ISSN 0201-7245 ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ 69 Харків 2004

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 69

Засновано в 1976 р.

Харків

2004

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2004. – Вип. 69. – 216 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: теорії й історії держави і права, конституційного й державного будівництва, цивільного, трудового, фінансового, господарського, адміністративного, митного, екологічного, кримінального права, кримінального й цивільного процесів, криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. В.І. Борисова, проф. М.В. Буроменський, доц. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, доц. М.В. Шульга.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, 2004

З М І С Т

Гриценко О.А.	Інституціональна теорія: єдність економіки і права
Дашковська О.Р.	Право на свободу вибору життєвого шляху
Шигаль Д.А.	З’їзди мирових суддів в Російській імперії за судовою реформою 1864 р.
Харасик Н.О.	Організація діяльності бірж праці в Україні в період непу
Дахова І.І.	Відносини Кабінету Міністрів України з Президентом України щодо розподілу повноважень
Розгон О.В.	Виды пределов и ограничений права собственности
Мица Ю.В.	Похідні цінні папери: правова природа та проблеми законодавчого врегулювання
Довбій С.П.	Щодо питання визначення меж відповідальності й розміру відшкодування збитків за договором охорони майна
Чевичалова Ж.В.	Дочірні компанії транснаціональних корпорацій у праві США історичний аспект
Сидоренко О.О.	Провадження і стадії в цивільному процесі
Свечкарева Я.В.	Защита трудовых прав работников-акционеров при увольнении по основаниям, предусмотренным п.1 ст.40 КЗоТ Украины
Барабаш Г.О.	Договірні форми організації праці в науковій сфері
Соколова А.К.	Щодо проблем права власності на об’єкти рослинного світу
Бредихина В.Л.	К вопросу о приоритете права граждан на безопасную окружающую среду
Лисанець О.С.	Проблеми вдосконалення законодавства про охорону городніх земель
Логінов О.В.	Проблеми забезпечення інформаційної безпеки в контексті формування оновленої системи державного управління
Ігнатченко І.Г.	Система органів управління культурою в Україні та питання її оптимізації
Козлов А.І.	Загальні причини й передумови вчинення корупційних правопорушень в Україні
Мухатаєв А.О.	Контрольно-ревізійна служба України як орган державного управління: шляхи вдосконалення повноважень
Цаліна Д.С.	Поняття і принципи митного оформлення
Шульга М.Г.	Суб’єкти митного права
Дорофеєва Л.М.	Використання матеріалів адміністративного провадження при порушенні й розслідуванні кримінальних справ про контрабанду
Кибенко Е.Р.	Коммерческое (фирменное) наименование: сравнительный анализ законодательства Украины и Великобритании
Харитонова Е.В.	А.Ф. Кистяковский о проблемах уголовного права и закона, их соотношения с судебной практикой и уголовно-правовой наукой
Ус О.В.	Объективные признаки подстрекательства
Кушнір П.Г.	Правовий статус осіб, засуджених до обмеження волі (соціально-економічний аспект)
Байда А.О.	Медична помилка та її кримінально-правова оцінка
Монгуш Ш.Ч.	Основные криминологические признаки личности преступника, совершившего тяжкие насильственные преступления (на материалах Республики Тыва)
Костенко М.В.	Типова слідова картина при вбивствах на замовлення, вчинених організованими злочинними групами
Давиденко С.В.	Потерпілий як суб’єкт, який здійснює функцію обвинувачення
Москвич Л.М.	Проблеми організації підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації професійних суддів України
Тищенко О.І.	Судовий порядок при застосуванні запобіжного заходу тримання під вартою
Клочко Я.М.	Прокурорський нагляд за розслідуванням злочинів проти довкілля на початковому етапі досудового слідства
Мирошниченко О.А.	Международно-правовые и национально-правовые проблемы легализации права на искусственное прерывание беременности
Невельская-Гордеева Е.П.	Интерсубъективность нормативного поля

УДК 330.837 О.А. Гриценко д-р екон. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ІНСТИТУЦІОНАЛЬНА ТЕОРІЯ:

ЄДНІСТЬ ЕКОНОМІКИ І ПРАВА

У сучасних умовах все більше вчених-економістів доходять висновку, що трансформаційний стан економіки може бути зрозумілим, а реформи стануть результативнішими на підставі інституціональної економічної теорії. “Є реально забезпеченим принцип первинності інституційних задач і напрямів реформування українського суспільства” [1,с.172]. Саме цим обумовлюється необхідність більше уваги приділяти методології інституціональної теорії, на чому роблять наголос багато вчених [див., напр.: 4;5;6]. Актуальність дослідження проблематики зазначеної теорії полягає в тому, що вона адекватніше віддзеркалює глибину й розмах практичних перетворень, що відбуваються в суспільстві. Це пов’язано з тим, що основні ідеї неокласичної (магістральної) економічної теорії вже не в змозі пояснити ті нові явища й процеси, що відбуваються в умовах сьогодення. Критерієм істинності кожної науки є спроможність оцінити практичність її висновків. Нинішній стан економічних реформ свідчить, що неокласичні методи регулювання (перш за все монетаристські інструменти), які переважають у діяльності Української держави, не мають змоги ефективно сприяти побудові нового суспільства. Таке становище нагадує події, що відбувалися в умовах великої депресії у США (1929-1933 рр.), коли класична економічна школа не змогла пояснити причини посиленої нестабільності економіки й порадити заходи її подолання, що й призвело до виникнення нової економічної теорії – кейнсіанства.

Мета цієї статті полягає в тому, щоб сформулювати опорні точки поєднання економіки і права, які допоможуть не тільки визначитися з економічними реформами, а й сформувати методологічний інструментарій для пізнання й удосконалення відносин правової сфери, зокрема зняти суперечності між Господарським та Цивільним кодексами. У такому аспекті спеціального наукового дослідження ніким ще не здійснювалося.

Неокласична економічна теорія займається з’ясуванням питання, яким чином поводяться суб’єкти, які використовують обмежені ресурси для задоволення своїх потреб. При цьому в неокласичній моделі поведінки переважають індивідуальні уявлення суб’єктів про раціональний економічний вибір, який спрямовано на максималізацію вигоди шляхом зіставлення витрат і корисності. Цей вибір відбувається в умовах повної інформації про стан ринку, що призводить до рівноважних цін, які саме й дозволяють співучасникам обміну узгоджувати власні інтереси. Але економічна поведінка людей формується не тільки під впливом їх індивідуальних економічних рішень. За сучасних умов вирішальне значення мають правові, політичні, соціокультурні, психологічні й моральні чинники, які є наслідком існування певних угруповань людей в родині, фірмі, національних й релігійних утвореннях, різних організаціях, державі. Тому економічна наука павина вивчати поведінку не ізольованих індивідів, а їх суспільних об’єднань – інститутів. “Економічна теорія тісно взаємодіє з іншими суспільними науками – соціологією, психологією, правом, і лише такий міждисциплінарний підхід дозволяє провести комплексний аналіз реального економічного ладу” [3, с. 159] Наведене послужило підґрунтям для актуалізації нового напрямку економічної теорії, який отримав назву “інституціоналізм”. Методологія такого підходу побудована на визначенні місця інститутів в економічній діяльності людей та їх ролі в регулюванні взаємодій між ними.

Інституціональна теорія розглядає інститути як комплекс звичних способів мислення, стереотипів, традицій, правил, норм, установ, що робить поведінку людей загальноприйнятою. Саме інститути, які можна розглядати як сукупність механізмів вольового, традиційного, організованого оформлення “правил гри”, що структурують економічну систему, допомагають людям узгоджувати свої дії. Серед різноманітних шкіл інституціональної теорії синтезуючий ефект щодо поєднання економіки і права властивий правовому інституціоналізму, започаткованому Дж. Р. Коммонсом. Науковець розглядає інститути, з одного боку, як колективні обмеження, що свідомо накладаються людьми, щоб зробити свої взаємодії упорядкованими й передбачуваними, з другого – як механізми захисту й контролю за їх дотриманням, з третього – як стимули для розширення можливостей людей і звільнення їх від надмірної невизначеності, що виникає в разі самостійного прийняття рішення стосовно умов своєї життєдіяльності. [7, с. 648]. На відміну від об’єктивних законів, що діють поза волею і свідомістю людей, інститути осмислено розроблюються людьми з метою координування й узгодження взаємовідносин між ними. Завдяки інститутам співробітництво й розв’язання суперечок між людьми стають можливими за низьких операційних витрат.

Історичний розвиток людства відбувається в певному інституційному середовищі, що може стимулювати, або збочувати об’єктивні закономірності. Найсуттєвішого значення в цьому процесі набувають правові інститути, які створюють “правила гри”, що санкціонуються й захищаються найвпливовішим інститутом людства – державою. Місія останньої полягає у створенні умов для виникнення ефективних інститутів, у регулюванні їх діяльності і знятті суперечностей і неузгодженості між ними.

У межах інституціональної теорії існують декілька груп концепцій, що різняться між собою предметами вивчення й загальною теоретичною спрямованістю. Перша група розглядає суспільні і приватні правила поведінки в інституціональному середовищі. Це породжує теорію суспільного вибору, предметом вивчення якої виступають фундаментальні політичні, соціальні та юридичні правила, що визначають умови існування конституційного, виборчого й майнового права. Приватні (тобто окремі) інституціональні правила охоплюються теорією прав власності, яка вивчається економікою права й економікою організацій. Друга група концепцій вивчає контракті умови, що виникають в ієрархічних взаємозв’язках суб’єктів. Відносини між людьми в даному випадку оформлюються в різні організаційні схеми, що забезпечують взаємовигідний обмін та оптимальний розподіл невизначеності й ризику між ними. Ці організаційні форми розглядаються економікою узгодження й контрактною (договірною) теорією. Остання аналізує й узагальнює поведінку суб’єктів, виходячи із зовнішніх інституційних передумов – політичних, соціальних та юридичних, а також внутрішніх – тих, що знаходяться в основі організацій та агентських угод (приміром, взаємовідносини між власником і менеджером). На нашу думку, відносини, що регулюються Цивільним кодексом, окреслюються теорією прав власності, яка визначає загальні умови специфікації прав та обов’язків сторін і їх окремі повноваження. Господарські відносини підпадають під концептуальні засади теорій контрактних узгоджень та агентських угод. Такий підхід надає перспективи подальшого дослідження цивільних та господарських відносин. Більше того, інституціональна методологія об’єднує економіку та право не як взаємодоповнюючі частини, а як єдину галузь науки, у якій з’являються нерозчленовані категорії й поняття.

В інституційному середовищі виникають особливі закономірності функціонування економіки. Так, в неокласичному розумінні основною ланкою взаємодії між суб’єктами виступає обмін товарів, що визначається витратами їх виготовлення і здійснюється на еквівалентному принципі. Такий обмін забезпечує основні економічні процеси: відтворення благ, стимулювання виробників, розподіл ресурсів тощо. В інституціональній економіці вихідним актом взаємодії стають трансакції, що визначають перш за все обмін повноважень між індивідами й інститутами. Трансакції (лат. transactio) – це зв’язки між діями людей, узгоджені суспільним порядком (правилами й нормами), тобто крізь дію людей проходить певна взаємодія останніх. У процесі трансакції відбувається купівля-продаж права на здійснення певних дій, в решті-решт їх придбають ті, хто найвище оцінює можливості для виробництва й корисність благ, що надаються цими правами. “У цьому процесі права будуть придбані, підрозділені і скомбіновані в такий спосіб, щоб припущена ними діяльність приносила доход, який має найвищу ринкову цінність” [2, с.14]. Для трансакцій найважливішим є не матеріально-речове наповнення, а ті нематеріальні вигоди та привілеї, що отримуються в процесі обміну. Найяскравішим прикладом трансакції виступають договори опціонів, фьючерсів та ін. Трансакцію вже не можна тлумачити як економічну категорію. Це єдине економіко-правове поняття, у якому детермінантою дії стає право, а результат має матеріальну або нематеріальну форму вигоди (перевагу).

За своїм характером трансакції мають три види. Найпоширенішими є торговельні трансакції (bargaining transaction), що виникають між суб’єктами, коли вони отримують вигоду (gaining), долаючи певні перепони (bar). При цьому економічний інтерес реалізується в перебігу заволодіння правами власності на взаємній згоді сторін стосовно їх юридичного статусу, переговорної сили (на підставі інформації, додаткових привілеїв тощо). Прикладом торговельної трансакції є дії на ринку праці найманого працівника й роботодавця (чи їх організацій), поведінка законодавців на політичному ринку, дії кредитора й позичальника на грошовому ринку. Відносини між такими суб’єктами мають правову симетричність, тобто вони самостійно й добровільно приймають рішення про участь у трансакції. Ці трансакції регулюються “практичними правилами” (working rules), що випливають із традиційних уявлень, етичних норм, життєвих стереотипів і звичаїв. У випадку порушення умов договору виникає потреба в певному колективному органі (наприклад, в арбітражному суді), який відтворює симетричне правове становище та упорядковує взаємовигідний обмін за допомогою законодавчих норм, тобто примусових і більш потужних правил.

Трансакції управління (managerial transactions) виникають при внутрішній ієрархії відносин, коли одна зі сторін має правові переваги (приміром, відносини між підлеглим і керівником). За таких умов право на прийняття рішення й визначення правил поведінки виходить від керуючого органу, який є однією зі сторін обміну повноважень.

У трансакціях раціонування (rationing transactions) також існує правова асиметрія сторін, але в цьому випадку управлінською стороною угоди виступає колективний орган (приміром, рада директорів, місцевий чи державний орган влади), який розподіляє багатство за допомогою неодмінних для багатьох норм поведінки – обов’язкових платежів (ставок податку, тарифів, мита), фіксованих цін тощо.

Кожна трансакція має три суттєві риси, що набувають певних правових форм: а) конфлікт, тобто протилежність інтересів (контракт), б) переговори, де з’ясовуються протилежні наміри (договір) й отримується певний в) результат (згода), що викликає до життя чинні дії шляхом їх виконання або стримування (правочин). Оскільки центральної ланкою трансакцій є контракт, інституційний напрям, що розглядає взаємодії між людьми крізь цей оптичний приціл отримав назву теорії контрактних відносин. Саме контракти стають руслом, яким рухаються “пучки прав власності”. А надійність контракту забезпечує отримання майбутніх переваг, цінність яких визначається виконанням обіцянок і сподівань. Економічні суб’єкти обмінюються тільки тими обіцянками, які заслуговують довіри. Остання означає розуміння об’єктивних обставин та намірів контрагентів. Чим більше невизначеності й ризику у взаємовідносинах сторін, тим більше вони потребують різного роду гарантій (поручительств, задатку, закладу, застави та ін.), які полегшують адаптацію до непередбачуваних подій в термін дії контракту, зменшують невизначеність майбутніх дій, заважають опортуністичній поведінці контрагентів.

Переміщення правомочностей по руслу контрактів відбувається з перешкодами, якими виступають трансакційні витрати (часу й ресурсів). Чим складнішими стають угоди (через складність предмета й умов договорів), тим більше витрат вони потребують. Трансакційна вартість включає витрати: а) на пошук та обробку інформації про ціни, постачальників, споживачів тощо; б) на ведіння переговорів (з’ясування умов, оформлення документів тощо); в) на оцінку кількісних і якісних властивостей товарів та послуг, оформлення руху грошей чи інших інструментів сплати; г) на специфікацію й захист прав власності – на утримання судів, органів державного управління, а також на поновлення порушених прав (оплата адвокатів, консультантів та ін.); д) запобігання опортуністичної поведінки.

Теорія трансакційних витрат дозволяє по-іншому сприймати економічні процеси. Так, цінність економічних благ (товару, послуги) визначається не тільки витратами на їх виробництво, а більшою мірою вартістю права, тобто вигодами від володіння благами, що виникнуть у разі їх отримання, з урахуванням трансакційних витрат. Чим більше трансакційні витрати, тим меншою стає економічна вигода від володіння благами. Відбір типу контрактів диктується відчуттям економії трансакційних витрат. У сучасних умовах юридична практика все частіше зіштовхується з ускладненими видами контрактів, що пов’язано з включенням у ринковій обіг особливих товарів (землі, нових фінансових інструментів, як, приміром, закладні), послуг (девелопмент, тобто виконання робіт по інвестуванню в землю). Нові види контрактів потребують врахування різнобічної структури трансакційних витрат, що належать до них.

Велике значення для формування ефективної структури трансакційних витрат відіграє держава. Якщо легальні трансакційні витрати стають занадто великими (наприклад, розмір ввізного мита на автотранспорт), це перешкоджає легальному обміну правомочностей і отриманню їх власниками, які спроможні розпорядитися ними найефективніше. Але це не означає, що економічні суб’єкти відмовляться від обміну. Вони будуть шукати альтернативні рішення для специфікації прав власності, але вже без втручання держави. У цьому випадку люди відмовляються від використання зафіксованих норм права й починають керуватися неписаними правилами поведінки й нелегальними способами вирішення різного роду конфліктів. Ось так і з’являється інституційне середовище тіньової економіки, виникнення якої пов’язано зі значними державними трансакційними витратами.

В умовах асиметричного розподілу інформації й неможливості повністю позбавитися невизначеності вагомішими стають витрати на подолання опортуністичної поведінки (self-interest-seeking-with-guile), спрямованої на досягнення інтересу за допомогою обману й хитрощів. Опортуністична поведінка виникає в тому випадку, якщо очікуванні витрати, пов’язані з відхиленням від контракту, виявляються меншими за ті вигоди, що принесе його невиконання. Така поведінка може мати передконтрактну форму, що виникає, коли один із контрагентів ухиляється від укладення контракту, тому що має повнішу інформацію, аніж друга сторона, або, навпаки, згоден укласти договір, маючи інформацію, яку його контрагент не в змозі отримати. Постконтрактна форма опортуністичної поведінки пов’язана з прихованням інформації однією зі сторін, що дозволяє їй здобути користь на шкоду іншій. Таким прикладом може бути прийняття інвестиційного проекту, що дозволяє підрядчикові, який володіє значно більшою інформацією про будівельні витрати, ніж замовник, використовувати гроші для будівництва свого особистого особняка. Така поведінка не завжди є наслідком навмисного обману чи утаювання відомостей. В умовах достатнього поширення довгострокових контрактів вона зустрічатиметься унаслідок збочення (нерівномірності) інформаційних потоків, непередбачуваності майбутніх змін. Так, іпотечні договори, що укладаються на довгостроковій основі, будуть пов’язані з невизначеністю тенденцій на ринку нерухомості, зі змінами кредитно-грошових процесів. Усе це утворюватиме можливості для отримання чи втрати певних переваг однієї зі сторін, що потребує при укладенні іпотечних правочинів особливу увагу приділяти з’ясуванню всієї сукупності трансакційних витрат.

На підставі викладеного, можемо зробити наступні висновки:

1.Інституціональна теорія перестає бути складовою економічної науки, а набуває якості загальної теорії суспільного розвитку.

2.Економічна теорія, що викладається в юридичних навчальних закладах, повинна зосередити свою увагу на інституціональний напрямок, включивши у свою структури вивчення правового інституціоналізму, перш за все економіки права, економіки організацій, теорій трансакційних витрат, контрактних відносин, права власності.

3.Методологічний інструментарій правової науки повинен передбачати використання категоріального апарату інституціональної теорії, що значно розширить конструктивні можливості пізнання правових відносин.

Список літератури: 1. Економіка України: стратегія і політика довгострокового розвитку /За ред. В.М.Гейця. – К.: Ін-т екон. прогнозування; Фенікс, 2003. – 1008 с. 2. Коуз Р. Фирма, рынок и право /Пер. с анг. – М.: “Дело ЛТД”, “Catallaxy”, 1993. – 192 с. 3. Лісовицький В.М. Історія економічних вчень: Навч. посібник. – К.: Центр навч. літ., 2004. – 220 с. 4. Московський А.И. Институциональная экономика: Вводный курс. – М.: ТЕИС, 2003. – 49 с. 5. Олейник А.Н. Институциональная экономика: Учеб.пособие. – М.: ИНФРА-М, 2000. – 416 с. 6. Шаститко А.Е. Новая институциональная экономическая теория. – 3-е изд. – М.: Экон. фак-т МГУ, ТЕИС, 2002. – 591 с. 7. Commons J. R. Institutional Economics"//American Economic Review. – 1931. – vol. 21. – pp .648-657.

Надійшла до редакції 12.04.2004 р.

УДК 340.11 О.Р. Дашковська , канд.юрид.наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВО НА СВОБОДУ ВИБОРУ ЖИТТЄВОГО ШЛЯХУ

Не одне тисячоліття роль і функція жінок фокусувалися в суспільній свідомості здебільшого навколо таких понять, як будинок, сім'я, діти. Промислова, а згодом і науково-технічна революції внесли в цю картину істотні корегування. Жінки поряд з виконанням материнських функцій стали активно працювати в суспільному виробництві як наймані працівники, а з часом і як підприємці. Сьогодні помітно підвищилася й громадянська активність жінок, їх прагнення брати участь у формуванні органів влади і в реалізації державної політики своїх країн.

Поєднання материнства з виробничою діяльністю спричинило добре відоме явище – подвійне, а часом і потрійне перенавантаження жінок різними роботами й обов'язками. Подібне становище викликає у них прагнення до більш справедливого розподілу сімейних обов'язків, пов'язаних із домашнім господарством, доглядом за дітьми і старими членами родини. Як показало дослідження про гендерні ролі молодого подружжя в межах Проекту ООН “Гендер у розвитку”, чоловіки беруть участь у ведінні домашнього господарства переважно тоді, коли це не потребує багато часу [Див.: 2, с. 278].

На жаль, у правосвідомості українських громадян дуже повільно розвивається егалітарний підхід до взаємовідносин між статями, заснований не на владі й підпорядкуванні, традиційному розподілі ролей у сім’ї, а на відносинах рівності, взаємоповаги, взаємодоповнюваності в сім'ї й суспільстві, свободі вибору кожною людиною свого життєвого шляху.

Різноманітні підходи суспільства й держави у вирішенні “жіночого питання” сприяли тому, що на початку третього тисячоліття в різних країнах світу склалися дві основні моделі участі жінок у суспільному виробництві. Перша з них характерна для країн з розвиненою ринковою економікою. Дилема “діти – кар'єра” в цих країнах вирішується жінками найчастіше шляхом звільнення з роботи після народження дітей і поверненням на роботу, коли діти підростуть. Поширеним варіантом цієї моделі є перехід жінки після народження дітей на роботу з гнучким графіком, неповним робочим днем або неповним робочим тижнем (США, Італія, Англія, Франція).

Інша модель полягає в тому, що переважна більшість жінок працездатного віку навчається або працює повний робочий день, при цьому держава бере на себе значну частину турбот, пов'язаних з життєдіяльністю сім'ї, доглядом і вихованням дітей (Німеччина, Швеція, Росія та інші країни колишнього СРСР). Проте для цієї моделі характерна незначна державна підтримка, оскільки переважна більшість соціально орієнтованих країн знаходиться на етапі реформування економічних відносин.

У розглянутих моделях спостерігаються певні подібності. По-перше, жінки в основному займають прошарок низько- або середньооплачуваних працівників. Наприклад, професія лікаря в США – одна з високооплачуваних, а жінок серед лікарів відносно небагато, а в Україні, навпаки, жінки становлять більше половини лікарського корпусу, а їх праця оплачується на рівні бідності [2, с. 146]. По-друге, середня оплата праці жінок приблизно на одну третину нижче середньої оплати праці чоловіків (навіть за умови дотримання вимоги міжнародного стандарту про рівну оплату за рівну працю) [8, с. 67]. По-третє, при обох моделях домашнє навантаження на жінок набагато вище, ніж на чоловіків.

В усьому світі серйозною перешкодою на шляху досягнення справжньої рівноправності між статями служить рольовий розподіл між чоловіками й жінками обов'язків по догляду за дітьми в перші роки їх життя. Хоча закони багатьох країн, у тому числі й України, передбачають право скористатися відпусткою обом батькам і навіть іншим членам родини, у реальному житті таку відпустку найчастіше бере саме мати дитини. Зрозуміло, що після закінчення відпустки по догляду за одним, а іноді й кількома дітьми жінка, особливо якщо вона не має досвіду роботи за фахом, не в змозі повною мірою скористатися отриманими нею знаннями і змушена перекваліфіковуватися, що не може не позначитися негативно на її кар'єрі. В умовах зростаючого безробіття нерідко необхідна повна перекваліфікація, що на практиці в умовах України досить часто призводить до перетворення інженерів і вчителів на перукарів і продавців.

Для України важливими кроками в напрямку гендерної рівноправності може стати практична реалізація вимог Конвенції МОП 156 “Про рівне ставлення і рівні можливості для працюючих чоловіків і жінок: трудящих із сімейними обов'язками” [1; 1999. – №51. – Ст.452 ], ратифікованої нашою країною 22 жовтня 1999 р. У рекомендаціях МОП 156 про застосування цієї Конвенції містяться вказівки про сферу і способи її реалізації, національну політику в цій галузі, регламентацію питань фахової підготовки й зайнятості, соціальному забезпеченні, діяльності установ і служб по догляду за дітьми й наданню допомоги сім'ї у виконанні сімейних обов'язків. Іншими словами, МОП орієнтує держави на те, що для повноцінної реалізації кожним громадянином своїх соціально-трудових прав необхідно формувати нові підходи, розраховані на те, що основна маса працівників (чоловіків і жінок) – це трудящі із сімейними обов'язками, які несуть відповідальність за сім'ю й дітей.

Під кутом зору формування в Україні соціальної держави принципове значення мала б також ратифікація Конвенції МОП 117 “Про основні цілі й норми соціальної політики” і 175 “Конвенції щодо неповної зайнятості, неповного робочого часу”[Див.: 6]. Як показує досвід країн з ринковою економікою, питання неповної зайнятості потребують належного правового регулювання .

Справжня емансипація осіб обох статей – процес досить тривалий; для цього необхідно проведення цілеспрямованої політики на різних рівнях. Поряд з державною соціальною підтримкою необхідно розробити і впровадити в життя збалансовану економічну політику, особливо сприяти реалізації жіночих ініціатив. Тільки так можна реально вплинути на суспільні процеси. Ідеалом майбутнього суспільства повинно бути різноманіття замість одноманітності, самовизначення замість директивних установок, партнерство замість боротьби статей, рівний підхід до оцінки значимості домашньої роботи й роботи з добування коштів для забезпечення потреб родини, визнання сумісності сім'ї і професії.

У статті 10 Конвенції ООН “Про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок” [1; 1982. – №31. – Ст.461] зазначена вимога рівності чоловіків і жінок у сфері освіти як важливої умови для орієнтації у виборі професії і сфери діяльності. Цього правила держави повинні додержуватися в дошкільному, загальному, спеціальному й вищому технічному навчанні, а також у всіх видах професійної підготовки й перепідготовки.

Важливе значення в справі вирівнювання статусу чоловіків і жінок має їх навчання за єдиною програмою, одним викладацьким складом й усунення будь-якої стереотипної концепції про ролі чоловіків і жінок на всіх рівнях і формах навчання. Повною мірою це стосується і шкільних підручників, де чоловіків і хлопчиків зображують переважно сильними, сміливими, енергійними, рішучими і тому вони стають надалі дослідниками, винахідниками, льотчиками, підкорювачами морської стихії тощо. Такий стереотип чоловіка найчастіше надихає хлопчиків на вивчення точних наук. Жінки й дівчата зазвичай зображуються в шкільних підручниках як слабшими, чутливішими й боязливішими істотами, мрією яких є одруження й народження дітей, а також обслуговування сім'ї та близьких родичів. Саме в такому підході криється стереотип чоловічої переваги, заснований на відсутності альтернативних рольових і поведінкових моделей для жінок, що могли б стати зразком для підростаючого покоління дівчат [ 3, с. 52-62].

За даними обстеження Українського інституту соціальних досліджень у межах Проекту ООН “Гендер у розвитку” (жовтень, 1997 р.), вищу освіту в Україні мають 11,4% опитуваних жінок і 11,8% опитуваних чоловіків, незакінчену вищу та середню спеціальну – 34,4% жінок і 30,8% чоловіків [Див.: 2, 134]. Розрахунки співвідношення тривалості навчання чоловіків і жінок за даними сучасних вибіркових обстежень свідчать, що цей показник у них однаковий – 11,2 року навчання на кожного. При цьому дівчата становлять більшість серед випускників середніх загальноосвітніх шкіл – 56,6%, а також студентів вищих навчальних закладів – 51,9% (у тому числі І та II рівнів акредитації – 55,4%, а в закладах III та IV рівнів – 49,8%).

Дівчата домінують серед студентів вищих медичних навчальних закладів, культури й мистецтва, освіти, торговельних, громадського харчування й обслуговування. Їх частка у цих закладах становить 60 – 70%. Досить висока частка жінок серед тих, хто навчається в аспірантурі, – 46,2%. Дівчата домінують і в недержавних навчальних закладах, що функціонують на принципах оплати навчання юридичними або фізичними особами. Із цього випливає, що, по-перше, недержавні навчальні заклади орієнтуються на професії, поширені серед дівчат, а по-друге, заможні сім’ї обирають для освіти саме дочок, а синів вони направляють на навчання в державні навчальні заклади або влаштовують в іноземні, вважаючи їх дипломи більшою гарантією для подальшої кар’єри.

Можливість реалізації жінкою права на освіту не може бути зведена лише до факту одержання нею диплома про закінчення того чи іншого навчального закладу. В умовах постіндустріального суспільства істотно зростає значимість не стільки факту володіння відповідною інформацією, скільки здатності скористатися нею [Див.: 4, 48-61]. От чому таке занепокоєння викликає зростання чисельності дівчат-випускниць різних навчальних закладів серед безробітних в Україні.

Світовий досвід показує, що процес усвідомлення (в тому числі самими жінками) необхідності переходу від пануючої ідеології чоловічої переваги до егалітарних принципів у стосунках між статями не відбувається автоматично. Для цього потрібні активність держави і громадських організацій, об’єктивне висвітлення в засобах масової інформації існуючого нині становища жінок, а також інформування про можливі шляхи його виправлення. Важливу роль у цьому питанні може й повинна відіграти школа – як загальноосвітня, так і вища, яким у свою чергу, необхідні відповідні підручники і програми.

Найбільш кардинальним способом вирішення проблеми корегування правосвідомості суспільства в питаннях рольових і поведінкових моделей осіб обох статей могло б стати викладання в гуманітарних вузах, у тому числі юридичних, спеціального факультативного курсу під умовною назвою “Проблеми вирівнювання правового статусу жінок і чоловіків (досвід України й іноземних держав)”. Такого роду практика широко поширена в США, Канаді, деяких країнах Європи. Характерно, що чим більше дисциплін з гендерної тематики включається в навчальний план, тим вище місце юридичної школи в престижному рейтингу, який щорічно провадиться Асоціацією американських юридичних шкіл [Див.: 5 ].

Отже, основним обмеженням свободи вибору жінкою життєвого шляху є як існуючі в державі соціальні умови, так і сформовані в суспільстві стереотипи про рольове призначення жінок. Суттєво пом'якшити дію цих перепон можливо лише в умовах соціальної держави шляхом упровадження в суспільство ідеології егалітарних відносин між статями. При цьому справжня емансипація – процес двоєдиний. Для чоловіків і жінок повинні бути розкриті сфери, з яких вони протягом століть витіснялися. Такою сферою для жінок є суспільне виробництво, а для чоловіків – виховання дітей і домашнє господарство. Не випадково ст. 5 Конвенції ООН „Про ліквідацію усіх форм дискримінації щодо жінок” закликає держави-учасниці забезпечити належне розуміння материнства як соціальної функції й визнання спільної відповідальності чоловіків і жінок за виховання й розвиток своїх дітей. Значний внесок у розбудову соціальної держави, соціальну підтримку батьківства, а також трансформацію поглядів на роль і призначення чоловіків і жінок повинно зробити виконання Національного плану дій щодо поліпшення становища жінок і сприяння впровадженню гендерної рівності в суспільстві на 2001-2005 роки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. № 479. [7]

Утвердження гендерної рівноваги в суспільстві можливе тільки через діалог між чоловіками й жінками. Причому роль та активність чоловіків в утвердженні їх паритетності має зростати і розглядатися як важливий елемент правової культури суспільства.

Подолання гендерних стереотипів, утвердження загальнолюдських стандартів поведінки чоловіків і жінок – потреба не тільки перебудови українського суспільства, а й розбудови нових форм міжнародного спілкування.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Гендерний аналіз українського суспільства / За наук.ред. Т.Мельник . К.: вид-во ПРООН, 1999. – 293 с. 3. Берн Ш. Гендерная психология. – СПб.: Прайм-Ерознак, 2001. – 320 с. 4. Лавринчук І. Принцип рівних можливостей у правових приписах і на практиці // Віче. – 2000. – №9. – C.47-61. 5. Морозова Л.А. Женщина и право (обзор материалов конференции в Саратове) // Законность. – 1995. – №8. – С. 133-140. 6. Международные конвенции и декларации по правам женщин и детей. – М.: “ИЦ-Гарант”, 1998. 7. Національний план дій щодо поліпшення становища жінок і сприяння впровадженню гендерної рівності в суспільстві на 2001-2005 роки: Пост. КМУ № 479 від 06.05.2001р. // Інформаційний вісник Вища освіта. – 2002. – №7. – С.75 8. Sexual Politics and the European Union. – P. 67.

Надійшла до редакції 12.12.2003 р.

УДК 340(470)”1864”+340(477)(091) Д.А. Шигаль, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

З’ЇЗДИ МИРОВИХ СУДДІВ В РОСІЙСЬКІЙ ІМПЕРІЇ

ЗА СУДОВОЮ РЕФОРМОЮ 1864 р.

На сучасному етапі розвитку суспільних відносин в Україні велика увага з боку суспільства приділяється проблемам судоустрою й судочинства. І це цілком закономірно, оскільки суд є найважливішим гарантом прав та свобод людини і громадянина: саме через нього відбувається захист і поновлення порушених прав. Одним з насущних питань, пов’язаних з проблемами судоустрою й судочинства, є проведення судової реформи в Україні, у зв’язку з чим особливий інтерес викликає інститут мирових суддів, створений в 1864 р. в Російській імперії. Вивчення й запозичення до судової системи України досвіду організації й діяльності цього важливого інституту сприятиме більш дійовому й ефективному здійсненню правосуддя на місцях, зменшенню навантаження на існуючі судові органи, розвитку правових відносин у державі тощо. Саме цим і зумовлена актуальність даної статті.

Питання щодо організації й діяльності з’їздів мирових суддів, що відбувалися після цієї реформи, в дореволюційній літературі досліджувалися такими відомими державними та громадськими діячами, як К.Д. Анциферов [1], О.А. Головачов [3], В.Я. Фукс [8] та ін. У радянській правовій доктрині цій проблемі теж приділялася певна увага. Такі відомі історики права, як Б.В. Віленський [2], М.Г. Коротких [5], П.Ф. Щербина [11] у своїх роботах висвітлювали також і діяльність з’їздів мирових суддів. Правовий статус таких з’їздів аналізували й сучасні правознавці: О.К. Смикалін [6], В.А. Чехович [9], І.Г. Шаркова [10] та деякі інші.

Але, незважаючи на зростаючий інтерес до історії судової реформи 1864 р., питання, пов’язані з організацією й діяльністю з’їздів мирових суддів, ще потребують свого подальшого вивчення. Більше уваги слід приділити і їх практичній діяльності в українських губерніях. Саме тому метою цієї статті є спроба провести комплексне дослідження правового становища з’їздів мирових суддів із залученням архівних матеріалів, що стосуються їх діяльності.

За судовими статутами 1864 р. мирові суди були виділені в окрему систему судових установ [7, статті 1 і 5] Одним з головних компонентів автономного статусу мирової юстиції були з’їзди мирових суддів, що виступали як друга інстанція для мирових судів [7, ст.17]. Внаслідок цього судова система Російської імперії прийняла такий вигляд:

Згідно з судовими статутами з’їзди мирових суддів збирались у визначені строки для розгляду апеляційних скарг і касаційних протестів [7, ст.51]. До їх складу входили всі мирові судді округу – як почесні, так і дільничні – й голова з’їзду, який обирався з мирових суддів строком на три роки [7, статті 17 і 35 п.2 і 53]. При вирішенні кожної справи в мировому з’їзді повинні були брати участь не менше трьох мирових суддів [7, ст.56]. При з’їздах мирових суддів засновувалися посади секретаря й канцелярія [7, статті 11 і 59]. На їх засіданнях обов’язково мав бути присутнім прокурор, який підсумовував результати вирішуваних справ [7, ст.58]. З’їзди мирових суддів діяли періодично і виконували дві функції – апеляційний та касаційний судовий розгляд і судове управління мировим округом [7, статті 51 і 64]. Особливістю апеляційного розгляду справ було те, що (а) до складу з’їздів входили ті ж самі особи, які відправляли правосуддя в суді першої інстанції, і (б) справи, як це встановлювали судові статути 1864 р., розглядалися з’їздом колегіально, а не мировими суддями одноособово [7, статті 3 і 17].

У сфері управління мировим округом з’їзди були покликані складати “особливі накази мировим суддям” і на підставі доповідей суддів готувати щорічні звіти щодо руху справ у мировому окрузі [7, статті 74 і 75]. Вони також здійснювали нагляд за всіма мировими суддями округу з правом порушення проти останніх дисциплінарного провадження, а також відправлення їх у відпустку [7, статті 64, 73 і 76].

Вироки й рішення з’їздів мирових суддів були остаточними й апеляційному перегляду не підлягали [7, ст.51]. І тільки у випадку суттєвого порушення ними правил судочинства або неправильного застосування норм матеріального права їх вироки й рішення могли бути переглянуті в касаційному порядку в департаментах Сенату [7, ст.64].

Встановлюючи саме таку систему мирової юстиції, згідно з якою другою інстанцією для мирових суддів були їх з’їзди, укладачі судових статутів переслідували певні позитивні цілі. По-перше, окружні суди звільнялися від необхідності розглядати велику кількість малозначних справ, у тому числі в апеляційному порядку. По-друге, при принесенні апеляційних скарг саме у з’їздах мирових суддів дотримувалися всі вимоги близького, швидкого й дешевого суду (на відміну від апеляційного оскарження в окружні суди). По-третє, забезпечувалась автономія мирової юстиції, а значить, і її незалежність від системи окружних судів, що давало можливість мировим суддям без усякого впливу з боку окружних судів виробляти такий вид судової практики, як практику мирових судових установлень. Окрім цього, автономія мирового суду робила його привабливим для місцевих жителів і сприяла встановленню більш довірчих відносин між населенням і обраними ним мировими суддями.

Противники автономії мирової юстиції ще під час розробки судових статутів 1864 р. небезпідставно стверджували, що суд другої інстанції має складатися з кращих юристів, аніж суд першої інстанції, і при вирішенні справ у порядку апеляції другою інстанцією не повинні брати участі судді, які вирішували ці ж справи в першій інстанції [8, с.219].

Виступаючи проти доводів противників заснування з’їздів мирових суддів як другої інстанції для мирових судів, К.Д. Анциферов зазначав, що сама колегіальність з’їздів, взаємний обмін поглядами їх членів, “різнобічне ставлення до обговорюваного предмета й сукупні зусилля щодо вирішення спірних питань”, можуть сприяти тому, щоб вони стали дійовою й ефективною другою інстанцією для мирових судів [1, с.248, 249]. Це також підтверджується архівними матеріалами Харківської губернії. Наприклад, Волчанським з’їздом мирових суддів було скасовано незаконний вирок мирового судді 3-ї дільниці, згідно з яким А. Марченку було призначено покарання у виді арешту строком на три тижні за те, що той застосував при судовому розгляді цивільної справи вираз „украла” щодо позивача. З’їзд постановив, що такий вираз стосується обставин цивільної справи, а тому не має характеру особистої образи [4; Ф.592.–Оп.1.–С.32.–А.8,9]. В іншій справі з’їзд мирових суддів на підставах, передбачених законом, справедливо скасував незаконне рішення мирового судді 2-ї дільниці й залишив у володінні П. Сиренкової млин, який намагався відібрати в неї її старший син [4; Ф.592.–Оп.1.–С.44.–А.4,11]. І таких випадків, коли з’їзди мирових суддів брали активну й зацікавлену участь у правильному відповідно до закону вирішенні справ, у Харківській губернії було чимало, особливо в перші роки діяльності цього інституту.

На жаль, досить часто траплялися випадки, коли контроль з’їздів мирових суддів був фіктивним. Це пояснювалося, зокрема, тим, що рівень розуміння юридичних питань контролюючими суддями був аж ніяк не вищим, аніж підконтрольних суддів внаслідок того, що до складу з’їздів входили ті ж судді, які вирішували справи в першій інстанції. Крім того, особистий склад мирових суддів часто формувався з осіб, які не мали взагалі ніякої освіти. Із цього приводу досить показовою є справа, що розглядалась у Волчанському мировому з’їзді по скарзі Ф. Яїчкіна на повільний розгляд справи мировим суддею 1-ї дільниці. Так, розгляд справи, яку було розпочато у вересні 1870 р., тривав аж до 16 лютого 1871 р., коли Яїчкін звернувся зі скаргою до з’їзду мирових суддів. За період розгляду скарги в мировому з’їзді мировий суддя встиг винести по справі рішення, після чого мировий з’їзд ухвалив скаргу Яїчкіна залишити без задоволення. Ніякого дисциплінарного провадження щодо мирового судді, який грубо порушив закон, розпочато не було. Більше того, рішення з’їзду можна охарактеризувати як юридично недосконале: в ньому немає посилань на конкретні статті закону, відсутня аргументація [4; Ф.592.–Оп.1.–С.97–А.7]. Поміж іншим у мирових з’їздах вирішувалися також апеляційні й касаційні скарги, а загальновідомо, як складно навіть для досвідченого юриста-фахівця провести чітку грань між апеляцією й касацією, тобто відрізнити неправильність рішення по суті від неправильного тлумачення статті закону [3, с.329-331].

Такі з’їзди, як правило, розглядали тільки вироки й рішення мирових суддів, не звертаючи уваги на порядок провадження по справі, якщо про те не було зроблено вказівки у скарзі або протесті. Що стосується виконання з’їздами мирових суддів такої функції, як управління мировим округом, то слід відзначити, що з’їзди досить часто усували від себе будь-який нагляд і регулювання практики. У багатьох випадках у з’їздах мирових суддів не існувало наказів як найголовніших засобів регулювання практики, внаслідок чого не тільки між мировими округами, а навіть між практичною діяльністю мирових суддів одного й того ж округу спостерігалися великі розбіжності [1, с.249, 250].

У проектах щодо устрою системи мирових судів, що з’явилися через деякий час після введення в дію судових статутів 1864 р. [1, с.284], передбачалася ліквідація з’їздів, а значить, і автономії мирової юстиції. Апеляційною інстанцією для мирових судів пропонувалося вважати судові палати; Сенат при цьому залишався касаційною інстанцією. Інші правники вбачали за необхідне зробити судові палати другою й останньою інстанцією для мирових судів, які одночасно виконували б функції апеляційного й касаційного розгляду справ.

Із приводу всіх цих проектів, незважаючи на мотиви, якими керувалися їх автори, слід відзначити, що всі вони залишились на папері й не були втілені в життя, а тому і ставлення до них повинно бути дещо стриманим, зокрема, до пропозиції взагалі ліквідувати з’їзди мирових суддів. Звичайно, вони не завжди і не всюди були дійовою й ефективною другою інстанцією, але це ще не означає того, що їх треба було скасувати. Тим більше, що сама ідея створення для мирових судів в якості апеляційної інстанції спеціальних з’їздів була досить прогресивною на той час, а тому й не могла бути відразу ж втіленою в життя без певних тимчасових ускладнень і протиріч, закономірних на складному шляху пристосування нового інституту до умов життя російського народу. Крім того, більшість недоліків у діяльності з’їздів мирових суддів лежали, на думку деяких дослідників, в іншій площині і полягали: у високому майновому цензі, який перешкоджав (особливо в сільській місцевості) багатьом досвідченим і відданим справі людям обіймати посади мирових суддів; у відсутності в законі як обов’язкової умови посилання на необхідність наявності юридичної освіти в кандидатів у мирові судді, внаслідок чого мирові суди формувалися з людей, далеких від справ правосуддя; у самому порядку виборів мирових суддів.

Підводячи підсумки наведених міркувань, слід зазначити, що питання, пов’язані з організацією й діяльністю з’їздів мирових суддів, зокрема, умови їх роботи, особливості особового складу, взаємовідносини з’їздів мирових суддів та Сенату тощо, ще потребують свого подальшого дослідження.

Список літератури: 1. Анциферов К.Д. Сборник статей и заметок по уголовному праву и судопроизводству. – Спб.: Гос. тип., 1898. – 587 с. 2. Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. – Саратов: Приволж. кн. изд-во, 1969. – 400 с. 3. Головачев О.А. Десять лет реформ (1861-1871). – Спб.: Тип. Ф.С. Сущинского, 1872. – 400 с. 4. Державний архів Харківської області. 5. Коротких М.Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 года в России. – Воронеж: Воронеж. ун-т, 1989. – 184 с. 6. Смыкалин А. Судебная реформа 1864 года // Рос. юстиция. – 2001. – №5. – С.39-42. 7. Учреждение судебных установлений // Судеб. уставы с изложением рассуждений, на коих они основаны: 20 нояб. 1864 г. – 2-е доп. изд. – Спб.: Изд-во Гос. канц., 1867. – Ч.3. – V, LIII, 567 с. 8. Фукс В. Суд и полиция: В 2-х ч. – М.: Универ. тип., 1889. – 282+232 с. 9. Чехович В.А. Мировий з’їзд // Юрид. енциклопедія. – К.: „Укр. енцикл.”, 2001. – Т.3. – С.627. 10. Шаркова И.Г. Мировой судья в дореволюционной России // Государство и право. – 1998. – №9. – С.79-85. 11. Щербина П.Ф. Судебная реформа 1864 года на Правобережной Украине. – Львов: Вища шк., 1974. – 192 с.

Надійшла до редакції 20.10.2003 р.

УДК 340(477)(091) Н.О.Харасик, асистентка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м.Харків

ОРГАНІЗАЦІЯ ДІЯЛЬНОСТІ БІРЖ ПРАЦІ В УКРАЇНІ

В ПЕРІОД НЕПУ

Проблема безробіття в Україні на сучасний період є дуже гострою. У Конституції України 1996 р. закріплено право громадянина на труд, що включає в себе “можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується” [3, ст.43]. Але чи завжди громадянин самостійно може знайти роботу, яка б його задовольняла? На практиці виявляється, що не завжди. У цьому випадку він має право звернутися до структурних підрозділів служби зайнятості населення України (районних центрів зайнятості), які допомагають знайти роботу, яка підходила б і за фахом, і за умовами праці, і (що дуже важливо в сучасний період) за розміром заробітної платні і своєчасністю її виплати. Центри зайнятості виконують посередницькі функції з працевлаштування, і допомагають не тільки безробітним знайти роботу, а й керівникам підприємств, установ, організацій, а також приватним підприємцям підібрати кваліфіковані кадри.

Подібні посередницькі органи – біржі праці й кореспондентські пункти існували й в окремі періоди радянського часу; використання їхнього досвіду діяльності сучасними центрами зайнятості може певною мірою сприяти ефективному й кваліфікованому наданню посередницьких послуг з працевлаштування й підбору кваліфікованих кадрів.

Особливого значення біржі праці набули в період непу (1921-1929 рр.), коли країна переходила до ринкового методу регулювання економіки. Система примусової праці, що існувала в роки воєнного комунізму, вже не підходила до нових умов. Потрібна була політика, яка базувалася б на розумному компромісі в економіці й на розвитку договірних відносин у галузі праці. Нею й стала нова економічна політика [9, с.118].

Деякі вчені вже займалися вивченням цього питання. Зокрема, В.М. Нікольський, досліджуючи проблему безробіття в Донбасі часів непу, приділив увагу створенню й діяльності бірж праці в цьому регіоні [4, c.52, 53]. Але таке дослідження не дає повної уяви про діяльність бірж праці в межах усієї України. Це питання частково було порушено в статті В.М. Гончаренко, яка проаналізувала законодавче регулювання трудового посередництва в Україні в період непу [1, с.101-107]. Але, на нашу думку, зазначені роботи відбивають порядок створення й організаційну структуру бірж праці не повністю.

Одним з найголовніших принципів, які закріпив прийнятий у 1922 р. Кодекс законів про працю УСРР (далі – КЗпП), був договірний принцип, тобто трудові колективи повинні були формуватися на підставі трудових договорів [2; 1922. – № 52. – Ст.751]. За цим Кодексом робітники і службовці могли вільно переходити з одного підприємства на інше за власною ініціативою, дозволялося застосування найманої праці у сільському господарстві, промисловості, ремісницькому виробництві, в обслуговуванні населення.

Водночас КЗпП 1922 р. закріплював загальне правило про обов’язковість найму робочої сили через органи Уповнаркомпраці – біржі праці й кореспондентські пункти. Їх посередництво у наданні роботи заінтересованим особам, і робочої сили роботодавцеві було обов’язковим як щодо працівника, так і щодо роботодавця.

Діяльність приватних бірж праці заборонялася. Звернення до посередницьких послуг бірж було добровільним безкоштовним і для безробітних, і для роботодавців. Лише у випадках, якщо біржі праці провадили вербування й перевезення робочої сили, роботодавець повинен був відшкодувати витрати, пов’язані з цією процедурою в розмірі, встановленому угодою між підприємством і посередницьким органом [7, п.5]. Біржі праці створювалися за чисельністю і професійним складом безробітних. Так, існували три типи бірж: а) побудовані виключно за професійно-секційним принципом; б) змішаного типу, коли професійні секції були створені за деякими категоріями професій; в) які не мали професійних секцій.

Внутрішня організаційна структура бірж праці була наступною:

1) відділення прийому, реєстрації й перевірки попиту на працю;

2) професійні секції, які реєстрували й робили відмітки про явку безробітних, виконували підбір пропозицій праці за попитом і направляли на роботу за певним фахом;

3) стіл довідок для безробітних і роботодавців;

4) бюро з обліку зайнятих на виробництві й безробітних – фахівців-техників;

5) канцелярія біржі;

6) адміністрація (завідувач, помічник);

7) Комітет біржі.

Зазначений Комітет очолював біржу праці, її головою був завідувач, який керував усією роботою біржі й самостійно видавав усі розпорядження й постанови локального характеру. Відділення (або столи) біржі праці очолювали завідувачі, канцелярію – секретар, який призначався Комітетом. На чолі професійних секцій знаходилися представники відповідних профспілок, які висувалися правлінням профспілок і затверджувалися теж Комітетом біржі праці [5, п.12-14]. Комітети створювалися для керівництва роботою бірж праці з метою тісного взаємозв’язку щодо регулювання ринку праці між біржами, з одного боку, і господарюючими суб’єктами, професійними та громадськими організаціями – з іншого.

До компетенції Комітету належало таке коло питань: 1) встановлення внутрішнього розпорядку біржі; 2) створення у її складі професійних секцій; 3) затвердження угод, які укладалися завідуючим біржею з роботодавцями і представлення останнім робочої сили за масовими заявками; 4) організація для безробітних гуртожитків, їдалень, чайних, клубів, бібліотек, читалень та інших культурно-просвітницьких установ; 5) затвердження звітів про діяльність біржі праці; 6) розробка і проведення заходів щодо боротьби з безробіттям; 7) фінансові питання діяльності біржі праці; 8) розв'язання у межах інструкцій Народного комісаріату праці (далі – НКП) усіх питань, пов’язаних з діяльністю біржі праці.

До складу Комітету входили: один представник місцевого відділу праці, завідувач біржею праці, по одному представнику від Раднаргоспу та Земвідділу, три представники професійних організацій. Як правило, Комітет складався із 5-7 осіб. Робота Комітету проходила у формі чергових й позачергових засідань; перші мали проводитися не рідше як двічі на місяць, другі – за ініціативою голови Комітету або на вимогу не менше 2-х його членів [8, п.2-5].

Усі, хто шукав роботу і звертався до бірж праці, реєструвалися. До реєстрації не допускалися особи, яким не виповнилося шістнадцять. Слід підкреслити, що до бірж праці були вправі звертатися не лише безробітні особи, а й ті, які мали роботу, але бажали змінити місце або характер праці.

Порядок задоволення попиту на робочу силу був таким: роботодавець надсилав запит на необхідних йому працівників до найближчої біржі праці за місцем розташування свого підприємства. При цьому йому надавалося право відбору працівників із числа зареєстрованих. Направлення біржами безробітних відбувалося в основному за вимогами роботодавця – відповідно до кваліфікації та стажу роботи за певним фахом. За наявності однакової кваліфікації і стажу брався до уваги порядок черги. Якщо у триденний строк біржа не могла задовольнити попит, вона повідомляла про це роботодавця зі вказівкою причини невиконання запиту. У таких випадках роботодавець вправі був самостійно найняти необхідних йому працівників з наступною реєстрацією. У свою чергу, роботодавець був зобов’язаний інформувати біржу праці про прийом (або відмову) тих працівників, які були направлені нею у шестиденний строк (для робітників) і двотижневий строк (для службовців) з моменту їх виходу на роботу.

Біржі праці вели облік запитів на робочу силу, що до них надходили, інформували роботодавців про стан ринку праці. Двічі на тиждень у місцевій пресі друкувалися пропозиції робочих місць із вказівкою професій і фаху. Крім того, біржі праці відповідно до заявок, здійснювали переміщення кадрів у місцевості, де був їх дефіцит. Щоб стимулювати переїзд в інші райони, де була необхідна робоча сила, держава вводила низку пільг, зокрема, видачу у двократному розмірі всіх видів компенсацій, виплату в перші три місяці роботи подвійної заробітної плати, гарантувала зайнятість при скороченні штатів на підприємстві тощо. Для інформаційного забезпечення провадилися роботи з територіального обміну трудовими ресурсами. НКП СРСР видавав щотижневик – всесоюзного ринку праці “Трудовой посредник”, який розповсюджувався й на території УСРР.

Велика увага приділялась адаптації безробітних до умов на підприємстві. При біржах створювалися експертні комісії для визначення професії і фаху робітників і службовців, звільнених у зв’язку зі скороченням штатів, рівня їх реальної кваліфікації шляхом проведення експертизи, практичного випробування на виробництві. Ці комісії надавали відповідні рекомендації й консультації всім, хто звертався до них. Якщо існуючі вакансії не зовсім відповідали фаху та рівню кваліфікації, бажаючих одержати відповідну роботу направляли на спеціальні курси, де здійснювалася професійна підготовка майбутніх спеціалістів [6, п.12].

На біржі праці покладалася ще одна важлива функція – вжиття заходів щодо ліквідації безробіття. Основним заходом була організація колективів безробітних, які створювалися з числа останніх, реєструвалися на біржі, і залежно від характеру праці поділялися на виробничі, торговельні і трудові. Їх склад весь час змінювався, що пояснювалося необхідністю надання трудової допомоги якомога більшому числу бажаючим отримати роботу. Тому строк перебування безробітного в колективі був обмеженим: у виробничих колективах – 6 місяців, у трудових і торговельних – 3 місяці. Припускалася наявність у них постійного складу з числа кваліфікованих працівників, які замінювалися іншими безробітними лише у випадку їх переходу на постійну роботу. Це забезпечувало нормальне функціонування підприємств. Основний постійний склад тимчасово працюючих не повинен був перевищувати 20% від загальної кількості зайнятих у колективі безробітних. У трудових колективах принцип змінності провадився активніше і створення постійного складу не допускалося.

Колектив очолювався уповноваженим, якого висували його члени й ухвалював Комітет біржі праці з погодженням відповідної профспілки. Правове становище колективів визначалося Тимчасовим положенням, затвердженим постановою ВУЦВК та РНК УСРР від 23 травня 1925 р. [2; 1925. – № 27. – Ст.217]. Згідно з цим положенням окремі колективи та їх об’єднання діяли на підставі статутів, які реєструвалися Комітетом біржі праці. Прибуток окремого колективу розподілявся таким чином: 25% надходило на розгортання діяльності того ж колективу; 10% відраховувалося на користь об’єднання колективів, якщо даний колектив входив до нього, решта коштів надходила до Комітету біржі праці на розширення трудової допомоги безробітним.

Комітет біржі праці не ніс матеріальної відповідальності по справах колективів, бо вони відповідали самостійно своїм майном. Окремі члени колективів також не несли матеріальної відповідальності. Для таких колективів безробітних було встановлено низку пільг з оподаткування, соціального страхування тощо. Зміцнілі колективи, які вже не мали необхідності в державних дотаціях, ставали самостійними і передавалися біржами праці господарчим органам.

Іншим заходом щодо ліквідації безробіття була організація громадських робіт. До них залучалися безробітні, які були зареєстровані на біржах праці зі складу некваліфікованих працівників з допущенням кваліфікованих не більше 20% від загальної кількості бажаючих отримати роботу. Вартість робочої сили повинна була складати не менше 70% від загальної вартості робіт (у виключних випадках – 50%). Керівництво й нагляд за громадськими роботами здійснювали біржі праці.

Система працевлаштування в період непу охопила всю країну. Біржі діяли в усіх губерніях (округах) і в більшості великих повітових (районних) міст. У невеличких містах відкривалися філії, відділення губернських (окружних) бірж, а також самостійні служби працевлаштування. Відкривалися кореспондентські пункти в місцевостях з чисельністю безробітних – до 500 осіб. Отже, біржі праці були багатофункціональними територіальними органами працевлаштування, які здійснювали цілий комплекс завдань по забезпеченню зайнятості населення, соціальних гарантій для громадян, по наданню їм матеріальної допомоги, підйому економіки України тощо.

Більш повно правова природа бірж праці може бути визначена внаслідок дослідження конкретної їх діяльності в період нової економічної політики, у тому числі із залученням архівних матеріалів.

Список літератури: 1. Гончаренко В.Н. Законодательное регулирование трудового посредничества в Украине в период нэпа (20-е гг.) // Пробл. совершенствования укр. законодательства и повышение эффективности правоприменительной деятельности: Темат. сб. науч. тр . /Под ред. Н.И.Панова. – Х.: Нац. юрид. акад. Украины, 1997. – С.101-107. 2. ЗУ УСРР. 3. Конституція України // Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 30. – Ст.141. 4. Нікольський В.М. Безробіття в Донбасі часів непу // Укр. істор. журн. – 1992. – № 3. – С.50-57. 5. О внутренней организации и распорядке на биржах труда: Инструкция отдела рынка труда Наркомтруда СССР № 24 // Известия НКТ УССР. – 1923. – № 3/27 – Ст.23. 6. О проверке, экспертизе и практическом испытании профессиональной подготовки ищущих труда: Инструкция Наркомтруда СССР № 28 // Известия НКТ УССР. – 1923. – № 3/27. – Ст.27 7. Положение о бирже труда // Известия НКТ СССР. – 1925. – № 10. 8. Положение о комитетах бирж труда // Известия НКТ СССР. – 1922. – № 13/22. – Ст.24 9.Черных А.И. Рынок труда в 20-е годы // Социолог. исследования. 1989. – № 4. – С.118-126.

Надійшла до редакції 27.10.2003 р.

УДК 342.6 І.І. Дахова, аспірантка

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ВІДНОСИНИ КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ

З ПРЕЗИДЕНТОМ УКРАЇНИ

ЩОДО РОЗПОДІЛУ ПОВНОВАЖЕНЬ

У ст. 6 Конституції закріплюється, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу й судову. Але єдину владу, джерелом якої згідно зі ст. 5 Основного Закону, є народ, неможливо повністю поділити. Як зазначає В.Є. Чиркін, перебільшення поділу влади призводить до некерованості держави [15, с. 147]. Тому головним у цьому принципі є не стільки сам поділ владних повноважень між органами гілок влади, скільки взаємодія останніх і встановлення системи стримувань і противаг для запобігання узурпації державної влади однією з гілок. На цьому наголошують і вчені-юристи. Так, Ю.М. Тодика вважає, що на рівні Основного Закону необхідно було б закріпити не тільки принцип поділу влади, а й вимогу необхідності тісної взаємодії між її гілками [14, с. 77]. Ю.С. Шемшученко також зазначає, що суть проблеми полягає не тільки в науково обгрунтованому розмежуванні функцій різних владних гілок, а й, що не менш важливо, у висвітленні їх взаємодії [17, с. 9].

Пошук оптимальної моделі взаємодії між гілками державної влади, створення правового механізму розв’язання можливих конфліктів між їх органами на сьогоднішній день є досить актуальною проблемою функціонування влади. З принципових питань державної політики всі гілки влади повинні діяти узгоджено, інакше неможливо керувати державою й суспільством.

Сьогодні в Україні склалася ситуація, коли відносини між вищими органами державної влади є найсуперечливішим моментом політичного життя нашої країни. Найгостріша полеміка розгортається навколо співвідношення повноважень Уряду і Президента України. Розробкою проблеми стосунків між цими органами державної влади займаються такі українські вчені, як В.Б. Авер’янов, А.А. Коваленко, О.Д. Крупчан, В.М. Шаповал [Див.: 1; 2; 6; 10, 16] та ін. Питанням взаємовідносин глави держави з урядом присвячені також роботи російських правників – М.В. Баглая, І.Л. Бачило, О.Ф. Ноздрачова, Ю.О. Тихомирова [Див.: 3; 4; 5]. Але, на жаль, на сьогодні багато питань щодо статусу цих органів залишаються невирішеними. Особливу увагу привертає розподіл повноважень між ними, чому й присвячена дана стаття.

Відповідно до ст. 113 Конституції Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади. Це означає, що всі органи, які належать до цієї гілки влади, повинні бути безпосередньо чи опосередковано підпорядковані Кабінету Міністрів і, як зазначається в Концепції адміністративної реформи в Україні, повноваження останнього “мають поширюватися на всі ланки системи органів виконавчої влади” [8, с. 10]. Для точного й повного втілення в життя зазначеного положення Конституції необхідним є створення такого становища, при якому уряд країни насправді став би вищим органом виконавчої влади, щоб він очолював усю її систему. Українські вчені стверджують, що для ефективної діяльності ієрархічно побудованої системи, якою є система виконавчої влади, потрібна її моноцентрична, а не поліцентрична побудова. Інакше кажучи, доцільним є створення умов, коли всі структурні ланки системи підлягають впливу саме з одного, а не з кількох владно-організаційних центрів” [Див., напр.: 7, с. 275; 2, с. 25]. Однак дійсне сьогоденне становище справ у системі виконавчих органів повною мірою не відповідає цьому положенню Основного Закону.

Як зазначає В.Б. Авер’янов, розв’язання проблеми перетворення Кабінету Міністрів на єдиний центр управління об’єктивно ускладнюється тим, що встановлена Конституцією України форма державного правління змішаного типу зумовлює наявність “дуалізму” виконавчої влади [2, с. 25]. Такий дуалізм (біцефальність) передбачає існування ситуації, коли гілка влади фактично очолюється двома вищими органами держави. В Україні система органів виконавчої влади наближена до “моделі не з одним, а зі своєрідним “подвійним центром” [2, с. 25], який складається із двох функціонально поєднаних суб’єктів – Президента і Кабінету Міністрів. Причому, як свідчить практика, глава держави наділений більш вагомими повноваженнями у сфері виконавчої влади, аніж власне уряд, завдяки яким Президент сьогодні фактично і є главою виконавчої влади України. Як справедливо зазначає Л.Т. Кривенко, реальне місце Кабінету Міністрів у системі органів виконавчої влади є значно нижчим зафіксованого в Конституції, а його роль незрівнянно слабша [9, с. 61].

Президент України згідно зі ст. 102 чинної Конституції є главою держави, виступає від її імені, є гарантом її територіальної цілісності й державного суверенітету, дотримання Основного Закону країни, прав та свобод людини і громадянина. Указана стаття є новелою в конституційному законодавстві України. За Конституцією УРСР 1978 р. Президент структурно входив до виконавчої влади, він визнавався главою держави й виконавчої влади. Із прийняттям Конституції України 1996 р. його становище юридично змінилося: відповідно до Основного Закону Президент не входить структурно до жодної з гілок державної влади, а посідає особливе місце в системі владних структур країни. Але фактично, як зазначено вище, сьогодні главу держави функціонально можна віднести до виконавчої влади. Ці обставини й дозволяють стверджувати про існування в Україні дуалізму виконавчої влади. Про біцефальність цієї гілки влади можна зробити висновок на підставі аналізу ст. 106 Конституції, з якої випливає, що Президент наділений значними повноваженнями у сфері виконавчої влади. Саме у зв’язку з розподілом повноважень між главою держави й урядом України виникають найгостріші проблеми при вирішенні питання про визначення Кабінету Міністрів як вищого органу в системі виконавчої влади.

Перш за все це стосується повноважень Президента України, закріплених у пунктах 9, 10 і 15 ст. 106, згідно з якими глава держави: за згодою Верховної Ради призначає Прем’єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів, керівників інших центральних органів виконавчої влади, голів місцевих державних адміністрацій і припиняє їх повноваження на цих посадах, а також створює й ліквідує міністерства, інші центральні органи виконавчої влади. Крім того, він має право давати доручення Кабінету Міністрів, Прем'єр-міністру, членам уряду, скасовувати акти Кабміну України (п.16 ст. 106 Конституції).

Конституція України закріплює, що Кабінет Міністрів є відповідальним перед Президентом. Згідно з п. 9 ст. 106 Основного Закону Президент припиняє повноваження Прем’єр-міністра і приймає рішення про його відставку, причому підстави пийняття останнього, а також необхідність згоди на це Верховної Ради в законодавстві не вказуються. Відставка Прем’єр-міністра відповідно до ст. 115 тягне за собою відставку всього Кабінету Міністрів. Отже, доля уряду повністю залежить від волі глави держави. Використання інституту відповідальності є найрадикальнішим важелем впливу на Кабінет Міністрів з боку Президента, застосування якого здійснюється ним на підставі незалежного поточного контролю за діяльністю уряду. Тому, як зазначає О.Д. Крупчан, хоча у ст. 113 прямо не фіксується стан підконтрольності або підзвітності Кабміну главі дерави, закономірність і доцільність реального існування такої залежності органічно випливають із загального характеру зв’язку Президента й Кабінету Міністрів України [10, с. 58].

Перелік цих повноважень Президента є підтвердженням того, що глава держави, здійснюючи основні кадрові призначення в системі цієї влади, наділений значними преференціями стосовно регулювання діяльності органів виконавчої влади, а Кабінет Міністрів, відповідно, не володіє виключним правом на вирішення питань, щодо структури виконавчої влади, а звідси – й не має достатніх засобів впливу на ці органи та їх керівників. Таку ситуацію не можна назвати нормальною як для функціонування окремих органів, так і для всієї системи виконавчої влади.

По-перше, це стосується посади Прем’єр-міністра, який сьогодні повною мірою не відіграє ролі глави Кабінету Міністрів. Хоча законодавець і зробив спробу наділити Прем’єр-міністра повноваженнями, які підтверджували б його статус як глави уряду України, обсяг останніх є недостатнім для справжнього очолювання Кабінету. Так, у Конституції закріплюється порядок, за яким Президент здійснює основні призначення на посади керівників органів виконавчої влади за поданням Прем’єр-міністра, але ж на звільнення з посад цих осіб конституційним законодавством не передбачено навіть згоди глави уряду. Основний Закон також містить норми, у яких передбачене обов’язкове скріплення актів Президента України з окремих питань підписами Прем’єр-міністра і міністра, відповідного за акт та його виконання (ч. 4 ст. 106). Вважається, що в такий спосіб Прем’єр-міністр може впливати на зміст і реалізацію вказаних актів. Однак треба погодитися з думкою С.Г. Серьогіної, що на даний час ця можливість, по суті, паралізована фактичною адміністративною залежністю уряду від глави держави і правом Президента на свій розсуд припиняти повноваження Прем’єр-міністра і всіх членів Кабінету [13, с. 13]. Таким чином, Прем’єр-міністр України фактично не відіграє вирішальної ролі в керуванні роботою як Кабінета Міністрів, так і інших органів виконавчої влади. Іншими словами, така ситуація в державі наближена до стану в республіках з президентською формою правління, де існує посада адміністративного прем’єр-міністра, тоді як реально уряд очолює Президент (як, наприклад, у Єгипті).

По-друге, надання Президентові широкого кола повноважень у сфері виконавчої влади без його входження до структури цієї влади є негативним чинником для вирішення питання про відповідальність за роботу Кабінету Міністрів. Інакше кажучи, як вважає Л.Т. Кривенко, з Президента знімається безпосередня політична відповідальність за наслідки діяльності уряду за надзвичайно великих можливостей і важелів впливу Президента на дії Кабінету Міністрів [9, с. 61].

Для підтвердження свого статусу як дійсно вищого органу в системі органів виконавчої влади уряд України повинен бути наділений більш вагомими повноваженнями у сфері своєї діяльності, а саме: мати можливість брати участь у формуванні органів цієї гілки влади, а також бути здатним “ефективно керувати “вертикаллю” підлеглих йому органів [1, с. 8]. Тому бажано було б надати Кабміну більшої самостійності у вирішенні власних справ. Що стосується центральних органів виконавчої влади, треба наділити саме Кабінет Міністрів України правом створювати, реорганізовувати й ліквідувати міністерства, центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання вказаних органів і виходячи з мотивів сенсу їх існування. Спірним є питання про доцільність наділення Президента правом на призначення і звільнення з посад керівників центральних органів виконавчої влади. У літературі зустрічається точка зору, що правом на призначення керівників вказаних органів (крім міністерств) повинен бути наділений Прем’єр-міністр України [11, с. 5]. Однак, виходячи з президентсько-парламентської форми правління в нашій державі, це право бажано залишити за Президентом України. З точки зору В.Б. Авер’янова, наявність у Президента права на деякі кадрові призначення не суперечить “дуалістичній” природі виконавчої влади [1, с. 8]. Таким правом, наприклад, наділено і Президента Франції, яка за формою правління є змішаною республікою. Вважаємо, варто внести деякі корективи в норми щодо цього питання. Так, кандидатури на посади як міністрів (за чинною Конституцією), так і керівників інших центральних органів виконавчої влади (що не передбачено Основним Законом), повинні подаватися Президентові Прем’єр-міністром України. Також необхідним є закріплення на конституційному рівні дачі згоди глави уряду на звільнення Президентом з посад керівників вказаних органів.

Що стосується місцевих органів виконавчої влади, то, як вбачається, Кабінет Міністрів слід наділити правом призначати і звільняти голів місцевих державних адміністрацій, тобто тими правами, які за чинною Конституцією також належать главі держави. Належність таких повноважень Президентові, як зазначає Р. Павленко, призводить до руйнування управлінської вертикалі, позбавлення уряду можливості контролювати діяльність адміністрацій і впливати на втілення в життя загальнодержавної політики на місцях [11, с. 15]. У ст. 30 Закону України “Про місцеві державні адміністрації” вказується, що місцеві державні адміністрації та їх голови при здійсненні своїх повноважень відповідальні перед Президентом України й перед Кабінетом Міністрів, підзвітні й підконтрольні йому [12]. При наділенні уряду України правом призначати і звільняти голів місцевих державних адміністрацій місцеві органи виконавчої влади відповідали б лише перед Кабінетом Міністрів, що є більш ефективним для формування й існування єдиної системи органів виконавчої влади.

Згідно з ч. 8 ст. 118 Конституції рішення голів місцевих державних адміністрацій, що суперечать Конституції й законам, іншим актам вітчизняного законодавства, можуть бути відповідно до законодавства скасовані Президентом або головою місцевої державної адміністрації вищого рівня. У проекті Закону “Про внесення змін та доповнень до Конституції України”, запропонованому народними депутатами А. Матвієнком, С. Головатим, Г. Крючковим та іншими, слушно вказується на доцільність наділення Кабінету Міністрів правом здійснення виключного контролю за діяльністю місцевих державних адміністрацій і правом скасування їх актів [11, с. 8]. На цьому наголошується і в Концепції адміністративної реформи, де вказується, що для ефективного здійснення Кабінетом Міністрів функцій, пов’язаних з керівництвом підвідомчими органами виконавчої влади, йому повинно бути надано право скасовувати повністю чи в окремій частині актів центральних і місцевих органів виконавчої влади [8, с. 10].

Із вищевказаного можна зробити висновок, що нормативне визначення Основним Законом Кабінету Міністрів не збігається з фактичним статусом останнього. На думку Л.Т. Кривенко, закріплене в Конституції положення уряду України є значно ширшим порівняно з обсягом і значенням тих повноважень і можливостей, які прямо або опосередковано закріплюються за урядом VI та іншими розділами Конституції [9, с. 61]. Таким чином, сьогодні необхідним є наближення статусу Кабінету Міністрів до того, яким його визнає Основний Закон, тобто наділення уряду більш вагомими повноваженнями у власній справі. Усі ці аспекти функціонування органів виконавчої влади бажано було б урахувати при прийнятті нового закону “Про Президента України” та в законі “Про Кабінет Міністрів України”, доля якого ще залишаєтся невирішеною. У цих законодавчих актах має бути ретельно розписана окремо компетенція Кабінету Міністрів і окремо Президента, щоб усунути постійно виникаючі непорозуміння в діяльності цих вищих органів державної влади України.

Список літератури: 1. Авер’янов В. Президент і Уряд: новий розподіл повноважень// Юрид. вісн. України. – 9-16 трав. 2003 р. – с.8. 2. Авер’янов В. Система органів виконавчої влади: проблеми реформування у світлі конституційних вимог // Право України. – 2003 – № 9. – С. 24-30. 3. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник. – М.: Норма, 2001. – 800 с. 4. Исполнительная власть в Российской Федерации. Проблемы развития/ Отв. ред. И.Л. Бачило. – М.: Юристъ, 1998. – 431 с. 5. Исполнительная власть в Российской Федерации: Науч.-практич. пособие / Отв. ред. А.Ф. Ноздрачев, Ю.А. Тихомиров. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 258 с. 6. Коваленко А.А. Розвиток виконавчої влади в Україні на сучасному етапі: теорія і практика. – К.: ІДП НАНУ, 2002. – 512 с. 7. Конституція незалежної України: Навч. посібник /За ред. В.Ф. Погорілка, Ю.С. Шемшученка, В.О. Євдокимова. – К.: ІДП НАН України, 2000. – 428 с. 8. Концепція адміністративної реформи //Укр. прав. часопис. – Вип. 4. Адм. реформа в Україні: Документи і матеріали. – К.: Укр.-Євр. консульт. центр з питань законодавства, 1999. – 108 с. 9. Кривенко Л. В. Інститут президентства. Глава держави: проблеми конституційного і фактичного статусу //Зб. наук. пр./ За ред. Н.Р. Нижник. – К.: Вид-во Укр. акад. держ. управління, 1999. – Вип. 2: Ч. 1. – 352 с. 10. Крупчан О.Д. Організація виконавчої влади. – К.: Вид-во Укр. акад. держ. управління, 2001. – 132 с. 11. Парламент. – 2003. – № 3. – 60 с. 12. Про місцеві державні адміністраці: Закон України від 9 квітня 1999 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 1999 р. – № 20-21. – Ст. 190. 13. Серегина С. Г. Проблемы определения полномочий Президента Украины // Бизнес-информ. – 1998. – № 15. – С. 12-14. 14. Тодыка Ю.Н. Основы конституционного строя Украины. – Х.: Факт, 2000. – 176 с. 15. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран: Учебник. – М.: Юристъ, 2001. – 622 с. 16. Шаповал В.М. Вищі органи сучасної держави. Порівняльний аналіз. – К.: Програма Л., 1995. – 136 с. 17. Шемшученко Ю.С. Теоретичні проблеми формування правової держави //Право України. – 1995. – № 12. – С. 9-10.

Надійшла до редакції 24.10.2003 р.

УДК 347.234 О.В. Розгон, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ВИДЫ ПРЕДЕЛОВ И ОГРАНИЧЕНИЙ

ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

Право собственности традиционно считается наиболее полным вещным правом, однако каким бы емким ни было оно, имеет свои границы. Определение общих начал и конкретных границ ограничений права собственности длительное время является научной и законотворческой проблемой. Ее решению были посвящены работы таких известных дореволюционных и советских ученых, как Г.Ф. Шершеневич, В.П. Грибанов, В.И. Курдиновский [См.:7;2;5] и др., которые не потеряли свою значимость и в современный период. В последнее время эти проблемы продолжают исследовать российские и украинские ученые – В.П. Камышанский, Н.В. Безсмертная [См.:3;1]. Тем не менее эта проблематика настолько многогранна, что требует комплексного изучения, поскольку отдельные выводы ученых подлежат уточнению либо опровержению, а некоторые вопросы остались незатронутыми. Целью данной статьи является проведение анализа пределов ограничений права собственности и разработка их классификации.

В целом же при определении границ права собственности вообще и пределов его осуществления, в частности, во-первых, речь идет об установлении законом определенных границ содержания самого права собственности, которое в любом случае не может быть беспредельным. При этом собственник вовсе не лишается своих правомочий. Во-вторых, установление границ служит обеспечению публичного интереса. В-третьих, очерчивание таких границ должно исходить из общегражданских принципов дозволительного регулирования и диспозитивности.

Многоаспектность отношений собственности с позиций естественного и социального, публичного и частного права диктует необходимость разграничения соответствующих видов ее ограничений. Отсюда следует различать ограничения права собственности, (а) вызванные пониманием самого права собственности – как естественного и как социального права; (б) установленные в публичном или частном интересе; (в) зависящие от уровня нормативно-правового регулирования; (г) нашедшие свое отражение в целях их установления, содержании, объеме правомочий, правовом режиме, составе объектов, субъектах, времени существования и др.

С учетом естественной либо социальной природы права собственности его пределы также обусловлены соответственно естественными либо социальными ограничителями. Совершенно естественно и то, что собственность обязывает, порождает бремя (собственности), связанное с необходимостью несения расходов на содержание, а также с риском утраты, гибели имущества. Также естественно и то, что ограничиваются в осуществлении права собственности недееспособные, малолетние и несовершеннолетние лица, так как они не могут в полной мере осознавать значения своих действий, руководить ими. Безусловно, естественно, что собственник не может осуществлять отчуждение своего имущества без участия других лиц, а значит, он в определенном смысле ограничивается в возможности самостоятельного осуществления отдельных видов распоряжений.

Что касается социальных ограничений, то можно утверждать, что чем цивилизованней общество, тем больше возникает ограничений, ибо с большей степенью свободы возникает больше связанности. Декларирование свободы усмотрения в реализации права собственности неотрывно связано с установлением все большего количества ее ограничений, что обусловлено развитием рыночных отношений, предпринимательских структур и пр.

Учитывая юридические способы либо приемы фиксации в законодательстве границ дозволенной свободы, которыми являются оговорки, запреты, исключения [6, с.29-31], сама по себе фиксация права уже в какой-то мере ограничивает право собственности, понимаемое как право естественное. Кроме того, может иметь место обусловленное законотворческими ошибками ограничение права собственности, вследствие чего можно говорить как о правовых, так и неправовых ограничениях.

Наряду с тенденцией к постепенному расширению частных начал собственности возрастает ужесточение публичных начал ее ограничения или границ. Поэтому, исходя из публичного и частного характера отношений собственности, можем предложить еще одну классификацию. Право собственности может ограничиваться в интересах как всего сообщества, так и отдельных лиц [3,с.33]. В теории гражданского права существует дискуссия относительно того, что законные ограничения устанавливают правоотношения публичного характера с учетом интереса, лежащего в их основе [7,с.125], либо они включают в себя элементы как публичного, так и частного права [3, с.117]. Частный характер ограничений проявляется в том, что они могут быть установлены условиями договора, т.е. имеют место договорные ограничения. Публично-частную природу имеют ограничения, связанные, например, с сервитутом.

В зависимости от уровня, сферы и источника правового регулирования ограничения права собственности могут быть а) установлены Конституцией Украины, кодексами (Гражданским, Земельным, Жилищным, Семейным), законами, подзаконными нормативно-правовыми актами, договором, обычаями; б) общегосударственными и местного значения, а также локальными; в) общеобязательными и рекомендательными (например, Кодекс корпоративного управления).

Как у собственника, так и у общества могут быть свои цели и задачи, осуществление которых требует взаимного учета интересов. Ограничения права собственности устанавливаются с целью: а) охраны окружающей среды, соблюдения принципов морали в обществе, охраны прав и законных интересов других лиц, обеспечения интересов государства и общества [1,с.116,117]; б) невмешательства других лиц путем предоставления собственнику определенных гарантий; в) эффективного использования прав самими собственниками и др.

Ограничения могут вытекать из самого содержания права собственности, т.е. путем определения в качестве содержания правомочия по владению, пользованию и распоряжению, законодательно устанавливается ограничение, ибо круг этих полномочий закрыт. Предложения, касающиеся неисчерпаемости такого перечня, сужают эти ограничения. Так, с пониманием управления как полномочия собственника расширяется понятие права собственности и соответственно отодвигаются его границы.

Об ограничениях права собственности уместно говорить и при так называемом расщеплении права собственности на один и тот же объект, вследствие чего последнее уже не обеспечивает собственнику всю полноту власти над вещью [4,с.65]. Такое ограничение демонстрируется введением в законодательство Украины чуждой ему конструкции доверительной собственности. При ее установлении собственник будет претерпевать еще больше ограничений. На своеобразное расщепление права собственности можно указать и при заключении договоров, к примеру, аренды или найма, вследствие чего арендатору (нанимателю) переходят полномочия по владению и пользованию, а собственник оставляет за собой право на распоряжение предметом договора.

По объему ограничения права собственности могут быть: а) общего характера с точки зрения уточнения границ действия права, определения дозволенных форм и способов его реализации, обозначения механизмов защиты от его нарушения или восстановления [3, с.104]; б) касающиеся отдельных случаев, например, при наличии общей собственности, а поскольку имущество принадлежит нескольким лицам, которые лишь по общему согласию осуществляют полномочия собственника, то и возникают ограничения

Пределы существования ограничений права собственности либо его осуществления во времени делятся на: (а) бессрочные, основывающиеся на обычных требованиях к собственнику, и (б) срочные, т.е. ограниченные сроком действия нормативно-правового акта, в котором они закреплены.

Ограничения по субъектам могут быть адресованы как собственнику, так и другим лицам, что сводится к недопущению их вмешательства в осуществление собственником своих прав.

Также всякого рода ограничения устанавливаются для отечественных и иностранных физических лиц. Иностранные граждане, лица без гражданства пользуются теми же правами и свободами, а также несут те же обязанности, что и граждане Украины, за исключением случаев, установленных Конституцией Украины, законами и международными договорами Украины. Для юридических лиц Украины устанавливаются ограничения в зависимости от их вида (юридические лица публичного и частного права), а для иностранных юридических лиц, несмотря на предоставление им национального режима, устанавливаются (или могут предусматриваться) особые ограничения на территории Украины.

Имеют место ограничения, вызванные теми или иными видами или сферами деятельности юридических лиц: а) установленные спецификой режима территории, на которой они осуществляют свою деятельность, являющуюся либо свободной экономической зоной, либо зоной спецрежима. При этом в общем понимании условия их деятельности, в том числе при осуществлении права собственности, следует расценивать, напротив, как льготы. Однако предоставление последних обусловлено определенными требованиями, заложенными в самих льготах; б) возникающие в связи с осуществлением видов деятельности, требующих лицензирования; в) связанные с требованиями, предъявляемыми к соблюдению стандартов относительно качества товаров, работ, услуг; г) порожденные сертификацией продукции.

Сказанное непосредственно влечет за собой и классификацию ограничений в зависимости от различных правовых режимов собственности. Так, имеют место ограничения: а) в обычном правовом режиме собственности и особом правовом режиме, вызванном теми или иными условиями; б) вызванные правовым режимом общей собственности; в) обусловленные корпоративными правоотношениями и др.

Рассмотрение указанных правовых режимов приводит к выводу о наличии специфичных ограничений права собственности, например, акционерного общества (АО), созданного в процессе приватизации при наличии у государства пакета акций в сравнении с обычным режимом АО. Особый режим свойствен ограничениям права собственности физических и юридических лиц: а) при их неплатежеспособности и банкротстве; б) действующих в специальных экономических зонах или в спецрежиме инвестиционной деятельности; в) в зависимости от вида деятельности; г) осуществляющих инвестиции с установлением, к примеру, их объема при внесении средств или имущества в уставный капитал хозяйственного общества и др.

Корпоративные правоотношения накладывают неизбежный отпечаток и на право собственности (как на имущество АО, так и на акции как объект права собственности акционера, который может ограничиваться в пользовании теми или иными правами, предоставляемыми акциями.

Существуют и другие классификации ограничений права собственности, например, естественно-вынужденные ограничения, установленные в антимонопольном и корпоративном законодательстве.

Подводя итог вышеизложенному, следует указать на необходимость установления определенных критериев для различного рода ограничений права собственности. Это, в свою очередь, связано с введением механизма оперативной отмены этих ограничений, что влечет за собой иной уровень проблем по совершенствованию нормативно-правового регулирования права собственности во избежание незаконных и необоснованных ограничений прав и свобод личности, и наоборот, требующегося для нормального осуществления своих прав и свобод иными лицами .

Список литературы: 1. Безсмертна Н.В. Межі здійснення права приватної власності в Україні: Дис. ... канд. юрид. наук. – К., 2001. – 211 с. 2. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М.: Изд-во МГУ, 1972. – 284 с. 3. Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2000. – 303 с. 4. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному праву. – Изд. 2-е, стереотип. – М.: Статут, 1997. – 330 с. 5. Курдиновский В.И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России. – Одесса: Экон. тип., 1899. – 388 с. 6. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву: Круглый стол // Государство и право. – 1998. – № 7. – С.20-42. 7. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – Тула: Автограф, 2001. – 720 с.

Надійшла до редакції 29.10.2003р.

УДК 347.12 Ю.В. Мица, аспірант

Національна юридича академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОХІДНІ ЦІННІ ПАПЕРИ: ПРАВОВА ПРИРОДА

ТА ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО ВРЕГУЛЮВАННЯ

Неналежний рівень задіяння в Україні можливостей фондового ринку, неефективне вирішення проблем його правового регулювання пов’язані, крім іншого, з недостатністю використання таких інструментів фондового ринку, як цінні папери та їх особливий різновид – похідні цінні папери. Як наслідок – зайві перепони у русі товарних і фінансових ресурсів, підвищення ризиків, недостатність фінансування тощо. Зазначене зумовлює необхідність всебічного дослідження природи похідних цінних паперів, особливостей їх випуску й обігу.

Питання правової природи ринкових інструментів, які сьогодні визнаються похідними, окремо в юридичній науці вже досліджувалися. Видатні дореволюційні цивілісти (зокрема, Г.Ф. Шершеневич [Див.: 13, с.11]) звертались до цих проблем в окремих розділах своїх праць. Проте здебільшого в центрі уваги вчених були й залишаються питання юридичної природи цінних паперів взагалі, часто без виділення проблеми правової природи похідних фінансових інструментів (М.М. Агарков, В.А. Бєлов, Н.О. Нерсесов, Г.М. Шевченко [Див.: 1, с. 180-346; 2, с. 220; 18, с. 23-25 ]). Останнім часом в українських та російських наукових джерелах переважають праці вчених-економістів, безпосередньо присвячені саме цим проблемам (А.Б. Фельдман, В.О. Галанов [5, 13]). Праці ж, які стосуються безпосередньо правового регулювання похідних цінних паперів, є поодинокими й не мають характеру монографічних досліджень (Н.В. Шапран, В.В. Шапран, П.І. Сухоручкін [Див.: 12, с.21-30; 17, с. 18,19]).

Отже, всебічне ґрунтовне вивчення зазначеної проблеми є нагальною потребою: таке дослідження не лише дозволить отримати суто теоретичні здобутки, а й матиме суттєвий вплив на сталість законодавства й судової практики у відповідних питаннях. Усе це дозволить значною мірою вирішити проблему розвитку фондового ринку України, наблизити його до світових та європейських стандартів.

Поняття “похідний” означає “утворений від іншого” [10, с.529]. Воно використовується як український і російський аналоги фінансового терміна іноземного походження “дериватив”. У свою чергу, загальне тлумачення останнього є: “похідне, те, що походить від чогось такого, що раніше існувало” [9, с. 156], що відповідає первісному значенню латинського слова “derivatus”, тобто “відведений, такий, що ухилився”. Латинський корінь вплинув на більшість європейських мов, і зараз ми можемо знайти аналогічні за трактуванням слова, наприклад, в англійській мові: “derive” – “одержувати, витягати, походити від чого-небудь”; “derivative” – “похідне (слово, функція), похідний; щось таке, що походить від іншого, від чогось, що йому передувало; щось таке, що не містить власний початок у собі самому, а існує завдяки чомусь такому, що передувало; щось отримане чи виведене з іншого” [19, с. 655]. З огляду на викладене вбачається досить обґрунтованим розцінювати значення слів “похідні” (як іменник стосовно фінансових інструментів) і “деривативи” (як іменник щодо фінансових інструментів) як цілком ідентичні. Тим більше, що визначений підхід до тлумачення цих термінів можливо застосовувати незалежно від того, яке саме розуміння “похідного” характеру деривативів виробила та чи інша теорія з цього питання: адже пов’язаність механізму випуску й обігу похідних цінних паперів із правом на придбання чи продаж протягом встановленого договором строку цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів (п. 3 ч. 1 ст.195 ЦК України 2003 р.) зумовлює двоїсту природу похідних цінних паперів, даючи змогу говорити про їх “похідність” як від договорів, так і від інших цінних паперів.

Єдності поглядів стосовно теоретичного визначення юридичної форми існування похідних фінансових інструментів серед дослідників розглядуваного питання на сьогодні немає навіть щодо інструментів, які в теорії фінансів загальновизнані як похідні (форвардні контракти, ф’ючерси й опціони). Теоретичні ж суперечки, звичайно, прямо відбиваються на законодавчому врегулюванні відносин, пов’язаних із випуском та обігом цінних паперів.

Так, за думкою В.А. Бєлова юридичною формою економічних конструкцій ф’ючерсів та опціонів є договір купівлі-продажу, який не може бути визнаний одночасно й цінним папером [2, с. 220]. Схожою видиться позиція авторів Словника цивільного права, які взагалі не приділяють уваги поняттю “похідні цінні папери” і дають змістовну характеристику форвардів, ф’ючерсів та опціонів як правочинів [6, с. 24, 174, 175, 264, 266]. Дещо стриманіше, але в тому ж напрямку висловлюється Г.М. Шевченко, яка не визначає похідні цінні папери як такі, проте фактично розмежовує категорії “похідний цінний папір” і “строковий контракт”, тобто похідним цінним папером визнає лише цінний папір (опціонне свідоцтво), що є самостійним і вторинним стосовно опціонного договору [18, с. 23-25]. Певною мірою в національному законодавстві таке розуміння природи похідних цінних паперів знаходить підстави у визначенні деривативів, що міститься в Законі України “Про оподаткування прибутку підприємств” (п. 1.5 ст.1): це “стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов'язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах у майбутньому”, – відносячи до деривативів форвардні та ф’ючерсні контракти й опціони і фактично розмежовуючи терміни “деривативи” й “цінні папери” [4; 1997. – № 27. – Ст.181].

Автори коментаря до Цивільного кодексу України обмежилися вказівкою на закріплення поняття “похідні цінні папери” у ст. 1 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” [4; 1996. – № 51. – Ст. 292], зазначивши, що до них, “зокрема, належать: деривативи, форвардний контракт, ф’ючерсний контракт, опціон” [Див.: 16, с. 132]. Хоча тут же вони форвардний і ф’ючерсний контракти, опціон охарактеризували як різновиди договору купівлі-продажу [Див.: 16, с. 462-463]. До того ж незрозуміло, що змусило назвати деривативи у складі кон’юнктивного судження поряд з іншими похідними.

Така ж непевність щодо правової природи похідних простежується й у позиції науки господарського права. З одного боку, дослідники говорять про “похідні від цінних паперів”, а з іншого – вказують, що опціони є самостійним видом цінних паперів, узагалі не згадуючи про товарні й валютні похідні [14, с. 447]. При цьому в ч. 3 ст. 360 Господарського кодексу України (ГК) зазначається, що “діяльність фондової біржі спрямовується виключно на організацію укладання угод купівлі-продажу цінних паперів та їх похідних”. У цьому ГК слідує положенням Закону України “Про цінні папери та фондову біржу” (ч. 4 ст. 33) [4; 1991. – № 38. – Ст. 508] та неоднозначним положенням Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, який водночас з категорією “похідні цінні папери” (абз. 5 ст. 1) неодноразово вживає формулювання “цінні папери та їх похідні” (преамбула, абз. 2 ст. 1, абз. 2 ст. 2 та ін.), фактично розмежовуючи їх.

Окремі правники поділяють поширений серед учених-економістів погляд, що похідні цінні папери є “похідними” від інших цінних паперів. Відтак, вони визначаються як такі цінні папери, що “засвідчують право володільця на купівлю чи продаж первинних цінних паперів (акцій, облігацій та ін.)” [Див.: 3, с. 91].

Нарешті, існує позиція, за якою беззастережно опціони, варанти та ф’ючерси (але не форвардні угоди!) визначаються як цінні папери [12, с. 22]. Як вбачається, вітчизняне законодавство з прийняттям Цивільного кодексу України 2003 р., який сприйняв (певним чином модифікувавши) тлумачення похідних цінних паперів з абз. 5 ст. 1 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”, вже однозначно визнає їх існування. Утім, ЦК України не вирішує питання про види похідних цінних паперів, обмежуючись указівкою на їх встановлення законом (ч. 2 ст. 195 ЦК України), і не висвітлює їх правової природи.

Отже, правова природа похідних цінних паперів ще й дотепер фактично знаходиться в початковій стадії вивчення, що дозволяє впевнено вести мову лише про їх двоїсту природу, але не про стале поняття і їх співвідношення з іншими фінансовими інструментами. Така невизначеність у теорії цивілістики ставить завдання для отримання відправної точки дослідження – визначити місце похідних цінних паперів серед фінансових інструментів ринку.

Таким чином, постає питання співвідношення категорій “цінні папери”, “похідні цінні папери”, “фінансові інструменти” та “похідні фінансові інструменти”. При його вирішенні слід мати на увазі, що “фінансові інструменти” є поняттям економічним (принаймні, поки воно не визначається легально); термін “цінні папери” має як економічний, так і юридичний аспект [Див.: 8, с. 11-16]. Як бачимо, з позиції формальної логіки доречним буде зазначити, що похідні цінні папери є однією з юридичних форм існування похідних фінансових інструментів як економічного явища, оскільки поряд з непохідними фінансовими інструментами, що юридично оформлюються як цінні папери (акції, облігації та ін.), теоретично можливе існування: а) фінансових інструментів, які не є цінними паперами взагалі (наприклад, нестандартизований цивільно-правовий договір поставки) [5, с.18, 21]; б) цінних паперів, які не виконують функції фінансових інструментів (іменний ощадний сертифікат, що є необігоздатним відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України “Про цінні папери та фондову біржу”); в) похідних фінансових інструментів, які є цінними паперами (опціонні свідоцтва за законодавством Росії) [Див.: 18, с. 24]; г) похідних фінансових інструментів, що цінними паперами не виступають (так, депозитарні розписки частиною дослідників відносяться до похідних фінансових інструментів, проте така їх належність оспорюється іншими) [Див.: 13, с. 25-27; 15, с. 237-243; 17, с. 19; 7, с. 8].

Стосовно ж визначення первинної основи для існування похідних цінних паперів, то треба зазначити, що похідний цінний папір – це цінний папір, який відповідає ознакам цінного паперу як такого, але генетично пов’язаний з договором, тобто “походить” від договірних відносин, а не від іншого цінного паперу. В іншому разі визнання фінансового інструменту цінним папером було б поставлено в залежність від виду його базового активу, хоча характер прав з цінного паперу для його природи визначального значення не має, через що й можливе існування цінних паперів, права з яких мають різну юридичну природу (зобов’язальні, корпоративні, речові) [Див.: 1, с. 175; 11, с. 42].

Викладене дозволяє зробити певні висновки. По-перше, при визначенні правової природи похідних цінних паперів належить чітко розмежовувати економічне поняття “похідних фінансових інструментів” і правове “похідних цінних паперів”.

По-друге, до похідних цінних паперів необхідно відносити лише ті похідні фінансові інструменти, в яких враховано, принаймні, такі умови: а) вони відповідають ознакам цінних паперів як родового поняття; б) функціонування їх узгоджується із завданнями, що постають перед правовим інститутом цінних паперів.

По-третє, щодо питань правової природи похідних цінних паперів повинна існувати не лише теоретична, а й легальна визначеність, у тому числі стосовно їх видів.

По-четверте, стосовно питань їх правової природи вбачається більш правильним визначати їх як похідні від договорів, а не від інших цінних паперів.

Указані відправні положення щодо проблеми вивчення правової природи похідних цінних паперів дозволять, як вбачається, сформувати підвалини для детального дослідження механізмів їх випуску й обігу, а також особливостей їх окремих видів.

Список літератури: 1. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. – М.: Изд-во БЕК, 1994. – 350 с. 2. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве/Под ред. Е.А. Суханова. – М.: ЮрИнфоР, 1996. – 448 с. 3. Белых В.С., Винниченко С.И. Биржевое право. – М.: Изд. гр. НОРМА – ИНФРА-М, 2002. – 192 с. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Галанов В.А. Производные инструменты срочного рынка: фьючерсы, опционы, свопы: Учебник. – М.: Финансы и статистика, 2002. – 464 с. 6. Додонов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев О.Г. Словарь гражданского права/Под общ. ред. В.В.Залесского. – М.: ИНФРА-М, 1997. – 304 с. 7. Румянцев С. Розвиток законодавства щодо фондового ринку//Цінні папери України. – 2003. – № 29 (267). – 31 лип. – С. 8. 8. Рынок ценных бумаг: Учебник/Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М.: Финансы и статистика, 2002. – 448 с. 9. Словарь иностранных слов. – 13-е изд. – М.: Рус. яз., 1986. – 608 с. 10. Словарь русского языка/Под ред. чл-кор. АН СССР Н.Ю. Шведовой. – 18-е изд. – М.: Рус. яз., 1986. – 797 с. 11. Спасибо-Фатеева И.В. Акционерные общества: корпоративные правоотношения. – Х.: Право, 1998. – 256 с. 12. Сухоручкин П. Опцион как ценная бумага//Право и экономика. – 1998. – № 5. – С. 21-30. 13. Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты: Учебник. – М.: Финансы и статистика. – 2003. – 304 с. 14. Хозяйственное право: Учебник/Под ред. Мамутова В.К. – К.: Юринком-Интер, 2002. – 904 с. 15. Ценные бумаги: Учебник/Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. – М.: Финансы и статистика. – 2003. – 448 с. 16. Цивільний кодекс України: Коментар/За заг. ред. Є.О. Харитонова, О.М. Калітенка. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2003. – 856 с. 17. Шапран Н., Шапран В. Проблеми розвитку ринку строкових цінних паперів//Цінні папери України. – 2000. – 15(103). – 13 квіт. – С. 18-19. 18. Шевченко Г.Н. Правововое регулирование ценных бумаг: Учеб. пособие. – М.: Статут, 2003. – 173 с. 19. Black’s Law Dictionary. Sixth ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990. – 1658 p.

Надійшла до редакції 30.10.2003 р.

УДК 347.426.6 С.П. Довбій , ст. викладач

Національний університет

внутрішніх справ, м. Харків

ЩОДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

Й РОЗМІРУ ВІДШКОДУВАННЯ ЗБИТКІВ

ЗА ДОГОВОРОМ ОХОРОНИ МАЙНА

З переходом на приватноправові засади регулювання охоронної діяльності й закріплення в новому ЦК України поняття договору охорони (ст.978) як одного з видів договорів про надання послуг виникає питання відповідальності охоронця за невиконання або неналежне виконання договору охорони майна. У ст.906 ЦК зазначається, що збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню в повному обсязі. Але це правило сформульовано як диспозитивне, тому проблема застосування цивільно-правової відповідальності при порушенні такого договірного зобов'язання залишається актуальною.

Відповідальність при неналежному виконанні договору, зокрема і договору охорони майна, спрямована на те, щоб у випадку, коли поновлення порушених правовідносин у натурі неможливе, компенсувати втрати і збитки потерпілого, заподіяні невиконанням суб’єктивних обов'язків. Інакше кажучи, застосування договірної відповідальності завжди пов'язано з відшкодуванням збитків і сплатою неустойки. Але виникає запитання: чи рівні сторони договору у взаємності відшкодування збитків? Якщо кінцева мета застосування цивільно-правової відповідальності полягає у відновленні майнових втрат потерпілої сторони, то межі відповідальності визначаються розмірами заподіяної шкоди чи понесених збитків, якщо законом не передбачено інше.

Тривалий час позитивне регулювання здійснювалося на користь Державної служби охорони при МВС України – організації яка займала й займає зараз домінуюче місце на ринку охоронних послуг, що було відходом від засад рівності в цивільному праві. Принцип обмеженої відповідальності охоронця знайшов закріплення у практиці укладення договорів охорони майна. Згідно з типовими і зразковими договорами відшкодуванню підлягає вартість викраденого чи пошкодженого майна, розмір уцінки зіпсованих матеріальних цінностей або витрати на їх відновлення, викрадені гроші, тобто лише реальні збитки. Викликає сумнів раціональність збереження обмеженої відповідальності саме в такому вигляді. У науковій юридичній літературі висловлювалася точка зору, в якій обстоюється обмеження розміру відповідальності охоронця або пропонується виходити із загального правила, що останній повинен нести відповідальність у повному обсязі, тобто не тільки в розмірі реальних збитків, а й компенсувати неодержані доходи (упущену вигоду). Так, Н.П. Волошин вважає, що охоронець відповідає тільки в межах вартості викраденого майна. Якщо злодії пошкодили, попсували майно в результаті крадіжки, то за таке пошкодження майна він не несе відповідальності [2, с.40]. Йому справедливо заперечує Є.Д. Шешенін, який зазначає, що така постановка питання суперечить принципам цивільно-правової відповідальності. У даному випадку всі збитки, завдані зловмисниками, становлять собою реальні збитки в майні. На охорону слід покласти відповідальність за всі збитки (реальний збиток), що виникли у зв'язку з крадіжкою. Встановлення цього правила дасть змогу повністю використати цивільно-правову форму захисту порушених суб’єктивних прав послугоодержувача. При цьому він зазначає, що неодержаний прибуток компенсації не підлягає. Обґрунтовуючи необхідність застосування обмеженої відповідальності, вчений відмічає, що охоронець не відповідає за упущену вигоду (за неодержаний прибуток), тому що охоронець робить послуги, коли на охоронюваному об'єкті не здійснюється господарська діяльність [7, с.308, 309]. З нашого погляду, таке обґрунтування не можна вважати переконливим.

Протилежної точки зору дотримується Ю.П. Космін: „Неодержання доходів негативно впливає на планово-фінансові показники власника, на розмір відрахувань у преміальні та інші фонди підприємства. Отже, слід доповнити Примірний договір вказівкою на те, що до збитків, які підлягають відшкодуванню, включаються також неодержані власником доходи. Повна майнова відповідальність, потенційна можливість її застосування будуть важливим стимулом належної організації та здійснення охорони об’єктів” [6, с.285].

На нашу думку, не викликає сумнівів, що відшкодуванню підлягає реальна шкода, яку поніс власник майна в результаті допущеної з вини охоронця крадіжки, умисного пошкодження охоронюваного майна. Однак слід мати на увазі, що в деяких випадках споживча цінність майна для власника в значній мірі перевищує його реальну ціну, і збитки, що виникли внаслідок його розкрадання чи пошкодження, іноді несумірні з його вартістю чи витратами на його відновлення. Наприклад, сьогодні достатнього поширення набули крадіжки кольорових металів, які використовуються в різних механізмах, устаткуванні, пошкодження яких може викликати зупинку технологічного процесу на тривалий час, а отже, призвести до значних збитків, хоча заподіяна реальна шкода може бути й незначною. Тому, як вбачається, у таких випадках не слід обмежувати розмір відповідальності тільки реальними збитками.

Водночас покладення відповідальності на охоронця в повному обсязі не сприятиме розвитку цієї соціально необхідної сфери послуг. По-перше, це приведе до того, що при погодженні умов договору охоронець для максимального зниження ступеня ризику буде змушений обирати найбільш ефективний, але й більш затратний спосіб охорони. Йому так чи інакше належить формувати своєрідний фонд або страхувати свою цивільну відповідальність. У цьому випадку висока вартість послуги може взагалі стати перешкодою для укладення договору.

По-друге, варто враховувати й те, що послуга з охорони надається щодо майна, яке продовжує знаходитися в господарській сфері власника (тобто без передачі його у володіння охоронця), у зв'язку з чим охоронець не в змозі встановити повне панування над ним, а значить, гарантувати позитивний ефект у повному обсязі. Інколи при укладенні договору охоронець свідомо йде на деякий ризик саме тому, що його відповідальність згідно з умовами договору є обмеженою.

По-третє, під охорону майно передається, як правило, без попереднього огляду, опису й без оцінки його вартості. Охоронець не завжди має відомості про зміни, що відбулися у складі охоронюваного майна, хоча саме вони й можуть значно збільшувати ризик протиправних зазіхань, а значить, потребу в застосуванні додаткових заходів охорони.

У сучасному праві країн Західної Європи спостерігається тенденція відступу від принципу повного відшкодування шкоди в бік установлення обмеженої майнової відповідальності. Основна причина названої тенденції полягає в тому, що в даний час багато видів господарської діяльності пов'язані з небезпекою заподіяння астрономічних збитків, які значно перевищують фінансові можливості підприємця [3, с.330].

Виходячи з вищевикладеного, вважаємо, що при з’ясуванні меж майнової відповідальності за договором охорони майна слід виходити з загального правила про відшкодування понесених збитків у повному обсязі, але при цьому надати сторонам можливості своєю угодою окреслити ці межі з огляду на склад, вартість охоронюваного майна, характер передбачуваних заходів охорони та інших обставин. Було б доцільним надати право саме власникові майна в односторонньому порядку визначити максимальний розмір можливих збитків, пропорційно якому обчислюватиметься розмір винагороди за надану послугу. При цьому розмір винагороди, пропорційний розміру підлягаючих відшкодуванню збитків, буде своєрідною платою за ризик. У той же час законодавством у деяких видах договорів з метою захисту слабкої сторони (послугоодержувача) може бути встановлено мінімальний розмір відповідальності охоронця, приміром, коли споживачами послуги є фізичні особи (споживачі).

Якщо в процесі виконання договору в результаті господарської діяльності власника (володільця) відбудуться значні зміни в складі, вартості, споживчій цінності майна, а раніше названа в договорі сума не покриває розміру можливих збитків, то власник (володілець) завжди має можливість запропонувати внести відповідні зміни в договір, що може спричинити необхідність вибору іншого способу охорони, а також зміни вартості послуги.

Крім визначення розміру відповідальності іншою стороною проблеми є питання про доведення факту наявності збитків та їх розміру, які виникли внаслідок невиконання чи неналежного виконання договору. Факт наявності збитків підтверджується встановленням факту розкрадання, умисного знищення, пошкодження охоронюваного майна. У даному випадку мається на увазі доведення наявності й розміру шкідливих майнових наслідків злочинів.

Згідно з п.4. розд. VI Типового договору на охорону об’єкта державною службою охорони при МВС України факти крадіжки, пограбування, розбою, а також знищення або пошкодження майна замовника сторонніми особами, які проникнули на охоронюваний “Об'єкт”, або внаслідок пожежі, або за інших обставин, допущених з вини охоронця, встановлюється органами дізнання, слідства або судом [5].

Додатковим доказом наявності збитків також може бути належним чином зафіксований факт порушення цілісності охоронюваного об'єкта й попередні висновки про відсутність або наявність збитку. Для договорів, у яких передача майна під охорону і зняття з охорони здійснюється за особистою участю представників сторін, фіксація факту порушення цілісності охоронюваного об'єкта особливих проблем не викликає. Як правило, умовами таких договорів докладно регламентуються дії обох сторін при виявленні ознак проникнення сторонніх осіб на охоронюваний об’єкт. Наприклад, у Типовому договорі на охорону об'єктів ВДСО МВС України міститься наступне правило: “При виявленні на "Об'єкті" порушень його цілісності відкриття "Об'єкта" здійснюється з дозволу керівництва "Охорони" у присутності уповноваженого на це її представника після спільного з відповідальною особою "Замовника" огляду "Об'єкта", про що складається відповідний акт” [5, р. IV. п.1.5.].

З нашої точки зору, аналогічне правило та порядок складання акта має бути передбачено і для інших договорів охорони майна. Акт потрібно складати у всіх випадках, коли виявлено пошкодження пломб, печаток, замків, вікон, дверей тощо, у якому належить зафіксувати виявлені пошкодження, а також попередні висновки про наявність заподіяної шкоди охоронюваному майну. Хоча остаточно факт заподіяння шкоди та її розмір встановлюються пізніше, складений акт є доказом наявності факту проникнення, а також може бути доказом заподіяних збитків. Але в юридичній літературі та практиці помітний дещо інший підхід до встановлення факту понесених власником (володільцем) збитків.

Як зазначає Є.Д. Шешенін, факт порушення цілісності об'єкта охорони повинен бути зафіксований в акті, а факт крадіжки зі зломом встановлюється органами дізнання, слідчими або судовими органами [7, с. 308]. Таким же шляхом іде й договірна практика. Так, у договорі охорони квартир громадян передбачено, що факти вчинення протиправних дій щодо майна клієнта сторонніми особами, які проникнули на охоронюваний об'єкт, встановлюються органами дізнання, слідства чи суду. Як видиться, необхідність встановлення факту вчинення протиправних дій за допомогою органів державної влади або іншими особами (приміром, експертами) виникає тільки тоді, коли з даного питання між сторонами має місце спір. Установлені в такий спосіб факти можуть бути використані як докази при розгляді справи в суді. За відсутності спору сторони самостійно в змозі визначити наявність і розмір заподіяної охоронюваному майну шкоди.

Доказування розміру понесених збитків є ще однією актуальною в практичному значенні проблемою. Якщо послугоодержувачем за договором виступає організація (юридична особа), встановлення розміру збитків полегшується наявністю відповідного обліку товарно-матеріальних цінностей. Розмір реального збитку може бути підрахований шляхом звірення натуральних залишків з даними бухгалтерського обліку. Такий спосіб закріплюється в типових та зразкових договорах, що використовуються на практиці.

За п.6 Типового договору на охорону об'єктів розмір збитків має бути підтверджений відповідними документами й розрахунками вартості викрадених, знищених чи пошкоджених товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів, складеними за участю охоронця та звіреними з бухгалтерськими даними замовника [5].

Особливого значення набуває проблема доказування розміру збитків, коли послугоодержувачем за договором охорони майна є фізична особа (споживач), наприклад, у випадку охорони житлових будинків, квартир, гаражів і т.д., стосовно не тільки неодержаного прибутку, а й реального збитку. Власник майна може просто не пам'ятати або за якихось інших обставин не уявляти реальної вартості викраденого чи пошкодженого майна, не кажучи вже про які-небудь докази.

У такому разі виникає запитання: яке рішення має прийняти суд у ситуації, коли факт неналежного виконання договору охорони майна й заподіяння кредитору збитків не викликає сумніву, але розмір збитків не підтверджено належними доказами? На перший погляд, відповідь на нього є однозначна: оскільки тягар доведення розміру заподіяних збитків покладено на послугоодержувача, відсутність доказів, що підтверджують обсяг заявлених вимог, є підставою для відмови в позові.

У матеріалах редакційної комісії по складанню Російського цивільного Уложення є досить цікаві міркування дореволюційних російських правознавців щодо цього питання, де зазначається, що істотним недоліком є те, що суди позбавлені права визначати розмір збитків за своїм розсудом, і можуть присуджувати лише такі збитки, цифри які цілком доказані. Між іншим для позивача довести в точних цифрах розмір збитків у більшості випадків є неможливим, тому суди, незважаючи на доказовість самого права на відшкодування, на безсумнівне існування збитків, відмовляють у позові лише з причини недоведеності точної цифри збитків. Подібна несправедливість щодо осіб, які зазнали збитків, можна прирівняти, по суті, до відмови їм у правосудді й має бути усунута наданням суду права визначати розмір збитків на власний розсуд. Зрозуміло, що рішення суду не повинно бути свавільним: суд зобов'язаний встановити справедливий розмір збитків з огляду на всі обставини справи [1, с.251].

Аналогічне за змістом правило міститься в Принципах міжнародних комерційних договорів. Відповідно до ст.7.4.3 (п.3) цього нормативного документа, якщо розмір збитків не можна окреслити з розумним ступенем вірогідності, його визначення здійснюється за розсудом суду. Мається на увазі що можуть бути збитки, існування яких не підлягає сумніву, але їх важко з’ясувати в кількісному вираженні. Тому, якщо суму збитків складно встановити з достатнім ступенем вірогідності (визначеності), суд, замість того, щоб відмовити у відшкодуванні чи присудити відшкодування номінальних збитків, вправі визначити справедливий розмір понесених збитків [4, с.648].

З огляду на викладені міркування, можемо зробити деякі висновки. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити, що охоронець несе майнову відповідальність за невиконання або неналежне виконання договору охорони майна в межах суми, визначеної на момент укладення договору. Зокрема, право окреслення розміру такої суми слід надати послугоодержувачеві, який попередньо, на свій розсуд, має підрахувати можливі збитки. Цією сумою можуть бути покриті повністю або частково як реальні збитки, так і неодержані прибутки. Розмір винагороди за охоронні послуги визначатиметься пропорційно до вказаної суми і буде своєрідною платою за прийнятий на себе охоронцем ризик.

По-друге, при вирішенні питання про розмір відшкодування, якщо факт крадіжки, навмисного пошкодження або знищення майна не викликає сумнівів і це є наслідком невиконання або неналежного виконання договору охорони, було б доцільно нормою закону надати суду право, зважаючи на всі обставини справи, самостійно визначити справедливий розмір відшкодування.

Список літератури: 1. Брагинский М.И., Витрянский В.В Договорное право. – Кн. І: Общ. положения. – М.: Статут, 2002. – 848с. 2. Волошин Н.П. Договор охраны объектов силами вневедомственной сторожевой охраны при органах милиции. – М.: Изд-во ВШ МООП РСФСР, 1962. – 58с. 3. Кулагин М.И. Избранные труды. – М: Статут, 1997. – 289 с. 4. Принципы международных коммерческих договоров // Закон. – 1995. – №12. – С.92. 5. Типовий договір на охорону об’єкта державною службою охорони при МВС України: Додаток до наказу ГУДСО при МВС України від 05.11.01р., № 357. – К.: МВС України, 2001. – 16с. 6. Цивільне право: Навч. посібник для студ. юрид. вуз. та фак. – Ч.2. / За ред. О.А. Підопригори, Д.В. Бобрової. – К.: Вентурі, 1997. – 480с. 7. Шешенин Е.Д. Договор на оказание услуг организациями вневедомственной сторожевой охраны // Сб. учен. тр. – Вып. 4. – Свердловск: Свердл. юрид. ин.-т, 1964. – С.299-322.

Надійшла до редакції 10.03.2004 р.

УДК 347.721(73):341.9 Ж.В. Чевичалова, ст. лаборант

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДОЧІРНІ КОМПАНІЇ ТРАНСНАЦІОНАЛЬНИХ КОРПОРАЦІЙ У ПРАВІ США: ІСТОРИЧНИЙ АСПЕКТ

В умовах економічного й законотворчого розвитку Українській державі необхідно знайомитися з досвідом більш розвинених країн. Вивчення цього досвіду, що і є метою даної статті, може стати у пригоді й українському законодавцеві, який повинен гідно відповідати на появу на економічному ринку країни нових господарських форм, наприклад, транснаціональних компаній з їх дочірніми утвореннями, у взаємодії з якими законодавство України має захищати в першу чергу національні інтереси. При врегулюванні діяльності зазначених компаній з’являються ускладнення й у таких економічно розвинених держав, як США, виникнення й розвиток корпорацій, транснаціональних компаній, а також дочірніх підприємств у яких буде розглянуто нижче. Цьому питанню присвячені роботи російських правознавців як-то: М.М. Богуславський, Л.А. Ляликова, А.Г. Свєтланов, А.П. Кірєєв, В.В. Наталуха [Див.: 1; 3; 4]. На жаль, в українській науковій літературі зазначеній темі приділено недостатньо уваги, хоча її вивчення може допомогти Україні вдало використати багаторічний досвід США. На нашу думку, викладений нижче матеріал допоможе ліквідувати існуючі прогалини щодо порушеного питання.

Категорія “дочірнє підприємство” в законодавстві США була ускладнена у зв'язку з відсутністю в ньому протягом тривалого часу терміна “корпорація”, який ототожнювався з визначенням поняття “юридична особа” [7].

Комерційні корпорації з’явилися після того, як стали звичними ті з них, що створювалися для некомерційних цілей і після поширення ліцензованого виду цих утворень, і реєструвалися в рамках загальних законів про них. Однак, на відміну від Англії, переваги обмеженої відповідальності членів корпорації в США підкреслювалися сильніше. У законно затверджених статутах перших ділових корпорацій Америки менеджери були наділені необмеженою владою залучати кошти членів цих утворень для погашення боргів. Завдяки цьому в разі неплатоспроможності корпорації судові виконавці могли стягувати кошти з її членів пропорційно їх участі у цьому суб’єкті права. До 1930-го р. у випадку неплатоспроможності банку його акціонери відповідали в розмірі номінальної ціни належних їм акцій. На початку XIX ст. законодавчі збори штату Нью-Йорк в указах про інкорпорування завжди мали на увазі право обмеженої відповідальності. У США практика інкорпорування шляхом звичайної реєстрації, що не потребувала спеціального законодавчого акта, виникла у зв’язку із заснуванням компаній, вид бізнесу яких був суворо визначений. Діяльність останніх викликала появу досить активної галузі корпоративного права – доктрини ultra vires (понад силу), яка полягала в тому, що угоди, які не відповідали меті, вказаній у статуті юридичної особи, створеної за спеціальним або загальним актом парламенту, визнавалися недійсними як угоди ultra vires. Ця концепція існувала в основному для захисту інвесторів і кредиторів. Згідно з нею будь-який контракт, укладений за межами цілей, зазначених у меморандумі компанії, як ultra vires не тільки не мав чинності, а й не міг бути схвалений у подальшому, навіть якщо всі члени компанії погодились виконувати його [Див.: 8, с. 31]. В Англії ця доктрина діяла до 1989 р., коли згідно з новою редакцією ст. 35 Закону 1985 р. правоздатність компанії перестала обмежуватися її меморандумом. Недоліком концепції ultra vires було те, що суди трактували її дуже широко, не припускаючи будь-якої активності директорів компанії.

Напрямок економічно-правових реформ у США був наступним: дозволити будь-якій неінкорпорованій асоціації отримати статус юридичної особи шляхом простої реєстрації. Законодавчі збори штату Нью-Йорк у 1811 р. прийняли Загальний закон про інкорпорування текстильних компаній; пізніше до нього були додані й виробники інших продуктів. Це був не перший випадок узаконення інкорпорування відповідної галузі без формального законодавчого акта. Уже в 1798 р. штат Массачусетс прийняв Загальний закон про інкорпорацію водопровідних компаній [12]. Після 1837 р. Коннектикут та деякі інші штати прийняли достатньо широкі загальні закони про корпорації, що підходили для більшості видів ділової активності, на підставі яких фірми могли набути статусу корпорації без окремих рішень законодавчих органів. Конституція штату Луїзіана 1845 р. проголошувала: що, які права не надавалися б корпораціям, вони повинні надаватися на основі Загального закону про корпорації, а не шляхом прийняття спеціальних законодавчих актів [11]. Але такі закoни приймалися не досить активно. Навіть відомий своїм ліберальним законодавством штат Делавер лише дванадцятим і аж у 1899 р. прийняв Загальний закон про створення й діяльність корпорацій [10]. Однак у штаті Нью-Йорк законодавчі збори затверджували статути з легкістю, чим прискорювався промисловий і торговельний розвиток; саме тому прийняття загального закону про корпорації тут було передбачуваним.

Уперше у спорі The Trustees of Darmouth College v. Woodward (трести Дармутського коледжу у Вудворді) на початку XIX ст. було встановлено, що корпорація являє собою невидиме штучне утворення, яке існує виключно з точки зору закону. Суттєво вплинуло на визначення поняття “корпорація” і встановлення її статусу рішення у “Salomon v. Salomon & Co. Ltd. – відома судова справа, у якій палатою була визнана правомірність різноманітних договорних відносин між компанією, паї якої опинилися фактично зосередженими в руках одного пайовика, і єдиним її пайовиком. Вони кваліфікувалися як відносини між двома різними суб'єктами права” [Цит. за: 8, с. 15].

Рішення у наведених прикладах сприяли тому, що держава визнала самостійне значення юридичної особи окремо від її членів, а також можливості володіння й управління однією особою активами декількох компаній, це так звані (одноосібні компанії). Останні складаються з однієї особи, чиї правонаступники в разі смерті або ліквідації засновника стають володільцями корпорації. У другій половині XIX ст. США визнали, що суворий контроль над створенням корпорацій, які мають виключні права на певні види торгівлі або на примусовий викуп нерухомості, не повинен застосовуватися до компаній, що створювалися виключно заради ділових цілей. Після цього використання корпоративної форми охопило більш широке коло справ, що зумовило поширення загальних законів про інкорпорування.

Що стосується перших таких законів, зазначимо, що період з 1864 – 1870 р. можна вважати піком інкорпорування у промислових штатах Америки. Корпорації продемонстрували свою перевагу перед індивідуальним способом ведіння господарства, що й зумовило перехід до реєстраційного порядку їх створення. Підставою для цього став поширений на корпорації принцип охорони прав, закріплений у XIV поправці до Конституції США, яка раніше застосовувалася тільки до фізичних осіб. Відповідно до цієї поправки, прийнятої в 1868 р., жоден штат не може позбавити жодну особу життя, волі або власності без відповідного процесу, встановленого правом, так само як не може заперечувати за будь-якою особою в межах своєї юрисдикції рівне право на захист закону [9, с. 43]. Однак, незважаючи на це, більшість підприємств до 90-х років ХІХ ст. не були інкорпоровані. Така ситуація пояснюється низкою причин, однією з яких була та, що для крупних фірм, які могли вести справи в декількох штатах, перші закони про створення корпорацій були незручними, через надмірне обмеження форм бізнесу. Припускаючи участь інкорпорованих фірм, ці закони висували надмірні вимоги до володіння акціями інших корпорацій, заперечуючи тим самим вільну можливість створення дочірніх компаній для ведіння справ в інших штатах або в інших сферах бізнесу. У деяких випадках, коли це було необхідним, для придбання підприємств в інших штатах фірми клопотали про прийняття законодавчими зборами спеціальних актів замість того, щоб використовувати загальні закони про створення корпорацій.

Незважаючи на таку привабливу рису, як легкість продажу і купівлі корпоративних акцій, до початку 90-х років у США просто не існувало розвиненого ринку акцій промислових корпорацій через брак акціонерів, чисельність яких у більшості промислових фірм наприкінці XIX ст. була невеликою. Однак усі ці обмеження не заважали багатьом підприємцям знаходити інкорпорування вигідним для себе. Важливу роль у цьому відігравала потреба у венчурному (ризиковому) капіталі. У США після громадянської війни заможні люди й інвестиційні банки могли й бажали вносити гроші у такі ризиковані підприємства, як, приміром, виробництво електроламп Едисона. Для венчурних капіталістів обмеження відповідальності було й залишається бажаною і важливою обставиною. До того ж рада директорів корпорації була зручним механізмом для збереження загального контролю й нагляду за підприємством. Окрім того, таке обмеження було дуже розсудливим у тих випадках, коли спадкоємці засновників або партнерів не проявляли заінтересованості діяльністю підприємства.

У 1889 р. у штаті Нью-Джерсі закони про корпорації були доповнені, що дозволило створювати холдингові компанії – корпорації, які вправі володіти акціями, компаній, створюючих трест. У цьому полягала юридична функція довірених осіб і самих довірителів (trustees and trusts), які й дали назву всьому руху. У 1891 р. штат Нью-Джерсі прийняв закон про загальний статус корпорацій, який припускав здійснення операцій відразу в декількох штатах, дозволяв їм володіти акціями інших корпорацій і забезпечував приблизно таку ж свободу вибору при їх створенні, як і англійські закони за декілька десятиліть до цього. Після цього трести були перетворені на корпорації, причому деякі з них стали фірмами-виробниками, а деякі холдинговими компаніями.

Згідно з Конституцією США правове регулювання відносин, пов'язаних зі створенням і функціонуванням корпорацій, віднесено до ведення окремих штатів, які нерідко встановлюють відмінні один від одного приписи з однорідних питань. Усі закони штатів можуть бути умовно поділені на три групи:

а) ті, що надають директорам і керівникам корпорацій максимум прав у сфері управління ними, обмежуючи цим повноваження зборів акціонерів. Прикладом цього може служити Загальний закон про корпорації штату Делавер (1967 р.) [2, с. 181] з наступними змінами. Між штатами тривалий час існує суперництво за створення максимально сприятливих умов існування корпорацій, що дає можливість підвищення прибутку від зборів, які сплачують корпорації за свою реєстрацію в тому чи іншому штаті. Мінімальна кількість забороняючих норм, а також відсутність реального контролю з боку держави зумовили консолідацію найбільшої кількості корпорацій у штаті Делавер, але тенденція до лібералізації норм законів про підприємницькі корпорації існують і в інших штатах;

б) друга група – це так звані помірені закони. Наприклад, Закон про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк [2, с. 154] регулює діяльність корпорацій, що мають за мету отримання прибутку. За винятком банківських, залізничних й транспортних корпорацій, правовий стан яких регулюється спеціальними законами, а також Закон штату Ілінойс та інші, в основі яких лежить Примірний закон про підприємницькі корпорації (1969 р.);

в) закони штатів Каліфорнія та Північна Кароліна, які визнаються старомодними через надання директорам і керівникам корпорацій відносно обмеженої сфери діяльності.

За законодавством США дочірньою є компанія, у якій понад 50% акцій, що мають право голосу, належать іншій корпорації, що зветься материнською. Сутність інституту дочірніх осіб якісно ілюструє приклад Корпоративного кодексу штату Аляска, ст. 554 якого встановлює, що корпорація, яка є власником понад 90% голосуючих акцій іншої корпорації, може приєднати останню до себе без її згоди на те [6].

Необхідно відмітити, що з останньої четвертини XX ст. одним з найважливіших елементів розвитку міжнародних економічних відносин є діяльність транснаціональних корпорацій (далі – ТНК), які є потужним механізмом впливу на світову економіку. За Доповіддю про світові інвестиції, що періодично публікує ЮНКТАД, всередині 90-х років XX cт. у світі зі 100 найбільших ТНК 29 базувалися у США, а решта розташовані по всьому індустріальному світі [ 3 ].

Сьогодні на міжнародній арені стоїть проблема ефективності правового регулювання й конролю за діяльністю ТНК. Внутрішньодержавне регулювання передбачає підпорядкування діяльності дочірніх підприємств ТНК законодавству країни, де вони розташовані. Оскільки останні реалізують політику головного підприємства, необхідно враховувати, як впливає законодавство країни їх базування. Держави, де знаходяться головні підприємства зазвичай регулюють діяльність ТНК за допомогою національного законодавства про корпорації. Незважаючи на відмінність ТНК від корпорацій національних, при цьому мають місце спроби поширити дію внутрішнього законодавства на дочірні підприємства національної компанії, які знаходяться за кордоном. Найтиповішим прикладом є США, де зазначена позиція знайшла відбиття в доктрині так званого ефективного зв’язку і в теорії транснаціонального права, які застосовуються для обґрунтування правомірності дії національного права на території інших держав [4, с. 132, 133]. У 1982 р. Закон про керування експортом 1979 р. був поширений на зарубіжні дочірні підприємства американських компаній.

Наслідком спроб США застосувати свої закони на території інших країн стало прийняття останніми нормативних актів, що укріпляли їх національний суверенітет цих держав (до речі, Україна тут не є винятком). Наприклад, у 1980 р. в Англії було прийнято Закон про захист торговельних інтересів, метою якого був захист від спроб інших країн в односторонньому порядку нав’язувати свою економічну політику. У зв’язку з цим необхідно відмітити, що американська доктрина не отримала й міжнародного визнання. У рекомендації Групи експертів ООН по ТНК у 1974 р. було запропоновано загальну норму: у разі створення дочірнього підприємства або філії ТНК на території іншої держави закони країни базування припиняють свою регулюючу дію, а застосовуються закони тієї, яка приймає це підприємство чи філію. Зазначена практика США спростовується і вченими. Так, на думку російських науковців М.М. Богуславського, Л.А. Ляликової і А.Г. Свєтланова, екстериторіальне використання американського законодавства прямо протирічить доктрині і практиці держав, що склалися в сфері міжнародного приватного права щодо питання визначення правового статусу розглядуваних юридичних осіб [1].

Також прикладом протидії спробам ТНК поширити правові норми країни базування головних підприємств на території інших держав є Україна. Тут внутрішньодержавне регулювання передбачає підпорядкування діяльності філій і дочірніх підприємств ТНК національному законодавству, що закріплено у Законі України “Про режим іноземного інвестування” [5], а також у ст. 117 Господарського кодексу України. Відповідно до п. 3 вказаної статті діяльність філій, представництв та інших відокремлених підрозділів підприємств, утворених за законодавством інших держав здійснюється на території України згідно до законодавства України.

Проаналізувавши підстави виникнення дочірніх підприємств у США, можемо дійти висновку, що найпривабливішою їх рисою є можливість головним компаніям вести справи у всіх регіонах країни, в інших країнах і навіть в різних сферах бізнесу, зберігаючи одночасно цілісність економічної політики. У той же час, існуючі в Україні норми законодавства припускають суперечливі тлумачення правового статусу дочірніх підприємств, що створює прогалини в законодавчій базі держави.

У визначенні напрямку національного законодавства України з розглянутого питання необхідно приділити відповідну увагу підтримці вітчизняних корпорацій, у тому числі й багатонаціональних, які сприяли б інтеграції та протистояли багатонаціональному капіталу в регіоні. Це зумовить нарощування фінансового капіталу, злиття капіталу промислового й фінансового і матиме позитивний вплив на розвиток тих галузей промисловості, де існує об’єктивна необхідність у централізованому галузевому управлінні. Але це досить широка проблема, над якою ще потрібно працювати і теоретикам, і практикам.

Список літератури: 1.Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Сов. государство и право. – 1983. – №3. – С. 114 – 119. 2. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. – М.: Изд-во УДН, 1987. – 260 с. 3. Киреев А.П. Международная экономика: Учеб. пособ. для вузов: в 2-х ч. – Ч.1. – М.: Междунар. отношения, 2000. – 415 с. 4. Наталуха В.В. Международный частный бизнес и государство. – М.: Междунар. отношения, 1985. – 192 с. 5. Про режим іноземного інвестування.: Закон України від 19.03.96 р. // Відом. Верховної Ради України. – 1996 р. – №19. – Ст. 80. 6. Пєсков В.Г. Правове становище дочірніх підприємств за законодавством іноземних країн // Правова держава: Щорічник наук. пр. ІДП НАН України. Вип. 11. – К.: Вид. Дім Юрид. Кн., 2000. – С. 461-467. 7. Платонова Н. О правовом положении предпринимательской корпорации США // Хозяйство и право. – 1997. – №1. – С. 133 – 139. 8. Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: Учеб. пособие. – М.: НИМП, 1999. – 240с. 9. США: Конституция и законодательные акты. – М.: Изд. гр. Прогресс Универс, 1993. – 768с. 10. Berie and Means, Modem Corporation, p. 127. Разнообразие организаций: корпорация. http://www.libertarium.ru/libertarium/ l_lib_rich_06. 11. G. H. Evans, Jr., Business Incorporation in the United States, 1800 – 1843, New York: National Bureau of Economic Research, 1948, p. 11. Разнообразие организаций: корпорация. http://www.libertarium.ru/libertarium/l_lib_rich_06. 12. Handlin and Handlin, "Origins of American Business Corporation", p. 106. Разнообразие организаций: корпорация. http://www.libertarium.ru/libertarium/l_lib_rich_06.

Надійшла до редакції 10.03. 2004р.

УДК 347.92. О.О. Сидоренко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОВАДЖЕННЯ І СТАДІЇ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

У цивільній процесуальній літературі та судовій практиці до нинішнього часу не відпрацьовано єдиного і достатньо обгрунтованого підходу до визначення структури цивільного судочинства. Ця обставина викликана насамперед тим, що даній проблемі в науці приділялося недостатньо уваги. Розв'язати цю проблему до нинішнього часу намагалося багато вчених, таких як: Горшеньов В.М., Зейдер Н.Б., Комаров В.В., Тертишніков В.І., Щегпов В.М. та ін. [Див.: 13, 12, 14]. Згідно однієї точки зору. цивільний процес складається з трьох проваджень і семи стадій, за іншою – п’ять проваджень і три стадії і т. ін. Підстави для таких розбіжностей у тім, що в науці не визначені досить переконливо самі поняття проваджень і стадій. Це привело, зокрема, до того, що у проекті ЦПК змішуються ці поняття.

Проблема проваджень і стадій у цивільному процесі представляється дуже спірною і складною. Цивільний процес як передбачений законом порядок розгляду і вирішення цивільних справ характеризується перш за все стадійністю його розвитку. Він розвивається в певній послідовності, по стадіях (етапах), які відображають, так би мовити, логіко-часові характеристики судової діяльності і процесуальної діяльності усіх учасників цивільного процесу. У науці цивільного процесу пануючим є погляд про наступну структурну побудову цивільного судочинства: є три види проваджень (позовне, по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин і окреме) і сім стадій (порушення цивільної справив підготовка цивільних справ до судового розгляду, судовий розгляд, перегляд рішень, ухвал і постанов, що вступили в законну силу та у зв'язку з нововиявленими обставинами) [12, с. 10].

Проти зазначеного структурування цивільного судочинства є, як мінімум, три заперечення: формальне і суще. Дві стадії процесу з названих ЦПК прямо називає: апеляційне провадження (глава 40) і касаційне провадження (глава 41). Перегляд рішень, ухвал, що вступили в законну силу, у зв'язку з нововиявленими обставинами і винятковими обставинами в главі 42 ЦПК хоча прямо і не названий провадженням, але протікає він стадійно і також є провадженням. Це обмовка законодавця чи випадковість? Уявляється, що ні. Звідси друге заперечення. З погляду діючого цивільного процесуального законодавства і з погляду судової практики правомірним буде висновок про те, що зазначені правові інститути є не стадіями, а провадженнями, що складаються з трьох загальновизнаних стадій.

Третє заперечення стосується виконавчого провадження. За законом воно тепер безумовно є провадженням (Ст. 1 Закону України „Про виконавче провадження” [6]), і провадженням самостійним, яке, можливо, знаходиться поза рамками цивільного судочинства.

У методологічному плані для правильного з’ясування категорії “процесуальне провадження” і встановлення його понятійної автономії може бути використана характеристика, що дається законодавством і практикою його застосування в сфері юрисдикції. Наприклад, цивільному процесу відомі кілька самостійних проваджень: позовне провадження; провадження по справах, що випливає з адміністративно-правових відносин; справи окремого провадження. Очевидно, що цивільно-процесуальне законодавство розглядає провадження як частку, особливе явище в порівнянні з процесом. Таке розмежування в літературі стало майже загальновизнаним. Однак існують концепції, що визначають поняття “провадження” як більш широке, чим поняття “процес”. Наприклад, окреме провадження іноді вважають видом цивільного процесу, а не його складеним компонентом [5, с. 32]. Цю думку підтримують і деякі процесуалісти [7, с. 171.]

Одним з істотних моментів при дослідженні проблеми процесуального провадження є повна відсутність спроб розкрити зміст терміна “провадження”, дати йому розгорнуту дефініцію, установити склад елементів, поєднуваних цим поняттям. Це не тільки свідчить про недостатньо високий рівень понятійної культури науки цивільного процесу, але і не сприяє підвищенню ефективності юридичної практики, посиленню її професіоналізму. Саме тому необхідно змоделювати шукане поняття, відправляючись від аналізу законодавства і практики його застосування та використовуючи окремі висловлення вчених.

Традиційно процесуальне провадження розглядається в рамках конкретної правової галузі як одиниця, вид процесуальне правової системи. При цьому виясняється явна розбіжність і суперечливість характеристик. Наприклад, для одних авторів – це діяльність уповноважених органів держави, що забезпечує реалізацію окремих правовідносин [6, с. 15]; об’єктивно потребуюча процесуального регулювання і напрямки на досягнення юридичного результату у формі відповідного акта державного керування шляхом застосування до установленого фактичного складу відповідної правової норми [2, с. 13]. Для інших – процесуальне провадження як послідовно здійснювана серію процесуальних дій – характерно невиправдане ототожнення всієї сукупності таких дій зі стадіями процесу, що являють собою самостійний елемент цивільного процесу і відносяться до його динамічної характеристики. Здається, що визначальним тут повинен бути акцент на процесуальному провадженні як елементі, що відтінює винятково предметні ознаки цивільного процесу. Це положення достатньо переконливо підкреслює цінність і призначення проваджень, а також ознаки, що їх індивідуалізують.

Особливо переконливі в цьому плані висловлення болгарського вченого-процесуаліста Ж. Сталєва. Він представляє процесуальне провадження у виді фактичного складу, сукупності всіх процесуальних дій, що повинні бути здійснені для досягнення захисту суб’єктивних прав і примусової реалізації правових наслідків. Крім того, він вважає, що всяке процесуальне провадження характеризується наступними ознаками: а) є в правовому змісті динамічним фактичним складом, а також багатосуб’єктним фактичним складом; б) процесуальні права й обов’язки як джерело проваджень повинні мати своїм предметом тільки процесуальні дії; в) будь-яка дія, включена у провадження, володіє самостійною внутріпроцесуальною відносністю; г) істотна особливість структури провадження – нерівноцінність попередніх процесуальних дій у порівнянні з остаточним актом; д) порівняно з остаточним актом підготовчі процесуальні дії є безпредметними [11, с. 26-32]. З нашої точки зору, дефініція Ж. Сталева страждає відсутністю логічної конструктивності, що дозволяє більш зримо представити зміст і склад процесуального провадження. Найбільш оптимальним буде таке визначення поняття цивільного провадження, що відіб’є не тільки родові ознаки, але і його видову характеристику, що дозволяє побачити всі складові його компоненти: цивільне процесуальне провадження – це головний елемент цивільного процесу, що представляє собою системне утворення, комплекс взаємозалежних і взаємообумовлених процесуальних дій, що: а) утворюють визначену сукупність процесуальних правовідносин, що відрізняються предметною характеристикою і зв’язаністю з відповідними матеріальними правовідносинами; б) викликають потреби встановлення, доведення, а також обгрунтування всіх обставин і фактичних даних розглянутої юридичної справи; в) обумовлюють необхідність закріплення, офіційного оформлення отриманих процесуальних результатів у відповідних актах-документах.

Проблеми стадійности також складають предмет дослідження цивільного процесу. Такі проблеми, як поняття, сутність, призначення стадій, узагалі не зачіпаються або розглядаються суперечливо і з різних методологічних позицій. Наприклад, одні автори під стадією процесу розуміють сукупність процесуальних дій чи процесуальних відносин, об’єднаних найближчою метою [3, с. 77], інші – установлений законом порядок руху справи, треті – самостійні етапи, які по черзі замінюють одне одного, що мають визначені цілі й завдання тощо. Неважко помітити, що науковий пошук обумовлюється в основному багатоаспектністю підходів до визначення поняття стадії процесу і свідчить про відсутність єдиних критеріїв, оскільки в нього вкладається різний зміст. Природно, це знижує ефективність інформаційної функції науки цивільного процесу. Незважаючи на прагнення авторів дати чітке визначення поняттю стадії процесу, відбити його сутнісні моменти і риси, єдине розумінні поки не досягнуте.

Щоб установити понятійну автономію “стадія цивільного процесу”, а також розглянути й усунути термінологічні розходження в позначенні стадій процесу взагалі, необхідно усвідомити, ще ж являє собою з філологічної точки зору стадія процесу. Словники відповідають на це питання в такий спосіб: стадія – це період, визначений як ступінь, етап, фаза розвитку чого-небудь [4, с. 760; 15, с. 768]. Не випадково, що деякі вчені іменують стадію процесу “фазою процесу”, “етапом процесу”, “моментом процесу” і т. п., тобто ці поняття використовуються і вживаються як однопідрядкові, рівнозначні і взаємозамінні. На думку вчених-теоретиків, термінологічне позначення операцій-дій усередині й у рамках однієї стадії все-таки доцільно називати не “етапами” і “фазами”, а стадіями логічної послідовності тому, що вони складають безпосередній зміст кожної зі стадій функціонального призначення і систематично повторюються при здійсненні відповідних операцій [13, с. 125]. З урахуванням специфіки правозастосовчої діяльності в цивільному процесі тут поряд зі стадіями логічної послідовності здійснення юридично значимих дій виділяють різні з обсягу і змісту стадії функціонального призначення, що відбивають функціональний характер конкретного вирішення юридичних справ. У цьому відношенні намітилися два основних напрямки розгляду і виділення щодо самостійних стадій процесу. Наприклад, представники широкого розуміння стадійності процесу пишуть, що цивільний процес поділяється на такі стадії: провадження в суді першої інстанції (від пред’явлення позову чи іншої процесуальної дії до винесення рішення чи іншої заключної постанови); провадження в суді другої інстанції (оскарження і перегляд рішень і ухвал, що не вступили в законну силу); провадження з перегляду рішень з нововиявлених обставин; виконавче провадження [8, с. 5; 9. с. 16]. Представники ж більш вузького розуміння стадійності до стадій цивільного процесу відносять обов’язкові стадії: порушення справи в суді; попередня підготовка справи до судового розгляду; судовий розгляд, а також необов’язкові: перевірка другою інстанцією судових рішень, ухвал, що не вступили в законну силу в зв’язку з касаційними скаргами осіб, що беруть участь у справі, чи касаційним протестом прокурора; перегляд у порядку нагляду судових рішень, ухвал, постанов з нововиявлених обставин; виконання судових рішень і постанов [1, с. 27; 10, с. 24, 25]. Звідси випливає, що одні автори занадто дроблять структуру процесу і сходять у цьому плані з дуже деталізованої і не зухвалої подальшої конкретизації системи стадій; інші ж розглядають стадійність в укрупненому виді, виділяючи, на їхню думку, найбільш істотні стадіх, що потім підрозділяються на більш дрібні стадії, а ті, у свою чергу, на ще більш дрібні.

Таким чином, визнання вищенаведених недоліків та їх усунення, як вбачається, зіграло б позитивну роль при подальшому вдосконалені цивільно-процесуального законодавства, у загальній частині якого мали б місце загальні для усіх видів проваджень правила, а в розділах по кожному виду проваджень – правила про їх особливості, і, як наслідок, ЦПК став би значно меншим за обсягом, більш зручним для розуміння і застосування.

Список літератури: 1. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечот – М.: Юрид. лит. 1968. – 455 с. 2. Гукасян Р.Е. Соотношение материального и процессуального права – важная проблема юридической науки на современном этапе // Вопр. развития и защиты прав граждан: Межвуз. тематич. сб-к – Калинин, Калининск. гос. ун-т. 1977. – С. 5-14. 3. Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел: Свердловск: Свердловск. юрид. ин-т, 1973. – 123 с. 4. Ожегов С.И. Словарь рус. языка: – М.: Рус. яз., 1991. – 917 с. 5. Поволоцкий Л.И., Лисковец В.А., Соминский А.С. Дела особого производства. – М.: Юриздат, 1948. – 114 с. 6. Про виконавче провадження: Закон України від 21.04.99, № 606-ХІV // Відом. Верх. Ради України. – 1999. – № 24. – Ст. 207 7. Сахаров П.Д, Землеустроительный процесс в СССР. – М.: Юрид. лит., 1968. – 158 с. 8. Советский гражданский процесс: Учебник /Под ред. М.А. Гурвича. М.: Высш. шк., 1975. – 399 с. 9. Советский гражданский процесс: Учебник /Под ред. К.И. Комисарова и В.М. Семенова. М.: Юрид. лит., 1978. – 431 с. 10. Советское гражданское процессуальное право: Учебник /Под ред. К.С. Юдельсона. – М.: Юрид. лит., 1965. – 471 с. 11. Сталев Ж.С. Българско гражданско процессуально право: Учебник, изд-е 2-е – София: Наука и изкуство, 1970. – 743 с. 12. Тертышников В.И. Гражданский процесс: Конспект лекций. – X.: Консум, 2002. – 237 с. 13. Теория юридического процесса. /Под общ. ред. В.М. Горшенева. – X.: Вища шк., 1985. – 191 с. 14. Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное правоотношение. – М.: Юрид. лит., 1966. – 168 с.

Надійшла до редакції 02.02.2004 р.

УДК 349.23 Я.В. Свечкарева, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ЗАЩИТА ТРУДОВЫХ ПРАВ РАБОТНИКОВ-АКЦИОНЕРОВ

ПРИ УВОЛЬНЕНИИ ПО ОСНОВАНИЯМ,

ПРЕДУСМОТРЕННЫМ п.1 ст.40 КЗоТ УКРАИНЫ

Вопросы, связанные с защитой трудовых прав работников- акционеров, весьма актуальны и требующие совершенствования прежде всего потому, что в настоящее время в экономике нашей страны ведущая роль принадлежит именно акционерным обществам (далее – АО). Они производят более 70% общего валового продукта, более 18 млн. физических и юридических лиц являются акционерами [10]. Особенность возникновения АО состоит в том, что их большая часть была создана не классическим объединением капиталов, а путем приватизации и корпоратизации (разделения уставных фондов государственных предприятий на определенное число акций), в результате чего практически каждый работник этих предприятий стал владельцем небольшого количества акций, т.е. мелким акционером.

Правовой статус работника-акционера имеет двойственный характер: наряду с трудовыми отношениями, складывающимися в процессе применения труда, возникает комплекс имущественных и организационно-управленческих отношений, характеризующих его как субъекта не только трудовых, но и гражданских правоотношений. В юридической литературе таких лиц принято называть “работающими собственниками” [См.: 6, с.55].

Особенности в регулировании труда работающих собственников в соответствии с ч.2 ст.3 КЗоТ Украины предусмотрены для членов кооперативов и их объединений, коллективных сельскохозяйственных предприятий, крестьянско-фермерских хозяйств, работников предприятий с иностранными инвестициями и совершенно не учтены для работников хозяйственных обществ, в том числе и акционерных.

Научным исследованиям в области регулирования трудовых отношений работников АО в основном были посвящены труды российских ученых, таких как В.И. Никитинский, Т.Ю. Коршунова, Т.И. Кашанина, Л.А. Сыроватская, О.Б.Зайцева и др. Исследований, посвященных анализу трудо-правового статуса работающих акционеров, особенностям, связанным с возникновением, изменением и прекращением трудовых правоотношений в трудовом праве Украины нет, что привело к тому, что зачастую нарушаются трудовые права мелких акционеров. А ведь, по сути, они являются лишь “номинальными собственниками акций, воздействие которых на деятельность “своих” предприятий представляется весьма сомнительным” [3, c.17]. Мелкие акционеры разочаровались в реализации ими своих неимущественных прав, которые повсеместно нарушаются: их не допускают к участию в общих собраниях, да и интерес в этом минимальный, ибо их голоса все равно не имеют никакого значения.[9, с.23]. Сложившаяся ситуация объективно усложняет процессы управления, контроля и концентрации капитала, не содействует повышению эффективности трудовых ресурсов и прибыльности АО и приводит к правовому хаосу.

Одним из неимущественных прав работников-акционеров является право на участие в управлении АО, которое реализуется посредством участия в общих собраниях. В большинстве случаев право акционера на управление имеет коллективный (корпоративный) характер: управленческие решения могут быть приняты только в совокупности с другими акционерами. Как правило, органы управления избираются на общих собраниях, т.е. избрание руководителей осуществляется на коллегиальных началах, но впоследствии работники-акционеры попадают в зависимость от них. В соответствии с законодательством о труде работники обязаны соблюдать установленную на предприятии дисциплину труда: подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять приказы и распоряжения руководителя и пр. Руководитель АО наделен дисциплинарной властью по отношению к работникам. В его компетенцию входят вопросы их приема, перевода, увольнения, привлечения к материальной и дисциплинарной ответственности.

На практике нередко встречаются нарушения прав работников-акционеров руководителями АО. Известны случаи, когда они требуют от своих работников продажи принадлежащих им акций под различными угрозами. К примеру, председатель правления ОАО “Черкасгаз” Б.Тюптя требовал передачи акций работников Каменского УЕГГ в распоряжение ООО “Инвестгазсервис” под угрозой увольнения или отрицательных результатов аттестации [См.: 4, с.10]; а в АО “Ривент” был уволен начальник механического цеха Ч., причиной чего было его активное участие в общем собрании акционеров и выражение недоверия к руководству [1]. В дальнейшем такое увольнение городской суд г. Ровно признал незаконным и необоснованным, а в решении суда указывалось, что “Ч. был уволен за негативную оценку деятельности президента акционерного общества”.

Многие руководители АО привлекают к дисциплинарной ответственности, увольняют работников-акционеров не за нарушение ими трудовых обязанностей, а за реализацию их прав как акционеров. Решение об увольнении руководитель выносит единолично, а если работник-акционер является членом профсоюза, то с учетом ст.43 КЗоТ Украины по предварительному согласию выборного органа первичной профсоюзной организации или профсоюзного представителя. Однако в АО профсоюзы не всегда создаются.

В условиях формирования рыночных отношений все более широкие масштабы приобретает высвобождение работников в связи с изменениями в организации труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников. Во всех этих случаях трудовой договор может быть прекращен на основании п.1 ст.40 КЗоТ Украины лишь при сокращении численности или штата работников. Увольнение по данному основанию будет считаться правомерным, если соблюдены следующие условия: а) сокращение штатов, численности работников действительно производится, т.е. сокращаются должности согласно штатному расписанию, фонд заработной платы или общее число работников; б) учет деловых качеств работников; в) при равных деловых качествах (производительности труда и квалификации) учет для предпочтения оставить на работе; г) принятие мер к трудоустройству увольняемого работника путем перевода с его согласия на другую имеющуюся вакантную должность; д) предупреждение работника персонально под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении; е) увольнение работника по предварительному согласию выборного органа первичной профсоюзной организации или профсоюзного представителя.

В п.2.1. действующего ранее “Положения о порядке высвобождения, трудоустройства рабочих и служащих и предоставлении им льгот и компенсаций” [7] указывалось, что кандидатуры работников, подлежащих высвобождению, определяются администрацией предприятия, профсоюзным комитетом совместно с советом трудового коллектива на основе широкой гласности. Каждая кандидатура рассматривается отдельно с учетом мнения трудового коллектива подразделения, в котором работает высвобождаемый работник. Таким образом, этим Положением был определен более демократичный порядок высвобождения работников.

Мы разделяем точку зрения тех ученых, которые полагают, что в настоящее время руководители нередко нарушают установленный порядок увольнения по п.1.ст.40 КЗоТ Украины и увольняют неугодных работников в ущерб производственным интересам предприятия [См.: 8, c.191]. На практике часто встречаются даже массовые увольнения работников-акционеров по указанным основаниям.

Например, в АО “Донецкий домостроительный комбинат №2” на момент приватизации (1995г.) количество работников составило 500 чел., а сумма прибыли – 563 тыс.грн. С 1996г. в АО начался резкий спад показателей финансово-хозяйственной деятельности: в этом же году убытки составили 304 тыс.грн., в 1997г. – 433 тыс.грн., в 1998 г. – 328 тыс.грн. Трудящихся увольняли по основаниям, предусмотренным п.1 ст.40 КЗоТ Украины в связи с сокращением численности и штата работников. В результате в конце 1999г. на предприятии осталось лишь 87 работающих акционеров [5].

Владение акциями у работников должно являться сильным мотивирующим фактором высококачественного производительного труда. Не случайно в экономически развитых странах разрабатываются и внедряются различные программы наделения их акциями тех предприятий, на которых они работают, действующих по принципу “собственник сам на себя плохо работать не станет” [2, с.102].

К сожалению, данный фактор не нашел отражения в действующем законодательстве о труде Украины. По нашему мнению, работники-акционеры должны быть более заинтересованы в эффективных результатах производственно-хозяйственной деятельности АО, так как активность в труде служит увеличению прибыли последних, от чего зависит и размер выплачиваемых по акциям дивидендов. В связи с этим данный аспект необходимо учесть в законодательстве, дополнив перечень работников, имеющих предпочтение на оставлении на работе при сокращении численности или штата, указанный в ч.2 ст.42 КЗоТ Украины, пунктом 10 “работники – акционеры предприятия”.

С целью повышения уровня защиты трудовых прав работающих собственников считаем целесообразным включить в новый Трудовой кодекс Украины положение о том, что увольнение работников-акционеров по основаниям, предусмотренным п.1ст.40 КЗоТ Украины (кроме случаев ликвидации общества), в АО с численностью акционеров не более 50 производится по предварительному согласию общего собрания акционеров; а в обществах, насчитывающих 50 и более акционеров, согласие на увольнение работника-акционера может давать наблюдательный совет АО.

Список литературы: 1. Архив Ровенского городского суда (г.Ровно).Дело 2-715.1995г. 2. Зайцева О.Б. Под крышей АО.//Соц. защита. – М. – 1997. – №12. – С.17-18. 3. Задихайло Д.В., Кібенко О.Р., Назарова Г.В. Корпоративне управління: Навч. посібник. – Х.:Эспада, 2003. – 688 с. 4. Кирей В. Знай, цвіркун, свій припічок, або Чи стане здорового глузду в керівника ВАТ припинити чвари? // Уряд. кур’єр. – №164. – С.10. 5. Куш Л. Акціонери: стосунки на тлі кризи//Голос України. – 2002. – №37. 6. Никитинский В.И., Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование трудовых отношений работающих собственников // Государство и право. – 1992. – №6. – С.55-60. 7. Положение о порядке высвобождения, трудоустройства рабочих и служащих и предоставления им льгот и компенсаций: Утв. Пост. Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и секретариата ВЦСПС от 2 марта 1988г, №113/6-64 // Бюл. Госкомитета СССР по труду и соц. вопросам. – 1988. – №6. – С.3. 8. Российское трудовое право: Учебник для вузов / Под ред. А.Д. Зайкина. – М.: Изд. гр. НОРМА-ИНФРА.М. – 1988. – 415с. 9. Спасибо-Фатєєва І.В. Сучасні проблеми корпоративного управління в Україні // Вісн. Акад. прав. наук. – 2002. – №3. – С.92-103. 10. Урядовий кур’єр. – 2001. – №109. – С. 10

Надійшла до редакції 03.11.2003 р.

УДК 349.22 Г.О. Барабаш, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ДОГОВІРНІ ФОРМИ ОРГАНІЗАЦІЇ ПРАЦІ

В НАУКОВІЙ СФЕРІ

Наука, сутністю й метою якої є пізнання закономірностей і властивостей природи, суспільства й людини, завжди відігравала першорядну роль у будь-якому суспільстві, у розвитку соціальної й духовної сфер, матеріального виробництва й самореалізації особистості. Розвиток науки і техніки є визначальним чинником прогресу суспільства, підвищення добробуту його членів, їх духовного й інтелектуального зростання. Цим зумовлена необхідність пріоритетної державної підтримки розвитку науки як джерела економічного зростання й невід'ємного складника національної культури й освіти, створення умов для реалізації інтелектуального потенціалу громадян у сфері наукової й науково-технічної діяльності, цілеспрямованої політики в забезпеченні використання досягнень вітчизняної та світової науки і техніки для задоволення соціальних, економічних, культурних та інших потреб.

Закон України від 13 грудня 1991 р., № 1977-ХІІ “Про наукову і науково-технічну діяльність” [6; 1992. – № 12. – Ст.165] розрізняє чотири види діяльності у сфері науки – наукову, науково-технічну, науково-педагогічну й науково-організаційну.

Наукова й науково-технічна діяльність – інтелектуальна творчість, спрямована на одержання й використання нових знань у всіх галузях техніки й технологій. Формами реалізації, тобто зовнішнім проявом першої є фундаментальні і прикладні наукові дослідження, а другої – науково-дослідні, дослідно-конструкторські, проектно-конструкторські, технологічні, пошукові та проектно-пошукові роботи, виготовлення дослідних зразків або партій науково-технічної продукції, а також інші роботи, пов’язані з доведенням наукових і науково-технічних знань до стадії їх практичного використання. Суб’єкти наукової та науково-технічної діяльності – вчені, наукові працівники, науково-педагогічні працівники, а також наукові установи, наукові організації, вищі навчальні заклади ІІІ – ІV рівнів акредитації та громадські наукові організації.

Науково-технічна діяльність – це науково-дослідна творчість, перетворення її результатів на безпосередню продуктивну силу. Вона спрямована на пізнання навколишнього середовища й використання накопичених знань для потреб людини. Результати цієї діяльності становлять предмет договорів на їх створення й використання. Коло цих результатів необмежене, а з розвитком науки і техніки воно, безперечно, розширюватиметься. Сьогодні – це будь-які об’єктивні результати науково-технічної творчості людини: винаходи, корисні моделі, промислові зразки, ноу-хау, селекційні досягнення, науково-технічна інформація та ін.

В умовах ринкової економіки суспільні відносини по створенню й використанню науково-технічних досягнень регулюються за допомогою різних видів договорів, у тому числі й цивільно-правових. Політика держави в галузі науки і техніки – створити сприятливі умови для активізації наукових досліджень у різних галузях економіки. Науково-дослідні, дослідно-конструкторські, конструкторсько-технологічні організації в нових умовах господарювання переведено на повний господарський розрахунок і самоокупність.

Ринкова економіка надає людині широких можливостей для реалізації своїх знань і здібностей. Конституція України гарантує громадянам свободу літературної, художньої, наукової й технічної творчості, забезпечує надійний захист інтелектуальної власності, їх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності, тобто держава сприяє розвитку науки і техніки (ст. 54) [6; 1996. – № 30. – Ст.141].

У галузі науки держава бере на себе фінансування фундаментальних досліджень і підтримку необхідних для їх здійснення структур, найважливіших організацій, що забезпечують розвиток сучасних технологій і перспективних розробок, здатних революціонізувати технологію в галузях народного господарства.

При переході до ринку важливо не допустити втрати науково-технічного потенціалу, особливо в частині, що забезпечує розвиток довготривалих, стратегічно важливих для України напрямків. З одного боку, у цей період головним критерієм економічних заходів по формуванню ринкових відносин має бути їх вплив на підвищення сприйнятливості виробництва до науково-технічних досягнень, стимулювання творчої ініціативи й підприємництва, з другого – необхідно посилити роль держави в збереженні інтелектуального потенціалу, розвиток пріоритетних напрямків науково-технічного прогресу.

Наукові організації несуть всю повноту відповідальності за реалізацію в дослідженнях і розробках перспективних вимог до технічного рівня та якості продукції (робіт і послуг), їх відповідність світовим стандартам і конкурентоспроможність на світовому та внутрішньому ринках. Чинне законодавство об’єднало результати науково-технічної творчості в єдиному понятті “науково-технічна продукція” і визнало її товаром. Основними джерелами науково-технічного й соціального розвитку та матеріального стимулювання (оплата праці) науково-дослідної чи проектно-конструкторської організації має стати її прибуток (доход).

З метою підвищення відповідальності науково-дослідних і проектно-конструкторських організацій у своєчасному задоволенні вимог замовника і посилення ролі споживача у визначенні тематики, науково-технічного рівня, якості та строків виконання досліджень і розробок необхідно радикально підняти роль договірних відносин. Договір повинен стати основним документом, що регламентує відносини науково-технічних організацій із замовниками науково-технічної продукції.

За ст. 31 Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність” основними цілями державної політики в науковій і науково-технічній діяльності є сприяння вільному розвитку наукової та науково-технічної творчості через фінансування й матеріальне забезпечення фундаментальних досліджень, підтримка пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки, створення ринку наукової й науково-технічної продукції, правова охорона інтелектуальної власності, стимулювання наукової й науково-технічної творчості, винахідництва й інноваційної діяльності тощо. При управлінні й регулюванні науковою діяльністю в цьому напрямку держава керується таким принципом, як визнання свободи творчості, наукової й науково-технічної діяльності.

Згідно зі ст. 5 цього ж Закону вчений, як основний суб’єкт наукової й науково-технічної діяльності, має право обирати форми, напрямки й засоби наукової й науково-технічної діяльності відповідно до своїх інтересів, творчих можливостей і загальнолюдських цінностей.

Відповідно до чинного законодавства виконання робіт, надання послуг громадянином може здійснюватись на підставі як трудового, так і цивільно-правового договору (договору підряду) [Див.: 12, с.6]. Отже, виконувати наукову й (або) науково-технічну діяльність учений може як за трудовим договором (контрактом) з науковою установою, так і самостійно, тобто виконуючи зобов’язання за цивільно-правовими угодами.

Особливі труднощі виникають у разі потреби розмежувати договір підряду і трудовий договір, оскільки вони мають деякі риси подібності в тих випадках, коли підрядчиком виступає громадянин. Ця схожість збільшується, якщо порівнювати трудовий договір, який укладається на час виконання відповідної роботи (п.3 ст.23 КЗпП України [6; 1971. – № 50. – Ст.375]) і договір підряду, який також, як правило, укладається на період здійснення певних видів робіт. Але загальні риси не виключають наявності істотних відмінностей цих правових інститутів. Потрібно звернути увагу на те, що йдеться про такі категорії, які мають різну юридичну природу – основу віднесення їх до самостійних галузей законодавства і права. Трудовий договір – інститут трудового права й відповідного трудового законодавства, а договір підряду – інститут цивільного права й відповідного цивільного законодавства. Відрізняються ці договори також за нижченаведеними істотними ознаками.

Так, якщо предметом договору підряду є конкретний матеріальний результат роботи, то для трудового договору він не є обов’язковим, оскільки в останньому випадку значення має трудова діяльність взагалі, сам процес праці, а не виконання одноразової роботи. За трудовим договором працівник здійснює поставлене перед ним завдання згідно з його кваліфікацією, професією, посадою протягом невизначеного або певного строку [Див.: 5, c.14; 14, c.79,80]. При цьому його робота може мати виробничо-технічний, організаційно-керівний, громадсько-політичний та інший характер [Див.: 8, c.440].

Підрядчик виступає організаційно самостійним у виробничому процесі, не підпорядкований замовникові, виконує роботу переважно своїми засобами й інструментами і на свій ризик. За трудовим договором працівник підпорядкований адміністрації, додержується встановлених правил внутрішнього трудового розпорядку, роботу виконує, як правило, засобами організації [Див.: 8, c.441; 14, c.80].

Розмежовуються ці договори й за колом їх учасників. Так, якщо у договорі підряду підрядчиком може бути як організація, так і громадянин, то за трудовим договором виконавцем (працівником) виступає лише громадянин [Там само]. За трудовим договором працівник зараховується наказом до штату певної організації, що породжує відповідні правові наслідки з приводу оплати його праці, відпочинку, соціального забезпечення тощо [Див.: 5, c.14; 14, c.80]. На практиці мають місце випадки укладення між громадянином та організацією трудової угоди на виконання першим певної роботи, але це ще не свідчить про виникнення трудових відносин, на які має поширюватися трудове законодавство. Лише за наявності всіх згаданих вище ознак можна вести мову про належність конкретної угоди до трудового договору чи договору підряду.

Укладання трудового договору з науковцем провадиться на основі проходження конкурсного відбору відповідно до статей 5 і 6 Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність” та Інструкції про порядок заміщення посад наукових працівників науково-дослідних установ, затвердженої постановою Президії АН СРСР від 14 грудня 1962 р., № 982 [4; 1963. – № 3. – С.9-11]. Зауважимо, що в Законі нечітко визначена можливість укладення з ними контракту. На нашу думку, контрактна форма трудового договору повинна застосовуватися до цієї категорії працівників без усіляких обмежень, тому в ч.4 ст.6 цього Закону вважаємо, слід закріпити норму, яка прямо передбачала б можливість укладення такого правочину з науковцем після проходження ним конкурсного відбору. До переліку посад, на які зараховуються науковці за такої умови, належать: головний науковий співробітник, провідний науковий співробітник, старший науковий співробітник, науковий співробітник, молодший науковий співробітник [Див.: 9, c.224-227].

Крім укладання індивідуального трудового договору можливе створення тимчасових творчих колективів із вчених різних галузей науки. Ці колективи створюються на строк розробки й освоєння нової техніки, технологій, матеріалів і діють на підставі Положення про тимчасові колективи для проведення робіт із вирішення перспективних науково-технічних проблем міжгалузевого характеру, створенню та освоєнню на виробництві нової техніки, технології та матеріалів, затвердженого постановою Державного комітету СРСР з науки і техніки від 17 лютого 1984 р., № 56 [4; 1984. – № 11. – С.36-40]. Ураховуючи, що цей нормативний акт прийнято ще за радянських часів, гадаємо, що Міністерству освіти і науки України з огляду на потреби сьогодення необхідно розробити нове Типове положення про тимчасові творчі колективи, на підставі якого наукові установи й вищі навчальні заклади розроблятимуть свої локальні положення.

На визначення правової природи договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт існує декілька поглядів. Одні правознавці вважають їх договірним типом науково-технічних послуг (С.Д. Волошко [7]), інші – різновидом договору підряду (Р.Б. Шишка [16], Я.Б. Бараш [2], Б. Мінц [11],) або самостійним видом підрядного типу (М.П. Ринг [13], Г.Г. Ципріс [15]), деякі – одним із видів господарських договорів (Ч.Н. Азімов [1], М.І. Брагинський [3], Г.В. Красильникова [10]).

Дійсно, ці договори дуже близькі до підрядних, але предметом останніх завжди є звичайні господарські, виробничі й подібні їм роботи. Іншими словами, виконання обумовлених договором підряду робіт за своїм характером належить до основного виду виробничої діяльності підрядчика, який виконує лише ті роботи, для здійснення яких створено конкретну підрядну організацію. Це має значення для чіткого визначення умов такого договору, оскільки протягом тривалого часу вироблено певні стандарти щодо того чи іншого виду робіт, які постійно повторюються. У підрядних договорах на виконання звичайної роботи завжди має бути чітко передбачено кінцевий її результат, чого немає в договорах на виконання науково-технічних робіт. Предметом останніх є науково-дослідні, проектно-конструкторські, технологічні та інші роботи, результати яких не завжди можна передбачити. Якщо в договорах на виконання конструкторських чи технологічних робіт їх ще можна певним чином передбачити, то в договорах на виконання науково-дослідних робіт напевне визначити, чого можна очікувати внаслідок їх здійснення, сказати важко, бо цей результат може виявитись абсолютно протилежним очікуваному. Але негативний результат також вважається виконанням договору, за що треба платити. Якщо за договором підряду буде збудовано будинок, проживання в якому, наприклад, небезпечне для життя, то договір не вважається виконаним, бо не виконано умови договору.

Отже, у договорі на виконання науково-дослідних чи інших науково-технічних робіт його предметом є творчий пошук, продукт якого заздалегідь передбачити неможливо. Безумовно, сторони в ньому можуть і зобов’язані чітко сформулювати основні вимоги, яким мають відповідати наукова розробка, зразок чи технологія, що створюється відповідно до укладеного договору. Проте виконавці зазначених робіт напевне не можуть гарантувати досягнення очікуваних результатів. Як уже зазначалося, одержання по закінченні робіт не того результату, який був запрограмований, не є порушенням договору; це повинно розглядатися як один із можливих варіантів виконання договору.

Наведені чинники зумовлюють різний зміст прав та обов’язків сторін двох типів розглядуваних договорів, а також різну їх відповідальність. У договорах на виконання науково-дослідних робіт ризик неможливості одержати очікуваний ефект лежить на замовникові, у підрядних же за ризик випадкової неможливості передати останньому готовий результат роботи відповідає підрядчик: немає результату, немає й оплати.

Ще одна досить важлива особливість договорів на виконання науково-технічних робіт полягає в тому, що в процесі їх виконання можуть бути одержані результати, які мають ознаки об’єктів права інтелектуальної власності. Це можуть бути наукові твори (об’єкти авторського права), винаходи, промислові зразки, корисні моделі, секрети виробництва (об’єкти права промислової власності), умови використання яких визначаються законодавством, а не договорами. Такі результати не можна одержати внаслідок виконання підрядних договорів.

Усі наведені особливості договорів на виконання науково-технічних робіт дають підставу визнати їх самостійним типом договорів, а отже, самостійною формою організації наукової діяльності, яка провадиться відповідно до статей 892–900 нового Цивільного кодексу України [6; 2003. – № 40, 41, 42, 43. – Ст.356].

Список літератури: 1. Азимов Ч.Н. Договорные отношения в области научно-технического прогресса: Дис. …д-ра юрид. наук. – Х., 1981. – 349 с. 2. Бараш Я.Б. Договоры на выполнение научно-исследовательских и конструкторских работ. – М.: Госюриздат, 1962. – 91 с. 3. Брагинский М. Подряд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездное оказание услуг: комментарий к ГК РФ // Хозяйство и право. – 1996. – № 4. – С.3-15. 4. Бюллетень Министерства высшего и среднего специального образования СССР. 5. Венедиктов В.С. Трудовое право Украины (Общ. ч.): Учеб. пособие. – Х.: ХИВД, 1994. – 76 с. 6. Відомості Верховної Ради. 7. Волошко С.Д. Договор на передачу научно-технических достижений: Дис. …канд. юрид. наук. – Х., 1975. – 147 с. 8. Зобов’язальне право: теорія і практика: Навч. посіб. для студ. юрид. вузів і фак. ун-тів / За ред. О.В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с. 9. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих. – М.: Экономика, 1989. – 272 с. 10. Красильникова А.В. Договор на создание научно-технической продукции в новых условиях хозяйствования: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Саратов, 1990. – 21 с. 11. Минц Б. Договоры на создание научно-технической продукции // Хозяйство и право. – 1989. – № 3. – С.67-74. 12. Праця і зарплата: Газ. – 2002. – № 21 (313). – 24 с. 13. Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. – М.: Юрид. лит., 1967. – 200 с. 14. Сунцов В.В. Отличие договора подряда от трудового договора // Пробл. права кооп. собственности в юрид. ответственности участн. кооп. движения в правоприменительной и правотворческой деятельности: Тез. докл. и выст. город. семинара. – Х.: Харьков. гор. Совет нар. депутатов, 1990. – С.78-81. 15. Циприс А.Г. Правовое регулирование труда работников, выполняющих хоздоговорные исследования в вузах: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – Л., 1980. – 14 с. 16. Шишка Р.Б. Договорные отношения вузов в области научно-технического прогресса: Дис. …канд. юрид. наук. – Х., 1985. – 157 с.

Надійшла до редакції 30.10.2003 р.

УДК 349.6 А.К. Соколова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЩОДО ПРОБЛЕМ ПРАВА ВЛАСНОСТІ НА ОБ’ЄКТИ

РОСЛИННОГО СВІТУ

Розв’язання проблеми права власності й на природні ресурси завжди стояло в центрі уваги вчених-правознавців – В.І.Андрейцева, Ю.С.Шемшученка, М.В.Шульги, М.М.Бринчука та ін. [Див.: 1; 4; 16; 17] Зважаючи на законодавче закріплення в екологічному законодавстві (у тому числі й законодавстві про рослинний світ) багатоманітних форм власності, ця проблема набула на сьогодні особливої актуальності і практичної значимості.

Метою статті є комплексний теоретичний аналіз правової природи і специфіки права власності на об’єкти рослинного світу, для досягнення якої слід вирішити такі задачі і визначити об’єкти права власності рослинного світу, здійснити їх правову класифікацію. Реформування української економіки на ринкових засадах значно звузило коло об’єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (тобто це об’єкти, вилучені з цивільного обороту), отже, вони мають бути прямо встановлені законом. Якщо раніше до останніх належали земля, надра тощо, то нині земля та інші природні ресурси можуть відчужуватися або в інший спосіб переходити від однієї особи до іншої відповідно до закону, яким визначається певний правовий режим обороту таких об’єктів [Див.:15, с. 110].

Іноді в юридичній літературі стверджується, що природні ресурси поряд з історичними й культурними цінностями виступають як речі, вилучених з цивільного обороту [14, с.123]. Аналіз досліджень з порушеного питання дозволяє констатувати, що в літературі висловлюються прямо протилежні погляди щодо самої можливості знаходження природних об’єктів у цивільному обороті. А деякі вчені якщо й припускають таку можливість, то не завжди збігаються їх думки стосовно конкретного визначення переліку природних об’єктів – які саме з них повинні вилучатися з обороту. Так, зазначається, що такими є об’єкти, які згідно з законодавством перебувають лише в державній власності, зокрема, землі природно-заповідного фонду, об’єкти історико-культурної спадщини, художні цінності загальнодержавного значення та ін. [Див.: 15, с.110]. Також підкреслюється, що існують об’єкти, знаходження в обороті яких взагалі не допускається. Такі об’єкти повинні мати важливе як економічне, так і соціальне значення – ділянки надр, більшість земель водного або лісового фонду [Див.: 3, с.120]. Існує думка, що до вилучених із цивільного обороту належать особливо охоронювані природні території – державні природні заповідники та заказники, національні природні парки. [Див.: 14, с.123].

Спираючись на попередні міркування, можемо стверджувати, що дослідники розглядуваного нами питання приводять на користь своєї позиції різні аргументи: це і єдина форма власності на зазначені об’єкти, і необхідність урахування їх значення. Вбачається, що висловлені вченими доводи заслуговують підтримки. Було б варто при вирішенні цього питання враховувати не тільки соціальне й економічне значення об’єктів, й передусім їх екологічну важливість. Але все ж учені не мають досягти єдності думок щодо оборотоспроможності певних видів природних ресурсів. Відмінність поглядів стосовно оцінки можливості знаходження природних об’єктів у цивільному обороті тягне за собою низку негативних наслідків, одним з яких є те, що юридична сутність рослинного світу в цій площині досі комплексно не розглядалася. Щоб з’ясувати юридичну природу й виявити особливості рослинного світу необхідно зупинитися на декількох аспектах цієї проблеми. У цьому зв’язку певний інтерес становить співвідношення норм цивільного й екологічного законодавства щодо регулювання відповідних відносин. Із цього приводу Є.О.Харитонов пише, що закон встановлює спеціальні правила оборотоздатності для таких об’єктів, як земля та інші природні ресурси. Їх оборот допускається в обсязі й мірі, передбачених чинним законодавством про землю та інші природні ресурси [Див.:14, с.123]. В.А.Бєлов у свою чергу зазначає, що лише з обмеженою оборотоспроможністю землі та інших природних об’єктів існує деяка зрозумілість: вони можуть відчужуватися й переходити від однієї особи до іншої іншими способами лише відповідно до обороту, який допускається законами про землю та про інші природні ресурси [Див.: 3, с.130].

У правовій літературі підкреслюється, що оборот водних об’єктів і лісу регулюється згідно із Земельним, Водним і Лісовим кодексами. Забороняються купівля-продаж, застава, здійснення інших угод, що можуть викликати відчуження ділянок, – тих, які входять, і тих, які не входять у лісовий фонд. Допускається передача лісових ділянок у користування на підставі договору й вирубного квитка (ордера чи лісового квитка), а водних об’єктів – за наявності ліцензії [14, с.123].

Хоча нове цивільне законодавство (Цивільний кодекс України 2003 р. [11; 2003. – № 11. – Ст. 461]) і визнає природні ресурси оборотоздатними об’єктами цивільних прав, тобто припускає можливість відчуження природних ресурсів і здійснення інших угод у межах, визначених спеціальним законодавством, спеціальне законодавство про рослинний світ (зокрема, Лісовий кодекс України [6; 1994. – № 17. – Ст. 99]) підтримує традиції державної власності на найбільш значну частину рослинного світу – ліси. Таким чином, сучасні відносини власності побудовані у значній своїй частині на підставі саме державної власності на об’єкти рослинного світу. Земельний кодекс України [11; 2001. – № 46. – Ст. 2038] у свою чергу, в ст. 56 встановлює, що громадянам та юридичним особам за рішенням органів місцевого самоврядування й органів виконавчої влади можуть безоплатно або за плату передаватись у власність замкнені земельні ділянки лісового фонду загальною площею до 5 га у складі угідь селянських, фермерських та інших господарств. Окрім того, ст. 25 ЗК України надає можливості передавати у власність громадян, сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, створених колишніми працівниками державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, полезахисні лісосмуги та інші захисні насадження. У цьому зв’язку слід зважати на повну відсутність приписів щодо власності на об’єкти рослинного світу в Законі України “Про рослинний світ” [6; 1999. – №22-23. – Ст.198].

Як випливає з наведеного, необхідно привести до єдиного знаменника відповідні правові приписи стосовно права власності як у цілому на рослинний світ, так і на його окремі об’єкти. До цього часу за межами спеціальних наукових досліджень залишається питання, безпосередньо пов’язані з визнанням природних об’єктів об’єктами цивільних прав, а саме – віднесення їх до речей, що само по собі є досить неоднозначним і дискусійним. Мається на увазі поділ останніх (у тому числі й природних об’єктів) на рухомі й нерухомі. Між тим ці питання мають як практичне, так і теоретичне значення. Такий поділ сягає часів римського права, він також був притаманний і законодавству Російської імперії [8. – Ст. 383, 384]. У сучасному праві України відповідні норми містяться в Цивільному кодексі України (ст. 181), яка визначає, що до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості) належать земельні ділянки, а також об’єкти, які розташовані на земельній ділянці і переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни їх призначення.

Зазначена норма ЦК України, як видно, не визначає, на жаль, ті природні об’єкти, які визнаються нерухомими, на відміну від законодавства інших країн. Наприклад, російське законодавство до нерухомих речей (нерухомого майна або нерухомості) відносить земельні ділянки й ділянки надр, відокремлені водні об’єкти й усе, що міцно пов’язано з землею, тобто об’єкти, переміщення яких без нанесення шкоди їх призначенню неможливе (ліси, багаторічні насадження, будівлі й споруди) (абз. 1, п. 1, ст. 130 Цивільного кодексу Російської Федерації) [13]. Як бачимо, ЦК РФ щодо розглядуваного питання більш послідовний, бо чітко встановлює два об’єкти рослинного світу, які слід вважати нерухомими.

У Цивільному кодексі України окрім уже названої норми є ще декілька статей, на зміст яких слід звернути увагу. Це ст. 351 ЦК присвячена питанням припинення права власності на нерухоме майно у зв’язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене. Одним з об’єктів рослинного світу, віднесених до нерухомості, вона визначає – насадження. Стаття 373 ЦК України встановлює, що право власності на земельну ділянку поширюється й на ліси та багаторічні насадження, які на ній знаходяться. Отже, називаються об’єкти права власності, які безпосередньо пов’язані з земельною ділянкою – ліси, багаторічні насадження (як складники рослинного світу) і які цивільним законодавством визнаються речами.

У вітчизняній юридичній доктрині, на відміну від законодавства (статті 181, 351 ЦК України) стверджується, що до нерухомих речей належить земля з багаторічними насадженнями, будинки, споруди як житлового, так і виробничого призначення (мости, тунелі, шляхопроводи), тощо [15, с.111]. Як бачимо, з усіх об’єктів рослинного світу лише багаторічні насадження віднесено науковцями до нерухомості, а закон же це питання або обходить мовчанкою, або визначає досить непослідовно. Ось чому виникає потреба зупинитися на дослідженні цієї проблеми докладніше.

У цьому зв’язку перш за все треба з’ясувати декілька її аспектів. Перший із них полягає в необхідності встановлення, які саме об’єкти рослинного світу (насадження, багаторічні насадження, ліс тощо) слід вважати нерухомістю, виходячи передусім з ознак останньої. Аналіз законодавства свідчить, що до ознак нерухомості належать їх: (а) зв’язок нерухомої речі з землею і (б) неможливість переміщення без знецінення і зміни її призначення. Серед цих ознак основною виступає перша.

Цим ознакам нерухомості з усіх об’єктів рослинного світу в найбільшій мірі відповідає ліс. Визнання лісу одним із типів рослинного світу, нерухомістю має під собою науково обґрунтовані підвалини, що базується на неможливості переміщення лісу (або його ділянки) на інше місце за бажанням власника чи іншого суб’єкта. І це, у свою чергу пояснюється природними якостями лісу як об’єкта природи і як однієї з екосистем. Взагалі важливо підкреслити, що переміщення будь-яких типів рослинності (лісу, лук [1] тощо) чи екосистем на яку-небудь відстань неможливе без руйнування існуючих у них зв’язків, що становлять їх сутність.

Що ж стосується визнання нерухомістю насаджень або багаторічних насаджень, то воно викликає також чимало запитань. Одне з головних полягає в тому, чи всі насадження вважати нерухомістю, чи тільки багаторічні. До речі, ні чинне екологічне, ні флористичне, а тепер уже й цивілістичне законодавство України (як і законодавство деяких інших країн) не дають тлумачення, які саме насадження вважаються багаторічними. Тому доцільно, як вбачається, звернутися до спеціальних джерел щодо з’ясування зазначених понять, бо це не тільки викликає науковий інтерес, й має важливе практичне значення.

Спеціальна література констатує, що з точки зору ботанічної науки насадження – це ділянка лісу природного чи штучного походження [12, с. 145]. Учені-лісоводи й представники інших наук стверджують, що насадження, лісовий фітоценоз – елементарна, однорідна у визначених межах ділянка лісу, зайнята деревиною й супутною їй іншою лісовою рослинністю [10, с. 102]. Окрім того, поняття, наприклад, “насадження навколо водойм” визначається як лісові насадження у вигляді смуг, масивів груп та одиночних дерев, які утворюються для захисту берегів водоймищ від руйнування хвильобоєм, тощо [10, с. 103].

“Насадження” – термін багатогранний – від ділянки лісу до груп або одиночних (окремих) дерев чи іншої рослинності. Взагалі цей термін визначається також як посаджені дерева, рослини [5, с. 579], тобто йдеться лише про штучно створені природні об’єкти. Хоча, як уже було зазначено, у спеціальній літературі до насаджень фахівці відносять як штучні, так і природні об’єкти рослинного світу. У літературі приділено увагу й такому поняттю як “багаторічність”. Багаторічними рослинами вважаються дерева й чагарники, а також трав’яні рослини й напівчагарники, які живуть більше двох років [12, с. 140]. Іноді вчені-правознавці стверджують, що багаторічними є ті насадження, які не потребують щорічного відновлення на тому ж самому місці й не можуть бути переміщеними без їх загибелі або значного пошкодження. Таким чином, багаторічними є передовсім деревно-чагарникові породи в дорослому стані. “Дорослими” зазвичай визнаються дерева, яким понад 15 років або які не підлягають пересадці [18, с. 54]. Отже, спираючись на думку Ю.І. Шуплецової, до багаторічних насаджень слід відносити дерева, чагарники, напівчагарники, трав’яну рослинність та інші об’єкти рослинного світу. Але науковець не роз’яснює, йдеться про рослини штучного чи природного походження, хоча ним зроблено спробу визначити вікову межу дерев.

Що стосується такого визначення, то варто сказати, що фахівці вважають вік насаджень одним з характерних основних таксаційних показників і поділяють їх на класи й відповідні їм вікові групи (молодняк, жердняк, середньовікові, приспіваючі, спілі й перестойні насадження). Для останніх установлено вікові класи: хвойних і твердолистяних сім’яних насаджень – тривалістю 20 років, для м’яколиствяних і твердолистяних – 10, для чагарників – 5 років. А перший віковий період молодняка хвойних взагалі коливається від 20 до 30 років [9, с. 162,163].

Відповідно до цих міркувань доцільно чітко встановити визначення терміна “багаторічні насадження” й закріпити його в законодавстві, враховуючи при цьому їх основні ознаки: походження (штучні, природні або змішані); склад (дерева, чагарники, напівчагарники тощо); вікові обмеження (відповідні для кожної форми рослин); неможливість переміщення цих об’єктів.

Водночас із вирішенням питання щодо багаторічних насаджень необхідно також з’ясувати, чи завжди зазначені об’єкти є нерухомими. Іноді стверджується, що об’єкти (лісові насадження тощо) вважаються нерухомістю, доки існує їх зв’язок із землею. У випадку відокремлення від неї – це вже рухомі речі [14, с. 124].

А.П.Сергєєв до нерухомості відносить земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об’єкти й усе інше, що міцно пов’язано з землею, у тому числі ліси, багаторічні насадження, споруди та ін., підкреслюючи при цьому, що характерною ознакою для більшості об’єктів нерухомості є їх нерозривний зв’язок із землею, завдяки якому вони зазвичай мають підвищену вартість. Без зв’язку з землею окремі об’єкти (наприклад, дерева, які вирощуються у спеціальних розсадниках для наступної посадки тощо) нерухомими речами не визначаються [Див.: 5, с.256]. Як читаємо в спеціальній літературі, для сінців визначено вік у межах від 1-го до 3-х років, для саджанців 4 – 5 років [Див.: 9, с. 525].

Є.О.Харитонов підкреслює: те, що знаходиться на земельних ділянках громадян і юридичних осіб, деревно-чагарникова рослинність, а також невеликі за площею й непроточні штучні водойми, які не мають гідравлічного зв’язку з іншими водними об’єктами, можуть відчужуватися ними на свій розсуд (останні – тільки разом із земельною ділянкою) і передаватися іншим способом [14, с. 123]. Як бачимо, у цьому випадку тільки певні водні об’єкти визнаються вченим нерозривно пов’язаними з землею. А що стосується дерево-чагарників, то вони, як випливає із наведених міркувань, такого зв’язку не мають, а тому (як можна зробити висновок) й не будуть вважатися нерухомістю.

Іноді в правовій літературі зустрічається також думка, що чагарники й трав’яна рослинність незалежно від віку можуть бути визнані такими, що не підлягають пересадці [18, с. 54].

Отже, враховуючи різноманітність поглядів, усе ж таки можемо дійти висновку, що багаторічні насадження мають особливий правовий статус. Лише за певних обставин вони можуть бути визнані нерухомими (досягнення відповідного віку, належність до певної життєвої форми рослин, нерозривний зв’язок із землею тощо). Це ще раз свідчить про необхідність законодавчого визначення такого дискусійного поняття, як “багаторічні насадження”. З нашої точки зору, якщо вказаних ознак немає, ці об’єкти слід віднести до рухомих. А рухомими є речі, які можна вільно переміщувати в просторі. За загальним правилом права рухомі речі не підлягають реєстрації.

Викладене дозволяє підсумувати: визнання об’єктів рослинного світу нерухомими речами, на жаль, не тільки не вирішує багаточисленні питання, пов’язані з участю їх у цивільному обороті, й призводить до виникнення нових. Тому з огляду на класифікацію насаджень на багаторічні й однорічні можливо вести мову про їх різний правовий режим (належність, управління, користування та ін.). Ось чому, вважаємо, ця класифікація повинна мати правове значення й бути закріпленою в законодавстві.

Дослідження зазначеного в роботі аспекту проблеми права власності на об’єкти рослинного світу щодо чіткого визначення об’єктів цього права є, безумовно, перспективним з огляду на розвиток відносин права власності не тільки на об’єкти рослинного світу, а й на інші види природних об’єктів. А це, у свою чергу, викликано реформами, які провадяться в Україні і які неможливі без зміни відносин власності на природні ресурси.

Список літератури: 1. Алехин В.В. Растительность СССР. – М.: Сов. наука, 1951. – 512 с. 2. Андрейцев В.І. Екологічне право: Курс лекцій: Навч.посібник для юрид.фак.-К.: Вентурі, 1996. – 208 с. 3. Белов В.А. Гражданское право: Общ. и Особ. ч.: Учебник. – М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. – 960 с. 4. Бринчук М.М. Экологическое право.-М.:Юристъ, 1998. – 688 с. 5. Великий тлумачний словник сучасної української мови./ Укл. і гол. ред. В.Т.Бусел. – К.: Ірпінь: ВТФ “Перун”, 2003. – 1440 с. 6. Відомості Верховної Ради України. 7. Гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т. І. – Изд. 6-е, перераб. и доп./ Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М.: ТК Велби, 2002. – 776 с. 8. Законы гражданскіе (Сводъ Законовъ. – Т.Х. – Ч. 1. – Изд. 1914 г.)/ Сост. В.В.Исаченко. – Птг: Изд. Юрид. Кн. Склада “Право”, 1916. – 864 с. 9. Лесная энциклопедия: В 2-х т. –Т. І./ Гл. ред. Г.И.Воробьев. – М.: Сов. энцикл., 1985. – 563 с. 10. Лесная энциклопедия: в 2-х т. – Т. 2. / Гл. ред. Г.И.Воробьев. – М.: Сов. энцикл., 1986. – 631 с. 11. Офіційний вісник України. 12. Словарь ботанических терминов/ Под общ. ред. Дудки И.А. – К.: Наук. думка, 1984. – 308 с. 13. Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. – Т. 32. – 301 с. 14. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х.: Одіссей, 2003. – 856 с. 15. Цивільне право України: Акад. курс: Підручник: У 2-х т. – Т. 1: Заг. ч. /За заг. ред. Я.М. Шевченко – К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2003. – 520 с. 16. Шемшученко Ю.С. Правовые проблемы экологии / Отв.ред. В.Л. Мунтян / ИГП АН УССР. – К.: Наук.думка, 1989. – 231 с. 17. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.:Консум, 1998. – 224 с. 18. Шуплецова Ю.И. Зеленый фонд городских поселений// Эколог. право. – 2002. – №3. – С. 54.

Надійшла до редакції 10.03.2004 р.

УДК 349.6 В.Л. Бредихина, зав. кабинетом

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К ВОПРОСУ О ПРИОРИТЕТЕ ПРАВА ГРАЖДАН

НА БЕЗОПАСНУЮ ОКРУЖАЮЩУЮ СРЕДУ

Право граждан на безопасную для жизни и здоровья окружающую среду относится к числу основных, фундаментальных прав. Оно является показателем качества жизни человека и определяет степень демократичности общества, отражает идею ориентации всей экологической политики Украины на охрану жизни, здоровья человека как главной социальной идеи. Гарантируя соблюдение этого принципа в условиях ухудшающегося качества окружающей среды, государство берет на себя обязанность обеспечения экологической безопасности и поддержания экологического равновесия на территории Украины. Сохранение и восстановление окружающей среды как общей системы жизнеобеспечения человека превращается в задачу первостепенной важности с точки зрения сохранения генофонда народа Украины, а также перспектив промышленного развития. В связи с этим особое значение приобретает вопрос приоритетности (преобладающего, первенствующего значения) права на безопасную окружающую среду.

В эколого-правовой литературе имеются определенные попытки выделить некоторые аспекты данной проблемы. Так, еще в начале 80-х годов В.В. Петров говорил о необходимости установления природоохранных приоритетов, самым важным среди которых он называл охрану здоровья человека путем обеспечения наиболее благоприятного качества окружающей среды [12, с. 65]. О преобладающей роли исследуемого права упоминается также в работах В.И. Андрейцева [1], где разрешение этой проблемы выводится через приоритет требований экологической безопасности, Ю.С. Шемшученко [13], М.И. Васильевой [5; 6], которая данный вопрос анализирует в связи с реализацией экологических интересов. А.В. Анисимова определяя классификацию экологических прав граждан, тоже выделяет право на безопасную окружающую среду как приоритетное [2]. Однако в целом в научной юридической литературе доминирующее значение исследуемого права раскрывается недостаточно, нечетко обосновываются необходимость и условия его достижения в украинском законодательстве, в политической и социально-экономической жизни общества.

Целью настоящей статьи является определение сущности и понятия приоритета права на безопасную окружающую среду, его места в социально-экономической и политической системе государства, системе экологического права, его обоснование как экологического фактора в законодательстве. Немаловажным представляется изучение первенствующей роли права на безопасную окружающую среду в системе других прав человека, в том числе и экологических.

В основе права на безопасную окружающую среду лежит сочетание публичного (общественного) и частного (индивидуального) интересов в сохранении определенного качества окружающей среды как необходимого условия существования социума и индивида. Эти интересы в конечном счете имеет один субъект – человеческое сообщество, выступающее одновременно в различных качествах: с одной стороны, в роли заинтересованного в своей экологической безопасности населения, с другой – в роли производителя материальных благ, объективно связанного с потреблением и вынужденным загрязнением природных ресурсов [6, с. 49]. Как отмечается в правовой литературе, это создает достаточно большие трудности для юридического определения принадлежности интересов к жизненно важным, для проведения их классификации и выделения доминантов [1, с. 32].

Необходимо отметить, что в современных условиях развития общества экономические интересы пока еще доминируют над экологическими. Как показывают научные исследования, в настоящее время в Украине экологические отодвинуты на второй план, а практика пренебрежительного отношения к проблеме экологической безопасности складывается как на отдельных предприятиях, так и в промышленном комплексе Украины в целом [3, с. 3]. Это происходит, надо полагать, потому, что экологический интерес, как объективная социальная потребность общества не достиг еще того осознания последним, которое обеспечило бы его социальную приемлемость и привело к коренной экологизации законодательства, экономической и политической жизни [5, с. 15].

Определенные трудности, с которыми сопряжено установление приоритета экологических общественных интересов, имеют объективный характер. Современный уровень развития экономики Украины не позволяет пока в полной мере осуществить их реализацию, так как поддержание окружающей среды в безопасном для каждого человека состоянии требует больших материальных затрат. К тому же удовлетворение экологических интересов имеет в основном долгосрочный характер, в то время как экономические иногда требуют быстрого, не терпящего промедления разрешения (например, получения прибыли, удовлетворения энергетических, продовольственных потребностей населения); это создает видимость исключительной важности экономической системы, что не всегда справедливо в условиях экологического кризиса. Поэтому очень важно для устранения диспропорций, сложившихся в обществе и праве при взаимодействии экономических и экологических интересов, особо акцентировать внимание на установлении первенства последних, что необходимо для поддержания баланса и разумного компромисса этими двумя группами общественно значимых интересов между выражающихся, в частности, в праве человека на безопасную окружающую среду, природопользование, изменение состояния природной среды.

Важным представляется достижение главенствующей роли права на безопасную окружающую среду в общественном сознании. Граждане должны понимать, что ее безопасное состояние во многом зависит от их отношения к природе, расстановки соответствующих приоритетов.

Необходимо осознание обществом важности экологических проблем, своей причастности к их решению [11, с. 37]. Поэтому новое мировоззрение, формирующееся в эпоху сложной экологической обстановки, должно быть экологизированным, что будет способствовать обеспечению гармонии взаимоотношений человека и окружающей природной среды.

В законодательстве Украины ведущая роль права на безопасную окружающую среду выражается первенством экологической безопасности в социально-экономической, политической деятельности государства и общества. Первоочередное соблюдение требований экологической безопасности является основным принципом эколого-правового регулирования и направления государственной экологической политики [7; 1998. – №38-39. – Cт.248]. Согласно Концепции национальной безопасности Украины обеспечение экологически и технически безопасных условий жизнедеятельности общества отнесены законодателем к главным национальным интересам [8; 1997. – № 19/1519]. В Законах Украины “Об экологической экспертизе” (ст.6) [7; 1995. – № 8. – Ст.54], “О пестицидах и агрохимикатах” (ст. З) [7; 1995. – №14. – Ст.91], “Об использовании ядерной энергии и о радиационной безопасности” (ст.5) [7; 1995. – № 12. – Ст. 88] отдельно выделяются принципы, обеспечивающие приоритет сохранения жизни, здоровья человека, охраны окружающей среды по отношению к экономическому эффекту хозяйственной и иной деятельности.

Однако следует сказать, что выделение главенствующей роли права на безопасную окружающую среду в экологическом законодательстве зачастую не координируется с существующими правовыми предписаниями в области налогообложения, управления экономикой, градостроительства, административной системы Украины. Например, Закон “О предприятиях в Украине” [7; 1991. – №24. – Ст.272] наряду с требованиями охраны окружающей среды не выделяет первоочередности сохранения жизни и здоровья населения в процессе экономической деятельности. Нуждается также в разработке проблема приоритетного бюджетного финансирования мероприятий по охране окружающей среды и здоровья населения. Приоритет сохранения безопасной окружающей среды требует обязательного проведения экспертизы не только экологических законопроектов, но и иных проектов законов, реализация которых связана с природопользованием, охраной окружающей среды, а также экспертизы законопроектов в сфере экономики относительно соответствия их требованиям экологической безопасности, соблюдения экологических прав граждан. Этот вопрос является актуальным для исследования и в эколого-правовой науке [4, с. 15].

В современных условиях возникает необходимость установления первенства исследуемого права также и в судопроизводстве, что тесно связано с принципом верховенства права, закрепленного в Конституции Украины (ст.8), но имеющего пока, к сожалению, общий теоретический характер. Ведущую роль субъективного права на безопасную окружающую среду необходимо рассматривать как полноценную юридическую основу для вступления граждан в судебный процесс по поводу экологических правонарушений, затрагивающих жизнь и здоровье людей. Думается, что при разрешении различных видов споров (хозяйственных, экологических и др.), в ходе которых может быть затронуто исследуемое право, оно должно иметь первостепенное значение.

Для изучения права на безопасную окружающую среду особый интерес представляет его положение в общей системе прав и свобод человека и гражданина, в том числе и экологических. Основные, фундаментальные права, к которым принадлежит и право на безопасную окружающую среду, является стержнем правового статуса индивида и базой для производных, но не менее важных прав. Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о главенствующем положении исследуемого права, не умаляя значения иных прав. Отнесение его к основным, доминирующим правам вовсе не означает, что другие права являются менее значимыми. Первоочередность его предполагает, что в конкретной ситуации (скажем, чрезвычайной) его соблюдение и защита будут иметь значение по отношению к другим правам.

В Законе Украины “О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера” (ст.4) основным принципом закрепляется первенство задач, направленных на спасение жизни и сохранения здоровья людей и окружающей среды [7; 2000. – № 40. – Ст.337]. В данном случае приоритет права на безопасную окружающую среду и охрану здоровья людей от последствий ее загрязнения является фактором для ограничения других прав и свобод человека. Правомерное ограничение здесь выступает как элемент юридического механизма управления чрезвычайной ситуацией. Ограничивая некоторые права и свободы человека посредством введения чрезвычайного положения, государство обеспечивает сохранение других, более значимых для человека прав, в частности, права на жизнь, на безопасную окружающую среду.

Как уже отмечалось, право на безопасную среду принадлежит к числу естественных, неотъемлемых прав человека. Оно является составной, обеспечивающей и необходимой частью наивысшего права человека на жизнь, которая находится на вершине пирамиды социальных ценностей и рассматривается как единое и неразделимое благо. Потребность жить в безопасной окружающей среде относится к непосредственным, главным интересам человека, она является жизненно важной и обусловлена необходимостью существования индивида. Иначе говоря в данном случае преимущество права на безопасную окружающую среду исходит из его естественной сущности и социальной значимости и предусматривает первоочередную охрану и защиту блага человека как биологического и социального организма, а также безопасных природных условий жизни.

Особого внимания заслуживает проблема соотношения рассматриваемого права и других экологических его прав. В научной литературе существует мнение, что экологические права – это качественно новая группа прав человека, которая отличается от прав природопользования прежде всего направленностью на удовлетворение экологических, а не материальных, духовных или эстетических потребностей и интересов. В данном случае исходным моментом экологических прав (собственно, права на безопасную окружающую среду) является экологический интерес, который состоит в жизненно важной для человека потребности пользоваться незагрязненной окружающей средой [9, с. 56]. Право на безопасную окружающую среду относится исследователями к собственно экологическим правам и выделяется как главенствующее по отношению к правам, связанным с использованием природных ресурсов [10, с.6]. Считается, что исследуемое право образует своеобразное ядро всей системы экологических прав граждан и соотносится с ними как цель и средства ее достижения [6, с.51].

О преимущественном положении права на безопасную среду можно судить из анализа некоторых нормативных актов, правовых предписаний, связанных с природопользованием, другими видами экологической деятельности. Так, в Земельном кодексе Украины (ст.5) среди принципов земельного законодательства определяется правоочередность экологической безопасности при осуществлении землепользования [7; 2002. – №3-4. – Ст.27]. Соблюдение экологических требований при использовании природных ресурсов закреплено и в Законе Украины “Об охране окружающей природной среды”, однако доминанта права на безопасную окружающую среду при осуществлении природопользования четко не выделяется. То же касается и Водного, Лесного кодексов, Закона Украины “Об охране атмосферного воздуха” и др.

Изложенное позволяет сформулировать понятие приоритета права на безопасную окружающую среду: это ценностно-правовая определяющая установка, направленная на преимущественную необходимость достижения безопасного качества окружающей среды во имя сохранения жизни и здоровья человека.

Ведущая роль этого права основывается на его социальной значимости, так как проблемы экологической безопасности затрагивают всех членов общества, независимо от их социального, экономического или политического положения. Признание и закрепление преобладающего значения данного права позволит защитить жизненно важные интересы личности, состоящие в безопасной среде обитания.

Приоритет права на безопасную окружающую среду исходит также из его естественной сущности, неотъемлемости, тесной связи с правом человека на жизнь. Признание такого преобладания по отношению к иным правам и свободам означает, что сохранение жизни и здоровья человека как биологического и социального индивида должно стать основным ценностным ориентиром при принятии законов, административных и судебных решений.

Установление доминанты права на безопасную окружающую среду в правовой сфере требует усовершенствования экологического законодательства и экологизации других отраслей права. Поэтому предлагается официально закрепить главенствующую роль исследуемого права в законе “О приоритетных, правах в сфере экологии”, где в основных положениях изложить: понятие приоритета, цели и задачи его достижения; примерный перечень первостепенных экологических прав; условия достижения главной их роли; применение приоритета и механизм использования его в правоприменительной деятельности государства.

Список литературы: 1. Андрейцев B.I. Право екологічної безпеки: Навч. та наук.-практ. noci6. – К.: Знання-Прес, 2002. – 332с. 2. Анисимова А.В. Осуществление гражданами экологических прав: Дис. ... канд. юрид. наук. – Харьков, 1996. – 180с. 3. Барбашова Н.В. Правове забезпечення екологічної безпеки в процесі господарської діяльності Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – К., 1999. – 20с. 4. Бринчук М.М. Экологические права граждан в контексте развития природоохранительного законодательства // Вестн. МГУ: Cep.ll. Право. – 1996. – С.13-15. 5. Васильева М.И. К экологическому правопониманию (аксиологические аспекты) // Экологическое право. – 2002. – №3. – С. 14-19. 6. Васильева М.И. Проблемы защиты общественного интереса в экологическом праве // Государство и право. – 1999. – №8 – С. 49-62. 7 Відомості Верховної Ради України. 8. Голос України. 9. Грицкевич С. Екологічні права в системі конституційних прав людини i громадянина // Право України. – 2001. – №8. – С. 54-57. 10. Кобецъка Н.Р. Екологічні права громадян України: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук., К., 1998. – 16с. 11. Кравченко С.Н. Социально-психологические аспекты правовой охраны окружающей природной среды. – Львов: Вища шк. 1988. – 154с. 12. Петров В.В. Экология и право: Учебник – M.: Юрид. лит., 1981. – 224с. 13. Шемшученко Ю.С. Человек и его право на безопасную (здоровую) окружающую среду // Государство и право. – 1993. – 10. – С.120-125.

Надійшла до редакції 29.10.2003 р.

УДК 349.415 О.С. Лисанець, зав. сімейним гуртожитком

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА

ПРО ОХОРОНУ ГОРОДНІХ ЗЕМЕЛЬ

Продовольче забезпечення громадян, які займаються городництвом, багато в чому залежить від якісного стану городніх земель і вибору ними найбільш оптимальних правових форм їхнього використання. Зайняття городництвом здійснюється громадянами на землях, що характеризуються грунтовим покривом. Як правило, грунти виступають нерозривним елементом земель сільськогосподарського призначення. Сам термін “грунти” означає поверхневий шар земель, для якого властиві певна якість і вміст гумусу – комплексу специфічних органічних речовин, що зумовлюють їх природну родючість.

Продуктивність земель, які використовуються для городництва, значною мірою викликана причинами екологічного змісту. З одного боку, це означає їх природну зумовленість, а з іншого – необхідність забезпечення гармонізації економічних та екологічних властивостей при вирощуванні городньої продукції.

Дослідженням проблеми охорони земель завжди приділялася важлива і всебічна увага. Їй було присвячено численні земельно-правові монографічні, десертаційні роботи й окремі наукові статті. Істотний внесок у розвиток правового регулювання земельно-провової науки в цілому і питанням проблеми охорони городніх земель, зокрема, внесли такі науковці, як-то: Г.О. Аксененок, В.І. Андрейцев, В.П. Балезін, Г.С. Башмаков, Ю.О. Вовк, І.А. Дмитренко, Ю.Г. Жариков, І.О. Іконицька, О.С. Колбасов, М.І. Краснов, М.В. Шульга та ін. [Див.: 1-5; 7; 8; 10-12; 17]. У їх працях досконало проаналізуються право землекористування, правовий режим окремих складових частин земель державного земельного фонду, проблеми вдосконалення й підвищення ефективності правового забезпечення та раціонального використання й охорони земель як основного природного багатства країни та інші важливі земельно-правові питання, що мають неябияке теоретичне і практичне значення.

Для потреб городництва громадян використовують у першу чергу орні землі – ріллю. Ці землі належать до сільськогосподарських угідь, які у складі земель сільськогосподарського призначення становлять найціннішу частину (ст.128 ЗК України). Саме ці землі характеризуються наявністю грунтового покриву, що забезпечує їх унікальну природну властивість родючості. Ця обставина зумовлює їх значення як основного засобу виробництва всіх сільськогосподарських, у тому числі й городніх культур (картоплі, овочів, баштанних культур).

У процесі багаторічної й інтенсивної безпосередньої й інтенсивної експлуатації цих земель з них поступово вилучаються корисні елементи, які практично не поновлюються. За останні 10-15 років ці землі фактично не одержують органічних і мінеральних добрив, щорічно на них культивуються одні й ті ж сільськогосподарські культури. Такий підхід до використання городніх земель, по суті, спричиняє їх збіднення і може викликати деградацію грунтів, знищення їх природно-ресурсного потенціалу. Зазначені обставини викликають нагальну потребу в забезпеченні належної правової охорони, безпечного і збалансованого використання даних земель. Це насамперед стосується захисту їх від ерозії, забруднення, підтоплення та інших процесів, що негативно випливають на якісний стан грунтів. Головне ж завдання задача правової охорони земель полягає в збереженні й відтворенні земельних ресурсів, екологічної цінності природних і придбаних якостей земель.

Землеохоронний аспект у земельній державній політиці має імперативний характер, тобто вимоги охорони земель підлягають безумовному використанню. Згідно з Конституцєю України (ст.14) і ст. 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що знаходиться під особливою охороною держави. Погіршення якості земель, зменшення їх продуктивності неприпустимо за будь-яких умов експлуатації земельних ділянок, у тому числі й городніх. Державна політика у сфері охорони всіх земель визначається системою правових, організаційних, економічних та інших заходів, що мають природоохоронний, ресурсозберігаючий і відновлювальний напрямок. У процесі здійснення політики держави щодо охорони земель держава реалізує як мінімум чотири основні функції: – регулюючу, стимулюючу, контрольну й каральну.

Характерним проявом здійснення регулюючої функції держави в галузі охорони земель є встановлення правил раціонального використання й охорони земельних ресурсів. Такі правила зазвичай встановлюються у формі обов’язків користувачів городніх земельних ділянок щодо їх правильної експлуатації, нормативів їх якісного стану й допустимого антропогенного навантаження на них. У ст.96 Земельного кодексу визначені обов’язки осіб, які використовують такі землі. Зокрема, вони забов’язані додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля, підвищувати родючість грунтів, зберігати інші корисні їх властивості.

Відповідно до ст.17 Закону “Про внесення змін до Закону України “Про оренду землі”[14] у договорах оренди земельних ділянок обов’язковою умовою повинні визначатися їх цільове призначення, умови користання ними і збереження їх якісного стану. Цим законом також встановлено, що орендодавець має право вимагати від орендаря збереження родючості грунтів, дотримання екологічної безпеки землекористування, державних стандартів, норм і правил, проектних рішень, режиму експлуатації водоохоронних зон, санітарних територій, прибережних захисних смуг, які особливо охороняються. Викладене щодо землеохоронного аспекту орендного землекористування має важливе значення, оскільки правовою підставою використання городніх земель якраз і виступає їх оренда.

Стимулююча функція правової охорони таких земель полягає в запровадженні законодавцем економічних стимулів раціонального використання й охорони відповідних земельних ділянок. Зміст економічного стимулювання закріплено у ст.205 Земельного кодексу України. Він включає: а) надання податкових і кредитних пільг громадянам та юридичним особам, які здійснюють за власні кошти заходи, передбачені загальнодержавними й регіональними програмами використання й охорони земель; б) виділення коштів державного або місцевого бюджету громадянам та юридичним особам для відновлення попереднього стану земель, порушених не з їх вини; в) звільнення від плати за земельні ділянки, що перебувають у стадії сільськогосподарського освоєння, або поліпшення їх стану згідно з державними й регіональними програмами; г) компенсацію з бюджетних коштів; д) зниження доходу власників землі й землекористувачів внаслідок тимчасової консервації деградованих і малопродуктивних земель, що стали такими не з їх вини. Із цієї ж статті випливає, що економічне стимулювання експлуатації й охорони земель нерозривно пов’язано із заходами фінансового характеру (цільовими бюджетними коштами, податковими і кредитними пільгами, звільненням від плати за земельні ділянки та ін.). Але закріплені в земельному законодавстві заходи потребують і запровадження відповідних механізмів їх реалізації. На жаль, у сучасних умовах не всі землеохоронні заходи можуть бути реалізовані повною мірою.

У правовій літературі у зв’язку з цим слушно підкреслювалося, що оптимальна побудова системи заходів стимулювання дозволить (а)об’єднати виробничі інтереси конкретних власників земельних ділянок і землекористувачів з цілями й завданнями відтворення й охорони городніх земель і (б) підняти на більш високий рівень охорону земель як важливого об’єкта природи [9, с.122].

Контрольна функція правової охорони городніх земель зводиться до державного контролю за використанням та охороною земель з боку уповноважених на це органів. Згідно зі ст.189 Земельного кодексу України ними є органи місцевого самоврядування і на них покладено обов’язок виконання самоврядного контролю за експлуатацією земель, які перебувають у комунальній власності. Для городніх земель це положення має принципове значення, оскільки за загальним правилом вони виступають об’єктом права цієї власності. Треба мати на увазі, що органи місцевого самоврядування можуть також призначати інспекторів з контролю за використанням та охороною земель з числа громадян, які свою діяльність здійснюють на підставі Положення, затвердженого центральним органом виконавчої влади по земельних ресурсах (ст.190 ЗК України) [13, с.55].

Каральна функція правової охорони городніх земель проявляється у встановленні санкцій за порушення правил раціональної експлуатації й охорони земель та їх застосування до порушників земельного законодавства.

Стандартізація й нормування при використанні земель – це самостійні напрямки державної політики в галузі охорони цих земель, що полягає у прийнятті відповідних нормативів і стандартів. У загальній формі ці напрямки в галузі охорони земель, а також відновлення родючості грунтів знайшли своє закріплення в ст.163 Земельного кодексу України. Із змісту цієї норми випливає, що зазначена стандартизація й нормування здійснюються з метою забезпечення екологічної й санітарно-гігієнічної безпеки громадян шляхом прийняття відповідних документів, які встановлюють вимоги щодо якості земель, припустимого антропогенного навантаження на грунти й окремі території тощо. На думку деякіх фахівців, вони повинні встановлюватися для кожної земельної ділянки, що передається у власність чи в користування. Ці стандарти й норми необхідно фіксувати в спеціальних додатках до державних актів на право власності на землю або договорів оренди землі [16, с.52]. Така пропозиція є слушною, а її реалізація сприятиме запобіганню погіршення використовуваних земель сільськогосподарського призначення, у тому числі й для потреб городництва.

Охороняються зазначені землі також завдяки їх рекультивації. Така охорона включає комплекс організаційних, технічних і біотехнологічних заходів, спрямованих на відновлення грунтового покриву, поліпшення стану і продуктивності порушених земель. З урахуванням особливої цінності і значимості городніх земель, запобігання їх деградації без комплексу агротехнічних заходів неможливе. Перелік останніх достатньо широкий, тому їх законодавче закріплення вбачається не тільки доцільним, а й конче необхідним [6, с.33]. Практика свідчить, що певна частина городніх земель, переданих у встановленому порядку в орендне землекористування громадянам, залишається не використаною. Вони систематично не обробляються, земельні ділянки фактично перетворюються на розсадники бур’янів. Суб’єкти, яким у встановленому порядку вони були надані, ніяких негативних правових наслідків не несуть, хоча саме з їх вини окремі ділянки піддаються деградаційним процесам. Тим часом експлуатація городніх (як і інших) земель має здійснюватися при дотриманні не тільки економічних, а й що назвичайно важливо екологічних норм і вимог. Першочергово – це такі вимоги, як ефективна експлуатація відповідних угідь, залучення невикористовуваних земель у сільськогосподарський оборот, підвищення родючості грунтів та ін. Правила ж екологічних норм виражаються в покладенні на суб’єктів (у даному випадку – громадян) конкретних обов’язків: не допускати погіршення екологічної обстановки на всій використовуваній площі, не порушувати порядку користування іншими природними об’єктами тощо.

Необхідно підкреслити, що охоронний аспект повинен стосуватися городніх земель як спеціального об’єкта природи. Іншими словами, їх охорону потрібно здійснювати під кутом зору екологічного чинника. З урахуванням цього треба вести мову про інтереси охорони життя і здоров’я людини й навколишнього природного середовища, а також про оцінку якісного стану грунтів, їх придатності для виробництва екологічно чистої сільськогосподарскої продукції.

Одним із чинників, що зумовлюють необхідність охорони земель, виступають деградаційни процеси грунтів. З огляду на значну розмаїтість і поширеність проявів такої деградації в Україні протягом багатьох років (починаючи з 60-х) діяла державна програма,спрямована на підвищення родючості останніх. За минулі 10-12 років у зв’язку з кризою в економіці дію програми фактично припинено. Однак зараз, коли провадиться земельна й аграрна реформи, а країна поступово переборює економічні труднощі, є всі підстави сподіватися на реанімацію програми, спрямованої на захист грунтів від деградації.

З метою створення умов для належної охорони городніх земель, відновлення родючості грунтів і впровадження екологічно збалансованого землекористування розпорядженням Президента України від 7 лютого 1996 р. визнана необхідною розробка Національної програми охорони земель на 1996-2005 роки. Цим розпорядженням утворено комісію з розробки проекту програми, затверджено її персональний склад, а на Кабінет Міністрів України покладено обов’язок забезпечити фінансування цієї Програми. Але, на жаль, вона поки що не затверджена у встановленому порядку і її наступна доля не відома.

За сучасних умов важливим чинником забезпечення охорони всіх земель виступає спеціальний Закон України “Про охорону земель”, у якому деталізовані й конкретизовані принципові положення Земельного кодексу України, що стосуються охорони земель[15]. Цей Закон визначає правові економічні й соціальні основи охорони земель з метою забезпечення їх раціонального використання, відтворення й півищення родючості грунтів, інших корисних властивостей землі та збереження екологічних функцій грунтового покриву.

Список літератури: 1. Аксененок Г.А. Рациональное использование сельскохозяйственных земель в СССР и охрана почв//Сов. государство и право. – 1980. – №6. – С.43-50. 2. Андрейцев В.І. Правовое обеспечение рационального природопользования предприятий и объединений. – К.: Урожай, 1989. – 197с. 3. Балезин В.П. Правовой режим земель сельских населенных пунктов. – М.: Изд-во МГУ, 1972. – 224с. 4. Башмаков Г.С. О понятиях рационального использования и охраны земли//Государство и право. – 1999. – №10. – С.38-44. 5. Вовк Ю.А. Советское природоресурсовое право и правовая охрана окружающей среды: Учебное пособие: Общ.ч. – Х.: 1986. – 160с. 6. Демиденко О. Необхідність законодавчого забезпечення захисту грунтів при проведенні земельної реформи // Економіка, фінанси, право. – 1999. – №8 – С.32-35. 7. Дмитренко І.А. Правова охорона земель в Україні. – К.: Урожай, 1994. – 225с. 8. Жариков Ю.Г. Закон на страже землепользования (Предупреждение земельных правонарушений). – М.: Юрид. лит., 1985. – 144с. 9. Земельное право: Учебник для вузов/Под ред. С.А. Боголюбова. – М.: Изд.гр. НОРМА-ИНФРА, 1999. – 122с. 10. Иконицкая И.А. Основы законодательства о земле//Хозяйство и право. – 1990. – №5. – С.3-18. 11. Колбасов О.С. Правовая охрана природы. – М.: Знание, 1984. – 112с. 12. Краснов Н.И. О понятиях рационального использования и охраны земли//Государство и право. – 1999. – №10. – С.38-44. 13. Положение об общественном контроле в области охраны окружающей природной среды: Приказ Минэкобезопасности Украины от 04.08.94г.//Сб. законодат. актов Украины об охране окр. природ. среды. – Т.3. – С.53-58. 14. Про внесення змін до Закону України “Про оренду землі”:Закон України //Офіц. вісн. України. – 14 листопада 2003р. – Ст.2 15. Про охорону земель: Закон України від 19 червня 2003р.//Офіц. вісн. України. – 2003. – №29. – Ст.1. 16. Трегобчук М. Проблеми охорони сільськогосподарських земель до переходу до ринкової економіки // Землевпоряд. вісн. – 1997. – №1. – С.50-54. 17. Шульга М.В. Актуальные правовые проблемы земельных отношений в современных условиях. – Х.: Консум, 1998. – 224с.

Надійшла до редакції 10.03.2004 р.

УДК 342. 95 О. В. Логінов, радник“Укртелеком”, м. Київ

ПРОБЛЕМИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ІНФОРМАЦІЙНОЇ БЕЗПЕКИ

В КОНТЕКСТІ ФОРМУВАННЯ ОНОВЛЕНОЇ СИСТЕМИ

ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ

Утворення нової держави часто супроводжується докорінною зміною суспільних відносин, причому не всі вони позитивні. Прорахунки в обранні політичного чи економічного курсу погіршують економічну ситуацію, дестабілізують роботу органів державної влади, а це, у свою чергу, викликає зневіру громадян у силу закону, правовий нігілізм та ін. Такий шлях за період розбудови незалежної демократичної держави, становлення оновленої системи державного управління пройшла й Україна. Зазначимо, що останнім часом соціально-політична й економічна ситуація в країні виправляється, але стан забезпечення інформаційної безпеки в контексті формування, удосконалення системи державного управління й суспільства в цілому потребує значного покращання.

Зараз для людства починається ера інформації, де водночас з перспективами прогресу його очікує й загроза отримання інформації негативної, яка може спричинити деформацію поглядів людини, її соціальних цінностей тощо. Фактично суспільство вступає в новий етап свого розвитку, де поряд з інформацією й інформаційними системами потрібно буде захищати й самого споживача інформації від впливу на нього її руйнівної сили. Можна сказати, що значущість і роль цього об’єкта захисту в забезпеченні інформаційної безпеки у найближчий час буде зростати, а сама вона посяде одне з найважливіших місць у системі національної безпеки країни. (Нагадаємо, що ст. 17 Конституції України визнає забезпечення інформаційної безпеки однією з найважливіших функцій держави, справою всього народу [1; 1996. – № 3]).

Досить важлива роль у подальшому вдосконаленні державного управління в Україні належить запровадженню новітніх інформаційних технологій. Вони відкривають значні перспективи для прискореного розвитку економіки країни, але тільки за тих підстав, що інформація про такі технології буде відома широкому колу заінтересованих національних структур і водночас захищена від несанкціонованого використання її небажаними фізичними та юридичними особами, іншими державами.

Проблемам аналізу основних питань теорії державного управління, вдосконаленню його форм і методів в науковій літературі приділялася значна увага. У той же час забезпечення інформаційної безпеки в механізмі державного управління досліджено поки що недостатньо, а це, на нашу думку, є нагальною потребою часу. Спробуємо обґрунтувати необхідність забезпечення інформаційної безпеки в контексті формування оновленої системи державного управління, проаналізувати зміст інформаційної безпеки, окреслити її місце, основні завдання та функції в системі загальнонаціональної безпеки.

Постіндустріальне суспільство дедалі активніше опановує ноосферу, спрямовуючи поступ людства до нових цілей. Усе більшої ваги набувають проблеми безпеки, яка посідає найвищий щабель в ієрархії потреб людини. Безпека, у свою чергу, розглядається як певний стан не лише захищеності від внутрішніх і зовнішніх загроз, а й управління ними [10; 12, с. 7].

Зараз ми знаходимося на стадії формування нового суспільства, яке вже не є ані сільськогосподарським, ані промисловим. Інформація, як множинність аналітично оброблених даних, стає не лише засобом прийняття певних рішень, а й метою соціальних процесів, глобальним важелем формування та впливу на свідомість людини. Саме тому останнім часом проблема забезпечення безпеки у сфері інформаційних відносин стає все вагомішою. І це не данина моді. Вбачається прямий зв’язок між загрозами й небезпеками, з одного боку, і рівнем розвитку інформаційних технологій суспільства – з іншого [16]. Таким чином, ми маємо право говорити про систему державного управління, основним і пріоритетним напрямком функціонування якої має стати інформаційна безпека.

Аналіз основних напрямків трансформації суспільних відносин дає всі підстави стверджувати: система державного управління найближчого майбутнього – це система інформаційного управління, в якій державні органи відіграватимуть роль суб’єкта управління інформаційними процесами, що включатиме забезпечення інформаційної безпеки й інформаційне супроводження управлінських рішень у сфері державного управління і впливатиме на формування певних інформаційних потоків і ресурсів з метою досягнення цілей державного управління [9, с. 8; 4; 7; 13; 15].

Особливого значення для України проблема забезпечення інформаційної безпеки набуває у зв’язку з прагненням деяких держав досягти інформаційного домінування. З метою запобігання інформаційного “поневолення” України, а також налагодження оптимального функціонування системи державного управління й реалізації національних інформаційних інтересів у країні розробляється політика інформаційної безпеки, основним цілями якої є:

- захист інформаційного суверенітету держави (особливо інформаційного простору й систем формування масової суспільної свідомості);

- забезпечення рівня інформаційної достатності для прийняття рішень органами державного управління;

- створення такої системи інформаційного забезпечення національної безпеки, яка дозволила б не лише захищати національні інформаційні інтереси, а й вживати в разі потреби відповідних заходів за допомогою застосування сугестивних (впливових) засобів різного рівня й інтенсивності в інформаційному просторі;

- забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини та громадянина, суспільства й держави на інформацію.

Формування інформаційного суспільства торкнулося передусім системи державного управління. Прийняття важливих рішень у сфері державного управління стало неможливим без опрацювання гігантських потоків інформації. За даними українських дослідників обсяг інформації, що опрацьовується державними установами, з 1965 по 1980 рік зріс більше, ніж у 10 разів [2, с. 155].

Отже, можемо підсумувати: 1) забезпечення інформаційної безпеки сьогодні має стати пріоритетним напрямком функціонування системи державного управління; 2) постає необхідність у формуванні нового покоління державних управлінців на підставі їх здатності до реалізації політики інформаційної безпеки; 3) загрози у сфері інформаційних відносин повинні сприйматися як постійно існуючі; 4) стратегії забезпечення інформаційної безпеки належить базуватися не тільки на знищенні такої небезпеки або захисті від неї, а й на здійсненні системою національної безпеки свідомого цілеспрямованого впливу на її носіїв [3, с. 89–100].

На жаль, в Україні поки що не сформовано системи національної інформаційної безпеки в прямому розумінні цього слова [8; 11; 14], що негативно впливає й на прийняття рішень у сфері державного управління. Національна безпека – це система державних і недержавних органів, об’єднаних єдиними цілями. У ширшому розумінні відповідно до Концепції (основ державної політики) національної безпеки України її утворюють органи законодавчої, виконавчої й судової влади, державні, громадські та інші організації й об’єднання, громадяни, які беруть участь у забезпеченні національної безпеки згідно з законодавством, яке регламентує відносини у сфері безпеки [6, с. 184–194].

Такий підхід застосовується й до опису інформаційної безпеки [5, с. 12–17]. У найбільш загальному плані, на нашу думку, інформаційну безпеку можна визначити як стан управління національними інтересами, який перешкоджає виникненню й поширенню загроз й небезпек у сфері інформаційних відносин, а в разі їх виникнення дозволяє максимально швидко їх локалізувати й усунути.

Система інформаційної безпеки створюється й розвивається відповідно до Конституції України, законів, указів і розпоряджень Президента, постанов і розпоряджень Кабінету Міністрів України. Її підґрунтя становлять органи, сили й засоби забезпечення інформаційної безпеки, які вживають заходів правового, політичного, економічного, інформаційного, організаційного, воєнного та іншого характеру і які спрямовані на забезпечення інформаційної безпеки.

Підвалинами формування і функціонування національної системи забезпечення інформаційної безпеки, вважаємо, мають стати:

– комплексне визначення й нормативне закріплення поняття “інформаційна безпека” та її складників;

– формування єдиного методологічного підходу, а також розробка і прийняття єдиного законодавчого акта з питань інформаційної безпеки;

– створення чіткого механізму, за допомогою якого здійснювалось б координування діяльності елементів системи забезпечення інформаційної безпеки;

– підготовка й забезпечення кваліфікованими кадрами складові елементи системи.

Для належного забезпечення національної інформаційної безпеки є потреба в окресленні її функцій. На наш погляд, до них слід віднести:

– створення й забезпечення діяльності державних і недержавних органів та організацій – елементів системи;

– розроблення організаційно-правових засад для побудови й функціонування цієї системи (доктрини інформаційної безпеки, організаційної та функціональної структури та ін.);

– організаційне забезпечення діяльності елементів системи (інформаційне, матеріально-технічне, кадрове тощо);

– підготовка конкретних планів і технологій забезпечення інформаційної безпеки;

– прогнозування, планування, організація, регулювання й контроль за функціонуванням системи інформаційної безпеки й окремих її елементів;

– оцінку результативності дій, витрат на втілення в життя заходів по забезпеченню інформаційної безпеки.

– здійснення планової й оперативної діяльності по забезпеченню інформаційної безпеки;

– визначення національних інтересів в інформаційній сфері та їх пріоритетів на конкретному етапі історичного розвитку інформаційної безпеки;

– дослідження потенційних загроз і небезпек, виявлення джерел їх походження, а також прогнозування можливих наслідків, відпрацювання відповідних контрзаходів;

– міжнародне співробітництво у сфері інформаційної безпеки:

– розроблення нормативно-правової бази, що регулює інформаційні відносини між державами та їх взаємодію в галузі інформаційної безпеки;

– входження до існуючих, а також утворення нових двосторонніх і багатосторонніх структур (організацій), діяльність яких спрямована на розв’язання проблем інформаційної безпеки;

– участь у роботі керівних, виконавчих і забезпечуючих підрозділів цих структур (організацій), спільне проведення планових та оперативних заходів.

Звичайно, перелік функцій не є вичерпним, водночас за їх наявності можна вести мову про формування певної підсистеми, мета функціонування якої коригуватиметься відповідно до загальної мети функціонування системи національної безпеки.

Таким чином, можна зробити висновки, що: 1) інформаційна безпека становить собою об’єкт управління суб’єктів державного управління; 2) система державного управління в сучасних умовах має приділяти значну увагу розвитку й забезпеченню інформаційних відносин – зв’язків, які виникають в усіх сферах життя й діяльності суспільства й держави при одержанні, використанні, поширенні та зберіганні інформації; 3) з огляду на те, що інформаційна безпека є пріоритетною в інформаційній цивілізації, провідне місце в системі державного управління повинні посідати заходи по забезпеченню її безпеки; 4) до суб’єктів державного управління з часом висуватиметься все більше вимог, передусім тих, які стосуються здатності керівника ефективно використовувати інформаційні ресурси; 5) державна політика стосовно забезпечення інформаційної безпеки є важливим складником політики національної безпеки. Її підґрунтям має стати превентивна діяльність органів державного управління по забезпеченню інформаційної безпеки особи, суспільства й держави в цілому.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Данильян О. Г., Дзюбань О. П., Панов М. І. Національна безпека України: структура та напрямки реалізації: Навч. посібник. – Х.: Фоліо, 2002. – С. 155. 3. Дергачов О. Небезпека як атрибут державності // Політ. думка. – 1997. – № 1. – С. 89 – 100. 4. Інформаційна безпека України: сутність та проблеми: Матер. круглого столу // Стратегічна панорама. – № 3 – 4. – 1998. 5. Комов С. А. О концепции информационной безопасности страны // Военная мысль. – 1994. – №4. – С. 12–17. 6. Концепція (основи державної політики) національної безпеки України: Схвал. Верхов. Радою України 16 січня 1997 р. // Національна безпека України, 1994–1996 рр.: Наук доп.НІСД / Голова редкол. – О. Ф. Бєлов. – К.: НІСД, 1997. – С. 184–194. 7. Крысько В. Г. Секреты психологической войны (цели, задачи, методы, формы) / Под общ. ред. А. Е. Тараса. – Мн.: Харвест, 1999. – 448 с. 8. Левицька М. Б. Теоретико-правові аспекти забезпечення національної безпеки органами внутрішніх справ України Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. / Нац. акад. внутр. справ України. – К., 2002. – 206 с. 9. Леонтьєва Л. Аспекти психологічної боротьби у контексті концепції національної безпеки України // Військо України. – 1997. – № 7. – С. 8. 10. Ліпкан В. А. Безпекознавство: Навч. посібник. – К.: Вид-во Європ. ун-ту, 2003. – 208 с. 11. Ліпкан В. А. Неопарадигма національної безпеки // Право України. – 2002. – № 11. – С. 19 –23. 12. Мирошниченко В. М. Организация управления и обеспечение национальной безопасности Российской Федерации. – М.: Экзамен, 2002. – С. 7. 13. Морозов А. М. Психологическая война. – К., 1996. – 123 с. 14. Нижник Н. Р., Ситник Г. П., Білоус В. Т. Національна безпека України (методологічні аспекти, стан і тенденції розвитку): Навч. посібник / За заг. ред. П.В. Мельника, Н. Р. Нижник. – Ірпінь, 2000. – 304 с. 15. Почепцов Г. Национальная безопасность Украины в контексте вопросов и парадоксов // Зеркало недели. – 7–14 нояб. 1997. 16. Тоффлер Э. Третья волна: Пер. с англ. / Э.Тоффлер. – М.: ООО “Изд-во АСТ”, 2002. – 776 с. – Philosophy.

Надійшла до редакції 06.02.2004 р.

УДК 342.951:351.85 І.Г. Ігнатченко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СИСТЕМА ОРГАНІВ УПРАВЛІННЯ КУЛЬТУРОЮ В УКРАЇНІ ТА ПИТАННЯ ЇЇ ОПТИМІЗАЦІЇ

На сучасному етапі розвитку Української держави система органів управління культурою переживає динамічний період, що характеризується появою нових державних органів, наділених повноваженнями у сфері культури, ліквідацією старих, реорганізацією чи функціональною реструктуризацією вже існуючих. В управлінні культурою в Україні серед показових слід відмітити зміни, передбачені указом Президента “Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади”: створення Державного комітету архівів на базі ліквідованого Головного архівного управління; Державного комітету інформаційної політики, телебачення і радіомовлення, нині реорганізованого в Державний комітет по телебаченню і радіомовленню [6]; ліквідацію Національної комісії з питань повернення в Україну культурних цінностей із покладанням її функцій на Міністерство культури і мистецтв України. Доречно також зазначити, що положення про Міністерство культури і мистецтв (Мінкультури України) з 1992 р. по нинішній час переглядалось уже багато разів.

Значний вплив на систему управління культурою в цілому має реформування та нормативно-правове забезпечення діяльності її базового рівня. Йдеться про затвердження постановою Кабінету Міністрів України Типових положень про управління культури обласних, Севастопольської міської державної адміністрації, Головне управління культури та мистецтв Київської державної адміністрації, про відділ культури районної, районної в містах Києві й Севастополі державної адміністрації [5].

При цьому масштабні й локальні перебудови системи й засад функціонування органів виконавчої влади й управління у сфері культури супроводжуються змінами у змісті їх діяльності, в обсязі й характері їх компетенції. Серед найбільш типових слід назвати як докорінну, так і часткову зміну предметів відання й повноважень, покладання на органи нових завдань і функцій, перерозподіл повноважень, оптимізацію взаємовідносин між суб’єктами й об’єктами управління тощо. Незважаючи на позитивні перетворення, спрямовані на підвищення ефективності державного управління, вдосконалення форм і методів діяльності, складний процес перебудови апріорі не може бути позбавленим виникнення юридичних колізій, пов’язаних з розмежуванням компетенції різних органів, визначенням кола об’єктів управління, недоцільним дублюванням функцій і повноважень, нечітким, а іноді й неточним закріпленням правового статусу того чи іншого органу, невизначеністю напрямків взаємодії між вищими й нижчими органами всередині систем управління тощо. Певною мірою всі ці проблеми, притаманні також і системі управління культурою та мистецтвом, вимагають пошуку ефективних шляхів їх подолання.

Проблемам розподілу компетенції і повноважень, завдань і функцій, побудови системи державних органів у теорії адміністративного права присвячено значну кількість робіт як вітчизняних, так і зарубіжних учених (В.Б.Авер’янов, Ю.П.Битяк, І.Л.Бачило, Ю.О.Тихомиров [Див.: 1; 2; 3; 10] та ін.). Серед поглядів, що висловлюються науковцями вирізняються положення про необхідність обґрунтованості змін та оптимального поєднання новизни із забезпеченням стабільності в державному управлінні [10, c. 45], про подолання визначальної ролі підзаконного нормотворення в закріпленні основ діяльності органів виконавчої влади на користь законодавчого регулювання [3, c. 14]. Більшість правознавців стоять на позиції “функціонально-системного” підходу щодо розподілу державних справ, у рамках якого функції кожного конкретного органу є результатом перетворення й конкретизації загальних функцій держави [1, c. 76-79]. Однак ці, безумовно, продуктивні теоретичні положення ще недостатньо впроваджуються у процеси вдосконалення системи галузевого управління культурою та законотворчу практику; до того ж і робіт із комплексного дослідження цієї проблеми теж невиправдано мало. Ось чому метою даної статті є характеристика сучасного стану системи органів управління культурою в Україні, їх компетенції й повноважень.

Говорячи про систему, зазвичай мають на увазі впорядковану сукупність взаємодіючих частин або елементів. Отже, діюча система органів управління культурою становить собою складне утворення взаємопов’язаних між собою органів державної влади й управління, різного роду установ, поєднаних вирішенням перспективних і конкретних завдань у галузі культури. У зв’язку з цим важливо розрізняти загальне управління, завданням якого є визначення і проведення в життя магістральних шляхів культурної політики в державі, і спеціальне управління, діяльність якого пов’язана з вирішенням конкретних завдань по реалізації своєї компетенції на окремих ділянках культурного будівництва.

Розподіл владних функцій у сфері культурної політики регулюється насамперед Конституцією України. До компетенції Верховної Ради належить визначення пріоритетів державної політики в царині культури, оскільки підвалини виховання, освіти й культури згідно зі ст. 92 Конституції встановлюються виключно законами України. Важливим щодо нормативно-правового регулювання конкретних галузей соціально-культурного будівництва є затвердження Верховною Радою програм соціального й національно-культурного розвитку на певний період розвитку держави, а також визначення обсягів бюджетних асигнувань та основних напрямків їх використання для реалізації комплексних цільових заходів у сфері культури. Законодавством закріплені також інші повноваження парламенту України, включаючи встановлення правових, економічних і соціальних гарантій культурної діяльності в державі.

Відповідно до ст.106 Конституції України повноваження Президента України стосуються забезпечення охорони й захисту конституційних прав та свобод людини і громадянина у сфері культури, кадрових призначень, здійснюваних самостійно чи за поданням Прем’єр-міністра, а також присвоєння нагород, спеціальних відзнак і почесних звань. Однак значення президентської влади щодо державного впливу в царині культури цим не обмежується. По-перше, значна кількість актів Президента стосується питань організації управління, статусу органів управління різних ланок, їх системи (зокрема, саме Президент України згідно з чинним законодавством затверджує положення про центральні органи виконавчої влади, у тому числі Мінкультури України). По-друге, з метою регламентації суспільних відносин, які не були врегульовані законодавчо, Президент видає укази організаційно-регулюючого чи програмного характеру, якими повинні керуватися у своїй діяльності підприємства, організації й установи культури.

На Кабінет Міністрів України покладені функції проведення політики у сфері культури, розроблення загальнодержавних програм соціально-культурного розвитку. За допомогою актів Кабінету Міністрів вирішуються як загальні, так і спеціальні питання управління культурою, визначаються засади того чи іншого виду культурної діяльності. Слід зазначити, що ст.22 чинних Основ законодавства України про культуру закріплює досить широкі повноваження органів виконавчої влади в царині культури [9], однак їх деталізація не завжди знаходить місце у відповідних нормативно-правових актах. Певні повноваження мають і місцеві державні адміністрації, у тому числі делеговані органами місцевого самоврядування обласного й районного рівнів [4].

Більш конкретні завдання по управлінню сферою культури й мистецтв мають органи державного управління спеціальної компетенції. Тому, ведучи мову про систему органів управління культурою, мають на увазі передусім саме ці органи. Культура, як галузь управління в цілому, характеризується певною централізацією керівництва, яке здійснюється Міністерством культури і мистецтв України, Міністерством культури АРК, управліннями місцевих держадміністрацій областей, міст Києва й Севастополя, відділами культури районних держадміністрацій.

Мінкультури України діє на підставі положення, затвердженого указом Президента від 31 серпня 2000 р. Основними завданнями цього Міністерства є: забезпечення реалізації державної політики у сфері культури і мистецтв, державної політики з питань охорони культурної спадщини, національної музейної політики; інші завдання, включаючи гарантію реалізації прав громадян на свободу літературної й художньої творчості, вільного розвитку культурно-мистецьких процесів, доступності всіх видів культурних послуг тощо [8, п. 2].

Згідно із завданнями покладеними на Мінкультури України, цей орган наділений значним колом повноважень. Його компетенція закріплена в невичерпному переліку з тридцяти трьох позицій (п.4), аналіз яких показує, що більшість із них становлять спеціальні функції галузі управління, властиві тільки царині культури. Серед них можна вирізнити розробку й реалізацію державних програм розвитку культури й мистецтв, популяризацію й поширення культурних цінностей і творів літератури й мистецтв тощо. Деякі з функцій мають специфічний характер (участь у визначенні перспектив, пріоритетних напрямків розвитку та змісту спеціальної освіти у сфері культури й мистецтв, організаційному й методичному забезпеченні підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації працівників культури). Іншим функціям притаманний загальний характер, як і будь-якому іншому органу державної влади.

Для вирішення широкого кола питань, що входять до компетенції Мінкультури України, безпосередньої реалізації всіх напрямків діяльності, безумовно, потрібні значні бюджетні кошти, кваліфіковані кадри за різними спеціалізаціями тощо. Серед завдань цього Міністерства важливим є також створення умов для розвитку соціальної й ринкової інфраструктури в розглядуваній сфері, організація її матеріально-технічного забезпечення. Унаслідок цього постає питання про доцільність звуження кола функцій Мінкультури шляхом конкретизації і “приближення” до безпосередніх об’єктів управління. Наведене вище підтверджується також тим, що коло закріплених за Міністерством прав (п.5), якими воно може користуватися під час виконання своїх завдань, значно вужче кола функцій, які до того ж мають украй загальний (типовий) характер: наприклад, одержувати в установленому законодавством порядку інформацію, документи й матеріали від інших органів виконавчої влади й місцевого самоврядування, залучати спеціалістів і скликати наради з питань, що належать до його компетенції.

Мінкультури України в межах своїх повноважень на підставі актів законодавства видає накази, організовує й контролює їх обов’язкове виконання (п.7). Міністерство очолює міністр, який за посадою є членом Кабміну України. Він керує цією структурою й несе особисту відповідальність за розроблення й реалізацію державної політики у сфері культури й мистецтв та виконання Міністерством своїх завдань і функцій (п.8). Для погодженого вирішення питань, що стосуються компетенції Мінкультури України, обговорення найважливіших напрямків його діяльності утворюється колегія, до складу якої поруч з керівництвом Міністерства, можуть входити керівники інших центральних органів виконавчої влади, представники громадських організацій, навчальних закладів, закладів культури, що належать до сфери управління Мінкультури, видатні діячі культури й мистецтв (п.10). Для розгляду наукових рекомендацій і пропозицій щодо головних напрямків розвитку культури, обговорення найважливіших питань у цьому Міністерстві можуть бути утворені наукова рада, інші консультативні й дорадчі органи (п.12).

Здійсненню функцій Мінкультури України на місцях сприяє діяльність обласних управлінь та райвідділів культури місцевих держадміністрацій, органів місцевого самоврядування, а також адміністрацій підприємств, організацій, установ і закладів культури. При реалізації окремих напрямків діяльності Міністерство діє разом з іншими органами центральної виконавчої влади (приміром, з Міністерством освіти і науки й Вищою атестаційною комісією України в процесі управління закладами культурно-мистецької освіти). Для управління культурою традиційно характерно поєднання державних і громадських засад управління за участю наукових, академічних, творчих організацій та спілок. У цьому зв’язку треба особливо підкреслити доцільність створення Ради всеукраїнських культурно-мистецьких об’єднань, що пропонується в ст.57 проекту Закону України “Про культуру” [7, с. 43].

Таким чином, система органів управління культурою України зараз об’єднує не тільки Міністерство культури і мистецтв та його регіональні структури, а й інші органи державної влади, органи місцевого самоврядування, адміністрацію закладів культури, громадські об’єднання, тобто має відкритий характер. Аналізуючи процеси її реформування, слід відмітити тенденції специфікації й диференціації управління певними підгалузями культурного будівництва при збереженні загальної централізації управління. У зв’язку з цим необхідно: а) створити умови, за яких система органів управління культурою діяла б більш злагоджено й скоординовано, щоб їх компетенція була чітко розподілена відповідно до їх нормативно закріпленого статусу; б) забезпечити достатнє бюджетне фінансування сфери культури; в) налагодити систему горизонтальних і вертикальних зв'язків, належні канали інформаційного обміну між управлінськими структурами різного рівня; г) усунути дублювання функцій управління між ними тощо. У чинних Основах законодавства України про культуру жодного разу не згадується ні Мінкультури України, ні інші державні й недержавні органи, які мають повноваження по управлінню цариною культури. Тому вбачається, що в спеціальному законі про культуру доцільно закріпити всю систему органів управління культурою, організацію їх взаємодії й координаційно-субординаційних зв'язків.

Список літератури: 1. Бачило І.Л. Функції органів управління. – К.: Наук. думка, 1990. – 320 с. 2. Битяк Ю.П. Правове забезпечення реформування територіальної організації влади // Проблеми удосконалення правового регулювання місцевого самоврядування в Україні: Матеріали міжнар. наук.- практ. конф., м. Харків, 25 трав. 2004 р. / За ред. проф. Ю.П.Битяка. – Х.: Ін. держ. будівництва та місцевого самоврядування АПрН України, 2004. – С.11-15. 3. Державне управління: теорія і практика / За заг. ред. В.Б. Авер’янова – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 432 с. 4. Зуй В.В. Повноваження органів місцевого самоврядування в галузі культури // Проблеми вдосконалення місцевого самоврядування: Матеріали наук.-практ. конф., Харків, 4 – 5 груд. 2001 р. / За ред. М.І.Панова. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2002. – С. 202-204. 5. Про затвердження типових положень про управління культури обласних, Севастопольської міської державної адміністрації, Головне управління культури та мистецтв Київської державної адміністрації, про відділ культури районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації: Пост. Кабміну України // Офіц. вісн. України. – 2001. – №21. – Ст. 934. 6. Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади: Указ Президента України // Уряд. кур’єр. – 1999. – №237 – 17 груд. 7. Про культуру: Проект Закону України // Роздержавлення в культурній сфері: Зб. матеріалів наук.-практ. семінару / За ред. О. Гриценка – К.: Укр. центр. культ. досліджень, 2001. – С. 25-51. 8. Про Положення про Міністерство культури і мистецтв України: Указ Президента України // Презид. вісн. – 2000. – №11. – С. 25-32. 9. Основи законодавства України про культуру // Відом. Верхов. Ради України. – 1992. – №21 – Ст.294. 10. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. – М.: Юринформцентр, 2001. – 355 с.

Надійшла до редакції 10.03.2004 р.

УДК 342.9 А.І. Козлов, ст. викладач

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ЗАГАЛЬНІ ПРИЧИНИ Й ПЕРЕДУМОВИ ВЧИНЕННЯ

КОРУПЦІЙНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ В УКРАЇНІ

Загальновизнано, що корупція – одне з найнебезпечніших для держави й суспільства явищ. Вона підриває авторитет державного апарату, дискредитує його діяльність, руйнує основні засади, на які спирається будь-яка демократична держава, – рівності громадян перед законом, справедливості й неупередженості правосуддя та ін., завдає державі та суспільству великої економічної й політичної шкоди, серйозно гальмує їх поступовий розвиток. Корупція негативно впливає й на стан взаємовідносин влади з населенням. Особливо це проявляється у стосунках між громадянами та службовцями органів місцевої влади. (Останні частіше за службовців вищих рівнів безпосередньо контактують з населенням) [Див.: 1, с. 281–303; 3, с. 99–111; 5, с. 3–55; 6, с. 162–171].

Як правильно відмічається в юридичній літературі, корупція не є виключним породженням ХХ ст. Це досить застаріле явище. Боролися з нею в Давньому Вавілоні (див.: “Закони Хаммурапі”), Давній Індії (“Закони Ману”), в Римській Імперії (“Закони ХП таблиць”), і в інших державах. Значна частка тексту так званої Конституції Пилипа Орлика присвячена саме запобіганню незаконному збагаченню вельмож Січі Запорізької. Навряд чи в найближчому часі можна буде здолати корупцію, але значно зменшити її негативний вплив можна. Боротьба з нею повинна стати першочерговим завданням правоохоронних органів, суспільства й держави в цілому.

Ефективність боротьби з корупцією значною мірою залежить від обрання правильних шляхів протидії цьому негативному явищу, а це, у свою чергу, неможливо без визначення загальних причин і передумов учинення корупційних правопорушень, бо вони пролонгують розвиток окремих причин та умов корупції, впливають на її форми та способи. Не можна сказати, що зазначена проблема в юридичній літературі не порушувалася [Див.: 4, с. 78–91; 5, с. 174–188], але остаточно вона поки що не вирішена.

Експерти Українського центру економічних і політичних досліджень вважають, що сьогодні в Україні тіньовими структурами пов’язані практично всі рівні державних службовців і депутатів. За інформацією СБУ 60% організованих злочинних груп, 40% підприємців і близько 90% комерційних структур мають корупційні зв’язки в різних органах влади й управління. Понад 60% доходів середнього службовця – це хабар [2, с. 17]. Досить спірні цифри, але зважати на них треба.

Будучи безпосередньо пов’язаною з механізмами державного управління, корупція зустрічається практично в кожній політичній та економічній системі, є складовою частиною механізму злочинної експлуатації громадянського суспільства тими корисно-бюрократичними структурами, які переродилися з дійсно державних [6; с. 162].

Будь-яка держава має і свої особливі причини й передумови інших правопорушень (перш за все економічних, оскільки саме економічні особливості країни є вирішальними в тому, як вона розвивається, яке місце на міжнародній арені займає, яким є її зовнішній імідж і внутрішній устрій). Поєднуючись із підґрунтям корупції, економічні правопорушення й утворюють суто національні відхилення від вимог дотримання законодавства у сфері управління й виробництва, так би мовити “лице корупції”. В Україні до таких причин і передумов можна віднести:

- непослідовність держави у виборі й реалізації курсу економічних реформ;

- прагнення нових підприємницьких структур будь-яким чином розв’язати через державний апарат свої проблеми;

- об’єднання таких структур у групи (клани), в яких легше вирішувати свої питання завдяки круговій поруці, об’єднання їх капіталу що надає можливості концентрувати його на найважливіших напрямках і найбільш бажаних питаннях;

- утворення значного кола кримінальних структур і споріднення їх з підприємницькими колами та правоохоронними органами;

- катастрофічне падіння життєвого рівня державних службовців нижчого й середнього прошарку, викликане недбалим ставленням до них з боку держави;

- різке падіння морального рівня державних службовців усіх рівнів (перш за все вищого), яким удалося за короткий час розтягнути державну власність “по кишенях”, що спричинило ще й додатковий негативний ефект, підштовхнуло службовців нижчого рівня (які бачили таку поведінку своїх керівників) шукати “альтернативні” форми існування, що обов’язково призводить до поширення в державному апараті корупції;

- прийняття значного кола нормативних актів, які протирічать одне одному, що ускладнює їх розуміння й застосування;

- правову безграмотність населення (насамперед його нового прошарку – підприємців);

- слабку пропаганду правових знань серед населення;

- послаблення контролю й нагляду з боку держави за дотриманням вимог чинного законодавства комерційними структурами та службовцями державного апарату;

- послаблену діяльність правоохоронних та інших контролюючих органів щодо контролю й нагляду за діяльністю комерційних структур, їх пасивність у притягненні винних у корупційних вчинках та інших незаконних діях до правової відповідальності, що стало для чиновництва свого роду індульгенцією, стимулом до вчинення нових безкарних корупційних діянь, прискорило моральну деградацію деякої їх частки й поширило корисливі мотивації службової діяльності;

- відсутність добре відпрацьованого й дійового спеціального правового механізму, який стояв би на перешкоді (унеможливлював) прихід до влади, на державну службу і в правоохоронні органи представників кримінальних структур;

- відсутність до останнього часу державної програми боротьби з корупцією й організованою злочинністю взагалі та ін.

Певну негативну роль відіграє й поширеність у суспільстві думки про повну корумпованість державного апарату й неможливість вирішити свої питання (особливо питання, які пов’язані з утворенням і діяльністю власних бізнесструктур) без дачі хабара. Усе це породжує у людей невіру в можливість захистити себе від корупціонера, не викликає у них бажання активно захищатися проти подібних негативних явищ.

Вимоги часу потребують якнайшвидшого подальшого реформування економічного законодавства й законодавців, що закріплюють місце й роль правоохоронних органів у боротьбі з корупцією та економічними правопорушеннями, визначення, де і як ці явища зростаються й доповнюють одне одного, по-новому окреслити процедуру застосування заходів адміністративного примусу щодо осіб, винних у вчиненні адміністративного корупційного діяння, чіткіше з’ясувати рамки останнього, відокремити його від кримінально-караної корупції тощо. Вважаємо, що перелічене дозволить оптимізувати роботу по запобіганню й викоріненню цих найнебезпечніших для держави й суспільства явищ, сприятиме чіткішій роботі правоохоронців, підвищить життєвий рівень пересічного громадянина, його довіру до держави та її апарату.

Для більшої ефективності боротьби з корупцією, на нашу думку, потрібно визначитися із ситуаціями, які можна назвати корупційними, тобто за що платять хабародавці. Платять за:

- доступ до дефіцитних благ або для скорочення витрат за їх отримання;

- одержання недефіцитних благ (або уникнення витрат), але які знаходяться під владою окремого чиновника, який самочинно вирішує, кому надати певне благо або кого звільнити від витрат;

- не за надання окремого суспільного блага самого по собі, а за послуги, пов’язані з його отриманням (або уникненням витрат) (наприклад, за терміновість або за одержання конфіденційної інформації);

- для того, щоб не допустити інших до блага або щоб викликати додаткові витрати в кого-небудь іншого (приміром, у конкурентів).

Оптимізація боротьби з корупцією потребує суттєвої реформи національного законодавства, перш за все того, що регулює економічні стосунки, надання управлінських послуг, законодавства про державну службу. Але це потребує певного часу й суттєвих економічних витрат для держави.

На місцевому рівні (і вже зараз) можна застосовувати низку досить ефективних заходів протидії цьому негативному явищу. З цією метою потрібно:

– створити належні економічні, соціальні та інші умови життя службовців;

– покращити методи управлінських процедур для скорочення затримок у виконанні своєї роботи службовцями;

– підвищити ефективність контролю, який дає можливість начальникам перевіряти й контролювати роботу своїх підлеглих;

– періодично ротарувати кадри, запобігаючи цим налагодженню корупційних зв’язків;

– організовувати належні заходи безпеки для запобігання доступу сторонніх осіб в службові приміщення;

– посилити правову пропаганду серед населення та службовців місцевих органів влади й органів самоврядування, підвищити їх правову й загальну культуру, тощо.

Вважаємо, що запропоновані нами заходи дозволять якщо не підірвати остаточно, то суттєво послабити підгрунтя корупції, про що свідчить досвід тих держав, де застосовувалися деякі з перелічених заходів. Вони також можуть служити певною підставою для поглиблення дослідження порушеної проблеми іншими науковцями.

Список літератури: 1. Гаращук В.М. Теоретико-правові проблеми контролю та нагляду у державному управлінні: Дис. … д-ра юрид. наук. – Харків, 2003. – 412 с. 2. Литвак О.М. Злочинність в Україні: стан, тенденції, заходи протидії (1992-1995 роки): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 1997. – 26 с. 3. Лунеев В.В. Коррупция: политические, економические, организационные и правовые проблемы // Государство и право. – 2000. – № 4. – С. 99-111. 4. Лунеев В.В. Коррупция, учтенная и фактическая // Государство и право. – 1996. – № 8. – С. 78-91. 5. Мельник М.І. Корупція: сутність, поняття, заходи протидії: – К.: Атіка, 2001. – 304 с. 6. Панов М.І., Герасіна Л.М. Правовий та соціоісторичний аналіз феномену корупції // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Х.: НЮАУ, 2000. – Вип. 45. – С. 162-171.

Надійшла до редакції 10. 10. 2003 р.

УДК 342.9. А.О.Мухатаєв, помічник

Генконструктора бронетанкобудування України

начальника КП ХКБМ з питань техніко-економічного

співробітництва з зарубіжними країнами

КОНТРОЛЬНО-РЕВІЗІЙНА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ЯК ОРГАН ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ:

ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ПОВНОВАЖЕНЬ

Під державним управлінням розуміють певну діяльність з боку відповідних державних структур по регулюванню економічними й соціальними процесами, що відбуваються в суспільстві, з метою досягнення їх збалансованості й поступового прогресивного розвитку. Основними чинниками тут виступають об’єктивні економічні закони, але значний вплив мають і приватні, колективні, державні інтереси, тимчасові та інші потреби суспільства.

Історія свідчить, що в підгрунтті суспільного прогресу завжди лежать безпосередні економічні інтереси людини, дисципліна й порядок, чітка система організації й регулювання процесами капіталовкладень, формування фондів накопичення і споживання. У високорозвинених країнах такий регулюючий механізм об’єднує як ринкову кон’юнктуру, так і управлінські функції держави, які опосередковано провадяться через банківсько-фінансову, монетарну, кредитну, бюджетну, страхову, митну, податкову політику та ін.

Існуючі в Україні негативні економічні процеси, які відбуваються у виробництві, бюджетно-фінансовій та інших сферах, серйозно гальмують нові економічні й суспільно-політичні перетворювання і вимагають активної, скоординованої й адекватної протидії цим процесам усіх гілок влади, громадськості, у тому числі шляхом посилення фінансового контролю.

Важливим елементом інституту органів державного фінансового контролю в Україні є Державна контрольно-ревізійна служба України (далі – ДКРС), яка поряд з іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та правоохоронними органами реалізує державну економічну й соціальну політику. Проблема визначення місця й ролі ДКРС на сучасному етапі державотворення неодноразово порушувалася в юридичній літературі [Див.: 2; 4 та ін.], але сказати, що вона вирішена, неможливо. Саме тому існує потреба в подальшому аналізі статусу ДКРС як органу державного управління в окресленні основних проблем і шляхів удосконалення її повноважень.

Одним із напрямків удосконалення процесу управління економічним і соціальним розвитком в Україні є зміцнення режиму законності й фінансово-бюджетної дисципліни. ДКРС можна визнати провідним органом фінансового контролю, від якості роботи якого значною мірою залежить виваженість стратегічного економічного курсу держави. Суттєво впливають органи ДКРС й на формування законності, стан управлінських правовідносин на місцевому рівні. ДКРС не обмежується суто фінансовим контролем. Поруч із правоохоронними органами, місцевими органами державної виконавчої влади та органами місцевого самоврядування її підрозділи беруть участь й у виконанні національної й регіональних програм (через відповідні Координаційні комітети) по боротьбі з організованою злочинністю та корупцією у фінансовій сфері. Фахівці контрольно-ревізійних управлінь (далі – КРУ) (у складі комісій) беруть безпосередню участь у здійсненні місцевими органами влади перевірок, інформують відповідні органи про стан і тенденції фінансової дисципліни в регіоні для прийняття владними структурами управлінських рішень. Наприклад, КРУ в Харківській області, разом з прокуратурою, Управлінням СБ України в Харківській області, Управлінням МВС України в Харківській області, управлінням боротьби з організованою злочинністю УМВС України в Харківській області з метою посилення фінансового контролю за реалізацією програм економічного й соціального розвитку регіонів, боротьби з корупцією та організованою злочинністю розробили “План спільних заходів щодо координації діяльності прокуратури, правоохоронних і контрольно-ревізійних органів з метою посилення фінансового контролю за реалізацією Програми діяльності Кабінету Міністрів” (План як один з тих, на який доцільно орієнтуватися КРУ інших регіонів, опубліковано в журналі “Фінансовий контроль” [8; 1999. – № 3.– С. 31]).

Існуюче правове поле поки що не окреслює достатньо ефективного механізму взаємодії й координації роботи ДКРС з місцевими органами виконавчої влади й органами самоврядування. З огляду на правову неврегульованість вищевказаного питання ГоловКРУ України розробило Методичні рекомендації щодо порядку проведення органами ДКРС в Україні ревізій і перевірок за зверненнями місцевих державних адміністрацій, які частково регламентують відносини ДКРС з місцевими адміністраціями щодо доручень останніх з питань контрольно-ревізійної роботи. Але ці рекомендації мають характер правового акта суто внутрішнього користування і не є обов’язковими для виконання іншою стороною, а тому й не виключають неправового втручання місцевих органів державної виконавчої влади або органів самоврядування в діяльність ДКРС, що є неприпустимим для правовідносин у демократичної держави. Не існує на даний момент і належного механізму взаємодії місцевих органів влади й органів самоврядування, органів ДКРС з суб’єктами незалежного фінансового контролю.

На нашу думку, проблема може бути знята шляхом вивчення, застосування й закріплення в національному законодавстві (перш за все в Законі України “Про фінансовий контроль”, який зараз розробляється) позитивного досвіду низки держав, перш за все тих, які знаходяться у схожих з Україною економічних і соціальних умовах, мають близьке до українського правове поле.

Заслуговує на увагу досвід росіян, які, наприклад, підпунктом “г” п. 5 Положення про контрольно-ревізійне управління Міністерства фінансів РФ в суб’єкті РФ (затверджено постановою Уряду РФ від 6 серпня 1998 р., № 888 [7; 1998. – № 33. – Ст. 4007]) надають право КРУ проводити у встановленому порядку за зверненнями органів державної влади суб’єктів РФ та органів місцевого самоврядування на договірній основі ревізії та фінансові перевірки надходжень і витрат коштів відповідних бюджетів, позабюджетних коштів і доходів від майна, яке знаходиться в їх власності, за умов виконання в повному обсязі ревізій і перевірок з боку КРУ за основним напрямком діяльності. Зрозуміло, це не виключні напрямки вирішення проблем.

Національне законодавство про фінансовий контроль, як вбачається, можна поділити на два значних блоки. Це: (а) нормативні акти, що регулюють контрольні повноваження та умови здійснення фінансового контролю державними контролюючими органами, і (б) недержавними контролюючими органами. Оскільки об’єкт такої діяльності органів фінансового контролю досить широкий (це – врегульовані відповідними нормативними актами правила акумуляції, розподілу, перерозподілу й використання фінансових ресурсів; правила господарювання, які відбиваються у фінансовій документації; порядок дотримання відповідних вимог (стандартів) бухгалтерського обліку й фінансової звітності, руху фінансових та товаро-матеріальних цінностей; дотримання фізичними та юридичними особами певних обов’язків, покладених на них нормативними актами у сфері фінансово-господарської діяльності, тощо), а органів, які її провадять багато, то й нормативна база фінансового контролю представлена достатньою кількістю нормативних актів. Серед них виділяють як акти вищої юридичної сили – закони, так і нижчої – акти підзаконні. Перші вирішують, так би мовити, “стратегічні” завдання фінансового контролю (закріплюють державну політику в цій галузі, наприклад, Закон України від 20 грудня 2001 р. “Про Державний бюджет України на 2002 р.” [1; 2002. – № 12–13. – Ст. 92]), так і завдання “тактичні” (окреслюють конкретні контрольні напрямки й повноваження державних і недержавних органів фінансового контролю, наприклад, закони України: від 11 липня 1996 р. “Про Рахункову палату” [1; 1996.– № 24. – Ст. 135]; від 26 січня 1993 р. “Про Державну контрольно-ревізійну службу в Україні” [1; 1993. – № 13. – Ст. 110]; від 20 травня 1999 р. “Про Національний банк України” [1; 1999. – № 29. – Ст. 238]; від 22 квітня 1993 р. “Про аудиторську діяльність” [1; 1993. – № 23. – Ст. 243] та ін.).

Підзаконні ж нормативні акти вирішують суто “тактичні” завдання. Саме в них закріплюються контрольні повноваження переважної кількості органів фінансового контролю. До таких належать акти Кабінету Міністрів України (“Порядок здійснення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади внутрішнього фінансового контролю”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22 травня 2002 р. № 685 [6; 2000. – № 50. – Ст. 2162]), різні положення (Про Міністерство фінансів України від 26 серпня 1999 р., № 1081/99 [6; 1999. – № 35. – Ст. 1785], Про Державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 5 липня 1993 р., № 515 [3; 1993. – № 13. – Ст. 110] та ін.), правила (“Правила організації бухгалтерської та статистичної звітності в банках України”, затверджені Постановою правління НБУ від 29 березня 1996 р., № 80 [5]), інші нормативні акти, у тому числі й відомчі (“Порядок періодичності перевірок та проведення обстежень виробничих, складських, торговельних та інших приміщень”, затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 30 червня 1998 г., № 371 [5]) та ін.

Нормативні акти, які становлять собою національне законодавство про фінансовий контроль, у цілому відповідають вимогам часу й забезпечують правове поле для роботи відповідних контролюючих органів щодо відслідковування ситуації з рухом і використанням фінансових коштів. У той же час, більшість цих правових актів формувалися іще за радянських часів і мали суто каральний характер, поступово застарівають, все більше не відповідають вимогами часу. Вони не окреслюють і належного механізму взаємодії державних контролюючих органів із суб’єктами незалежного фінансового контролю, місцевими органами влади й органами самоврядування, не містять узагальнюючого переліку органів фінансового контролю, єдиних принципів, форм, методів і процедури його проведення. Таке становище ускладнює порозуміння контролюючих органів з підконтрольними структурами, їх взаємодію, знижує оперативність та ефективність (тобто якість) контролю, що не може не позначитися на його результативності.

Проблема, з нашого погляду, частково може бути вирішена шляхом закріплення в новому Законі України “Про фінансовий контроль” (згадувався нами вище) норм, які врегулюють означені питання. Але один закон не виправить ситуації. Потрібна принципова й докорінна реформа всіх фінансових правовідносин у суспільстві. Тільки після цього можна буде остаточно визначитися зі стратегічними напрямками розвитку фінансового контролю в Україні.

Подальший розвиток нормативної бази, яка регулює повноваження і взаємовідносини ДКРС з органами державної виконавчої влади й органами місцевого самоврядування, удосконалення контрольних повноважень ДКРС сприятиме зміцненню законності й дисципліни як на загальнодержавному, так і на місцевому рівнях, наповненню ринку якісними товарами й послугами, економічному зростанню держави, позитивно позначиться на оптимізації процесів управління владними структурами й розвитку підприємництва.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Германчук П.К. Десять років на варті фінансової безпеки держави // Фінансовий контроль. – 2003. – Спецвипуск. – С. 2, 3. 3. Збірник постанов уряду України. 4. Іващенко Л. А. Необхідність удосконалення контролю за провадженням нових форм господарювання в Україні // Фінансовий контроль. – 2002. – № 4. – С. 29–30. 5. Комп’ютерна база даних “Нормативні акти України”: Версія 8.2.0.0., 2002 р. 6. Офіційний вісник України. 7. Свод законов Российской Федерации. 8. Фінансовий Контроль.

Надійшла до редакції 15.10.2003 р.

УДК 339.543: 34 (447) Д.С. Цаліна, інспектор

Східна регіональна митниця м. Харків

ПОНЯТТЯ І ПРИНЦИПИ МИТНОГО ОФОРМЛЕННЯ

Реалізація права на переміщення, здійснення підприємницької діяльності, в тому числі зовнішньоекономічної, залежить від митних формальностей, що становлять собою багатоетапну діяльність посадових осіб митних органів, основоположні засади якої визначають не лише її ефективність, а й ступінь реалізації особою своїх прав і законних інтересів учасника митних правовідносин.

Поняття і принципові засади однієї з найважливіших формальностей – митного оформлення є базовими чинниками формування цілісної концепції митної діяльності. У загальному вигляді проблема полягає у невідповідності правової регламентації цих формальностей практичному завданню їх оптимізації в умовах часового дефіциту при прийнятті управлінського рішення щодо пропуску товару, тобто надання дозволу на переміщення товарів, предметів, транспортних засобів через митний кордон. Розв’язання проблеми необхідно розпочинати з формування відсутнього й удосконалення наявного понятійного апарату, а також принципових основ митних формальностей, зокрема, митного оформлення. Інакше законодавчі акти в галузі митної справи й надалі характеризуватимуться термінологічною плутаниною, незважаючи на вступ у дію нового Митного кодексу України (далі – МКУ) від 11 липня 2002 р. [1; 2002. – № 38-39. – Ст. 288].

З’ясуванню сутності митного оформлення в сучасному розумінні цього поняття стали приділяти увагу з кінця 80-х років ХХ ст., коли було запроваджено новий порядок пропуску товарів, майна, переміщуваних через державний кордон, відповідно до якого обов’язковою умовою пропуску є юридичний акт декларування їх переміщення митним органом [10].

Аналіз пізніших у часі публікацій, зокрема, під авторством А.Козиріна [9], Л.Терещенко [13], свідчить, що митне оформлення теж розглядається у першу чергу з точки зору митного декларування. При цьому така позиція обґрунтовувалася безсумнівним практичним значенням останього для підприємців – учасників зовнішньоекономічної діяльності [9, с. 35].

Тим же, вочевидь, зумовлена й увага науковців до особливостей митного оформлення окремих груп, (категорій) товарів: В.Гордеєвої [5], С.Гунько [6], В.Левади [11], О.Тодощака [14] та ін. Правові питання митного оформлення товарів і транспортних засобів порушували О.Бакаєва [1], Ю.Дьомін [8], роботи яких мають, головним чином прикладний характер.

Проте чи не першим спробував дійсно науково, й комплексно вирішити проблему сутності і правової природи митного оформлення Б.М. Габричідзе [4], який запропонував сприймати його як “багатогранне поняття, що включає в себе численні елементи, операції, які лише разом узяті можуть бути адекватними даному поняттю” [4, с. 187].

Водночас інституційний підхід у процесі конкретного теоретико-прикладного дослідження митної справи в цілому не дозволив вивести науковий пошук на рівень вихідних положень митно-правового інституту митного оформлення.

Вищевикладене й визначило вибір напрямку й теми дослідження і дало змогу віднести зазначені теоретичні проблеми митного оформлення до числа актуальних.

Мета даної статті полягає у формуванні теоретичних засад митного оформлення з точки зору його поняття і принципів здійснення. Відповідно до неї вирішенню підлягають наступні завдання: аналіз сутності і змісту поняття “митне оформлення”, його видові й родові ознаки, формулювання його принципів.

Одним із принципів переміщення через митний кордон справедливо вважається принцип, згідно з яким переміщувані товари, предмети і транспортні засоби підлягають митному оформленню,яке провадиться посадовими особами митного органу одночасно з митним контролем й справлянням податків і зборів. Його метою відповідно до ч. 1 ст. 70 МКУ є (а) засвідчення відомостей, одержаних під час митного контролю товарів і (б) оформлення результатів митного контролю і (в) статистичний облік ввезення, вивезення чи транзиту через митну територію товарів і транспортних засобів,

на відміну від норми, закріпленої в ч. 2 ст. 37 МКУ 1991 р. [3; 1992. – № 16. – Ст. 203], згідно з якою метою митного оформлення є (а) забезпечення митного контролю і (б) застосування засобів державного регулювання ввезення, вивезення чи транзиту через територію України товарів та інших предметів.

Отже, на рівні кодифікованого акта (а) конкретизовано мету митного оформлення щодо контрольної діяльності посадових осіб митних органів, (б), визначено безпосередні цілі останнього, (адже державне регулювання переміщення через митний кордон товарів і предметів становить сутність регулятивної функції митних органів [7; с. 10] і не може розглядатися ізольовано від митної діяльності в цілому) і (в), для оперативних підрозділів митних органів встановлено конкретний обов’язок щодо збору відомостей для митної статистики.

Дослідження митного оформлення не може бути повним без зясування, що є родовим поняттям стосовно нього. Тим більше це важливо в процесі формулювання визначення поняття “митне оформлення”. Варто зауважити, що судження й учених-теоретиків, і авторів нормативно-правових актів (у тому числі відомчих) збігаються в тому, що це є сукупність дій, заходів, певна процедура. А розробники МКУ від 11 липня 2002 р. у п. 14 ст. 1 певним чином поєднали ці уявлення в наступну конструкцію: “…Це виконання митним органом дій (процедур)…”. У свою чергу, митні процедури в МКУ сформульовано як “операції, пов’язані зі здійсненням митного контролю за переміщенням товарів і транспортних засобів через митний кордон України, митного оформлення цих товарів і транспортних засобів, а також справлянням передбачених законом податків і зборів” (п. 19 ст. 1).

Отже, шляхом нескладних умовиводів можемо зробити висновок, що митне оформлення є операцією, пов’язаною зі здійсненням останнього, або ж мусимо визнати існування “різнопорядкових процедур” при оформленні і “митних процедур”, що само по собі є суперечливим і алогічним.

Що ж становить собою митне оформлення? Це дія, процедура, операція, чи митна формальність?

Як зазначалося вище, МКУ подає цей термін як дію (процедуру). У словнику ж під дією мається на увазі робота, діяльність, здійснення чого-небудь, сукупність чиїх-небудь учинків [2, с. 228], а під процедурою – офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, провадження або оформлення чого-небудь, низка яких-небудь дій, перебіг їх виконання [2, с. 997]. Таким чином, більш точним для позначення митної діяльності, пов’язаної із закріпленням результатів митного контролю, є все-таки поняття “процедура”. Тому-то, очевидно, новий алгоритм провадження формальностей у процесі переміщення товарів, задекларованих у вантажній митній декларації й отримав назву “Порядок…” [12], а не “Технологічна схема…”. Ось тому поняття “митна процедура” варто було б сформулювати ширше, ніж у МКУ, наприклад, як унормований порядок виконання митним органом митної діяльності – регулятивної, фіскальної, статистичної функцій.

Ураховуючи, що відповідно до п. 35 ст. 1 нового МКУ митне оформлення (а) неможливе без документування перебігу й результатів митного контролю товарів і транспортних засобів, (б) не може розглядатись ізольовано від митного режиму, а (в) пропуск через митний кордон відбувається по завершенні всіх передбачених митним законодавством митних процедур. Таким чином, на нашу думку, митне оформлення може бути визначено як митна процедура, що полягає в документуванні фіксації перебігу й результатів митного контролю товарів, предметів і транспортних засобів, переміщуваних через митний кордон держави, й має юридичне значення для їх подальшого використання відповідно до заявленого митного режиму.

Митні процедури, в тому числі митне оформлення, є різновидом адміністративних процедур у широкому розумінні останніх, що значить, серед митних процедур вирішальне значення мають процедури прийняття управлінського рішення, особливо, якщо від нього залежить можливість реалізації прав і свобод громадянина (суб’єкта переміщення через митний кордон). Будучи різновидом адміністративних, митні процедури мають ґрунтуватися на принципах, іманентних першим, які повинні закріплюватися в Кодексі загальних правил адміністративних процедур [15], і на спеціальних принципах, закріплюваних у митному законодавстві – основному кодифікованому акті у сфері митної справи. Як вбачається, до таких мають належати наступні принципи:

Принцип мінімізації адміністративних бар’єрів – спрощення процедур митного оформлення й митного контролю, який нині є одним із пріоритетів діяльності Держмитслужби України.

Принцип обов’язковості (за деяким винятком), який кореспондує з вихідними засадами переміщення товарів, предметів, транспортних засобів через митний кордон.

Принцип забезпечення прав і законних інтересів суб’єктів переміщення, що відповідає ідеї так званої реординації відносин “влада – людина”, згідно з якою підвладним суб’єктам надається право вимагати від владарюючих суб’єктів належної поведінки щодо забезпечення прав і свобод громадян, (а) на цих суб’єктів покладаються чіткі обов’язки щодо неухильного виконання законних вимог останніх.

Принцип формальної визначеності, етапності, яким забезпечується реалізація в митній діяльності іншого важливого принципу взаємин держави і громадянина: державному службовцеві дозволено все передбачене законодавством (наприклад, “самодіяльність” щодо вимагання подання оригіналу зовнішньоекономічного договору (контракту) є неприпустимою і не може пояснюватися труднощами, що виникають, коли митниця виступає позивачем або відповідачем у господарському суді).

Принцип строковості, що передбачає унормування строків проведення митної процедури митного оформлення, часу, по закінченні якого щодо пред’явленого митному органу товару мають розпочинатися митні процедури, та ін.

Принцип “прозорості”, який означає “досяжність” митної інформації, виключення за загальним правилом випадків прийняття управлінського рішення посадовою особою митного органу на основі документів з обмеженим доступом, спрощення порядку одержання необхідної митної інформації тощо.

Митна діяльність у частині митного оформлення має бути чітко організованою, а значить, відповідним чином унормованою, у тому числі й на рівні понятійного апарату, визначення засадничих положень цієї процедури. Подальші дослідження питань обраної проблематики можуть бути сконцентровані на формуванні цілісного правового інституту митного оформлення й продовження водночас розробки перспективного адміністративного законодавства.

Список літератури: 1. Бакаева О.Ю. Правовые вопросы таможенного оформления товаров и транспортных средств // Вестн. Саратов. гос. акад. права. – 1998. – № 2. – С. 93-98. 2. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.: Ірпінь: ВТ “Перун”, 2001. – 1440 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Габричидзе Б.Н. Практика применения Таможенного кодекса РФ. – М.: Кн. мир, 1998. – 496 с. 5. Гордеева В. Таможенное оформление спецгрузов //Налоги и бухучет. – 1998. – № 17. – С. 12-15. 6. Гунько С. Правила митного оформлення гуманітарної допомоги // Галицькі контракти. – 1999. – № 50. – С. 16-18. 7. Додин Е.В. Функции и формы деятельности таможенных органов //Мит. справа. – 2003. – № 5. – С. 7-22. 8. Дьомін Ю. Митне оформлення транспортних засобів фізичних осіб: проблеми, що при цьому виникають // Право України. – 1996. – № 11. – С. 63-68. 9. Козырин А. Комментарий Таможенного кодекса РФ: Разд. IV: Таможенное оформление // Хозяйство и право. – 1996.– № 2. – С. 35-58. 10. Лебедев С. Таможенное оформление грузов в СССР // Хоз-во и право. – 1990. – № 12. – С. 118-126. 11. Левада В. Порядок таможенного оформления временного ввоза (вывоза) выставочного имущества // Налоги и бухучет. – 1998. – № 38. – С. 17. 12. Про затвердження Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів та інших предметів із застосуванням вантажної митної декларації: Наказ Держмитслужби України №561 від 14.10.2002 р. (у ред. наказу Держмитслужби України № 715 від 21.10.2003 р.) // Офіц. вісн. України. – 2003р. – 47. – Ст. 2453. 13. Терещенко Л.К. Раздел IV: Таможенное оформление: Комментарий к Таможенному кодексу России // Право и экономика. – 1995. – № 1–2. – С. 39-50. 14. Тодощак О. Особенности таможенного оформления транзитных грузов // Налоги и бухучет. – 1997. – № 43. – С. 33-34. 15. Шемшученко Ю., Авер’янов В. Людина і реформування адміністративного права // Уряд. кур’єр. – 2000. – № 53. – С. 9.

Надійшла до редакції 25.12.2003 р.

УДК 342.95: 339.543 (477) М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СУБ'ЄКТИ МИТНОГО ПРАВА

Кожна галузь права має своїх суб'єктів. Ними можуть бути всі, кому норми конкретної галузі права надають відповідні повноваження й на кого вони покладають певні обов'язки. Мова йдеться про правомочних осіб, які володіють статусом, що який дозволяє їм здійснювати дії у сфері регулювання даної галузі права. Правильне вирішення питання про суб'єктів останньої належить до числа найбільш важливих і складних у юридичній доктрині й відчутно впливає на предмет і метод правового регулювання, чітке визначення адресатів правових норм, обсягу їх прав та обов'язків, меж дії норм окремої галузі та її принципів [3, с. 41].

Під суб'єктами права в юридичній науці маються на увазі особи, які володіють правосуб'єктністю, тобто громадяни, організації, громадські утворення, що можуть бути носіями прав та обов'язків, брати участь у правових відносинах. Категорії “суб'єкт права” й “особи, які володіють правосуб'єктністю”, хоча й не тотожні, але збігаються. Терміни “суб'єкт” і “особа” позначають одне й те ж [2, с. 70].

Правовідносини – основний канал реалізації правових норм, тому носій прав та обов'язків, як правило, стає суб'єктом правовідносин, і загалом коло перших і других носіїв і суб’єктів збігається [3, с. 41]

С.С. Алексєєв вирізнив три види основних суб'єктів права: а) індивідуальні суб'єкти – громадяни, тобто індивіди, які мають громадянство певної країни, іноземці й особи без громадянства; б) колективні суб'єкти – організації, до яких належать різного роду некомерційні й комерційні об’єднання – державні організації (державні органи, підприємства), приватні фірми й громадські об'єднання; в) держава, державні й муніципальні утворення, які включають державу в цілому як суб'єкт міжнародного права або фінансових відносин по бюджету (скарбниці), державні утворення, а також муніципальні адміністративно-територіальні утворення [2, с. 71].

Виходячи із цих положень, суб'єктами митного права можемо визнати учасників митних відносин, яких митно-правові норми наділили правами й обов'язками, здатністю вступати в такі відносини. Оскільки від правильного тлумачення категорії “суб’єкти митного права” багато в чому залежать точність, повнота і ємність визначення митних правовідносин, позначимо, що в найзагальнішому виді це суспільні відносини, урегульовані нормами відповідної галузі права, а іноді й відразу декількох галузей.

Варто зважити на те, що в митних правовідносинах є чимало особливого, специфічного, зумовленого складністю й неоднорідністю митної справи як предмета митно-правового регулювання. Вони складаються з дуже різнорідних відносин і зв'язків, що регламентуються комплексним митним правом. Це підтверджується хоча б тим, що структура митної справи охоплює: а) відносини по переміщенню через митний кордон транспортних засобів і товарів; б) митні режими, платежі, митно-тарифне регулювання; в) митне оформлення; г) митний контроль; д) порушення митних правил і відповідальність за них; е) провадження по справах про порушення митних правил і розгляд цих справ. Цілком зрозуміло, що ці відносини істотно відрізняються між собою. Урегульовані митно-правовими нормами, вони й становлять митні правовідносини.

Як уже зазначалося, саме носій прав та обов'язків, як правило, стає суб'єктом правовідносин. Незважаючи на важливість проблеми, наукові дослідження, присвячені системі суб'єктів митного права, не можна визнати достатніми. У літературі митно-правового напрямку розглядаються в основному лише окремі аспекти цієї проблеми. Зазвичай увага приділяється тільки митним органам та особам, які служать у цих органах і посередникам у митній справі, що не можна визнати коректним [Див.: 5; 7].

Разом із тим є сенс зауважити, що митне право найближче стикається з адміністративним правом, у якому це питання досліджується вже тривалий час [Див.: 1; с.40-46; 3, с.41-48; 8, с.104-122]. Досить докладно розроблена і проблема класифікації адміністративно-правових відносин, елементи якої багато в чому можуть бути використані при класифікації митних правовідносин.

У науці адміністративного права вирізняються групи адміністративно-правових відносин, що характеризуються: а) залежно від елемента юридичної норми – регулятивні й охоронні; б) за змістом – матеріальні і процесуальні; в) за характером дії зобов'язаного суб'єкта – активні й пасивні; г) в залежності від розподілу прав та обов'язків між сторонами – односторонні і двосторонні; д) за характером зв'язків між сторонами – вертикальні й горизонтальні [1, с. 44-46]. Додамо, що для характеристики митних правовідносин і для виявлення їхньої специфіки вагому роль відіграє класифікація способів правового регулювання, до яких належать дозвіл, заборона й позитивне зобов’язання. Усі вони присутні в правовому регулюванні й відносин у сфері митної справи.

Адміністративне право наділяє правосуб'єктністю значне коло учасників соціальних зв'язків, про що свідчить велика кількість управлінських відносин у суспільстві, а система суб'єктів адміністративного права складніша від системи суб'єктів будь-якої іншої галузі. Суб'єкт адміністративного права – це органи державної виконавчої влади, внутрішні частини їх апарату; адміністрації підприємств, установ, організацій та їх структурні частини; органи громадських організацій, діяльність яких регулюється правом; виконавчо-розпорядчі структури органів місцевого самоврядування. Суб'єктами адміністративного права виступають також громадяни, особи без громадянства, іноземці. Таким чином, для адміністративного права характерна наявність чисельності суб'єктів з різними повноваженнями, структурою та правовими властивостями. При цьому адміністративне право закріплює нерівність суб'єктів, надаючи їм різні правові можливості, що зумовлено тим, що керування за своєю суттю, неможливе без влади та ієрархії.

Адміністративно-правова теорія має такі юридичні конструкції в даній сфері, що дає змогу вирішити питання щодо виявлення й окреслення кола суб'єктів митного права і здійснення їх класифікації з урахуванням інтересів як науки і практики, так і навчального процесу, що у зв'язку з прийняттям нового Митного кодексу України це є особливо актуальним [4; 2002. – № 38–39. – Ст. 288].

Виходячи з вищепозначеного, усі суб'єкти митного права залежно від того, чию волю вони виражають, у чиїх інтересах і від чийого імені діють, хто з них може вступати у правовідносини, можемо розділити на індивідуальні й колективні. До індивідуальних належать насамперед громадяни, тобто особи, які не знаходяться в трудових чи державних відносинах з митними органами. За адміністративно-правовою градацією громадяни поділяються на громадян України, іноземців та осіб без громадянства. Законодавство України в багатьох випадках розмежовує статус громадянина й особи, не ототожнює їх. Громадянин України має більш широкий обсяг прав та обов'язків, аніж особа, не пов'язана відносинами громадянства з державою. Відсутність громадянства є найважливішим компонентом адміністративно-правового статусу особи [1, с. 47, 57].

Митне законодавство використовує термін “резиденти”. До резидентів законодавець відносить громадян, які мають постійне місце проживання на території України, у тому числі й тих громадян, які тимчасово перебувають за кордоном. Це дуже важливий момент, бо саме він визначає можливість переміщення відповідних обсягів товарів, переміщення валюти, ввіз (вивіз) транспортних засобів та ін. Отже, уточнюючи це поняття, можемо сказати, що “резидентом” є громадянин України, іноземний громадянин чи особа без громадянства. При цьому постійне місце мешкання резидента має бути на території України, хоча й допускається його тимчасове перебування за кордоном.

Другу групу індивідуальних суб'єктів становлять нерезиденти. Ці особи не мають постійного місця проживання на території України. До третьої групи варто віднести осіб митних органів – працівників спеціалізованих митних установ та організацій на яких законами України покладено завдання здійснення митної справи. Безумовно, адміністративно-правовий статус службовців різний. Частина з них є посадовими особами, їм привласнені спеціальні звання, на них поширюється чинність Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” (ст. 422 МК України) [4, 2002. – № 38-39. – Ст. 288]. Серед осіб, що належать до кожної з названих груп, є окремі особи, що мають особливий правовий стан. Цілий комплекс прав та обов'язків в деякій мірі видозмінює їхній правовий статус. Наприклад, низка вищих посадових осіб держави не підлягає особистому огляду. До них належать: Президент України, Голова Верховної Ради й народні депутати України, Прем'єр-міністр, Перший віце-прем'єр-міністр України, Голова й судді Верховного Суду, Голова й судді Конституційного Суду України, Міністр закордонних справ України, Генеральний прокурор України та члени їх сімей, які перетинають кордон разом з ними (ст. 57 МК України). Ці особи звільняються також і від митного огляду (ст. 67 МК України). Особливий статус мають дипломатичні представництва іноземних держав, працівники адміністративно-технічного персоналу дипломатичних представництв, посадові особи консульських установ, іноземні дипломатичні й консульські кур'єри, члени делегацій іноземних держав і міжнародних організацій (гл. 50 МК України).

Уваги заслуговують особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи. За митним законодавством найчастіше їх правовий статус збігається з правовим статусом юридичних осіб. У той же час у випадку непідтвердження такими особами при переміщенні ними товарів і транспортних засобів через митний кордон України свого статусу приватного підприємця на них поширюються митні правила, передбачені для фізичних осіб. Такою колізією, до речі, підприємці успішно користуються.

Розглянемо другий вид суб'єктів митного права – колективних суб'єктів. Це організовані групи людей, які зовні виступають як щось єдине, персоніфіковане. Вони мають нормативно встановлені цілі, функціонально диференційовані, діють на законній підставі, визнаються правосуб’єктними. Д.Н. Бахрах уточнює, що організація у сформованому правовою наукою смислі – це організаційно і юридично єдиний колектив, правосуб'єктність якого реалізують уповноважені особи, які і в зовнішніх, і у внутрішньоорганізаційних відносинах діють від імені організації. Всі останні можна розглядати залежно від виду власності, належності до відповідної системи, правового становлення [3, с. 44]. Як правило, колективні суб'єкти – це юридичні особи. У першу чергу це митні органи й організації митної служби, яких називають ще “спеціальними суб'єктами митного права”. Вони мають спеціальну правосуб'єктність у сфері митної справи. Їх специфіка полягає у встановленні нормами митного права компетенції митних органів як органів виконавчої влади, що регулюють правовідносини в галузі митної діяльності.

Згідно з Указом Президента України від 15 грудня 1999 р. “Про систему центральних органів виконавчої влади” державна митна служба віднесена до центральних органів виконавчої влади зі спеціальним статусом [7; 1999. – № 50. – Ст. 2434], а відповідно до ст. 12 МК митну службу України становить єдина загальнодержавна система, яка складається з митних органів і спеціалізованих митних установ та організацій. Поняттям “митні органи” охоплюються: спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері митної діяльності, регіональні митниці й митниці. На митні органи покладається безпосереднє здійснення митної справи. Реалізуючи митну політику України, вони захищають економічні інтереси України; виконують і контролюють додержання законодавства з митної справи; здійснюють митний контроль і митне оформлення товарів і транспортних засобів; контролюють дотримання правил переміщення валютних цінностей через митний кордон; застосовують тарифні й нетарифні методи регулювання; ведуть боротьбу з контрабандою й порушеннями митних правил; ведуть митну статистику й Українську класифікацію товарів зовнішньоекономічної діяльності; сприяють розвитку міжнародного співробітництва. На органи державної влади, і Президента України покладено керівництво митною справою й контроль за діяльністю митних органів в межах їх повноважень (ст. 11 МК України).

До системи митних органів входять і митні пости, які є структурними підрозділами регіональної митниці або митниці. Вони безпосередньо здійснюють митний контроль і оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України. Митні пости створюються в населених пунктах, на залізничних станціях, в аеропортах, морських і річкових портах та на інших об'єктах, розташованих у зоні діяльності регіональної митниці або митниці.

Для забезпечення виконання завдань, покладених на митні органи, у межах бюджетних коштів, передбачених Державним бюджетом України на утримання митних органів, можуть створюватися експлуатаційні, транспортні інформаційно-аналітичні, кінологічні спеціалізовані установи й освітні організації (ст. 17 МК України).

У зв'язку з прийняттям нового Митного кодексу України вперше на законодавчому рівні регулюється діяльність специфічних суб'єктів – підприємств та організацій, що здійснюють послуги, по декларуванню товарів і транспортних засобів, що перевозяться через кордон України під митним контролем (статті 176 – 184 МК).

Підприємство, що має на таку діяльність ліцензію, йменується “митним брокером” (посередником). Митним посередником може бути тільки підприємство-резидент (термін “резидент” використовується однаково – як до фізичних осіб, так і до юридичних осіб). Взаємовідносини митного брокера з особою, яку він представляє, визначаються договором доручення.

Підприємство, яке займається перевезенням товарів, що перебувають під митним контролем, та має ліцензію на таку діяльність зветься “митним перевізником”. Ним може бути тільки підприємство-резидент. Відносини митного перевізника з власником товарів теж визначаються відповідним договором.

До колективних суб'єктів митного права належать також підприємства, установи й організації незалежно від форми власності – як резиденти, так і нерезиденти. Різниця між ними полягає у призначенні, видах власності, організаційно-правових формах, галузевій виробничо-технологічній спеціалізації. Правові норми, що закріплюють їх види, розосереджені по правових актах, які регулюють правові відносини в різних галузях і сферах діяльності. У відповідних випадках вони зобов'язані одержувати дозвіл на переміщення товарів і транспортних засобів (наприклад, якщо переміщуваний товар попадає під експортний контроль). Деякі види діяльності дозволяються тільки державним підприємствам, функціонування яких у певній частині підкоряється режиму дозвільної системи. До суб'єктів митного права можна віднести й міжнародні організації, приміром, Всесвітню митну організацію (раніше – Рада митного співробітництва, створена в 1953 р. в Брюсселі) та ін.

Спираючись на вищевикладене, можемо зробити наступний висновок: суб'єктами митно-правових відносин можуть бути всі фізичні та юридичні особи, які законодавство наділило здатністю бути носіями юридичних прав та обов'язків у сфері митної справи. Подальші наукові дослідження, присвячені системі суб'єктів митного права, сприятимуть становленню цієї нової галузі й дозволять виробити рекомендації для законодавчої і правозастосовчої діяльності в митній сфері.

Список літератури: 1. Адміністративне право України: Підручник для юрид. вузів і фак. / За ред. Ю.П. Битяка. – Х.: Право, 2001. – 528 с. 2. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 712 с. 3. Бахрах Д.Н. Система субъектов советского административного права // Государство и право. – 1986. – № 2. – С. 41–48. 4. Відомості Верховної Ради України. 5. Дубчак В.І., Мартинюк О.В. Митна справа: Навч. посібник. – К.: КНЕУ, 2002. – 310 с. 6. Жорін Ф.Л. Правові основи митної справи в Україні: Навч. посібник. – К.: КНЕУ, 2001. – 248 с. 7. Митне право України: Навч. посібник / В.Я. Настюк, М.Г. Шульга. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2001. – 114 с.; 8. Офіційний вісник України. 9. Советское административное право. Государственное управление и административное право. Учебник под ред. Ю.М. Козлова. – М.: Юрид. литература, 1978. – 360 с.; 10. Советское таможенное право: Учебник для вузов / под ред Б.Н. Габричидзе. – М.: Изд. гр. ИНФРА. М – НОРМА, 1997. – 520 с.; 11. Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. – М.: 1998. – 798 с.

Надійшла до редакції 10.03.2004 р.

УДК 343.1 Л.М. Дорофеєва, начальник юридичного відділу

Карпатської регіональної митниці

ВИКОРИСТАННЯ МАТЕРІАЛІВ АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРОВАДЖЕННЯ ПРИ ПОРУШЕННІ Й РОЗСЛІДУВАННІ

КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ ПРО КОНТРАБАНДУ

Специфічною особливістю правоохоронної діяльності митних органів слід назвати поєднання в митницях функцій по виявленню й розслідуванню як адміністративних правопорушень, так і злочинів. Питання ці тісно взаємопов’язані і насамперед тому, що визначення поняття „контрабанда” в кримінальному законодавстві дається через такі його два складники, які становлять самостійні види правопорушень, передбачених митним законодавством, як переміщення товарів через митний кордон України (а) поза митним контролем і (б) з приховуванням від митного контролю.

Дослідження чинного законодавства дозволяє зробити висновок, що в кримінальному праві відсутні норми, які визначали б ці два поняття, на що звернув увагу Верховний Суд України в Постанові Пленуму № 2 від 26 лютого 1999 р. „Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил” [3]. у Митному кодексі України порушеннями митних правил названі два склади – переміщення товарів з приховуванням від митного контролю (ст. 115 МК) і переміщення товарів поза митним контролем (ст. 116 МК), які за певних умов (великий розмір переміщуваних товарів, вилучення їх із легального обороту тощо) можуть із розряду адміністративних правопорушень переходити до кримінально-караних діянь і становити склад такого злочину, як контрабанда [с.52].

Аналізуючи зазначені положення кримінального й митного законодавства, з’ясовуємо, що розмежування між приховуванням від митного контролю або переміщенням предметів поза митним контролем і злочином контрабанда відбувається за ознакою великого розміру переміщуваних товарів або віднесення товарів до таких, що заборонено до вільного обороту в Україні. Оскільки об’єктивна сторона і контрабанди, і порушень митних правил – приховування товарів від митного контролю й переміщення їх поза митним контролем – виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон, то в момент їх виявлення не завжди однозначно можна встановити, яке саме діяння має місце – злочин чи порушення митних правил.

Провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до Митного кодексу, а в частині, що не врегульована ним, – згідно з Кодексом про адміністративні правопорушення. Окремі питання, пов’язані зі встановленням об’єктивної сторони і збиранням доказів у цих справах, урегульовані відомчим нормативно-правовим актом – Положенням про провадження в справах про порушення митних правил, яке затверджене наказом Держмиткому України від 4 листопада 1992 р. № 205 [с.217]. Закінчується таке провадження в адміністративній справі прийняттям одного з таких рішень: про накладення адмінстягнення; про припинення провадження; про порушення кримінальної справи.

В останньому випадку рішення про порушення кримінальної справи може бути прийнято негайно після встановлення в перебігу адміністративного провадження ознак злочину. Це може відбутися в результаті одержання нових документів, на підставі яких можна зробити висновок про заявлення неправдивих відомостей, або в результаті проведення експертизи чи оцінки вилучених товарів.

На підставі аналізу чинного законодавства, можна констатувати, що по факту незаконного переміщення товарів через митний кордон кримінальна справа про контрабанду митницею як органом дізнання може бути порушена різними шляхами. Перший буде мати місце, коли здійснюючи адміністративні функції працівники митниці безпосередньо встановлюють ознаки злочину. У другому випадку спочатку виявляється й відповідним чином фіксується факт учинення порушення митних правил, а вже в процесі провадження в такій справі встановлюються ознаки контрабанди – великий розмір переміщуваних товарів або належність їх до категорії вилучених з легального обороту в Україні. Якщо події розвиваються таким чином, що спочатку складається протокол про виявлення факту переміщення предметів з приховуванням від митного контролю або поза таким контролем, а потім порушується кримінальна справа, то відповідно матеріали провадження в справі про адміністративне порушення стають складником такої справи й доказами при розслідуванні злочину.

Вивчивши нормативно-правову базу здійснення провадження і дослідивши майже десятирічну його практику в митниці, можемо відмітити, що до матеріалів адміністративного провадження у справах про порушення митних правил належить широке коло носіїв інформації, за допомогою яких встановлюються всі обставини справи. До доказів у справі про митні правопорушення відносять:

– речові докази;

– документи, складені в процесі виконання працівниками митних органів процесуальних дій: протоколи (у першу чергу про порушення митних правил та опитування осіб), постанови (про призначення експертизи, про перевірку окремих сторін діяльності підприємства), вимоги, доручення, службові й доповідні записки;

– документи, видані іншими органами або складені громадянами, якщо в них містяться дані про факти, що мають значення для об’єктивного розгляду справи;

– належним чином зафіксовані показання спеціальних технічних засобів, що застосовувалися при митному контролі й оформленні товарів або в ході здійсненні службовими особами митниці провадження у справі про порушення митних правил тощо.

Зробивши аналіз наведених форм доказів через призму подальшого їх використання в перебігу кримінального судочинства у справах про контрабанду, звернемо увагу на те, що докази, зібрані в процесі адміністративного провадження, стають джерелом формування в дізнавача й начальника органу дізнання переконання в тому, що в діянні наявні ознаки злочину, що є підставою для порушення кримінальної справи.

Процедура збирання й закріплення доказів у розслідувані митних справ практично не піддавалася вдосконаленню протягом останніх десяти років. За цей час не було внесено жодної зміни чи доповнення до чинного митного законодавства, що регулює порядок провадження у справах про порушення митних правил. Ті відмінності, що містяться в новому Митному кодексі України, не завжди можна назвати позитивними або такими, що підвищать рівень цієї діяльності. На нашу думку, негативним є те, що в ньому не фіксується такої процесуальної дії, як опитування осіб у справах про порушення митних правил. Але ж саме шляхом опитування й належного закріплення отриманої інформації здобувається більша частина відомостей, за допомогою яких планується подальший перебіг розслідування. Внесення змін з обов’язковим включенням опитування осіб як процесуальної дії в провадженні розслідування, безперечно, сприятиме виконанню митними органами основних завдань по боротьбі з контрабандою й порушеннями митних правил.

На жаль, наукових досліджень у галузі митних розслідувань майже не проводилось. У цьому зв’язку дуже актуальним є вивчення Д.В. Приймаченком ролі й місця доказів у провадженні в справах про порушення митних правил. Своєчасними й такими, з якими слід погодитися, є висновки про необхідність нормативного врегулювання процесуального статусу свідка (закріплення відповідальності за відмову або дачу неправдивих показань) та подальшої правової регламентації використання висновку експерта. Проте ми не можемо погодитися з окремими висновками, до яких дійшов учений. Зокрема, серед процесуальних дій, через які предмети матеріального світу набувають статусу речових доказів, без аналізу законодавчої бази вважаються огляд і переогляд транспортних засобів, речей та інших предметів, особистий огляд [с. 6, 15]. Ці дії згідно зі ст. 22 Митного кодексу України, становлять собою форми митного контролю, і можуть використовуватися виключно при його здійсненні і не можуть мати місця у провадженні по адміністративній справі.

Ще одне не врегульоване в законодавстві питання стосується використання інформації, що міститься у висновку експертизи, призначеної в подальшому в рамках адміністративного провадження. Як правильно, на нашу думку, зазначає Л.В Калаянова., яка вивчала експертизу при провадженні справ про порушення митних правил і контрабанду, “в цілій низці випадків від висновків експертів залежить вирішення питання про правові наслідки вчиненого діяння – або необхідно порушувати кримінальну справу, або продовжувати провадження про порушення митних правил у рамках адміністративного процесу”[2, с.11].

У практиці митних органів кримінальні справи досить часто порушуються саме після отримання висновків експертизи, яка встановлює наявність ознак контрабанди. У постанові про порушення кримінальної справи ці фактичні дані зазначаються як підстави для цього. Але в перебігу кримінального судочинства іноді виникає потреба ще раз одержати належні докази, тому що експертиза в рамках адміністративного провадження призначається і здійснюється без дотримання вимог, що містяться в Кримінально-процесуальному кодексі й Законі України „Про судову експертизу” [1; 1994 – №28. – Ст.232].

Л.В. Калаянова доходить висновку про необхідність призначати нову експертизу, визначивши для неї той же предмет дослідження, що й для експертизи, проведеної в адміністративному порядку, і тим самим залучати висновки експерта до доказів по розслідуваній кримінальній справі про контрабанду. Така думка, вважаємо, є послідовною й логічною, узгодженою з чинним кримінально-процесуальним законодавством, але її практичне втілення має кілька негативних аспектів. Пропонуємо звернути увагу на кілька проблем, що виникають на практиці.

По-перше, здійснення експертизи передбачає: затрати часу фахівців на проведення дослідження; витрачання реактивів, амортизацію обладнання й технічних засобів; руйнування або навіть знищення зразків, що зазнають вивченню. У випадку повторної експертизи по одному й тому ж предмету дослідження ці витрати підвищуються майже вдвічі, чим збільшуються витрати на процес кримінального судочинства, оскільки провадженням в адміністративних справах і про контрабанду займаються виключно бюджетні установи.

По-друге, витрачається зайвий час: на окремі експертизи необхідно іноді по декілька місяців, що суперечить вимозі, яка міститься в ст. 2 КПК щодо швидкого розкриття злочинів.

По-третє, експерт, якому доручається проведення експертизи у справі про порушення митних правил, не попереджується про кримінальну відповідальність за неправильний висновок, але її наслідком може бути встановлення фактичних даних, які свідчать про наявність ознак контрабанди, внаслідок чого митними органами буде порушено кримінальну справу.

По-четверте, якщо експерт у рамках кримінального судочинства надає висновок, який відрізняється від попереднього у справі про порушення митних правил, то виникає ситуація, коли у слідчого або прокурора є законні підстави для закриття кримінальної справи за відсутністю складу або події злочину. При оцінці доказів буде прийнято до уваги останній висновок, оскільки він отриманий належним чином, а попередній не буде вважатися допустимим доказом по кримінальній справі. У такому випадку особа, яка внаслідок порушення кримінальної справи зазнала матеріальної чи моральної шкоди, має право відповідно до Закону України „Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду” на одержання різного роду виплат від митниці [1; 1995. – №1. – Ст. 1]. А з іншого боку, отримавши в справі про адміністративне порушення інформацію про наявність ознак злочину, митниця як орган дізнання в силу публічності кримінально-процесуальної діяльності зобов’язана в кожному випадку порушити кримінальну справу й розпочати дізнання.

Підсумовуючи викладене вище, слід визнати, що матеріали провадження у справах про порушення митих правил за ознаками приховування від митного контролю або переміщення через митний кордон поза таким контролем в обов’язковому порядку є складовою частиною матеріалів кримінальної справи про контрабанду. Однак окремі процесуальні питання залучення таких матеріалів доказів по кримінальній справі потребують законодавчого врегулювання як у митному так, і в кримінально-процесуальному законодавстві. Лише взаємопов’язані зміни в законодавстві дозволять віднести експертизу до обмеженого кола слідчих дій, які можуть мати місце до порушення кримінальної справи, що дозволить запобігти необґрунтованому порушенню кримінальних справ митними органами.

На нашу думку, слід внести зміни до Митного кодексу України, доповнивши ст. 131 „Експертиза” абзацом наступного змісту: „У випадках, коли висновок експерта містить підстави для порушення кримінальної справи про контрабанду, керівник органу дізнання призначає повторну експертизу з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства”.

Одночасно пропонуємо внести зміни в ст. 76 КПК, виклавши ч.1 в наступній редакції: „Експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при порушенні та в перебігуі провадження у справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання”.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Калаянова Л.В. Експертиза при провадженні справ про порушення митних правил та контрабанду: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07. – Одеса, 2001. – 16 с. 3. Митна газета: – 1999. – 6 груд. 4. Митний кодекс України. – Харків: Одиссей, 2002. – 20 с. 5. Положення про провадження в справах про порушення митних правил: Затв. наказом ДМКУ від 04.11.92 р., № 205// Зб. наказів та розпоряджень Держмиткому України. – Вип. 1, К., 1994. 6. Приймаченко Д.В. Докази у провадженні в справах про порушення митних правил: Автореф. дис. …канд. юрид. наук 12.00.07. – Ірпінь, 2002. – 17 с.

Надійшла до редакції 01.10.2003 р.

УДК 347.19 Е.Р. Кибенко, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

КОММЕРЧЕСКОЕ (ФИРМЕННОЕ) НАИМЕНОВАНИЕ:

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛІЗ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УКРАИНЫ И ВЕЛИКОБРИТАНИИ

Понятие "фирменное наименование юридического лица" (или сокращенно "фирма") существует в отечественном праве достаточно давно. Несмотря на отсутствие законодательной дефиниции, оно широко использовалось в правовой доктрине для обозначения наименования юридического лица, закрепленного в его учредительных документах, под которым оно зарегистрировано и внесено в Единый государственный реестр. Некоторые ученые не усматривали существенных различий между понятиями "наименование" и "фирменное наименование" [См.: 1, с. 118; 5, с. 434]. Другие отмечали, что фирменное наименование используется лишь коммерческими юридическими лицами [2, с. 116; 4, с. 110; 6, с. 113]. Высказывалась, однако, и иная точка зрения о том, что фирменное наименование – это индивидуальное название юридического лица, которое наряду с указанием на его организационно-правовую форму и иными сведениями включается в его наименование [3; 6, с. 675].

В связи со вступлением в действие нового Гражданского (ГК) и Хозяйственного (ХК) кодексов Украины институт коммерческого (фирменного) наименования получил совершенно иное содержание. К сожалению, многие юристы не обратили должного внимания на изменения в законодательном регулировании и продолжают ставить знак равенства между наименованием юридического лица, закрепленным в его учредительных документах, и коммерческим (фирменным) наименованием [См.: 5, с. 433-435; 7, с. 62].

Обратимся к положениям ч. 1 ст. 90 ГК Украины, которая содержит нормы, относящиеся к наименованию юридического лица.

В ч. 1 ст. 90 ГК закреплено, что юридическое лицо должно иметь свое наименование, содержащее информацию о его организационно-правовой форме. Согласно ч. 3 этой же статьи, наименование юридического лица указывается в его учредительных документах и вносится в единый государственный реестр.

В то же время ч. 2 ст. 90 ГК устанавливает: "Юридическое лицо, являющееся предпринимательским обществом, может иметь коммерческое (фирменное) наименование. Коммерческое наименование юридического лица может быть зарегистрировано в порядке, установленном законом". Даже поверхностный анализ обозначенной нормы показывает, что коммерческое (фирменное) наименование (далее – коммерческое наименование) уже не приравнивается законом к тому, под которым зарегистрировано юридическое лицо. Это некое дополнительное наименование, которое могут иметь только предпринимательские общества (т.е. хозяйственные общества и производственные кооперативы) и которое по их желанию может быть зарегистрировано в порядке, определенном законом (в настоящее время такой закон отсутствует). Очевидно, оно не должно совпадать с наименованием общества, указанном в учредительных документах и свидетельстве о государственной регистрации (хотя может лишь незначительно отличаться от него).

Еще более интригующими являются положения ХК Украины. В соответствии с ч. 1 ст. 159 этого Кодекса, субъект хозяйствования – юридическое лицо или гражданин-предприниматель может иметь коммерческое наименование. При этом отмечается, что гражданин-предприниматель имеет право заявить как коммерческое наименование свою фамилию или имя. Положения ХК Украины относительно коммерческого наименования явно противоречат положениям ГК, поскольку существенно расширяют круг субъектов, которые могут иметь коммерческое наименование. К ним относятся любые субъекты хозяйствования – юридические лица (эта категория охватывает все виды юридических лиц, созданных в соответствии с ГК, ХК и специальными законами), а также граждане-предприниматели (ч. 1 ст. 159, ст. 55 ХК). Таким образом согласно ХК коммерческое наименование могут иметь даже некоммерческие юридические лица (т.е. объединения граждан, религиозные организации, учреждения и пр.) и граждане-предприниматели.

Что же это за мифическое наименование, в каких случаях и с какой целью оно может быть использовано?

Правовой режим коммерческого наименования более детально определяется в гл. 43 ГК Украины "Право интеллектуальной собственности на коммерческое наименование". Однако и эта глава не позволяет четко ответить на поставленные выше вопросы. Единственный вывод, который достаточно очевиден, – это разграничение законодателем понятий "наименование юридического лица" и "коммерческое наименование". Причем в данной главе уже не указаны субъекты, которым может принадлежать право на коммерческое наименование, поэтому ее нормы распространяют свое действие и на коммерческие наименования субъектов иных, чем предпринимательские общества. Различия в правовом режиме наименований юридического лица и коммерческого наименования отражены в таблице 1.

Табл. 1

Характеристика	Наименование юридического лица	Коммерческое (фирменное) наименование
Какие субъекты могут иметь наименование.	Юридическое лицо любой организационно-правовой формы (ч. 1 ст. 90 ГК)	Предпринимательские общества (ч. 2 ст.90 ГК), а также субъекты хозяйствования – юридические лица, и граждане-предприниматели (ч. 1 ст. 159, ст. 55 ХК).
Наличие обязанности иметь наименование.	Все юридические лица обязаны иметь наименование (как средство их индивидуализации в гражданских правоотношениях) (ч. 1 ст. 90 ГК)	Указанные в ГК и ХК субъекты могут, но не обязаны иметь коммерческое наименование (ч. 2 ст. 90 ГК, ч. 1 ст. 159 ХК).
Момент возникновения права на наименование.	Право на наименование возникает и охраняется с момента государственной регистрации юридического лица. В течение месячного срока (для ОАО – 9 месяцев) наименование может охраняться при условии его резервирования в органе государственной регистрации (т.е. подачи учредителями юридического лица заявки на использование этого наименования) (п. 2 Положения о государственной регистрации, утвержденного постановлением КМУ от 25.05.1998 г. № 740).	Право на коммерческое наименование возникает с момента первого использования этого наименования и охраняется без обязательного представления заявки на него или его регистрации и независимо от того, является ли коммерческое наименование частью торговой марки (ч. 2 ст. 489 ГК).
Условия предоставления правовой охраны.	Безусловная (ч. 5 ст. 90 ГК)	Правовая охрана предоставляется коммерческому наименованию, если оно дает возможность отличить одно лицо от других и не вводит в заблуждение относительно настоящей его деятельности (ч. 1 ст. 489 ГК). Лица могут иметь одинаковые коммерческие наименования, если это не вводит в заблуждение потребителей относительно товаров, которые они изготавливают и (или) реализуют, и услуг, которые ими предоставляются (ч. 4 ст. 489 ГК). Охране подлежит коммерческое наименование, если оно фактически используется в хозяйственном обороте (ч. 3 ст. 159 ХК).
Необходимость регистрации.	Наименование юридического лица указывается в его учредительных документах и вносится в единый государственный реестр (ч. 3 ст. 90 ГК). Специальная регистрация наименования отсутствует.	Регистрация фирменного наименования не является обязательной. Сведения о коммерческом наименовании могут вноситься в реестры, порядок ведения которых устанавливается законом (ч. 3 ст. 489 ГК, ч. 2 ст. 159 ХК).
Возможность использования одинакового наименования несколькими юридическими лицами.	Юридическое лицо не имеет права использовать наименование другого юридического лица (ч. 5 ст. 90 ГК, п. 2 Положения о государственной регистрации, утвержденного постановлением КМУ от 25.05.1998 г. № 740).	Лица могут иметь одинаковые коммерческие наименования, если это не вводит в заблуждение потребителей относительно товаров, которые они изготавливают и (или) реализуют, и услуг, которые ими предоставляются (ч. 4 ст. 489). Лицо, использующее чужое коммерческое наименование, по требованию его собственника обязано прекратить такое использование и возместить причиненные убытки (ч.5 ст. 159 ХК).
Возможность отчуждения.	Право на наименование является личным правом юридического лица и не может отчуждаться.	Имущественные права интеллектуальной собственности на коммерческое наименование передаются другому лицу лишь вместе с целостным имущественным комплексом лица, которому эти права принадлежат, или его соответствующей частью (ч. 2 ст. 490 ГК).

Сравнительный анализ показывает, что коммерческое наименование – это своеобразный "псевдоним" предпринимательского общества или иного субъекта хозяйствования, который может им использоваться для индивидуализации его предпринимательской (хозяйственной) деятельности. Причем этот "псевдоним" в отличие от наименования юридического лица, может отчуждаться при продаже целостного имущественного комплекса, используемого для ведения данной деятельности. Именно эта возможность отчуждения коммерческого наименования, его перехода к другому субъекту предпринимательской деятельности и составляет коренное отличие между наименованием юридического лица и коммерческим наименованием. Коммерческое наименование в большей степени служит для индивидуализации определенного бизнеса, а не самого юридического лица или его товаров (услуг).

Индивидуализируется предпринимательская или иная деятельность, осуществляемая в определенном месте, с использованием соответствующего имущественного комплекса, технологий, материалов или сырья, для которой могут быть характерны свои качество товаров (работ, услуг), культура производства или обслуживания, квалифицированный наемный персонал и пр. Примерами коммерческих наименований могут быть: гостиница "Салют", стадион "Динамо", мастерская "Иван Иванович", ресторан "У Джона", завод "Красный луч", языковые курсы "Полиглот", туристическое агентство "Глобус" и пр. Субъектами, являющимися собственниками таких объектов, могут быть совершенно разные лица (например, ООО "Приморье" или предприниматель Сидоров П.П.).

Правда, в отношении граждан-предпринимателей положения ХК можно трактовать двояко. Согласно, ч. 1 ст. 159 ХК, гражданин-предприниматель имеет право заявить как коммерческое наименование свою фамилию или имя. Из содержания указанной нормы непонятно, может ли он использовать иное наименование, то есть не свое имя или фамилию, в качестве коммерческого? Учитывая принцип равенства прав субъектов предпринимательской деятельности, закрепленный в ч. 1 ст. 47 ХК, ст. 51 ГК, следует склониться к положительному ответу на данный вопрос.

Коммерческое наименование может использоваться в двух целях:

– чтобы показать какой именно предпринимательской деятельностью занимается лицо (так, ООО "Приморье" может иметь коммерческое наименование "Антикварная лавка");

– для возможности продать определенное наименование вместе с продажей бизнеса (если бы ООО называлось "Антикварная лавка", то вследствие продажи бизнеса необходимо было бы менять свое наименование).

Еще одна важная функции коммерческого наименования, широко используемая за рубежом, но не получившая воплощения в кодексах, – возможность передачи права пользования коммерческим наименованием иным лицам, что осуществляется, как правило, путем заключения договора франчайзинга (коммерческой концессии). По непонятным причинам, законодатель, введя институт коммерческого наименования, не закрепил возможности передачи права на использование этого наименования иным лицам.

До вступления в силу ГК и ХК коммерческие наименования охранялись законом, только если они были зарегистрированы в качестве торговой марки. С введением кодексов в действие правовая охрана стала предоставляться коммерческим наименованиям в силу их фактического использования. Защита предоставляется лицу, которое первым начало фактическое использование наименования в хозяйственном обороте. Исключение из этого правила содержится лишь в ч. 2 ст. 159 ХК, которая закрепляет: "Субъект хозяйствования, коммерческое наименование которого было включено в реестр раньше, имеет приоритетное право защиты перед любым субъектом, тождественное коммерческое наименование которого было включено в реестр позже". Очевидно, что данная норма была включена для стимулирования процесса регистрации коммерческих имен, однако она противоречит вышеуказанным положениям ГК, а также стандартам, действующим в международном праве и национальном законодательстве других стран. Кроме того, если коммерческое наименование уже включено в реестр, то невозможно будет позже зарегистрировать тождественное. Представляется, что регистрация коммерческих наименований не должна предоставлять каких-либо преимуществ в сфере их охраны, а должна иметь преимущественно информационный характер.

К сожалению, законодатель, вводя новую для отечественного права конструкцию коммерческого наименования, оставил открытыми множество вопросов, без разрешения которых невозможно нормальное функционирование этого правового института.

Обратимся к опыту Великобритании, законодательство которой еще с 1916 г. регулирует правоотношения, связанные с использованием коммерческого наименования (business name). По ее законам, это наименование, используемое любым физическим лицом, партнерством или компанией для обозначения своего бизнеса, не совпадающее с их собственным именем или наименованием, указанным в учредительных документах [13, с. 70 – 72]. Так, компания, зарегистрированная под наименованием "BLC, Ltd" может вести свой бизнес под именем "Fish Antiques". Коммерческие наименования используются преимущественно в сфере торговли или услуг. В литературе отмечается, что чаще всего коммерческим наименованием пользуются физические лица и партнерства, а не компании [12, c. 361].

Наименование, под которым компания зарегистрирована и которое указано на ее сертификате об инкорпорации, является ее действительным наименованием (true name или corporate name). Следует отметить, что даже незначительное изменение наименования компании, под которым она ведет свой бизнес, по сравнению с ее действительным будет рассматриваться в Великобритании как использование коммерческого наименования (например, ведение компанией "BLC, Ltd" торговли под именем "BLC").

До февраля 1982 г. коммерческие наименования регистрировались в соответствии с Registration of Business Names Act 1916 (Актом о регистрации коммерческих наименований 1916 г.), который утратил свое действие в связи со вступлением в силу Сompanies Act 1981 (Акта о компаниях 1981 г.) [9]. Сегодня отношения, связанные с использованием коммерческих наименований, регулируются Business Names Act 1985 (Актом о коммерческих наименованиях 1985 г.) [8]. Этот документ является крайне небольшим по объему и посвящен трем основным группам вопросов:

– разграничивает действительные и коммерческие наименования (указываются четкие критерии, позволяющие определить, что лицо пользуется не своим действительным, а коммерческим наименованием);

– устанавливает запреты и ограничения для использования ряда наименований в качестве коммерческих;

– содержит правила раскрытия информации о действительном наименовании субъекта предпринимательской деятельности.

В соответствии с Актом 1985 г. регистрации коммерческих наименований не требуется. Отсутствие единой системы регистрации последних имеет свои недостатки. Сегодня выбор коммерческого наименования в Великобритании – достаточно сложная задача. Дом компаний (агентство, которому делегированы функции государственной регистрации компаний в Великобритании), предлагая своим клиентам подробное руководство по избранию фирменного наименования, советует обращаться к адвокатам, а также исследовать местные телефонные справочники, печатные бизнес-издания, чтобы быть уверенными в том, что избранное наименование еще никем не используется. Кроме того, оно не должно совпадать с зарегистрированным товарным знаком (торговой маркой) или быть похожим на него до степени смешения. Чтобы убедиться в этом, необходимо исследовать Реестр товарных знаков (торговых марок), который ведется Патентным ведомством [9]. Следует отметить, что во многих странах деятельность по регистрации коммерческих имен и выдаче сведений из реестра осуществляется частными лицами на коммерческой основе.

Наименования, содержащие определенные слова или выражения, могут быть использованы только после получения разрешения Государственного секретаря или иного компетентного органа [11]. Например, к таким терминам относятся: британский, Англия, национальный, европейский, ассоциация, совет, федерация, институт, группа, холдинг, почта, биржа, профсоюз, дантист, беременность, школа, архитектор, аптека, олимпийский, красный крест, торговая палата, патентный поверенный и многие другие. Существуют слова и выражения, которые не могут быть использованы в качестве коммерческого наименования (ст. 2 Business Names Act 1985). Так, в качестве коммерческого не может использоваться наименование, создающее впечатление о связи бизнеса с британским правительством, администрацией Шотландии или местными властями.

Business Names Act 1985 не только предусматривает ряд требований относительно избрания коммерческого наименования, но и содержит определенные правила относительно раскрытия информации о действительном наименовании компании (disclosure rules).

Так, наряду с коммерческим наименованием компании, действительное должно указываться:

– в месте ведения ее бизнеса, т.е. в том помещении, где происходит общение с клиентами (контрагентами);

– в деловой переписке;

– на заказах компании на поставку товаров или услуг;

– на накладных и чеках, выдаваемых ею;

– на письменных требованиях об уплате долгов, связанных с ведением бизнеса.

Сведения о действительном наименовании компании должны также предоставляться в письменной форме незамедлительно по требованию лиц, ведущих с нею бизнес.

Несоблюдение компанией указанных выше требований рассматривается как правонарушение, за которое взимается штраф. Кроме того, компания, не раскрывшая надлежащим образом информацию о своем действительном наименовании, лишается возможности требовать применения мер принудительного характера к контрагенту, нарушившему свои обязательства.

Сопоставляя нормы британского законодательства с отечественным, можно прийти к неутешительному выводу о том, что, введя в гражданское право фактически новую категорию "коммерческое наименование", законодатель четко не определил ни само это понятие (что привело к неправильному его пониманию многими юристами), ни правовой режим данного объекта. Очевидно, это предполагалось сделать в специальном законе, а до его принятия положения новых кодексов о коммерческом наименовании будут лишь частично пригодными к применению.

Представляется, что специальный закон о коммерческом наименовании должен обязательно закрепить:

– определение понятия "коммерческое наименование" с перечислением типичных примеров его использования;

– возможность лица пользоваться несколькими коммерческими наименованиями;

– порядок регистрации коммерческого наименования;

– требования относительно раскрытия информации о наименовании субъекта хозяйствования, содержащемся в его учредительных документах и Едином государственном реестре, при использовании им коммерческого наименования;

– способы и порядок отчуждения коммерческого (фирменного) наименования, а также передачи права пользования коммерческим (фирменным) наименованием (представляется, что единственным правовым основанием для этого должно быть заключение договора франчайзинга);

– основания прекращения права на коммерческое наименование.

Список литературы: 1. Гражданское право Украины: Учебник: Ч. 1 / Под ред. А.А. Пушкина, В.М. Самойленко. – Х.: Основа, 1996. – 440 с. 2. Гражданское право: Учебник: Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: ТЕИС, 1996. – 552. 3. Кибенко Е.Р. Наименование хозяйственного общества: законодательство и практика // Предпринимательство, хозяйство и право. – 2000. – № 10. – С. 7 – 9. 4. Цивільне право України: Підручник. Ч. 1 / За ред. Ч.Н. Азімова, С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. – Х.: Право, 2000. – 368 с. 5. Цивільне право України: Академ. курс: У 2-х т. – Т. 1: Заг. ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. – К.: Ін Юре, 2003. – 520 с. 6. Цивільне право України: Підручник / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – 864 с. 7. Цивільний кодекс України: Коментар / За ред. Харитонова Є.О., Калітенко О.М. – Х.: Одіссей, 2003. – 856 с. 8. Business Names Act 1985 // Blackstone's Statutes on Company Law. 2001– 2002. 5^th edition. Edited by Derek French. – London: Blackstone Press, 2001. – C. 332 – 334. 9. Business Names. Guidance of Companies House // < http://www.companieshouse.gov.uk/about/gbhtml/gbf3.shtml >. 10. Companies Act 1985 // Blackstone's Statutes on Company Law. 2001 – 2002. 5^th edition. Edited by Derek French. – London: Blackstone Press, 2001. – C. 12 – 331. 11. Company and Business Names Regulation 1981 (SI 1981 № 1685) // Blackstone's Statutes on Company Law. 2001 – 2002. 5^th edition. Edited by Derek French. – London: Blackstone Press, 2001. – C. 551 – 553. 12. Maclntyre, Ewan. Business Law: A Novel Approach. – London: Pitman Publishing, 1997. – 523 с. 13. Mayson, French & Ryan on Company Law. 2001 – 2002 Edition. – London: Blackstone Press, 2001. – 779 с.

Надійшла до редакції 26.01.2004 р.

УДК 343.2/.7 (091) Е.В. Харитонова, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

А.Ф. КИСТЯКОВСКИЙ О ПРОБЛЕМАХ УГОЛОВНОГО ПРАВА

И ЗАКОНА, ИХ СООТНОШЕНИЯ С СУДЕБНОЙ ПРАКТИКОЙ

И УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ НАУКОЙ

Анализ современных уголовно-правовых проблем и оценка перспектив их дальнейшего исследования невозможны без обращения к их истокам, поскольку историческое исследование имплецитно содержит в себе элемент будущего. Рассмотрение генезиса определенных научных проблем позволяет более глубоко выяснить их содержание и осуществить прогнозирование дальнейшего их изучения. Например, концепция происхождения и функционирования уголовного права, вопросы соотношения уголовного права, уголовного закона, судебной практики и уголовно-правовой науки представляют собой фундаментальные научные проблемы уголовно-правовой теории. В связи с этим научное наследие выдающегося украинского криминалиста, профессора кафедры уголовного права Киевского университета Св. Владимира А.Ф. Кистяковского (1833-1885 гг.) представляет значительный научный интерес, поскольку вышеупомянутые вопросы удостоились со стороны ученого тщательного и глубокого анализа.

Серьезное значение для исследования уголовно-правовых явлений имели идеи ученого об исторической преемственности в уголовном праве. Он рассматривал уголовное право Европы как плод работы множества веков. По его мнению, “чтобы явиться в настоящем своем виде, оно должно было пройти длинный ряд видоизменений, переходить из одного уклада в другой, из одной формации в другую” [3, с. 119]. Отмечая лишь относительную правильность указанных терминов, А.Ф. Кистяковский выделял три различные уклада (или формации) уголовного права: а) частной мести; б) общественного устрашения; в) общественного исправления и предупреждения.

Считая несомненной истиной то положение, что “связь уголовного права с общественностью, его порождающей, … чрезвычайно глубока” [3, с. 11], в основу его периодизации ученым был положен критерий, в соответствии с которым периоды развития уголовного права органически совпадают с основными этапами развития человеческого общества и государства. Это позволило А.Ф. Кистяковскому указать на две основные черты уголовного права – консервативность и прогрессивность, которые он напрямую связывал с тем, что уголовное право есть отражение существующих общественных отношений, развитие и изменение которых совершается не бесформенно и произвольно, а в высшей степени правильно, постепенно, “по неизменным законам” преемственности.

Исследуя определение понятия “уголовное право”, он отмечал, что оно имеет двоякий смысл: (а) означает совокупность законов, относящихся к преступлениям и наказаниям; (б) им именуется наука, которая исследует, определяет и излагает понятия о преступлении и наказании. Концепция правоведа о происхождении и функционировании уголовного права и закона строилась на следующих положениях: уголовный закон есть только форма уголовного права как совокупности понятий народа в его историческом развитии “о правом и неправом”. И как жизнь народа в данную минуту есть сумма предшествующего развития, так и уголовное право совмещает в себе все элементы этого развития, представляя органическое целое, вытекающее непосредственно из прошедшего и содержащее начала будущего роста. Именно поэтому справедливо, что не закон созидает уголовное право, а наоборот. Таким образом, уголовное право и его внешняя форма – закон, писаный или обычный, – создается или непосредственно народом, или с помощью законодателя, который в своей деятельности руководствуется существующими в народе общественными отношениями и присущими ему в данную минуту понятиями “о правом и неправом”.

Называя в качестве источников уголовного права законы (а) писаные, (б) установленные обычаем и (в) в том виде, в котором они применяются на практике, А.Ф. Кистяковский отмечал, что уголовное право третьей формации создается главным образом законодательной деятельностью, а действие обычая сведено к минимуму. Однако, по его мнению, использование криминалистом исторического метода в науке уголовного права должно привести его к богатейшему источнику последнего – к закону, созданному путем обычая. Причем, чем древнее исследуемая эпоха, тем важнее становится этот источник.

А.Ф. Кистяковский выступал против теории закона как единственного источника права и особое место отводил судебной практике, полагая, что с ее помощью можно толковать уголовный закон таким образом, чтобы, соблюдая форму, изменять его дух. Отстаивая принцип, в соответствии с которым судья пользуется правом толковать уголовный закон по его логическому смыслу, не выходя при этом из пределов содержащегося в букве самого закона, согласованного со смыслом и духом как частей, так и целого кодекса, он писал: “Если буква закона неясна, неточна и неопределенна, то судья не может быть лишен власти выяснить смысл его как в нем самом, так и в его общей связи с духом целого кодекса” [3, с. 215]. При этом толкование закона по смыслу в соответствии с позицией ученого “должно быть в конце концов согласно с имеющейся налицо буквой закона, должно быть толкованием объяснительным, стеснительным и при сомнении клонящимся в пользу обвиняемого, а не расширительным, направленным во вред ему” [3, с. 215]. Из этого ученый выводил мысль о том, что “аналогия в толковании уголовного закона не должна иметь места” [3, с. 215].

Отмечая, что общественный характер уголовного права составляет научную аксиому, А.Ф. Кистяковский наметил перспективы развития уголовного права как права публичного, предположив, что “процесс развития его в эту сторону еще не кончился и что в будущем должно ожидать значительного усовершенствования уголовного права как науки и как законодательства в этом духе и направлении” [3, с. 215]. Однако он подчеркивал, что уголовное право в своем развитии “в сторону проникновения общественным духом и интересом” ни в коем случае не должно переходить определенной границы в отношении тех преступлений, которые задевают чисто личные интересы и которые должны “оставаться непроникновенными для полицейского глаза даже самого государства” [3, с. 215].

Указывая, что уголовное право как наука появилось гораздо позже уголовного права как совокупности уголовных законов, и обозревая ход развития этой науки, ученый пришел к выводу, что последняя “есть только один из органов, посредством которого выражает себя и развивается уголовное право, один из органов народного сознания о правом и неправом в данную минуту” [3, с. 49]. Учитывая это, в основу периодизации науки уголовного права он положил такие критерии, как “характер данной эпохи, постепенное видоизменение этого характера и нарождение нового” [3, с. 49]. Согласно с этим ученый рассматривал следующие этапы развития науки общего уголовного права: зарождение ее у греков и римлян; возрождение в Италии; наука уголовного права в XVII в. в Германии (вклад Берлиха, Карпцова); развитие ее учеными, указавшими на несостоятельность старых и необходимость новых начал уголовного права (в частности, Монтескье и Беккариа); наука в конце XVIII – в XIX вв., когда новые начала, состоявшие в том, что в них “взяты за единственное основание уголовного права потребности, благо и счастье человека как существа общественного” [3, с. 90], получили дальнейшее исследование.

А.Ф. Кистяковский, тщательно проанализировав эти этапы, выделил два закона, которым наука уголовного права подчиняется в своем развитии, – закон постоянства и закон движения и с их помощью осуществил определенное прогнозирование возможностей дальнейшего продвижения современной ему формации уголовного права. Он отмечал, что новые учения уголовного права третьей формации стремятся: а) представить преступление произведением не столько индивидуальной, сколько общей причины; б) указать на то, что источник преступности в некоторой степени питается самим обществом; в) установить необходимость применения таких мер, которые иссушили бы, если это возможно, источники некоторых преступлений и выражали бы заботу общества более о предупреждении проявления преступности, чем о ее каре.

Ученый подчеркивал необоснованность положения, что наука уголовного права должна быть служительницей идей дня, а не проповедницей новых истин, еще не усвоенных обществом. Он писал: “…Наука, ожидая, пока народное сознание проникнется той или другой идеей, может просмотреть настоящую пору этого проникновения и явится не силой, руководящей это сознание, а тормозом развития его…” [3, с. 102, 103]. Подобное он считал недопустимым, ибо наука уголовного права должна быть “не наукой для науки, а наукой для общественной жизни и содействия ее преуспеванию” [2, л. 6]. Эти его взгляды дали толчок в развитии и использовании прогностической функции, которая широко используется в современной науке уголовного права [4, с. 7].

На основании всего изложенного можно сделать следующие выводы: 1) А.Ф. Кистяковский разделял идеи о ненормативной структуре права. Хотя он и называл такой признак уголовного права, как его формальность, однако в разработанное им понятие общего уголовного права, которое должно было охватить уголовное право на всех этапах его исторического развития, нормы не были им включены; 2) он стремился понять уголовное право в связи с его содержанием, историческими условиями возникновения и развития его институтов; 3) отодвинув на второй план нормативный характер права и опосредование нормы в актах законодателя, ученый в целом не решил проблемы соотношения уголовно-правовой нормы и уголовного закона. Считая, что уголовное право является продуктом отношений, выработанных народной жизнью, он отводил ему роль фиксатора уже созданного народом права, который придает ему логическую завершенность в определенной форме.

Смещение А.Ф. Кистяковским акцентов в сторону понимания социальной обусловленности уголовного права и закона, безусловно, являлось прогрессивным моментом в его уголовно-правовых взглядах. Но нельзя не заметить, что, понимая уголовное право как творение сознания народа о правом и неправом, он изображал его как бы противоборствующей силой по отношению к действующему уголовному закону, возлагая надежды на судебную практику, с помощью которой, по его мнению, можно превратить в “мертвые” те уголовно-правовые нормы, которые противоречат существующим общественным отношениям. Конечно, приоритет судебной практики над законом в некоторой степени нивелирует понятие уголовного права как системы юридических норм, однако нельзя не отметить, что в период научной деятельности ученого подобные взгляды были прогрессивными в том смысле, что выражали неудовлетворение существующим Уложением о наказаниях уголовных и исправительных и подталкивали государственную власть к разработке нового уголовного законодательства в соответствии с потребностями общества и государства.

Актуальность взглядов правоведа очевидна в связи со всплеском в последнее время внимания ученых к вопросу об источниках уголовного права. Уже упоминалось, что А.Ф. Кистяковский в качестве последних называл законы писанные, установленные обычаем и судебную практику. В советский период единственным источником уголовного права признавался уголовный закон. На сегодняшний день различные ученые относят к источникам уголовного права решения Конституционного Суда, международные договоры, законы и другие нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции, судебный прецедент. Думается, что для разрешения вопроса об источниках уголовного права научное наследие А.Ф. Кистяковского может дать определенный материал.

Еще одним позитивным моментом в его учении об уголовном праве и законе, получившим развитие в современном уголовном праве, был запрет аналогии, прямо закрепленный в ч. 4 ст. 3 УК Украины 2001 г.

Не менее важно также и выделение А.Ф. Кистяковским таких свойств уголовного права, как его консервативность и прогрессивность, чем он еще раз подчеркнул значение преемственности в уголовном праве. Видение уголовного права и закона, так сказать, в статике и динамике приобретает особую важность именно в период реформирования уголовного законодательства [1, с. 10; 5, с. 4, 5], что в современных условиях является весьма актуальным.

Намеченные А.Ф. Кистяковским перспективы развития уголовного права как права публичного могут быть реализованы в связи с обращением многих сегодняшних ученых к разделению права на две “суперотрасли” –частное и публичное право. И хотя акцент делается на частном праве, для криминалистов это позитивный момент в том смысле, что мы должны обратить внимание на уголовное право как право публичное и заниматься разработкой его проблем именно в этом разрезе. Необходимо разграничить уголовное право и другие публичные отрасли права в зависимости от природы входящих в них норм. В связи с расширением в современном уголовном процессе круга дел частного обвинения в уголовном праве должна быть пересмотрена формулировка уголовно-правового запрета и поставлена задача не растворить его специфику в других отраслях права, а значит, должна быть пересмотрена и теория криминализации – декриминализации.

Список литературы: 1. Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. – М.: Юрид. лит., 1967. – 240 с. 2. Інститут рукопису Національної бібліотеки України ім. В.І. Вернадського. – Ф.61. – № 352. 3. Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права с подробным изложением начал русского уголовного законодательства: Ч. общ. – 3-е изд. – К.: Изд. Ф.А. Иогансона, 1891. – 850 с. 4. Кузнецова Н.Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства // Уголовное право в XXI веке: Матер. Междунар. науч. конф. 31мая-1июня 2001 г. – М.: ЛексЭст, 2002. – С. 7 – 12. 5. Пономаренко Ю.А. Зворотна дія кримінального закону в часі: Дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2001. – 225 с.

Надійшла до редакції 29.10.2003 р.

УДК 343. 237 О.В. Ус, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ ПОДСТРЕКАТЕЛЬСТВА

Институт соучастия длительное время остается объектом пристального внимания криминалистов. Множество научных трудов посвящено как его комплексному изучению, так и исследованию отдельных вопросов. Учитывая рост групповой и организованной преступности, вполне понятно стремление ученых усовершенствовать нормы, регламентирующие ответственность за совершение групповых преступлений. В то же время, анализ последних публикаций свидетельствует о том, что единства взглядов во многом не достигнуто. Не является исключением и проблема видов соучастия, в частности подстрекательство.

Несмотря на то, что подстрекатель абсолютным большинством криминалистов признается одним из наиболее опасных соучастников, при исследовании его роли в преступлении мы столкнулись с неразрешенностью ряда вопросов, среди которых и признаки, характеризующие особенности деяния подстрекателя[1]. Неправильное их установление порождает ошибки в следственно-судебной практике при квалификации действий последнего, отграничении его от других соучастников и решении иных вопросов. Важность обозначенной проблемы обусловливает необходимость ее самостоятельного исследования.

Юридическая характеристика деятельности подстрекателя вытекает из содержания ч. 4 ст. 27 УК Украины: “Подстрекателем является лицо, которое уговорами, подкупом, угрозой, принуждением либо иным способом склонило другого соучастника к совершению преступления”. Признаки его деяния законодателем выражены в формулировке “лицо, которое склонило другого соучастника к совершению преступления”. Остановимся на них подробнее.

С объективной стороны деяние подстрекателя характеризуется активной формой, т.е. подстрекательство может быть осуществлено лишь посредством действия. Такой точки зрения придерживается большинство криминалистов [См.: 1, с. 5; 7, с. 88; 5, с. 616, 617 и др.]. Вместе с тем в юридической литературе высказываются мнения о возможности подстрекательства путем бездействия. Так, авторы одного из учебников уголовного права утверждают: “Если решимость на совершение преступления была вызвана именно молчанием авторитета, которое, согласно теории знаковых систем, несло в себе конкретную информацию, воспринимаемую как приказ, такое поведение может быть оценено с позиций уголовного права только как подстрекательство. Таким образом, подстрекательство с объективной стороны может быть выражено как действием, так и бездействием” [См.: 10, с. 340].

В приведенной позиции при всей ее внешней логичности имеется определенный недостаток. Это связано с тем, что при разрешении проблемы авторы забывают об общем учении о преступном деянии (действии, бездействии). На наш взгляд, решение указанного вопроса в первую очередь должно основываться на общих положениях о преступном бездействии как форме преступного деяния.

Несмотря на некоторые различия в определении понятия “бездействие” в науке уголовного права, криминалисты едины во мнении, согласно которому бездействие представляет собой сознательное невыполнение обязанности действовать определенным образом при наличии в данных конкретных условиях реальной возможности действовать таким образом [См.: 4, с. 84, 85; 8, с. 62, 63; 3, с. 110]. Специфика преступного бездействия предопределяет и специфику условий ответственности за него, среди которых: а) объективное – наличие специальной обязанности выполнить активные действия, которыми было бы предотвращено наступление общественно опасного последствия; б) субъективное – реальная возможность в конкретной ситуации осуществить соответствующие активные действия и предотвратить наступление общественно опасных последствий. Наличие указанных условий является обязательным для привлечения лица к ответственности за преступное бездействие.

Изложенные положения о бездействии полностью относятся и к подстрекательству, которое, в свою очередь, не создает особых условий ответственности за преступное бездействие. Сущность подстрекательства заключается не в невыполнении возложенных на подстрекателя обязанностей совершить активные действия, направленные на предотвращение наступления общественно опасных последствий, а в осуществлении им активных действий, направленных на склонение другого соучастника к участию в преступлении, которое и повлечет наступление этих последствий.

Необходимо согласиться с авторами критикуемой позиции в том, что “подстрекательство решительно невозможно без передачи информации, которая для подстрекаемого имеет конкретное значение” [10, с. 340]. Однако согласно теории знаковых систем, приводимой учеными в пример, видимо, невозможной является передача информации молчанием без внешнего ее выражения с помощью все той же знаковой системы. Лишь одобрение поведения лица, согласие с чем-либо могут быть осуществлены путем молчания. Но в такой ситуации умысел соучастника на участие в осуществлении преступного деяния, его решимость должны были возникнуть еще до последующего молчаливого согласия “подстрекателя”. Даже незначительный кивок, наклон головы, движение глаз или рук могут быть расценены как приказ совершить преступление, но в этом случае мы вряд ли можем говорить о наличии бездействия лица.

Анализируя объективные признаки деяния подстрекателя, следует отметить и тот факт, что подстрекательство всегда должно предшествовать преступному поведению подстрекаемого лица. Невозможно склонить лицо к осуществлению деяния, которое оно готовится совершить, совершает или уже совершило. Если у лица возник умысел относительно конкретного преступления независимо от действий подстрекателя, то говорить о наличии такового не представляется возможным. В этом случае может иметь место лишь укрепление решимости на совершение деяния или одобрение его, что выходит за рамки подстрекательских действий. А, если уж быть до конца последовательным, то надо сказать, что подстрекательство должно предшествовать не только совершению преступного посягательства, но и возникновению у него умысла, решимости, стремления, желания или убеждения его завершить. К такому выводу приводит буквальное толкование ч. 4 ст. 27 УК, поскольку склонить к чему-либо (в частности к осуществлению преступления) возможно лишь того, кто еще не решился на это.

Изложенное позволяет сделать вывод, согласно которому подстрекатель – соучастник, у которого умысел на совершение преступления обязательно должен возникнуть раньше, чем у склоненного им соучастника.

Немаловажное значение имеет и решение вопроса о том, к совершению какого именно деяния (действия или бездействия) подстрекатель склоняет лицо. Обратившись к определению подстрекателя, содержащемуся в ч. 4 ст. 27 УК, видим, что законодатель не раскрывает каких-либо признаков предмета склонения, указывая лишь, что при подстрекательстве имеет место склонение к совершению преступления. Возникает закономерный вопрос о том, насколько конкретизированными для склоненного должны быть признаки преступного деяния, чтобы можно было однозначно утверждать, что именно к его осуществлению и склонял соучастника подстрекатель.

Некоторые криминалисты утверждают, что невозможно склонять к преступлению, не указав реального объекта посягательства [См.: 9, с. 102; 2, с. 158]; другие высказывают мнение о возможности склонения к совершению лишь определенного преступления, например, убийства, кражи и пр. [См.: 10, с. 344; 6, с. 410].

Безусловно, подстрекательство должно быть обязательно конкретным, т.е. подстрекатель должен склонять к совершению определенного общественно опасного виновного деяния (действия или бездействия), которое предусмотрено в Особенной части УК. Но для этого вида соучастия вовсе не требуется, чтобы виновный предельно точно в соответствии с уголовным законом определил характер преступления, к которому он склоняет другое лицо, точно указал на его объект, на потерпевшего, указал время, место, способ и другие обстоятельства осуществления преступного деяния. Иногда для склонения достаточно в лаконичной, но понятной для подстрекаемого форме выразить мысль о желательности или целесообразности выполнения того или иного противоправного деяния (действия или бездействия) [11, с. 190].

Анализ деятельности подстрекателя и различных форм ее проявления позволяет выделить разновидности подстрекательства в зависимости от конкретизации признаков преступления, к которому склоняется соучастник:

1) подстрекатель склоняет к совершению конкретного преступления;

2) подстрекатель склоняет к совершению преступления определенного родовыми (видовыми) признаками (при этом указанные две разновидности подстрекательства могут содержать соответствующие подвиды, когда подстрекатель склоняет к осуществлению преступления: а) без указания потерпевшего и предмета преступления (например, кражи); б) с указанием предмета преступления (кражи конкретного предмета); в) с указанием потерпевшего, но без указания предмета преступления (кражи у конкретного лица) или к совершению беспредметного преступления; г) с указанием потерпевшего и предмета преступления (кражи у конкретного лица конкретной вещи);

3) подстрекатель склоняет к совершению какого бы то ни было преступления, т.е. к осуществлению общественно опасного, виновного деяния (действия или бездействия), предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК: а) в отношении конкретного лица; б) без указания потерпевшего.

Как видим, амплитуда конкретности преступления, к которому склоняет подстрекатель, достаточно широка – от склонения к осуществлению конкретного преступления с указанием потерпевшего и предмета преступления до склонения к выполнению какого бы то ни было деяния (действия, бездействия), подпадающего под признаки преступления. Поэтому можно утверждать, что попытка криминалистов очертить признаки предмета склонения указанием, против какого конкретного объекта это преступление должно быть направлено, необоснованно сужает возможность признания действий, совершенных соучастником, подстрекательством. Таким образом, конкретность подстрекательства заключается в том, что лицо склоняет соучастника (-ков) к совершению преступного деяния, т.е. такого, которое является общественно опасным, противоправным, виновным и наказуемым.

Подстрекатель склоняет к совершению преступления конкретное лицо или группу лиц. Исходя из законодательного определения понятия “соучастие” (ст. 26 УК), соучастником может быть признано только лицо, обладающее признаками субъекта преступления (ст. 18 УК). Следовательно, подстрекательство возможно только по отношению к физическому вменяемому лицу, достигшему возраста, с которого может наступить уголовная ответственность за преступление. Вот почему в качестве склоненного может выступать только лицо, способное сознательно решать вопрос о своем участии в преступлении.

Поскольку деятельность подстрекателя всегда обращена к конкретному лицу, общие призывы, не имеющие в виду склонить определенное лицо к совершению преступления, не могут признаваться подстрекательством, даже если они объективно и сыграли такую роль. Полагаем, что подстрекательство может быть не только осуществлено в отношении одного лица, но и обращено к группе лиц, представляющих одну из форм соучастия. Направить группу лиц на выполнение преступного деяния подстрекатель может и через одного из ее членов. В этом случае виновный отвечает за подстрекательство к совершению определенного преступления, выполненного конкретной группой, при условии, что его сознанием охватывался факт склонения именно группы, наличие и признаки которой он сознавал и участия которой в реализации преступного плана желал. Здесь имеет место так называемое посредственное подстрекательство, когда подстрекатель склоняет к осуществлению преступления группу лиц путем воздействия на одного из ее участников при условии осознания склонения именно группы.

Значительный интерес для характеристики деятельности подстрекателя представляют его объективные пределы, поскольку четкое установление начального и конечного моментов его деяния позволяет более глубоко проанализировать сущность подстрекательства и решить многие вопросы, связанные с ответственностью указанного соучастника.

Следует отметить, что вопрос о моменте начала действий подстрекателя особых сложностей в теории и на практике не вызывает. Его деятельности присущи признаки, характерные для любого преступного деяния в его уголовно-правовом значении. С учетом этого можно констатировать, что начальным моментом подстрекательства является действие, направленное на склонение соучастника к совершению преступления.

Вопрос же о моменте окончания подстрекательских действий не нашел однозначного решения в науке уголовного права. Законодатель применительно к термину “подстрекатель” использует прошедшее время – “лицо, которое склонило”, что свидетельствует о завершенности подстрекательства, о создании им лица, готового реализовать его преступный замысел. Именно ключевое слово “склонило” должно положить предел спорам по поводу момента окончания деяния этого соучастника. Законодательное определение дает основание утверждать, что о подстрекательстве как оконченной деятельности конкретного соучастника возможно вести речь только в случае, если факт склонения состоялся, т.е. если у лица возникло желание, решимость принять участие в преступлении. Следовательно, для подстрекательства недостаточно самого выполнения действий, направленных на склонение другого лица к выполнению преступления, а необходимо, чтобы это лицо согласилось исполнить предложенное подстрекателем. Иное толкование момента окончания подстрекательства искажает смысл его законодательной интерпретации.

Поскольку действия подстрекателя составляют необходимое условие действий других соучастников и находятся в причинной связи с преступным результатом, который причиняется исполнителем, но вызван совместной деятельностью всех соучастников, вопрос о моменте окончания подстрекательства напрямую связан и с моментом окончания преступления, совершенного в соучастии.

Изложенное дает основание для следующих выводов:

1. С объективной стороны деяние подстрекателя характеризуется активной формой поведения (только действие).

2. Подстрекатель – соучастник, у которого умысел на совершение преступления обязательно должен возникнуть раньше, чем у склоненного им соучастника.

3. Подстрекательство всегда конкретно. Конкретность его заключается в том, что подстрекатель склоняет к совершению деяния, которое является общественно опасным, противоправным, виновным и наказуемым.

4. Подстрекатель склоняет к осуществлению преступного посягательства конкретное лицо или группу лиц. Посредственное подстрекательство представляет собой склонение к совершению преступления группы лиц путем воздействия на одного из ее участников при условии осознания склонения именно группы.

5. Начальным моментом подстрекательства является действие, направленное на склонение соучастника к совершению преступления. Конечный момент определяется: а) окончанием подстрекательских действий – возникновением у соучастника желания, решимости участвовать в преступлении; б) окончанием преступления, совершенного в соучастии, – осуществлением исполнителем деяния, которое содержит все признаки состава преступления, описанного в диспозиции статьи уголовного закона.

Список литературы: 1. Арутюнов А.А. Объективная сторона преступления, совершенного в соучастии // Уголовн. право – 2002. – № 2. – С. 4, 5. 2. Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. – К.: Наук. думка, 1969. – 216 с. 3. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К. – Х.: Юрінком Інтер – Право, 2001. – 416 с. 4. Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. – М.: Госюриздат, 1960. – 255 с. 5. Курс советского уголовного права: Ч. Общ. В 5-ти т. – Т. 1. / М.Д. Шаргородский, И.И. Солодкин, С.А. Домахин и др. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – 646 с. 6. Курс уголовного права: Общ. ч. – Т. 1: Учение о преступлении: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. – М.: ИКД “Зерцало-М”, 2002. – 612 с. 7. Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. – М.: Юрид. лит., 1974. – 208 с. 8. Тимейко Г.В. Общее учение об объективной стороне преступления. – Ростов-н-Д., 1977. – 215 с. 9. Трайнин А.Н. Учение о соучастии. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. – 160 с. 10. Уголовное право: Учебник: Общ. ч. / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. – М.: Новый Юрист, КноРус, 1997. – 592 с. 11. Учебник уголовного права: Общ. ч. / Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.Н.Наумова. – М.: Спарк, 1996. – 412 с.

Надійшла до редакції 10.10.2003 р.

УДК 343.843 П.Г. Кушнір, здобувач

наукового ступеня канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВИЙ СТАТУС ОСІБ,

ЗАСУДЖЕНИХ ДО ОБМЕЖЕННЯ ВОЛІ:

СОЦІАЛЬНО-ЕКОНОМІЧНИЙ АСПЕКТ

Правовий статус осіб, засуджених до обмеження волі у соціально-економічному аспекті є частиною більш загальної проблеми – прав та обов’язків людини і громадянина. Тому, питання соціально-економічного статусу особи, засудженої до обмеження волі потребують свого детального аналізу, особливо за умов запровадження в систему покарань нового інституту кримінального та кримінально-виконавчого права – обмеження волі. Питання правового становища засудженої до обмеження волі особи не були раніше дослідженими в науці кримінально-виконавчого права, що зумовило вибір теми запропонованої статті, завданням якої є розгляд загальних теоретичних питань правового статусу особи, а також прикладних питань соціально-економічного правового статусу особи: права на працю, відпустки, навчання, пенсійного та соціального забезпечення.

За визначенням Великого юридичного словника, правовий статус (лат. status – стан, становище) – це встановлене нормами права становище його суб’єктів, сукупність їх прав і обов’язків [ 2, c. 65].

Згідно загальної теорії права, коли мова йде про правовий статус особи, то мається на увазі те, що вона має і правосуб’єктність, і певне коло основних прав, що характеризують її правове становище у суспільстві чи в даній сфері суспільного життя [1, c. 70].

За Коментарем до Кримінально-виконавчого кодексу Російської Федерації і Мінімальним стандартним правилам поводження з засудженими, права, свободи, законні інтереси і юридичні обов’язки і утворюють правове становище (статус) громадянина [5, c. 51].

У теорії кримінально-виконавчого права можна зустріти визначення правового статусу особи як закріплене різними галузями права і виражене через систему прав, законних інтересів і обов’язків становище особи, що виконує суспільно-значущу, стабільну соціальну роль [8, c. 131].

Наведені та подібні їм визначення дають змогу зробити висновок про те, що змістом правового статусу, притаманного всім громадянам, є, в основному, сукупність їх прав і обов’язків, а також законних інтересів. Однак, якщо звернутись до розгляду правового статусу засуджених осіб, можна дійти висновку, що крім певного комплексу прав, обов’язків та законних інтересів, їм притаманний також і інший елемент – правообмеження. Це випливає, зокрема, з тексту ч. 2 ст. 63 Конституції України, яка гарантує можливість користування засудженими всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Разом із цим, ст. 7 Кримінально-виконавчого кодексу (КВК) України уточнює, що правовий статус засуджених визначається законами України, а також цим Кодексом, виходячи із порядку й умов виконання та відбування конкретного виду покарання. Таким чином, правовий статус засуджених осіб об’єктивно відрізняється від загального правового статусу інших громадян та залежить від застосування до засудженого конкретного виду кримінального покарання.

Через запровадження низки альтернативних позбавленню волі покарань і в тому числі нового кримінального покарання – обмеження волі відповідно до ст. 61 Кримінального кодексу (КК) 2001 року, в Україні спостерігається стійка тенденція на розповсюдження практики застосування так званих “нев’язничих” санкцій, що підтверджується, зокрема, статистичними даними [3, c. 5]. Через вказані обставини, а також через те, що права людини, в тому числі засудженої, отримують все більшу соціально-політичну цінність, питання правового статусу осіб, засуджених до обмеження волі все більше актуалізується.

Відповідно до основних постулатів правової науки та провідних міжнародних документів, серед прав людини виділяють:

- соціально-економічні права (до них належать, зокрема, право на працю, відпочинок, освіту, соціальне забезпечення);

- політичні і громадянські права (зокрема, виборче право, право проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, право на свободу об’єднань у політичні партії та громадські організації, право на участь у профспілках, право на свободу світогляду і віросповідання);

- особисті права (ними можуть виступати особиста недоторканість, недоторканість житла, право на власність, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на охорону здоров’я, медичну допомогу, медичне страхування, право на безпечне для життя і здоров’я довкілля тощо).

Однак, відповідно до правового становища осіб, засуджених до обмеження волі, із врахуванням правообмежень, що до них застосовуються, комплекс їх прав є дещо специфічним.

Так, у соціально-економічній сфері засуджені до обмеження волі повинні бути обов’язково залучені до праці за статтею 61 КК України. При цьому, якщо за статтею 23 Загальної декларації прав людини, а також за статтею 43 Конституції України, право на працю включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, то відповідно до встановлених законом правообмежень (ст. 60 КВК) особа, засуджена до обмеження волі, повинна, як правило, працювати на виробництві виправних центрів, а також залучатися до праці на договірній основі на підприємствах різних форм власності. Крім того, на безоплатній основі особи, засуджені до обмеження волі можуть бути залучені до роботи по упорядкуванню гуртожитків та прилеглої до них території тривалістю до двох годин на тиждень. Таким чином, у особи, засудженої до обмеження волі, відсутня можливість вільно обрати роботу, а це в свою чергу означає, що загальне право на працю, яку може за своїм вибором реалізувати вільна людина, у особи, засудженої до обмеження волі перетворюється на обов’язок. Тому видається, що О.І. Екімов мав рацію, коли звернув увагу на те, що передусім неможливо не враховувати, що право, яке стає обов’язком, перестає бути власне правом. Мати право – значить мати можливість вибору. Але той, на кого покладено обов’язок, такої свободи не має [7, c. 84]. Наведений приклад функціонування правообмеження при залученні осіб, обмежених волі, до праці наочно демонструє, як власне право свободної людини перетворюється через правообмеження, що застосовується до засудженої особи, на обов’язок при виконанні покарання щодо обмеження волі.

Разом з тим, слід зазначити, що виконувана особою, засудженою до обмеження волі праця не є примусовою, на відміну від праці осіб, засуджених до позбавлення волі. Це випливає із ряду нормативних актів. Так, ст. 8 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 19 грудня 1966 року і ст. 2 Конвенції № 29 Міжнародної організації праці від 28 червня 1930 року відзначають, що праця не є примусовою, якщо вона покладена на особу на підставі вироку суду. Подібна норма є і у внутрішньому праві України. Так, ч. 3 ст. 43 Конституції України передбачає положення, згідно з яким “Не вважається примусовою працею … робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду…”. Відповідно, праця, що виконується засудженими до позбавлення волі відповідає характеристиці “примусова праця”, адже вона виконується засудженими до цього виду покарання не через вказівку закону чи вироку суду. До того ж, відповідно до статті 71 Мінімальних стандартних правил поводження з в’язнями останні мають право в певним чином обирати свою працю, що виключається по відношенню до осіб, обмежених у волі.

Спірним залишається питання можливості засуджених працювати під час виконання покарання у виді обмеження волі на основі трудового договору (контракту). Так, автори одного коментаря до Кримінально-виконавчого кодексу вважають, що робота засуджених – діяльність, для здійснення якої укладається трудовий договір (контракт) відповідно до трудового законодавства між засудженим та адміністрацією цих підприємств, установ, організацій [5, c. 194]. Автори іншого коментаря до зазначеного кодексу вважають, що між засудженим до обмеження волі й організацією, куди вони направлені працювати, не укладається трудовий договір [4, c. 131]. Як видається, через те, що в даній сфері праці має місце дія правообмеження, а отже, реалізація не права, а обов’язку праці, з законодавчо визначеними виключеннями відносно незастосування правил прийняття на роботу, звільнення з роботи, а також переведення на іншу роботу (ст. 60 КВК) використання трудового договору (контракту) не є доцільним. Очевидно, що в цьому питанні слід було б внести певну законодавчу визначеність.

Іншим важливим соціально-економічним правом осіб, засуджених до обмеження волі, є право на відпустки. Воно гарантується згідно ст. 45 Конституції України та певною мірою мало б регулюється бланкетною нормою ч.2 ст. 60 КВК України, яка розповсюджує норми законодавства про працю на роботу осіб, засуджених до обмеження волі (крім правил прийняття на роботу, звільнення з роботи та переведеня на іншу роботу). Спеціальної норми у КВК відносно відпусток особам, засудженим до обмеження волі законодавець не встановлює. Не передбачено у КВК України (на відміну, наприклад від КВК Польші, Росії) право на відпустку осіб, позбавлених волі. Така позиція законодавця суперечить, зокрема, Європейським тюремним правилам (від 12.02.1987 року), які в ст. 43.2 закріплюють положення про те, що для сприяння спілкуванню із зовнішнім світом повинна існувати система відпусток з місць позбавлення волі, сумісна із цілями виправного впливу згідно цілям і режиму утримання в місцях позбавлення волі.

Виходячи з того, що якщо за міжнародними стандартами поводження з особами, засудженими до позбавлення волі, система відпусток повинна бути притаманна такому покаранню як позбавлення волі, то тим більше вона повинна бути передбачена при виконанні покарання у вигляді обмеження волі як такого покарання, що містить значно менше коло правообмежень та каральних засобів відносно засуджених. Як видається, питання відпусток особам, засудженим до обмеження волі, повинно знайти більш детальне регулювання саме за окремою статтею КВК.

Слід також зазначити, що закріплена законодавчо система надання відпусток особам, засудженим до обмеження волі буде лише позитивно позначатись на характеристиці гуманності призначеного покарання. До того ж, згідно пункту 43 Пояснювальної записки до Європейських тюремних правил, відпустки відіграють важливу роль у зміцненні зв’язків із сім’єю та полегшенні соціальної реінтеграції засуджених, значення та роль чого важко переоцінити.

В цьому аспекті необхідно також порівняти ч. 1 ст. 107¹⁰ ВТК України 1970 р., яка передбачає, що за добросовісну поведінку та ставлення до праці до засуджених осіб може застосовуватись в тому числі така міра заохочення як дозвіл на виїзд до близьких родичів за межі виправного центру у відпустку терміном до 12 діб раз на рік. Разом із тим, КВК, прийнятий Верховною Радою України 11 липня 2003 р., можливості виїзду осіб, обмежених у волі, під час відпустки не передбачає. Як видається, така позиція не є в достатній мірі узгодженою із новітніми реаліями розвитку кримінально-виконавчого права, що закріплюється передовсім у провідних міжнародних документах та передовому законодавстві розвинених країн світу. Така позиція КВК України не відповідає принципу гуманізму покарання, не сприяє підтримці відповідних зв’язків із сім’єю та подальшій ресоціалізації засудженої до обмеження волі особи.

Таким чином, слід не просто ввести до КВК України норму про надання можливості особам, обмеженим волі, виїжджати під час відпустки, а розширити термін такого виїзду, наприклад до дванадцяти днів двічі на рік. Подібна норма може лише позитивно вплинути на осіб, що відбувають покарання у виді обмеження волі при її використанні у вигляді заохочувального засобу по відношенню до тих, хто має прояви добросовісної поведінки та ставлення до праці.

Наступним важливим соціально-економічним правом осіб, засуджених до обмеження волі є право на освіту. Воно гарантується відповідно до ст. 26 Загальної декларації прав людини, ст. 53 Конституції, а реалізується відповідно до ч. 2 ст. 59, ч. 8 ст. 69 КВК, а також пункту 15.4 Інструкції про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи від 25.09.2001 р.

Напевне, доцільно було б включити до КВК окрему норму, про освіту чи навчання осіб, засуджених до обмеження волі аналогічно нормі про навчання осіб, позбавлених волі (ст. ст. 125-126 КВК). Такий підхід відповідав би, зокрема, Європейським тюремним правилам, які рекомендують запроваджувати різнобічну програму навчання у вигляді діяльності у межах пенітенціарного режиму. Як видається, наведені норми КВК лише надають можливість отримання короткотермінових виїздів для здачі іспитів та відвідання навчальних закладів, причому за згодою адміністрації. На жаль, більш детального регулювання навчання засуджених до обмеження волі КВК не містить. Разом із тим, вищезгадана Інструкція передбачає можливість заочного навчання у навчальних закладах. Однак, слід мати на увазі, що можуть існувати певні категорії засуджених до обмеження волі осіб, як, наприклад, тих, хто не вміє читати чи рахувати, які за об’єктивних причин не зможуть використати можливість заочного навчання, що надається їм Інструкцією про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи. Отже, крім заочного навчання, необхідно створити також і певні умови для функціонування спеціальних програм навчання для певних категорій засуджених, для чого в першу чергу закріпити можливості та форми навчання названих осіб саме в нормах КВК.

Окремим соціально-економічним правом осіб, засуджених до обмеження волі є право на пенсійне забезпечення та соціальний захист. Воно гарантується, зокрема, ст. 22 Загальної декларації прав людини та ст. 46 Конституції України. КВК не містить положень, які б регулювали це питання по відношенню до осіб, засуджених до обмеження волі. Крім того, доцільно було б включити до масиву норм, що регулюють питання правового статусу осіб, засуджених до обмеження волі, норму щодо зарахування до стажу роботи працю, яка виконується ними за вироком суду (через те, зокрема, що Закон України про пенсійне забезпечення містить ч. 3 ст. 56, яка стосується, зокрема, роботи в’язнів, а не осіб, засуджених до обмеження волі).

Таким чином, КВК України 2003 р., визначаючи правовий статус обмежених волі, ще далекий від того, щоб можна було стверджувати про відповідність його норм міжнародним документам та внутрішньому законодавству, а це означає, що регулювання правового становища осіб, засуджених до обмеження волі, у соціально-правовому аспекті потребує подальшого вдосконалення та приведення у відповідність із міжнародними стандартами.

Список літератури: 1. С.С. Алексеев Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: “Статут”, 1999. – 712 c. 2. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М.: ИНФРА-М, 1999.-VI, 790 c. 3. Впровадження альтернативних видів кримінальних покарань в Україні: Посібник / За ред. Беци О.В. – К.: МП “Леся”, 2003. – 116 с. 4. Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации. – М.: Вердикт-1М, 1997. – 432 с. 5. Коментарии к Уголовно-исполнительному кодексу Российской федерации и Минимальным стандартным правилам обращения с заключенными. Под общ. ред. П.Г. Мищенкова. – М.: Экспертное бюро – М, 1997. – 800 с. 6. В.И. Селиверстов Теоретические проблемы правового положения лиц, отбывающих наказания. – М.: Академия МВД РФ, 1992. – 150 с. 7. А.И. Экимов Справедливость и социалистическое право. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1980. – 120 с.

Надійшла до редакції 28.10.2003 р.

УДК 343.618 А.О. Байда, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

МЕДИЧНА ПОМИЛКА

ТА ЇЇ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ОЦІНКА

Відповідно до п. “д” ст. 6 та п. “в” ст. 7 Основ законодавства України про охорону здоров’я [1; 1993. – №4. – Ст.19], кожен громадянин має право на кваліфіковану медико-санітарну допомогу, гарантований рівень якої забезпечується в обсязі, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Серед державних гарантій забезпечення конституційних прав громадянина на життя та належний рівень медичної допомоги особливе місце займає Кримінальний кодекс України (далі – КК) [1; 2001. – №25-26. – Ст.131], що містить низку статей, які передбачають відповідальність медичних працівників за невиконання чи неналежне виконання своїх професійних обов’язків. Багато з цих статей є новими для кримінального законодавства, хоча необхідність їх введення була теоретично і практично обґрунтована ще за часів застосування КК 1960 р. [2]. Із цієї групи статей перш за все, як вбачається, необхідно вирізнити ст. 140 КК – неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником. Уваги та детального аналізу норма заслуговує через те, що, закріплюючи підстави кримінальної відповідальності медичних працівників за невиконання чи неналежне виконання професійних обов’язків, вона фактично являє собою узагальнену характеристику спеціальних складів (статті 131, 132, 138, 139, 141–144), які встановлюють відповідальність за злочини у сфері медичної діяльності. Інакше кажучи, аналіз ст. 140 КК дає змогу розробити певні шляхи щодо теоретичного і практичного осмислення інших злочинів у царині медичної діяльності, а також вирішити питання щодо відмежування суміжних складів. Крім того, специфіка сфери застосування норми порушує також ціле коло невирішених практичних проблем. Якщо узагальнити викладене, то сутність проблематики зводиться до вирішення питання щодо відмежування загального складу злочину у галузі медичної діяльності, передбаченого ст. 140 КК від суміжних спеціальних складів, а також розмежування кримінально-караних діянь медичних працівників і так званих медичних помилок і нещасних випадків.

Під помилкою в кримінальному праві розуміється неправильне уявлення особи про юридичні властивості або фактичні ознаки вчинюваного нею діяння [4, c.165]. Але медична помилка не є юридичним поняттям і не міститься в КК.

Одними з перших дослідників порушеного нами питання були відомі в З0-ті роки судові медики Я. Лейбович і І. Марковін. Аналіз їх точок зору з указаної проблематики дає змогу зробити висновок, що вони фактично дотримувались 2-х напрямків у розв’язанні цієї проблеми – розширеного і вузького. Сутність першого зводилася до включення в поняття „медична помилка” будь-яких порушень медичними працівниками своїх обов’язків – як злочинних так і незлочинних. На відміну від розширеного, вузький підхід до цього поняття включав тільки нещасні випадки при наданні медичної допомоги [Див.: 3, c.13].

Аналіз останніх точок зору з цього питання дає змогу зробити висновок, що на сучасному етапі вчені дотримуються як вузького [7, c.132], так і розширеного [6, c.163] напрямку при дослідженні цієї проблеми. Серед наукових розробок останніх років можна вирізнити також дещо більш диференційовані підходи до визначення медичної помилки, зумовлені детальнішою регламентацією галузі медичної діяльності. Сутність цих підходів зводиться до того, що залежно від ступеню суспільної небезпечності й тяжкості наслідків медична помилка зумовлюється різними видами юридичної відповідальності [5, c.15]. Особливість діяльності у царині медицини полягає в тому, що такі наслідки лікування, як смерть, ушкодження здоров’я, можуть бути як у результаті природно несприятливого плину захворювання, так і при неадекватному виконанні своїх професійних обов'язків. У медицині, незважаючи на величезну кількість інструкцій, наказів, інших керівних документів, немає чіткого нормування професійних дій. Медична діяльність – взагалі настільки специфічна сфера, що встановлювати пряму нормативну регламентацію всіх можливих випадків практично неможливо.

Виходячи з наведеного, можемо констатувати той факт, що в даний час не вироблено (і не може цього бути) жорстких обов'язкових правил і заходів, які всебічно оцінювали б діяльність медичного персоналу. Така позиція пояснюється насамперед рівнем розвитку сучасної медицини, який передбачає у багатьох випадках лише ймовірнісні висновки щодо перебігу й наслідків тих чи інших медико-біологічних чинників. Проте це не означає, що медична діяльність взагалі не є нормативно регламентованою і в ній не існує певних критеріїв відповідальності. Але де шукати той критерій, яким повинні керуватися правоохоронні органи? Як правильно визначити межі відповідальності медичного працівника за професійні порушення? На ці запитання чіткої відповіді немає. Тому проблема медичної помилки й дискутується саме як можливість провести межу між припустимими в практиці погрішностями і суспільно небезпечними діяннями.

З урахуванням того, що метою даної статі є визначання критеріїв саме кримінальної відповідальності за професійні порушення у сфері медичної допомоги, гадаємо, що до цієї проблеми слід підходити з позицій кримінального права, тобто наявності (або відсутності) в діянні складу злочину. Переважна більшість тлумачень поняття „медична помилка” зводяться до того, що останньою вважається сумлінна омана медичного працівника за відсутності ознак злочину. Причому розмежування йде саме на рівні відсутності вини медичного працівника. Такий підхід до вирішення проблеми логічно зумовлений самим питанням щодо підстав юридичної відповідальності медичних працівників. Разом із тим це лише часткове врахування всіх можливих ситуацій за яких не існує кримінальна, але є наявною цивільно-правова, адміністративна відповідальність. Такий підхід фактично ототожнює поняття „медична помилка” і „нещасний випадок”, за який медичний працівник взагалі не несе ніякої відповідальності.

Які ж елементи мають бути об’єктивовані в діянні медичного працівника для притягнення його до кримінальної відповідальності? По-перше, це дія чи бездіяльність, які не відповідають загальновизнаним положенням медичної науки і практики, встановленим Міністерством охорони здоров’я України офіційним інструкціям і правилам. У зв’язку з особливостями правової регламентації медичної діяльності постає питання щодо встановлення критерію протиправності діяння медичного працівника. Це зумовлено тим, що порушеними бувають не тільки норми закону, підзаконних актів, а й медичні правила, під якими розуміють усталені алгоритми, способи й методи проведення тих чи інших медичних маніпуляцій. Обов’язковий характер ці правила набувають для медичного працівника згідно зі спеціалізацією, показниками медичної кваліфікації, які підтверджуються дипломом про закінчення відповідного навчального закладу, сертифікатом про присвоєння звання лікаря-спеціаліста, свідоцтвом про підвищення кваліфікації, свідоцтвом про надання (підвищення) категорії та іншими документами. Іншими словами, питання щодо того чи був у даному випадку медичний працівник зобов’язаний знати певні правила проведення медичних маніпуляцій, критерії встановлення діагнозу і застосовувати їх, має бути вирішено залежно саме від цих чинників. Так, за думкою Ф. Ю. Бердичевського, володіння певною сумою професійних знань – це не тільки право будь-якого фахівця, що дозволяє йому займатися відповідною діяльністю, а й його прямий обов'язок [3, c.15].

Наступним проблемним елементом відповідальності медичного працівника є причинний зв’язок між неналежним виконанням професійних обов’язків і смертю або ушкодженням здоров’я пацієнта. Проблемність цього питання полягає в тому, що часто досить важко або взагалі неможливо встановити причинний зв’язок між неправильним діянням медичного працівника і шкодою, що наступила. Це нерідко безпосередньо зумовлено тим, що на настання негативного наслідку безпосередньо впливають, як правило, три причини – патологія хвороби, індивідуальні особливості організму пацієнта і неналежне виконання (або невиконання) медичним працівником своїх професійних обов’язків. Який саме із чинників став визначальною причиною настання негативного результату в таких ситуаціях, встановити практично неможливо. Призначувана судово-медична експертиза, як правило, дає ймовірнісні висновки, за якими правоохоронні органи не в змозі встановити необхідний причинний зв’язок, а значить і притягти медичного працівника до відповідальності. Досить велика кількість “медичних” справ припиняється саме з цієї причини.

Однак кримінальне право України визнає тільки необхідний причинний зв’язок, тому за його відсутності не існує й ознаки складу злочину, а значить немає і кримінальної відповідальності. Така точку зору вбачається правильною, бо притягнення до відповідальності на підставі ймовірнісного причинного зв’язку суперечить фундаментальним принципам кримінального права. Так має бути, доки не будуть розроблені наукові методи щодо однозначного вирішення подібних питань. Тому вважаємо непридатною точку зору Ф.Ю. Бердичевського, який пропонував ввести для медичних працівників поняття ймовірнісного причинного зв’язку, заснованого на теоретичних позиціях статистичної закономірності [3, c.68,69].

Проблемним виступає також питання встановлення вини медичного працівника. Саме на відсутності вини базується загальноприйняте розуміння медичної помилки. Відповідно до ст. 140 КК для притягнення до відповідальності за цим складом необхідно встановити необережну або змішану форму вини. Як правило, причинами невинного заподіяння шкоди при медичній помилці вказуються недосконалість самої науки, слабке клінічне мислення лікаря, організаційні дефекти надання медичної допомоги, атиповість розвитку захворювання, його рідкість або розвиток захворювання без симптомів, анафілактичний шок та інші чинники, за яких має місце саме сумлінне, добросовісне виконання медичним працівником своїх обов’язків.

Як видиться, для правильного визначення вини лікаря і відповідно притягнення його до кримінальної відповідальності треба керуватися такою схемою: встановлення обов’язку, що відповідає стажу, категорії, спеціалізації медичного працівника; констатація відсутності об’єктивних чинників, що перешкоджають установленню правильного діагнозу або належному проведенню медичного втручання (атиповість захворювання, запізня госпіталізація з вини хворого та ін.). За таких обставин, відсутності нетипової реакції організму хворого, типовості симптомів для певного захворювання медичний працівник не може посилатися на об’єктивну складність діагностики і проведення медичного втручання, тому що за наявності в нього обов’язку й конкретної можливості він не виявив необхідної уваги й сумлінності, які дозволили б уникнути негативного результату.

Наявність протиправної поведінки медичного працівника, причинний зв’язок, вина та шкода для здоров’я (смерть, тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження) дають підстави притягти медичного працівника до кримінальної відповідальності за ст. 140 КК України. У випадку невстановлення необхідного причинного зв’язку, вини медичного працівника чи певного розміру шкоди здоров’ю пацієнта (найбільш типові випадки) кримінальна відповідальність не настає, хоча відповідно можлива цивільно-правова та адміністративна. Отже, кримінальної відповідальності немає, але делікт, що потягнув настання шкоди, залишається. Тому вважаємо за необхідне поняття „медична помилка” зводити не тільки до випадків відсутності вини медичного працівника, а до всіх випадків, коли наступають не кримінальна, а інші види юридичної відповідальності. Такий підхід надає можливості відмежувати медичну помилку від так званого нещасного випадку в медицині – поняття, аналогічного поняттю “казус” у кримінальному праві, який виключає будь-яку відповідальність медичного працівника.

З урахуванням викладеного, вважаємо, що критерієм відмежування медичної помилки від кримінально-караного порушення медичним працівником своїх професійних обов’язків є чітке встановлення всіх елементів складу злочину шляхом вирішення проблемних питань протиправності поведінки, причинного зв’язку й вини відповідно до запропонованих напрямків.

Ще одне питання, яке необхідно розглянути, – це відмежування ст. 140 КК від інших статей, що передбачають відповідальність медичного працівника. Насамперед є потреба звернути увагу на відмежування ст. 140 від ст. 138 КК – незаконної лікувальної діяльності. Розмежування може бути проведено на підставі характеристики ознак суб’єктів цих злочинів. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 140 КК, виступають медичні працівники, у тому числі й ті, які займаються приватною практикою й виконують свої професійні обов’язки відповідно до фаху, вказаному в сертифікаті або свідоцтві про спеціалізацію. Суб’єктом незаконної лікувальної діяльності є особа, яка здійснює лікувальну діяльність без спеціальної ліцензії і не має належної медичної освіти. Із цієї позиції суб’єктом цього злочину може бути й лікар, який займається лікувальною діяльністю, що не відповідає документально підтвердженій спеціальності. Тому у випадку порушення професіональних правил особою, яка не має для цього виду медичної діяльності належної освіти, відповідальність має наставати за ст. 138 КК України.

Для розмежування ст. 140 та інших статей, що встановлюють відповідальність за злочини у сфері медичної діяльності, слід враховувати їх суттєві об’єктивні й суб’єктивні ознаки. Так, обов’язковою ознакою ст. 131 є факт зараження потерпілого на СНІД, для ст. 132 – розголошення відомостей про виявлення СНІД або іншої невиліковної хвороби, а для розмежування ст. 140 і ст. 139 визначальним є обсяг виконаних дій. Умовою притягнення до відповідальності за ст. 139 є повна відсутність дій, спрямованих на надання допомоги хворому. Стаття 140 на відміну від ст. 139, допускає здійснення таких дій – але неправильно або не в повному обсязі. Крім того, ст. 139 вимагає тільки умисну форму вини щодо факту ненадання медичної допомоги, а ст. 140 – лише необережну. Відмежування за цією ознакою стосується також порушення прав пацієнта (ст. 141) й незаконних дослідів над людиною (ст. 142), які також передбачають умисну форму вини. Предметом злочину, відповідальність за який встановлено статтею 143, є трансплантат; крім того, головною ознакою його суб’єктивної сторони є прямий умисел, часто пов’язаний з корисливою метою. Мета ж діяння за ст. 140 – це допомога хворому, здійснена хоча й у неповному обсязі відповідно необережній формі вини. Донорська кров та її компоненти за наявності прямого умислу є також специфічними ознаками, що дозволяють відмежувати цей склад від складу злочину, передбаченого ст. 140 КК. Отже, ст. 140 КК встановлює загальне поняття порушення медичним працівником своїх професійних обов’язків, яке конкретизується в кожному випадку вчинення злочинів, передбачених статтями 131, 132, 138, 139, 141 – 144.

Із наведеного можна зробити, принаймні, 2 висновки: (а) існування проблеми медичної помилки безпосередньо об’єктивується суттєвими прогалинами в медичному законодавстві щодо регулювання прав та обов’язків медичних працівників; отже, тільки детальна регламентація здатна подолати цю проблему; (б) широке коло складів злочинів, суб’єктами яких можуть бути медичні працівники, їх специфіка можуть бути підставою виокремлення цієї групи злочинів в самостійний розділ КК України.

Надійшла до редакції 31.10.2003

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Відомості Верховної Ради УРСР. – 1961. – №2. – Ст.14. 3. Бердичевский Ф. Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала за нарушение профессиональных обязанностей. – М.: Юрид. лит., 1970. – 128 с. 4. Кримінальне право України: Заг. ч.: Підручник для студ. юрид. спец. вищ. закл. освіти/ За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К. – Х.: Юрінком Інтер – Право, 2001. – 416 с. 5. Леонтьев О.В. Нарушение норм уголовного права в медицине. – С-Пб.: СпецЛит., 2002. – 63 с. 6. Малеина М.Л. Человек и медицина в современном праве: Учеб. и практ. пособие. – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 272 с. 7. Рыков В.А. Медицинское право: Справочник в вопросах и ответах: Серия: Консультирует юрист. – Ростов-н/Д: Феникс, 2002. – 288 с.

Надійшла до редакції 10.03.2003 р.

УДК 343. 97 Ш.Ч. Монгуш, председатель

Центральной избирательной комиссии,

Российская Федерация, Республика Тыва

ОСНОВНЫЕ КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ПРИЗНАКИ

ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА, СОВЕРШИВШЕГО ТЯЖКИЕ НАСИЛЬСТВЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

(НА МАТЕРИАЛАХ РЕСПУБЛИКИ ТЫВА)

Среди многообразных криминологических проблем проблема личности преступника является одной их наиболее значимых, но вместе с тем сложных и неоднозначных. Ее важность обусловлена по крайней мере двумя причинами. Во-первых, без конкретных знаний о личности преступника невозможно вычленить наиболее существенные детерминационные факторы, обусловливающие преступное поведение, а также предложить эффективные пути и средства преодоления преступности в целом и преступных проявлений отдельных видов и групп. Во-вторых, относительно изучения личности преступника существуют различные подходы в зависимости от социально-исторических условий, требований социальной практики и уровня научных достижений [2, с. 27].

Проблеме личности преступника посвящено значительное число исследований. Весомый вклад в ее разработку внесли С.Н. Абельцев, Ю.М. Антонян, В.Н. Кудрявцев, Н.С. Лейкина, Г.М. Миньковский, А.Б. Сахаров и др. [см.: 1, 2, 6, 7, 9]. Однако вопросам изучения личности преступника, совершившего именно тяжкое насильственное преступление, к которому мы относим умышленное убийство (простое и квалифицированное), предусмотренное ст.105 УК РФ, и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст.111 УК РФ), уделяется внимание значительно реже. Так, в большинстве субъектов РФ, к числу которых относится и Республика Тыва, указанный вид преступников еще не был предметом отдельного изучения. С учетом того, что на сегодняшний день в Тыве уровень преступности, включая тяжкую насильственную, почти в два раза выше, чем в среднем по России, такое исследование представляется весьма актуальным, тем более что в Республике в ближайшее время необходимо разработать и внедрить систему кардинальных мер, направленных на борьбу с тяжкими насильственными преступлениями. В этой связи результаты нашего исследования могут оказаться весьма своевременными и полезными.

Под личностью преступника, совершившего тяжкое насильственное преступление, следует понимать интегративную совокупность существенных, чаще всего устойчивых социальных качеств, свойств и черт, а также социально значимых биопсихологиченых особенностей индивида, обусловливающих совершение умышленного общественно опасного, запрещенного уголовным законом деяния с применением насилия над личностью другого человека, являющегося элементом мотивации деяния. При этом общественная опасность последнего носит повышенный характер, что и обусловливает выделения такой личности в ряду иных насильственных преступников.

Более подробное представление о личности преступника мы получаем благодаря изучению ее структуры. Данные знания принципиальны для построения методологически правильной его научной концепции, упорядочения представлений о внутренней его организации, разработки и реализации комплекса практических мероприятий, призванных предупредить “превращение” человека в преступника [6, с. 28].

Итак, личность преступника можно представить как определенную систему, включающую в себя совокупность социально-демографических, уголовно-правовых, нравственно-психологических признаков и свойств, определенных социальных позиций и ролевых качеств. Все эти структурные элементы взаимосвязаны и взаимодействуют между собой, обусловливают существование каждого из них. В целом же все они составляют определенное структурное образование.

Первым из наиболее важных блоков в структуре личности преступника являются социально-демографические признаки и свойства. Как показало проведенное исследование, абсолютное большинство лиц, совершивших тяжкие насильственные преступления, составляют мужчины. При этом удельный вес умышленных убийств, совершенных женщинами, составляет 4-5%, а умышленного причинения тяжкого вреда здоровью – 8-9%. Таким образом, тяжкие насильственные преступления являются “разновидностью” мужской преступности. Значительно меньшую долю женщин по сравнению с представителями мужского пола в структуре как всей преступности, так и тяжких насильственных преступных проявлений ученые связывают с определенными биологическими особенностями пола и с той ролью и вытекающими из нее обстоятельствами, которые традиционно общество отводит женщине, – быть хранительницей семейного очага и матерью. Пол – всего лишь одно из обстоятельств, с которым связаны разные социальные проявления личности [7, с. 39].

Для социально-демографической характеристики личности преступника определенное значение имеет возраст. Наиболее криминогенной возрастной группой являются подростки в возрасте 16-17 лет. На их долю приходится 9,6% (!) умышленных убийств и случаев умышленного причинения тяжкого вреда здоровью. Хотя на долю 18-29-летних в процентном соотношении в структуре всех преступников приходится самый большой показатель – 49,5%, однако, исходя из количества лет, включенных в эту группу (12 лет), показатели криминальной активности 18-29-летних все равно уступает группе 16-17-летних лиц. С возрастом преступная активность уменьшается: в возрасте от 30 лет и старше тяжкие насильственные преступления совершили 38,1% лиц. Соответственно на долю 14-15-тилетних приходится 2,8%.

Все большая криминализация преступности несовершеннолетних вызывает особое беспокойство, поскольку являются наиболее “мощной” социальной базой завтрашней рецидивной преступности. Кроме того, подросткам зачастую свойственна немотивированная и неконтролируемая агрессия, поэтому именно несовершеннолетними могут совершаться наиболее жестокие и бессмысленные насильственные преступления.

Во время проведения исследования возрастных особенностей насильственных преступников был выявлен небезынтересный факт: значительное число женщин, совершивших тяжкие насильственные преступления, приходится на возраст 40-45 лет (около 20%). Полагаем, что объяснение этому находится в плоскости анализа психофизиологических особенностей женщины. В психологии этот возрастной отрезок в жизни женщины связывают с периодом кризиса середины жизни, когда происходит переоценка ценностей, становится особенно актуальным вопрос о смысле жизни, взрослые дети требуют уже меньше внимания, изменяется отношение к спутнику жизни и т.д. [10, с. 125]. И довольно часто в эти годы кризиса возрастного развития у женщины возникают разнообразные девиации, в том числе и сопряженные с криминальной агрессией.

Для любого человека образование – это тот своеобразный фильтр, который в идеале призван не допустить обесценивание жизни, здоровья, иных благ другого человека; а вместе с тем это и индикатор его правовой культуры, различных форм его сознания, в том числе правового. В Республике Тыва удельный вес насильственных преступлений, совершенных лицами, имеющими среднее или неполное среднее образование, достаточно высок. Так, среди совершивших убийства, доля указанных лиц составляет 81,2%, а среди совершивших умышленное причинение тяжкого вреда здоровью – 85,89%.

Тыва – национальный регион: около 90% населения составляют тувинцы. Столь монолитная в национальном плане структура населения Республики не может не отражаться и на национальном составе правонарушителей. Поэтому среди насильственных преступников абсолютное большинство лиц коренной национальности – тувинцы. Однако данный факт не говорит о большей либо меньшей приверженности именно тувинцев к совершению преступных деяний. Подобная ситуация, на наш взгляд, является всего лишь отражением определенного соотношения жителей Тывы в структуре населения по национальному признаку.

Характерной особенностью преступности, в том числе и тяжкой насильственной, следует признать небольшой удельный вес преступников-мигрантов. Этому есть объяснение. Во-первых, в последние 15 лет из Республики наблюдается отток населения, обусловленный вспышками национального сепаратизма, развалом экономического сектора. Во-вторых, Тыва, являясь труднодоступным районом, находится вдали от транспортных, в том числе железнодорожных, магистралей международного и всероссийского значения. В-третьих, слаборазвитая социальная инфраструктура региона делает его непривлекательным с точки зрения возможности оседлости. В-четвертых, слабая экономика не способствует накоплению в Республике значительной денежной массы, которая потенциально притягивала бы различные криминальные элементы. Практически все тяжкие насильственные преступления совершены гражданами РФ, постоянно проживающими на территории Тывы. Таким образом, вопрос преступности мигрантов не стоит столь остро, как это имеет место в иных (например, центральном европейском) регионах Российской Федерации.

Одной из значимых характеристик социально-демографического портрета личности насильственного преступника являются сведения о его семейном положении. Исследование показало, что большинство осужденных за тяжкие насильственные преступления неженаты (около 60%). Небольшой удельный вес семейных объясняется тем, что значительная часть таких преступников – лица подросткового и молодого возраста, не успевшие обзавестись собственными семьями. Достаточное количество виновных сознательно не желают создавать собственные семьи, поскольку требуются необходимые затраты на ее содержание, уделение ей времени, подчинение определенным правилам семейной жизни. Кроме того, в силу некоторых личностных особенностей морально-психологического плана и наличия психических акцентуаций у насильственных преступников совместное проживание с ними одной семьей становилось для других членов семьи практически невозможным.

Удельный вес осужденных, которые на момент совершения преступления не работали, среди совершивших убийства составил 58,4%, а среди причинивших тяжкий вред здоровью иного лица – 55,1%. Это свидетельствует о том, что основной массив насильственных преступников приходится на маргинальные слои населения. При этом у подавляющего большинства виновных следует констатировать слабую либо очень слабую материальную обеспеченность, что, в свою очередь, зачастую является дополнительным стимулом повышенной агрессивности лиц, совершивших умышленные убийства и причинение тяжкого вреда здоровью иного лица. Для лиц, совершивших умышленные убийства из корысти либо сопряженные с разбойным нападением, характерен расчет: поправить свое материальное положение путем совершения преступления.

Не менее существенным блоком в структуре личности преступника являются уголовно-правовые признаки, которые становятся объектом исследования в связи с совершением преступления. В 35-40% случаев совершения тяжкого насильственного преступления следственно-судебными органами констатировалась совокупность преступных деяний. Так, умышленными убийствами, причинением тяжкого вреда здоровью, повлекшим смерть потерпевшего, сопровождались разбои и вымогательство. Часто атрибутом учиненного насилия являлось оружие, незаконное обращение с которым также карается уголовным законом.

Каждое 6-7-е тяжкое насильственное преступление было совершено в соучастии. Общее увеличение организованного начала в преступности проявляется и в росте числа групповых тяжких насильственных преступлений [4, с. 445]. Организованными группами в соучастии совершено 15-20% всех преступлений данной категории. Что же касается тяжких насильственных преступлений, совершаемых чаще всего спонтанно на семейно-бытовой почве, необходимо отметить, что случаев соучастия как такового не зафиксировано.

Практически четверть убийств (25,5%) и причинение тяжкого вреда здоровью (22,4%) совершены лицами, имевшими неснятую и непогашенную судимость. При этом 5,7% виновных в умышленном убийстве и 2,2% лиц, совершивших причинение тяжкого вреда здоровью, имели две и более судимости.

Почти три четверти зарегистрированных убийств (78,3%) и почти столько же случаев причинения тяжкого вреда здоровью (80,1%) были совершены в состоянии алкогольного опьянения. Как видим, прослеживается тесная связь между уровнем насильственной преступности в регионе и распространенностью пьянства среди населения. Можно сделать вывод, что злоупотребление алкоголем является одним из решающих факторов, обусловливающих совершение насильственных преступлений, поскольку между нетрезвым состоянием человека и совершением преступления наблюдается прямая и непосредственная зависимость. Приблизительно в 40% вынесенных приговоров факт совершения преступления в алкогольном опьянении признан обстоятельством, отягчающим вину. Почти во всех случаях виновным назначено наказание в виде лишения свободы на длительные сроки.

Криминологическое изучение личности преступника осуществляется главным образом для выделения и оценки тех ее свойств и черт, которые порождают преступное поведение [5, с. 82]. В целях профилактики рассматриваемых преступлений огромное значение имеет анализ нравственно-психологических характеристик в структуре личности насильственного преступника. Указанные характеристики определяют содержательную сторону личности, внутренний мир человека, а значит, лежат в основе его помыслов и поступков.

Как показало исследование, большинство насильственных преступников отличает глубокое неуважение к моральным устоям общества, пренебрежительное отношение к окружающим, даже к своим родным и близким. Заповеди “не убей”, “не укради”, “возлюби ближнего как самое себя”, по их мнению, в современном мире если и не потеряли окончательно свой смысл, то в значительной степени (смотря по ситуации) вполне допускают отклонение от императивного следования им. Поэтому, как представляется, не случайным является факт, что до 40% тяжких насильственных преступлений совершаются на семейно-бытовой почве.

Наиболее типичными нравственно-психологическими чертами насильственных преступников является ярко выраженный эгоизм, нередко переходящий в эгоцентризм, а также грубость, раздражительность, злопамятство, жестокость. При этом поведение лица подчиняется лишь его интересам, желаниям и влечениям без осознания того, что его действиями причиняется вред окружающим. Насильник, как правило, не способен и не желает поставить себя на место другого человека; для него характерно отсутствие чувства сострадания, большая или меньшая жестокость и преимущественно аффективный характер поведения. Совершению преступления таким лицом также способствует отсутствие у него критической оценки своих потребностей и желаний, способов их удовлетворения, что в значительной мере связано с его низким культурным уровнем.

Среди ценностных ориентаций насильственных преступников, как верно замечает В.В. Голина, преобладают стремление удовлетворить элементарные потребности и влечения (выпивка, еда, беспорядочное сексуальное общение), хулиганское поведение, культ силы, примитивные развлечения [3, с. 58].

Отрицательные нравственно-психологические свойства личности насильственных преступников изначально способствуют проявлению негативных поведенческих реакций с их стороны не только в случайных, непривычных для них ситуациях, но даже в обычных, хорошо знакомых им условиях.

Как отмечает В.В. Лунеев, мотивационная сфера является центром внутренней структуры личности, интегрирующим ее активность [8, с. 107]. Проведенное исследование показало, что в группе мотивов умышленных убийств и причинения тяжких телесных повреждений следует особо выделить такие из них, как корысть, месть, ревность, зависть, стремление разрешить длящиеся конфликтные ситуации, хулиганские побуждения, удовлетворение половой страсти, стремление к самоутверждению и др. Несколько особняком стоят тяжкие умышленные преступления, являющиеся результатом действия женщин как реакции в ответ на длительное психотравмирующее противоправное поведение потерпевших-мужчин, выражавшееся в драках, избиениях родных и близких, аморальности, ином антиобщественном поведении, унижении чести и достоинства и т.д. Накопленное психическое напряжение проявляется в агрессивно-насильственных действиях, которые могут отличаться известной полимотивацией – глубоким разочарованием в близких людях, крушением планов и надежд, чувством ненависти, обиды, ревности и особенно мести.

Приблизительно у 65% насильственных преступников психолого-психиатрической экспертизой констатированы те или иные психические отклонения, которые, однако, не исключали их вменяемости (психопатия, хронический алкоголизм, олигофрения, шизофрения, остаточные явления черепно-мозговой травмы и др.). На наш взгляд, можно утверждать, что между психическими аномалиями и агрессивным поведением человека, одним из проявлений которого выступает криминальное насилие, существует определенная связь, природа которой нуждается в самом тщательном изучении.

Подводя итог, отметим, что вычленение основных характеристик, составляющих стержень личности насильственного преступника, позволяет, во-первых, выделить основные направления анализа причинного комплекса тяжкой насильственной преступности, во-вторых, разработать меры, представляющие надежную систему противодействия указанным преступным проявлениям, и определиться с тем, какие из них являются неотложными, а какие перспективными, и, в-третьих, наметить дальнейшие пути научных поисков в области исследований проблематики тяжкой насильственной преступности как в отдельном регионе, так и в государстве в целом.

Список литературы: 1. Абельцев С.Н. Личность преступника и проблемы криминального насилия. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. – 207 с. 2. Антонян Ю.М. Изучение личности преступника: Учеб. пособие. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1982. – 80 с. 3. Голина В.В. Современные тенденции тяжкой насильственной преступности против личности и основные направления борьбы с ней // Проблеми боротьби з насильницькою злочинністю: Зб. матер. наук.-практ. конф. (Харків) / Гол. ред. Борисов В.І. – Харків: Лествиця Марії, 2001.– С.54-60. 4. Криминология: Учебник / Под общ. ред. А.И. Долговой. – М.: Изд. гр. ИНФРА* М – НОРМА, 1997. – 780 с. 5. Криминология: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева, В.Е. Эминова. – М.: Юристъ, 1997. – 512 с. 6. Личность преступника / Под ред. Н.Н. Кондрашкова, В.Н. Кудрявцева и др. – М.: Юрид. лит., 1971. – 355 с. 7. Личность преступника / Под ред. В.Н. Кудрявцева, Н.Н. Кондрашкова, и др. – М.: Юрид. лит., 1975. – 270 с. 8. Лунеев В.В. Мотивация преступного поведения. – М.: Наука, 1991. – 383 с. 9. Сахаров А.Б. Личность преступника и типология преступника // Соц. законность. – 1973. – №3. – С. 19-24. 10. Шевченко Л.О. Про комплексній підхід до кримінолого-психологічного вивчення особи жінок-злочинниць // Проблеми боротьби з насильницькою злочинністю: Зб. матер. наук.-практ. конф. (Харків) / Гол. ред. Борисов В.І. – Харків: Лествиця Марії, 2001. – С.124-129.

Надійшла до редакції 04.03.2004 р.

УДК 343.98 М.В. Костенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ТИПОВА СЛІДОВА КАРТИНА

ПРИ ВБИВСТВАХ НА ЗАМОВЛЕННЯ,

ВЧИНЕНИХ ОРГАНІЗОВАНИМИ ЗЛОЧИННИМИ ГРУПАМИ

У криміналістичній характеристиці вбивств на замовлення, вчинених організованими злочинними групами, значну роль відіграє такий її елемент, як типова слідова картина. Це пояснюється тим, що розслідування по найбільш складних справах, у тому числі й справах розглядуваного виду злочинів, іде “від слідів злочину до з’ясування обставин його вчинення, встановленню злочинця та його дій” [10, с. 17].

Поняття сліду – одне з центральних у криміналістиці. Проблематику вчення про сліди розробляли такі криміналісти, як Р.С. Бєлкін, Г.Л. Грановський, І.Ф. Крилов, Б.І. Шевченко [Див.: 2; 5; 6; 11; 13] та ін. Проблемі розслідування вбивств (у тому числі й на замовлення), що вчиняються організованими злочинними групами, у криміналістичній літературі присвячено роботи таких правників, як В.І. Бояров, С.Ф. Здоровко, В.О. Коновалова, М.О. Селіванов, В.Ю. Шепітько, М.П. Яблоков [Див.: 3; 7-9; 12; 14; 15]. Незважаючи на значний внесок згаданих учених у дослідження зазначеної проблеми, такі питання, як поняття “типова слідова картина при розслідуванні вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами”, її зміст і значення для всього процесу розкриття й розслідування цих злочинів залишаються маловивченими. Вказане значно ускладнює вирішення багатьох практичних проблем розслідування.

Вивчення механізмів слідоутворення та їх результатів має метою отримати доказову інформацію про слідоутворюючий об’єкт, його дії або дії з ним, що призвели до утворення сліду. Завданнями нашого дослідження є аналіз існуючих класифікацій слідів та їх характеристик, визначення поняття “типова слідова картина при розслідуванні вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами”, встановлення її характерних ознак і значення для розслідування злочинів цієї категорії.

Аналіз значного масиву криміналістичної літератури дозволив установити, що сліди можуть бути класифіковані за різними підставами. Загальновизнаною в криміналістичній літературі є класифікація слідів за механізмом слідоутворення (Б.І. Шевченко) [13], джерелом походження (І.Ф. Крилов) [11], різними ознаками (Г.Л. Грановський) [5, 6]. Певна класифікація слідів, їх характеристик сприяє пошуку слідів на місці події, дає можливість обирати технічні засоби для їх фіксації й вилучення, визначати наукові методи їх дослідження, висувати різні версії про причетні особи. Ми дотримуємося точки зору тих науковців, які вважають необхідним систематизувати сліди за належністю на два види – сліди злочину і сліди злочинця, а всередині кожного виду – на певні підгрупи [4, с. 47]. Така класифікація дозволяє відразу ж встановлювати зв’язок або з конкретною причетною до розслідуваного вбивства особою, або з колом осіб, серед яких вона може знаходитися.

Проведений аналіз слідчої практики по справах про вбивства на замовлення показує, що вкрай важливим для слідчих є не тільки знання основних слідів і речових доказів, тактичних прийомів виявлення, фіксації й вилучення окремих видів слідів, а й розуміння залежностей утворення доказової інформації [1, с. 18, 19]. Деякі недоліки розслідування таких злочинів пов'язані, на наш погляд, саме із зосередженням уваги слідчих на виявленні (зокрема, при огляді місця події), дослідженні й використанні окремих слідів і речових доказів без постійного врахування залежностей утворення та взаємозв’язку доказів. Вивчення кримінальних справ про вбивства на замовлення свідчить, що недооцінка слідчими доказового значення взаємозв’язку всіх доказів призводить до того, що в протоколах недостатньо повно відбивається загальна обстановка місця події, особливо щодо взаєморозташування різних предметів, що складають цю обстановку. Вказане ускладнює побудову ймовірної моделі злочину і, отже, висування правильних версій про винних осіб. У зв'язку з цим необхідно (як при одержанні доказів на місці події, так і при їх дослідженні й використанні) враховувати взаємозв’язок доказів, що в сукупності являють собою певну систему, за допомогою якої можна відновити механізм події.

Розвиваючи положення про існування “слідової картини” певного виду злочину, слід підкреслити її сьогоднішнє актуальне значення для розслідування вбивств. Під типовою слідовою картиною вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, слід розуміти сукупність логічно взаємопов'язаних слідів, що відбивають як самий механізм злочину, так і дії його учасників. Поряд із матеріальними доповненням до слідової картини можуть бути ідеальні сліди. Тим самим визначаються ймовірний обсяг, зміст інформації та її можливі джерела, з'ясовуються шляхи пошуку слідів у типових ситуаціях учинення злочинів певних категорій. Звичайно, ця теоретично обгрунтована система слідів, що характеризують певну категорію злочинів, є дещо абстрактною: такі сліди теоретично виводяться за їх “повним варіантом”, тобто від уявлень про всі гадані дії суб’єкта злочину. Однак саме таке розуміння істотно полегшує можливість пізнання події злочину в кожному випадку й дозволяє слідчому ще на самому початку розслідування прогнозувати слідову картину.

Убивства на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами, відрізняються мінімальною слідовою картиною, тому процес їх розслідування значно ускладнений. Тут особливого значення набувають слідчі дії й оперативно-розшукові заходи, спрямовані на виявлення слідів: ретельний огляд місця події і трупа, встановлення особи потерпілого, його впізнання або експертне ототожнення, використання оперативно-розшукових можливостей тощо.

Слідова картина при злочинах цієї категорії також залежить від способу вчинення вбивства. Останній багато в чому визначається характером застосованого знаряддя, ознаки якого встановлюються в основному за характером ушкоджень на потерпілому, виявлених при зовнішньому огляді й розтині трупа. Сліди на тілі й одязі жертви, їх розташування дозволяють також судити про механізм нанесення ушкоджень, про взаєморозташування нападаючих і потерпілого, про окремі параметри, вид і кількість використаної при вчиненні вбивства зброї, про кількість пострілів або ударів. Залежно від застосованого способу вбивства мають місце наступні ситуації:

а) вбивство на замовлення вчинено із застосуванням холодної зброї. Цей спосіб має на увазі близький контакт злочинців із жертвою. Потерпілий нерідко чинить опір, отже, під його нігтями можуть бути частки волосся, епітельних кліток, крові, волокон одягу вбивці. Оскільки приготовлену для нападу холодну зброю виконавці часто зберігають у кишенях одягу, то на ній незрідка залишаються сліди-накладення. У момент убивства зброя контактує з одягом потерпілого, тому в місцях ушкоджень можливе виявлення мікроволокон одягу злочинця. При огляді можна також знайти уламки леза ножа. На місці вбивства можливе виявлення слідів взуття виконавців.

Таке знаряддя вбивства злочинці, як правило, не залишають на місці події (воно невеликих розмірів і його легко сховати). На ньому можуть відбитися сліди пальців рук виконавця або крові потерпілого. Так, у м. Києві у власній квартирі з численними колото-різаними пораненнями було виявлено трупи подружжя Пянтковських. Перед смертю потерпіла встигла повідомити, що злочинці були у формі працівників міліції. У результаті проведених слідчих дій та оперативно-розшукових заходів було затримано трьох виконавців убивства – студента юридичного вузу Наумова, раніше судимого Ногтєва та Олексієнка. При проведенні обшуку за місцем проживання останнього було виявлено й вилучено саморобний меч (за типом японських мечів “катана”), на якому були сліди крові потерпілих;

б) убивство на замовлення, вчинене з використанням вогнепальної зброї. Для нього характерною ознакою є залишення зброї виконавцем на місці злочину. При огляді виявленого знаряддя вбивства слід вжити заходів щодо виявлення на ньому плям крові, часток мозкової речовини, волосся, інших речовин, що можуть свідчити про його місце перебування до і після пострілу, а також слідів пальців рук виконавця. Однак вивчення матеріалів практики показало, що на використовуваній вогнепальній зброї такі сліди виявляються лише у 24% випадків і тільки 11% з них придатні для ідентифікації, що пов'язано з тим, що після заряження зброї виконавці протирають її, а при вчиненні злочину користуються рукавичками. У таких випадках слід вилучати навіть неповні відбитки пальців або іншої частини долоневої поверхні, тому що сучасні можливості криміналістичної експертизи слідів рук дозволяють проводити пороскопічні дослідження за виявленим слідом невеликого шкірного візерунка.

У процесі огляду необхідно встановити місце, з якого провадилася стрілянина по жертві. Це можуть бути горища будинків, підвальні та інші приміщення, залишені транспортні засоби. У цих місцях можливе виявлення стріляних гільз, слідів взуття виконавця, недокурків, предметів, що належать злочинцеві, а також запахових слідів. Зброя, яку злочинець тривалий час носить під одягом, може зберігати його запах. Такого роду сліди є на масках і спецодязі, які виконавці часто використовують для вчинення вбивства.

Застосування вогнепальної автоматичної зброї – різних модифікацій автоматів системи “Калашников”, іноді пістолетів “ТТ”, “ПМ” – є однією з особливостей убивств на замовлення у процесі протистояння організованих злочинних угруповань. У цих випадках постріли провадяться, як правило, декількома виконавцями з відстані 5-30 м зі здійсненням нападаючими 10-70 пострілів. Жертвами подібних убивств можуть стати й випадкові очевидці злочину. Така ситуація є сприятливою для виконавців: з одного боку, ліквідуються свідки, які можуть їх описати, з іншого – перед слідчим виникає додаткове завдання визначити, на кого ж у дійсності було вчинено напад. Так, у м. Одесі опівночі четверо невідомих у барі “Суворівський” кинули дві гранати у відвідувачів, після чого відкрили по них стрілянину на поразку з автомата АКС-74 і револьвера калібру 7,62 мм. При вчиненні злочину було вбито 4-х людей, а 19 одержали вогнепальні й осколкові поранення різного ступеня;

в) убивство на замовлення, вчинене із застосуванням вибухових речовин. Злочинці прикріплюють вибухові пристрої під днищем або всередині автомобіля потенційної жертви, розташовують їх безпосередньо на поверхні асфальту під машиною або ж закріплюють на дверях квартири. Різного роду вибухові пристрої, що використовуються для вчинення злочину, визначають різноманітність і характер слідів, які залишаються на місці події після вибуху. Ось чому необхідно оглянути всі поверхні та предмети, що могли отримати ушкодження в результаті прямого впливу або рикошету уламків вибухового пристрою, – автомашини, стіни, двері, підлога, стеля, меблі, одяг та ін. Із цих предметів треба вилучити проби кіптяви, враховуючи при цьому, що під нею можуть знаходитися сліди пальців рук виконавців. Направляючи перелічені предмети на експертизу, важливо дотримуватися такої послідовності її проведення: виявлення слідів пальців рук, потожирових виділень, мікрооб'єктів (слідів накладення) з наступним проведенням хімічного дослідження для виявлення вибухових речовин.

При застосуванні саморобних вибухових пристроїв злочинцями можуть використовуватися легкозаймисті речовини. Тому при огляді варто вилучити предмети зі слідами дії відкритого вогню з метою виявлення залишків пально-мастильних матеріалів. Для з’ясування місця установки вибухового пристрою на автомобілі жертви необхідно чітко зафіксувати напрямок його переміщення щодо первісного місця розташування, а також напрямки ушкоджень, утворених частинами вибухового пристрою.

Практично всі зазначені вище сліди дозволяють слідчому за допомогою спеціаліста визначити лише тип використаного вибухового пристрою, а потім уже осіб, які могли його виготовити або придбати. У такій ситуації досить складно встановити виконавця й тим більше замовника злочину. До того ж, застосовуючи такий спосіб убивства, особливо в машині жертви, злочинці переслідують відразу дві мети – ліквідувати потерпілого і знищити всі докази (труп і сліди виконавців). Так, на території КСП “Донбас” м. Шахтарська виявлено залишки підірваного автомобіля “Нива” з частинами тіла людини, які неможливо було впізнати (до 20 см²). Завдяки правильно проведеним оперативно-розшуковим заходам було встановлено, що автомашина належить мешканцю м. Сніжне М. Липку й вилучена незнайомими йому особами в рахунок погашення боргу. За описаними ним прикметами було затримано В. Дину, який зізнався в тому, що передав автомобіль мешканцям м. Тореза В. Д’яченку й І. Асєєву. При допиті останніх було з’ясовано особу потерпілого й обставини вчиненого вбивства.

Узагальнення й аналіз матеріалів практики розслідування досліджуваних убивств дозволили встановити наступне. Однією з ознак цих злочинів є відсутність дій по приховуванню вбивства: сліди не знищуються, труп не переміщається з місця події, злочинці, як правило, залишають на місці вбивства або неподалік від нього вогнепальну зброю, кулі, гільзи, бронежилети, маски, транспортні засоби. Іноді останні можуть знищуватися злочинцями шляхом вибуху або підпалу, особливо у випадках, коли використовувалася машина кого-небудь зі злочинців.

Найбільш професійно вчинені вбивства на замовлення можуть бути інсценовані під нещасний випадок, самогубство або природну смерть. При цьому особливого значення набувають негативні обставини, що виявляються у процесі огляду місця події.

При розслідуванні зазначених злочинів особливого значення набуває така категорія слідів, як мікрооб’єкти.

Проведене дослідження дозволяє визначити значення слідової картини вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами. Так, за характером злочинної події, слідами на місці злочину, на жертві, змінами в обстановці, способом і знаряддям учинення злочину можна встановити більш-менш точне число злочинців. Слідова картина дозволяє також висловити припущення про фізичні та інші особливості виконавців, розподіл ролей між ними, маршрути й характер пересування до місця вбивства й від нього. У цьому випадку важливим завданням слідчого при висуненні версії про вчинення вбивства групою виконавців є чітка диференціація всіх зібраних даних про особи злочинців, об’єднання їх у групи, що характеризують кожного з учасників злочину.

Значення слідової картини для всього процесу розкриття й розслідування вказаних злочинів визначається з позицій її інформативності (сукупності інформації, яку несуть у собі залишені сліди). При цьому аналіз слідів може дати необхідні відомості для встановлення моделі злочинної події, висунення слідчих версій, виявлення інших речових доказів, експертного дослідження, а також прогнозування моделі можливої поведінки суб’єкта злочину.

Сформульовані в дослідженні висновки й теоретичні положення дозволяють у теоретичному плані розробити практично значиму методику розслідування вбивств на замовлення, що вчиняються організованими злочинними групами.

Список літератури: 1. Бахин В.П. Следственная практика: проблемы изучения и совершенствования. – К.: Лыбидь, 1991. – 142 с. 2. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. – М.: Норма, 2001. – 240 c. 3. Бояров В.I. Особливостi методики розслідування вбивств, скоєних в умовах протистояння злочинних угруповань: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2000. – 16 с. 4. Видонов Л.Г. Криминалистическая характеристика убийств и системы типовых версий о лицах, совершивших убийства без очевидцев. – Горький: Прокуратура Горьк. обл., 1978. – 122 с. 5. Грановский Г.Л. Основы трасологии (Общая часть). – М.: ВНИИ МВД СССР, 1965. – 96 с. 6. Грановский Г.Л. Основы трасологии (Особенная часть). – М.: ВНИИ МВД СССР, 1974. – 56 с. 7. Здоровко С.Ф. Розслідування вбивств, що вчиняються організованими злочинними групами (типові тактичні операції). – Х.: Гриф, 2004. – 176 с. 8. Коновалова В.Е. Криминалистические проблемы борьбы с убийствами по заказу, совершаемые организованными группами //Зб. наук. пр. Харкiвськ. Центру вивчення орг. злочинностi. – Х.: Центр вивч. орг. злочинностi НЮАУ, 2000. – Вип. 1. – С. 208-226. 9. Коновалова В.Е. Методика расследования убийств, совершаемых организованными группами //Правові пробл. боротьби зі злочинністю: Кн. 2. – Х.: Східно-регіон. центр гуманіт.-освітних ініціатив, 2002. – С. 82-106. 10. Коновалова В.Е., Колесниченко А.Н. Теоретические проблемы криминалистической характеристики //Криминалистическая характеристика преступлений: Сб. науч. тр. – М.: ВНИИ ПП, 1984. – С. 15–19. 11. Крылов И.Ф. Криминалистическое учение о следах. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 132 с. 12. Селиванов Н.А. Некоторые особенности расследования преступлений, совершаемых организованными группами //Прокурорская и следственная практика. – 1997. – № 1. – С. 99-110. 13. Шевченко Б.И. Теоретические основы трасологической идентификации в криминалистике. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1975. – 154 с. 14. Шепітько В.Ю. Особливості криміналістичної характеристики вбивств на замовлення //Використання досягнень науки і техніки у боротьбі зі злочинністю: Матер. наук.-практ. конф. (19 лист. 1997 р., м. Харків) – Х.: Право, 1998. – С. 25-31. 15. Яблоков Н.П. Расследование организованной преступной деятельности. – М.: Юристъ, 2002. – 172 с.

Надійшла до редакції 02.03.2004 р.

УДК 343. 1 С. В. Давиденко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПОТЕРПІЛИЙ ЯК СУБ’ЄКТ,

ЯКИЙ ЗДІЙСНЮЄ ФУНКЦІЮ ОБВИНУВАЧЕННЯ

Конституція України проголошує, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3 Конституції). Для кримінально-процесуального законодавства це означає, що воно має бути зорієнтоване на можливість здійснення учасниками судочинства процесуальних прав під час його відправлення. Права та свободи людини і громадянина захищаються судом (ст. 55 Конституції).

В умовах проведення сучасної судово-правової реформи в Україні й у зв’язку з прийняттям нового Кримінально-процесуального кодексу особливої актуальності набувають питання розширення прав і зміцнення правового статусу постраждалої особи, вдосконалення механізму реалізації потерпілими своїх прав, створення гарантій прав людини в кримінальному судочинстві.

Із цього випливає, що кримінально-процесуальне законодавство має забезпечити не тільки дотримання прав потерпілого на відшкодування матеріальної й компенсацію моральної шкоди, а і його активність під час досудового й судового слідства по встановленню обставин, що входять у предмет доказування в кримінальній справі. Зазначене відповідає положенням Декларації ООН про "Основні принципи правосуддя для жертв злочинів і зловживань владою", прийнятої в листопаді 1985 р., та інших міжнародно-правових актів.

Проблемі вдосконалення правового становища потерпілої від злочину особи, посилення гарантій реалізації нею своїх прав і законних інтересів науковці приділяли увагу ще наприкінці ХІХ – початку XX ст. (А.Ф. Коні, І.Я. Фойницький) [Див.: 7; 15]. Вагомий внесок у вивчення цієї проблеми зробили такі науковці-процесуалісти, як С.А. Альперт, М.І. Гошовський, Ю.О. Гурджі, В.О. Дубрівний, Л.Д. Кокорев, О.П. Кучинська, І.І. Потеружа, В.М. Савицький, В.Є. Юрченко та ін [Див.: 2 – 6; 12; 16]. Дослідження цих правознавців, безумовно, мають важливе значення для ефективної реалізації відповідних положень кримінально-процесуального законодавства й подальшого вдосконалення процесуального статусу потерпілих. Але низка аспектів правового становища потерпілої особи й посилення гарантій реалізації її прав залишається дискусійним.

На сучасному етапі актуальним постає питання про право громадян на судовий захист, тобто про їх можливість звертатися з обвинуваченням до суду. Для громадян “доступ до кримінального суду повинен бути настільки ж, і навіть ще більше вільним, як і доступ до суду цивільного. Монополія прокуратури, ліквідуючи його, є найбільшим злом” [15, c. 23]. Таке положення набуває особливого значення, коли йдеться про справи приватного й приватно-публічного обвинувачення.

Справи приватного обвинувачення (ч. 1 ст. 27 КПК) порушуються з ініціативи потерпілого, який підтримує обвинувачення, і можуть закриватися, якщо сторони досягають примирення. Законодавець передбачає право потерпілого у повному обсязі розпоряджатися обвинуваченням: підтримувати чи відмовитися від нього на власний розсуд.

Від ініціативи потерпілого залежить і порушення кримінальної справи по обвинуваченню у злочинах, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України (справи приватно-публічного обвинувачення). Але, на відміну від справ приватного обвинувачення, така справа не може бути закрита в разі примирення сторін. У Проекті КПК України перелік справ приватно-публічного обвинувачення розширено. У нього входять справи про злочини, передбачені статтями 125, 126, 130 – 132, 145, 153 КК України та ін.

Згідно з чинним законодавством справи приватного та приватно-публічного обвинувачення можуть набути публічного характеру, коли прокурор або суддя визнають це за необхідне у випадках, перелічених у ч. 3 ст. 27 КПК України. Справа порушується, і в ній здійснюється досудове слідство незалежно від надходження заяви потерпілого. З деякими незначними змінами, але це положення залишено також і в проекті КПК України, що викликає цілком справедливі заперечення.

Бажано було б надати потерпілому право альтернативного вибору по зазначених категоріях справ, ураховувати його позицію в будь-якому разі незалежно від обставин, зазначених в ч. 3 ст. 27 КПК України, якщо це стосується відомостей про інтимні сторони життя постраждалої особи. Також слід звернути увагу на наступне. Було б доцільно розширити активність позиції потерпілого в процесі доказування обставин, що входять до предмета доказування у кримінальній справі, тому що задоволення (або відмова в цьому) його вимог до обвинуваченого цілком залежить від установлення й доведенності таких елементів предмета доказування, як подія злочину, винність конкретної особи в його вчиненні. У зв’язку з цим виникає необхідність введення в кримінально-процесуальне законодавство нижченаведених положень.

При зміні обвинувачення слідчий повинен ознайомити потерпілого з відповідною постановою. Потерпілому ж відповідно до цього необхідно надати право наполягати на правильності попереднього обвинувачення, чим розширюються його права доказувати (звичайно, за допомогою слідчого) ті фактичні обставини, які, на його думку, мають значення для правильного вирішення справи і входять до предмета доказування в данній кримінальній справі. При цьому потерпілий може заявляти клопотання про проведення відповідних слідчих та інших процессуальних дій, які мають бути обов’язково розглянуті слідчим. За чинним процесуальним законодавством, якщо в клопотанні йдеться про встановлення обставин, що мають значення для справи, клопотання підлягає задоволенню. У ньому потерпілий висловлює свою позицію щодо тих чи інших обставин, які підлягають доказуванню по справі, й пояснює, чому він не поділяє думку слідчого. Останній в обвинувальному висновку повинен вказати на те, яку саме позицію займав потерпілий протягом досудового слідства.

Відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства, якщо слідча дія провадиться за клопотанням обвинуваченого чи його захисника, їх участь у цій слідчій дії є обов’язковою. Цілком виправданим стає надання такого права й потерпілому (або його представникові) для активного обстоювання своєї позиції в процесі.

Правильно було б не обмежуватися лише надсиланням копії постанови вже закритої кримінальної справи потерпілому (ст. 214 КПК України), а спочатку ознайомити останнього з такою постановою і з’ясувати його думку з цього приводу. Це ж має стосуватися й постанови прокурора, слідчого (за згодою прокурора) про направлення справи до суду для вирішення питання про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав.

Особливого значення набуває правове становище потерпілого в центральній стадії кримінального процесу – в стадії судового розгляду кримінальної справи. Згідно зі ст. 16¹ КПК розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності, яка в цій стадії проявляється найповніше, має не формальний, а реальний характер і спрямована на забезпечення рівних можливостей при обстоюванні інтересів перед судом.

Змінами до КПК, внесеними у 2001 р., розширено права потерпілого під час судового розгляду кримінальної справи. Зокрема, потерпілий може брати участь у судових дебатах у всіх без винятку кримінальних справах, а також особисто (або через свого представника) підтримувати обвинувачення не лише у справах, передбачених ч. 1 ст. 27 КПК, а й у випадках відмови прокурора від обвинувачення (ст. 267 КПК), у разі зміни останнього в бік або застосування кримінального закону, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, або зменшення обсягу обвинувачення (ч. 4 ст. 277 КПК).

Через неповноту нормативного регулювання зазначених положень на практиці виникають питання, що потребують відповідної процедури їх процесуального вирішення. Під час судового розгляду справи можуть виявитися обставини, які вимагають зміни обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку. Чинне законодавство в такому випадку дозволяє прокуророві змінити пред’явлене особі обвинувачення, змінивши тим самим межі судового розгляду справи і вплинувши таким чином на реалізацію прав самим потерпілим.

У разі зміни прокурором обвинувачення в бік або застосування кримінального закону, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, або зменшення обсягу обвинувачення прокурор виносить постанову, де формулює нове обвинувачення й викладає мотиви прийнятого рішення, оголошує її і вручає копії підсудному, його захисникові й законному представникові, потерпілому, позивачеві, відповідачеві та їх представникам. Постанова приєднується до справи. Якщо потерпілий погоджується з прокурором, він викладає своє рішення про підтримання нового обвинувачення у відповідному клопотанні до суду. Одночасно суд роз’яснює підсудному, що той буде захищатися від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менш ніж на три доби для надання підсудному, його захисникові й законному представникові можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Якщо прокурор змінив обвинувачення, суд роз’яснює потерпілому та його представникові право підтримувати останнє в раніше пред’явленому обсязі. Якщо потерпілий виявить бажання скористатися таким правом, він також складає відповідне клопотання про підтримання попереднього обвинувачення, а суд роз’яснює підсудному, що подальший розгляд справи відбуватиметься в межах саме цього обвинувачення. Отже, суду належить розглянути й вирішити два обвинувачення – прокурора і потерпілого. Клопотання ж потерпілого в обох випадках повинно бути мотивованим незалежно від того, заявляється воно в усній чи письмовій формі. Така вимога пов’язується з можливістю подання апеляції або касаційної скарги в майбутньому.

Із зазначених положень можна зробити висновок, що потерпілий, будучи самостійним, не зв’язаним позицією державного обвинувача, рівноправним, активним учасником судового розгляду, вправі підтримувати або попереднє, або нове обвинувачення, але не має права змінювати пред’явлене державне обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку. Указані права потерпілим можуть бути реалізовані протягом всього судового розгляду справи.

Особливу увагу слід звернути на те, що зміна прокурором обвинувачення в суді допускається лише за умов, якщо при цьому (а) не порушуються правила про підсудність і (б) не будуть порушені правила про обов’язковість проведення досудового слідства (наприклад, прокурор не вправі при розгляді справи змінити кримінально-правову кваліфікацію злочину на таку, у справі про яку провадження досудового слідства є обов’язковим).

Зміна прокурором обвинувачення стосується виключно фактичних підстав, викладених у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку. Прокурор не може доповнити обвинувачення підсудного новими епізодами злочинної діяльності або звинуватити його у вчиненні іншого злочину, якщо тільки останній не знаходиться в ідеальній сукупності з тим злочином, у вчиненні якого підсудний обвинувачується. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування. Потерпілий же не може ні в якому разі змінити обвинувачення в бік застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи в бік збільшення обсягу обвинувачення.

Наступним важливим моментом для реалізації прав потерпілого є випадки відмови прокурора від обвинувачення (ст. 267 КПК). Згідно з чинним кримінально-процесуальним кодексом України відмова прокурора від обвинувачення тягне за собою певні правові наслідки. З урахуванням положень ч. 6 ст. 16¹ КПК щодо створення судом необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав відмова прокурора від обвинувачення викликає обов’язок суду роз’яснити потерпілому та його представникові їх право вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачення (ч. 3 с. 264 КПК), а якщо вони не бажають скористатися цим правом, то в силу принципу змагальності кримінального судочинства суд своєю ухвалою (постановою) повинен закрити справу. Таким чином, для потерпілого та його представника реалізація зазначеного права полягає в можливості стати самостійним суб’єктом обвинувачення (ч. 2 ст. 267 КПК), а не додатковим обвинувачем [15, c. 24, 25].

Визнання права на підтримання обвинувачення потерпілим має важливий процесуальний наслідок. Воно виключає “автоматичне” закриття справи судом при відмові від обвинувачення державного обвинувача [13, c. 47]. При цьому суд має забезпечити сторони достатніми й реальними можливостями для активного обстоювання й реалізації своїх інтересів, а розмежування кримінально-процесуальних функцій – необхідна умова для цього. Якщо прокурор відмовляється від підтримання державного обвинувачення, суд своєю мотивованою ухвалою (постановою) закриває справу. Якщо ж існують заперечення з боку потерпілого (ст. 282 КПК) суд продовжує розглядати справу в загальному порядку й виносить або обвинувальний, або виправдовувальний вирок.

Однією з ознак змагальності є рівність сторін, яка виявляється в тому, що прокурор, підсудний, захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники в судовому засіданні користуються рівними правами (ст. 261 КПК) і свободою подання доказів, участі в їх дослідженні, заявленні клопотань і доведенні їх переконливості перед судом. Диспозитивність у діях сторін – важлива умова змагальності (ч. 5 ст. 16¹ КПК). Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженність, створює необхідні умови для виконання стронами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих прав.

У стадії судового розгляду майже повною мірою реалізується принцип змагальності, який передбачає: а) право суб’єктів на обстоювання своїх інтересів шляхом змагання між собою; б) розмежування трьох головних кримінально-процесуальних функцій – обвинувачення, захисту й вирішення справи [1, c. 52-55; 14, c. 188-199]; в) рівність процесуальних прав носіїв функцій обвинувачення й захисту (носії основних кримінально-процесуальних функцій – це сторони кримінально-процесуального спору); г) активну роль незалежного суду в процесі [8, c. 74; 11, c. 62-64].

Потерпілий має право оскаржити постанову про закриття кримінальної справи, подати апеляцію і внести касаційну скаргу на судове рішення [9, c. 40-49; 10, c. 42-53] в частині, що стосується його інтересів, але в межах вимог, заявлених ним (його представником) у суді першої інстанції (статті 348 і 384 КПК), або порушити клопотання про перегляд судового рішення в порядку виключного провадження (ст. 400⁹ КПК).

У сучасному змагальному процесі в умовах демократичного суспільства кожний учасник судочинства повинен мати достатні можливості для обстоювання своїх процесуальних інтересів. Тому необхідність заповнення прогалин у теорії кримінально-процесуального права зумовлюється потребами не лише науково-дослідницької, а й правотворчої і правозастосовчої діяльності.

Список літератури: 1. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1980. – 251 с. 2. Альперт С.А. Производство по уголовным делам, возбуждаемым по жалобе потерпевшего. – Х.: Харьков. юр. ин-т. – 44 с. 3. Гошовський М. І., Кучинська О. П. Потерпілий у кримінальному процесі України. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 192 с. 4. Гурджі Ю.О. Проблеми формування і реалізації кримінально – процесуальної активності потерпілого на судових стадіях: Автореф. дис.…канд. юрид. наук: 12. 00. 09. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2000. – 18 с. 5. Дубривный В.А. Потерпевший на предварительном следствии в советском уголовном процессе. – Саратов: Приволж. кн. изд-во, 1966. – 100 с. 6. Кокорев Л.Д. Потерпевший от преступления в советском уголовном процессе. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1964. – 138 с. 7. Кони А.Ф. Собрание сочинений: В 8-ми т. – Т. 2. – М.: Юр. лит., 1966. – 503 с. 8. Кримінальний процес України: Підруч. для студентів юрид. спец. вищ. закладів освіти / За ред. Ю.М. Грошевого та В.М. Хотенця. – Х.: Право, 2000. – 496 с. 9. Маляренко В.Т. Про окремі питання касаційного перегляду кримінальних справ за новими правилами // Вісн. Верхов. Суду України. – 2001. – № 4. – С. 40-49. 10. Маляренко В.Т. Про подання апеляцій на судові рішення у кримінальних справах // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 1. – С. 42 – 53. 11. Мірошников І. Реалізація принципу змагальності на судовому слідстві в апеляційному суді // Вісн. прокуратури. – 2003. – № 8. – С. 62-64. 12. Савицкий В.М., Потеружа И.И. Потерпевший в советском уголовном процессе. – М.: Госюриздат, 1963. – 168 с. 13. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. – С-Пб.: Наука, 2000. – 224 с. 14. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: В 2-х т. – Т.1. – М.: Наука, 1968. – 470 с. 15. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2-х т. – Т. 2. – Спб.: Сенат. тип., 1910. – 572 с. 16. Юрченко В.Е. Гарантии прав потерпевшего в судебном разбирательстве. – Томск: Изд-во Томск. ун-та, 1977. – 138 с.

Надійшла до редакції 24.10. 2003 р.

УДК 347.962.1 Л.М. Москвич, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОБЛЕМИ ОРГАНІЗАЦІЇ ПІДГОТОВКИ,

ПЕРЕПІДГОТОВКИ Й ПІДВИЩЕННЯ КВАЛІФІКАЦІЇ ПРОФЕСІЙНИХ СУДДІВ УКРАЇНИ

Прийнятий 15 грудня 1992 р. Закон України “Про статус суддів” закріпив, що судді здійснюють свої обов’язки на професійній основі (п.2 ст.1) [2; 1993. – № 8. – Ст. 56]. Але, як відомо, професіоналами люди не народжуються і своєю професією вони оволодівають багато років. Це тривалий процес становлення й розвитку важливих якостей і здібностей фахівця.

На жаль, в Україні немає єдиної державної системи підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації суддів. Були окремі спроби вирішити цю проблему. Так, підвищення кваліфікації суддів забезпечувалося в кожній області як самостійним навчанням, так і системою підготовки на семінарських заняттях для суддів з періодичним проходженням навчання на курсах удосконалення кваліфікації працівників юстиції. У 1993-1998 рр. адміністрацією філії республіканських курсів працівників юстиції було організовано професійне навчання резерву суддів. Професійна підготовка суддівського корпусу також здійснювалася Центром підготовки суддів при Верховному Суді України і Центром суддівських студій при Міністерстві юстиції України [1, с. 55-60]. На даний час існують центри підвищення кваліфікації суддів при Верховному Суді України і Вищому господарському суді України. Але через неузгодженість у діяльності цих установ підготовка й підвищення кваліфікації суддів не мають системного характеру [3, с. 10-13].

На необхідності заснування якісно нової системи навчання суддів неодноразово акцентували В.Д. Бринцев, В.В. Кривенко, А.О. Селіванов, В.С. Стефанюк [Див.: 1; 3; 6; 7;] та інші науковці. На вищому державному рівні необхідність створення спеціального учбового закладу з навчання суддів була визнана під час підписання 9 вересня 2000 р. Президентом України Указу “Про створення Української академії суддів”. Відповідно до цього документа в державі передбачалося створення Української академії суддів при Міністерстві юстиції України. Основним завданням її функціонування було визначено післядипломну підготовку осіб, які вперше претендують на посаду судді, а також підвищення кваліфікації суддів і працівників апарату судів. У зв'язку з прийняттям Закону “Про судоустрій” [2; 2002. – № 27,28. – Ст. 180] Українську академію суддів було ліквідовано і створено Академію суддів України при Державній судовій адміністрації [5]. Але слід зазначити, що питання організації підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації професійних суддів ще й дотепер не знайшли свого детального законодавчого врегулювання.

Метою написання даної статті є оприлюднення результатів опрацювання авторкою проблеми організації системи навчання суддів. У процесі роботи над кандидатською дисертацією було розроблено проект Комплексної державної програми підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації професійних суддів України [4, с.156-176]. Основні засади цього документа наведимо нижче:

1. Основні положення

1.1. Метою Комплексної державної програми підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації професійних суддів України (далі – Програма) є створення належних умов для функціонування єдиної державної системи навчання суддів, що забезпечує високий професіоналізм суддів, здатних найбільш ефективно виконувати функції судової влади.

1.2. Основними завданнями реалізації Програми є: а) укомплектування суддівського корпусу високопрофесійними й компетентними фахівцями; б) придбання, поглиблення й безупинне вдосконалення суддями професійних знань, умінь і навичок; в) сприяння професійній самореалізації особи судді; г) інтелектуальний, емоційний, психомоторний розвиток особи судді; д) придбання суддями відповідної кваліфікації (спеціалізації) на основі спеціального навчання й досвіду практичної діяльності.

1.3. Підготовка, перепідготовка й підвищення кваліфікації (далі – навчання) суддів здійснюється на принципах безперервності, обов'язковості, цілеспрямованості, відповідності державним освітнім стандартам і критеріям, розмаїтості форм і видів навчання, врахування особистих інтересів судді.

1.4. Навчання суддів здійснюється відповідно до розроблених на базі Академії суддів України освітньо-професійних і професійних програм. Навчання провадиться за 3-ма напрямками – підготовка, перепідготовка й підвищення кваліфікації.

1.5. Мета, зміст, строки, форми й методи навчання суддів визначаються освітньо-професійними і професійними програмами, що розробляються Академією суддів України й затверджуються Державною судовою адміністрацією.

1.5. Фінансування системи навчання суддів здійснюється за рахунок передбачених для цих цілей коштів державного бюджету.

2. Підготовка професійних суддів

2.1. Підготовка професійних суддів – це навчання кандидатів на посаду судді, спрямоване на одержання професійних знань і вмінь, необхідних для успішного здійснення функцій судової влади.

2.2. Це здійснюється відповідно до освітньо-професійних програм, розрахованих на 3 категорії слухачів, які: (а) мають певний досвід роботи в суді, адвокатурі, прокуратурі, тобто чия робота так чи інакше стосувалася судової діяльності; (б) не мають спеціального досвіду роботи (випускники вузів, юрисконсульти, викладачі права та ін.) і (в) мають фахову підготовку з питань юрисдикції спеціалізованого суду.

2.3. Для навчання можуть бути рекомендовані громадяни України, не молодше 25 років, які мають вищу юридичну освіту (спеціальність “Правознавство” і освітньо-кваліфікаційний рівень “фахівець”), стаж роботи за юридичною спеціальністю три роки і володіють державною мовою. Не можуть бути зараховані слухачами Академії особи, які визнані судом обмежено дієздатними чи недієздатними або які мають хронічні психічні чи інші захворювання, що перешкоджають виконанню обов'язків судді, а також щодо яких провадиться дізнання, досудове слідство чи судовий розгляд кримінальної справи або які мають незняту чи непогашену судимість.

2.4. Право рекомендувати кандидатів для навчання мають територіальні управління Державної судової адміністрації АРК, областей, міст Києва й Севастополя, а також голови апеляційних судів.

2.5. Добір кандидатів у слухачі здійснюється приймальною комісією, до складу якої входять: голови Верховного Суду України і вищих спеціалізованих судів України; представники Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації, Вищої кваліфікаційної комісії суддів і Вищої ради юстиції, науковці й обов'язково психолог.

2.6. Добір кандидатів у слухачі проводиться на конкурсній основі у 2 тури: перший спрямований на виявлення шляхом тестування інтелектуально-психологічних здібностей; другий – на виявлення у процесі співбесіди професійної придатності до судової роботи.

2.7. Тестування спрямовано на з’ясування особистісних реакцій, їх аналіз і порівняння з якостями інших випробуваних. Воно провадиться за 2-ма основними блоками – за інтелектом кандидата і за станом його психофізіологічних якостей. Результати тестування оформлюються у вигляді висновку про: (а) повну відповідність досліджуваного вимогам професії; (б) абсолютну несумісність особистості й судової діяльності; (г) відносну можливість заняття певної суддівської посади.

2.8. Проведення співбесіди спрямовано на з’ясування професійної відповідності претендента посаді судді. Досліджуються як рівень спеціальних знань кандидата, так і його ділові й моральні якості.

2.9. Особи, які мають найкращі показники для суддівської роботи, зараховуються до числа слухачів Академії наказом її ректора.

2.10. Форма навчання – очна. Методи навчання передбачаються учбовими планами (лекції, семінари, дискусії за “круглим столом”, ділові ігри, участь у роботі конференцій тощо). Строк навчання визначається відповідними освітньо-професійними програмами: (а) для осіб, які мають певний досвід роботи в суді, адвокатурі, прокуратурі, тобто чия робота так чи інакше стосується судової діяльності, – 2 роки; (б) осіб, які не мають такого спеціального досвіду роботи (випускники вузів, юрисконсульти, викладачі права та ін.), та осіб, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції спеціалізованого суду, але не мають вищої освіти у сфері юриспруденції, має бути відведено триваліший строк навчання, – 3 роки.

2.11. Підготовка суддів проходить у 3 етапи: одержання загальних теоретичних знань, стажування і спеціалізація слухачів.

2.12. На першому етапі навчання слухачі отримують поглиблені знання з матеріального та процесуального права, вивчають норми міжнародного права, фундаментальні і прикладні проблеми теорії держави і права, судового правозастосування, подолання колізій між нормативними актами і заповнення прогалин у праві, досліджують судову практику України та Європейського Суду з прав людини. Крім теоретичних дисциплін до програми підготовки входять методологічні й інструментальні дисципліни: основи інформатики; техніка юридичної мови; основні поняття юридичної психології; техніка управління групами людей – керівництво судовою установою; техніка посередництва і примирення у розв'язанні конфлікту; юридична соціологія. Тривалість першого етапу – половина передбаченого строку навчання.

2.13. Наступний етап навчання – стажування, яке провадиться відповідно до навчальної програми. Його метою є формування у слухача практичного уявлення про майбутню професію, що дозволяє застосувати на практиці отримані теоретичні знання, а також визначитися з подальшою його спеціалізацією. Навчальною програмою передбачається стажування в судах різної юрисдикції, а також в органах, чия діяльність так чи інакше пов'язана з діяльністю суду (слідчі органи, прокуратура, адвокатура, експертні установи, органи, що здійснюють виконання судових рішень). По закінченні стажування слухачі подають звіт про проходження практики і відповідні характеристики. Строк цього етапу підготовки – чверть передбаченого строку навчання.

2.14. Завершальний етап навчання – спеціалізація. Його мета – виявлення потенційних, індивідуальних здібностей кандидата в судді з погляду їх найбільш ефективного застосування при розгляді окремих категорій судових справ, детальніше вивчення певного законодавства, практики його застосування. Слухачі розподіляються на відповідні відділення – загальне, господарське, адміністративне і т.д. На загальному відділенні допускається більш вузька спеціалізація шляхом створення груп суддів-криміналістів, суддів-цивілістів, суддів військових судів. При визначенні спеціалізації слухача враховуються потреби практики, його особисті побажання, а також висновки профорієнтаційних тестів.

Навчальна програма передбачає поглиблене вивчення чинного законодавства й судової практики, придбання практичних навичок з ведіння судового процесу й підготовки процесуальних документів. Строк цього етапу підготовки – чверть усього строку навчання.

2.15. Протягом усього періоду навчання слухачі з усіх вивчених дисциплін складають проміжні іспити й заліки.

2.16. По закінченні навчання слухачі проходять підсумкову атестацію, результати якої дійсні на всій території України. За цими результатами складається висновок про складання кваліфікаційного іспиту на посаду судді і видається диплом про присвоєння освітньо-кваліфікаційного рівня “магістр” установленого зразка. Після цього випускник може звернутися у відповідну кваліфікаційну комісію із заявою про рекомендацію його на посаду професійного судді.

У разі невиконання навчальної програми, а також грубого порушення правил внутрішнього розпорядку слухач може бути відчислений наказом ректора Академії.

3. Перепідготовка професійних суддів

3.1. Перепідготовка професійних суддів – це одержання суддями додаткових спеціальних знань, необхідних при виконанні нових професійних функцій.

3.2. Перепідготовка суддів провадиться відповідно до розроблених освітньо-професійних програм, обов'язок по реалізації яких покладено на Академію суддів України.

3.3. Навчання суддів за відповідною освітньо-професійною програмою перепідготовки обов'язково передує переведенню судді на іншу посаду, що передбачає зміну правової сфери його діяльності.

3.4. На перепідготовку направляються судді, які переводяться на посаду професійного судді: а) в суд вищої інстанції без зміни спеціалізації; б) в суд вищої інстанції чи суд того ж рівня зі зміною спеціалізації; в) в суд іншої юрисдикції; г) які призначаються (обираються) на адміністративні посади.

3.5. Направляють суддів для перепідготовки територіальні управління Державної судової адміністрації АРК, областей, міст Києва й Севастополя, а також голови Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів.

3.6. Форми навчання – очна, заочна і змішана. Методи навчання – лекції, семінарські, практичні заняття, дискусії, ділові ігри, аналізи конкретних ситуацій, обмін досвідом роботи, тематичні зустрічі, дискусії за “круглим столом” тощо. Строк навчання визначається учбовим планом відповідно до освітньо-професійної програми і залежить від обраної форми навчання, однак він не може бути менше 2-х і більше 6-ти місяців.

3.7. По закінченні строку навчання судді проходять підсумкову атестацію, результати якої заносяться в диплом про професійну перепідготовку встановленого зразка.

4. Підвищення кваліфікації професійних суддів

4.1. Підвищення кваліфікації суддів – це навчання з метою відновлення й поглиблення знань, розвитку умінь і навичок, необхідних для ефективного вирішення завдань професійної діяльності, що сприяє підтриманню рівня професійної відповідності займаній посаді.

4.2. Система підвищення кваліфікації суддів діє на підставі принципів обов'язковості, безперервності, різних форм, методів і видів навчання. Підвищення кваліфікації є необхідною умовою позитивної атестації судді, просування по службі, присвоєння кваліфікаційного класу.

4.3. Підвищення кваліфікації суддів провадиться відповідно до професійних програм. Обов'язок по їх реалізації покладається на Академію суддів України, Верховний Суд України, вищі спеціалізовані суди й Державну судову адміністрацію.

4.4. Професійні програми розробляються відповідно до потреб практики і передбачають: а) відновлення й удосконалення загальнотеоретичних знань, умінь і практичних навичок, необхідних у професійній діяльності; б) придбання додаткових знань та умінь відповідно до певного рівня професійної атестації; в) придбання спеціальних знань і умінь, що сприяють успішному здійсненню професійних функцій.

4.5. Основні види підвищення кваліфікації суддів, що забезпечують безперервність навчального процесу: а) навчання в спеціалізованому учбовому закладі для суддів; б) систематичне самостійне навчання (самоосвіта); в) відвідування тематичних лекцій і семінарів провідних науковців і практиків; г) участь у проведенні короткострокових тематичних семінарів; д) участь у науково-практичних конференціях; е) стажування.

4.6. Навчання в спеціалізованому учбовому закладі передбачає право судді на підвищення кваліфікації один раз на 3 роки на відповідному відділенні Академії суддів України. В обов'язковому порядку направляються на навчання судді (а) перед черговою атестацією; (б) які вперше зайняли посаду протягом першого року роботи; (в) які вирішили припинити свою відставку й повернутися до професійної діяльності.

Форми навчання – очна, заочна і змішана.

Методи навчання – лекції, семінарські, практичні, аудиторні й виїзні заняття, дискусії, ділові ігри, аналіз конкретних ситуацій, обмін досвідом роботи, тематичні зустрічі, дискусії за "круглим столом", групові й індивідуальні консультації. Передбачається також тестування слухачів з метою психологічної корекції особистості.

Строк навчання визначається учбовими планами відповідно до професійної програми і залежить від обраної форми навчання, але він має бути не менше одного й не більше 6-ти місяців.

Направляє на навчання й визначає його форму керівник суду, в якому працює суддя.

По закінченні навчання провадиться підсумкова атестація. Слухачі Академії, які успішно виконали професійну програму підвищення кваліфікації і пройшли атестацію, одержують диплом встановленого державного зразка.

4.7. Організація самостійного навчання суддів, проведення тематичних лекцій і семінарів провідними науковцями і практиками, короткострокових тематичних семінарів і науково-практичних конференцій здійснюється згідно з типовими програмами й рекомендаціями, які розробляються відповідно до професійних програм підвищення кваліфікації суддів.

4.8. Самоосвіта суддів провадиться згідно з індивідуальною програмою, складеною на підставі типової. Строк навчання — постійно.

4.9. Тематичні лекції й семінари провадяться з метою набуття додаткових знань та вмінь, необхідних при здійсненні правосуддя в сучасних умовах. Навчання провадиться як безпосередньо на базі Академії суддів України, так і на обласному рівні із залученням провідних науковців і практиків. По закінченні тематичних лекцій і семінарів слухачі готують доповіді з проблемних питань за тематикою лекцій і семінарів.

4.10. Проведення короткострокових семінарів і науково-практичних конференцій присвячується найбільш актуальним проблемам застосування національного законодавства, міжнародного права, подолання колізій і заповнення прогалин у праві, вивчення передового міжнародного досвіду при здійсненні правосуддя, організації судової влади тощо. Відповідальність за даний вид підвищення кваліфікації суддів покладено на апеляційні суди. Строк навчання визначається програмою, але він не повинен перевищувати 2-х днів.

4.11. Метою стажування є вивчення позитивного досвіду роботи більш досвідчених суддів, придбання практичних та організаторських навичок, необхідних у професійній діяльності. Стажування може провадитися як у судах вищих інстанцій, так і за кордоном.

Стажування проходить згідно з індивідуальними планами. По закінченню суддя подає звіт про виконання плану стажування голові суду, в якому він працює.

5. Гарантії і компенсації

5.1. Для осіб, які проходять навчання в системі підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації професійних суддів, передбачаються певні державні гарантії й компенсації.

5.2. Особам, які навчаються згідно з освітньо-професійною програмою підготовки професійних суддів, гарантовані: а) стипендія в розмірі не нижче встановленого прожиткового мінімуму; б) щорічна оплачувана відпустка не менше 24 календарних днів; в) іногороднім або надається гуртожиток готельного типу, або компенсуються витрати, пов'язані з наймом житла; г) строк навчання зараховується до стажу роботи в галузі права.

5.3. Суддям, які направляються для навчання відповідно до освітньо-професійних програм перепідготовки чи професійних програм підвищення кваліфікації професійних суддів на денну форму навчання з відривом від виконання службових обов'язків, гарантовано: а) збереження робочого місця й середньої заробітної плати на період навчання; б) оплата вартості проїзду до місця навчання й назад; в) виплата добових за кожний день перебування в дорозі в розмірі, встановленому законодавством для службових відряджень; г) надання на час навчання гуртожитку готельного типу. У разі його відсутності суддям відшкодовуються витрати, пов'язані з наймом житла, в порядку, передбаченому законодавством для службових відряджень.

Таким чином, держава повинна забезпечити організаційне, матеріально-технічне, науково-методичне оснащення системи навчання суддів. У першу чергу необхідно на нормативному рівні визначити її Концепцію, одним із етапів якої доцільно назвати розробку і прийняття Комплексної державної програми підготовки, перепідготовки й підвищення кваліфікації суддів. Однією з головних умов ефективного функціонування такого спеціального навчального закладу повинна бути яскраво виражена спеціалізація у викладанні юридичних дисциплін, орієнтованих на специфіку суддівської роботи.

Список літератури: 1. Бринцев В. Шляхи підвищення ефективності професійної підготовки суддів і апарату судів // Право України. – 2001. – № 1. – С. 55-60. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Кривенко В.В. Про виконання Радою суддів завдань органів суддівського самоврядування щодо забезпечення незалежності судів і суддів, про стан фінансування та організаційного забезпечення діяльності судів/ (Підсумки V з’їзду суддів України) // Вісн. Верхов. Суду України. – 2002. – № 5 (33). – С. 10-13. 4. Москвич Л.М. Організаційно-правові проблеми статусу суддів: Дис. … канд.юрид.наук: 12.00.10 / Нац. юрид. акад. України. – Харків, 2003. – 288 с. 5. Про Академію суддів України: Указ Президента України від 11 жовтня 2002 р., № 918/ 2002 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 42. – Ст. 1924. 6. Селиванов А.А. Без права нарушать закон // Голос Украины. – 11.11.2003. – № 213. – С. 14. 7. Стефанюк В.С. Судова система України та судова реформа. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 176 с.

Надійшла до редакції 29.10.2003 р.

УДК 343.12 О.І. Тищенко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

СУДОВИЙ ПОРЯДОК ПРИ ЗАСТОСУВАННІ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ

Право на свободу й особисту недоторканність є невід’ємним правом людини, яке гарантовано Конституцією України (статті 29 – 31), Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (ст.9), Європейською конвенцією про захист прав людини та основних свобод (ст.5) та іншими міжнародними документами.

Обмеження свободи, застосування до особи арешту або тримання під ватою відповідно до ч. 2 та 3 ст. 29 Конституції України є можливим лише за вмотивованим рішенням суду й тільки на підставах і в порядку, встановлених законодавством.

Уперше введений Конституцією України судовий порядок застосування тримання під вартою як запобіжного заходу деталізовано в КПК України (статті 165-165²) [5, с. 167-171]. Віднесення до юрисдикції суду прийняття рішення про обмеження права кожного на свободу й особисту недоторканність відповідає ст. 5 Європейської конвенції, згідно з ч. 3 якої затримана або заарештована особа негайно доставляється до суду або до посадової особи, яка уповноважена законом здійснювати судові функції. Затриманий має право на судовий розгляд протягом розумного строку.

Вирішуючи питання про можливість застосування цього запобіжного заходу, можемо стверджувати, що суд виконує контрольну функцію. Таку позицію підтримують такі вчені, як В.Г. Клочков, В.Л. Лазарєва, В.Т. Маляренко, В.І. Маринів, І.Л. Петрухін, П.П. Пилипчук, А.Р. Туманянц та ін. [Див.: 4; 6; 7; 8; 10; 13 ]. Змістом контрольної функції суду є захист конституційних прав громадян від необґрунтованого обмеження шляхом розгляду в судовому засіданні погодженого з прокурором подання органу дізнання чи слідчого про застосування тримання під вартою як запобіжного заходу.

Судовий контроль передбачено законодавством багатьох держав. У державах англосаксонської системи права (Англія, США) він виступає єдино можливою формою контролю за законністю арешту особи, у державах континентальної Європи (Франція) він застосовується паралельно з наглядом прокуратури. Як відзначає І.Л. Петрухін, перевага судового порядку санкціонування арештів полягає в тому, що рішення слідчого або прокурора про арешт перевіряється органом, незалежним від слідства чи прокурорського нагляду. Суддя не відповідає за розкриття злочинів і якість слідства, він не пов'язаний обвинувальною установкою й вузьковідомчими інтересами і тому здатен в законодавчому порядку захистити права громадян [11, с. 164].

Для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою необхідно, щоб виникла хоча б одна з підстав, передбачених ч. 2 ст. 148 КПК. Потрібна наявність достатніх даних, які дають право вважати, що обвинувачуваний (підозрюваний) буде намагатися: ухилитися від слідства й суду чи виконання процесуальних рішень; перешкоджати встановленню істини по кримінальній справі; продовжуватиме злочинну діяльність. Ці підстави, як зазначають В.Г. Золотарьов та Н.А. Колоколов, є оціночними категоріями, і тому їх зміст повинен бути обов’язково розкритий у процесуальних документах [2, с. 6,7; 3, с. 6]. Водночас враховуються обставини, передбачені ст. 150 КПК: тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа; її вік, стан здоров’я, сімейний і матеріальний стан; вид діяльності; місце проживання та інше, що її характеризує. Конституційний Суд України у справі від 8 липня 2003 р. про врахування тяжкості злочину для застосування запобіжного заходу вирішив, що ст. 150 не визначає підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу і стосується виключно обставин, які повинні враховуватися при його обранні в кожному конкретному випадку. Тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу, а не тільки взяття під варту.

Як справедливо зазначає В.І. Маринів, під достатніми підставами, на які вказує ч.2 ст. 148 КПК, слід розуміти обставини й фактичні дані, які отримані з передбачених законом джерел і які свідчать про неналежну поведінку обвинувачуваного у процесі розслідування, порушують правомірні вимоги до нього слідчого або суду. Якщо в основу рішення про застосування запобіжного заходу будуть покладені достовірні фактичні дані про неналежну поведінку обвинувачуваного, а не суб’єктивна думка про його ймовірну поведінку, то й саме рішення буде достовірним [8, с. 137, 138].

Важливою гарантією забезпечення права кожного на свободу й особисту недоторканність є закріплене в законі правило про можливість застосування тримання під вартою тільки за наявності обґрунтованої підозри чи обвинувачення особи у вчиненні злочину, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад три роки. За виняткових обставин цей запобіжний захід може бути застосований у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді волі на строк до трьох років. Згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р., № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства” (далі – Постанова) такими обставинами є випадки, якщо на підставі наявних у справі фактичних даних з певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного (обвинувачуваного). Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями або вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду або виконання судових рішень або коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість такого випадку має бути обґрунтована в поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді [11, с. 7]. Звичайно, наведений перелік виняткових випадків не є вичерпним. Виходячи з обставин кожної конкретної кримінальної справи і враховуючи дані про особу підозрюваного (обвинувачуваного) це питання має бути вирішено слідчим, прокурором чи суддею.

Таким чином, до моменту прийняття рішення про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою повинна бути встановлена сукупність доказів, які викривають підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки і вказують на необхідність тимчасової ізоляції особи від суспільства в інтересах судочинства.

Аналіз статей 148 і 155 КПК показує, що обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою законодавець пов’язує як з процесуальним статусом конкретної особи, так і з необхідністю наявності у суду достовірних даних, що підтверджують факт обґрунтованості його підозри (обвинувачення) у вчиненні злочину певної тяжкості.

Оскільки запобіжний захід може бути застосований лише до підозрюваного (обвинувачуваного), а особа набуває цей статус лише після порушення кримінальної справи, залишається не зовсім зрозумілим роз’яснення п. 10 Постанови: якщо питання про взяття під варту вирішується до порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити, чи мали місце передбачені ч.1 і 2 ст. 106 КПК підстави для затримання. Застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щонайбільше обмежує права громадянина, тому такий захід має бути визваним реальною необхідністю, що знаходить свій вираз в належному обґрунтуванні й мотивуванні подання слідчого чи в постанові судді. Необґрунтоване тримання під вартою є грубим порушенням принципу особистої недоторканності. Як справедливо відзначив І.Л. Петрухін, тримання під вартою створює серйозні обмеження свободи особи, що дозволяє вказати на винятковий характер її застосування.

Оскільки тримання під вартою як запобіжний захід виконується тільки за судовим рішенням, закон реґламентує порядок його застосування як на стадії досудового слідства, так і при судовому розгляді кримінальної справи. При необхідності обрання такого запобіжного заходу, як взяття під варту, прокурор, слідчий або орган дізнання за згодою прокурора вносять у суд відповідне подання, яке повинно бути розглянуте протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного (обвинувачуваного). У ньому викладаються мотиви й підстави, що обґрунтовують необхідність тримання обвинувачуваного (підозрюваного) під вартою, а також доводяться обставини, в силу яких неможливо обрати інший, більш м'який запобіжний захід.

У зв’язку з цим досить суперечливим є положення, закріплене в п.5 цієї Постанови: “Судам необхідно мати на увазі, що відповідно до п. 3 ч. 6. ст. 106, частин 3 і 4 ст. 165² КПК питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішене протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного, обвинувачуваного, а в разі перебування особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не пізніше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей пункт. Разом з тим надходження до суду подання про взяття затриманої особи під варту після закінчення цих строків не є підставою для відмови в його розгляді. На таке порушення суддя відповідно до ст. 232 КПК зобов'язаний реагувати окремою постановою”. На наш погляд, це положення порушує право на свободу людини й особисту недоторканність, оскільки п.1 ч. 6 ст. 106 КПК передбачає, що протягом 72 годин орган дізнання звільняє затриманого, якщо вичерпано встановлений законом строк затримання. Таким чином, якщо процес згідно з поданням про взяття підозрюваного (обвинувачуваного) під варту не почнеться по закінченні 72 годин з моменту його затримання, останній автоматично звільнюється адміністрацією ізолятора тимчасового тримання або прокурором, здійснюючим нагляд за досудовим слідством.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає змагальну процедуру розгляду в суді питання про застосування тримання під вартою як запобіжного заходу [9, с. 55].Відповідно до ст. 165² КПК України мотивоване подання й матеріали кримінальної справи суддя розглядає одноособово. Матеріали мають бути подані у зшитому й пронумерованому вигляді, оскільки це має певне значення для подальшого розгляду кримінальної справи. У розгляді беруть участь обвинувачуваний (підозрюваний), прокурор, а також захисник. Ми солідарні з позицією І.Л. Трунова і Л.К. Трунової, якщо в розгляді подання бере участь прокурор, який підтримує перед судом точку зору про необхідність застосування взяття під варту, тобто виконує функцію обвинувачення, то захисник повинен у ньому брати участь в обов'язковому порядку [12, с. 142]. У судовому засіданні має бути допитаний підозрюваний (обвинувачуваний), щодо якого винесено подання. У разі потреби суддя бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа. У зв’язку з цим виникає питання про правову природу пояснень слідчого, про функції, здійснювані ним у судовому засіданні (наприклад, пояснення слідчого можуть стосуватися питання реальності погроз перешкодити ходу слідства).

Чинне законодавство не вказує, чи належить суду давати оцінку всім обставинам справи в цілому, а не тільки з питання застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. З нашої точки зору, суд цього робити не повинен. Пленум Верховного Суду України у Постанові звернув увагу суддів на те, що при розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного (обвинувачуваного, розглядати й вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті. Проте законодавство деяких іноземних держав (наприклад, у Австрії та Германії) розширює предмет судового контролю при вирішенні такого питання, відносячи до нього й перевірку судом законності самого пред’явлення обвинувачення

Чинне законодавство не передбачає також можливості суду проводити окремі слідчі дії. Суд може їх виконувати тільки в одному випадку – на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту. Вищезгадана Постанова у п. 10 вказує, що під час судового розгляду подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про взяття під варту предметом дослідження є обставини, з якими закон пов’язує можливість обрання цього запобіжного заходу.

У результаті розгляду подання в судовому засіданні суддя виносить постанову або про відмову в обранні такого запобіжного заходу як взяття під варту, якщо для цього немає підстави, або про застосування до підозрюваного (обвинувачуваного) цього заходу. Вбачається, що це рішення суду має містити в собі оцінку мотивів подання й аргументи, випливаючи з останньої. [1, с. 16]. Під час розгляду в суді першої інстанції подання обов’язково ведеться протокол згідно зі ст. 84 КПК України.

Законодавством не передбачено, в якому режимі повинна розглядатися кримінальна справа про застосування запобіжного заходу – у відкритому чи закритому судовому засіданні? Як видиться, у даному випадку доцільно провадити закрите судове засідання, оскільки це сприятиме зберіганню таємниці досудового слідства. КПК України не вирішує також і питання щодо можливості суду відкласти розгляд подання для витребування за необхідності додаткових матеріалів. КПК РФ передбачає це право суду: він може відкласти прийняття рішення на строк до 72 годин за поданням сторони для пред'явлення доказів щодо законності затримання [14, с. 53]. Таке вирішення досліджуваного питання вбачається нам правильним, оскільки при цьому суд має вказувати, які матеріали, що стосуються лише обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту, необхідно зібрати.

Нормативного вирішення потребують і можливі рішення суду у випадку, коли, на його погляд, у діянні обвинувачуваного (підозрюваного) немає складу злочину.

Постанова судді, винесена в результаті розгляду подання, може бути оскаржена сторонами в апеляційному порядку протягом трьох діб з дня її винесення.

Отже, аналіз питань, викладених у статті, дозволяє зробити висновок, що діючий механізм обрання тримання під вартою як запобіжного заходу вимагає подальшого вдосконалення.

Список літератури: 1. Горобец В. Принятие судебных решений о заключении под стражу // Рос. юстиция. – 2002. – № 6. – С. 16 – 18. 2. Золотарёв В.Г., Колоколов Н.А. Порядок рассмотрения судами ходатайств органов предварительного расследования о заключении под стражу подозреваемых, обвиняемых, продлении срока содержания под стражей обвиняемых: Научн.-практ. пособие – М.: Юрист, 2002. – 48с. 3. Золотарёв В.Г., Колоколов Н.А. Алгоритм ареста: Научн.-практ. пособие. – Курск: Лицензия ГУИПП “Курск”, 2002. – 31с. 4. Клочков В.Г. Судовий контроль законності та обгрунтованости застосування запобіжного заходу взяття під варту: Автореф. дис. … д-ра юрид наук. – К.: Право, 1998. – 20с. 5. Кримінально-процесуальній кодекс України. –Х.: РВФ “АРСІС, ЛТД”, 2001. – 448с. 6. Лазарева В.Л. Судебная власть и её реализация в уголовном процессе. – Самара: Изд-во Самар. ун.-та, 1999. – 134с. 7. Маляренко В.Т., Пилипчук П.П. Межі судового контролю за додержанням прав і свобод людини в стадії попереднього розслідування кримінальної справи // Право України. – 2001. – № 4. – С. 40 – 44. 8. Марынив В.И. Принцип личной неприкосновенности: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09. – Х., 1999. – 210с. 9. Нове в кримінальному законодавстві України / За ред. Грошевого Ю.М. – Х.: Право, 2002. – 150с. 10. Петрухин И.Л. Судебная власть. – М.: Проспект, 2003. – 720с. 11. Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства: Постан. Пленуму Верхов. Суду України від 25.04.03 р., № 4 // Вісн. Верхов. Суду України. – 2003. –№ 3. – С.6 – 10. 12. Трунов І.Л., Трунова Л.К. Меры пресечения в уголовном процессе. – С.-Пб.: Юрид. Центр Пресс, 2003. – 356с. 13. Туманянц А.Р. Контрольні функції суду у сфері кримінального судочинства. – Х.: Основа, 2000. – 107с. 14. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. – М.: Экмос, 2002. – 480с.

Надійшла до редакції 30.10.2003 р.

УДК 347.963 Я.М. Клочко, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРОКУРОРСЬКИЙ НАГЛЯД

ЗА РОЗСЛІДУВАННЯМ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ

НА ПОЧАТКОВОМУ ЕТАПІ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

Конституція України закріплює обов’язок кожного не наносити шкоди природі (ст.66).

Екологічна обстановка в Україні вкрай несприятлива, що дозволяє порушувати питання про посилення засобів правової охорони довкілля. На жаль, боротьбі з екологічними злочинами не надається відповідного значення, бо не дооцінюється шкода від цього виду злочинів, у той час, коли вони за своїми наслідками є досить небезпечні для суспільства. В основному злочини проти довкілля охоплюють забруднення атмосферного повітря, порушення правил охорони вод, забруднення морів, незаконну порубку лісу, незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, незаконне полювання.

Протидія правопорушенням у зазначеній сфері силами правоохоронних органів повинна бути ефективною. У цьому сенсі особливої актуальності поряд з іншими напрямками діяльності набуває прокурорський нагляд за розслідуванням злочинів проти довкілля. Проблемі злочинних посягань проти навколишнього середовища у кримінально-правовому аспекті присвячені роботи Е.М. Жевлакова, М.О. Фролова, С.Б. Гавриша, В.Д. Пакутіна, Г.І. Вольфмана, П.С. Дагеля, З.Г. Корчевої та ін. [Див.: 4,634с., 7,96 с.]. Існують дослідження проблем методики й тактики розслідування цієї категорії злочинів. Так, В.О.Коновалова, Г.А.Матусовський та інші запропонували криміналістичну характеристику екологічних злочинів, методику їх розкриття залежно від типових слідчих ситуацій. Тема нагляду за додержанням природоохоронного законодавства знайшла своє відбиття в роботах Л.П. Коваленка, М.В. Руденка, А.Ю. Винокурова, В.П. Виноградова, Т.П. Голопича та ін. [Див.: 2,208с.; 13,С.8]. Саме цю функцію у правовій літературі визнають спеціалізованою формою прокурорського нагляду природоохоронних прокуратур, яка охоплює всі функції прокурорської діяльності, пов’язані з додержанням законів про охорону навколишнього природнього середовища й використання природних ресурсів [5,с.19]. У вітчизняній юридичній науці немає досліджень, присвячених саме прокурорському нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти довкілля.

Метою даної статті є визначення оптимальної методики прокурорського нагляду й перш за все найбільш ефективних методів попередження, виявлення й усунення порушень закону при розслідуванні цієї категорії злочинів на початковому етапі.

Поняття “метод”, “методика” розглядаються насамперед як загальнонаукові категорії. Якщо метод – це спосіб досягнення будь-якої мети, вирішення конкретного завдання, сукупність прийомів або операцій практичного чи теоретичного засвоєння дійсності [Цит. за: 9, с.38], то методика являє собою сукупність взаємопов’язаних правил, технологічних прийомів і наукових положень, які вказують на оптимальні шляхи і способи реалізації методів пізнання й перетворення дійсності [8, с.210].

Безперечно, що наука прокурорсього нагляду користується поняттями “методу”, “методика”, де метод визначається як спосіб перевірки, шлях, за яким реалізується можливість, передбачена формою прокурорського нагляду [1, с.100], а методика – як сукупність методів і способів здійснення прокурором своїх повноважень і вирішення завдань під час проведення перевірок щодо додержання й застосування законів [12, с.20]. Специфікою методики прокурорського нагляду є відсутність її законодавчої регламентації, рекомендуючий і творчий характер, індивідуальність та обумовленість її професіональними й особистими якостями прокурора [11, с.36]. На нашу думку, методика прокурорського нагляду за розслідуванням екологічних злочинів на початковому етапі може бути подана наступним чином:

а) визначення тих процесуальних дій, де найпоширеніші порушення закону – прийняття рішення по заяві, повідомленню про злочин і проведення невідкладних слідчих дій;

б) вибір найбільш раціональних прийомів і способів реалізації своїх повноважень, якими можуть бути вивчення й аналіз матеріалів про злочин, дача вказівок, на провадження процесуальних дій та участь у них, поради, рекомендації та ін.

Здійснюючи нагляд, прокурор перш за все має перевірити законність рішення про порушення або відмову в порушенні кримінальної справи. При цьому потрібно правильно орієнтуватись з питань підслідності даної категорії злочинів, так як на практиці відомі випадки, коли слідчі, прокуратур розслідують кримінальні справи не підслідні органам прокуратури.

Найефективнішими методами перевірки прокурором законності рішення про порушення кримінальної справи є вивчення й аналіз:

а) матеріалів, які стали підставою для прийняття того чи іншого рішення по справі (заяви, пояснення працівників органів, які здійснюють нагляд за додержанням законів про охорону природи, очевидців їх порушення та інших осіб; матеріали перевірок органів екологічного контролю; розрахунки шкоди, заподіяної злочином, та ін.);

б) документів, що підтверджують порушення вимог органів екологічного контролю (протоколи раніше проведених перевірок; вказівки про усунення порушень та ін.), а також документів про застосування заходів адміністративного стягнення і постанов про припинення або зупинення робіт чи експлуатації об’єкта;

в) відомчого нормативного матеріалу, що стосується правомочності посадової особи приймати те чи інше рішення;

г) перевірка додержання встановлених законом строків прийняття рішення (не пізніше триденного, а в необхідних випадках десятиденного строку з дня прийняття заяви або повідомлення про злочин).

Здійснюючи нагляд за розслідуванням цієї категорії злочинів, прокуророві належить знати сутність найбільш поширених порушень законодавства при прийнятті процесуальних рішень по кримінальній справі, так званих слідчих помилок. Найчастіше вони виявляються в однобічності й неповноті розслідування, суттєвому порушенні норм КПК, неправильному застосуванні кримінального закону [14, с.53].

Важливою ділянкою наглядової діяльності прокурора на початковому етапі розслідування є забезпечення своєчасного і кваліфікованого виконання невідкладних слідчих дій. Одним з найефективніших методів успішного провадження цієї діяльності є використання всіх можливих джерел інформації про законність діяльності органів дізнання й досудового слідства. У багатьох випадках таку інформацію прокурор отримує, коли йому доповідають про певну кримінальну справу, у той час коли інші можливості одержання цих даних (зокрема, самостійне вивчення кримінальної справи, участь у слідчих діях і т.д.) використовуються ним недостатньо. А.Б. Ломідзе правильно зазначає, що переважна більшість дефектів наглядової діяльності пояснюється недостатнім знанням прокурорами матеріалів кримінальної справи [10, с.39]. Саме в процесі вивчення останньої він повинен зробити висновок про законність порушення кримінальної справи, дати оцінку зібраним доказам, якості підготовлених для цього процесуальних документів, а також з’ясувати, чи вживаються заходи по встановленню причин та умов, що сприяли вчиненню злочину.

До числа невідкладних слідчих дій по справах розглядуваної категорії належать: огляд місця події; виїмка документів; допит підозрюваних, обвинувачених, свідків; призначення експертизи. Ці слідчі дії надають початкову доказову інформацію по справах про злочини проти довкілля.

Перш за все прокурор має звернути особливу увагу на виконання вимог закону щодо проведення огляду місця події, оскільки ця слідча дія по справах досліджувальної категорії має суттєві особливості, пов’язані з характеристиками того мінімума доказової бази, за наявності якої можливе направлення справи до суду. Огляд місця події – невідкладна слідча дія, спрямована на усунення, фіксацію й розслідування обстановки, місця, слідів злочину, злочинця та інших фактичних даних [Цит. за: 3, с.3]. Чим раніше від часу вчинення злочину буде проведено огляд, тим вища вірогідність виявлення джерела забруднення, а отже, і встановлення винних. При цьому прокуророві належить виходити з того, що проведення огляду місця події є обов’язковим незалежно від того, чи був він проведений відповідними органами на етапі дослідчої перевірки.

При перевірці законності цієї слідчої дії прокуророві важливо переконатися в наступному:

1) чи були залучені до огляду місця події фахівці – співробітники регіональних органів Міністерства екології та природних ресурсів України, лісових і водних господарств, науково-дослідних установ, інженерно-технічні працівники (якщо огляд провадився на території виробничого комплексу), чи відображена їх участь у протоколі, чи використані їх спеціальні знання при складанні останнього;

2) чи є в протоколі дані про місцерозташування джерела забруднення, яким може бути промислове, сільськогосподарське, комунальне та інше підприємство, що скидає в навколишнє середовище забруднюючі речовини;

3) чи занесені в протокол відомості про об’єкт забруднення: вид оглядуваного об’єкта й усі його особливості; найменування об’єкта або загальні дані (ділянка суші, озера, річки; ліс; каналізаційна мережа тощо), а також про об’єкти, які примикають до зони забруднення (сільськогосподарські або лісові угіддя; городи; будівлі; водойми та ін.);

4) чи є в протоколі дані про характер і величину таких наслідків забруднення довкілля, як спричинення шкоди здоров’ю людей, сільськогосподарському виробництву, природному середовищу, в результаті чого нерідко настають негативні зміни останнього;

5) чи вилучені зразки води, повітря, ґрунту, загинувшої флори та фауни, чи забезпечена їх збереженість, чи відповідає їх кількість вимогам достатності для проведення відповідних видів експертних досліджень (наприклад, у випадку загибелі риби повинно бути вилучено по декілька екземплярів кожного виду), чи зафіксовано в протоколі вилучення зазначених зразків, місце та способи їх вилучення;

6) чи зафіксовано в протоколі застосуваня фото-, кіно-, відеозйомки, звукозапису.

Якщо огляд місця події було здійснено неналежним чином, прокурор повинен дати вказівку слідчому про проведення додаткового огляду. Але доцільніше є особиста участь прокурора в огляді, оскільки безпосереднє сприйняття обстановки події дає можливість отримати якомога більше необхідної інформації для організації подальшого розслідування, здійснення ефективного нагляду за ним. Прокурор повинен дати вказівку слідчому про складання плану розслідування одразу ж після прийняття справи у своє провадження, враховуючи при цьому обсяг існуючої інформації, яку умовно можна поділити на три групи – а) відомі місце і джерело забруднення природного середовища; б) відомі лише зона забруднення; г) відоме лише джерело забруднення.

У розслідуванні цієї категорії злочинів вагоме значення має документація, а значить, і така слідча дія, як виїмка документів. На початковому етапі розслідування слідчий провадить виїмку тих документів, які містять сліди самого злочину ( наприклад, акт здачі виконаних робіт; накази керівника; дорожні листи на перевезення шкідливих речовин та ін.), а в разі неможливості цього – про збереження слідів злочинного діяння шляхом опечатання й охорони відповідних приміщень. Своєчасно проведена виїмка документів та їх вивчення дозволяють якісніше підготуватися до допитів обвинувачених, уникнути тактично не виправданих додаткових допитів, попередити багато заперечень з їхнього боку [6, с.14].

Важливою слідчою дією на початковому етапі розслідування є допит. З метою забезпечення його якісного проведення прокуророві належить простежити за тим, щоб слідчий підготував план допиту, у якому будуть сформульовані найбільш складні запитання, що стосуються стану окремих агрегатів виробництва, їх діяльності, дій відповідальних керівників по усуненню ушкоджень, а також запитання, що мають суттєве значення для з’ясування обставин, пов’язаних із заразливістю атмосфери чи водного простору [16, с.176]. Особиста участь прокурора в допитах підозрюваних та обвинувачуваних надає йому можливості правильно оцінити законність затримання, обрання запобіжного заходу, а також своєчасно вказати на необхідність усунення порушень закону.

Специфіка нагляду за розслідуванням злочинів проти довкілля зумовлена тим, що в процесі збирання фактичних даних, що складають предмет доказування по кримінальній справі, можуть бути використані спеціальні знання з найрізноманітніших наукових сфер [15, с.71]. По справах досліджувальної категорії злочинів можуть бути призначені такі види експертиз, як судово-хімічна, судово-біологічна, судово-ветеринарна, іхтіологічна, орнітологічна, судово-ботанічна, судово-технічна, гідротехнічна, гідрометеорологічна, судово-медична та ін. Але на початковому етапі розслідування прокурору слід забезпечити призначення тих експертиз, які вирішували б питання пов’язані зі спричиненням шкоди.

Отже, найбільш інтенсивним прокурорський нагляд за розслідуванням зазначеної категорії злочинів повинен бути саме на початковому етапі розслідування, де не тільки провадиться більшість слідчих дій, за допомогою яких збирається основний масив доказової інформації по справі, а й при цьому допускається більшість процесуальних порушень, що потребує підвищеної активності з боку прокурорського нагляду. Для ефективного розслідування злочинів проти довкілля важливою є розробка методики прокурорського нагляду на всіх етапах розслідування.

Список литератури: 1. Вильчик Т.Б. К вопросу о формах и методах прокурорского надзора за исполнением законов органами предварительного расследования // Актуал. вопр. правотворческой и правоприменительной деятельности: Темат. сбор. научн. трудов. – К.: УМК ВО, 1992. – С. 98-103. 2. Винокуров А.Ю., Виноградов В.П. Прокурорский надзор за исполнением законодательства об охране окружающей природной среды: Учеб. пособие. – М.: Изд-во МНЭПУ, 1996. – 208 с. 3. Водолазский Б.Ф. Психология осмотра места происшествия: Учеб. пособие. – Омск: Сов. воин, 1979. – 46с. 4. Гавриш С.Б. Кримінально-правова охорона довкілля в Україні. Проблеми теорії, застосування і розвитку кримінального законодавства: Наукове видання. – К.: Верхов. Рада України. Ін-т законодавства, 2002. – 634с. 5. Голопич Т.П. Экологические функции прокуратуры // Бизнес Информ. – 1998. – № 7. – С.19. 6. Духно Н.А., Корухов Ю.Г. Расследование экологических преступлений: Лекция. – М.: Юрид. ин-т МИИТа, 2001. – 20 с. 7. Жевлаков Э.Н. Экологические преступления и экологическая преступность: Учеб. пособие. – М.: Белые альвы, 1996. – 96 с. 8. Зеленецкий В.С. Общая теория борьбы с преступностью. – Т.1: Конституционные основы. – Х.: Основа, 1994. – 321 с. 9. Крючко Ю.І. Проблеми підтримання державного обвинувачення у справах про навмисні вбивства. – Х.: Легас, 2000. – 284 с. 10. Ломидзе А.Б. Прокурорский надзор за законностью и обоснованностью принимаемых следователем процессуальных решений: Метод. пособие. – М.: Юрлитинформ, 2000. – 104 с. 11. Прокурорский надзор в стадии возбуждения уголовного дела: Научно-метод. пособие / Под ред. А.П. Короткова и М.Е. Токаревой. – М.: Юрлитинформ, 2002. – 184 с. 12. Прокурорський нагляд в Україні: Курс лекцій // За ред. В.Т. Нора. – Львів: Тріада плюс, 2002. – 280 с. 13. Руденко Н.В. Роздуми прокурора про екологію (нагляд природоохоронних прокуратур) // Юридичний вісник України. – 2000. – 8-15 березня (№10). – С.8 14. Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г. Прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании преступлений. – М.: Юрлитинформ, 2000. – 176 с. 15. Экологические преступления в России и прокурорский надзор в сфере охраны окружающей природной среды: Метод. пособие. – М.: Анкил, 1996. – 96 с. 16. Экологические преступления: квалификация и методика расследования / Под ред. В.Е. Коноваловой, Г.А. Матусовского. – Х.: Рубикон, 1994. – 228 с.

Надійшла до редакції 21.10.2003 р.

УДК 341.231.14 О.А. Мирошниченко, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ И НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРАВА

НА ИСКУССТВЕННОЕ ПРЕРЫВАНИЕ БЕРЕМЕННОСТИ

Вопросы, касающиеся допустимости и сферы прав, связанных с искусственным прерыванием беременности, уже в течение длительного времени остаются спорными как в национальном, так и в международном праве. В основном это происходит из-за того, что кроме чисто юридических, данный вопрос содержит еще моральные, религиозные и политические аспекты [См.: 4, с. 130].

Возможности правового регулирования искусственного прерывания беременности обычно обсуждаются в контексте права человека на жизнь. Исследованию правового регулирования осуществления искусственного аборта и права на жизнь, посвятили работы такие ученые, как З. Гладун, О. Домбровская, Г.Б. Романовский, Dinah L. Shelton, Arthur Rogers и Denis Durand de Bousingen [См.: 3; 5; 7; 12 и др.]. Однако эта проблема не была надлежащим образом исследована в отечественной доктрине международного права и в связи с этим представляется актуальной.

Международное право рассматривает проблему правового регулирования аборта как составляющую часть репродуктивных прав человека не только с точки зрения усовершенствования уже существующих отношений, но и как необходимость определения таких вопросов, как момент начала жизни человека и соотношение искусственного аборта с правом на жизнь человеческого эмбриона. Ответы на них позволили бы значительно упростить работу национального законодателя, специализированных международных органов ООН, Совета Европы и других международных организаций в области регулирования искусственного прерывания беременности.

Понятие "репродуктивные права" впервые было сформулировано в Программе действий, принятой Международной конференцией по народонаселению и развитию, проходившей в Каире в 1994 г., и получило дальнейшее развитие в докладе Четвертой всемирной конференции по положению женщин и в принятой ею Платформе действий. Согласно этим документам репродуктивные права охватывают некоторые права человека, признанные в национальных и международных юридических документах по правам человека, включая:

– основное право всех супружеских пар и отдельных лиц свободно принимать ответственное решение относительно количества своих детей и интервалов между их рождением и располагать для этого необходимой информацией, образовательной подготовкой и средствами;

– право на достижение максимально высокого уровня сексуального и репродуктивного здоровья;

– право принимать решения в отношении воспроизводства потомства без какой бы то ни было дискриминации, принуждения и насилия [См.: 1, с. 9].

Репродуктивные права не являются неограниченными в реализации; государство оставляет за собой право на регулирование отношений, возникающих по поводу искусственного прерывания беременности, полного отказа от возможности воспроизводства (стерилизации), искусственного оплодотворения и т.д. [См.: 7, с. 135]. Таким образом, отношения, возникающие при осуществлении аборта, регулируются национальным правом государства, на которое определенное влияние оказывает международное право.

Аборт (лат. аbortus – выкидыш) – это преждевременное прерывание беременности [См.: 2, с. 2]. Для целей настоящей статьи понятие "аборт"– это искусственное (посредством фактора человеческого вмешательства) преждевременное прерывание беременности.

Первым в Европе официально легализовал искусственное прерывание беременности Советский Союз в 1920 г., затем Швеция в 1938 г., Дания в 1939 г., Швейцария в 1942 г. Великобритания специальным законом об абортах легализовала искусственное прерывание беременности в 1967 г. Страны, легализовавшие искусственный аборт, по-разному решают вопрос относительно крайних сроков, разрешающих женщине его осуществление без специального разрешения. Так, во Франции предусмотрен срок в десять недель после зачатия, в Дании, Австрии, Германии и Бельгии этот срок не превышает двенадцати недель, в Швеции и Великобритании – двадцать четыре недели [См.: 10, с. 39]. Критерий по срокам не является окончательным: практически во всех странах существует приоритет жизни матери над жизнью эмбриона. Это говорит о том, что при наличии угрозы жизни и здоровью матери предусмотрена возможность проведения аборта и на более поздних сроках беременности (терапевтический аборт) [См.: 9].

В 1973 г. Верховный Суд США по делу Roe v. Wade признал закон штата Техас об ограничении права на аборт ущемляющим личную свободу женщины [См.: 13]. В этом решении было установлено, что в первые три месяца беременности право женщины на аборт ничем не ограничено; в следующие три месяца вмешательство закона сводится к защите жизни матери; на последней стадии решающим фактором выступает защита жизни плода, за исключением, когда аборт необходим для сохранения жизни и здоровья матери [См.: 7, с. 174].

Из всех существующих международных региональных документов по правам человека только в Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г. прямо указано, что, как правило, моментом, с которого право на жизнь защищается законом, является зачатие [См.: 6, с. 721]. Межамериканская комиссия по правам человека относительно легализации в США абортов указала, что это не является нарушением ст. 4 Американской конвенции о правах человека. Так, чтобы не создавать дополнительные трудности в применении статей Уголовного кодекса об исключении ответственности за совершение аборта при обстоятельствах, когда необходимо: спасти жизнь матери, прервать беременность жертвы насилия, предотвратить инфицирование зародыша наследственной или инфекционной болезнью и по экономическим причинам, Комиссия определила следующее: право на жизнь не является абсолютным правом (исключением из него, кроме абортов, является также смертная казнь), поэтому легализация искусственного прерывания беременности не нарушает этого права [См.: 11].

Европейская комиссия по правам человека рассмотрела несколько дел, в которых связанные с абортом вопросы подпадали под ст. 2 Европейской конвенции о правах человека. В деле Брюггеманна и Шойтен заявительницы пожаловались на то, что ограничение абортов определенными обстоятельствами (опасность для жизни или здоровья женщины, опасение, что ребенок может страдать неизлечимой болезнью, или беременность наступила в результате преступных действий) нарушает их права по ряду статей указанной Конвенции. Это дело решалось главным образом на основании ст. 8 Конвенции. Комиссия лишь вкратце затронула ст. 2, отметив, что она не считает обязательным решать, следует ли рассматривать нерожденного ребенка как "живого" по смыслу ст. 2 Конвенции или его можно рассматривать как субъект посягательства, что в соответствии с п. 2 ст. 8 могло бы оправдать вмешательство для защиты других. Общее же использования термина "каждый" в Конвенции и контекст, в котором используется этот термин в ст. 2, направлены на подкрепление мнения о том, что он не относится к нерожденному [См.: 4, с. 131, 132].

В решении о приемлемости по делу Херц против Норвегии заявитель, сожительствовавший с женщиной, которая забеременела, договорился с матерью не лишать нерожденного ребенка жизни и взял на себя четкое обязательство заботиться о нем после его рождения. Однако мать приняла решение об аборте. Заявитель настаивал на том, что при обстоятельствах этого дела отсутствует защита нерожденного ребенка по праву Норвегии, вступая, таким образом, в противоречие со ст. 2 Конвенции. Комиссия “не исключала, что при определенных обстоятельствах” зародыш может пользоваться определенной защитой ст. 2, несмотря на то, что в различных государствах существует значительное расхождение мнений о том, защищает ли ст. 2 и в какой степени нерожденную жизнь. В связи с этим и с учетом имеющихся расхождений в нормах национальных правовых систем Комиссия решила, что в таком деликатном вопросе государства должны обладать определенной свободой выбора. Закон Норвегии разрешает производить аборты по своему усмотрению в течение первых двенадцати недель беременности. В период с двенадцати до восемнадцати недель ее прекращение может быть разрешено Комиссией в составе двух врачей при выполнении соответствующих условий. Комиссия напомнила о том, что мать, получив информацию и рекомендации, предстала перед такой Комиссией, которая и разрешила прервать беременность, сделав вывод о том, что беременность, рождение и уход за ребенком могут поставить ее в затруднительное положение на основании подраздела 3b раздела 2 указанного закона Норвегии. Комиссия подытожила: рассмотрев то, о чем говорилось в норвежском законодательстве относительно прекращения беременности, а также конкретные обстоятельства данного дела, Комиссия считает, что государство-ответчик не превысило свободу действий, которой, по ее мнению, оно обладает в таком уязвимом вопросе, как аборты [См.: 4, с. 131], признав, таким образом, жалобу заявителя по ст. 2 Европейской конвенции явно необоснованной.

Завершая короткий анализ права на искусственное прерывание беременности (аборт), можно подчеркнуть следующее:

– отправная точка в споре относительно легализации абортов – это момент начала человеческой жизни, а именно – является ли человеческий зародыш человеком;

– Всемирная организация охраны здоровья в 1975 г. утвердила рекомендации, в которых человеческий плод весом пятьсот граммов и более признается человеком и подлежит охране и всевозможной помощи в своем развитии, т. е. имеет право и возможность выжить [3, с. 52];

– на сегодняшний день в Украине формально существуют нормы бывшего СССР, закрепленные рядом инструкций Министерства охраны здоровья, в соответствии с которыми жизнеспособным ребенком считается человеческий зародыш семимесячного внутриутробного развития, вес которого не меньше тысячи граммов, а длина тела – тридцать пять сантиметров [3, с. 52];

– если обратиться к такому понятию, как "индивидуум" (индивид) – (от лат. individuum – неделимое; особь) – 1) особь, самостоятельно существующий организм; 2) отдельный человек; личность [8, с. 488], представляется вполне логичным, что зародыш человека не является "самостоятельно существующим организмом" так же, как и "отдельным человеком", личностью. Он всецело зависит от матери, поскольку на протяжении большей части беременности не в состоянии жить вне ее организма отдельно либо самостоятельно;

– краеугольным камнем в споре сторонников и противников этого права, основанном на том, что аборт "убивает душу", является вопрос, когда же происходит это "одушевление" (очень напоминает спор о моменте, с которого зародыш можно считать человеком). Например, Ф. Аквинский определял момент одушевления на тридцатый день для мальчика, и на восьмидесятый для девочки [9];

– хотя по поводу абортов существуют самые различные мнения относительно того, нарушает ли разрешение на аборт установленное равновесие между законными интересами беременных женщин и необходимостью защищать зародыш, Европейская комиссия по правам человека совершенно правильно проявляет сдержанность, оставляя тем самым довольно широкую свободу выбора законодателям в установлении национальных норм [4, с. 132].

Список литературы: 1. Баллаева Е.А. Гендерная экспертиза законодательства РФ: репродуктивные права женщин в России. Проект ''Гендерная экспертиза''. – М.: Изд-во МЦГИ, 1998. – 133 с. 2. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.: Ірпінь: ВТФ "Перун", 2001. – 1440 с. 3. Гладун З. Право людини на життя і проблеми його юридичного забезпечення в Україні // Укр. часопис прав людини. – 1995. – № 1. – 241 с. 4. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. – М.: Изд-во МНИМП, 1998. – 358 с. 5. Домбровская О. Забезпечення реалізації суб’єктивного права на життя людини (теоретико – правовий аспект) // Підприємництво, господарство, право. – 2003. – №3. – 145 с. 6. Международные акты о правах человека: Сб. документов. – М.: Изд. гр. НОРМА – ИНФРА · М, 2000. – 784 с. 7. Романовский Г.Б. Гносеология права на жизнь. – С-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 370 с. 8. Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. – 3-е изд. – М.: Сов. энциклопедия, 1984. – 1600 с. 9. Судо Ж. Аборт. См.: http://www.kcn.ru/tat_ru/religion/catholic/bioeutan.htm. – 12 марта 2003. 10. Arthur Rogers and Denis Durand de Bousingen, Bioethics in Europe. – Strasbourg: Council of Europe press, 1995. – 366 p. 11. Case 2141 (USА), OEA/Ser.L/V/II.54, Resolution 23/81, Doc. 9 rev. 1, March 6, 1981. 12. Dinah L. Shelton, The Inter-American System for the Protection of Human Rights: Emergent Law // International Human Rights Law: Theory and Practice. – Montreal: The Canadian Human Rights Foundation, 1992. – 544 p. 13. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) (USSC+).

Надійшла до редакції 01.12.2003 р .

УДК 340.12 Е.П.Невельская-Гордеева, канд.филос.наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г.Харьков

ИНТЕРСУБЪЕКТИВНОСТЬ НОРМАТИВНОГО ПОЛЯ

В научной литературе расширяется употребление понятий “правовое поле”, “нормативное поле”, однако интуитивно понимаемые имена еще не определены как научные термины, о чем пишет В.Д. Титов [20, с. 135], Определение содержания понятия “нормативное поле” составляет проблему предпринимаемого исследования. Сам термин “поле” во второй половине ХХ ст. стал широко использоваться в различных отраслях науки и на сегодняшний день приобрел статус современного научного понятия. В психологической литературе он использовался: Ж.Лаканом [5, с.16, 26] без определения его содержания и в разных значениях - как языковое поле и как поле трасиндивидуальной реальности субъекта; в юридической - С.С. Сливкой [18, с.52] в двух смыслах - как высшее поле и как элементарное. Термин “правовое поле” впервые вводится Ф. Коэном в работе “Теория поля и судебная логика” [20, с. 135]. В ряде юридических работ последних лет понятие “нормативное поле” употребляется без раскрытия его содержания как вполне устоявшийся, известный всем научный термин (См.: [8, 13, 19, 21]. Иные авторы стремятся определить термин “правовое поле”, “узаконить” область его применения (См.: [1, 4]). Б.Я. Бляхман, например, утверждает, что употребление терминологических пар “правовое поле”, “правовое пространство”, “правовая система” как синонимов понятию “система законодательства” далеко не всегда оправдано. Правовое поле можно рассматривать как “совокупность: системы правил поведения, установленных государством (объектами права; системы правил, которыми руководствуется гражданин (субъективное право); системы прав человека (естественное право); системы общеправовых начал (принципов) регулирования поведения субъектов общественных отношений; системы правовых взглядов и идей (правосознание); системы реализации всех этих правил, принципов, норм и идей (юридическая практика)” [1, с. 19]. Здесь реальные возможности деятельности субъектов права в рамках правового поля существенно расширяются (по сравнению с рамками закона в системе законодательства) за счет включения в это поле легальных актов толкования ратифицированных международных документов, нормативных договоров, юридических прецедентов, материалов юридической практики, юридической доктрины. Термин “нормативное поле” используется Ю.А. Левадой [6, с. 16-18] без явной дефиниции; о содержании этого термина читатель догадывается из контекста. М.В. Попович использует два понятия – “пространство” и “поле”. Первое он определяет как систему взаимосвязанных измерений, второе – как индивидуальную реализацию этого пространства, “как реальность, которую мы “измеряем” и которую мы структурируем” [15, с.54]. В научной литературе рассматриваются понятия “нормативное поле” и “индивидуальное нормативное поле”: первое – как метафизическое пространство бытия норм, второе – как иерархизированная система норм, присвоенных субъектом [9, с.29]. Цель данной статьи – изучение интерсубъективных свойств “нормативного поля”, что актуально для углубления дефиниции этого термина.

В научной литературе термин “поле” используется как нечто само собой разумеющееся, вполне понятное, доступное и как бы определенное понятие. Так, Ю.А. Левада [6, с. 17] широко использует термин “нормативное поле”, нигде не определяя его. Он говорит о сосуществовании и взаимодействии различных нормативных полей со своими критериями дозволенного – недозволенного, одобряемого – неодобряемого, присущими разным общественным системам, в которых имеется разграничение будничного и праздничного, своего и чужого, частного и официального. Разнородных нормативных полей много: социетальные, групповые, ролевые и пр., они определяют ориентации и рамки деятельности человека [6, с. 16]. По мнению Ю.А. Левады, разные нормативные поля должны быть четко разграничены, однако их “советская” специфика состоит в нечеткости, размытости, смазанности границ нормативных полей. Из контекста его работы можно предположить, что нормативное поле ученый отождествляет с нормативной системой или, что используется синонимично, нормативно-ценностной системой. Не сложно увидеть в нормативном поле иерархизированную систему социальных норм. Термин “массовое сознание” он раскрывает через критерии, стандарты, оценки социальных процессов и событий, т.е. через “действующего в наличных условиях нормативного поля человеческого существования” [6, с. 16]. Ю.А. Левада настаивает на многомерности нормативного поля: в нем одновременно сосуществуют различные критерии, точки отсчета, системы координат нормативных оценок – допустимого, полезного, правильного и т.д. Если эти критерии четкие, человек правильно определяет свою ценностно-личностную структуру. Если же такие критерии оказываются условными, не жестко определенными императивами, а скорее рамками допустимого, относительного терпимого (“можно терпеть”, “не самое худшее зло” и т.п.), в этом случае формируется лукавый тип поведения, когда человек находит в нормативной системе “способы использовать в собственных интересах существующие в ней “правила игры”, и в то же время – что не менее важно – постоянно пытаясь в какой-то мере обойти эти правила” [6, с. 16]. По нашему мнению, лукавым человека можно считать только тогда, когда подобные раздвоенные оценки он делает сознательно. Если же они уживаются в нем на подсознательном уровне через сформированные ментальные структуры – то это отнюдь не лукавство, а деструктурированность личностно-ценностной системы.

Автором этой статьи “нормативное поле” понимается как совокупность всех разнообразных социальных норм (правовых, моральных, религиозных, локальных, корпоративных), существующих во взаимодействии и образующих иерархическую структуру.

Нормативное поле комплектуется как система и существует согласно законам самоорганизации и саморазвития системы. На протяжении первой половины ХХ ст. изучались только детерминированные системы. Считалось, что система остается неизменной в течение всего времени существования и работает всегда в неизменной окружающей среде. На основании этих предположений составлялись математические описания поведения систем, позволяющие точно предсказать течение исследуемого процесса на любой предстоящий отрезок времени. Система рассматривалась как изолированная от всех внешних воздействий, не предусмотренных предварительным расчетам. Однако во второй половине ХХ ст. предположения о детерминизме систем все чаще вступали в противоречие с действительностью. Перспективность изучения самоорганизующихся систем объяснялась непрерывностью приспособляемости этих систем к меняющимся внутренним и внешним условиям их существования и постоянным совершенствованием их деятельности благодаря учету прошлого опыта. К самоорганизующимся системам относят как биологические организмы, так и социальные организации, а также вычислительные системы [17, C.15, 16]. Нормативное поле относится ко второй группе самоорганизующихся систем. Вместе с тем нормативному полю присуща ориентация на умножение и воспроизведение всей совокупности атрибутивных ей отношений.

Система принадлежит к познаваемым явлениям. Возможности изучения структуры, функций, составляющих элементов, их взаимодействия, рабочего состояния всей системы в целом свидетельствуют о познаваемости последней. Гносеологический статус понятия “нормативное поле” таков, что им прежде всего и задается видение нормативной реальности. Сложности нормативного поля как системы заключаются не столько в многочисленных корреляциях между некими общими переменными, сколько в огромном количестве описаний, касающихся структуры и функций этих переменных.

Социальное поведение регулируется системой правовых отношений данного общества. Рядовой житель обычно рассматривает законы как некие предписания, за нарушение которых он будет наказан. Но в обществе, в котором законы обычно выполняются, свод законов в целом может рассматриваться как описание исключений из общего правила. Законы требуют, чтобы граждане платили налоги и соблюдали правостороннее движение. Большинство так и поступает. И все три позиции системы правовых отношений: (а) условия, при которых закон применим, (б) правило, выражаемое самим предписанием, и (в) последствия различных действий, в связи с ним могут рассматриваться как познаваемые элементы [17, с. 87]. Более того, анализируя правовую структуру общества, исследователь имеет возможность изучать не только сложившиеся институты, подобные Верховной Раде или Верховному Суду, но и организовывать свои знания о существенных свойствах социальной и психологической среды, окружающей эти учреждения. Например, считается, что одобрение конституции Соединенных Штатов Америки оппозиционными штатами Массачусетс, Нью-Йорк и Вирджиния зависело от таких сугубо локальных факторов, как личные взаимоотношения отдельных деятелей в законодательных учреждениях штатов [22]. Познаваемыми являются как социальные ограничения, налагаемые на решение задач, так и психологическая мотивация, лежащая в основе подобных ограничений. В соответствии с ортодоксальными взглядами психоаналитиков можно рассматривать сознание как арену борьбы конфликтующих сил, каждая из которых пытается подавить, исказить или вытеснить соответствующую информацию и предотвратить рассмотрение определенных альтернатив путем наложения различных санкций. Как для организации, так и для индивида, действует положение: если поставлена перед собой слишком высокая цель, субъект (организация или личность) со временем пасуют перед ней. Неудачи вызывают кризис самоуважения, боязнь признаться самому себе в истинном положении вещей, а это, в свою очередь, приводит к затормаживанию попыток поставить более реальные цели, подготавливая тем самым почву для последующих новых неудач (художественное изображение подобных психологических процессов представили в своей работе Дж.Линн и Э.Джон [7]). Это положение касается познавательности психологических мотивов. Познаваемость социальных факторов рассмотрим на примере манипуляций с информационным контекстом. Манипулирование информацией направлено на то, чтобы заставить лицо, принимающее решение, воспринять желательные для других результаты как выгодные и для него самого. Например, во время войны в Алжире многие члены французских правых партий пытались представить уже само изучение возможностей выйти из создавшейся ситуации путем предоставления государству независимости и самоуправления как государственную измену, увеличивая тем самым трудности разрешения этой проблемы.

Система не сводится к простой сумме ее элементов, однако и познаваемость отдельных ее составляющих свидетельствует о познаваемости системы в целом. Нормативное поле включает в себя множество составляющих, которые могут рассматриваться как взаимоисключающие альтернативы либо как антиномии – крайние предельные реперы, либо как взаимососуществующие элементы.

Сама возможность искать норму и наблюдать отклонения от нее вскрывает гносеологическую сущность нормативного поля. Отклонения от нормы проявляются в разных сферах – в духовной, в социальной, в этической, в сфере физического здоровья.

Человек имеет альтернативы: “Вместо того, чтобы ненавидеть, Вы можете любить и творить добро. Вместо того, чтобы мстить, Вы можете прощать (в культуре Филиппин месть является нормальной реакцией на совершенное зло...). Вместо того, чтобы искать своего, Вы можете отдавать и жертвовать. Вместо того, чтобы соглашаться с расистскими предубеждениями, Вы можете способствовать межкультурному взаимопониманию” [16, с.118]. Выбор связан с социально-психологическими установками, влияющими на восприятие и индивидуально-субъективную оценку правового поведения.

Интерсубъективность как взаимодействие личных взглядов, интересов или вкусов субъектов, отсутствие объективности присущи массовому сознанию, которое не отрицает наличие прав. Права у людей есть и граждане о них знают. Но “не опасно ли нам пользоваться своими правами?” Такой вопрос услышали участники организационно-деятельностной игры, проводившейся под руководством А.В. Шило в г. Йошкар-Оле [10]. Следовательно, знание своих прав ничуть не облегчает жизнь гражданину, а, напротив, усугубляет сложности и конфликты. Например, в обязанности проводника входит не только принести белье, но и постелить постель, а потом убрать ее. Кто из пассажиров, ознакомленных с обязанностями проводника, рискнет ожидать подобного сервиса даже в купейном вагоне или вагоне-люкс обычного скорого поезда, не говоря уже о плацкартном вагоне? Свои нервы и душевный покой всегда дороже оплаченной пассажиром и так никогда и не полученной (и не получаемой) услуги.

Более того, людей, умело пользующихся своими правами, считают хитрецами, “себе на уме”, ищущими своей выгоды. Вот пример из рассказа С.И. Олейника “Дядька с характером” [12, с.69-72], герой которого знал о праве морского пассажира быть доставленным в пункт назначения независимо от капризов погоды. На пристани в Одессе он четыре дня специально ждал шторма, а дождавшись – купил билет до Евпатории. Из-за шторма стоянка на этой пристани была отменена и пассажирам, ехавшим в Евпаторию, необходимо было сойти в Севастополе. Сошли все, кроме “дядьки”, который отказался от подобного предложения. Принудить его сойти на берег администрация корабля не имела права, так как существовало такое правило (закон), что пароход, взяв на борт пассажира, обязательно должен доставить его в порт назначения независимо от погоды и от того, сколько его придется возить. И поплыл дядька на Кавказ. Ревизоры, которые попадались в портах, не имели права к нему придраться: все законно. Корабельная команда постепенно начала разгадывать дядькину хитрость: в ту пору на юге Украины было трудно с хлебом, и, очевидно, дядька ехал на Кавказ за мукой. Так оно и было. В Батуми он купил полтора мешка муки, заплатил за багаж. И повезли его бесплатно аж до Евпатории, где он сходить передумал, а купил билет до Одессы на тот же пароход. Капитан парохода, повидавший на своем веку разных пассажиров, говорил потом, что человека с таким характером встречает впервые: всех перехитрил.

Итак, знающий и умеющий пользоваться своими правами достаточно рационально – хитрец. И не случайно рассказ называется “Дядька с характером”: не всякий сможет отстоять свои права, на такое способен только человек с “характером”. Остальные пассажиры, торопясь в Евпаторию, сошли в Севастополе: скорее всего они и не знали о своих правах, которые предоставляли им бесплатную недельную прогулку по Черному морю, иначе хоть кто-нибудь да составил бы дядьке компанию. Но если в этом рассказе нет прямого осуждения, то спустя тридцать лет мы склонны считать склочником гражданина, желающего отстаивать свои права. Борьба с подобным “явлением” явно звучит в фельетоне Гинрияров “Воительница” (совместный псевдоним М. Гиндина, К. Рыжова и Г. Рябкина) – авторов монологов и миниатюр, которые исполнял А. Райкин [2, с.158-162]. Женщина, проживающая в коммунальной квартире, приезжает из отпуска и обнаруживает, что сосед в ее отсутствие делал ремонт и передвинул стенку на двадцать восемь сантиметров. Гражданка начинает бороться за свои отнятые незаконным путем сантиметры, посещая домконтору, жилуправление, народный суд, городской суд, где ей говорили, что, имея комнату площадью в 30 квадратных метров, можно и не обращать внимание на такой пустяк. Фельетон осуждает героиню: зря свое время тратит и другим покоя не дает. Следовательно, добиваться справедливого (правового) решения бессмысленно. Хотя все и признают факт переноса стенки, но зачем же портить свои нервы, тратить время на посещение государственных инстанций и отнимать его у служащих, если проще и, очевидно, спокойнее для всех простить отнятые сантиметры. А если гражданка полагает иначе, то она просто склочница, скандалистка, “воительница”.

Согласно Козьме Пруткову многие вещи непонятны не потому, что наши понятия слабы, но потому, что сии вещи не входят в круг наших понятий. То, что не укладывается в сетку наших способов представления, нами просто не воспринимается, и поэтому, конечно, другую сторону совершенно ни в чем невозможно убедить. Особенно в том случае, когда на этой стороне власть принимать решения, а на первой – только права апеллировать к реализации и восстановлению своих прав. Все чаще не только и не столько философы, а экономисты значительно настойчивее говорят о “недоверии к власти как исходной посылке развития общества и личности” [3, c.57; 11, c. 41].

Психологическое решение подобных ситуаций лежит в изменении массового сознания в сторону правового сознания, которое предполагает наличие устойчивых моральных ценностей. И если еще недавно основной задачей была “борьба с конформистской моралью” и “корпоративным сознанием”, которая представлялась “одновременно и борьбой за новый стиль мышления” [14, c.13], то сейчас можно диагностировать уже не ряд “корпоративных” сознаний, а полное отсутствие всякого сознания, о чем пишет Ю.А. Левада [6]. Преобразование общества начинается с изменения каждого человека индивидуально. Но для этого необходим моральный компас, нужен смысл жизни. Нормативное поле в состоянии представить иерархию смыслов-идеалов: без превосходящей нас и независящей от субъекта нормы может ли человек судить о правильности своего выбора?

Выводы: интерсубъективность нормативного поля заключается в его (а) познаваемости, (б) стремлении к самоорганизации, (в) открытости для внешних воздействий, в частности для массового сознания, социальных установок и психологических мотиваций, (г) влиянии его на индивидуальное сознание.

Список литературы: 1. Бляхман Б.Я. Правовое поле: понятие, пределы, функции. // Современные вопросы теории права: теоретико-технологический аспект. – Новосибирск: РАН, 2001. – С. 15-19. 2. Гинрияры. В то время как... – Л.-М.: Искусство, 1963. – 183 с. 3. Голосов Г.В. Элиты, общероссийские партии, местные избирательные системы (О причинах развития политических партий в регионах России) // Обществ. науки и современность. – 2000. – № 3. – С.51-75. 4. Деркач Я. Правове поле України – безпредметне поняття чи наукова категорія та правова реальність? // Вісн. прокуратури. – 2001. – № 4. – С.80-82. 5. Лакан Ж. Функция и поле языка и речи в психоанализе. – М.: Наука, 1995. – 125 с. 6. Левада Ю.А. Homo Post-Soveticus // Обществ. науки и современность. – 2000. – № 6. – С.5-24. 7. Линн Дж., Джон Э. Да, господин министр. – М.: Междунар. отношения, 1989. – 540 с. 8. Ліпкан В.А. Методологія формування правового поля забезпечення національної безпеки України. // Держава і право. – 2002. – Вип. 18. – С.70-76. 9. Невельська-Гордєєва О.П. Онтологія і логіка нормативного простору // Пробл. законності: Респ. міжвідомч. наук. зб. /Відп. ред. В.Я.Тацій. – Х.: Нац. юрид.акад. України, 1998. – Вип. 38. – С.28-36. 10. Невельская-Гордеева Е.П., Пундик Я.Л., Тотьменинова Н.В., Шило А.В. Многофазная организационно-деятельностная игра как новый психологический метод анализа сложных проблемных ситуаций // Вестн. Харьковск. ун-та. – N 344. – Психология личности и познавательных процессов. – Х.: Основа, – 1990. – С. 52-55. 11. Оболонский А.В. Кадровая политика в федеральной государственной службе США: история и современность // Обществ. науки и современность. – 2001. – № 3. – С. 41-61. 12. Олейник С.И. Из книги жизни: Новелы, рассказы, зарисовки. – М.: Воениздат, 1989 – 223 с. 13. Ониськів М. Глобалізація і правотворення // Право України. – 2002. – № 9. – С.10-14. 14. Плавич В.П. Убежденность: философско-социологический анализ. – К.: Лыбидь, 1991. – 208 с. 15. Попович М.В. Раціональність і вимірі людського буття – К.: Сфера, 1998. – 290 с. 16. Роствит Ф., Роствит Дж. Осмысливая нормальное и ненормальное в обществе // Человек и христианское мировоззрение: Альманах. – Вып. 4: Понятия “норма” и “отклонение от нормы” в медицине, науке и обществе. – Симферополь, 1999. – С.111-118. 17. Самоорганизующиеся системы. Пер. с англ. – М.: Мир, 1964. – 435 с. 18. Сливка С.С. Професійна кульутра юриста. – Львів: 2000. – 202 с. 19. Суперсон В. Системні підходи до вирішення проблем адміністративної реформи у правовому полі України // Економіка, фінанси, право. – 2002. – № 6. – С.7-14. 20. Титов В.Д. Судова логіка в контексті гіпотези правового поля у Фелікса Коена // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2002. – № 2. – С.133-144. 21. Шведчикова Т. Оцінка правового поля функціонування сфери товарного обігу в Україні// Підприємництво. – 2003. – № 8. – С. 15-18. 22. Mitcell B., Mitcell L., A biography of the Constitution of the United States. – Oxford, Univ. Press. – New-York, – 1964.

Надійшла до редакції 02.02.2004 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 69

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.Л.Стрельник

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: теории и истории государства и права, конституционного и государственного строительства, гражданского, трудового, финансового, хозяйственного, административного, таможенного, экологического, уголовного права, уголовного и гражданского процессов, криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

План 2004, поз. 105.

Підп. до друку 12.03.2004. Формат 84х108 ¹/32. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 13,1. Облік.-вид. арк. 13,7. Вид. № 63.

Тираж 300 прим. Зам. № 2064 Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакція Республіканського міжвідомчого

наукового збірника "Проблеми законності"

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

---

[1] Способ совершения подстрекательства в статье не рассматривается, поскольку заслуживает самостоятельного исследования.