селекціонерам вільний доступ до захищеного матеріалу з метою проведення наукових експериментів, проте існують обмеження щодо свободи досліджень з використанням сортів, які “істотним чином” походять із сорту, що знаходиться під охороною Конвенції. До такої групи ст. 14 (5) (b) відносить сорти, отримані за допомогою застосування методів генної інженерії.

Конвенція УПОВ (1991), на відміну від ТРІПС, встановлює 4 вимоги для надання охорони рослинному сорту: він має бути новим; відрізнятися однією або більше явно вираженими істотними ознаками від будь-якого іншого сорту, існування якого на момент подачі заявки й надання правової охорони є загальновідомим; виведений сорт повинен бути достатньо гомогенним (однорідним) щодо своїх характерних ознак; виведеному сорту має бути властива стабільність його істотних ознак (після здійснення серії послідовних розмножень сорт повинен зберігати відповідність первинному опису). Для отримання правової охорони ГМ рослина має відповідати всім переліченим критеріям, проте виникають проблеми у зв’язку із виконанням вимог про гомогенність та однорідність ознак: адже існує загроза, що використані для модифікації чужерідні гени можуть повестися непередбаченим чином.

У спеціальній літературі висловлюється припущення, що посилання ст. 27 (3) (а) ТРІПС на систему sui generis має на увазі саме Конвенцію УПОВ, хоча прямої вказівки на неї й немає. Система sui generis – альтернативна до патентування, особлива форма захисту прав інтелектуальної власності, покликана сприяти задоволенню особливих інтересів держави. Це означає, що держави можуть ухвалювати власні закони про охорону нових сортів рослин, якщо така охорона виявиться ефективною [25]. Права селекціонерів рослин, передбачені Конвенцією УПОВ, є лише однією із форм захисту sui generis. Тому відповідна стаття ТРІПС залишає широке поле для тлумачення.

Наріжним каменем захисту біотехнологічних розробок патентами й захисту нових сортів рослин є обов’язок заявника розкрити інформацію стосовно винаходу сорту, з тим аби вона була доступною в громадській сфері, що вступає в протиріччя з намаганнями транснаціональних компаній зберегти технологію своїх розробок у таємниці для підтримання конкурентноспроможності на світовому ринку. Єдиний виняток із цієї вимоги існує щодо винаходів на основі мікроорганізмів: депонування мікроорганізму згідно з положеннями Будапештського договору про депонування мікроорганізмів з метою отримання патенту 1977 р. вважається еквівалентним до обов’язку надання повного опису характеристик мікроорганізму.

Другою складовою проблеми, що стосується застосування міжнародного режиму права інтелектуальної власності до біотехнологічних винаходів, є доступ до генетичних ресурсів, на базі яких провідними транснаціональними компаніями розробляються ГМО, і захист прав корінного населення й місцевих фермерів на “традиційне знання”. Країни, що розвиваються, звинувачують розвинені держави в тому, що вони “крадуть” їхній генетичний матеріал без надання справедливої компенсації й розподілу вигод від його використання для потреб біотехнологічного виробництва. Останнім часом концепція прав корінних народів знаходить все більше поширення в міжнародному праві. До таких прав, зокрема, належить право на розвиток і право користуватися надбаннями наукового й технологічного прогресу [19].

Проблемам взаємодії права інтелектуальної власності й біотехнологій присвячено чимало робіт. Дж. Коген та інші аналізують різницю між патентуванням і системою прав селекціонерів рослин у контексті сільськогосподарської біотехнології (розділ “Права інтелектуальної власності й сільськогосподарська біотехнологія” в книзі “Управління сільськогосподарською біотехнологією”, 1999). Частина роботи С.Д. Мерфі (“Біотехнологія і міжнародне право”, 2000) присвячена аналізу процедури отримання патентів згідно з американським законодавством, конфліктів між розвиненими державами і країнами, що розвиваються, а також суперечностей між положеннями Конвенції про біологічне різноманіття й ТРІПС у даному питанні. У статті Дж. Алама (“ТРІПС, біотехнологія і глобальна конкуренція”, 1998), а також у роботі К. Корреа (“Перегляд Угоди ТРІПС: сприяючи передачі технологій країнам, що розвиваються”, 2001) аналізуються наслідки захисту біотехнологічних розробок ПІВ для країн, що розвиваються. Питаннями передачі біотехнологій займався А. Краттігер, взаємодії ПІВ і захистом прав фермерів і рівним розподілом вигод – К. Фаулер; проблемами захисту ПІВ на винаходи у сфері біотехнологій у Латинській Америці – Ж. Вендт та Х. Іскр’єдо (“Біотехнологія і розвиток: баланс між захистом ПІВ та розподілом вигод”, 2001).

Мета даного дослідження – проаналізувати існуючий стан застосування міжнародно-правового режиму доступу до генетичних ресурсів. Обстоюючи своє право на розвиток, фермери найменш розвинених країн посилаються на ст. 15 Конвенції про біологічне різноманіття (1992 р.), яка право визначати доступ до генетичних ресурсів визнає суверенним правом кожної держави. Стаття Конвенції 16 регулює полегшений доступ і передачу технологій, що стосуються збереження і стійкого використання біологічного різноманіття і використовують генетичні ресурси, країнам, що розвиваються, а ст. 19 забезпечує їм пріоритетний доступ на справедливій і рівній основі до результатів і вигод, що витікають із застосування біотехнологій. Для цього передбачається виділення додаткових фінансових коштів (ст. 21) [2]. Про необхідність ураховувати особливі інтереси країн, що розвиваються, говорить і Картахенський протокол з біобезпеки (2000 р.) [1].

Виходячи з цього, представники цієї групи держав висувають вимогу гармонізації ст. 27 (3) (b) ТРІПС з положеннями Конвенції про біологічне різноманіття. Перегляд статті було заплановано на 1999 р., проте через відсутність консенсусу серед членів СОТ цей процес не завершено й досі. Розвинені держави розглядають даний процес як простий “перегляд способу імплементації”, тоді як країни, що розвиваються, наполягають на перегляді істотних положень тексту Угоди. Зокрема, вони вимагають визнання того, що живі організми (рослини, тварини, мікроорганізми, гени) й існуючі в природі біологічні процеси ні в якому разі не можуть патентуватися, бо вони є відкриттями, а не винаходами. Замість цього пропонується включити в ТРІПС положення про захист рослинних сортів виключно системою sui generis або, в крайньому випадку, Міжнародною конвенцією по охороні нових сортів рослин (в ред. 1978 р.). До речі, Акт 1991 р. наближений до стандартів ТРІПС і передбачає охорону прав інтелектуальної власності розробників біотехнологічних винаходів за рахунок обмеження прав корінних дослідників і фермерів найменш розвинених країн). Друга поправка стосується визнання й захисту “традиційного знання” корінних народів щодо методів вирощування рослин і тварин. Група африканських країн запропонувала внести доповнення до ст. 27 такого змісту: “Будь-яка система sui generis повинна забезпечувати захист винаходів корінних і місцевих фермерських общин у країнах, що розвиваються” [8]. Деякі захисники прав фермерів намагалися навіть поширити на “традиційне знання” режим права інтелектуальної власності у формі надання патентів, проте з точки зору міжнародного права це виявляється неможливим. По-перше, такі вміння і знання є “традиційними”, тобто такими, що передаються з покоління в покоління, і аж ніяк не новими, тому вони не відповідають критерію винахідливості; по-друге, такими знаннями володіє спільнота, а не окремий індивід, якому можна видати патент; по-третє, стосовно “традиційного знання” не існує достатньої описової документації [22].

Подібні тенденції призвели до того, що на міжнародному рівні було визнано Концепцію прав фермерів (їх не треба плутати з фермерськими привілеями, передбаченими Конвенцією УПОВ). Уперше її було сформульовано в резолюції 8/89 ФАО 1989 р., де говорилося, що права фермерів – це права, які випливають з минулого, теперішнього і майбутнього внеску фермерів у справу збереження і вдосконалення генетичних ресурсів, особливо тих, що знаходяться в центрах різноманіття. Нагальна необхідність в окремому міжнародно-правовому захисті прав фермерів постала через зіткнення їх інтересів з інтересами біотехнологічних компаній. На сьогодні документом, який регулює доступ до генетичних ресурсів, справедливий розподіл вигод і захист прав фермерів, є Міжнародний договір ФАО по рослинних генетичних ресурсах для харчової промисловості й сільського господарства (2001 р.). Його попередником можна вважати Міжнародну угоду по рослинних генетичних ресурсах (1983 р.), що мала юридично не обов’язковий характер. Це була перша спроба знайти рівновагу між новітніми продуктами біотехнологій і традиційним генетичним матеріалом, між правами селекціонерів і правами фермерів.

Рослинні генетичні ресурси тривалий час вважалися спільною спадщиною людства, і цей їх статус підтверджувала Міжнародна угода 1983 р. Проте через загрозу привласнення біологічного матеріалу окремими біотехнологічними компаніями й урядами держав у 1994 р. Центри Консультативної групи з міжнародних досліджень у сфері сільського господарства (англ. абр. – CGIAR), які мали у своєму розпорядженні колекції ex situ (колекції генетичних ресурсів поза їхніми природним місцем існування), уклали угоду з ФАО про їх передачу під егіду цієї міжнародної організації. Угода мала характер низки міжурядових контрактів, які чітко визначали міжнародний публічний статус генетичних ресурсів. Згідно з Угодою гарантувався вільний доступ до відповідних матеріалів за умовами спеціальних договорів і заборонялося набувати будь-яких прав приватної чи інтелектуальної власності стосовно цих ресурсів. Самі Центри визнавалися не власниками біоматеріалу, а їх “опікунами” [11].

Угода 1994 р. мала тимчасовий строк дії, що повинен припинятися при ухваленні юридично обов’язкового міжнародного акта, яким і став Міжнародний договір ФАО по рослинних генетичних ресурсах для харчової промисловості й сільського господарства (2001 р.). Він прояснив механізм взаємодії між “традиційними” правами місцевих фермерів і правами інтелектуальної власності, наданими біотехнологічним компаніям. У цьому міжнародно-правовому акті збалансовано 2 важливих інтереси світової спільноти – необхідність захистити ресурси біологічного різноманіття, які знаходяться в критичному стані, забезпечивши при цьому вільний доступ до них, і потреба полегшити застосування сучасної науки й технологій (біотехнологій) до цих ресурсів з метою їх стійкого використання. Договір однозначно визнав існування ПІВ стосовно біоресурсів. Стаття 1 проголошує головну мету – “збереження і стійке використання рослинних генетичних ресурсів ... справедливий і рівний розподіл вигод в результаті їхнього використання ...”. Стійке використання означає заохочення таких досліджень, які зберігають біологічне різноманіття і сприяють захисту прав фермерів. У ст. 9 перелічено складові механізму захисту прав фермерів: захист “традиційного” знання; право на рівних засадах брати участь у розподілі вигод, що випливають з використання рослинних генетичних ресурсів (мається на увазі використання в процесі біотехнологічних досліджень); право брати участь у прийнятті відповідних рішень на національному рівні. Договір визнає суверенне право кожної країни стосовно своїх генетичних ресурсів, однак держави погоджуються створити багатосторонню систему для полегшення доступу до цих ресурсів. Така Багатостороння система доступу й розподілу вигод включає: ресурси, що знаходяться під контролем і управлінням Договірних Сторін; ресурси, що зберігаються в колекціях ex situ CGIAR; а також може включати ресурси, що знаходяться під контролем фізичних і юридичних осіб цих держав (ст. 11). Багатостороння система дає можливість отримати полегшений доступ до рослинних генетичних ресурсів на умовах спеціальних угод по передачі матеріалу, які в обов’язковому порядку мають містити положення про справедливий розподіл вигод. Інакше кажучи, одержувач (біотехнологічна компанія) у випадку комерціалізації продукту, що є рослинним генетичним ресурсом, повинен сплатити певну суму отриманих коштів спеціальному довірчому органу. Керівний орган, створений на виконання Договору, має визначити рівень, форму і спосіб здійснення платежів згідно з комерційною практикою і має право надавати певні пільги малим фермерствам у країнах, що розвиваються. Даний механізм нагадує механізм, передбачений Конвенцією ООН з морського права (1982 р.) в частині, що стосується використання ресурсів Району морського дна, а також той, який Угодою про діяльність держав на Місяці та інших небесних тілах (1979 р.) планується запровадити для регулювання експлуатації природних ресурсів Місяця.

Відносини з ПІВ регулюються п. d) і f) ст. 12.3 Договору ФАО по рослинних генетичних ресурсах. Одержувачі не повинні заявляти про будь-які права інтелектуальної власності, які обмежують полегшений доступ до рослинних генетичних ресурсів. Разом із тим доступ до ресурсів, які вже захищені ПІВ (наприклад, ГМО), має узгоджуватися з відповідними міжнародними угодами [14]. На відміну від цього положення Договору, Конвенція про біологічне різноманіття в ст. 16 вимагає, щоб доступ і передача технології, зумовленої патентами чи іншими ПІВ, здійснювалися на умовах, які лише враховують достатню й ефективну охорону ПІВ.

Станом на березень 2003 р. 16 країн ратифікували Договір і близько 250 підписали його, включаючи США і ЄС.

Окрім CGIAR на міжнародному рівні питаннями передачі біотехнологій займаються такі інституції, як CAMBIA (Центр застосування молекулярної біології), ICGEB (Міжнародний центр генетичної інженерії й біотехнології), ISNAR (Міжнародна служба з національних сільськогосподарських досліджень), ISAAA (Міжнародна служба по застосуванню агробіотехнологій), та ін. Їхнє головне завдання – сприяти передачі біотехнологій від розвинених держав у країни, що розвиваються, а також обміну між публічним сектором (науково-дослідними інститутами) і приватним (біотехнологічними корпораціями).

Зв’язок між біотехнологією й біорізноманіттям (генетичними ресурсами) став сильнішим з появою таких прикладних біотехнологічних наук, як біодослідження, геноміка (вивчення генів), протеоміка (вивчення білків) тощо. Біотехнологічні компанії (в основному фармацевтичні фірми) на підставі укладеної угоди з країнами, що розвиваються, і з тими, які багаті на генетичні ресурси, використовують останні у своїх дослідженнях з виплатою відповідної винагороди. Наприклад, у 1991 р. Національний інститут по біорізноманіттю Коста-Ріко уклав угоду з фармацевтичною фірмою Мерк і К°., згідно з умовами якої компанія отримувала право досліджувати й вивозити зразки з території країни в обмін на виплату роялті від реалізації біотехнологічної продукції на ринку [16].

На рівні європейського регіонального міжнародного права питання біотехнологій і ПІВ регулюється Європейською Патентною конвенцією 1973 р., Директивою 98/44 Європейського Парламенту і Ради ЄС щодо правового захисту біотехнологічних винаходів (1998 р.), а також Рекомендацією 1425 Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо біотехнології та інтелектуальної власності (1999 р.), що має необов’язковий характер. Вимоги Європейської Патентної конвенції до винаходів і наданий обсяг охорони такі ж, як і передбачені в ТРІПС. Однак, якщо ТРІПС дозволяє державам на свій вибір виключати зі сфери патентування рослини, тварини й біологічні процеси, то даний документ у ст. 53 (b) встановлює це за обов’язок. Патенти не можуть надаватися на винаходи, що суперечать “публічному порядку” чи моралі [10].

Рекомендація 1425 Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо біотехнології й інтелектуальної власності (1999 р.) визнає, що сферу дії патенту важко визначити через специфічну властивість запатентованих живих організмів – їхню здатність до самовідтворення. Визнаючи потребу в збалансованій системі захисту як ПІВ, так і спільної спадщини людства, якою є світові генетичні ресурси, ПАРЄ визначає, що гени рослинного, тваринного й людського походження, а також клітини, тканини й органи не можуть вважатися винаходами й вимагати надання патенту. Тому ПАРЄ рекомендує у співробітництві з ЄС, ВОІВ, ФАО, СОТ, ЮНЕСКО відповідно до вимог Конвенції про біологічне різноманіття розробити альтернативну систему захисту ІВ у галузі біотехнологій, ураховуючи етичні аспекти патентування винаходів, отриманих на основі біологічного матеріалу [20].

Директива 98/44 Європейського Парламенту і Ради ЄС щодо правового захисту біотехнологічних винаходів (1998 р.) була схвалена з огляду на те, що дослідження й розробки в царині генної інженерії вимагають інвестування з великим ступенем ризику і що лише адекватний правовий захист може зробити ці розробки вигідними для компаній. Крім того, різний рівень захисту, наданий національними законами держав – членів ЄС біотехнологічним винаходам, може створювати бар’єри торгівлі, а виключення зі сфери патентування видів рослин, тварин і біологічних процесів створює певні непорозуміння. Стаття 3 Директиви дозволяє патентувати продукти, що містять біологічний матеріал (матеріал, що містить генетичну інформацію і здатен до відтворення) або процеси виробництва чи використання цього матеріалу. Патентуванню підлягає також біологічний матеріал, ізольований від свого природного середовища за допомогою технічних процесів, навіть якщо він раніше зустрічався в природі. Стаття 4 виключає зі сфери патентування сорти рослин і тварин, а також біологічні процеси (оскільки вони підлягають охороні згідно із законодавством по охороні сортів), проте дозволяє надавати патенти на живі організми, якщо застосування винаходу не буде технічно обмежуватись окремим сортом рослини чи тварини. У параграфі 32 Директиви, однак зазначається: якщо винахід полягає виключно в генетичній модифікації певного сорту рослини, він виключається зі сфери патентування. Це означає, що не можна запатентувати ГМ сорт, але дозволяється патентувати генетичні модифікації більш широкого напрямку, наприклад, ГМ види рослин.

Забороняється патентувати винаходи, комерційна експлуатація яких може суперечити “публічному порядку” чи суспільній моралі, в тому числі патентувати процеси генетичної модифікації тварин, що ймовірно призведе до їх страждань без отримання значних досягнень у медицині для людини чи тварин (ст. 6). Ця Директива визнала фермерські привілеї (параграф 47-51), а також передбачила можливість надання примусових ліцензій селекціонерам рослин та отримувачам патенту на біотехнологічний продукт, якщо неможливо належним чином реалізувати їх права без порушення прав, передбачених попереднім патентом (для перших) або попереднім документом про охорону сортів (для других), за умови, коли технічно прогресивний рослинний сорт чи винахід має велике економічне значення порівняно з винаходом, захищеним попереднім патентом або попередньо захищеним рослинним сортом, і за умови виплати іншій стороні певної винагороди [9]. Значення Директиви ЄС у тому, що, на відміну від інших міжнародних актів, вона вирішила питання взаємодії патентів і прав селекціонерів рослин на один і той же продукт біотехнології.

Визнання Директиви 98/44 недійсною намагалися добитися уряди Нідерландів, Італії й Норвегії в перебігу розгляду справи Королівство Нідерландів v. Європейського Парламенту і Ради ЄС у зв’язку з їхньою незгодою щодо можливості видачі патентів на продукти біотехнологій. Названі країни були занепокоєні тим, що документ може підірвати соціально-економічну й екологічну безпеку держав-членів. Позивач (Нідерланди) подав 6 скарг, які стосувались як ГМО (четверта скарга), так і маніпулювання з людським геномом і клонування. Зазначалося, що Директива не відповідає, навіть суперечить таким міжнародним актам як ст. 27 (3)(b) ТРІПС; Угоді СОТ про технічні бар’єри в торгівлі 1994 р. (ТБТ); ст. 53 Європейської Патентної конвенції 1973 р.; Конвенції про біологічне різноманіття (1992 р.), а саме принципу рівного розподілу вигод у результаті використання генетичних ресурсів. Усі скарги Європейським Судом Правосуддя були відкинуті. Аргументи Європарламенту й Ради ЄС полягали в тому, що Європейська Патентна конвенція не створює обов’язків для Співтовариства, оскільки воно не є її учасником. Що стосується інших 3-х міжнародно-правових актів, то законність Директиви, як і всіх інших актів, ухвалених інституціями ЄС, не може оцінюватись у світлі таких міжнародних інструментів, як ТРІПС чи ТБТ [15].

Окремого розгляду потребує питання захисту ПІВ на результати досліджень в царині морської біотехнології. Цей термін (“морська біотехнологія”) застосовується до технологій генної інженерії по виробництву аквакультури й морепродуктів покращеної якості, приміром, фармацевтичних препаратів, косметики, біомедичних продуктів. Питання ПІВ в даному випадку стосується проблеми володіння інформацією, зразками й результатами морських біотехнологічних досліджень, а також привласнення таким продуктам і процесам певних назв [12]. Морські наукові дослідження – сфера регулювання частини ХІІІ Конвенції ООН по морському праву (1982 р.) Проаналізувавши відповідні статті, зрозуміємо, що положення Конвенції є свого роду обмеженням для ПІВ на морські ресурси. Так, ст. 249 зобов’язує океанографів країни, яка провадить дослідження у виключній економічній зоні прибережної держави, надавати останній за її вимогою доступ до всіх відомостей і зразків, із яких потім можна зробити копію (!), а також до відповідної інформації. При цьому прибережна держава має повне право взагалі відмовити у згоді на проведення морських досліджень у її виключній економічній зоні чи на континентальному шельфі (положення, подібне до закріпленого у ст. 15 Конвенції про біологічне різноманіття). Стаття 241 зазначає, що діяльність по морських наукових дослідженнях не може створювати правового підгрунтя для претензій на будь-яку частину морського середовища чи на його ресурси [3]. Такі правила, звісно, не можуть не вступати у протиріччя з інтересами дослідників інших держав, що претендують на комерційне використання своїх біотехнологічних розробок. Теоретично ж зразки морської біоти можуть бути захищені спочатку згідно з нормами Будапештського договору про депонування мікроорганізмів з метою отримання патенту (1977 р.), а потім – згідно з нормами відповідного міжнародного договору по захисту ПІВ.

Проблема застосування міжнародних стандартів у галузі ПІВ щодо біотехнологічних розробок полягає в тому, що в той час, коли укладалися конвенції по різних формах захисту ПІВ, генна інженерія ще не набула значного розвитку й особливості правового регулювання цієї галузі не були враховані. Тому зараз шляхом різного роду тлумачень за аналогією режим, установлений ТРІПС чи Конвенціями УПОВ, поширюють і на винаходи в царині біотехнологій. Однак їм притаманна своя специфіка, отже, для регулювання даного питання доцільною могла б виявитися розробка окремого міжнародно-правового інструменту. Через невизначеність світової спільноти щодо ризиків ГМ продукції, а також існування протиріч між захистом ПІВ транснаціональних компаній розвинених держав і традиційними знаннями місцевих общин країн, що розвиваються, та доступом до їх генетичних ресурсів на рівні міжнародного права не вироблено однозначної позиції держав щодо єдиної моделі регулювання ПІВ у сфері біотехнологічних розробок.

Колізії між нормами ТРІПС, Конвенції про біорізноманіття, а також між різними редакціями Конвенції УПОВ і системою захисту sui generis ускладнює процес вирішення проблеми. Проте поступово сторони йдуть на взаємні поступки: з одного боку, біотехнологічні фірми сплачують певні кошти на користь місцевих фермерів і селекціонерів за схемою, передбаченою Міжнародним договором ФАО по рослинних генетичних ресурсах для харчової промисловості й сільського господарства, а з іншого – країни, що розвиваються, розуміючи необхідність у досягненні міжнародного консенсусу в цьому питанні, починають приймати умови ТРІПС та Угоди УПОВ 1991 р., а не лише ухвалювати найбільш вигідне для себе законодавство, яке встановлює систему захисту sui generis.

На рівні міжнародного права оформлюється згода держав на те, щоб дозволяти патентувати біотехнологічні методи, а також ГМО, однак заборонити поширення захисту ПІВ на генетичні ресурси, які просто знайдені в природі, ізольовані в чистій формі і не є результатом людської винахідливості.

Список літератури: 1. Картахенський протокол по біобезпеці до Конвенції про біологічне різноманіття 2000 р., ст. 22// Збірник міжнародно-правових актів у сфері охорони довкілля – 2-ге вид., доп. – Львів: Норма, 2002. – с. 343-358. 2. Конвенция о биологическом разнообразии, 5 июля 1992 г. // United Nations, Treaty Series. – 1993. – Vol.1760. – No.I-30619. – p. 199-225. 3. Конвенция ООН по морскому праву, 10.12.1982, часть ХІІІ// Действующее международное право: Учебник: В 3-х т. – М.: Изд-во Моск. независ. ин-та междунар. права, 1999. – Т. 3. – С. 322-474. 4. Міжнародна конвенція по охороні нових сортів рослин (02.12.1961), переглянута в Женеві 10.11.1972 та 23.10.1978. http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi., Пошук за реквізитами. 5. Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), 15 April 1994, art.27// Marrakesh Agreement establishing WTO, annex 1C, United Nations, Treaty Series. – 1995. – Vol.1869. – No.I-31874. – p.299. 6. Alam G. TRIPS, Biotechnology and Global Competition. – Jaipur: Consumer Unity and Trust Society, Briefing Paper No.2, 1998. http://cuts.org/1998-2.htm#Development%200f%20Agricultural. 7. Blakeney M., Cohen J.I. and Crespi S. Intellectual property rights and agricultural biotechnology/ Cohen J.I. (Ed.). Managing agricultural biotechnology: Addressing research program needs and policy implications. – The Hague: ISNAR Biotechnology Service and New York: CABI Publishing, 1999. – p.209-227. 8. Correa C. Review of the TRIPS Agreement: Fostering the transfer of technology to developing countries. – Penang: Third World Network, 2001. www.twnside.org.sg/title/foster.htm. 9. Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council on the legal protection of biotechnological inventions, 6 July 1998 //Official Journal. – 1998. – L 213. – p. 13-21. 10. European Patent Convention, 5 October 1973// United Nations, Treaty Series. – 1974. – Vol.1065. – No.I-16208. – p. 199. 11. Fowler C. The Status of Public and Proprietary Germplasm and Information: An Assessment of Recent Developments at FAO// IP Strategy Today. – 2003. – No.7. – 19 p. 12. Gorina-Ysern M. Legal issues raised by profitable biotechnology development through marine scientific research// ASIL Insights. – September 2003. www.asil.org/insights/insight116.htm. 13. International convention for the protection of new varieties of plants (02.12.1961), as revised at Geneva on 10.11.1972, 23.10.1978 and 19.03.1991. www.upov.int/en/publications/conventions/1991/act1991.htm 14. International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture (2001)// Report of the 31-st session of the Conference of FAO. – FAO: Rome. – 2001. – 25 p. 15. Judgment of the Court of 9 October 2001 in Case C-377/98: Kingdom of the Netherlands v. European Parliament and Council of the European Union. Annulment of Directive 98/44/EC on the legal protection of biotechnological inventions// European Court reports. – 2001. – p. I – 07079. 16. Krattiger A.F. Public-Private Partnerships for Efficient Proprietary Biotech Management and Transfer, and Increased Private Sector Investments. A Briefings Paper With Six Proposals Commissioned by UNIDO.// IP Strategy Today. – 2002. – No.4. – 52 p. 17. Mopsu E. Intellectual property: rights and wrongs // OECD Observer. –April, 1999. – p.35. www.oecdobserver.org/news/fullstory.php/aid/86/Intellectual_property:_rights_and_wrongs.html. 18. Murphy S. Biotechnology and international law// Harvard International Law Journal. –2000. – Vol.41. – No.1. – p.47-139. 19. Murphy S., р. 39. 20. Recommendation 1425 of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on biotechnology and intellectual property, 23 September 1999// Official Gazette. – September 1999. – No. VI/99.http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=http%3A%2F%2Fassembly.coe.int%2FDocuments%2FAdoptedText%2Fta99%2FEREC1425.htm 21. The impact of intellectual property rights (IPRs) on food and agriculture in developing countries, Electronic forum on biotechnology in food and agriculture: Background document to Conference 6. www.fao.org/biotech/C6doc.html. 22. UNCTAD Secretariat, Panel on legal and regulatory issues in biotechnology: Summary report. – Geneva: Commission on Science and Technology for Development, 2001. – 36 p. 23. Wendt J., and Izquierdo J. Biotechnology and Development: A Balance Between IPR-Protection and Benefit-Sharing// Electronic Journal of Biotechnology. – 2001. – Vol.4. – No.3. http://ejb.ucv.cl/content/vol4/issue3/issues/01/index.html. 24. World Intellectual Property Organization. Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore--An Overview. – Geneva: Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, 30 April - 3 May 2001. – 35 p. 25. Zarrilli S. International trade in genetically modified organisms and multilateral negotiations: A new dilemma for developing countries. – Geneva: UNCTAD, 2000. – 43 p.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 347.77+347.78 А.Н. Евков, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Характеристика правовой природы

исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности

Компромисс между интересами правообладателей и общества достигается установлением в законодательстве случаев ограничения исключительных прав. К таким ограничениям относится и исчерпание прав на объекты интеллектуальной собственности, которое в самом общем виде можно охарактеризовать как ограничение прав правообладателей в отношении материальных носителей объектов интеллектуальной собственности после их первой правомерной продажи.

В отечественной юридической литературе, посвященной принципу исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности, практически не поднимался вопрос о выяснении правовой природы этого правового явления, о том, что же следует понимать под термином “исчерпание”, который носит в известной степени условный характер. В работах, содержащих определение принципа исчерпания, можно встретить самые различные формулировки; по-разному формулируются соответствующие нормы и в законодательстве.

Некоторыми учеными указывается, что исключительные права не распространяются на действия, связанные с дальнейшим оборотом материальных носителей объектов интеллектуальной собственности. Так, Л.И. Подшибихин пишет: “Исключительные права на результат творческой деятельности не распространяются на любые действия по использованию материальных объектов, созданных на его основе (или в которых он воплощен) и распространенных в обществе самим правообладателем либо с его разрешения” [11, с. 15]. Подобным образом определяется принцип исчерпания в ч.6 ст.16 Закона Украины “Об охране прав на знаки для товаров и услуг” [3; 1994. – №7. – ст. 36]. Термин “исчерпание” рассматривается также как “прекращение” исключительного права. Так, Р. Дюма приводит мнение Комиссии ЕС, высказанное по одному из дел, связанных с исчерпанием прав, согласно которому “…право, принадлежащее определенному лицу, следует рассматривать как прекратившееся в тот момент, когда указанный правообладатель передал изделие в торговлю” [5, с. 314]. Иногда указывается перечень действий, не являющихся нарушением исключительных прав (например, ч.3 ст.31 Закона Украины “Об охране прав на изобретения и полезные модели” [3; 2000. – №37. – ст. 307]; говорится также о праве приобретателя совершать действия по повторному введению товаров в оборот (например, ст. 109 (а) Закона об авторском праве США (Раздел 17 Свода законов США) [7, с. 9, 10] и т.д.).

Большинство ученых сходятся в том, что рассматривают принцип исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности как один из случаев ограничения исключительных прав с целью обеспечения баланса между интересами правообладателей и общества. Тем не менее подлежит выяснению сам термин “ограничение”: в каком значении он употребляется в данном случае. В цивилистической литературе можно встретить несколько в определенной степени “родственных” понятий: ограничение прав, обременение прав, границы субъективных прав, пределы осуществления прав, изъятия из правовой охраны (исключение из сферы, регулируемой правом) и т.д. При этом вопрос о разграничении терминов “обременение” и “ограничение” права является дискуссионным [2, с. 68-72], как и отграничение понятий “содержание” субъективного права и его границ от “осуществления” субъективного права и его пределов [6, с. 39-41].

Представляется необходимым выяснить правовую природу исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности. В частности, необходимо определить, (1) означает ли “исчерпание” права прекращение этого субъективного права (т.е. является ли первая продажа правопрекращающим юридическим фактом, указанным в законе), (2) влияет ли принцип исчерпания на содержание субъективного права (т.е. образует ли имманентную границу субъективного права, определяет ли исходный объем правомочий субъекта) или же, (3) не затрагивая содержания, принцип исчерпания образует предел (границу) осуществления субъективного права.

Для рассмотрения поставленных вопросов нам необходимо изучить историю возникновения принципа исчерпания прав, выявить предпосылки, которыми обусловлено его возникновение, сделать анализ законодательства и правоприменительной практики по этому вопросу. В связи с тем, что принцип исчерпания прав является достаточно новым и малоизученным явлением в отечественной правовой системе, практически отсутствует правоприменительная практика по этому вопросу, представляется полезным обратиться к опыту тех стран, где этот принцип известен давно и накоплен большой опыт его применения.

Принцип исчерпания прав имеет почти столетнюю историю. Как отмечается в правовой литературе, впервые он был сформулирован в судебной практике Германии еще в начале ХХ в. и применялся судами сначала в национальном, а затем и в международном масштабе [8, с. 72]. В настоящее время этот принцип нашел свое отражение в нормативных актах и правоприменительной практике многих государств: США, Японии, Франции, Чехии и др.

Предпосылкой, основанием установления принципа исчерпания прав является необходимость обеспечения баланса между частными интересами (правообладателей) и интересами общими (государства, потребителей, дистрибьюторов и др.). Как отмечается в литературе, обеспечение разумного баланса интересов является одной из важнейших задач, стоящих перед правом интеллектуальной собственности [12, с. 20-26].

Несомненно, с целью получения максимальной прибыли управомоченным субъектам было бы выгодно контролировать каждую последующую перепродажу товаров, воплощающих в себе объекты интеллектуальной собственности. Но, учитывая колоссальное значение результатов интеллектуального творчества в современных условиях, это бы существенно повлияло на доступность данных товаров для потребителей, ограничило бы торговлю, а в ряде случаев привело бы к фактической невозможности применять их по назначению или к неизбежным нарушениям исключительных прав на них. Осуществление исключительных прав не могло происходить также без учета общегосударственных интересов (например, создание условий экономического и научного развития, обеспечение свободного движения товаров, поддержание конкуренции, запрещение злоупотребления правами). Так, Л.И. Подшибихин отмечает, что целью введения нормы об исчерпании является “…необходимость ограничения сферы действия исключительных прав на результаты творческой деятельности для установления обоснованного баланса частных интересов правообладателей и интересов общества и обеспечения благоприятных условий торговли” [11, с. 15].

Отсутствие в законодательстве нормы об исчерпании приводило к тому, что все действия с материальным носителем соответствующего объекта интеллектуальной собственности формально являлись нарушением исключительных прав. Делались попытки устранить эти противоречия путем включения определенных условий в текст лицензионного договора. Но это позволяло решить проблему лишь частично [11, с. 16, 17].

В итоге, правоприменительная практика в отсутствие специальных норм по вопросу исчерпания пошла по пути определения целей, для которых (и только для которых) может быть использовано исключительное право. Хотя субъективные права предоставляются правообладателям для удовлетворения их интересов, юридическую охрану, тем не менее, получают не всякие интересы управомоченного лица, а только те, которые не противоречат интересам общим [4, с. 242]. Цели, для которых может использоваться право, составляют назначение права, которое, таким образом, выражает не только личные и не только общие интересы, а их сочетание [4, с. 79, 80]. Поскольку осуществление контроля за последующими продажами с целью получения дополнительных выгод наносило бы серьезный ущерб общим интересам, то признается, что правообладатель, по общему правилу, может использовать свое исключительное право для получения выгоды только от первоначального введения соответствующих товаров в оборот путем их продажи.

Пример использования такого подхода приводит Л.В. Зубарев. В начале 1995 г. Токийский Верховный суд рассматривал дело по иску компании BBS, имевшей патент на колесные диски в Германии и в Японии, к покупателю, который приобрел эти диски у компании BBS и затем импортировал их в Японию и продал их на японском рынке без разрешения патентообладателя. Аргументация суда “…сводилась к тому, что “поскольку патентообладатель предложил к продаже и продал запатентованный товар, цель патентных прав была достигнута. Когда патентообладатель предлагает запатентованный товар к продаже, он может использовать свои патентные права для установления надбавки к цене продажи в качестве компенсации за раскрытие своего изобретения. Воспользовавшись однажды своими правами таким образом, патентообладатель считается получившим достаточную защиту” [8, с. 73].

Как уже указывалось, при определении назначения исключительных прав и оценке правомерности действий учитываются публичные интересы, которые находят свое отражение в нормах и принципах права. В этой связи А.И. Абдуллин приводит мнение известного специалиста в области европейского авторского права Г. Шрикера: “Paспространение копий произведений, таких как аудио- и видеозаписи, фильмы, является предметом воздействия принципа свободного движения товаров, закрепляемого ст. 30 и 36 Договора об учреждении ЕЭС… Если экземпляры произведения впервые правомерно выпущены в коммерческий оборот посредством их продажи в рамках общего рынка самим правообладателем либо с его согласия, эти экземпляры могут уже свободно циркулировать по всему Сообществу. Импорт и распространение не могут уже быть остановлены путем осуществления авторских правомочий, коими правообладатель располагал в другом государстве – участнике Сообщества. Таким образом, правообладателю дан лишь один-единственный шанс получить вознаграждение за распространение его произведений в пределах Общего рынка; он не вправе делить рынок и получить вознаграждение от различных сегментов этого рынка согласно их специфическим условиям, существующим в каждом из государств-членов” [1, с. 78].

Надо отметить, что в судебной практике тех стран, в которых принцип исчерпания известен уже давно, широко используется разграничение понятий “содержание” исключительных прав и их “осуществление”. В частности, как отмечает В.В.Пирогова, при рассмотрении ряда дел, связанных с исчерпанием прав, такое разграничение было проведено Судом ЕС [10, с. 52]. При этом и в судебных решениях, и в юридической литературе неоднократно отмечалось, что, не влияя на наличие (существование) исключительных прав и их содержание, принцип исчерпания тем не менее образует определенные условия их осуществления. Так, Л.В. Зубарев указывает: “Право ЕС не распространяется на национальный статус прав или режим обладания правами в отношении промышленной или торговой собственности. Однако осуществление прав интеллектуальной собственности таким образом, что это приводит к изоляции или закрепляет изоляцию национальных рынков, противоречит главной цели Договора о ЕЭС - объединению множества национальных рынков в один и, следовательно, запрещается” [8, с. 68]. Осуществление прав признается правомерным лишь в той мере, в которой это необходимо для защиты признаваемых, “существенных” интересов управомоченных субъектов, для достижения дозволенных целей [9, с. 310].

Как неоднократно отмечалось исследователями, при наличии определенных обстоятельств принцип исчерпания не применяется и признается правомерным осуществление правообладателем исключительных прав после первоначального введения товаров в оборот. Такое осуществление прав допускается для защиты иных (помимо получения прибыли) признаваемых и охраняемых интересов управомоченного лица (например, защита репутации), а также существенных интересов других субъектов – потребителей, дистрибьюторов, государства. Обстоятельствами, которые дают основания для осуществления исключительных прав, могут быть признаны: переупаковка товаров; ухудшение их качества; наличие существенных отличий в условиях сервисного обслуживания; отсутствие контроля со стороны правообладателя за качеством товаров; нанесение ущерба репутации правообладателя и пр.

Так, “…в судебном разбирательстве по делу Philip Morris было установлено, что сигареты “Marlboro” не отличались по вкусовым качествам от оригинальных товаров, т.е. вели свое происхождение от владельца товарного знака. Тем не менее судом были выявлены существенные отклонения от качества оригинальных товаров, ставшие причиной запрета на ввоз данных сигарет. Таким различием явилось отсутствие на импортируемых сигаретах купонов, которые мог бы собирать покупатель для получения скидки на товар. Невозможность дальнейшего контроля со стороны истца за предоставлением скидок явилась основанием для запрета на ввоз данных товаров в США. Таким образом, суд вынес решение, направленное на защиту интересов потребителей” [10, с. 45, 46]. Еще один пример. “…По делу Osaka в 1984 г. было вынесено решение о запрете параллельного импорта фотокамер из Японии. Хотя импортируемые товары не имели существенных отличий от оригинальных товаров, тем не менее суд вынес запрет на импорт со ссылкой на недопустимость дополнительных затрат покупателей, которые будут произведены ими на сервисное и гарантийное обслуживание” [10, с. 44].

Иногда в самих нормах об исчерпании, закрепленных в законодательстве, содержится указание на возможность использования исключительных прав в отношении введенных в оборот товаров при наличии определенных обстоятельств. Так, ст. 32 Конвенции о европейском патенте для Общего рынка (Конвенции о патенте Сообщества 1975 г.) устанавливает, что “права, предоставляемые патентом Сообщества, не распространяются на те действия, касающиеся запатентованного продукта, которые совершаются на территории Договаривающихся государств после того, как данный продукт был выпущен в продажу в одном из этих государств патентовладельцем или с его несомненного согласия, если только нет оснований, которые могли бы согласно законодательству Сообщества оправдать распространение на такие действия прав, предоставляемых патентом (курсив автора – А.Е.)” [11, с. 15].

Подобные формулировки встречаются и в законодательстве Украины. Так, согласно ч.6 ст.16 Закона Украины “Об охране прав на знаки для товаров и услуг” исключительное право правообладателя не распространяется на использование знака для товара, введенного под этим знаком в гражданский оборот правообладателем или с его согласия, при условии, что правообладатель не имеет веских оснований запрещать такое использование в связи с дальнейшей продажей товара, в частности, в случае изменения или ухудшения состояния товара после введения его в гражданский оборот [3; 1994. – №7. – ст. 36].

Для оценки правомерности действий используются также положения законодательства о недобросовестной конкуренции. Так, В. Кернз отмечает, что Суд ЕС “…принял тот же самый подход, которым он руководствовался, постановляя решения относительно интеллектуальной собственности в контексте свободного движения товаров – существование прав на интеллектуальную собственность не нарушает норм о конкуренции, но реализация этих прав при определенных обстоятельствах может нарушать эти нормы” [9, с. 315].

Следует отметить, что данный подход к решению вопроса об исчерпании прав сначала был выработан судебной практикой, а затем нашел отражение в нормативных актах (национальных и международных). Однако в некоторых странах соответствующие нормы отсутствуют и в настоящее время. Так, В.В. Пирогова указывает, что “…в Австрии, Швеции и Норвегии принцип исчерпания прав не закреплен в законодательном порядке и его применение входит в компетенцию судебных органов” [10, с. 33, 34].

Таким образом, опираясь на вышеприведенную правоприменительную практику и нормативный материал по данному вопросу, следует сделать выводы относительно правовой природы исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности

Как мы могли убедиться из истории возникновения принципа исчерпания прав, предпосылкой его установления являлась необходимость обеспечения баланса частных и общих интересов. При решении подобных дел судами проводится разграничение понятий “содержание” исключительных прав (как общей модели возможного поведения управомоченного лица) и “осуществление” этих прав (как совершение лицом реальных действий по реализации этих правовых возможностей). Признается, что, не влияя на наличие (существование) исключительных прав правообладателя и их содержание, принцип исчерпания, тем не менее, образует определенные условия их осуществления. В свою очередь, применение принципа исчерпания находится в прямой зависимости от вопроса о допустимых целях использования субъективного права, о признаваемых и охраняемых интересах. Но, как указывает В.П. Грибанов, “…круг признаваемых законом и социально значимых индивидуальных интересов, для удовлетворения которых может быть использовано субъективное право, определяет не содержание субъективного права, а его социальное назначение, сферу использования, т. е. пределы его осуществления и защиты (курсив автора – А.Е.)” [4, с. 244].

Итак, подведем итоги: по своей правовой природе исчерпание прав на объекты интеллектуальной собственности представляет собой предел (границу) осуществления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Принцип исчерпания прав не влияет на содержание исключительных прав и не означает также прекращение исключительного права. Следует также признать, что критерием, определяющим в данном случае предел осуществления исключительных прав, является требование осуществления прав в соответствии с их назначением, а закрепленная в законодательстве норма об исчерпании прав представляет собой специальную норму, конкретизирующую требование осуществления прав в соответствии с их назначением применительно к конкретным правоотношениям (о существовании специальных норм, конкретизирующих применительно к определенным лицам и (или) правоотношениям те требования, которыми устанавливаются пределы осуществления прав общего характера, неоднократно указывалось в цивилистической литературе) [2, с. 71; 4, с. 91].

В современных условиях, когда проявляется тенденция увеличения темпов роста торговли наукоемкой продукцией, развивается индустрия шоу-бизнеса, информационных технологий, принцип исчерпания прав играет важную роль, поскольку позволяет достичь гармоничного сочетания частных и общих интересов, обеспечить благоприятные условия торговли, поддержание конкуренции и т.д.

Будучи давно известным и широко используемым во многих странах, принцип исчерпания прав уже многие десятилетия является объектом детального изучения. В то же время в отечественном законодательстве этот принцип был закреплен сравнительно недавно, отсутствует единообразный подход к пониманию данного правового явления и к формулированию его в нормативных актах. Поэтому представляется необходимым дальнейшее глубокое исследование правовой природы принципа исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности и особенностей его применения с учетом накопленного мирового опыта и сложившейся правоприменительной практики, что особенно важно в условиях реформирования и унификации законодательства, приведения его в соответствие с мировыми стандартами.

Список литературы: 1. Абдуллин А.И. К вопросу о соотношении права интеллектуальной собственности и принципов единого рынка в Европейском Союзе // Государство и право. – 1999. – № 2. – С. 77-83. 2. Аккуратов И.Ю., Коршунов Н.М., Хорев А.А. К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности // Государство и право. – 2000. – № 10. – С. 68-72. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. – 411 с. 5. Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции / Пер. с фр. – М.: Междунар. отношения, 1989. – 336 с. 6. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. – М.: Лекс-Книга, 2002. – 160с. 7. Захист прав інтелектуальної власності: Досвід Сполучених Штатів Америки // – Зб. документів, матер., ст. / За заг. ред. О.Д. Святоцького. – К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2003. – 368 с. 8. Зубарев Л.В. Интеллектуальная собственность и свободное движение товаров // Государство и право. – 1998. – № 1. – С. 66-78. 9. Кернз В. Вступ до права Європейського Союзу: Навч. посіб. / Пер. з англ. – К.: Т-во “Знання”, КОО, 2002. – 381 с. 10. Пирогова В.В. Исчерпание прав на товарный знак: Дис ... канд. юрид. наук. – М., 2002. – 145 с. 11. Подшибихин Л.И. Принцип “исчерпания прав” в области охраны интеллектуальной собственности // Вопр. изобретательства. – 1989. – № 8. – С.15-18. 12. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: ПБОЮЛ Грищенко Е.М., 2001. – 752с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 349.41 Т.М. Гапотченко, аспірантка

Національнольна юридична академія України імені Ярослава Мудрого,

м. Харків

ПРАВОВІ ПИТАННЯ ПОНЯТТЯ І СКЛАДУ

ЗЕМЕЛЬ ТРАНСПОРТУ

Транспорт у суспільному житті нашої країни виконує суттєву й важливу роль. Він покликаний задовольняти потреби населення та суспільного виробництва в перевезеннях. З метою забезпечення взаємодії та координації роботи всіх видів транспорту й дорожнього комплексу була створена єдина транспортна система України. Відповідно до ст. 21 Закону України “Про транспорт” вона повинна відповідати вимогам суспільного виробництва та національної безпеки, мати розгалужену інфраструктуру для надання всього комплексу транспортних послуг, у тому числі для складування і технологічної підготовки вантажів [1; 1994. – №51. – Ст. 446]. Безумовно, що для нормальної технічної експлуатації єдиної транспортної системи необхідні відповідні земельні ділянки. Тому правові питання стосовно поняття і складу земель транспорту мають суттєве теоретичне і практичне значення.

Завданням цієї статті є розробка рекомендацій щодо вдосконалення правових норм, присвячених визначенню поняття і складу земель транспорту.

На жаль, за період незалежності України стосовно цього питання необхідні теоретичні дослідження не проводились.

Перш за все слід підкреслити, що правовий режим земель транспорту визначається нормами Земельного кодексу [1; 2002. – № 3-4. – Ст. 27], а також іншими нормативними актами. Йдеться, зокрема, про Закони України “Про транспорт”, “Про залізничний транспорт” [1; 1996. – №40. – Ст. 183], “Про трубопровідний транспорт” [1; 1996. – №29. – Ст. 139], “Про автомобільний транспорт” [1; 2001. – № 22. – Ст. 105], Повітряний кодекс України [1; 1993. – № 25. – Ст. 274], Кодекс торговельного мореплавства [1; 1995. – № 47-52. – Ст. 349] та інші.

Закон України “Про транспорт” і Земельний кодекс України закріплюють чимало норм, які регулюють однакові фактичні відносини. При цьому виникають деякі протиріччя між нормами цих нормативних актів. У цьому випадку треба враховувати, що Закон “Про транспорт” було прийнято раніше Земельного кодексу України. За загальним правилом у таких випадках, пріоритет віддається нормі, що прийнята раніше. Наступний закон щодо цього ж самого питання скасовує дію попередніх. Тож норми Закону “Про транспорт” діють відносно земельних відносин лише в частині, яка не суперечить Земельному кодексу.

Загальне поняття земель транспорту міститься у ст. 67 Земельного кодексу, згідно з якою до земель транспорту належать землі, надані підприємствам, установам та організаціям залізничного, автомобільного транспорту й дорожнього господарства, морського, річкового, авіаційного, трубопровідного транспорту та міського електротранспорту для виконання покладених на них завдань стосовно експлуатації, ремонту й розвитку об’єктів транспорту.

Це узагальнене поняття земель транспорту дає лише саме загальне уявлення про зазначені землі. Проаналізуємо зміст цієї статті.

По-перше, звертає на себе увагу та обставина, що в цій статті йдеться про підприємства, установи та організації транспорту, тобто лише про юридичні особи. Саме їм надаються конкретні земельні ділянки для забезпечення нормального функціонування відповідних видів транспорту. Серед них особливе місце займають державні підприємства, установи й організації. Основними суб’єктами земель транспорту, як випливає зі ст. 67 Земельного кодексу, виступають транспортні підприємства. Разом із тим слід мати на увазі, що громадяни теж можуть бути суб’єктами права користування землями транспорту. Згідно із Земельним кодексом України громадяни в межах земель транспорту реалізують право оренди земельної ділянки або право концесіонера на земельну ділянку. Проте залишається невирішеним питання щодо прав громадян на службові земельні наділи. Так, працівники підприємств, установ та організацій транспорту, які отримали службові наділи за радянських часів, продовжують фактично користуватися ними й зараз. Однак правовий режим цих земельних ділянок у новому Земельному кодексі не врегульовано і питання щодо прав працівників транспортних підприємств, установ та організацій на такі службові наділи залишається не вирішеним.

По-друге, у зазначеній статті також наведено перелік основних видів транспорту. До його складу включено залізничний, автомобільний, морський, річковий, авіаційний, трубопровідний транспорт, міський електротранспорт. Слід зауважити, що забезпечувати виконання завдань, які стоять, наприклад, перед автомобільним транспортом загального користування, покликано, приміром, дорожнє господарство.

По-третє, цільове призначення зазначених земель полягає в забезпеченні використання спеціальних завдань указаними суб’єктами, що стосуються експлуатації, ремонту й розвитку об’єктів транспорту.

Експлуатація об’єктів транспорту, як випливає із законодавства, передбачає всі види діяльності, необхідні для постійного, безперервного, належного й ефективного функціонування цих об’єктів.

Ремонт – це діяльність, пов’язана з реалізацією комплексу дій щодо відновлення справності або роботоздатності об’єктів транспорту. Законом розрізняється поточний, середній і капітальний ремонт об’єктів транспорту.

Розвиток об’єктів транспорту, як один з елементів, що забезпечують функціонування транспорту, передбачає створення нових технологій, конструювання більш якісних і досконалих транспортних засобів.

До переліку об’єктів транспорту законодавство включає вокзали, станції, порти, пристані, аеропорти, пішохідні мости, тунелі, пасажирські платформи, метрополітени, пасажирський рухомий склад, шляхи сполучення та інші об’єкти. Їх можна умовно поділити на такі самостійні групи, як-то: а) споруди; б) устаткування транспорту; в) транспортні засоби; г) шляхи сполучення. Вони мають різний правовий режим залежно від того, віднесені вони до об’єктів нерухомості чи ні. Але для їх належного функціонування потрібні відповідні землі, що мають свої особливості.

Характерною особливістю цих земель є те, що вони безпосередньо забезпечують роботу певного виду транспорту або обслуговують його потреби.

Більша частина земель транспорту необхідна для безпосереднього його функціонування. Проте кожен вид транспорту вимагає ще відповідних земель, які обслуговують його специфічні потреби. Крім того, з урахуванням несільськогосподарського характеру цих земель вони використовуються для розміщення й експлуатації об’єктів транспорту, тобто використовуються як просторовий базис. Саме цим визначається особливість їх правового режиму.

Використання названих земель відповідно до їх основного цільового призначення не виключає експлуатації їх для потреб окремих видів транспорту. Отже, з урахуванням цієї обставини у складі земель окремих видів транспорту можна розрізняти відносно самостійні частини.

Як уже зазначалося, спеціальні статті Земельного кодексу присвячені регулюванню правового режиму земель окремих видів транспорту і в першу чергу визначенню їх складу. Звернімося до аналізу відповідних статей Кодексу.

Серед перелічених видів транспорту пріоритет належить залізничному транспорту. У зв’язку з цим відповідні приписи щодо складу земель останнього зосереджені в окремій ст. 68 Земельного кодексу, яка розміщена першою після загальної норми про поняття земель транспорту.

Серед земель залізничного транспорту окреме місце посідає смуга відведення – основна складова цих земель. Використання земель залізничного транспорту законодавство пов’язує насамперед із наявністю саме цих земель. Їх правовий режим визначається достатньо повно й детально. Стаття 6 Закону України “Про залізничний транспорт” закріплює, що землі смуг відведення – це землі під залізничним полотном та його облаштуванням, станціями з усіма будівлями та спорудами енергетичного, локомотивного, вагонного, колійного, вантажного й пасажирського господарства, сигналізації та зв’язку, водопостачання, каналізації.

Самостійним елементом серед земель залізничного транспорту виступають також землі під захисними й укріплювальними насадженнями, службовими, культурно-побутовими будівлями та іншими спорудами. Вони не належать до смуги відведення залізничного транспорту, але характеризуються своїми особливостями. Якщо землі смуг відведення за цільовим призначенням виступають оперативним базисом, то землі під захисними й укріплювальними насадженнями використовуються як засіб виробництва.

У складі земель морського транспорту ст. 69 Земельного кодексу передбачає дві складові: (а) земельні ділянки, зайняті морськими портами з усіма об’єктами загальнопортового й комплексного обслуговування флоту. (це перша й головна частина даних земель) і (б) земельні ділянки, зайняті будівлями й спорудами, що обслуговують морський транспорт.

Порти – це підприємства, що займають основну частину земель морського транспорту. Згідно із законодавством вони знаходяться в державній власності й мають статус юридичних осіб. Кодекс торговельного мореплавства визначає, що морський порт є державним транспортним підприємством, призначеним для обслуговування суден, пасажирів і вантажів на території й в акваторії, які йому відведені, а також перевезення вантажів на суднах, які належать порту. Територія морського порту займає відведені для нього землі.

Намивні, насипні або утворені із застосуванням інших гідротехнічних технологій території, створені за рахунок порту, отримали самостійний статус і закріплення в Законі України “Про транспорт” і в Кодексі торговельного мореплавства. При цьому вказані нормативні акти дещо по-різному визначають правовий режим цих територій. Так, Кодекс торговельного мореплавства відносить їх до складу земель транспорту.

Закон України “Про транспорт”, навпаки, не відносить зазначені території до складу земель транспорту. Виникає змістовна колізія норм. У той же час, нагадаємо, Кодекс торговельного мореплавства прийнято раніше Закону. Тож у цьому випадку має місце ще й темпоральна колізія. За загальним правилом у разі збігу таких колізій, що виникають внаслідок пізнішого введення в дію загальної норми, пріоритет віддається спеціальній нормі, хоча її і прийнято раніше [Див.: 2, с. 318]. Отже, тут як спеціальна повинна застосовуватися норма Кодексу торговельного мореплавства. Значить, території, насипані або намиті в акваторії за кошти портів, належать до земель морського транспорту. Ця норма відбиває важливість даних земель для роботи морського транспорту.

До водних видів транспорту законодавець відносить і річковий. Його особливість полягає в тому, що для функціонування цього транспорту використовуються також землі водного фонду. Співвідношення земель транспорту й водного фонду характеризується тим, що перші розглядаються як об’єкт використання, землі ж водного фонду – як об’єкт охорони.

Землі річкового транспорту характеризуються складною структурою.

Серед них закон вирізняє землі, надані під: а) річкові порти, спеціалізовані причали, пристані й затони; б) пасажирські вокзали, павільйони й причали; в) судноплавні канали, судноплавні, енергетичні й гідротехнічні споруди, службово-технічні будівлі; г) берегоукріплювальні споруди й насадження; д) вузли зв’язку, радіоцентри й радіостанції; є) будівлі, берегові навігаційні знаки та інші споруди для обслуговування водних шляхів судноремонтними заводами, ремонтно-експлуатаційними базами, майстернями, судноверф’ями, відстійно-ремонтними пунктами, складами, матеріально-технічними базами, інженерними мережами, службовими й культурно-побутовими приміщеннями, іншими об’єктами, які забезпечують роботу річкового транспорту. Зважаючи на цей перелік, треба відмітити, що землі річкового транспорту (подібно до земель морського та повітряного) представлені не смугами відводу, а територіями, які його обслуговують.

Автомобільний транспорт обслуговують землі дорожнього господарства й автомобільного транспорту. Закон України “Про автомобільний транспорт” розрізняє автомобільній транспорт загального користування, відомчий та індивідуальний. (ст. 2). Стаття 71 Земельного кодексу відносить до земель автомобільного транспорту землі під спорудами, устаткуванням енергетичного, гаражного й паливно-роздавального господарства, автовокзалами, автостанціями, лінійними виробничіми спорудами, службово-технічними будівлями, станціями технічного обслуговування, автозаправними станціями, автотранспортними, транспортно-експедиційними підприємствами, авторемонтними заводами, базами, вантажними дворами, майданчиками контейнерними та для перечеплення, службовими й культурно-побутовими будівлями та іншими об’єктами, що забезпечують роботу цього транспорту.

Іншими словами, до земель автотранспорту належать земельні ділянки, надані для зведення й подальшої експлуатації споруд, будівель та інших об’єктів, що забезпечують його роботу [Див.: 3, с. 34].

До земель дорожнього господарства законодавець відносить землі під смугою відведення, яка становить істотну частину цих земель, та деякі землі за межами цієї смуги. До останньої належать землі під проїзною частиною, узбіччям, земляним полотном, декоративним озелененням, резервами, кюветами, мостами, тунелями, транспортними розв’язками, водопропускними спорудами, підпірними стінками та іншими дорожніми спорудами й обладнанням. До земель дорожнього господарства включаються також землі, які знаходяться за межами смуг відведення, якщо на них розміщені споруди, що забезпечують функціонування автодоріг.

Відповідно до чинного законодавства автомобільна дорога – це лінійний комплекс інженерних і допоміжних споруд, призначених для безперервного, безпечного, зручного проїзду транспортних засобів з нормативними технічними характеристиками й навантаженням, що забезпечує внутрішньодержавне й міжнародне перевезення пасажирів і вантажів.

Авіаційний, на відміну від інших видів транспорту є вузькоспеціалізованим, призначеним здебільшого для перевезення пасажирів. У зв’язку з його специфікою, зумовленою тим, що переміщення транспортних засобів відбувається в повітряному просторі над суходолом і водною територією України, визначення поняття земель цього виду транспорту, їх склад і правовий режим дещо відрізняються. До складу цих земель належать окремі території, зайняті різними об’єктами авіаційного транспорту, серед яких самостійне місце займають аеропорти й аеродроми.
Аеропорт становить собою комплекс споруд, призначений для прийому й відправлення повітряних суден та обслуговування повітряних перевезень і має для цього аеродром, аеровокзал, інші наземні споруди і необхідне обладнання. Аеродром – це земельна чи водна ділянка, спеціально обладнана для зльоту, посадки, руління, стоянки й обслуговування повітряних суден.
У Повітряному кодексі України встановлено, що відведення території для будівництва й реконструкції аеродромів та аеропортів, будівництво, реконструкція й експлуатація аеродромів та аеропортів допускаються в порядку, встановленому чинним законодавством (ст. 39). До цих споруд висуваються особливі вимоги. Так, аеродром має відповідати нормам придатності до експлуатації з видачею відповідного сертифіката. Правила сертифікації й порядок допуску аеродромів до експлуатації встановлюються державним органом з питань сертифікації та реєстрації.
Самостійне місце у складі єдиної транспортної системи займає трубопровідний транспорт. Стаття 1 Закону України “Про трубопровідний транспорт” визначає, що його об’єктами є магістральні та промислові трубопроводи, а також об’єкти і споруди, основне й допоміжне обладнання, що забезпечують безпечну й надійну експлуатацію цього виду транспорту. 
Стаття 73 Земельного кодексу відносить до земель трубопровідного транспорту земельні ділянки під наземними й надземними трубопроводами, наземними спорудами підземних трубопроводів. Закон розрізняє магістральний і промисловий різновиди трубопровідного транспорту. Магістральний трубопровідний транспорт є об’єктом державної власності і має важливе народногосподарське й оборонне значення. Смуги відведення становлять основну частину земель трубопровідного транспорту, а їх правовий режим тотожний правовому режиму смуг відведення залізничного й автомобільного транспорту. До складу земель магістральних трубопроводів входить не тільки ті, що розташовані під смугою відведення, й інші земельні ділянки, що безпосередньо межують з нею, і мають спеціальне призначення щодо обслуговування трубопровідного транспорту.
Одним із видів транспорту є також міський електротранспорт, специфіка якого вимагає виділення спеціальних земель, які забезпечують його роботу. Згідно зі ст. 74 Земельного кодексу до складу його земель належать землі під відокремленими трамвайними коліями та їх облаштуванням, коліями та станціями фунікулерів, канатними дорогами, ескалаторами, трамвайно-тролейбусними депо, вагоноремонтними заводами, спорудами енергетичного й колійного господарства, сигналізації та зв’язку, службові й культурно-побутові приміщення та інші споруди, необхідні для забезпечення роботи міського електротранспорту. Цільове призначення цих земель пов’язано з розміщенням на відповідних земельних ділянках будівель і споруд, а також об’єктів інженерної інфраструктури, які забезпечують функціонування міського електротранспорту [Див.: 3, с. 34].
Аналіз статей, присвячених складу земель окремих видів транспорту, свідчить, що існують певні загальні риси, які характеризують усі без винятку землі транспорту. У зв’язку з цим було б доцільно моменти, що характеризують поняття і склад земель транспорту, віднести до окремої статті Земельного кодексу, а особливості складу земель і правового режиму різних видів транспорту потрібно залишити в законах про транспорт. 
Від того, наскільки чітко і детально визначено поняття земель транспорту залежить їх правовий режим. Тому, вбачається, що необхідна подальша розробка теоретичних проблем щодо поняття і складу земель транспорту, що дозволить усунути існуючі протиріччя і прогалини в законодавстві.
 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Загальна теорія держави та права: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. навч. закладів. / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина – Х.: Право, 2002. – 432 с. 3. Земельне право України: Підручник / За ред. М.В. Шульги. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 365 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 349.412 Тхи Хань Ван Чау, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА ЗЕМЛЮ

ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ВЬЕТНАМА И УКРАИНЫ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ

В условиях рыночных преобразований во Вьетнаме и в Украине важное значение приобретают вопросы, связанные с принадлежностью природных ресурсов, в частности земли. Соответствующие правовые предписания закреплены в Земельных кодексах Вьетнама (вступил в силу с 1 июля 2004 г.) [6] и Украины (вступил в силу с 1 января 2002 г.) [2]. В этих нормативных актах определён объект права собственности на землю, субъектный состав данного права, самостоятельные нормы отведены содержанию права собственности и защите прав собственников на землю. Совокупность правовых норм, посвящённых праву собственности на землю, представляет собой институт земельного права, нормы которого регулируют общественные отношения в сфере принадлежности земли определённым законом видам субъектов этого права.

Проблема права собственности на землю в любой стране – одна из наиболее актуальных, поскольку касается земли как основного национального богатства, которое используется для удовлетворения материальных, духовных, эстетических, познавательных, рекреационных, историко-культурных и других потребностей.

В рыночных условиях земля приобретает черты имущественного объекта, характеризующего не только спецификой своего происхождения, но и экономической, экологической, политической, социальной и государственно-правовой ценностью. Достаточно сказать, что земля выступает материально-пространственной базой любых государств, фундаментом их независимости, суверенитета, территориальной целостности и национальной безопасности. Кроме того, она является основой реализации внутренних и внешних функций государств, а также осуществления государственной власти.

Вопросы, касающиеся принадлежности земли, были предметом специального самостоятельного научного исследования в Украине и во Вьетнаме. Их анализу посвящена обширная правовая литература. Однако сравнительного исследования обозначенных вопросов на основе законодательства названных стран не проводилось. Между тем изучение опыта законодательного регулирования отношений собственности на землю в странах Европы и Азии представляет не только теоретический интерес, но и практическую значимость. Сравнительный анализ данных вопросов в настоящей статье осуществляется впервые.

Понятие права собственности на землю не определено в Земельных кодексах обоих государств. В украинской юридической литературе право собственности на землю понимается как система правовых норм, закрепляющих, регламентирующих и охраняющих отношения собственности на земельные ресурсы и регулирующих владение, пользование и распоряжение земельными участками, принадлежащими собственникам и используемыми ими в соответствии с целевым назначением по своему усмотрению для удовлетворения своих материальных потребностей и реализации других интересов [5 с. 79, 80]. Такое определение понятия права собственности на землю представляется наиболее полным, оно основывается на общем понятии собственности как формы присвоения материальных благ. Известно, что земельная собственность как юридическая категория представляет собой результат закрепления правовыми нормами экономических общественных отношений по присвоению земли, т.е. отношений владения, пользования и распоряжения землёй теми субъектами, которые юридически признаны собственниками соответствующих земельных участков.

Проведя сравнительный анализ правового регулирования собственности на землю в земельном законодательстве Вьетнама и Украины, мы можем выделить общие и отличительные черты. В первую очередь речь идёт о субъектном составе права собственности. Терминами “субъект права” в общетеоретическом понимании и “субъект права собственности” в отраслевом правоведении принято обозначать участников общественных отношений. Чтобы стать участниками земельных общественных отношений, субъекты должны обладать земельной правоспособностью и дееспособностью. Это общее требование, присущее системе права как Вьетнама, так и Украины.

Земельная правоспособность представляет собой способность субъекта быть участником общественных земельных отношений, выступать, например, собственником земли, землепользователем, арендатором и пр. Безусловно, понятие субъекта права собственности тесно связано с понятием дееспособности. Дееспособность – это способность субъекта своими действиями приобретать субъективные права и исполнять юридические обязанности относительно конкретного земельного участка.

Субъект права собственности на землю определён в Конституции и назван в Земельном кодексе Вьетнама. Так, согласно п. 1 ст. 5 последнего право собственности на землю во Вьетнаме принадлежит всему народу. Народ, как следует из Земельного кодекса, является единственным субъектом права собственности на землю. Кроме народа по законодательству Вьетнама никто не признаётся собственником земли. Принадлежность земли всему народу, как форма всенародного присвоения, была известна ранее действовавшему земельному законодательству СССР. Так, в союзных Основах законодательства о земле (1990 г.) было зафиксировано, что земля является достоянием народов, которые на ней проживают.

Вопрос о том, может ли народ выступать субъектом права собственности на объекты материального мира, в том числе и на землю в юридическом понимании, анализируется многими юристами [См.: 1, с. 54, 55; 3, с. 14; 4].

По мнению П.Ф. Кулинича и В.Н. Стретовича, при провозглашении земли собственностью народа в СССР не было учтено, что между правовыми режимами национализации и социализации земли существуют минимальные различия, имеющие скорее психологический характер. Ученые считают, что и в первом, и во втором случаях основное правомочие собственника земли – право распоряжения ею – реализуется государством в лице его соответствующих органов [4]. По этому поводу обоснованно высказался М.В. Шульга, сделав вывод, что о народе как собственнике земли можно говорить лишь в социально-политическом аспекте. В юридическом же смысле народ не может выступать собственником земли, потому что каждый субъект права, включая и собственников, обладает комплексом прав и несёт соответствующие обязанности. Народ не может непосредственно использовать землю и нести ответственность, поэтому фактически он не реализует правомочия, принадлежащие собственнику. Наверное, так и мыслят законодатели Вьетнама, поскольку в действующем Земельном кодексе Вьетнама появилась дополнительная фраза “право собственности предоставляется и реализуется государством” (ч. 1 ст. 5 ЗК Вьетнама). В ранее действовавшем Земельном кодексе Вьетнама содержалось лишь положение о том, что государство только осуществляло функцию управления в области земельных отношений. Новый Земельный кодекс Вьетнама оказался более последовательным и точным. В нём, в частности, зафиксировано, что государство Вьетнама осуществляет право распоряжения землёй в лице его соответствующих органов – правительства и местных народных комитетов. Такое распоряжение названные органы реализуют путём установления целевого назначения земель, определения размеров земельных участков, установления сроков пользования землёй, предоставления земель в пользование, передачи земель в аренду, изъятия земель, изменения целевого назначения, определения стоимости права пользования землёй (п. 2 ст. 5 Земельного кодекса Вьетнама).

Анализ полномочий, которые осуществляют государственные органы Вьетнама в сфере земельных отношений, свидетельствует, что подавляющее большинство этих полномочий относится к распоряжению землёй. Известно, что распоряжаться землёй, определять её юридическую судьбу может лишь её собственник. Если быть логически последовательным, то надо признать, что собственником земли во Вьетнаме фактически является государство, которое через свои органы осуществляет функции собственника земли.

Субъектный состав права собственности на землю в Земельном кодексе Украины представлен несколько иначе. В нём закреплено многообразие форм собственности на землю и множественность субъектов в соответствии с этими формами. Среди форм собственности на землю п. 3 ст. 78 Земельного кодекса различает частную, коммунальную и государственную собственность. При этом согласно закону названные формы собственности равноправны.

В соответствии со ст. 80 Земельного кодекса Украины субъектами права собственности на землю являются: граждане и юридические лица – на земли частной собственности; территориальные громады, реализующие это право непосредственно или через органы местного самоуправления, – на земли коммунальной собственности; государство, реализующее право государственной собствености на землю через соответствующие органы государственной власти. Как видим, субъектный состав в сфере принадлежности земли во Вьетнаме и в Украине характеризуется существенными отличиями.

Некоторые отличия присущи и объектному составу права собственности на землю в Земельных кодексах обоих государств. Если этот вопрос чётко решён в законодательстве Украины, то в законодательстве Вьетнама он нуждается в уточнении. Только при анализе всей совокупности норм в Земельном кодексе Вьетнама можно предположить, что объектом права государственной собственности на землю выступает вся земля в целом. В пределах территории государства земли классифицируются на три категории. Первая – сельскохозяйственные земли. В их состав входят земли: а) предназначенные для выращивания многолетних насаждений; б) для ведения лесного хозяйства; в) особого лесного назначения; г) для солевых хозяйств; д) земли защиты и иные сельхозхозяйственные земли, установленные правительством. Вторая категория – несельскохозяйственные земли. Сюда включаются земли: а) в городах и в деревнях, занятые жильём; б) для размещения зданий государственных органов; в) для осуществления несельскохозяйственной деятельности; г) водного фонда; д) кладбищ и иные несельхозхозяйственные земли, установленные правительством. Третья категория – земли запаса, которые не используются и целевое назначение которых не определено.

Новеллой в новом Земельном кодексе Вьетнама является то, что при определении категорий земель за основу принимается не зонирование территорий, как в ранее действовавшем Земельном кодексе, а только их целевое назначение.

В отличие от Земельного кодекса Вьетнама, Земельный кодекс Украины более детально решает вопрос о классификации земель.

В земельном законодательстве Вьетнама и Украины земли классифицируются по целевому назначению. Но Земельный кодекс Украины разделяет земли на девять самостоятельных категорий. Это земли: а) сельскохозяйственного назначения; б) жилой и общественной застройки; в) природно-заповедного и другого природоохранного назначения; г) оздоровительного назначения; д) рекреационного назначения; е) историко-культурного назначения; ж) земли лесного фондла; з) водного фонда; и) промышленности, транспорта, связи, энергетики, обороны и другого назначения. Земли запаса, которые не предоставлены в собственность или пользование граждан либо юридических лиц, как отдельная категория земель не выделяются. Согласно ч. 2 ст. 19 Земельного кодекса Украины земли запаса в состав каждой категории земель могут входить. Как во Вьетнаме, так и в Украине целевое назначение земель опрделяется уполномоченными органами. Но разница состоит в том, что во Вьетнаме это полномочие предоставлено лишь органам государственной власти, а в Украине такими полномочиями обладают не только органы государственной власти, но и органы местного самоуправления.

Заслуживает внимания вопрос о принадлежности отдельного индивидуально определённого земельного участка. Так, согласно ст. 79 Земельного кодекса Украины объектом права собственности является земельный участок. Данная статья закрепляет правовые признаки земельного участка – часть земельной поверхности с установленными границами, определённым месторасположением, с обозначенными в отношении его правами. Фактически правовой режим земельных участков как объектов права собственности в Украине зависит и от форм собственности.

Из содержания норм Земельного кодекса Украины вытекает, что следует различать земельные участки как объекты права государственной, коммунальной и частной собственности. Объектом права государственной собственности выступают все земли Украины, за исключением тех, которые переданы в коммунальную и частную собственность. При этом Земельный кодекс Украины выделяет некоторые земельные участки, которые исключительно находятся в государственной собственности: земли атомной энергетики и космической системы; земли обороны, кроме земельных участков под объектами социально-культурного, производственного и жилого назначения; земли под объектами природно-заповедного фонда и др. (п. 3 ст. 84).

Объектом права коммунальной собственности являются все земли в границах населённых пунктов, кроме земель частной и государственной собственности, а также земельные участки за их пределами, на которых расположены объекты коммунальной собственности. В состав этих земель могут входить земли различных категорий, иными словами, целевое назначение земель коммунальной собственности не является однородным. Некоторые земельные участки с учётом их целевого назначения и принадлежности к коммунальной собственности имеют особый правовой режим. Например, ст. 83 Земельного кодекса Украины закрепляет перечень земель, которые не могут передаваться из коммунальной в частную обственность. К ним, в частности, относятся земли общего пользования населённых пунктов, земли под железными, автомобильными дорогами, объектами воздушного и трубопроводного транспорта, земли лесного и водного фондов, кроме случаев, определённых Земельным кодексом, и некоторые другие.

Объектом права частной собственности юридических лиц выступают земельные участки для осуществления предпринимательской деятельности, используемые для жилой, промышленной и иной застройки. Объектом права частной собственности, к примеру, иностранных лиц являются земельные участки несельскохозяйственного назначения.

Одним из важных вопросов, касающихся права собственности на землю, является вопрос о правах и обязанностях собственников земельных участков. Как известно, из правомочий собственности вытекают субъективные права и юридические обязанности и конкретизируют их. Вьетнамский земельный закон не определяет перечня прав и обязанностей собственников земельных участков. В нём закреплён лишь перечень прав и обязанностей землепользователей. Такая позиция законодателя обусловлена, видимо, тем, что собственником земли признан народ Вьетнама, который, как отмечалось ранее, не может реально осуществлять полномчия по владению, пользованию и распоряжению ею.

Конкретные земельные участки предоставяются физическим, юридическим и другим лицам во временное или постоянное пользование либо предаются в аренду. При этом у субъектов возникают права и обязанности пользователей, арендаторов. Анализ правовых предписаний, закрепляющих права и обязанности землепользователей в Земельном кодексе Вьетнама, свидетельствует, что их содержание имеет много общих черт с правами и обязанностями собственников земельных участков, установленными в Земельном кодексе Украины. Так, землепользователи во Вьетнаме имеют право продавать, обменивать, передавать в аренду, залог, наследство, вносить в уставной капитал земельные участки, находящиеся в их пользовании. Законодатель фактически создаёт ситуацию, когда землепользователи в соответвствии с законом наделяются некоторыми правами, которые могут принадлежать только собственникам земельных участков. Законодатель искусственно расширяет права землепользователей (временных и постоянных), предоставляя им возможность распоряжаться земельными участками.

Обязанности землепользователей, предусмотренные Земельным кодексом Вьетнама, практически не отличаются от обязанностей собственников земельных участков в Украине. Аналогичными являются, например, обязанности, касающиеся использования земли по целевому назначению, осуществления мероприятий по охране земель, своевременности платежей за землю и пр.

Кроме общих черт между правами и обязанностями землепользователей во Вьетнаме и собственников земельных участков по закону в Украине имеются и отличия. Так, согласно ст. 90 Земельного кодекса Украины собственники земельных участков имеют право продавать или иным путём отчуждать земельный участок..., самостоятельно хозяйствовать на земле…, иным путём (кроме продажи) его отчуждать. Земельный же кодекс Вьетнама не предусматривает этого права, хотя и не содержит подобных запретов.

Таким образом, сравнительный анализ основных положений земельного законодательства Вьетнама и Украины свидетельствует о наличии общих и отличительных черт, присущих одному из важнейших земельно-правовых институтов – праву собственности на землю. Исследование основных характеристик этого института позволит уточнить наиболее оптимальный вариант правовой регламентации соответствующих отношений, а также выработать рекомендации по повышению эффективности правовых предписаний, определяющих правовой режим земель в названных странах.

Настоящая статья может быть использована для последующего научного исследования актуальных вопросов, возникающих в сфере земельного реформирования.

Список литературы: 1. Андрейцев В.І. Правові засади земельної реформи і приватизації земель в Україні: Навч.-практ. посібник. – К: Істина, 1999. – 320 с. 2. Земельний кодекс України. – К.: Вид. дім “Ін Юре“, 2002. – 206 с. 3. Колбасов О.С. Проблемы развития законодательства о земле в Российской федерации // Государство и право. – 1993. – № 9. – С. 10-18. 4. Кулинич П.Ф. Стретович В.Н. Демонополизация земельной собственности и обеспечение общенародных интересов: правовой аспект // Государство и право. – 1991. – № 9. – С. 66-70. 5. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Одисей. – 1998. – 238 с. 6. Земельный кодекс Вьетнама // Official Gazette (NOS 11-12 – December 2003). – С. 35-83.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.344 М.Г. Пінчук, суддя Військовосудової колегії

Верховного Суду України, м. Київ

ПРАВОВІ ЗАСАДИ БОРОТЬБИ З НЕЗАКОННИМ ОБІГОМ

ВОГНЕПАЛЬНОЇ ЗБРОЇ,

БОЄПРИПАСІВ, ВИБУХОВИХ РЕЧОВИН І ПРИСТРОЇВ

Актуальність боротьби з незаконним обігом (особливо його організованими формами) вогнепальної зброї, її складників, боєприпасів, вибухових речовин і пристроїв на сучасному етапі значно зростає, оскільки такий обіг стає серйозною загрозою громадській безпеці. Ця проблема викликає значне занепокоєння в суспільстві, бо найнебезпечніші злочини вчиняються саме з використанням вогнепальної зброї, боєприпасів та спеціальних засобів.

Аналіз судово-слідчої практики свідчить, що незаконний обіг зброї сприяє загостренню кримінальної ситуації в державі, тому що створює умови для вчинення насильницьких злочинів: убивств, розбоїв, бандитизму, терористичних актів, захватів заручників тощо, які відрізняються від інших злочинних діянь більшою суспільною небезпекою, зухвалістю й жорстокістю. Динаміка злочинів з використанням вогнепальної зброї прямо залежить від тих, які пов’язані з незаконним її обігом і також мають тенденцію до зростання.

На зазначене становище несприятливо впливає активізація організованої злочинності, тому що наявність зброї сприяє формуванню і злочинній діяльності організованої групи і злочинної організації. Незаконний обіг вогнепальної зброї набуває характеру незаконного підприємництва, стає однією з найприбутковіших сфер діяльності організованих злочинних формувань. Величезна руйнівна сила предметів озброєння вимагає продуманого і якісного контролю, розробки і прийняття законодавства щодо правового регулювання обігу вогнепальної зброї, її складників, боєприпасів, вибухових речовин і пристроїв.

На останніх конгресах ООН з попередження злочинності неодноразово порушувалися проблеми насильства, у тому числі збройного. Так, при підготовці до Дев’ятого конгресу країн багато держав констатували підвищення виробництва й незаконного поширення вогнепальної зброї транснаціональними злочинними синдикатами, а також збільшення числа злочинів, учинених з її застосуванням. На виконання даної вимоги конгрес ООН прийняв резолюцію “Регулювання обігу вогнепальної зброї для цілей попередження злочинності й забезпечення громадської безпеки”. Як зазначається в юридичній літературі, цей документ констатує погіршення ситуації у сфері незаконного обігу зброї і ставить на порядок денний питання ефективного контролю за використанням вогнепальної зброї на глобальному рівні [Див.: 7].

Проблемам правового регулювання обігу зброї присвячені наукові праці багатьох дослідників, найбільш значущими серед яких (з огляду на обсяг та глибину аналізу) є праці С.У. Дикаєва [4], А.П. Литвина [6], В.Д. Малкова [8], М.Х. Рустамбаєва [11], Л.Ф. Соколова [12], В.П. Тихого [13] та ін.

Щоб забезпечити безпеку особи, суспільства й держави, попередити вчинення злочинів із застосуванням вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин і пристроїв, уникнути нещасних випадків унаслідок неправильного поводження з ними, в Україні встановлюється певна система правових норм, які визначають порядок і правила поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену безпеку для оточуючих. Зазначені норми переважно належать до 3-х галузей права – цивільного, адміністративного і кримінального.

Цивільне право регламентує суб’єктивні права осіб щодо предметів озброєння, регулює питання володіння, користування й розпорядження ними. Адміністративне право передбачає спеціальні процедури й заборони, пов’язані з придбанням, володінням і використанням зазначених предметів, регламентує порядок попередження і припинення порушень цих процедур і заборон, а також адміністративну відповідальність за їх учинення. Кримінальне право встановлює відповідальність за пов’язані з предметами озброєння найбільш суспільно-небезпечні діяння, що зазіхають на найважливіші соціальні цінності суспільства.

Нормативно-правові акти, які належать до різних галузей права, відрізняються також залежно від суб’єкта їх прийняття, утворюють єдину систему, покликану не допустити негативних наслідків, пов’язаних з існуванням предметів озброєння. Тому нагальною є необхідність ретельного узгодження нормативних положень, що регулюють зазначену проблему з урахуванням їх галузевої належності. Особливо це є важливим для норм кримінального й адміністративного права.

Можна зробити висновок, що на даний момент склалася певна система законодавства, регламентуюча поводження людини з предметами озброєння, що потребує ґрунтовного дослідження. Так, слід визначити окремі поняття й терміни з метою їх однозначного розуміння. Так, потребують тлумачення такі поняття, як “зброя”, “боєприпаси”, “вибухові матеріали”, “вибухові пристрої”.

Що стосується зброї, то варто зазначити, що в Інструкції, затвердженій наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622 [5], дається лише перелік її видів без визначення відповідних категорій. У ній йдеться, зокрема, про вогнепальну, пневматичну й холодну зброю, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії.

Відповідно до Закону України від 21 вересня 2000 р. “Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії” [3; 2000. – № 48. – Ст. 46] боєприпаси – це вид озброєння, призначений для ураження живої сили противника, знищення його бойової техніки, руйнування укріплень, споруд, виконання інших завдань (освітлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо); елементи боєприпасів – окремі деталі й вузли, які застосовуються при виготовленні боєприпасів; вироби спецхімії – вибухові речовини промислового й військового призначення, порохи, ініціюючі й піротехнічні суміші, сумішні ракетні палива й вироби на їх основі.

Верховний Суд України в постанові “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р., № 3 [10] бойовими припасами визнає також патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї або для вчинення вибуху. Патрони й набої до гладкоствольної мисливської зброї, патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 Кримінального кодексу України.

Згідно з Гірничим законом України від 6 жовтня 1999 р. вибухові матеріали (речовини) – це хімічні сполуки або суміші речовин, здатні до вибуху (швидкого самопоширюваного перетворення з виділенням великої кількості тепла й утворенням газів) [3; 1999. – № 50. – Ст. 433]. Згаданою постановою Пленуму Верховного Суду України визначено, що до вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню.

Під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні або виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені й за певних обставин здатні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створити вражаючі фактори – спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду – шляхом вивільнення, розсіювання або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин.

З огляду на важливість питань боротьби з тероризмом і незаконним поводженням зі зброєю Україна 29 листопада 2001 р. приєдналася до Міжнародної конвенції про боротьбу з бомбовим тероризмом, у якій поняття “вибуховий чи інший смертоносний пристрій” охоплює: а) вибухову або запалювальну зброю чи пристрій, призначений або здатний заподіяти смерть, серйозне каліцтво чи спричинити суттєві матеріальні збитки; б) зброю або пристрій, призначений чи здатний заподіяти смерть, серйозне каліцтво або спричинити суттєві матеріальні збитки шляхом вивільнення, розсіювання чи впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів або подібних речовин, радіації або радіоактивного матеріалу.

У слідчо-судовій практиці останнім часом часто використовується термін “обіг зброї”. Словник української мови тлумачить обіг як рух товарів та інших цінностей у суспільстві, а також як використання, вжиток [2, с. 288]. Разом із тим існує необхідність у прийнятті спеціального Закону “Про зброю”, в якому ці питання знайшли б законодавче врегулювання.

Слід підкреслити, що в Росії такий закон прийнято ще 13 грудня 1996 р., який суттєво розширив поняття обігу щодо індивідуальної ручної зброї. Відповідно до його ст. 1 обіг зброї й основних її частин (далі – зброя) – це виробництво нею, торгівля нею, продаж, колекціонування, експонування, облік, зберігання, носіння, перевезення, транспортування, використання, вилучення, знищення, ввезення на територію держави і вивезення за її межі [Див. 1]. У наведеному формулюванні до цього поняття включено всі відомі на цей час дії зі зброєю.

У юридичній літературі неодноразово робилися спроби визначити поняття законного й незаконного обігу розглядуваних предметів. Наприклад, Є.Д. Шелковникова під законним обігом розуміє рух конкретних видів і типів зброї, боєприпасів і патронів усередині країни (конкретного регіону), який охоплює здійснення на підставі відповідних правил та обмежень, що містяться в чинному законодавстві, всіх операцій з моменту створення зброї, надходження ззовні до продажу, відправлення, передачі каналами збуту, одержання споживачем. Незаконний обіг вона визначає як рух зброї з відхиленнями у сфері законного обігу [14, с. 48].

На нашу думку, наведене визначення має певні недоліки. По-перше, простежується його невідповідність згаданому Закону, оскільки обіг у ньому не включає виготовлення зброї. По-друге, термін “рух”, покладений в основу визначення, сам недостатньо сформульований: виникає, наприклад, запитання: визнавати зберігання предметів озброєння їх обігом чи вважати ці предмети такими, що вийшли з обігу.

Отже, варто виробити коротке і в той же час змістовне тлумачення обігу щодо всіх предметів озброєння. Зауважимо при цьому, що воно не повинно бути вичерпним, оскільки можуть з’являтися нові його форми, що вимагають своєї правової регламентації. Як вбачається, обіг зброї, боєприпасів, вибухових речовин і вибухових пристроїв слід визначити як весь процес їх існування, що розвивається в просторі й часі, починаючи з розробки (дослідження) і завершуючи знищенням.

У багатьох статтях Особливої частини Кримінального кодексу України 2001 р. [3; 2001. – № 25-26. – Ст. 131] зброя, боєприпаси, вибухові речовини й вибухові пристрої передбачені як обов’язкова ознака складу злочину. Можна вирізнити такі групи подібних злочинів: 1) злочини, де ознакою складу є озброєність (організація незаконного збройного формування, бандитизм, збройний заколот); 2) злочини, у яких зброя, боєприпаси, вибухові речовини й вибухові пристрої є предметом відповідних складів (контрабанда, розкрадання та інші правопорушення, злочини проти військової служби); 3) злочини, для яких зазначені предмети є знаряддями їх учинення.

Стаття 263 цього Кодексу визначає, що незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами є носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Отже, це означає, що у випадку, коли ці дії здійснюються на підставі спеціального дозволу, вони вважаються законними.

Сфера застосування дозволу як форми виконавчо-розпорядчої діяльності дуже широка. Приміром, видача ліцензій (від лат. “licentia” – дозвіл) на виготовлення й реалізацію (продаж) спеціальних засобів самооборони є прерогативою Міністерства внутрішніх справ України. Йдеться про порядок, урегульований, як правило, адміністративно-правовими нормами, який передбачає обов’язкове отримання в компетентних органах виконавчої влади дозволу на право виконання певних дій або ж надання компетентними органами відповідних повноважень юридичним чи фізичним особам. Видавати дозволи мають право лише органи державного управління, які здійснюють контрольно-наглядові функції в даній галузі.

У рамках дозвільного порядку існують суспільні відносини, що складаються з приводу функціонування джерел підвищеної небезпеки, до яких належать, наприклад, зброя, вибухівка, отруйні речовини, збудники тяжких інфекційних захворювань тощо. Небезпека в цьому випадку може виникнути при порушенні правил їх транспортування, зберігання, використання тощо або (що значно небезпечніше) при умисному застосуванні зі злочинною метою. Тому кожна держава, дбаючи про громадський порядок, державну, громадську й екологічну безпеку, конституційні гарантії невід’ємного права кожної людини на життя та здоров’я, законодавчо встановлює вичерпний перелік предметів, матеріалів і речовин, заборонених, або обмежених у повсякденному обігу через свою підвищену небезпеку.

Верховна Рада України, виходячи із зазначених міркувань, а також ураховуючи міжнародні договори України, постановою від 17 червня 1992 р. “Про право власності на окремі види майна” затвердила перелік видів майна, яке на території України не може перебувати у власності, а саме: зброя, боєприпаси, бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси; протиградні установки; вибухові речовини й засоби вибуху; усі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали й обладнання для його виробництва; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби; державні еталони одиниць фізичних розмірів; спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації; спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами [3; 1992. – № 35. – Ст. 517].

Проте повсякденна діяльність людини (приміром, виробництво, полювання, спорт, медицина тощо, нарешті, самозахист) потребує використання речей, які за загальними ознаками підпадають під державну заборону. Тому для деяких предметів, матеріалів і речовин зроблено виняток і їх дозволено мати у власності учасникам управлінських відносин, але тільки з дозволу й під постійним контролем компетентних органів виконавчої влади. До таких предметів, матеріалів і речовин віднесено зброю (вогнепальну, газову, холодну, пневматичну), бойові припаси до неї (до вогнепальної та газової) й вибухові матеріали [9, с. 35].

Обмежений обіг зазначених речей здійснюється з дозволу й під наглядом компетентних органів виконавчої влади. Ось чому правовідносини в цій галузі суспільного життя регулюються переважно нормами адміністративного права, які становлять правове підґрунтя дозвільного порядку, встановленого для використання предметів, матеріалів і речовин, які є джерелом підвищеної небезпеки. В адміністративному праві поняття “дозвільний порядок” обігу речей, що є джерелом підвищеної небезпеки, прийнято називати “дозвільною системою”.

Таким чином, відштовхуючись від наведених міркувань, можна сформулювати поняття зазначеної системи. Дозвільна система – це законодавчо врегульований порядок обмеженого, з дозволу уповноважених органів виконавчої влади обігу певних видів майна, що є джерелом підвищеної небезпеки. Слід зазначити, що будь-яка держава має свою дозвільну систему – жорстку чи більш ліберальну, що є справа загального стану правової культури, національних традицій тощо.

Існує й офіційна дефініція, сформульована в Положенні про дозвільну систему. Так, відповідно до його п. 1 дозвільна система – це особливий порядок виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, обліку, використання спеціально визначених предметів, матеріалів і речовин, а також відкриття і функціонування окремих підприємств, майстерень і лабораторій з метою охорони інтересів держави й безпеки громадян [9, с. 55].

Названим Положенням визначено перелік органів виконавчої влади (суб’єктів), на які покладається здійснення адміністративної діяльності у сфері дозвільної системи. До виключної компетенції кожного з цих суб’єктів віднесено видачу дозволів на обіг відповідних видів майна та здійснення контролю за таким обігом.

Так, Міністерство внутрішніх справ здійснює дозвільну систему щодо: вогнепальної, газової, холодної зброї; бойових припасів, окремих вузлів та запчастин до зазначених видів зброї; сховищ, складів і баз, де вони зберігаються; стрілецьких тирів і стрільбищ, мисливсько-спортивних стендів; підприємств і майстерень по виготовленню й ремонту вогнепальної, газової й холодної зброї; магазинів, у яких продається зброя й бойові припаси до неї; піротехнічних майстерень. Разом з Державним комітетом України з нагляду за охороною праці воно здійснює дозвільну систему також щодо вибухових матеріалів; сховищ, складів і баз, де вони зберігаються [9, с. 53, 54].

На закінчення зробимо деякі висновки. Насамперед варто зазначити, що в Україні формується міжгалузева система нормативно-правового регулювання обігу предметів озброєння, покликана забезпечити безпеку особи, суспільства й держави, попередити вчинення злочинів з використанням вогнепальної зброї, боєприпасів чи вибухових речовин. Існує нагальна потреба у прийнятті Закону України “Про зброю”, в якому необхідно визначити такі поняття, як “зброя”, “незаконний обіг зброї” тощо, а також урегулювати порядок його здійснення.

Список літератури: 1. Бикеев И.И. Некоторые вопросы теории и практики уголовной ответственности за незаконное обращение с огнестрельным оружием // Респ. конкурс студ. научн. работ на соиск. премии им. Н.И. Лобачевского: Тез. конкурс. работ. – Казань: Новое знание, 1997. – С. 30-33. 2. Ващенко Л.О., Єфімов О.М. Тлумачний словник-мінімум української мови. – К.: Довіра, 2001. – 534 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Дикаев С.У. Незаконное распространение оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств: (Уголовно-правовая и криминологическая характеристика): Дис. … канд. юрид. наук. – СПб, 1997. – 192 с. 5. Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів: Затв. наказом МВС України від 21 серпня 1998 р., № 622 // 6. Литвин А.П. Предмет в составах преступлений против общей безопасности (Вопросы квалификации органами внутренних дел). Учеб. пособие. – К.: Укр. акад. внутр. дел, 1992. – 80 с. 7. Лунеев В.В. Криминологическая характеристика преступного насилия в России и мире // Насильственная преступность. – М.: Спарк, 1997. – 31 с. 8. Малков В.Д. Хищение огнестрельного оружия, боевых припасов и взрывчатых веществ. – М.: Изд-во ВШ МВД СССР, 1971. – 76 с. 9. Молдован В.В. Правоохоронні органи. – К.: Юмана, 1998. – 160 с. 10. Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами: Постанова Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р., № 3 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 4. 11. Рустамбаев М.Х. Ответственность за незаконное ношение, хранение, приобретение, изготовление и сбыт оружия, боевых припасов и взрывчатых веществ. – Ташкент: Ташкент. ун-т, 1985. – 64 с. 12. Соколов ЛФ. Уголовный закон об оружии. – Омск: ВШ МВД СССР, 1976. – 62 с. 13. Тихий В.П. Уголовно-правовая охрана общественной безопасности. – Х.: Вища шк., 1981. – 173 с. 14. Шелковникова Е.Д. Проблемы усиления борьбы с незаконным оборотом оружия // Государство и право. – 1999. – № 7.

Надійшла до редакції 14.06.2003 р.

УДК 347.73 Э.Б. Павленко, зав. лабораторией финансового права

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА НАЛОГА НА ЗЕМЛЮ

Земля (земельный участок, земельный пай и т.д.) является одним из первых и достаточно важных объектов налогообложения. Изучению проблемы правовой природы налога на землю уделялось значительное внимание в теории налогового права. Так, еще русскими дореволюционными учеными С.Ю. Витте, Д. Львовым, И.И. Янжулом был сделан вывод, что поземельный налог является, бесспорно, одним из самых распространенных видов налога, существующих с древнейших времен [3, с. 62-64; 5, с. 317-327; 9, с. 290-294].

Этот вывод мог бы быть более актуальным и сегодня, если бы земля как объект была освобождена в гражданском обороте от моратория на свободную куплю-продажу и как следствие этого – не только владение, но и операции с землей приносили бы доходы в казну. Однако затронутые проблемы заходят за рамки исследования статьи. Нас интересует только вопрос правовой природы непосредственно налога на землю.

Следует отметить, что выводы дореволюционных исследователей легли в основу изучения природы налога на землю уже нынешних ученых юристов: Л.К. Вороновой, Н.П. Кучерявенко, Н.И. Химичевой и др. [См.: 2; 4; 6-9].

Поэтому вполне естественно, что появление данного объекта и его существование в налоговой системе Украины традиционно и обоснованно [4; с. 299]. Требованием ст. 14 Закона Украины “О системе налогообложения” предусматривается взимание налога [1; 1991. – N 39. – Ст. 510]. Однако уплата налога на землю регулируется непосредственно Законом Украины “О плате за землю” [1; 1992. – № 38. – Ст. 560], Земельным кодексом Украины [1; 2002. – № 3. – Ст. 27] и другими нормативными актами.

Цель настоящей статьи – определить правовую природу налога на землю в свете разработок теории налогового права и действующего законодательства Украины. Считаем, что проблема определения правовой природы в основном заключается в несовершенстве действующего законодательства Украины.

Методологической основой статьи выступает разработка в сфере правового регулирования сущности исследуемой категории. Природа налога на землю заключается в экономическом и политическом значении, которыми обладает земля как самый непосредственный объект, с которого взимается налог. По мнению И.И. Янжула, “с фискальной точки зрения владение землей уже, несомненно, указывает на платежную способность ее собственника, ибо везде, где земля подвергается культуре, она непременно должна дать, без покрытия издержек производства тот или иной доход” [9, с. 292]. Он подчеркивал, что эта способность землевладения служит указанием на существование чистого дохода у собственника и является весьма важным свойством, которое может не иметь места для других видов собственности: владения домом, например, не всегда связано с доходом, так как вследствие уменьшения численности населения города и других причин дом может потерять всякую ценность, даже стоимость материала и т.п.; по отношению же к земле такого случая быть не может, потому что даже истощение земли лишь уменьшает, а не полностью уничтожает ее доходность. Из этого замечания следует, что в отличие от других видов налогов основанием начисления и уплаты налога на землю выступает само право собственности, владения конкретным земельным участком, а не определенная деятельность. К примеру, налог на прибыль предприятий уплачивается обязанным лицом с его прибыли, с учетом вычета валовых затрат и амортизационных отчислений, что предусмотрено ст. 3 Закона Украины “О налогообложении прибыли предприятий” [1; 1995. – № 4. – Ст. 28].

Далее И.И. Янжул пишет, что по общему правилу для всех налогов земельный должен взиматься с чистого дохода, получаемого от земли, под которым имеется в виду поземельная рента, поступающая землевладельцу. Определяется чистый доход 2-мя способами, т.е. исходя из 2-х состояний земли:

а) земля находится в аренде, и арендная плата приблизительно равна поземельной ренте, для получения которой из нее надо только вычесть проценты и вознаграждение за порчу предметов, переданных арендатору от владельцев.

б) земля находится в распоряжении самого владельца (собственника); при этом в чистом доходе к ренте прибавляется процент с капитала (строения, скот, орудия труда и т.п.), процент с оборотного капитала, заключающегося в деньгах и запасах, и промышленная прибыль собственника. При этом все эти элементы должны бать вычтены из общей суммы дохода, и только тогда мы получим ту чистую поземельную ренту, которая, собственно говоря, и должна бы служить объектом поземельного налога.

“Но такое определение действительного чистого дохода с земли является настолько затруднительным и даже иногда невозможным, что даже самым совершенным законодательствам европейских стран приходится отказаться от точного математического расчета и ограничится лишь определением среднего дохода”. [9, с. 293, 294] Средний же доход с земли будет являться таким, который признается нормальным при развитии сельской промышленности в стране, причем все отступления от этой нормы, зависящие от индивидуальных особенностей хозяина, в расчет не принимаются. Ученый предлагает дефиницию понятия кадастра как совокупность всех мер, служащих точному определению объекта земельного налога, т.е. чистого дохода с земли. На наш взгляд, понятие несколько обширно, ибо не совсем понятна категория “все меры”, без их характеристики. В то же время оно достаточно полно отражает суть и цель такого правового явления, как кадастр.

С.Ю. Витте писал, что объектом налога на землю служит средний доход с земли, под которым он, (как и И.И. Янжул) понимает нормальный доход при существующем состоянии сельского хозяйства в этой сфере государства: “Правильная организация поземельного налога требует предварительного описания и оценки доходности земель для выяснения размера среднего дохода. Такое описание земель называется земельным кадастром”. [3, с. 62, 63]. Считаем, что вывод ученого о том, что кадастр имеет исключительно важное значение для налога на землю, полностью соответствует реальности, так как на его основе происходит в дальнейшем начисление земельного налога.

Д. Львов определил, что понятие любого налога уясняется из определения (а) объекта, на который падает данный налог и (б) того источника, из которого он черпается. Объектом же земельного налога служит сама земля, а источником – поземельный доход, вернее, поземельная рента. “Чистый поземельный доход не совпадает с поземельной рентой; последняя составляет не более, как составную часть первого, а именно ту часть, которая остается за вычетом процентов с затраченного на землю капитала и промыслового барыша, обуславливаемого личную деятельность землевладельца”. [5, с. 317-320]. Под кадастром ученый понимает предварительное описание и оценку объектов, которые государство хочет обложить налогом. В данном случае все работы по земельному кадастру могут быть разделены на (а) операции технические (измерение), и (б) операции хозяйственно-экономические (оценка). При этом измерение имеет целью привести в известность все земельное пространство государства. Во вторую группу кадастровых работ входят хозяйственно-экономическая операции – оценка земель или исследование нормального среднего дохода с них.

Понятие кадастра сохранено и в нынешнем законодательстве Так, в ст. 193 Земельного кодекса Украины определено, что государственный земельный кадастр – это единая государственная система земельно-кадастровых работ, которая устанавливает процедуру признания факта возникновения или прекращения права собственности и права пользования земельными участками и содержит совокупность сведений и документов о местоположении и правовом режиме этих участков, их оценку, классификацию земель, количественную и качественную характеристику, распределение среди собственников земли и землепользователей. Государственный земельный кадастр служит основой для ведения кадастров других естественных ресурсов.

Назначение земельного кадастра записано в ст. 194 этого нормативного акта, где говорится, что назначением государственного земельного кадастра является обеспечение необходимой информацией органов государственной власти и органов местного самоуправления, заинтересованных предприятий, учреждений и организаций, а также граждан с целью регулирования земельных отношений, рационального использования и охраны земель, определения размеров платы за землю и ценности земель в составе естественных ресурсов, контроля за использованием и охраной земель, экономического и экологического обоснования бизнес-планов и проектов землеустройства.

Значимым выступает и положение ст. 201 Земельного кодекса Украины, определяющей денежную оценку земельных участков на рентной основе. В зависимости от назначения и порядка проведения денежная оценка земельных участков может быть нормативной и экспертной. Нормативная денежная оценка земельных участков используется для определения размера земельного налога, потерь сельскохозяйственного и лесохозяйственного производства, экономического стимулирования рационального использования и охраны земель.

Интересным можно считать замечание Н.П. Кучерявенко относительно того, что “право на земельный участок может принадлежать нескольким лицам, поэтому как характерную особенность платы за землю следует отметить существование в этом случае консолидированного плательщика” [6, с. 300].

Однако на сегодня важным моментом в понимании правовой природы налога на землю выступает не только теоретическое его толкование, но и законодательное закрепление. Так, п. 2 ст. 1 Закона Украины “О плате за землю” предусмотрено, что налог – это обязательный платеж, который взимается с юридических и физических лиц, за использование земельных участков. Однако следует заметить, что в этом же Законе фигурируют также и такие понятия, как “налог на землю”, “плата за землю” и “земельный налог”, которые, в сущности, отождествляются. Считаем такое положение вещей неприемлемым, так как законодательство вообще, и в первую очередь законодательство о налогах и сборах, не должно содержать каких-либо неточностей и разночтений.

Часть 7 ст. 1 Закона Украины “О системе налогообложения” предусматривает, что изменения и дополнения к данному Закону, другим законам Украины о налогообложении относительно предоставления льгот, изменениях налогов, сборов (обязательных платежей), механизма их уплаты вносятся в этот Закон и в другие законы Украины о налогообложении не позже, чем за 6 месяцев до начала нового бюджетного года и набирают силы с начала нового бюджетного года. В свою очередь, в ч. 8 ст. 1 этого Закона указано, что любые налоги и сборы (обязательные платежи), которые вводятся законами Украины, должны быть включены в данный Закон. Все другие законы Украины о налогообложении должны соответствовать принципам (курсив автора – Э.П.), заложенным в этом Законе. Статья 3 рассматриваемого Закона предусматривает принцип доступности, под которым понимается обеспечение доходчивости норм налогового законодательства для налогоплательщиков и сборов (обязательных платежей).

Однако в ст. 5 Закона Украины “О плате за землю” смешаны понятия “субъект” и “плательщик” рассматриваемого налога; как видим, происходит смешение публично-правового и частноправового регулирования [6, с. 299], что недопустимо. Более того, в Законе Украины “О плате за землю” ни один раздел в своем названии не содержит дефиниции “налог”; все разделы содержат термин “плата за землю”, хотя в текстах статей каждого из разделов речь идет именно о налоге на землю. Например, раздел 3 указанного Закона называется: “Плата за земли населенных пунктов”, хотя его ст. 7 уже определяет, что “ставки земельного налога с земель” (курсив автора – П.Э.), денежные оценки которых определены, устанавливаются в размере одного процента от их денежной оценки, за исключением земельных участков”.

Также присутствует коллизия и в нормах ст. 1 Закона Украины “О системе налогообложения”, согласно которой все изменения и дополнения к этому Закону, другим законам Украины о налогообложениии относительно предоставления льгот, изменения налогов, сборов (обязательных платежей), механизма их уплаты вносятся в данный Закон и другие законы Украины о налогообложении не позднее, чем за шесть месяцев (курсив автора – Э.П.) до начала нового бюджетного года и вступают в силу с начала нового бюджетного года. Это правило не применяется в случаях уменьшения размера ставок налогов, сборов (обязательных платежей) или отмены льгот с налогообложения и других требований, которые приводят к нарушению правил конкуренции и создания налоговых преимуществ отдельным субъектам предпринимательской деятельности или физическим лицам. Но ст. 4 Закона Украины “О плате за землю” гласит, что ставки земельного налога, порядок исчисления и уплаты земельного налога не могут устанавливаться или изменяться другими законодательными актами, кроме данного Закона. Изменения и дополнения к данному Закону вносятся не позднее, чем за три месяца (курсив автора – Э.П.) до начала нового бюджетного года и вступают в силу с начала нового бюджетного года.

Таким образом, существующие нормы налогового законодательства не содержат четких формулировок, имеют множество противоречий и несоответствий и требуют детального изучения, а также приведения в соответствие для предотвращения спорных вопросов.

Считаем, что правовая природа налога на землю не зависит только от объекта обложения – земельного участка; также имеет значение и его местоположение: земли городов, сельскохозяйственные угодия или земли для индивидуальной застройки и т.д. Существенным моментом выступает и денежная оценка определенного участка. Следует заметить, что не только от месторасположения земельного участка зависит земельный налог, но и от назначения участка, поскольку целью налога на землю выступает “стимулирование рационального использования земель, выравнивание социально-экономических условий хозяйствования на землях разного качества, обеспечение развития инфраструктуры в населенных пунктах. Определено конкретное целевое назначение налога на земля. Вводя земельный налог, Закон особо отмечает, что его размер не зависит от результатов хозяйственной деятельности налогоплательщиков и устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете на год” [8, с. 164]. Мы присоединяемся к такой позиции Н.И Химичевой, тем более что данное утверждение находит свое отражение и в нормативном акте Украины – Законе Украины “О плате за землю”, где в ст. 22 определены конкретные цели, на которые расходуются денежные средства от уплаты рассматриваемого налога.

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины. 2. Воронова Л.К, Кучерявенко Н.П. Финансовое право: Учеб. пособие для студ. юрид. вузов и фак. – Х.: Легас, 2003. – 360 с. 3. Витте С.Ю. Конспект лекций о Государственном хозяйстве. СПб.: 1914. – 154с. 4. Кучерявенко Н.П. Налоговое право: Учебник. – Х.: Легас, 2001. – 584 с. 5. Львов Д. Курс финансового права. – Казань: Тип. Импер. Ун-та, 1888. – 517 с. 6. Основы налогового права: Учеб. пособие / Под ред. Н.П. Кучерявенко. – Х.: Легас, 2003. – 384 с. 7. Финансовое право: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Н.И. Химичева.– М.: Юристъ, 1999. – 600 с. 8. Химичева Н.И. Налоговое право: Учебник. – М.: Изд-во БЕК, 1997. – 336 с. 9. Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах. – М.: Статут, 2002. – 555 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.62 М.Г. Заславская, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ. 137 УК УКРАИНЫ

При рассмотрении признаков субъективной стороны преступления – ненадлежащее выполнение обязанностей по охране жизни и здоровья детей (137 УК ), представляется необходимым учесть положения ряда научных исследований, в которых содержится общая характеристика субъективной стороны как элемента состава преступления, подвергаются анализу ее отдельные признаки, исследуются форма вины, сочетание интеллектуальных и волевых признаков, определяются мотив и цель, значение эмоций, а также разрешаются другие вопросы. К числу указанных работ можно отнести исследования, проведенные П.С. Дагелем, Д.П. Котовым, А.И. Рарогом, А.А. Пинаевым и другими учеными [22; 16; 5; 4; 21; 15]. При этом одним из вопросов, имеющим непосредственное отношение к характеристике субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 137 УК, является вопрос о целесообразности (допустимости, необходимости) раздельного рассмотрения психического отношения субъекта преступления к деянию и его последствиям, т.е. о значении смешанной (по терминологии некоторых авторов двойной) формы вины.

Важность данного вопроса и его разрешение заключаются прежде всего в том, что смешанная форма вины, по нашему мнению, позволяет наиболее точно охарактеризовать содержание сознания и воли виновного, допустившего преступное нарушение специальных правил поведения, в данном случае – профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья детей.

В настоящее время в науке уголовного права установились два направления, различно оценивающие формы отражения в психике лица объективных признаков совершенного (совершаемого) преступления. Некоторые ученые принципиально отрицают возможность существования смешанной формы вины [См.: 9, с. 93; 7, с. 50; 23, с. 156; 11, с. 56, 64], другие признают [См.: 17, с. 398; 5, с. 183; 21, с. 148-149; 16, с. 11], третьи полагают, что такое отношение субъекта может иметь место только в квалифицированных составах преступлений [См.: 24, с. 7-8; 10, с. 438; 19, с. 57; 13, с. 52-53]. Ряд правоведов придерживаются позиции, что преступление может быть только умышленным или неосторожным и что характеризовать психическое отношение виновного к деянию отдельно (в пределах иных форм вины) от наступивших последствий нельзя [См.: 3, с. 41; 20, с. 111-114].

Мы разделяем точку зрения тех из них, которые полагают, что использование лишь умышленной или неосторожной формы вины не позволяет полностью охарактеризовать психические процессы, протекающие в сознании лица при совершении некоторых неосторожных преступлений [См.: 16, с. 13; 8, с. 144]. Достаточно полно и последовательно проблема смешанной формы вины освещена в работах А.А. Пинаева [15, с. 156-184]. Усматривая определенные различия между двойной и смешанной формами вины, ученый отмечает, что смешанная форма вины имеет место в случаях, когда в рамках одного состава преступления одновременно содержатся некоторые признаки, присущие умышленной вине, и все признаки, присущие неосторожности (самоуверенности или небрежности) [15, с. 171]. Такие преступления он разделяет на три группы. Не имея возможности охарактеризовать все группы преступлений, укажем только, что третью группу образуют составы, в которых иное правонарушение (деяние) может совершаться как умышленно, так и по неосторожности, последствия же предполагают только неосторожность [См.: 14, с. 132-155]. Исследуемое нами преступление (предусмотренное ст. 137 УК) можно отнести как раз к этой группе.

Определяя отношение лица к неисполнению или ненадлежащему исполнению профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья несовершеннолетних, следует указать, что оно может быть осознанным (при умысле) или неосознанным (при неосторожности). В свою очередь, сознание лицом содержания и характера совершаемого деяния сопровождается желанием его совершения. Как верно отмечается в научных исследованиях, “невозможно сознательно нарушать определенные обязанности, путем их неисполнения или ненадлежащего исполнения, не желая этого” [2, с. 281]. При этом виновный сознает, что его деяние причиняет ущерб общественным отношениям, а также фактическую сторону этого деяния. Например, воспитатель детского сада, оставляя ребенка в холодное время года на улице в мокрой одежде, осознает, что деяние подобного рода недопустимо, запрещено нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельность по уходу за ребенком в детском дошкольном учреждении. Кроме того, для него очевидна и опасность такого поведения, так как ребенок, оставшийся в таком состоянии на улице, может серьезно заболеть. Соответственно, при ненадлежащем выполнении обязанностей по охране жизни и здоровья детей лицо, помимо сознания факта невыполнения обязанностей, не может не сознавать его общественной опасности. В противном случае оно не может сознавать и само невыполнение обязанностей. Наличие специальных познаний, предыдущий опыт ухода и присмотра за детьми, общение со специалистами, с членами трудового коллектива и т.п. формируют общее представление о целях и задачах деятельности в сфере охраны жизни и здоровья детей. Подобное представление служит основанием для оценки лицом собственных поступков и их корректировки. Как пишет А.И. Рарог, “осознанию общественно опасного характера деяния помогает не только отражение (хотя бы в общих чертах) объекта преступления, но и понимание социального значения всех фактических свойств совершаемого деяния” [19, с. 28]. Сознание общественной опасности невыполнения или ненадлежащего выполнения своих обязанностей и желание последнего свидетельствуют об умышленном (в рамках прямого умысла) совершении деяния.

В случае, если будет установлено, что субъект не сознавал фактической стороны неправомерно совершенного деяния, речь может идти лишь о преступной небрежности и то при условии наличия у виновного возможности и обязанности сознавать это обстоятельство. При таком отношении к деянию субъект не сознает его общественной опасности и полагает, например, что совершаемое им не касается вопросов обеспечения охраны жизни и здоровья детей.

Отношение субъекта к общественно опасным последствиям (существенный вред здоровью потерпевшего (ч.1), смерть несовершеннолетнего или иные тяжкие последствия (ч.2) этого преступления), характеризуется неосторожной формой вины в рамках одного из ее видов ─ преступной самоуверенности или преступной небрежности.

При совершении рассматриваемого преступления преступно самоуверенно, интеллектуальный момент характеризуется сознанием противоправности (общественной опасности) нарушения профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья детей. Как верно отмечал А.А. Пионтковский, “самонадеянность вообще в громадном большинстве случаев бывает связана с сознательным нарушением каких-либо правил, установленных в интересах предупреждения возможности наступления вредных последствий” [17, с. 369]. Субъект предвидит также возможность наступления общественно опасных последствий. Нарушая при этом обязанности, он понимает, что подобного рода деяния вообще-то приводят к общественно опасным последствиям, однако допущенное им отступление от обязанностей, не должно вызвать таких последствий. Поэтому при самоуверенности предвидение носит абстрактный характер, а виновный не сознает действительного (возможного) развития причинной связи между собственным поведением и последствиями, которые его поведение вызвало, и ошибочно оценивает обстоятельства, могущие предотвратить наступление нежелательного вреда [18, с. 113].

Именно в нежелании наступления общественно опасных последствий, в легкомысленном расчете на их предотвращение находит свое проявление волевой момент преступной самоуверенности при совершении преступления, предусмотренного ст. 137 УК. Такого рода расчет имеет предпосылкой наличие определенных обстоятельств, которые способны, по мнению виновного, нейтрализовать возможность наступления предвидимых им последствий. К числу подобных обстоятельств можно отнести жизненный опыт, личное мастерство, действия других лиц, в том числе потерпевшего. Примечательно, что расчет на такие обстоятельства позволяет субъекту, по его мнению, разобраться в относительной значимости возложенных на него тех или иных обязанностей. Некоторые из них, по мнению субъекта, существуют только для “перестраховки” и практически не нужны для реального обеспечения охраны жизни и здоровья детей. Субъект считает, что допускаемые именно им нарушения не способны вызвать наступление общественно опасных последствий. Основанием для того, чтобы считать такого рода психическое отношение лица неосторожной формой вины, является небрежное или недобросовестное отношение к своим обязанностям, что специально подчеркнуто в диспозиции ч.1 ст. 137 УК. Например, оставляя двухлетнего малыша в ванной без присмотра и отлучаясь в соседнюю комнату за полотенцем, помощница воспитателя сознает факт нарушения обязанностей по присмотру и его общественную опасность. Тем не менее она отлучается. Наступление смерти малыша сознанием виновной исключалось рядом факторов, среди которых такие, как кратковременность оставления ребенка без присмотра, положение его тела, исключающее попадание воды в дыхательные пути, небольшое количество воды в ванной. Однако этот расчет оказался легкомысленным и ребенок в течение нескольких минут утонул. Суд правильно определил отношение помощницы к совершенному деянию как преступно самоуверенное [1].

Наряду с преступной самоуверенностью отношение виновного к последствиям совершенного преступления может быть и преступно небрежным. Действительно, не выполняя обязанностей по охране жизни и здоровья детей или выполняя их, ненадлежащим образом, виновное лицо может не сознавать, что его поведение является общественно опасным (интеллектуальный момент), хотя должно было и могло сознавать (волевой момент). Сознанием не охватывается реально существующее явление действительности. “При умысле адекватное восприятие ситуации способствует причинению преступного результата; при неосторожности, напротив, к преступному результату приводит неадекватное восприятие ситуации” [12, с. 190]. Воля лица в таком случае направлена на совершение юридически не значимых поступков и не направлена на предотвращение опасности.

В отношении последствий преступно небрежного невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанностей также следует говорить как о непредвиденных (интеллектуальный момент) и в силу их непредвидения – как о не желаемых (волевой момент) последствиях. Основанием для уголовной ответственности за преступно небрежное причинение вреда является факт причинения вреда жизни и здоровью несовершеннолетнего, а условиями ответственности – обязанность и возможность воздержаться от посягательства на объект преступления. При этом в объем должного в поведении лица включается как самостоятельное соблюдение законов, подзаконных актов, должностных инструкций, так и выполнение распоряжений вышестоящего руководителя. В свою очередь, возможность выполнения требуемого зависит от совокупного значения ряда объективных и субъективных факторов, в числе которых участие лица в соответствующих общественных отношениях, регулярные медицинские осмотры детей, надзор за качеством питания в дошкольных учреждениях, специальная профессиональная подготовка ответственного, его опыт работы, общее развитие, психофизиологические способности, физическое состояние здоровья и пр.

Следует особо подчеркнуть, что неисполнение или ненадлежащее исполнение профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья несовершеннолетних вследствие небрежного или недобросовестного к ним отношения приобретает черты уголовно-наказуемого деяния только в связи с наступлением определенных последствий; само по себе неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных нормативно-правовыми актами обязанностей преступлением не является. Таким образом, определяющую роль в криминализации деяния играют последствия и, соответственно, отношение к ним. Такое отношение, как уже было показано, может быть только неосторожным. Поэтому рассматриваемое нами преступление, является в целом неосторожным.

В отношении мотива и цели невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанностей по охране жизни и здоровья детей вне зависимости от формы вины такого невыполнения (смешанной или неосторожной) следует согласиться с мнением В.Е. Квашиса о том, что большинство неосторожных правонарушений обладает специфическими мотивационными признаками, проявляющимися косвенно, из-за низкого уровня культуры, одностороннюю социально-психологическую ориентацию личности (на удовлетворение в первую очередь своих индивидуальных интересов), вследствие дефектов правосознания, недостаточного внутреннего и внешнего социального контроля и др. [6, с. 21]. Изучение мотивов и целей невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанностей по охране жизни и здоровья детей показывает, что социально оправданные и социально-нейтральные мотивы встречаются гораздо чаще антиобщественных.

С учетом вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:

– психическое отношение субъекта к невыполнению или ненадлежащему выполнению профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья детей может выражаться в виде прямого умысла или преступной небрежности;

– отношение к общественно опасным последствиям виновного выражается в виде преступной самоуверенности или преступной небрежности;

– при умышленном совершении деяния отношение к последствиям может быть как преступно самоуверенным, так и преступно небрежным. Если же деяние совершается по преступной небрежности, отношение к последствиям может быть только преступно небрежным;

– субъективная сторона невыполнения или ненадлежащего выполнения обязанностей по охране жизни и здоровья детей может быть охарактеризована в рамках смешанной или неосторожной форм вины;

– в целом преступление считается неосторожным;

– мотив и цель данного преступления на квалификацию не влияют;

В развитие проведенного научного изыскания признаков субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 137 УК Украины, с учетом ранее осуществленных исследований объекта и признаков объективной стороны, предполагается выявить круг деяний, граничащих с рассматриваемым преступлением, и выявить отличительные особенности ненадлежащего выполнения профессиональных или должностных обязанностей по охране жизни и здоровья детей.

Список литературы: 1. Архив Мукачевского районного суда Закарпатской области: Дело № 1 – 210, 2003. 2. Борисов В.И. Основные проблемы охраны безопасности производства в уголовном законодательстве Украины: Дис … д-ра юрид. наук:12.00.08 / Укр. юрид. акад. – Харьков, 1992. – 399 с. 3. Волков Б.С. Проблема воли и уголовная ответственность. Казань, 1965. – 136 с. 4. Зелинский А. Визначення форм вини у вчиненні деяких злочинів // Рад. право. – 1977. – №7. – С. 74-78 5. Карпец И.И. Современные проблемы уголовного права и криминологии. – М.: Юрид. лит., 1976. – 224 с. 6. Квашис В.Е. Преступная неосторожность: Социально-правовые и криминологические проблемы. – Владивосток, Изд-во ДВГУ, 1986. – 192 с. 7. Кригер Г. Еще раз о смешанной форме вины // Сов. юстиция. – 1967. – №3. – С. 49-50 8. Кримiнальне право Украiни: Заг. ч.: Пiдручник для юрид. вузiв i фак. /За ред. М.I. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тацiя. – Х.: Право, 1997. – 368с. 9. Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. – М.: Госюриздат, 1958. – 220 с. 10. Курс советского уголовного права: Ч. Общ. – Т. 1 / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – 648 с. 11. Лукьянов В.В. “Двойная” вина – свидетельство отставания юридической науки от требований технического прогресса // Государство и право. – 1994. – №12. – С. 53-64. 12. Механизм преступного поведения. / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. – М.: Наука, 1981. – 247 с .13. Нерсесян В.А. Ответственность за неосторожные преступления. – С ‑ Пб.: Юридический центр “Пресс”, 2002. – 223 с. 14. Пинаев А.А. Курс лекций по Общей части уголовного права. – Кн. 1: О преступлении. – Х.: Юрид. Харьков, 2001. – 289 с. 15. Пинаев А.А. Курс лекций по Общей части уголовного права Украины. – Х.: Юрид. Харьков, 2002. – 568 с. 16. Пинаев А.А. Особенности составов преступлений с двойной и смешанными формами вины: Учеб. пособие. – Х.: Юрид. ин-т, 1984. – 52 с. 17. Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1961. – 661 с. 18. Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. – С-Пб.: Юрид. центр “Пресс”, 2002. – 304 с. 19. Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. – М.: ООО “Профобразование”, 2001. – 136 с. 20. Сахаров А.Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. – М.: Госюриздат, 1956. – 212 с. 21. Советское уголовное право: Ч. Общ.: Учебник / Под. ред. П.И. Гришаева, Б.В Здравомыслова. – М.: Юрид.лит., 1982. – 440 с. 22. Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. – М.: Госюриздат, 1957. – 363 с. 23. Филановский И.Г. Социально-психологическое отношение субъекта к преступлению. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1970. – 176 с. 24. Фролов Е., Свинкин А. Двойная форма вины // Сов. Юстиция. – 1969. – №7. – С. 7,8.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.985 В.І. Алєксєйчук, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВСТАНОВЛЕННЯ ПРИЧИННИХ ЗВ’ЯЗКІВ

ПРИ ОГЛЯДІ МІСЦЯ ПОДІЇ

Огляд місця події являє собою поєднання чуттєвого й раціонального елементів пізнання. Одним з найважливіших напрямків розумової діяльності під час такого огляду є встановлення причинно-наслідкових зв’язків виявленого з подією злочину. Аналіз знайдених слідів (зміни обстановки місця події й розташованих на ньому об’єктів) сам по собі не дозволяє відновити картину в цілому, оскільки вони виступають лише її більш-менш повним відбиттям. Таке відновлення можливе шляхом пізнання причин виникнення цих змін – відображуваного, тобто, поведінки учасників події, дій, які дійсно відбувалися в минулому, їх механізму.

Метою даної статті є вдосконалення тактики проведення огляду місця події, у зв’язку з чим поставлені наступні завдання: а) розкрити значення й особливості встановлення причинних зв’язків під час проведення досліджуваної слідчої дії; б) визначити його зміст і наслідки останньої; в) назвати можливі помилки при встановленні причинних зв’язків.

Установлення причинних зв’язків при огляді місця події пов’язано з певними труднощами, в основному з опосередкованістю пізнання події минулого через результати її матеріального відбиття в даний час. Слідчий у процесі здійснення огляду, як правило, не має можливості спостерігати явища, що послужили причиною утворення змін, вони можуть бути відновлені лише на розумовому рівні. Складність полягає також у фрагментарності відбиття події в навколишньому середовищі, у змінах первісного відображення, яке часто пов’язано з приховуванням злочину, навмисним спрямуванням слідчого неправильним шляхом. Крім того, виявлені зміни обстановки можуть тлумачитися як результат різних дій, явищ – як пов’язаних з досліджуваною подією так і тих, які її зовсім не стосуються. Зазначені обставини створюють передумови для помилкових висновків про причинні зв’язки, що призводить до висунення необгрунтованих версій, ускладнює процес розслідування. У зв’язку з цим завдання слідчого при проведенні огляду – встановити причинно-наслідкові зв’язки між виявленим і поведінкою осіб, що надає можливості дійти вірогідних висновків про належність оглядуваних об’єктів до події, яка відбулася, про їх походження, а також окреслити коло об’єктів подальшого пошуку.

Дослідженню проблем причинності присвячені багаточисельні роботи вчених-правознавців у галузі теорії права, кримінального, цивільного, трудового права, кримінології. Зростаюча зацікавленість спостерігається і щодо дослідження питання встановлення причинних зв’язків під час розслідування злочинів, яке недостатньо відображено в криміналістичній доктрині. Його вирішення відзначається науковцями як один з найскладніших моментів провадження по кримінальних справах [20, с. 3]. З урахуванням важливості проблем встановлення причинних зв’язків при розслідуванні в криміналістичній літературі зазначається наявність передумов для формування нової, окремої криміналістичної теорії – теорії причинності. При цьому виділяється 2 напрямки дослідження зазначених питань. Перший з них – кримінально-процесуальний – стосується питань зв’язку між доказами і предметом доказування. Другий – криміналістичний – ставить за мету дослідження ситуаційних ознак явищ, які дозволяють розкрити процес відображення, простежити причинну зумовленість і залежність результату відображення – відбиття досліджуваного явища від відображуваного об’єкта – злочину з усіма його внутрішніми й зовнішніми зв’язками, що мають неабияке значення для процесу доказування [7, с. 510, 511]. У більшості існуючих наукових робіт розглядаються проблеми встановлення причинних зв’язків між поведінкою особи і виявленими суспільно-небезпечними наслідками, що, безумовно, виступає необхідним елементом розслідування злочину і встановлення злочинця, а також при проведенні різних видів експертиз. Проблема встановлення причинних зв’язків при проведенні слідчих дій, спрямованого на пізнання механізму події, що відбулась, зокрема, огляду місця події, розглядається в роботах окремих авторів (В.О. Коновалова, В.П. Колмаков, Ю.Д. Федоров та ін.) [Див.: 12; 13; 23], але достатньо глибокого опрацювання не отримала через відсутність досліджень, спеціально присвячених цим питанням. Завданням установлення причинних зв’язків у процесі огляду місця події є не тільки з’ясування причетності особи до злочину, а й визначення належності виявлених слідів до події, що відбулася, відновлення всіх елементів механізму злочинної події, а також діагностування особи злочинця за відсутності відомостей про нього, встановлення мети й мотивів його дій.

Наш підхід до вирішення зазначеної проблеми засновується на положеннях філософії про причинність. При вивченні причинного зв’язку ми схильні дотримуватися матеріалістичної позиції, яка розглядає цей зв’язок як об’єктивний, приймаючи за основу доводи, викладені в роботах прибічників її діалектичного розуміння. Причинний зв’язок є одним з основних видів об’єктивно існуючого загального взаємозв’язку явищ. Серед інших його видів причинний зв’язок вирізняється особливим значенням. Його знання дає пояснення явищу і сприяє його розумінню [6, с. 307].

Причинні відносини визначаються у філософії як зв’язок між явищами (фізичними, хімічними, біологічними, фізіологічними, психічними, соціальними та ін.), у процесі якого одне явище – причина, – за наявності певних умов з необхідністю породжує, викликає до життя інше – наслідок [2, с. 483; 19, с. 140; 22, с. 18, 19]. При цьому причина тлумачиться одними вченими як взаємодія тіл (елементів), що викликає відповідні зміни в цих тілах, (елементах, сторонах) або породжує нове явище, а наслідок – як результат взаємодії, зміни, що виникають в об’єктах взаємодії [2, с. 484; 9, с. 36]. Іншими науковцями під причиною розуміється об’єкт (річ, властивості, відносини), наявність якого необхідна й завжди тягне за собою появу іншого об’єкта [11, с. 98; 16, с. 18]. Визначаючи поняття причини, представники діалектико-матеріалістичного підходу виходять з розгляду її як однієї з умов, що бере участь у виникненні наслідку (зміни). Критики з боку окремих дослідників [Див.: 14, с. 108] зазнає позиція вчених, які вважають причиною сукупність, єдність усіх умов на момент виникнення наслідку або достатню умову, яка, до речі, може залишитися нереалізованою. У цьому питанні ми схиляємось до поглядів тих науковців, які при вирізненні причини з низки інших умов (у тому числі достатніх, необхідних, випадкових) зазначають її специфічну особливість – активність, динамічний характер, реальний вплив [17, с. 26; 19, с. 131 та ін.]. Щодо цього є сенс розрізняти поняття причини та її носія (конкретну особу, предмет).

З урахуванням зазначених особливостей у науковій літературі виділяються основні ознаки причинно-наслідкових відносин. Найважливішим із них, визначальним, на думку вчених, є генетичний характер зв’язку – відносини породження (викликання) одним явищем іншого (йдеться про силовий вплив, породження нового з притаманним йому перенесенням речовини, енергії й інформації) [3, с. 44; 4, с. 327; 10, с. 8; 14, с. 108 та ін.]. Як пояснює В.Я. Пєрмінов, поняття породжуючої умови не зводиться до поняття необхідної й достатньої умови, яка може бути такою, але не підпадати під поняття активності [17, с. 32].

Наступними необхідними ознаками причинного зв’язку є:

одностороння спрямованість, асиметричність, необоротність (причина завжди в часі передує виникненню наслідку, породжує його, а не навпаки) [8, с. 100; 9, с. 40; 10, с. 8 та ін.];

послідовність (наслідок виникає лише за умови досягнення причиною певної стадії свого розвитку) [13, с. 25, 26];

необхідність, однозначність (рівні причини завжди породжують рівні наслідки за наявності подібних умов; не може бути наслідку без причини і причини без наслідку) [8, с. 99, 100; 10, с. 8 та ін.];

просторова та часова безперервність (або суміжність) передбачає відсутність розриву в просторі й часі між причиною й наслідком, а одна й та ж просторово-часова межа відзначає і закінчення каузального процесу, і початок наслідку [15, с. 32; 18, с. 82 та ін.].

Розглядаючи значення цих ознак при встановленні причинних зв’язків у процесі огляду місця події, слід зазначити наступне. Дія (причина), породжуючи зміни матеріальної обстановки, залишає в ній інформацію про себе, яка міститься в причині й наслідку, є єдиною, але записаною в різних кодах – у коді причини і в коді наслідку [5, с. 382]. На безпосередньо сприйнятому рівні слід може відбивати структуру, елементи зовнішньої побудови активного об’єкта (носія причини), містити похідні від нього мікрочастини, мікроречовини. Такі ознаки наслідку будуть виступати одночасно й ознаками причини і, таким чином, сприяти встановленню останньої. У цьому виявляється значення аналізу, в процесі якого встановлюються ознаки досліджуваних об’єктів, сукупність яких (при їх синтезі) надає можливість уявити дію, явище, що стали причиною, їх механізм, предмети, що брали в цьому участь, та ін. У результаті аналізу, як зазначає В.Ф. Глаголєв, відбувається початкове окреслення кола можливих причин із множини явищ, що передували події [8, с. 111].

У процесі прямування від наслідку до причини важливим інформаційним підгрунтям для слідчого є його обізнаність у загальних закономірностях, відповідно до яких відбуваються явища, їх відбиття в матеріальному середовищі, а також професійні знання про специфічні закономірності матеріального відбиття механізму злочину (про різні способи вчинення злочинів, застосовувані знаряддя, типові сліди окремих видів злочинів тощо), про виявлені в результаті узагальнення практики кореляційних залежностей між елементами криміналістичної характеристики по окремих видах злочинів, довідкові дані. Не менш важливим при встановленні причинних зв’язків є також використання оперативної інформації, що отримується до початку огляду і під час його проведення. У випадках, коли для встановлення походження змін необхідні знання певного роду закономірностей, що мають спеціальний характер, вирішенню даного питання буде сприяти участь спеціаліста, що володіє такими знаннями.

Ознака обов’язковості передування причини наслідкові в часі дозволяє з більшим ступенем вірогідності встановлювати дійсну причину, особливо у випадках можливості настання наслідків у результаті дії різних причин. Так, встановлення ознак, які свідчать про те, що наслідок настав за часом раніше причини, буде однозначно вказувати на відсутність причинно-наслідкових зв’язків між ними (наприклад, сліди, щодо яких припускається, що вони походять від злочину, утворились раніше, ніж відбулась сама подія злочину).

Ознака послідовності протікання причинного зв’язку виявляє своє значення в тих випадках, коли пошук необхідних наслідків відомої причини не призводить до позитивних результатів. Така ситуація пояснюється тим, що причина могла не мати свого повного розвитку й не викликати всіх необхідних для неї наслідків.

Ознака необхідності вказує, що при встановленні наявності (відсутності) причинного зв’язку обов’язково слід ураховувати умови, в яких відбуваються дії, явища, що суттєво впливають на характер наслідку, можуть сприяти чи перешкоджати його настанню, бути необхідними для його настання або для дії самої причини. У наслідку завжди є щось таке, чого не було в причині, але що було в умовах. “Результат впливу, – пише Н.А. Тихонова, – залежить не в останню чергу й від внутрішнього стану тіла, яке зазнає впливу” [21, с. 13].

У зв’язку з цим, як зазначає В.О. Коновалова, слід також ураховувати, що поряд з необхідними причинними зв’язками можуть існувати випадкові, що виражають нестійкі зовнішні відносини явищ [13, с. 26]. Ігнорування останніх може призвести до помилок при висуненні версій. Суперечність між ознакою необхідності причинного зв’язку і виділенням випадкових причинних зв’язків, що виявляється при цьому, у філософії пояснюється наступним чином: коли йдеться про випадковий характер будь-якої причини, мається на увазі, що вона має випадковий характер не щодо свого конкретного наслідку, а до закономірностей загального процесу [1, с. 18]. На фоні необхідності причинного зв’язку в науковій літературі мають місце дискусії стосовно питання множинності причин. Як відзначалося раніше, під час огляду місця події виявлені зміни можуть розглядатися як результат дії різних причин.

Просторова й часова безперервність причини й наслідку характеризує їх як такі, що протікають в одному місці в один час. Виявлення ознак невідповідності цій вимозі дає підстави для категоричного висновку про відсутність причинних зв’язків, щодо яких висунуте припущення.

При встановленні причинних зв’язків слід ураховувати деякі особливості місця події, на які вказується в криміналістичній літературі: 1) місце виявлення ознак злочину часто не співпадає з місцем його вчинення; 2) обстановка може бути змінена після події внаслідок об’єктивних і суб’єктивних причин; 3) на кожному місці події містяться специфічні об’єкти, дослідження яких вимагає залучення спеціалістів; 4) чисельність різних способів, знарядь, засобів учинення і приховування злочинів, які постійно оновлюються; 5) можливість інсценування обстановки; 6) подібність окремих складів злочинів, способів їх учинення і приховування [12, с. 55-57].

Під час огляду місця події встановлення причинних зв’язків відбувається на різних рівнях, у зв’язку з чим у криміналістиці вирізняють причинні зв’язки окремого характеру (у випадках визначення причинної належності виявленого до події злочину) та загального (встановлення події злочину, мотивів його учинення, особи злочинця за виявленою інформацією) [13, с. 26, 27]. При цьому встановлення перших сприяє встановленню других, і навпаки.

Процес встановлення причинно-наслідкових зв’язків під час огляду не обмежується лише одним напрямком – від наслідку до причини, який, до речі, є характерним для пізнання при розслідуванні. Ситуація при розслідуванні може характеризуватися наявністю певної інформації про характер злочинної події, злочинця, його дії, спосіб учинення злочину. Таку інформацію слідчий може мати на момент початку проведення огляду або отримати її в процесі дослідження обстановки місця події. Указані відомості дозволяють передбачити можливість знаходження на місці події інших змін, як правило, менш помітних на перший погляд, які можуть або повинні виникати в подібних випадках, що, у свою чергу, сприяє спрямуванню подальшого пошуку. У подібному випадку подія в цілому, конкретні дії, спосіб злочину розглядаються як причина, яка повинна була викликати певне коло наслідків (характерні сліди). Подальша увага слідчого спрямовується на виявлення останніх; у випадку їх відсутності необхідним є з’ясування можливих причин цього. Так, наслідки можуть не бути виявленими у зв’язку з відсутністю необхідних умов для їх утворення в час, коли відбувалася дія, або якщо взята слідчим як причина подія (дія) визначена неправильно, неточно, а отримана ним інформація не є достовірною.

Правильність встановлення причинних зв’язків значною мірою визначає можливість розкриття інсценування. У таких випадках можуть бути виявлені певні невідповідності в обстановці місця події: зайві сліди, їх невідповідний характер, відсутність слідів, які в подібних випадках повинні мати місце з огляду на уявлення про звичайне відбування подібних явищ, дій. Наявність таких невідповідностей в обстановці місця події (негативних обставин) говорить про те, що причинного зв’язку між припустимою дією, подією й досліджуваним наслідком немає.

Аналіз практики розслідування свідчить, що під час встановлення причинних зв’язків при огляді місця події можуть бути припущені наступні помилки:

1) прийняття за причину явища, що передувало наслідку в часі, без урахування породжуючого характеру причини (“post hoc, ergo propter hoc”);

2) прийняття як причину однієї з умов, у яких відбувалось явище (необхідної, достатньої та ін.) (наприклад, у стані сильного алкогольного сп’яніння людина може впасти й отримати смертельні пошкодження, але коли ця людина впаде й загине в результаті умисних дій іншої особи, стан сп’яніння буде виступати достатньою умовою, а не причиною події);

3) неправильне (неповне) визначення кола можливих причин із чисельних обставин, що передували явищу, внаслідок чого дійсна причина може бути не врахована [8, с. 116];

4) обмеження кола можливих причин наявною інформацією про подію (як ілюстрацію можна навести приклад з експертної практики Харківського НДІСЕ. Результатом дорожньо-транспортної події стала смерть пасажира, водій залишився живим. При огляді перевернутого автомобіля на лівій дверці водія виявлено слід краски стороннього кольору. За показаннями водія аварія сталася з вини водія зустрічної машини. На підставі цих даних слідчий ужив заходів до пошуку відповідного автомобіля, що виявилося марним. Через 3 роки автомобіль, у якому загинув пасажир, був оглянутий трасологом, який пояснив, що слід на лівій дверці розташований під кутом 45 градусів щодо горизонтальної лінії основи автомобіля, тобто він не міг бути залишеним іншою машиною під час руху цього автомобіля. Таким чином, у процесі огляду були припущені помилки при встановленні причини утворення сліду на автомобілі, що потягло неправильне встановлення причини події);

5) необгрунтована впевненість слідчого в правильності своїх уявлень про причини подібного роду явищ (професійна деформація), у тому числі ігнорування можливості використання спеціальних знань;

6) неправильна оцінка як наслідок події виявлених змін обстановки, які не є такими;

7) неправильне застосування рекомендацій криміналістики і знань про закономірності протікання явищ (без урахування специфіки умов конкретного випадку);

8) перебільшення ролі спеціаліста при встановленні причин.

В.О. Коновалова робить висновок, що логічні помилки при встановленні причинно-наслідкових зв’язків з’являються найчастіше в результаті відсутності глибокого аналізу, коли слідчому такі зв’язки здаються очевидними, а також у результаті недостатності об’єктивних матеріалів, що знаходяться в розпорядженні слідчого [13, с. 14]. Останнє може бути пов’язано з порушенням тактичного правила невідкладності проведення огляду місця події, що тягне втрату цінної інформації.

На підставі викладеного можемо зробити висновок, що встановлення причинних зв’язків під час огляду є необхідним елементом розумової діяльності слідчого, без чого неможливі пояснення походження виявлених наслідків події, побудова версій і встановлення механізму події в усіх деталях. Правильність встановлення причини в кожному випадку залежить від дотримання її відповідності всім основним ознакам, що характеризують причинний зв’язок, від урахування особливостей події й обстановки місця події, від специфіки умов утворення змін, а також своєчасності й повноти аналізу обстановки місця події.

Список літератури: 1. Алекперов Ш.А. Категория причинности материалистической диалектики. – Автореф. дис. … канд. филос. наук. – Баку, 1962. – 27 с. 2. Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. – М.: Проспект, 2000. – 608 с. 3. Аскин Я.Ф. К вопросу о категориях детерминизма // Современный детерминизм и наука: Сб. статей. В 2-х т. / Под ред. Свечникова Г.А. – Т. 1: Общие проблемы детерминизма. – Новосибирск: Наука, 1975. – С. 35-49. 4. Баженов Л.Б. Концептуальная эволюция проблемы причинности // Философские основания естественных наук. – М.: Наука, 1976. – С. 326-341. 5. Баженов Л.Б. Принцип детерминизма и законы сохранения // Современный детерминизм. Законы природы: Сб. науч. тр. / Под ред. Свечникова Г.А. – М.: Мысль, 1973. – С. 375-397. 6. Барашенков В.С. Причинные связи микроявлений // Философские основания естественных наук. – М.: Наука, 1976. – С. 305-326. 7. Белкин Р.С. Курс криминалистики: Учеб. пособие. – 3-е изд., доп. – М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – 837 с. 8. Глаголев В.Ф. Простейшие логические приемы установления причинной зависимости явлений // Филос. зап. ин-та философии АН СССР. – Т. VI. – М.: Изд-во АН СССР, 1953. – С. 94-132. 9. Зак С.Е. Принципы и основные законы материалистической диалектики: Учеб. пособие. – М.: Высш. шк., 1974. – 176 с. 10. Иванов В.Г. Категория причинности как выражение объективной закономерности. – Автореф. дис. … канд. филос. наук. – Л., 1965. – 15 с. 11. Князев Н.А. Причинность – часть всеобщей связи явлений // Философ. науки. – 1961. – № 3. – С. 98-105. 12. Колмаков В.П. Следственный осмотр. – М.: Юрид. лит., 1969. – 196 с. 13. Коновалова В.Е. Проблемы логики и психологии в следственной тактике. – К.: РИО МВД УССР, 1970. – 164 с. 14. Краевский В. Пять понятий причинной связи // Вопр. филос. – 1966. – № 7. – С. 108-114. 15. Налетов И.З. Причинность и теория познания. – М.: Мысль, 1975. – 206 с. 16. Парнюк М.А. Концепция детерминизма в диалектическом материализме // Современный детерминизм и наука: Сб. статей. В 2-х т. / Под ред. Свечникова Г.А. – Т. 1: Общие проблемы детерминизма. – Новосибирск: Наука, 1975. – С. 5-34. 17. Перминов В.Я. Проблема причинности в философии и естествознании. – М.: Изд-во МГУ, 1979. – 224 с. 18. Рузавин Г.И. Вероятность, индукция, детерминизм // Современный детерминизм и наука: Сб. статей. В 2-х т. / Под ред. Свечникова Г.А. – Т. 1: Общие проблемы детерминизма. – Новосибирск: Наука, 1975. – С. 63-84. 19. Свечников Г.А. Диалектико-материалистическая концепция причинности // Современный детерминизм. Законы природы: Сб. науч. тр. / Под ред. Свечникова Г.А. – М.: Мысль, 1973. – С. 125-164. 20. Соколовский З.М. Экспертное исследование причинной связи по уголовным делам: Метод. пособие. – К.: РИО МВД УССР, 1970. – 48 с. 21. Тихонова Н.А. Соотношение структур причины и следствия. – Автореф. дис. … канд. филос. наук. – Саратов, 1979. – 18 с. 22. Украинцев Б.С. Самоуправляемые системы и причинность. – М.: Мысль, 1972. – 254 с. 23. Федоров Ю.Д. Логические аспекты осмотра места происшествия: Учеб. пособие. – Ташкент: ТВШ МВД СССР, 1987. – 53 с.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

УДК 343.8 І.С. Яковець, начальник відділення

по контролю за виконанням судових рішень управління ДДУПВП в Харківській області

КЛАСИФІКАЦІЯ ЗАСУДЖЕНИХ ДО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ ЗА ВІКОМ І СТАТТЮ

У науці кримінально-виконавчого права існує декілька визначень поняття “класифікація засуджених”. Відомий учений-пенітенціарист І.В. Шмаров під класифікацією засуджених до позбавлення волі розумів поділ їх на відносно однорідні категорії залежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину, попередніх судимостей, статі, віку та інших особливостей особистості засудженого [8, с. 124]. Близьке до цього (але не ідентичне) давав формулювання цього поняття М.О. Стручков, вважаючи, що класифікація засуджених – це їх поділ на підставі єдиних критеріїв на більш-менш однорідні групи (категорії), які потребують порівняно однакового карального (шляхом покарання) і виховного (шляхом як покарання, так і заходів виправно-трудового характеру) впливу [6, с. 132]. У кримінально-виконавчо-правовій літературі виділяють чотири основні критерії, за якими здійснюється поділ засуджених на групи – юридичний, соціально-демографічний, психологічний і педагогічний.

На превеликий жаль, проблемам диференціації й індивідуалізації відбування покарання у виді позбавлення волі в контексті поділу засуджених за відповідними категоріями в науковій літературі за останні десять років майже не приділялась увага. Основні наукові праці, присвячені цій проблемі (монографії, статті, тези доповідей тощо), були видані до 90-го року ще за часів СРСР. Серед них особливо слід відмітити праці таких учених, як І.В. Шмаров, Є.Г. Ширвіндт, С.В. Познишев, М.О. Стручков, О.С. Михлін, Б.С. Утєвський, Ю.М. Ткачевський та ін. [Див.: 11]. На сьогодні з цього питання з нових видань існує лише декілька публікацій А.Х. Степанюка та О.В. Лисодєда [Див.: 12]. Разом із тим лише та класифікація, що ґрунтується на науковій базі, спроможна створити передумови для диференційованого підходу до різних категорій засуджених до позбавлення волі, проведення з ними виховної роботи з урахуванням змін у складі засуджених. У даній статті не ставиться мета розкрити всі критерії класифікації осіб, засуджених до позбавлення волі. Зупинимося лише на деяких складниках їх соціально-демографічної характеристики, таких як стать і вік.

Статистичні дані дозволяють констатувати, що абсолютну більшість позбавлених волі становлять особи чоловічої статі. Відсоток засуджених жінок відносно позбавлених волі чоловіків, залишався незмінним протягом існування Радянської держави; залишається він таким і зараз в Україні. Так, за даними В.Я. Якубсона число ув’язнених жінок відносно до ув’язнених чоловіків становило у 1919 р. – 8,1%, 1922 р. – 7,0%, 1924 р. – 8,7%, 1926 р. – 6,5%, 1929 р. – 6,0% [10, с. 47]. На таке ж співвідношення жінок і чоловіків указували Ю.Ю. Бехтерєв і В.С. Халфін [1, с.47]. За даними С.І. Дементьєва число позбавлених волі жінок у 40 – 50-ті роки не перевищувало 10% [4, с. 26]. Згідно з даними перепису засуджених до позбавлення волі, проведеного ВНДІ МВС СРСР у 1970 р., число жінок становило 6,2% [5, с. 16]. Такий же відсоток жінок був і в 1975 р. [9, с. 12].

За даними Державного департаменту України з питань виконання покарань, за підсумками першого півріччя 2003 р. частка жінок, позбавлених волі, становить 6% від загальної кількості спецконтингенту в Україні. Зауважимо при цьому, що їх частка

взагалі серед населення завжди перевищує 50%. Необхідно відмітити, що порівняно невеликий відсоток жінок, позбавлених волі, не означає, що жінки займають такий же відсоток і в числі осіб, які вчинили злочини. Питома вага жінок у загальній кількості виявлених злочинів значно вища, але суди в більшості випадків засуджують жінок, які вчинили злочинні діяння, до покарань, не пов´язаних з реальним позбавленням волі. Так, у першому півріччі 2002 р. в Харківській обл. було засуджено 1030 жінок, з них до позбавлення волі – лише 101 (9,8%) [2, с. 14].

У виправних установах різних видів частка жінок також різна: менше всього їх в колоніях суворого режиму (0,0006% від загальної кількості спецконтингенту та 0,01% від загальної кількості засуджених жінок), у колоніях-поселеннях для осіб, які вчинили злочини з необережності (0,001% і 0,02% відповідно) та в колоніях-поселеннях для осіб, які вчинили умисні злочини (0,6% і 10,3%). Абсолютна більшість жінок, засуджених до позбавлення волі, відбувають покарання у виправних колоніях загального режиму (86,8%).

У 2003 р. в Україні нараховується 12 установ (у 1999 р. їх було 7), у яких тримаються понад 9 тис. засуджених до позбавлення волі жінок. Протягом останніх років простежується тенденція омолодження так званої жіночої злочинності, а також загострення “дівочої” криміногенності. Більша частина жінок, які відбувають покарання в Україні, засуджена за тяжкі злочини. На сьогоднішній день 17,0% жінок відбувають покарання за умисне вбивство (у чоловіків цей відсоток від загальної чисельності становить 12,9), 5,0% – за спричинення тяжких тілесних ушкоджень (чоловіків – 6,7% ), 5,0% – за розбій (чоловіків – 10%), 5,6% – за грабіж (чоловіків – 7,8%), 26,2% – за крадіжку (чоловіків – 33,3%), 3,6% – за крадіжку майна шляхом привласнення (чоловіків – 1,9%), 0,6% – за злочини, вчинені з хуліганських мотивів (чоловіків – 2,9%). Порівнявши ці показники з даними за 1997 р., побачимо загальне зниження частки тяжких злочинів, за якими жінки відбувають покарання. Так, з 26,2% до 24,2% зменшилось число засуджених до позбавлення волі за вчинення умисного вбивства, з 11,8% до 7,5% – за спричинення тяжких тілесних ушкоджень, з 7,8% до 5,3% – за розбій, з 6,4% до 4,2% – за грабіж, з 75,5% до 17,9% – за крадіжку, з 1,9% до 0,6% – за хуліганство. Проте таке зниження ще не свідчить про зменшення випадків учинення жінками тяжких злочинів, а лише говорить про гуманність судів до цієї категорії осіб.

У юридичній літературі зустрічаються висловлювання, що “обсяг карального впливу при виконанні кримінального покарання щодо жінок, засуджених до позбавлення волі, значно занижений” [8, с. 125]. Цілком з цим твердженням погодитися не можна. Режим тримання для засуджених до позбавлення волі чоловіків і жінок містить однакові правила, і якихось пільг для останніх не передбачає, за винятком вагітних жінок і тих, які мають дітей віком до 3-х років.

Класифікувати позбавлених волі за статтю необхідно для їх розподілу по виправних установах. Для засуджених до позбавлення волі чоловічої статі Кримінально-виконавчим кодексом України 2003 р. призначені виправні колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними й загальними умовами тримання, середнього й максимального рівня безпеки, а з числа неповнолітніх – виховні колонії. Установи таких же рівнів безпеки передбачені і для жінок, за винятком колоній максимального рівня безпеки.

Важливе місце в організації кримінально-виконавчої системи і проведенні виховної роботи займає й вік засуджених до позбавлення волі. Особи, старше вісімнадцяти років, мають досить великий життєвий досвід, сформований характер, а тому їх дії частіше, ніж у неповнолітніх, є наслідком обдуманих рішень. Дослідження показують, що неповнолітні і близькі до них за віком особи імпульсивніші, агресивніші і тому вчиняють більше насильницьких злочинів, аніж особи старшого віку.

Якщо серед позбавлених волі на території Харківської обл. вирізнити лише неповнолітніх, то їх число мало такий вигляд: у 1991 р. – 5,8%, 1992 році – 4,6%, а починаючи з 1996 р. й дотепер майже набуло константи і тримається на рівні 2%. Проте такі дані не свідчать про зниження кількості злочинів, які вчиняються цією категорією осіб. Різниця пояснюється тими ж причинами, які були зазначені й щодо осіб жіночої статі, тобто засудженням до покарань без позбавлення волі. Так, якщо у 2001 р. на обліку в кримінально-виконавчих інспекціях перебувало 1,6% неповнолітніх, то у 2002 р. їх кількість досягла вже 5,6%, а в першому півріччі 2003 р. – 6,6%. Цей покажчик цілком відповідає й середньому по Україні [3, с. 3]. Узагалі, середній рівень в Україні засудження неповнолітніх до покарання у виді позбавлення волі останніми роками становив 8 – 9% від загального числа випадків притягнення таких осіб до суду [2, с. 14].

У 1970 р. найбільше число позбавлених волі становили особи віком 30-39 років (31,1%), далі – віком 18-24 роки (27,6%), за ними йшла група 40-49 років (15,5%) і найменшу групу – особи віком понад 60 років (1,0%). У 1975 р. на перше місце вийшла група віком 18-24 роки (28,5%), потім – віком 30 - 39 років (26,2%), 40 - 49 років (17,0%). Дещо зросла група засуджених віком понад 60 років (1,2%) [9, с.13]. У 1991 р. ці групи розташовувались таким чином: 30-40 років (36,9%), 20-30 років (31,9%), 40-55 років (22,3%), до 20 років (4,3%), 55-60 років (3,4%), понад 60 років (1,0%).

У 2003 р. значних змін у віковому складі не відбулося. Однак статистичні дані Державного департаменту України з питань виконання покарань показують, що склад засуджених до позбавлення волі дещо помолодшав. Якщо в 1989 р. максимальний показник відносної щільності поділу приходився на вікову групу 25-29 років, то у 2003 р. – на групу 20-30 років, до якої входить основна маса засуджених (46,5%), друге місце посідають особи 30-40 років (28,8%), третє – 40-55 років (16,6%).

У виправних колоніях різних видів віковий склад засуджених відрізняється. У чоловічих колоніях загального й посиленого режимів, а також колоніях-поселеннях усіх видів найбільш представницькі групи 20-30 років (47,1% – 58,6%). У колоніях суворого режиму вікові групи 20-30 та 30-40 років представлені майже в рівній пропорції: 40,5% та 36,5% відповідно. Ця закономірність проявляється і в колоніях особливого режиму: найбільш представницькі групи – 30-40 і 40-55 років становлять відповідно 34,2% і 49,5% від загального числа засуджених. У жіночих виправних колоніях перевага належить засудженим віком 30-40 років.

Проведений аналіз говорить, що у виправних колоніях Харківської обл. засуджені до позбавлення волі за віковим складом особливих відмінностей від загальноукраїнських не мають. У цьому можна переконатися з таких даних (по установах Харківської обл. за станом на 1 липня 2003 р.):

– загальний режим (чоловіки): до 20 років – 11,0%; від 20 до 30 років – 60,3%; від 30 до 40 років – 18,5%; від 40 до 55 років – 9,3%; від 55 до 60 років – 0,6%; понад 60 років – 0,3%;

– посилений режим (чоловіки): до 20 років – 4,7%; від 20 до 30 років – 58,2%; від 30 до 40 років – 23,3%; від 40 до 55 років – 8,7%; від 55 до 60 років – 3,7%; понад 60 років – 1,3%;

– суворий режим (чоловіки): до 20 років – 1,2%; від 20 до 30 років 40,0%; від 30 до 40 років – 38,2%; від 40 до 55 років – 18,4%; від 55 до 60 років – 1,3%; понад 60 років – 0,8%;

– колонія-поселення для осіб, які твердо стали на шлях виправлення (чоловіки): до 20 років – 4,5%; від 20 до 30 років – 53,2%; від 30 до 40 років – 29,0%; від 40 до 55 років – 12,5%; від 55 до 60 років – 0,7%; понад 60 років – 0%;

– загальний режим (жінки): до 20 років – 2,6%; від 20 до 30 років – 28,9%; від 30 до 40 років – 37,3%; від 40 до 55 років – 25,6%; від 55 до 60 років – 4,8%; понад 60 років – 0,8%.

У цілому віковий склад позбавлених волі в Харківській обл. на 20 червня 2003 р. мав такий вигляд: до 20 років – 2,9%; від 20 до 30 років – 45,5%; від 30 до 40 років – 31,8%; від 40 до 55 років – 16,5%; від 55 до 60 років – 2,3%; понад 60 років – 0,9%.

Аналіз статистичних даних свідчить, що майже дві третини позбавлених волі – це найпрацездатніша частина громадян України. Як відомо, дорослі, засуджені до позбавлення волі, за ВТК України 1970 р. відбувають покарання у виправних колоніях загального, посиленого, суворого й особливого режимів, а також у колоніях-поселеннях і тюрмах. Але чоловіки (як і жінки), які досягли вісімнадцятирічного віку, можуть продовжувати відбувати позбавлення волі у виховних колоніях до досягнення двадцяти років (Кримінально-виконавчим кодексом України 2003 р. максимальний вік для перебування засудженого у виховній колонії збільшено до двадцяти двох років).

Дослідження показали, що спільне тримання дорослих і неповнолітніх у місцях позбавлення волі негативно позначається на виховній роботі. Тому у 70-х роках широко обговорювалося питання про створення так званих молодіжних колоній, у яких пропонувалося тримати засуджених віком від вісімнадцяти до двадцяти п’яти років.

Однак у практику цю пропозицію втілено не було. Порушувалось це питання тому, що в багатьох випадках для осіб, переведених з ВТК до виправної колонії, створюється негативне середовище. Часто ці особи, тільки-но вийшовши з підліткового віку, попадають під вплив дорослих і значно більш занедбаних у педагогічному відношенні засуджених. Становлячись на цьому ґрунті злісними порушниками режиму, вони, як правило, зараховуються до розряду важковиховуваних. До того ж, ці особи поповнюють контингент так званих “короткострочників”, які самі по собі становлять найскладнішу для виправлення категорію засуджених. Крім уже вказаних причин, погіршення поведінки таких засуджених пояснюється глибоким психологічним зламом у їх свідомості, який часто протікає хворобливо і пов’язаний із докорінною перебудовою системи відносин особистості з оточуючим світом [7, с. 509].

Ось чому намагання законодавця залишати осіб, які досягли повноліття, у виховних колоніях до двадцяти двох років можна тільки схвалити. Але проблема залишилася. Справа в тому, що повнолітні, перебуваючи серед неповнолітніх, як правило, стають лідерами (в армії таких називають “дідами”) й обов’язково верховодять неповнолітніми. Авжеж, залишають у виховних колоніях тих засуджених, які позитивно себе зарекомендували, стали на шлях виправлення, але дійсний стан справ навряд чи є саме таким. В умовах позбавлення волі важко, напевне, встановити, хто справді виправився чи став на шлях виправлення, а хто вміло маскується. Практика показує, що “дідівщина” яскраво процвітає й у виховних колоніях. Вихід із такого стану (принаймні, до періоду переходу відбування покарання в тюрмах, як це робиться у більшості країн світу) видиться у триманні засуджених, які досягли повноліття, у спеціальних відділеннях, з ізоляцією їх у спеціальних локальних дільницях на території виховної колонії.

На завершення слід зазначити, що в Україні відбулися значні зміни у кримінальному й кримінально-виконавчому законодавстві. Однак процес їх удосконалення на цьому не зупинився. Зокрема, необхідно продовжити роботу по поглибленню інституту індивідуалізації покарання, особливо у стадії його виконання. А для цього необхідно науково обґрунтована класифікація засуджених до позбавлення волі, яка враховувала б усі можливі критерії і психолого-педагогічні вимоги, що відкриває великі перспективи для подальших досліджень.

Список літератури: 1. Бехтерев Ю.Ю., Халфин В.С. К вопросу о борьбе с правонарушениями несовершеннолетних // Админ. вестн. – 1929. – № 4. – С. 47-49. 2. Букалов А. Судебная статистика – 2002: Ожидание перемен // Аспект. – 2003. – № 1 (9). – С. 12-14. 3. Вербенський М. Застосування покарань, не пов´язаних з позбавленням волі // Аспект. – 2003. – № 1 (9). – С. 3, 4. 4. Дементьев С.И. Классификация заключенных и система советских исправительно-трудовых учреждений. – Дис. ... канд. юрид. наук. – Свердловск, 1966. – 172 с. 5. Журавлев М.П., Михлин А.С. Осужденные к лишению свободы. – М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1972. – С. 16, 17. 6. Советское исправительно-трудовое право // Под ред. Стручкова Н.А. – М.: Юрид. лит., 1983. – 352 с. 7. Трубников В.М., Филонов В.П., Фролов А.И. Уголовно-исполнительное право Украины: Учебник. – Д.: Дон. ин-т внутр. дел, 1999. – 640 с. 8. Уголовно-исполнительное право: Учебник. / Под ред. Шмарова И.В. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 418 с. 9. Характеристика осужденных к лишению свободы. – М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1978. – 168с. 10. Якубсон В.Я. Кто находится в местах заключения // Админ. вестн. – 1929. – № 4. – С. 45-47. 11. Шмаров И.В. Об исполнении наказания // Соц. законность. – 1989. – № 3. – С. 19-25.; Ширвиндт Е.Г., Утевский Б.С. Советское исправительно-трудовое право. – М.: Госюриздат, 1957. – 244 с.; Михлин А.С., Стручков Н.А., Шмаров И.В. Теоретические проблемы правового регулирования исполнения наказаний // Сов. государство и право. – 1988. – № 4. – С. 67 – 75.; Познышев С.В. Основы пенитенциарной науки. – М.: Госиздат, 1924. – 343 с.; Советское исправительно-трудовое право: Учебник / Под ред. Н.А.Стручкова, Ю.М. Ткачевского. – М.: Юрид. лит., 1983. – 352 с. 12. Лисодед А.В. О проблемах распределения осужденных по видам учреждений // Аспект. – 2002. – № 2. – С. 9-11.; Степанюк А.Ф. Проблемы правового регулирования применения наказаний, возникшие с принятием нового УК Украины // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – Вип. 52. – С. 117-123.

Надійшла до редакції 14.06.2004 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 70

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.С. Полякова

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2004, поз. 105ª.

Підп. до друку 30.06.2004. Формат 84х108 ¹/32. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,0. Облік.-вид. арк. 12,36. Вид. № 72.

Тираж 300 прим. Зам. № 2104 Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77