Міністерство освіти України

 

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

 

 

 

 

 

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

 

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

 

 

Випуск 62

 

 

 

Засновано у 1976 р.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Харків

2003

 

 

 

 

 

 

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків:  Нац. юрид. акад.  України,  2003. –   Вип. 62. –  207 с.

 

ISSN 0201-7245

 

 

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: конституційного будівництва, цивільного, трудового, адміністративного, митного, кримінального права, кримінального процесу і криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

 

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

 

 

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.);  проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис,   проф. В.В. Комаров, проф. Ю.П. Би­тяк, проф. В.І. Борисов, доц. М.В. Буроменський, проф. М.П. Воронов,  доц. В.М. Гаращук, проф. Л.М. Герасіна, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, проф. В.Д. Гончаренко, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Данильян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік,  проф. В.Ю. Шепітько, проф. М.В. Шульга, доц. В.Л. Яроцький.

 

Адреса редакційної колегії:  Україна,  61024, Харків, вул. Пуш­кінська, 77, Національна юридична академія України

 

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

 

© Національна юридична академія України, 2003

 

 

 

З М І С Т

 

Яковюк І.В.

Становлення галузі соціального права як один із пріоритетів реформування вітчизняної системи права.

 

 

3

Любченко П.М.

Матеріальна і фінансова основи місцевого самоврядування..

 

11

Стешенко Т.В.

Методи діяльності виборчих комісій.

21

Пучковська І.Й.

Застава приватного підприємства..

28

Маканіна К.В.

Об’єднання юридичних осіб: реалії та перспективи.

 

35

Мілаш В.С.

До питання про передумови використання захисного застереження у змісті зовнішньоекономічних договорів.

 

 

41

Рожнов О.В.

К вопросу о месте норм, регулирующих исполнительное производство в системе права.

 

 

45

Писаренко Н.Б.

Поняття і риси адміністративної юстиції.

53

Шульга М.Г.

Правові принципи державного регулювання митної діяльності.

 

58

Майстренко О.В.

Визначення поняття митних пільг.

65

Гуд А.М.

Правовий статус товарів та інших предметів, що ввозяться на митну територію України.

 

 

70

Тулянцева І.В.

Культурні цінності як предмет митно-правового регулювання.

 

74

Перепелица М.А.  

Государственные органы как субъекты финансовых правоотношений: критерии их классификации.

 

 

79

Бех Г.В.

Правовое регулирование бюджетного возмещения.

 

85

Дмитрик О.А.  

К вопросу определения понятия централизованных и децентрализованных фондов денежных средств.

 

 

90

Голіна В.В.,

Батиргареєва В.С.,

Головкін Б.М.

Деякі особливості сучасної злочинності неповнолітніх та шляхи її подолання.

 

95

Гура Р.М.

Проблеми практики виконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

 

 

104

Головкін Б.М.

Віктимологічна профілактика окремих видів поведінки потерпілих від умисних убивств і тяжких тілесних ушкоджень, що вчиняються в сімейно-побутовій сфері. 

 

 

 

 

108

Шостко О.Ю.

Закон РІКО – ефективний засіб боротьби з організованою злочинністю в США.

 

115

Соколова Я.А.

Проведение осмотра места происшествия при расследовании похищения человека.

 

120

Шевчук В.М.

Проблеми криміналістичної характери-стики контрабанди автомобілів. 

 

126

Долежан В.В.,

Василюк С.Ф.

Проблеми зміцнення правового статусу Вищої ради юстиції.

 

134

Максимов С.И.

Экзистенциально-феноменологическая концепция права

 

143

Титов В.Д.

Вопрос о рациональности закона и права: наследие Цицерона и современные философско-правовые исследования.

 

 

151

Байрачная Л.Д.

Свобода как определяющая характеристика бытия и высшая ценность права.

 

159

Воднік В.Д.

Деякі напрямки підвищення соціальної ефективності діяльності правоохоронних органів у сучасних умовах.

 

 

169

Стовба О.В.

Трансформація поняття правотворчості в посттоталітарному суспільстві.

 

178

Войтенко Д.А.

Переконання учасників судового процесу як результат процедури обґрунтування.

 

184

Чефранов О.А.

Логіко-методологічні аспекти проблеми вдосконалення законодавчої техніки та історія філософії права.

 

 

189

Шестопал С.С.

Философско-правовые взгляды Андре-Жана Арно (начало творческого пути).

 

194

Зархіна С.Е.

Логіко-семіотичні аспекти аналізу правничих термінів.

 

200

 

 

 

 

УДК 342.55                  І.В. Яковюк, канд. юрид. наук, доцент

                                       Національна юридична академія України

                                       імені Ярослава Мудрого,  м. Харків

 

СТАНОВЛЕННЯ  ГАЛУЗІ  СОЦІАЛЬНОГО  ПРАВА

ЯК  ОДИН  ІЗ ПРІОРИТЕТІВ РЕФОРМУВАННЯ

ВІТЧИЗНЯНОЇ СИСТЕМИ ПРАВА

 

Закріплення у ст. 1 Конституції України західноєвропейської концепції демократичної, соціальної, правової державності має не тільки правове, а й надзвичайно важливе політичне значення. По-перше, як засвідчує досвід, розбудова демократичної, правової держави без гарантії її соціальності позбавлена історичної перспективи. Тільки здійснення розвинутими країнами Заходу системи заходів у сфері соціального захисту населення забезпечило добробут окремої людини й суспільства в цілому, згладжування протиріч між різними соціальними групами, надало нового імпульсу для розвитку громадянського суспільства і зміцнення його правових і демократичних засад, сприяло формуванню середнього класу, який забезпечив міцність і стійкість демократичної, правової держави. Таким чином, формування й розвиток соціальної державності обумовлюються змінами, що відбуваються у шкалі цінностей і пріоритетів громадянського суспільства. Теорія і практика соціальної держави виявляються затребуваними в міру усвідомлення суспільством необхідності перегляду її місця й ролі в процесі його життєдіяльності. Нездатність таких ліберальних інститутів, як політична демократія й ринкова економіка, створювати моральні цінності, що забезпечують існування й розвиток соціальних зв’язків, поза якими ні людина, ні демократія, ні ринкова економіка існувати не можуть, мало наслідком обрання соціальної держави головним засобом оновлення зруйнованих зв'язків,  піднесення моральності, досягнення громадянського миру і злагоди, що наповнює демократичну, правову державу ніби "соціальною плоттю і кров'ю" [5, с.185]. Отже, в утвердженні соціальної державності слід вбачати жорстку закономірність розвитку демократії і правової держави.

По-друге, доповнення традиційних конституційних засад принципом соціальної держави обумовлено бажанням окремих країн компенсувати слабкі історичні традиції лібералізму й демократії. Україна, як свого часу ФРН та Іспанія, розбудовується як демократична, правова держава, в процесі чого вона має подолати наслідки тоталітаризму. Тому конституційне закріплення принципів непорушності основних прав і свобод людини, верховенства права, демократії, правової держави в умовах соціально-політичної нестабільності є недостатньою гарантією її розвитку в проголошеному напрямку. Українське суспільство, на відміну від країн Заходу, ще не перейшло тієї межі, за якою воно позбавлено необхідності робити вибір між такими гаслами життя, як “свобода” і “хліб”. За цих обставин традиційно важливою опорою для стабілізації політичної системи вважається ефективно функціонуюча ринкова економіка. Проте вона нездатна автоматично стабілізувати політичну систему, а тому виникає потреба у створенні між економікою й політикою сфери "переведення" економічних досягнень у політичний позитив. У такій якості у ХХ ст. традиційно розглядали соціальну державу, здатну спрямувати роботу свого механізму держави на здійснення швидких і ефективних заходів по забезпеченню соціального захисту людей, створенню для них хоча б мінімального, але стабільного й достатнього для відчуття своєї гідності прожиткового рівня.

Необхідно визнати, що набуття Українською державою соціального спрямування має пріоритетний характер і є, по суті, умовою не тільки збереження здобутків демократичної і правової державності, а й подальшого їх збагачення й розвитку.

Держава – політична інституція, а не суто юридична категорія. Переведення політичного у правове в ній і зворотний рух – це завжди складний багатоплановий і багатоциклічний процес. Особливого значення він набуває у правовій державі, оскільки дотримання вимоги щодо пріоритетного становища права несумісне із ситуацією, коли політика починає домінувати. Саме тому зазвичай акцентують увагу на вимозі, згідно з якою діяльність соціальної держави не повинна сприйматись як щось більше засобу відбиття права. З урахуванням цього постулату є підстави вимагати, щоб не лише мета соціальної діяльності держави визначалася правовим рішенням парламенту, а й сама ця діяльність (соціальна політика) мала своєю передумовою розвинуту законодавчу базу.

У сучасних конституціях країн Заходу соціальна спрямованість держав відображена неоднаково. Одні країни, як, наприклад, Австрія, Великобританія, Швейцарія, використовують формулу "держава добробуту" і уникають конституційного закріплення будь-яких соціальних програм. Низка країн (Італія, Швеція) у своїх конституціях містять різні формулювання соціальної мети, тоді як Конституція України (а також Франції та ФРН)  прямо проголошують такі держави соціальними. Їх розробники традиційно керувалися ідеєю про те, що мета її прийняття полягає в заснуванні парламентської демократії, соціальної правової держави, в закріпленні її форм, але не у формулюванні деталізованої концепції державності. Однак від визначення  соціальної держави законодавець відмовляється. Вважається, що сутність такого нормативного регулювання повинна бути розкрита на практиці, що пояснюється тим, що поняття “соціальна держава” важко вивести із сукупності конституційних норм, оскільки воно має передувати їм, визначаючи їх зміст як ключовий принцип конституційного ладу. Але  це не виключає необхідності здійснення реконструкції цього поняття шляхом його конкретизації у відповідних правових нормах чинного законодавства і тлумачення останніх Конституційним Судом, що сприятиме  виявленню змістовних і функціональних зв'язків, заповненню прогалин конституційного тексту.

Конституційна невизначеність соціальної держави дозволяє громадянському суспільству залежно від своїх потреб і матеріальних можливостей і за допомогою соціального права суттєво впливати на напрямки й обсяги її діяльності. Саме позиція професійних груп, громадських організацій, широких верств населення, суспільства в цілому створює той клімат, у якому відбувається прийняття рішення щодо долі соціальної держави й соціальних програм, у яких вона отримує свій безпосередній прояв. Це пов’язано з тим, що громадськість не сприймає соціальну державу як щось неподільне ціле. Вона підтримує не принципи, покладені в її основу, а певні соціальні програми й інститути, які одержують своє закріплення у соціальному законодавстві.

Традиційно прийнято вважати, що головним чинником розбудови соціальної державності є формування й розвиток галузі соціального права як системи норм, за допомогою яких здійснюється правове регулювання всього спектру соціального захисту людини, населення в цілому й відповідного йому соціального законодавства. Найбільш чітко й послідовно це відображено в Конституції Великого Герцогства Люксембург. Тлумачення її статей 11-24, в яких визначаються взаємні права й обов’язки індивіда й держави, дозволяє дійти висновку, що держава гарантує лише природні права особистості й сім’ї та безкоштовну початкову освіту. Соціальні ж права закріплюються спеціальним законодавством  [6, с. 63,64].

Вагомість соціального права для набуття державою властивостей соціальності має неперевершене значення, яке можна пояснити низкою обставин. По-перше, формування соціального права є основним способом досягнення розгорнутої правової конкретизації соціального характеру державності. Завдяки їй загальний соціальний обов’язок держави турбуватися про людину (ч. 2, ст. 3 Конституції України) одержує чітку конкретизацію у вигляді юридичних обов’язків державних органів, посадових осіб створювати в межах наявних ресурсів умови для гідного людини життя.

По-друге, своєчасне й ефективне регулювання питань соціального захисту населення сприяє зміцненню в суспільній свідомості  людей віри в легітимність дій державної влади, появи в них особистої заінтересованості й ініціативи щодо подальшого реформування суспільних відносин.

По-третє, соціальне право покликано бути нормативною базою функціонування механізму соціального захисту населення. Закріплюючи у своїх приписах права й обов’язки сторін правових відносин, які складаються в соціальній сфері, гарантії їх здійснення, соціальне право таким чином виступає стартовою площадкою для приведення в дію цього державного механізму.

Питання про створення соціального законодавства має давню історію. Воно набуло актуальності ще в ХІХ ст., коли гостро постала проблема забезпечення соціальної захищеності широких верств населення, зокрема робітничого класу. Розвиток цього законодавства відбувався у двох напрямах: формувалося законодавство, яке стосувалося а) працездатних осіб і б) непрацездатних [3, с. 461-467].  У розвитку першого напрямку можна виділити такі пріоритети:

– визначення кола осіб, які потребують особливого захисту. Спочатку воно охоплювало дітей, підлітків і жінок, однак простежується стійка тенденція поступового підняття віку, який надавав право на захист;

– встановлення вибіркового гігієнічно-санітарного нормування умов праці. Так, ще в 1906 р. 13 країн підписали Бернську конвенцію про заборону нічної праці жінок і виробництво ними білофосфорних сірників. Уперше на міжнародному рівні було визнано право людини на безпечні умови праці й започатковано міжнародну співпрацю з питань нормативно-правового регулювання соціальної сфери;

– регулювання тривалості робочого дня. Якщо в середині ХІХ ст. держава обмежувалася регулюванням тривалості робочого дня лише для жінок і підлітків в окремих галузях промисловості, то в 1908 р. парламент Великобританії вперше відмовився від дії “непорушного принципу”, який полягав у невтручанні держави в регулювання відносин між дорослими робітниками й підприємцями;

– визначення умов оплати праці. Починаючи з 1891 р. вводиться практика встановлення мінімальної заробітної плати  і примусового регулювання тарифу для окремих галузей промисловості.

                Законодавство, яке регулювало відносини з непрацездатними, також пройшло в своєму розвитку певні етапи:

                – у 1871 р. в Німеччині було вперше сформульовано принцип громадянської відповідальності підприємця перед робітником за нещасний випадок на виробництві;

                – протягом 1883-1889 рр. у Німеччині було прийнято низку законів про страхування робітників, характерною рисою яких було постійне розширення кола осіб, які здійснюють страхування (підприємці; підприємці й робітники; підприємці, робітники і держава). У Британській імперії в 1891 р. було прийнято закони про страхування. Тоді ж Данія запровадила новий принцип страхування: незалежно від внесків робітник отримував право на державну або комунальну пенсію. У цей же час закріплюється вік, який надає право на пенсію: з 60 і 65 років відповідно для жінок і чоловіків (з 16 років для інвалідів) в Австралії; з 65 років при відсутності достатніх засобів до існування й за наявності певних моральних і юридичних вимог –  у Новій Зеландії; з 70 років –  в Англії.

Характерною рисою соціального законодавства стало поступове розширення сфер правового регулювання по наданню соціальної допомоги. Наступною проблемою, на яку звертає увагу законодавець, стає безробіття. Держава вела боротьбу з цим явищем у двох напрямах: спрямовувала свої зусилля на його усунення і на мінімізацію його шкідливих наслідків. Їх реалізація передбачала діяльність держави по створенню бірж праці як спеціалізованих муніципальних органів. У тому разі, коли ситуація загострювалася, передбачалось організовувати спеціальні громадські роботи. Паралельно із цими заходами передбачалося здійснювати страхування від безробіття.

Ретроспективний погляд на історію розвитку соціального законодавства дозволяє дійти висновку, що на межі століть було зроблено значний крок у напрямку формування трудового права  як самостійної галузі в системі права. Разом з тим у цей же час у межах трудового права, яке саме ще не завершило процес виокремлення в самостійну галузь, відбувається автономізація постійно зростаючої групи норм, що регламентували питання надання соціальної допомоги [2, с. 356]. У другій половині ХХ ст. в країнах Заходу складаються сприятливі умови для формування на основі норм, які виокремлюються з трудового, адміністративного, фінансового та інших галузей права, самостійної галузі – соціального права. Справжнього розквіту воно досягло в 60-70-ті роки на етапі прискорення розвитку соціальної державності.

Зауважимо, що аж до 90-х років ХХ ст. питання розробки соціального права вітчизняну правову науку, як правило, не цікавили, оскільки офіційна наука, що розвивалася під тиском ідеологічних догм, продовжувала розглядати соціальне законодавство як закономірний продукт розвитку капіталізму, як спробу компромісного вирішення окремих  його протиріч [7, с. 414]. Незважаючи на те, що процес формування соціального права й відповідного йому законодавства триває понад сто років, слід визнати, що питання про існування соціального права як самостійної галузі залишається дискусійним.

Для виділення певної сукупності правових норм у самостійну галузь права необхідна наявність двох критеріїв – предмета і методу правового регулювання. Що стосується соціального права, то існують усі підстави вважати його самостійною галуззю. Уже тривалий час відбувається формування суспільних відносин, здатних стати предметом соціального права. Якщо на межі ХІХ–ХХ століть вони охоплювали проблеми охорони праці, зайнятості, страхування, окремі моменти питань про освіту й будівництво житла переважно для трудящих і маргінальних груп населення, то з другої половини ХХ ст. їх коло стало набагато ширшим. На сьогодні вже є підстави розрізняти предмет соціального права, що охоплює:

– питання, пов'язані із соціальним захистом, а саме: зайнятості й умов праці; оплати й охорони праці; соціального й пенсійного забезпечення, соціального страхування; охорони здоров'я, виробничого й навколишнього середовища; освіти і професійного навчання тощо;

– правове регулювання порядку формування й діяльності органів та установ соціального захисту – як державних, так і недержавних, а також благодійних організацій;

– правове регулювання окремих моментів «промислових відносин», пов'язаних із затвердженням податкових, кредитних, валютних та інших пільг, а також скасуванням митних та інших бар'єрів, що перешкоджають створенню міжнародних ринків праці й капіталу [8, с.13].

Слід визнати, що постійне розширення кола зазначених відносин, які потребують правового регулювання, утверджує і збагачує предмет соціального права, робить його зміст актуальнішим.

Соціальне право належить до специфічних галузей, у яких метод правового регулювання модифікований і пристосований до особливої сфери суспільного життя [1, с. 46]. Метод соціального права являє собою сукупність прийомів і засобів впливу, що відбивають особливості предмета регулювання й забезпечують належну поведінку учасників розглядуваних відносин. До найхарактерніших прийомів регулювання останніх слід віднести: а) поєднання централізованого й локального регулювання; б) спільність договірного й законодавчого характеру встановлення прав та обов'язків суб'єктів; в) судовий порядок застосування санкцій та охорони прав; г) надання матеріального забезпечення або безкоштовно для отримувача, або безеквівалентно, але нормовано з урахуванням трудового (страхового) стажу, або оплатно-нееквівалентно [8, с. 13,14].

Наявність у соціального права власного предмета й методу правового регулювання свідчить про те, що воно дійсно є  самостійною галуззю права, тобто системою правових норм, за допомогою яких здійснюється правове регулювання соціального захисту людей [4, с. 16]. Набуття соціальною державою правової визначеності в соціальному праві є гарантією того, що, з одного боку, вона не перетвориться на закостенілий, не здатний до саморозвитку організм, а з іншого – що зміст цього конституційного принципу не буде підмінено змістом патерналістської державності.

Цінність соціального права для розбудови соціальної державності в Україні, її функціонування в межах, визначених для демократичної, правової держави, обумовлює необхідність активних дій усіх гілок влади по формуванню галузі соціального законодавства. Зокрема, на сьогодні стає очевидною необхідність прийняття в новій редакції Кодексу законів про працю, внесення змін і доповнень до законів, що регулюють соціальний захист окремих верств і груп  населення. Існує нагальна потреба в розробці і прийнятті низки нових законів, як-то: “Про соціальне партнерство”, "Про обов'язкове медичне страхування", а також Програми запобігання бідності та ін.

Надзвичайно важливого значення для формування нової для вітчизняної системи права галузі – соціального права і відповідної йому галузі законодавства могла б мати постановка й вирішення питання щодо підготовки і прийняття Соціального кодексу України, можливість чого передбачено п.6 ст. 92 Конституції України.

Значущість соціального права вимагає інтенсифікації наукових досліджень, формування відповідної йому науки. Із цих позицій особливо актуальним є опрацювання Концепції формування соціального права. Її головною ідеєю має стати обґрунтування процесу становлення соціального права, вироблення наукових критеріїв, які допомагали б законодавцеві визначати суспільні відносини щодо врегулювання їх нормами соціального права, тих правових форм, які служили б найбільш оптимальними способами їх втілення, теоретичне обґрунтування таких інститутів формування соціального права як правонаступництва та запозичення.

Важливість вирішення проблеми правонаступництва й запозичення в соціальному праві пов’язано з тим, що чинне соціальне законодавство України неоднорідне. Воно містить у собі не лише нормативні акти, які набули чинності після 1996 р., а й ті, які були прийняті раніше. Це є однією з причин наявності протиріч між новими інтересами й потребами суспільства і правовими нормами, які або застаріли, або регулюють соціальні відносини неадекватно вимогам існуючої ситуації. До означеної проблеми неодноразово приверталася увага як законодавчого органу держави, так і вітчизняних науковців. Із цього приводу слід зауважити, що немає підстав відмовлятися від сприйняття прогресивних підходів до вирішення соціальних проблем, які були напрацьовані й отримали своє закріплення в радянському законодавстві. Водночас не слід уникати і критичного запозичення зарубіжного досвіду з метою переорієнтації вітчизняного соціального законодавства на міжнародні, в першу чергу європейські правові стандарти. Дедалі більше набуває актуальності завдання  приведення чинного соціального законодавства у відповідність як до вимог Конституції, так і до положень тих міжнародно-правових актів, до яких Україна має намір приєднатися.

На жаль, слід відзначити, що й дотепер ідея розбудови України як соціальної держави не стала цільовою настановою ні тих політичних сил, що стоять у керма влади, ні тих, хто прагне її здобути. Як вбачається розробка розглядуваної концепції сприяла б переборенню вкрай негативного ставлення до ідеї соціальної державності.

З огляду на викладене слід визнати, що не буде надмірним твердження, що соціальне право поряд з конституційним, цивільним правом та ін. повинно посісти належне місце серед фундаментальних галузей вітчизняної системи права. Якщо правильним є судження про те, що право – це втілення справедливості, то більшою мірою це стосується соціального права, генеза якого знаходиться в самій людині з її життєвими потребами, інтересами й запитами.

 

                Список літератури: 1. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования.- М.: Статут, 1999. - 712 с. 2. Аннерс Э. История европейского права. - М.: Наука, 1996. – 395 с. 3. Итоги науки в теории и практике / Под ред. М. Ковалевского, Н. Ланге, Н. Морозова, В. Шинкевича. – М.: Изд-во т-ва «Мир», 1914. – Т.10. – 362 с. 4. Кобец Н.Г. Социальное право: понятие, предмет, функции, система и принципы // Сев.-кавказ. юр. вестн. - Ростов н/Д. -1997. - №3. - С.16-28. 5. Максимова Н.В., Филиппов Б.А. Социальное учение Католической церкви и либеральные институты // Православие и католичество: социальные аспекты: Пробл.-тем. сб. – М.: РАН ИНИОН, 1998. – С. 180-201. 6. Скрипнюк О.В. Соціальна, правова держава в Україні: проблеми теорії і практики. До 10-річчя незалежності України. – К.: ІДП НАН України, 2000. – 600 с. 7. Трудовое право: Энциклопедический справочник / Гл. ред. С.А. Иванов. – М.: Сов. энцикл., 1979 – 528 с. 8. Яковюк І.В. Соціальна держава: питання теорії і шляхи її становлення: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 2000. – 20 с.

               

Надійшла до редакції 21.10.2002 р.

 

 

УДК  342.55                          П.М. Любченко, канд. юрид. наук,

                                   Національна юридична академія України

                                 імені Ярослава Мудрого,  м. Харків

 

МАТЕРІАЛЬНА І ФІНАНСОВА ОСНОВИ

МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

 

Соціально-економічні перетворення стосуються всіх сторін життя суспільства, у тому числі й відносин власності. Багатоманітність форм власності та їх рівноправний розвиток – основа ринкової економіки, децентралізації управління, оптимального поєднання особистих і суспільних, загальнодержавних, реґіональних і місцевих інтересів, свободи й демократії в суспільстві.

Здатність органів місцевого самоврядування реалізувати свої функції найбільшою мірою залежить від матеріального і фінансового підгрунття. Необхідною умовою реального місцевого самоврядування є достатність матеріальних та фінансових ресурсів. Без цього воно або ж декларативне, або в кращому випадку малоефективне. Конституція України закріплює, що матеріальним і фінансовим підгрунтям місцевого самоврядування є  рухоме  і  нерухоме  майно.  (ст. 142) [1; 1996.- № 30, ст. 141].

Термін “рухоме майно” застосовується в законодавстві України досить часто, а його нормативне визначення дається лише в Постанові Кабінету Міністрів України N 941 від 22 червня 1998 р. «Про затвердження Порядку звернення стягнення на рухоме майно, що  перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платника податків (крім фізичних осіб – суб'єктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна». Рухоме май- но – все власне майно підприємства, крім землі, ще не видобутих корисних копалин, насаджень, будинків і споруд, міцно поєднаних із нею, квартир, інженерних обладнань житлових будинків, повітряних і морських суден, суден внутрішнього  плавання, космічних об'єктів, а також майна, яке за прямою вказівкою закону може бути віднесено до нерухомого або згідно із законодавством не може бути предметом застави [8; 1998.- № 25].

Згідно з п. 9 ст.1 Закону України “Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування” від 26 червня 1997 р. нерухомим майном визнається жилий будинок або його частина, квартира, садовий будинок, дача, гараж, інша постійно розташована будівля, а також інший об'єкт, що підпадає під визначення першої групи основних фондів відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" [1; 1997.- № 37.- Ст.237].

Більш вдале формулювання терміна “нерухоме майно (нерухомість)” було запропоновано в Указі Президента України  «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно», але  Указ не набрав чинності у зв'язку з відхиленням проекту Закону про державну реєстрацію прав на нерухоме майно згідно з Постановою Верховної Ради N 837-XIV від 7 липня 1999 р. Нерухоме майно  (нерухомість) – земельні ділянки й усе, що розташоване на них і тісно пов'язано з ними, тобто об'єкти, переміщення яких без непропорційної шкоди їх призначенню неможливе, у тому числі будівлі, приміщення і квартири, розташовані в них, а також споруди, підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси. До нерухомого майна належать також повітряні й морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Законом до нерухомого майна може бути віднесено й інше майно.

Матеріальною основою місцевого самоврядування є земля, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах (ст. 142) [1; 1996.- № 30.- Ст. 141]. Суспільні відносини щодо володіння, користування й розпорядження землею регулюються Земельним кодексом України [1; 2002.- № 3,4.- Ст. 27]. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній і державній власності. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності. У комунальній власності можуть бути землі резервного, природно-заповідного, лісового, водного фонду, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного призначення, лісового, водного фонду, промисловості, транспорту, зв'язку, енергетичної системи, оборони.

Рішення про розмежування земель державної і комунальної власності в межах населених пунктів приймають відповідні сільські, селищні, міські ради за погодженням з органами виконавчої влади, а за межами населених пунктів – органи виконавчої влади за погодженням з відповідними органами місцевого самоврядування. До процесу розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження ними в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів – відповідні органи виконавчої влади. Територіальні громади сіл, селищ, міст можуть об'єднувати на договірних засадах належні їм земельні ділянки комунальної власності, управління якими здійснюють районні або обласні ради.

Матеріальною базою місцевого самоврядування є також природні ресурси місцевого значення, тобто ресурси, не віднесені законодавством України до природних ресурсів загальнодержавного значення.

Згідно з чинним законодавством в Україні є такі їх види:

– мінеральні й інші неживі ресурси морського дна та його надр, а також живі організми, що належать до "сидячих видів", тобто організми, які в період їх можливого промислу або знаходяться в нерухомому стані на морському дні, або під ним, або неспроможні пересуватися, знаходячись у постійному фізичному контакті з морським дном чи його надрами [1; 1999.- № 31.- Ст. 254];

– усі тверді, рідкі й газоподібні мінеральні ресурси з урахуванням поліметалічних конкрецій in situ у Районі на  морському дні або в його надрах [1; 1999.- № 31.- Ст. 254];

 – природні рослинні ресурси – об'єкти рослинного світу, що використовуються або можуть бути використані населенням для потреб виробництва чи з іншою метою [1; 1999.- № 22,23.- Ст. 198];

– природні енергетичні ресурси – гідроенергія, геотермальна, ядерна,  сонячна, вітряна енергія, енергія морських припливів і відливів, біомаси та енергія, вироблена іншими нетрадиційними джерелами;

– ресурси біологічні – біологічні компоненти біосфери, що можуть бути використані для отримання людьми матеріальних та інших благ [1; 2001.- № 28.- Ст. 135];

– ресурси корисних копалин і компонентів – обсяги корисних копалин і компонентів невідкритих родовищ, оцінені як можливі для видобутку й переробки при сучасному техніко-економічному рівні розробки родовищ даного виду мінеральної сировини [8; 1997.- № 19];

– ресурси рекреаційні – об'єкти та явища природного й антропогенного походження, що використовуються для оздоровлення, відпочинку й туризму [1; 2001.- № 28.- Ст. 135].

Природні ресурси України є власністю народу України, який має право на володіння, використання й розпорядження природними багатствами республіки. До природних ресурсів загальнодержавного значення належать:

а) територіальні та внутрішні морські води; б) природні ресурси континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони; в) атмосферне повітря; г) підземні води; д) поверхневі води, що знаходяться або використовуються на території більш як однієї області; е) лісові ресурси державного значення; є) природні ресурси в межах територій та об'єктів природно-заповідного фонду загальнодержавного значення; ж) дикі тварини, що перебувають у стані природної волі, а також інші об'єкти тваринного світу в межах територіальних і внутрішніх морських вод, водойм, розташованих на території більш ніж однієї області, державних мисливських угідь, лісів державного значення, а також види тварин і рослин, занесені до Червоної книги України; з) корисні копалини, за винятком загальнопоширених та інші природні ресурси віднесені до ресурсів загальнодержавного значення законодавством України [1; 1991.- № 41.-  Ст. 546].

Фінансовим підгрунтям місцевого самоврядування є доходи місцевих бюджетів, які формуються за рахунок власних, визначених законом джерел і закріплених у встановленому законом порядку загальнодержавних податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а також інші кошти. Доходи, які формуються за рахунок власних джерел, зараховуються до місцевого бюджету на підставі рішення відповідної ради і не потребують попереднього чи додаткового затвердження органом влади вищого рівня. До них належать: а) місцеві податки і збори; б) надходження сум відсотків за користування тимчасово вільними бюджетними коштами; в) податок на промисел;  г) надходження дивідендів, нарахованих на акції (частки, паї) господарських товариств, які є у власності відповідної територіальної громади; д) кошти від відчуження майна, що перебуває у комунальній власності; е) плата за оренду майнових комплексів, що знаходяться в комунальній власності; є) надходження від місцевих грошово-речових лотерей; ж) плата за гарантії; з) гранти й дарунки у вартісному обчисленні; и) власні надходження бюджетних установ, що утримуються за рахунок коштів відповідного бюджету; і) податок на прибуток підприємств комунальної власності; ї) платежі за спеціальне використання природних ресурсів місцевого значення.

Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування шляхом закріплення за ними у встановленому законом порядку загальнодержавних податків, зборів та інших обов'язкових платежів. До них належать: а) прибутковий податок з громадян; б) державне мито; в) плата за ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності та сертифікати, що видаються виконавчими органами відповідних рад; г) плата за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, що справляється виконавчими органами відповідних рад; д.) плата за торговий патент на здійснення деяких видів підприємницької діяльності (за винятком плати за придбання торгових патентів пунктами продажу нафтопродуктів (автозаправними станціями, заправними пунктами), що справляється виконавчими органами відповідних рад; е) надходження адміністративних штрафів, що накладаються виконавчими органами відповідних рад або утвореними ними в установленому порядку адміністративними комісіями;   є) єдиний податок для суб'єктів малого підприємництва у частині, що належить відповідним бюджетам.

Фінансова підтримка місцевого самоврядування з боку держави здійснюється через міжбюджетні трансферти – кошти, які безоплатно й безповоротно передаються з одного бюджету до іншого. Вони здійснюються у вигляді дотацій вирівнювання для підвищення доходної спроможності бюджету й субвенцій, використання з певною метою в порядку, визначеному тим органом, який прийняв рішення про надання субвенції. Обсяг міжбюджетних трансфертів залежить від розміру доходів, отриманих за рахунок закріплених за бюджетами місцевого самоврядування загальнодержавних податків, зборів та інших обов'язкових платежів. Для підвищення заінтересованості органів місцевого самоврядування у збільшенні надходжень до місцевих бюджетів доходи, які формуються за рахунок власних джерел, не враховуються при визначенні обсягів міжбюджетних трансфертів. Питома вага дотацій і субвенцій у бюджеті місцевого самоврядування свідчить про ступінь залежності останнього від органів державної влади і є одним із важливих показників централізації (децентралізації) бюджетної системи. Зворотним показником фінансової автономії є обсяг власних доходів місцевого бюджету. В.І.Покась, аналізуючи бюджетні системи розвинених країн, наводить приклади високої фінансової автономії місцевих бюджетів у США, Іспанії, Австрії, Швейцарії, Швеції, яка знаходиться в інтервалі 98 – 70%; в Японії, Франції, Фінляндії, Бельгії цей показник коливається від 70 до 55%. Власні доходи місцевих бюджетів є в прямому розумінні власними, тобто вони органічно не входять до складу доходів вищестоящих бюджетів і, таким чином, не регулюються згори [9, с. 68]. Частка власних доходів місцевих бюджетів в Україні є вкрай незначною: питома вага місцевих податків і зборів становить лише 0,3-4%.

Конституція і закони України встановлюють, що рішення органів державної влади, які призводять до додаткових видатків органів місцевого самоврядування, обов'язково повинні супроводжуватися передачею їм необхідних фінансових ресурсів. Указані рішення виконуються органами місцевого самоврядування в межах переданих їм фінансових ресурсів. Їх витрати, що виникли внаслідок рішень органів державної влади і попередньо не забезпечені відповідними фінансовими ресурсами, компенсуються державою.

Місцевий бюджет поділяється на поточний і бюджет розвитку. Бюджету розвитку формується за рахунок коштів від відчуження майна, дивідендів, коштів від повернення позик, субвенцій з інших бюджетів на виконання інвестиційних проектів, кошти, які передаються з іншої частини місцевого бюджету за рішенням відповідної ради. Його кошти спрямовуються на погашення боргових зобов’язань, у статутні фонди суб'єктів підприємницької діяльності, для капітальних вкладень. З поточного бюджету фінансуються установи й організації , які утримуються за рахунок бюджетних асигнувань.

Районні та обласні ради затверджують і контролюють виконання районних та обласних бюджетів, що формуються з коштів Державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм. Територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, створювати для цього відповідні органи і служби. За рішенням зборів громадян за місцем проживання, на засадах добровільного самооподаткування, можуть залучатися кошти для фінансування разових цільових заходів соціально-побутового характеру.

Гарантії фінансової й матеріальної самостійності органів місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень передбачаються міжнародними актами. Згідно зі ст. 9 Європейської хартії місцевого самоврядування: а) органи місцевого самоврядування вправі в рамках національної економічної політики мати свої власні адекватні фінансові ресурси, якими вони можуть вільно розпоряджатися в межах своїх повноважень; б) обсяг цих ресурсів  відповідає функціям, передбаченим конституцією або законом; в) частина фінансових ресурсів формується за рахунок місцевих податків і зборів, розмір яких встановлюють органи місцевого самоврядування в межах закону; г) фінансові системи, які становлять підґрунтя ресурсів органів місцевого самоврядування, мають достатньо диверсифікований і підвищувальний характер і повинні забезпечувати можливість приводити наявні ресурси, наскільки це практично можливо, у відповідність до реального зростання вартості виконуваних ними завдань; д) захист більш слабких у фінансовому відношенні органів місцевого самоврядування передбачає запровадження процедур бюджетного вирівнювання або аналогічних заходів з метою подолання наслідків нерівного розподілу потенційних джерел фінансування і фінансового тягара, який вони повинні нести. Такі процедури не завдають шкоди повноваженням, які органи місцевого самоврядування можуть здійснювати в межах своєї власної компетенції; е) органи місцевого самоврядування інформуються відповідним чином про порядок виділення їм перерозподілених ресурсів; є) у міру можливості дотації органам місцевого самоврядування призначаються не для фінансування конкретних проектів. Надання дотацій не скасовує основоположну свободу органів місцевого самоврядування провадити свою політику в межах власної компетенції; ж) з метою здійснення позик інвестиційного капіталу органи місцевого самоврядування мають доступ до національного ринку капіталу в межах закону [3, ст. 9].

В Декларації про принципи місцевого самоврядування в державах – учасницях Співдружності визначається, що самостійність місцевого бюджету гарантується: державною підтримкою розвитку виробничої сфери шляхом податкової, інвестиційної і кредитної політики, наявністю власних бюджетних і достатнім рівнем закріплених доходів; правом органів місцевого самоврядування визначати напрями використання бюджетних коштів; забороною вилучення вільних залишків коштів місцевого бюджету; відшкодуванням шкоди, заподіяної державними органами й органами місцевого самоврядування іншого рівня; стабільністю економічного законодавства [2, с. 85-89]. Ці принципи отримали своє відбиття і в чинному законодавстві України.

Загальною категорією, яка охоплює і матеріальну, і фінансову сторони місцевого самоврядування, є комунальна власність. Із прийняттям Конституції України 1996 р. комунальна власність перестала бути складником загальнодержавної власності, суб’єктами права комунальної власності стали територіальні громади. Відповідно до Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” право комунальної власності – це право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися й розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування [1; 1997.- № 24.-  Ст.170]. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені в територіальних громад і передані іншим суб'єктам без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу. За своєю економічною природою така власність є колективною формою, оскільки відображає відносини колективного присвоєння жителями міст, селищ, сіл коштів, об’єктів і майна цієї власності, їх ставлення до них як до своїх [4, с. 137].

Згідно з розділом 5 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” Кабінет Міністрів разом з Фондом державного майна України у двомісячний строк з дня набрання Законом чинності повинні були подати на розгляд Верховної Ради проект закону про комунальну власність. Різні проекти цього закону підготовили і внесли на розгляд Верховної Ради народні депутати М.Сирота, І.Шаров, Р.Безсмертний, Л.Пашковський, В.Акопяном, О.Жовтіс та інші, але, незважаючи на актуальність, цей закон до цього часу не прийнято.

У ньому необхідно визначити об’єкти права комунальної власності, особливо що стосується об’єктів виключно громадського користування, які виведені із товарно-грошового обороту і не можуть бути передані або відчужені органами місцевого самоврядування на користь юридичних і фізичних осіб. Такими об’єктами є вулиці, тротуари, парки, сквери, річки, водойми та їх береги, мости, кладовища, пам’ятки історії й архітектури, заповідники та інші об’єкти. Перелік об’єктів виключно громадського користування має встановлюватися на місцевому референдумі або місцевою радою і закріплюватися у статуті територіальної громади. На думку В.І.Кравченко, у комунальній власності не може бути об’єктів власності, функціонування яких не пов’язано з наданням послуг територіальній громаді і спрямовано виключно на отримання прибутку, а також об’єкти, що за законодавством не можуть належати як власність громадам [5, с. 186]. Сьогодні суб’єкти місцевого самоврядування в Україні не дуже часто мають у комунальній власності високорентабельні, прибуткові підприємства. Якщо ж обмежити право територіальної громади мати об’єкти власності, головною метою яких є одержання прибутку, то про самостійність і ефективність місцевого самоврядування можна буде лише мріяти. Документи свідчать, що влітку 1917 р. 25 % бюджету Москви становили прибутки від міських комерційних підприємств [7, с. 7]. Чому б не відродити в населених пунктах України подібний досвід, організувавши систему високоприбуткового бізнесу через підприємства з комунальною і змішаною формою власності? Відповідно до ст. 60 Закону “Про місцеве самоврядування в Україні” у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах можуть бути підприємства, установи й організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частки в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно й майнові права, рухомі й нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування в більшості країн світу провадять ефективну господарську діяльність, створюючи з цією метою відповідні підприємства. У цілому вони поділяються на дві групи: а) підприємства прямого управління, що перебувають під жорстким контролем органів місцевого самоврядування; б) підприємства з делегованим управлінням, частину контролю за якими передано фізичним чи юридичним особам [6, с. 401]. Органи місцевого самоврядування мають право брати участь у фінансово-кредитних відносинах – випускати місцеві позики, лотереї та цінні папери, одержувати кредити в банківських установах.

Комунальна власність формується шляхом передачі майна, а також майнових прав територіальним громадам безоплатно державою, іншими суб'єктами права власності, а також створення і придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом. Від імені і в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради в межах своєї компетенції, встановленої актами, що визначають статус цих органів. Доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою, доходи від відчуження зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку. Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об'єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних засад місцевого самоврядування, зменшувати обсяг і погіршувати умови надання послуг населенню. Цей принцип не завжди безумовно дотримується, і показовим є приклад роботи органів місцевого самоврядування м. Харкова: нежитлові приміщення передаються в безоплатне користування юридичним і фізичним особам, суб’єкти підприємницької діяльності звільняються від сплати ринкового збору, мають місце випадки, коли термін договорів оренди закінчився, а земельні ділянки продовжують використовуватися без відповідної оплати, бюджет міста не доотримує кошти.

Комунальна власність має гарантувати за будь-якої ситуації забезпечення функціонування території, зокрема, села, селища, міста. Формування матеріально-фінансової основи і розвиток місцевого самоврядування в цілому поступово буде звільняти державу від участі у вирішенні питань місцевого значення.

 

Список літератури: 1.Вiдомості Верховної Ради України. 2.Декларация о принципах местного самоуправления в государствах-участниках Содружества от 29.10.94г.// Информ. бюл. Межпарлам. Ассамблеи государств-участников СНГ.- 1995.- N 6.- С. 85 - 89. 3.Європейська Хартія про місцеве самоврядування від 15.10.85р.// Віче.- 1993.- № 6.- С. 33-39. 4. Коммунальное право Украины: Учеб. пособие/ В.Д.Волков, А.Г.Бобкова, Н.А.Захарченко и др. - Донецк: ДонГУ, 1999.- 374с. 5. Кравченко В.І. Місцеві фінанси України: Навч. посібник. - К.:Т-во “Знання”, КОО, 1999.- 487с.  6. Муниципальное право Российской Федерации: Учебник. - 2-е изд./ Под ред. Ю.А.Дмитриева.- М.: Профобразование, 2001.- 801с.  7. Муниципальные программы политических партий на выборах в Московскую городскую думу летом 1917 года// Вестн. Всерос. Союза Городов - № 3 от 1 июля  1917 г. // Медиаполис. - 1998. - № 2. – С. 11-12.  8. Офіційний вісник України.  9. Покась В.І. Формування основ фінансової автономії місцевого самоврядування // Фінанси України.-2000.-№ 8. – С. 37-42.

 

Надійшла до редакції 15.10.2002р.

 

 

УДК 342.8                            Т.В. Стешенко,   канд. юрид. наук

                                Національна юридична академія України

                                імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Методи діяльності виборчих комісій

 

Поряд із розмаїтістю форм діяльності виборчих комісій властивий широкий арсенал методів, під якими розуміють конкретні прийоми і способи організації роботи й безпосереднього функціонування органів державної влади й місцевого самоврядування. Їх класифікація можлива за різними  критеріями і властивостями. Найважливіше значення має характеристика організаційних і соціально-психологічних методів.

Сутність організаційних методів полягає у впорядкуванні діяльності структурних підрозділів, посадових осіб і працівників органів публічної влади з метою їх оптимального функціонування. Ці методи мають на меті підвищити ефективність практичної реалізації ними своїх завдань, функцій і компетенції. Серед організаційних методів роботи виборчих комісій можна виділити планування, координацію діяльності, підготовку рішень, інструктування, інформаційне забезпечення, організацію виконання і контроль за ним, роботу з кадрами.

Планування є методом діяльності виборчих комісій, сутність якого полягає у завчасному прогнозуванні розвитку суспільних процесів у відповідній сфері й визначенні своїх дій у близькому й віддаленому майбутньому. Робота виборчих комісій будується відповідно до поточних і перспективних планів, а також планування заходів по підготовці до проведення виборів, які затверджуються зазвичай на перших засіданнях комісій. Перспективний план  роботи комісії, як правило, охоплює весь період підготовки і проведення виборів, а поточний – певну стадію (або декілька стадій) виборчого процесу. Плани дільничних виборчих комісій погоджуються з планами роботи комісій вищого рівня і в кінцевому підсумку – з календарним планом роботи Центральної виборчої комісії (далі – ЦВК), чим досягається координація діяльності виборчих комісій усіх рівнів. У планах обов’язково вказуються зміст заходів, терміни їх проведення, конкретні виконавці. Основні їх показники (характер і терміни проведення заходів) випливають із змісту  виборчих законів, хоча комісії можуть вносити до них і додаткові питання, які, на їх думку, є актуальними.

При використанні цього методу мають виконуватися наступні вимоги:

– сполучення поточного планування (на квартал або більш короткий термін) із перспективним (на рік або термін повноваження органу);

– роздільне складання планів організаційних заходів і планів соціально-економічного розвитку;

– комплексний характер планів, у яких сполучаються різні організаційні форми діяльності органів;

– зміст організаційних планів завжди повинен погоджуватися з планами економічного й соціального розвитку;

– у планах виділяються: основні напрямки діяльності або вузлові питання, конкретні організаційні заходи (сесії, засідання, перевірки тощо), терміни проведення заходів, відповідальні особи;

– порядок підготовки планів має регулюватися регламентами або спеціальними положеннями органів.

У роботі виборчих комісій інтенсивно використовується метод координації, що полягає в цілеспрямованому узгодженні діяльності виборчих комісій усіх рівнів між собою, а також з іншими органами публічної влади та їх посадових осіб. Цій меті служить проведення регулярних координаційних нарад, а також нарад-семінарів, які проводяться вищестоящими виборчими комісіями. Так, для узгодження діяльності виборчих комісій по підготовці до виборів народних депутатів України за ініціативою ЦВК було проведено нараду-семінар з керівниками й відповідальними працівниками Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, Київської й Севастопольської міських рад, де було розглянуто цілий спектр практичних організаційних питань, зокрема, щодо реалізації положень Закону “Про вибори народних депутатів України”, порядку утворення виборчих округів і дільниць, формування виборчих комісій, матеріального і фінансового забезпечення виборчої кампанії, низку інших проблем виборчого процесу.

Метод підготовки рішень полягає в сукупності засобів і вимог щодо формування владних рішень оптимального законного змісту та форми. Процес прийняття рішення складається з 4-х основних етапів:

а) постановка проблеми (визначення цілей): виникнення нової ситуації (проблеми), збір необхідної інформації, опис проблемної ситуації;

б) розробка варіантів рішень: формулювання вимог–обмежень, розробка концепції, збір та аналіз необхідної інформації, розробка можливих варіантів рішень;

в) вибір та оформлення рішення: визначення критеріїв вибору, вибір рішень, що відповідають обраним критеріям, оцінка можливих наслідків, вибір оптимального рішення і його погодження, оформлення прийнятого рішення правовим актом;

г) організація виконання рішення і його оцінка: план реалізації обраного рішення, доведення рішення до виконавців, контроль за ходом реалізації рішення, оцінка рішення проблеми і виникнення нової ситуації [4, с. 116, 117].

Розробка і прийняття рішень можуть бути індивідуальним або колективним (груповим) процесом. Для індивідуального характерно більш високий рівень творчості, в них нерідко реалізуються нові ідеї та пропозиції. Колективний процес  розробки і прийняття рішень має низку переваг у порівнянні з індивідуальним. Це перш за все повніше інформаційне забезпечення процесу прийняття рішення, що є наслідком залучення осіб, які володіють різними знаннями щодо вирішуваної проблеми. Колективний підхід до формування рішень забезпечує більш високу обґрунтованість і менший відсоток помилок, чому сприяє сам механізм роботи груп (взаємне коригування рішень у перебігу  колективної роботи, створення атмосфери співпраці і змагальності, взаємодія між членами групи), а також багатоваріантність розробок.

Владні рішення повинні відповідати певним вимогам. Головні серед них – це обґрунтованість, законність, чіткість формулювань, реальна здійсненність, своєчасність, економічність, ефективність. Обґрунтованість означає, що рішення має ґрунтуватися на достатній і достовірній інформації, визначати доступні й найбільш ефективні засоби вирішення проблеми. Законність полягає у вимозі, щоб воно було прийнято в рамках компетенції органу, передбачало припустимі законом засоби вирішення питань, а форма акта і процедура його прийняття відповідали вимогам законодавства. Економічність передбачає, що рішення повинно видаватися лише в разі потреби, а за наявності декількох його варіантів належить обирати варіант, що вимагає найменших витрат фінансів.

Розглядуваний метод у діяльності виборчих комісій має свої особливості, зумовлені специфікою їх персонального складу й організаційних форм діяльності. З урахуванням колективного характеру виборчих комісій у підготовці їх рішень беруть участь усі члени комісії, а самі рішення приймаються більшістю голосів від загального складу комісії відкритим голосуванням у формі постанови. Усі члени виборчої комісії, включаючи голову, його заступника й секретаря комісії, беруть участь у підготовці й обговоренні питань, внесених на розгляд комісії, у перевірці заяв і скарг, що надійшли, а також виконують іншу роботу, пов’язану зі здійсненням виборчою комісією своїх повноважень.

Рішення виборчої комісії повинно бути мотивованим і містити посилання на конкретні норми законодавчих актів. Особи, які входять до складу виборчої комісії і брали участь у її засіданні, але не згодні з прийнятим нею рішенням, можуть висловити в письмовій формі особливу думку, що додається до протоколу засідання комісії. Рішення комісії підписується головуючим на засіданні і секретарем. Рішення виборчих комісій, прийняті в межах їх повноважень, є обов’язковими для учасників виборчого процесу.

Метод організації виконання і контролю за виконанням прийнятих рішень відіграє вирішальну роль у практичній реалізації повноважень виборчих комісій. Кожне рішення, прийняте на засіданні виборчої комісії, має містити вказівку на конкретних виконавців і терміни виконання, а також передбачати достатні для цього матеріально-фінансові й організаційно-технічні ресурси. Розподіл обов’язків і доручень членам комісії покладається на голову відповідальної виборчої комісії, який виступає в ролі головного організатора й координатора роботи. Істотну роль відіграє вміле поєднання поточного й наступного контролю, надання йому систематичності й послідовності.

Досвід, накопичений у період виборчих кампаній  2001–2002 рр., підштовхнув голову ЦВК М.М. Рябця виступити з пропозицією про створення при цьому державному органі спеціальної контрольно-ревізійної служби, до складу якої повинні входити керівники і фахівці Державної податкової адміністрації, Міністерства фінансів, Національного банку, Міністерства юстиції, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки і Міністерства інформації України. На його думку, до компетенції такої служби варто було в віднести: контроль за цільовим використанням виборчими комісіями коштів, що асигнуються на підготовку і проведення виборів, а також контроль за джерелами їх надходження у виборчі фонди, за правильним їх обліком і використанням [6,с.700]. Позиція голови ЦВК з даного питання вбачається цілком обґрунтованою, а її реалізація, безумовно, сприятиме зміцненню законності й виконавчої дисципліни у виборчому процесі.

Контрольна діяльність здійснюється шляхом проведення перевірок, планових і позапланових ревізій, обстежень, заслуховування звітів і доповідей, вивчення матеріалів по скаргах і заявах тощо. У новітній літературі слушно зазначається, що ефективно поставленому контролю обов’язково належить мати стратегічну спрямованість, орієнтуватися на результати, бути своєчасним і досить простим [2, с.8].

Величезне значення для підтримки демократичних засад виборчого процесу має метод інформаційного забезпечення, зміст якого полягає в збиранні, обробці й оцінці інформації, яка провадиться на всіх етапах виборчого процесу. Завдяки значним зусиллям на початок 1998 р. було створено сучасну технологічну базу для обробки інформації під час виборчої кампанії. Найважливішим складником цієї інформаційної технології є інформаційно-аналітична система “Вибори – 98-2002”, яка акумулювала всю надану ЦВК інформацію про хід виборчого процесу в Україні в цілому, а також у регіонах і виборчих округах. Серед основних функцій системи – облік виборчих округів з усіма їх характеристиками, накопичення інформації про хід виборів, етапи виборчого процесу, узагальнення інформації про реєстрацію кандидатів у виборчі округи, формування даних про неї відповідно до виборчого Закону, збирання, контроль та обробка оперативної інформації по результатах виборів, формування інформаційно-аналітичних документів ЦВК тощо.

Зміст інформаційного забезпечення складають наступні етапи:

– постановка завдань відповідних інформаційних зв’язків і цілей інформування;

– створення фонду відомостей, банку даних;

– оброблення інформації, її систематизація, внаслідок чого відомості стають придатними для подальшого використання;

– визначення найоптимальнішого режиму використання всіх форм і засобів поширення (обміну) інформації, застосування найраціональніших із них;

– надання (поширення) інформації за допомогою спеціальних форм і засобів (повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи, оприлюднення правових актів та ін.) [7, с.40].

Підготовці управлінських рішень завжди передують збір, аналіз та узагальнення інформації, що надходить. По суті, прийняття рішення – це підсумок узагальнення інформації й оформлення висновків після її вивчення. При цьому її обсяг зазвичай має бути субмінімальним, тобто мінімально повним для прийняття обґрунтованого владного рішення. Інформаційна надлишковість підвищує якість рішення, але збільшує час для його прийняття й підвищує вартість інформації. Недостача ж останньої (інформаційний голод) ускладнює підготовку правильного рішення, збільшує ступінь ризику. Однак при прийнятті найбільш важливих, стратегічних рішень корисно створювати надлишковість інформації, іноді навіть дублювати її. Крім достатності до використовуваної органами публічної влади інформації пред’являються такі вимоги, як: вірогідність, повнота, оперативність, насиченість, доречність, відкритість.

Значне місце в роботі системи виборчих комісій займає метод інструктування. Так, під час виборчої кампанії 2001-2002 рр. членами ЦВК були розроблені методичні рекомендації для окружних виборчих комісій і збірники нормативно-правових актів з питань організації та проведення виборів народних депутатів України 31 березня 2002 р. Багато методичних матеріалів ЦВК вдалося опублікувати за сприянням Міжнародної фундації виборчих систем. Це, зокрема, “Методичний посібник для дільничних виборчих комісій по виборах народних депутатів України” [5, с.127] з відповідними порадами й рекомендаціями. Крім того, були виготовлені плакати на допомогу виборцям, у якому детально пояснювався порядок заповнення виборчих бюлетенів при голосуванні в багатомандатному загальнодержавному й одномандатному виборчих округах.

Важливе значення для оптимальної організації роботи виборчих комісій має метод роботи з кадрами, який охоплює підготовку, підбір і розстановку кадрів, підвищення кваліфікації, заохочення й накладення стягнень.  Для заміщення низки посад у виборчих комісіях законодавством встановлено певні вимоги: громадянство, вік, освіта, строк проживання на певній території, відсутність судимості. Водночас для багатьох посад такі вимоги формально не встановлено, хоча й у цьому випадку враховуються загальноосвітня і професійна підготовка працівників, наявність у них досвіду такої роботи, організаційних навичок. Згідно зі ст. 24 Конституції, як і всі громадяни України члени виборчих комісій не повинні мати привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного й соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Підстави, види й порядок накладення заохочень і стягнень на членів виборчих комісій визначаються Кодексом законів про працю, Законом “Про державну службу” [3], спеціальними законами й дисциплінарними статутами.

Крім організаційних методів у роботі виборчих комісій використовуються соціально-психологічні методи – переконання і примус. Як слушно зазначається в юридичній літературі, це два взаємопов’язаних “полюси” єдиного цілого, тобто механізму забезпечення належної поведінки і правопорядку, які доповнюють один одного [1 c. 269].

Переконання полягає у сформуванні в керованого суб’єкта впевненості в раціональності й законності прийнятого рішення й налаштуванні на добровільне його виконання. Воно пов’язано із впливом на суспільну, групову чи індивідуальну свідомість, сприяє її формуванню у вигляді обґрунтування, пояснення, обговорення, демонстрації певного прикладу та ін.

Примус означає схилення суб’єкта до виконання прийнятого рішення незалежно (а то й усупереч) від його волі шляхом застосування до нього заходів організаційного, особистого, майнового чи психологічного тиску. Цей метод завжди покликаний забезпечити виконання рішень за допомогою використання попереджувальних, запобіжних заходів чи заходів юридичної відповідальності. Примус традиційно розглядається як допоміжний метод діяльності, що застосовується в силу нерезультативності переконання.

Однією із значних особливостей діяльності цієї категорії органів публічної влади є істотне превалювання переконання. Примусові заходи використовуються виборчими комісіями досить рідко, а їх перелік украй обмежений. По суті, примус має місце головним чином у випадках розгляду скарг на дії чи бездіяльність виборчих комісій нижчого рівня і виражається у спеціальних запобіжних заходах – скасуванні незаконних і необґрунтованих рішень. Застосування виборчими комісіями засобів юридичної відповідальності до правопорушників є теж не дуже частим явищем, до числа яких можна віднести визнання місцевих виборів недійсними і скасування реєстрації кандидата в депутати. У цілому ж вибір методів, використовуваних виборчими комісіями у своїй повсякденній діяльності, відрізняється достатньою широтою і відповідає цілям і завданням, що стоять перед ними.

 

Список літератури:  1. Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: Учебник. – М.:Зерцало, 1997. – 672 с. 2.Бандурка О.М. Основи управління в органах внутрішніх справ України: теорія, досвід, шляхи удосконалення. – Харків: Основа, 1999. – 398 с.   3. Відомості Верховної Ради України.–1993. №52.–Ст.490. 4.Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні: Навч. посібник. – Харків: Націон. юрид. акад. України,1999.–55с. 5.Методичний посібник для дільничних виборчих комісій по виборах народних депутатів України.–К.: Центрвиборком, 2002. – 127с. 6.Парламент України: вибори–98: Інформ.–аналіт. вид. /Редкол.: М.М. Рябець (голова) та ін., – Ч.2. – К.: Центрвиборком, 1998.– 720 с.  7.Серьогін В.О., Серьогіна С.Г. Державне будівництво та місцеве самоврядування в Україні: Частина загальна:  Навч. посібник. – Харків: Штрих, 2001.– 44 с.

 

Надійшла до редакції  10.10.2002 р.

 

 

УДК 347.27                     І.Й. Пучковська, канд. юрид. наук, доцент

                     Національна юридична академія України

                                         імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Застава приватного підприємства

 

На практиці досить часто виникають питання щодо можливості застави приватного підприємства. Труднощі стосуються перш за все можливості відчуження приватного підприємства. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про заставу”[2;1992.- № 47.- Ст. 642] кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов’язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Іншими словами, у випадку невиконання зобов’язання постає питання про звернення стягнення на об’єкт застави – приватне підприємство, яке повинно бути реалізовано через аукціон (публічні торги)  (ст. 20 Закону).

На сьогоднішній день українське законодавство не містить норм, що прямо регулюють питання відчуження підприємств. Серед правників, які порушували цю проблему, основна дискусія розгортається з приводу визначення предмета, який  продається, тобто:  1) підприємство як таке; 2) майно підприємства; 3) корпоративні права, які належать засновнику щодо приватного підприємства.

Стосовно першого варіанту слід сказати, що за змістом ст. 1 Закону “Про підприємства в Україні”[2; 1991.- № 24.- Ст. 272] приватне підприємство є самостійним статутним суб’єктом господарських відносин, тобто самостійним суб’єктом права (юридичною особою), а тому об’єктом угод, у тому числі й  договору застави, бути не може. У другому  варіанті йдеться  про  цілісний майновий комплекс підприємства, тобто про підприємство як об’єкт права. На законодавчому рівні поняття цілісного майнового комплексу підприємства дається щодо підприємств, які знаходяться у державній і комунальній власності. Відповідно до ст.4 Закону України “Про оренду державного та комунального майна” [2; 1992.- № 30.-Ст. 416] в новій редакції  від 14 березня 1995 р. цілісним майновим комплексом є господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), з наданою йому земельною ділянкою, на який він розміщений, автономними інженерами комунікаціями, системою енергопостачання. Згідно зі ст. 38 Закону України “Про заставу”, яку названо “Іпотека майнового комплексу підприємства, в тому числі й на основні фонди й оборотні кошти, а також інші цінності, відображені в самостійному балансі підприємства.

Нерозробленість в українському праві  поняття ”майновий комплекс підприємства” пов’язано з нещодавно розпочатим переходом вітчизняного законодавця від розуміння під підприємством виключно суб’єкта права до розуміння підприємства ще й як об’єкта права. Так, введення законодавцем  зазначеного поняття  не супроводжується відокремленням його від поняття “юридична особа”. Взагалі ж у класичному розумінні “підприємство – це сума речей, прав або фактичних відносин (можливості, добра воля), які через суб’єкта прав підприємця зв’язані в організаційну єдність”[6, с.67]. На сьогодні ця конструкція  отримує  широке визнання. “У нормальному, ринковому розумінні “підприємство” –  зовсім не особлива організаційно-правова форма підприємництва і навіть не синонім “комерційної організації”, а майновий комплекс – сукупність споруд, будівель, устаткування, сировини, прав вимоги та  боргів, фірмового найменування  та ін., тобто об’єкт, а не суб’єкт права” [5, с.11].Отже, слід розрізняти підприємство як  суб’єкт права – юридичну особу і підприємство як об’єкт права – майновий комплекс.

Відповідно до ст. 3 Закону України “Про власність” [2; 1991.- № 20.- Ст. 249] юридичні особи виступають суб’єктами права власності. Винятки встановлюються статтями 37 і 38 цього Закону, що передбачають особливий режим майна, закріпленого за державними підприємствами, установами, організаціями (право повного господарського відання  й  оперативного управління). Приватне підприємство є юридичною особою і власником свого майна. Закріплення у статуті іншого правового режиму майна цих підприємств не відповідає закону.

Засновник  не має права власності на майно підприємства, а тому не має права його заставляти. Застава майна, що належить підприємству, здійснюється самим підприємством в особі органу управління (директора), не засновником. Якщо директор не призначається, то функції органу підприємства виконує сам засновник. Проте  і в цьому разі він діє не від свого імені, а від імені підприємства як його орган. Підприємство,  як юридична особа (суб’єкт права), укладає договір застави  підприємства як об’єкта права власності.

Згідно з третім варіантом взаємозв’язок засновника і підприємства виявляється у корпоративних правах: засновник має право здійснювати управління підприємством і отримувати частину його прибутку. Корпоративні права засвідчують право власності засновника на статутний фонд (капітал) або його частку (пай) юридичної особи.  У приватних підприємствах корпоративний зв’язок фіксується у статуті, що містить дані про засновника. Саме ці права й мають бути предметом  договору купівлі-продажу між засновником приватного підприємства і покупцем [3, с.52].Здійснюючи продаж, засновник відчужує не майно підприємства, а свої корпоративні права щодо  підприємства, що  не призводить до зміни власника майна підприємства, бо ним залишається саме підприємство (юридична особа).

Єдиною проблемою, як вірно   підмічає В.Кравчук, [3, с.52] для застосування цього шляху існує нормативне визначення корпоративного права як права власності на частку (пай) у статутному фонді, а в  приватних підприємствах такі частки відсутні. Якщо  ж слідувати логіці, то це не повинно  бути перешкодою, оскільки, якщо  існують  корпоративні права на  частку в статутному фонді, то їх слід визнавати й щодо всього статутного фонду, який з часток не складається [3, с.52 ].

Стаття 4 Закону України “Про заставу” до предмета  застави відносить майно і майнові права. Тобто другий і третій варіанти, що  розглянуті нами,  можуть  бути предметом  договору застави приватного підприємства.  А будуть закладатися майно чи корпоративні права, то вже залежить від інтересу заставодержателя. Тут має значення, в чому полягає  інтерес заставодержателя  в разі невиконання основного зобов’язання  боржником – звернення стягнення на майно підприємства й  одержання грошової суми чи переведення на себе корпоративних прав стосовно цього підприємства і  як наслідок  – управління підприємством, отримання частки прибутку  тощо.

Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється відповідно до ст. 20  цього Закону, а  на майнові права – ст. 51 .

Таким чином, підприємство, як  юридична особа  (суб’єкт права),  може  укладати  договір застави від власного імені  на все  належне йому майно – підприємство як майновий комплекс (об’єкт права). Після звернення стягнення і продаж з публічних торгів у  цього майна з’являється новий власник. Грошові суми, отримані від продажу підприємства, передаються заставодержателю – кредитору по основному зобов’язанню в погашення боргу, а решта повертається підприємству – заставодателю.

Новий власник майна підприємства, проданого з аукціону,  може передати це майно створеному приватному підприємству і мати  щодо  нього корпоративні права. Можливий також варіант передачі новим власником майнового комплексу підприємства в оренду підприємству (юридичній особі), яке тепер не має цього  майна на праві власності. У  такому  випадку власник майна  отримуватиме орендні платежі як орендодавець, а корпоративні права, у тому числі й  на прибуток від роботи підприємства, залишаються в  його засновника.

Якщо  ж  предметом  договору застави будуть виступати корпоративні права, то у випадку невиконання основного зобов’язання заставодавцем-боржником останні переходять заставодавцю-кредиторові згідно з  положенням  ст. 51 Закону України “Про заставу”. Заставодавець стає власником корпоративних прав щодо цього підприємства і має право отримувати прибуток, призначати директора,  вносити зміни до  статуту  тощо.

При укладанні договору  застави приватного підприємства  необхідно з’ясовувати інтереси й наміри заставодержателя на випадок невиконання заставодавцем основного зобов’язання,  забезпеченого заставою: бажає він звернути стягнення на майно підприємства й отримати гроші, чи перевести на себе корпоративні права засновника підприємства.

Засновником приватного підприємства вправі виступати лише громадянин і не вправі  юридична особа. При цьому заснувати приватне підприємство  має право  лише одна особа,  але цілком правомірним буде цей правочин і на базі спільної  власності подружжя. Слід розрізняти такі поняття, як  “власник майна” і “засновник майна”. Власником майна в разі створення приватного підприємства одним із подружжя на базі спільної сумісної власності є обидва  подружжя. Засновником же підприємства (юридичної особи) виступає один із подружжя. При створенні приватного підприємства  майно від власників-подружжя переходить до юридичної особи. Засновник підприємства втрачає право власності на передане підприємству майно, натомість набуваючи корпоративних прав.

Згідно зі ст. 22 КпШС України [2; 1969, - № 26. - ст. 204]  (ч.1 ст. 60 Сімейного кодексу України, який набере чинності з часу вступу в дію нового Цивільного кодексу України) [2; 2002, - № 21-22, ст. 135]  майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині й  чоловікові на праві спільної сумісної власності. Кожен із подружжя має рівні права володіння, користування і розпорядження цим майном.  Відповідно до  ст. 23 КпШС ( ч.1 ст. 65 Сімейного кодексу) майном, нажитим за час шлюбу, подружжя розпоряджається за спільною згодою.

За ч.3 ст. Закону України “Про власність” створена юридична особа здійснює право володіння, користування  й  розпорядження закріпленим за нею майном власника відповідно до свого статуту (положення). Згідно з  ч.2 ст. 10 Закону України “Про підприємства в Україні” майно підприємства відповідно до законів України, статуту підприємства й  укладених угод може належати йому на праві власності, повного господарського відання або оперативного управління. Право повного господарського відання та право оперативного управління майном належить державним підприємствам. Майно ж приватних підприємств належить їм на праві власності (ст. 20 Закону “Про власність”).

Таким чином,  приватне підприємство, як і будь-яке інше підприємство, створюється на основі майна власника, яке потім переходить у власність новоствореного підприємства, зокрема, до його статутного фонду. Від власника – фізичної особи майно переходить до власника – юридичної особи, отже,  засновник підприємства втрачає право власності на передане підприємству майно, набуваючи   корпоративних прав.

Оскільки Закон України “Про підприємства в Україні” не передбачає обов’язкової  наявності статутного фонду приватного підприємства, то   засновник взагалі може не наділяти приватне підприємство майном. Якщо ж статутний фонд все ж таки створюється, то мінімальний його розмір не обмежується. Проте ст. 23 Цивільного кодексу  УРСР однією з ознак юридичної особи називає наявність у неї відокремленого майна. Це означає, що для набуття статусу юридичної особи підприємству слід передати майно, мінімальний обсяг і склад якого законодавством не передбачено. Крім того, ці положення законодавства мають значення для вирішення питання про функціонування приватного підприємства як юридичної особи при зверненні стягнення на все його майно і продажу цілісного майнового комплексу підприємства з аукціону, якщо після задоволення вимог заставодержателя грошової суми, яка перевищує розмір вимог заставодержателя не залишиться для повернення її заставодавцеві – приватному підприємству як юридичній особі.

У разі створення приватного підприємства на базі спільної сумісної власності постає питання: чи потрібна при створенні одним із подружжя приватного підприємства згода  іншого на  відчуження спільного сумісного майна? За  правилами ч.2 ст. 23  КпШС України при укладенні угод одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого. Для укладення угод із відчуженням спільного майна, що потребують обов’язкового нотаріального посвідчення (згідно з ч.2 ст. 65 СК України до складу майна належить також те, що потребує державної реєстрації, та “цінне майно”), згода другого з подружжя повинна бути висловлена в письмовій формі. Як  слушно зазначається в літературі, приватні підприємства виникають у результаті волевиявлення їх засновників, яке формалізується саме шляхом вчинення  односторонньої угоди  і знаходить свій   прояв в установчих документах підприємства, зокрема,  статуті. Проте в ч.2 ст. 65 СК України поняття “угода” вже не вживається, звужуючись до терміна “договір”. Інакше кажучи, з  дня набрання чинності СК України  при створенні приватного підприємства  одним із подружжя на основі спільного сумісного майна згода другого формально не буде обов’язковою. Але це не означає, що останній не має прав на зазначене майно. Оскільки майно, внесене до статутного фонду підприємства, мало статус спільного сумісного майна, обидва з подружжя мають на нього рівні права,  за винятком того, що саме засновник має право на частку в майні підприємства, а другий із подружжя – на ідеальну половину такої частки подружжя-засновника.

“Поділ” приватного підприємства між подружжям у разі розлучення здійснюється відповідно до статей 28 і  29 КпШС України  (ст.71  СК України). З огляду на вимоги  цих статей  і за змістом  Правових позицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних прав (розділ VIII, п.6) частка у статутному фонді підприємства, утворена за рахунок спільних коштів чи майна подружжя, має враховуватися при поділі між ними їхньої спільної сумісної власності, але сама не може бути предметом поділу [4, с.165,166]. Для визначення розміру компенсації подружжю – співвласникам  майна слід вірно розрахувати вартість корпоративних прав, яка  є динамічною величиною і залежить від майнового стану підприємства.

Може виникнути ситуація, за якої частки подружжя-засновника у спільному сумісному майні подружжя не вистачить, щоб компенсувати другому вартість його частки у статутному фонді приватного підприємства. Коли вичерпані всі можливості щодо залучення коштів з інших джерел (позика, кредит тощо), слід виділити частку подружжя-засновника з майна підприємства для подальшого її поділу [1, с.14,15 ].

 

Список літератури: 1. Довідник нотаріуса:.-Наук. довідн. вид.-Вип 2.- Істина, 2002. – 96 с.  2. Відомості Верховної Ради України.  3. Кравчук В. Зміна власника (засновника) приватного підприємства.// Предпринимательство, хозяйство и право.- 2000.- № 1.С.52-54. 4. Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ: Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995 – 1998) // Бюл. законодавства і юрид. практики України.- К.: Юрінком Інтер - 1998.- №8.- 272с.   5. Суханов Е.А. Новый российский гражданский кодекс .-М.: СПАРК, 1995. 6.Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.: в 2-х т. - т.1.- М.: И.Л.- 1957.

 

Надійшла до редакції 05.11.2002 р.

 

 

 

УДК 347.19                          К.В. Маканіна, асистентка

                                Національна юридична академія України

                                              імені Ярослава Мудрого, м.Харків

 

ОБ’ЄДНАННЯ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ:

РЕАЛІЇ ТА ПЕРСПЕКТИВИ

 

Проблема правового становища об’єднань,  які отримали в теорії цивільного права назву "складні юридичні особи", на сьогодні все ще залишається невирішеною. Це пояснюється відсутністю спеціального законодавства, яке  достатньою мірою регулювало б діяльність певних видів об’єднань, на що неодноразово зверталась увага в науковій літературі.  Чинне законодавство (ст.3  Закону  "Про  підприємства  в  Україні" [2; 1991.–№ 24.– Ст.272],  статті  20,21,27  Закону   України  "Про власність"  [2; 1991.– № 20.– Ст.249], Закон  "Про промислово-фінансові групи в Україні"[2; 1996.– № 23.– Ст.88] та інші нормативні акти) частково вирішує ті чи інші питання їх діяльності. Але цього замало. Навіть порівнюючи норми вказаних законів, можна дійти висновку, що вони лише визначають перелік цих об’єднань: асоціації, концерни – суто добровільні утворення, а промислово-фінансові групи й холдинги у своїй основі мають зовсім інші принципи утворення. Між тим цей перелік не є вичерпним, бо існує можливість створення не тільки асоціацій, корпорацій, концернів, консорціумів, а й інших об'єднань за галузевим, територіальним та іншими принципами. Не сприяють вирішенню цієї проблеми й наукові розробки. Цивілісти досліджували і продовжують досліджувати проблеми об’єднання юридичних осіб на прикладі їх окремих правових форм, не звертаючись до комплексного  дослідження цього явища.

Слід зауважити, що  проект  нового  Цивільного кодексу України (надалі – проект ЦК) взагалі не передбачає можливості для юридичних осіб  приватного права об'єднуватися в асоціації, концерни, консорціуми, корпорації, промислово-фінансові групи й холдинги, хоча на практиці вони існують і ліквідувати їх буде не тільки не легко, а й, на наш погляд, недоцільно.

Зупинимося на доцільності створення таких об’єднань на майбутнє. Вважаємо, що вирішити питання про можливість юридичних осіб об’єднуватися, можна лише оцінивши ту мету, той практичний інтерес, які переслідуються таким об’єднанням: чи прагнуть учасники (засновники) створити нову організаційну форму юридичної особи, ачи йдеться  про систему юридичних осіб, яка не наділяється правами останньої.

Так, об'єднання підприємств відповідно до чинного законодавства здійснюється на добровільних засадах з метою спільної діяльності на основі комерційного розрахунку й самофінансування. При цьому закон висуває таку вимогу: об’єднання підприємств не повинно суперечити антимонопольному законодавству. У зв'язку з цим однією з важливих функцій Антимонопольного комітету України є проведення аналізу діяльності існуючих і створюваних об'єднань юридичних осіб для виявлення, запобігання, обмеження й недопущення в їх діяльності монополізму.

Юридичні особи, що входять до складу об'єднань, передбачених ст.3 Закону "Про підприємства в Україні", зберігають за собою свій статус і не змінюють форми власності. При цьому об'єднання не відповідають за зобов'язаннями своїх учасників, а юридичні особи-учасники несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями об’єднання. Умови, розміри й порядок такої відповідальності визначаються, як правило, в межах внеску кожного з учасників об’єднання, що відображається у засновницьких документах.

Об'єднання виконує тільки ті функції і має тільки  ті повноваження, які йому делегували учасники, за якими зберігається право виходу зі складу останнього зі збереженням взаємних зобов'язань і договорів, укладених з іншими учасниками цивільного обороту.

Об'єднання створюються для спільного вирішення завдань, що стоять перед його учасниками, підвищення ефективності використання матеріальних, фінансових та інших ресурсів на основі об'єднання зусиль і засобів, організації спільної діяльності, розподілу праці, спеціалізації й кооперації, а також з метою проведення інших заходів виробничого характеру.

Аналізуючи ст. 3 Закону “Про підприємства в Україні”, можемо стверджувати, що вона в першу чергу закріплює принципи об’єднання для приватних юридичних і для публічних осіб. Для перших – це добровільний порядок, для  других – примусовий. Крім цього вона розрізняє договірні та статутні об’єднання. До перших належать  асоціації,  корпорації,   до других – концерни, консорціуми.

Асоціація створюється учасниками з метою координації їх виробничої діяльності, тобто узгодження дій стосовно визначення цін, освоєння ринків збуту, поглиблення між ними кооперації, науково-технічного співробітництва, здійснення спільних підприємницьких проектів, захисту інтересів своїх членів тощо. Координація не вимагає централізації управління учасниками асоціації. Саме тому правління асоціації не має права втручатись у виробничу й комерційну діяльність останніх. Учасниками можуть бути підприємства всіх форм власності, які укладають між собою багатосторонній установчий договір, де визначають усі необхідні умови діяльності об'єднання. Юридичною підставою створення асоціації є волевиявлення сторін договору.

Такі об'єднання юридичних осіб створюються перш за все за галузевою, територіальною чи іншими ознаками з метою забезпечення спільних інтересів учасників на регіональному, національному або міжнародному ринку. Асоціація представляє інтереси своїх учасників у відносинах з державними й недержавними організаціями.

Особливістю корпорації як договірного об'єднання підприємств є побудова  її   діяльності хоча й на добровільних засадах, але на повній фінансовій залежності від одного чи кількох її учасників. Корпорації є досить розвиненою формою об'єднання, оскільки їх діяльність ґрунтується на створенні системи управління, що відрізняється тісними фінансовими, організаційними, маркетинговими зв'язками між учасниками, функціонуванням розвитку управлінських структур на рівні об'єднання в цілому. У цивілістичній літературі існує думка, що корпорація має більш жорстку організаційну структуру порівняно з асоціацією. Вона створюється підприємствами будь-яких форм власності для централізованого управління їх діяльністю, для чого вони делегують правлінню частину своїх повноважень [Див.: 1, с.28].

Концерн є статутним об'єднанням підприємств промисловості, наукових організацій, транспорту, банків, торгівлі тощо на основі повної фінансової залежності від одного або групи підприємств.

Другим видом статутних об’єднань є консорціум. У чинному законодавстві він визначається як тимчасове  (тобто створюване на певний строк) об'єднання промислового й банківського капіталу для досягнення статутної мети. Консорціум будує свою господарську діяльність на засадах розпорядження й використання майна, своїх учасників у вигляді паїв, централізованих коштів, що виділяє держава на реалізацію відповідних цільових програм, а також інших ресурсів. Йому делегується право представляти інтереси своїх учасників у державних органах, для чого в його структурі управління створюються відповідні функціональні органи. За своїми зобов'язаннями консорціум несе солідарну майнову відповідальність перед кредиторами.

Аналіз чинного законодавства відповідно до вказаних форм об’єднань юридичних осіб дає змогу визначити наступні їх ознаки:

– об'єднання є юридичною особою;

– учасниками їх можуть бути тільки підприємницькі юридичні особи, тобто такі, що ставлять за основну мету отримання прибутку;

– учасники об'єднання зберігають статус юридичної особи;

– юридичні особи на добровільних засадах об'єднують свою не тільки виробничу, а  й  наукову та інші види діяльності.

Можна дійти висновку, що при об'єднанні підприємницькими утвореннями своєї діяльності об'єднання набуває статусу юридичної особи лише за умови непідприємницького характеру його діяльності. Непідприємницькі організації відрізняються тим, що одержання прибутку не є для них основною метою,  а отриманий прибуток не розподіляється між учасниками   організації [Див.: 3, с.63]. Якщо ж учасники об’єднання мають на меті насамперед отримання прибутку, то необхідно створювати підприємницьке товариство у певній організаційно-правовій формі. Між тим на практиці ми стикаємося з тим, що об’єднання юридичних осіб – асоціації, концерни тощо теж переслідують мету отримання прибутку, по суті, нічим не відрізняючись від підприємницьких товариств. Але останні не можуть розглядатися як об’єднання юридичних осіб, бо, навіть якщо їх засновниками й виступають підприємницькі юридичні особи, йдеться тільки про відокремлення частки майна кожного з останніх з метою на основі поєднання капіталів  утворити нову юридичну   особу – суб’єкт підприємницької діяльності для отримання ще більшого прибутку й обмеження ризику втратити в процесі підприємницької діяльності всього свого майна.

На нашу думку, в сучасних умовах об’єднання підприємницьких юридичних осіб можуть створюватися виключно в такій організаційно-правовій формі, як асоціація, а остання повинна розглядатися як одна  непідприємницька організація, що утворюється з метою координації діяльності її учасників, які зберігають статус  юридичної  особи у її складі.

Однак не можна ігнорувати  той факт, що новими для вітчизняного законодавства на етапі становлення ринкової економіки стали такі види об’єднань підприємницьких організацій, як холдинги, промислово-фінансові групи, які "не вписуються" в організаційно-правові форми об’єднань, передбачених чинним цивільним законодавством, і відступають від традиційного цивілістичного поняття "суб’єкт цивільних правовідносин".

 Промислово-фінансові групи являють собою об’єднання, до якого можуть входити промислові підприємства, сільськогосподарські підприємства, банки, наукові та проектні установи, інші установи й організації всіх форм власності, що мають на меті отримання прибутку. Воно створюється за рішенням уряду України  на певний строк з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва, структурної перебудови економіки країни (включаючи програми згідно з міждержавними договорами), а також виробництва кінцевої продукції. Сама група не набуває статусу юридичної особи.

Холдинг – об’єднання, утворене на засадах участі однієї компанії (холдингової) в капіталі іншої, де холдингова компанія контролює дочірні компанії. Розрізняють два види холдингу - чистий холдинг, який утворюється спеціально для виконання зазначеної вище функції, і змішаний, який поряд з управлінням за допомогою контрольних пакетів акцій здійснює також підприємницьку діяльність у промисловості, кредитно-банківській, торговельній, транспортній та інших сферах. Функції холдингу фактично здійснює будь-яка велика компанія, яка володіє контрольними пакетами акцій інших компаній.

Об’єднання підприємницьких юридичних осіб за своєю сутністю всі  різні. Об’єднує їх лише те, що їх учасники незалежно від форм власності юридичні особи зберігають свій статус і в складі об’єднання.  Однак усі об’єднання переслідують свої цілі, мають певні ознаки й відрізняються за різними критеріями: способом утворення; характером взаємовідносин між об’єднанням і його учасниками тощо. Так, за способом утворення об’єднання підприємницьких юридичних осіб можна поділити на добровільні і примусові. У добровільному порядку, як правило,  створюються асоціації, корпорації, консорціуми, концерни, за винятком тих, що створюються за постановою уряду України. До другої групи належать об’єднання, які створюються шляхом  примусового  включення учасників до складу об’єднання. Це, наприклад, холдингові компанії, утворені органами, уповноваженими керувати державним майном, а також промислово-фінансові групи, створені виключно за рішенням уряду України.

Залежно від правосуб’єктності об’єднання юридичних осіб можна поділити на дві основні групи: об’єднання, які набувають статусу юридичної особи (на сьогодні це  господарські об’єднання) і об’єднання, які не набувають цього статусу (це промислово-фінансові групи й холдинги). З нашого погляду, термін "господарські" вводить в оману щодо тієї основної функції, яку вони повинні виконувати. Мова може йти тільки  про утворення непідприємницької структури, наприклад, асоціації, яка координує діяльність учасників. Хоча, безумовно, господарська діяльність нею здійснюється, але це пов’язується виключно із внутрішніми потребами структури.

Відповідно до характеру взаємовідносин між об’єднанням і його учасниками можна вести мову про об’єднання координаційного й субординаційного типу. Одні з об’єднань засновані на рівності учасників, які, у свою чергу, можна поділити на договірні і статутні,  інші засновані на контролі одного учасника над іншим. До першого виду можна віднести об’єднання юридичних осіб, що набуває статусу юридичної особи, а до другого – холдингові компанії. Промислово-фінансові групи можуть бути побудовані на засадах як координації, так і контролю.

З нашої точки зору, у  зв’язку з кодифікацією цивільного законодавства слід було б надати право юридичним особам приватного права (а саме: підприємницьким товариствам, кооперативам) створювати об’єднання, які виконували б функції, пов’язані з координацією діяльності останніх, і розглядалися б як непідприємницькі організації. Ознакою  цієї форми юридичних осіб можна вважати особливий її склад. На відміну від інших форм, до  складу об’єднань можуть входити виключно юридичні особи, які не втрачають цього статусу у складі останнього. Звідси сама назва цієї форми – "об’єднання юридичних осіб".

Вважаємо за необхідне на законодавчому рівні розробити спеціальний Закон "Про об’єднання юридичних осіб", який повною мірою вирішив би всі  спірні питання, пов’язані з діяльністю існуючих об’єднань юридичних осіб, а також створив би належні умови для існування нових об’єднань.

 

Список літератури: 1. Березок О.  Господарські об’єднання: стан законодавства та перспективи розвитку// Право України. – 1998.– № 3.– С.28-30.     2. Відомості Верховної Ради України. 3. Предпринимательское право: Учеб. пособие/ Под ред. Дойникова И.В.- М.: Приор,2000 .- 400с.

 

Надійшла до редакції 07.11.2002 р.

 

 

УДК 347.4                             В.С. Мілаш, аспірантка

                                 Національна юридична академія України

                                 імені Ярослава Мудрого, м. Харків      

 

До питання про передумови використання

захисного застереження у змісті зовнішньоекономічних договорів

 

На сьогоднішній день договірна форма здійснення зовнішньоекономічної діяльності є однією з найпоширеніших. Загальні умови зовнішньоекономічного договору чітко фіксують  взаємно кореспондуючі права й обов’язки сторін, які вони повинні виконати в очікуваній ситуації. Як вітчизняні, так і іноземні суб’єкти господарювання, вступаючи в договірні відносини, у першу чергу заінтересовані в добросовісному здійсненні своїм контрагентом обов’язків, передбачених  загальними умовами договору. Класичне вчення щодо добросовісності зводиться до наступного: боржник має виконувати зобов’язання відповідно до вимог доброї совісті  з огляду на загальновизнані звичаї [Див.: 3, с.51, 52].  Але як же бути у випадку зміни прогнозованої сприятливої обстановки, у якій повинно відбутися виконання,  на несприятливу, коли  виконати обов’язок  так, як його викладено первісно в договорі неможливо? Ось тоді на допомогу приходять спеціальні договірні умови – захисні застереження, що забезпечують страхування від можливих ризиків  (форс-мажорне застереження, застереження про ускладнюючі обставини, валютно-цінові застереження тощо). Зараз  для вітчизняних підприємців, діючих в умовах  постійно змінюваного ринкового середовища, проблема надійного захисту  комерційних інтересів усе більше актуалізується. 

На жаль, сьогодні на нормативно-правовому рівні не регламентовано загальну конструкцію захисного застереження; існують також серйозні прогалини в регламентуванні його окремих різновидів. Що стосується наукового (теоретичного) рівня, то й тут стикаємося з ідентичною ситуацією. Хоча, ще в роботах деяких дореволюційних правників  вже зустрічаються міркування над вирішенням проблеми щодо зміни обставин, коли немає можливості виконати зобов’язання так, як воно було початково викладено в договорі, з тим щоб зберегти початковий баланс інтересів сторін. Наприклад, наприкінці ХІХ ст. К. Победоносцев  щодо зазначеної проблеми наголосив наступне: «Може статися так, що зобов'язання, не знищуючись, піддається зміні так, що воно приймає новий напрям, новий сенс, відмінний віт того, який мав місце при своєму початковому походженні… У самому зобов'язанні можуть бути поміщенні такі умови, за якими стороні надається право, згідно з випадковою подією, надавати той або інший зміст, сенс зобов'язанню або звільняти себе від того чи іншого обов’язку» (курсив автора – В.М.) [2, с.139, 140]. Однак, як бачимо, такі міркування мають ще загальний, неконкретизований характер, а умови, які цікавлять нас, ще не називаються «захисними застереженнями».

На нашу думку, сьогодні реально назріла необхідність у розробці загальної конструкції захисного застереження на науковому рівні з наступним регламентуванням у законодавстві. Її потреба пояснюється й передумовами використання захисного застереження в самому змісті зовнішньоекономічного договору.

Отже, пропонуємо  власну класифікацію передумов використання захисних застережень за наступними критеріями:

1) за ступенем узагальненості й  повторюваності при використанні тих чи інших захисних застережень у змісті зовнішньоекономічних договорів: а) загальні передумови – причини, які в найбільш узагальнюючому вигляді пояснюють необхідність використання всіх договірних умов під назвою «захисні застереження»; б) спеціальні – причини, що  пояснюють необхідність застосування не всіх, а лише окремих захисних застережень;

2) за правовим значенням: а) прямі передумови, що являють собою безпосередні й найбільш вагомі причини включення застережень у договір  і за своєю природою завжди є необхідною підставою їх використання в зовнішньоекономічних договорах; б) непрямі передумови, які  самостійно  повною мірою не пояснюють необхідності включення захисних застережень у зовнішньо-економічний договір, але є, однак, взаємообумовленими з прямими і посилюють їх дію;

3) за змістовим навантаженням: а) передумови, що пояснюються ознаками підприємницької (зовнішньоекономічної) діяль-ності; б) передумови, що пояснюються специфікою зовнішньо-економічного договору.

Оскільки в одній статті неможливо охопити всі наведені вище передумови, хотілося б звернути увагу на таку непряму передумову використання захисних застережень, як комплексність регулювання зовнішньоекономічної діяльності.  Останнє означає, що нормативне регулювання являє собою складну дворівневу систему: перший рівень складають нормативно-правові акти національного характеру (включаючи міжнародні правові акти, згода на обов’язковість яких була надана Українською державою), другий –  закони інших країн, до яких відсилають колізійні норми національного законодавства, або умова конкретного зовнішньоекономічного договору щодо права, яке повинно бути застосоване до  відносин, що випливають із нього.  Коли йдеться про відмінності  у змістовому навантаженні однакових термінів у праві різних країн, найчастіше згадують про поширену в міжнародному приватному праві проблему «конфлікту кваліфікацій». У кінці минулого сторіччя два західноєвропейських правознавці – Кан у Німеччині та Бартен у Фран- ції – вказали на явище, яке до того не притягало до себе уваги. Кан назвав його «прихованими колізіями», а Бартен – «конфліктом кваліфікацій». Обидва науковці дійшли висновку, що колізійні норми різних країн (навіть тоді, коли вони виражають свої положення за допомогою однакової термінології) можуть містити приховані колізії, що породжують проблеми  «конфлікту кваліфікацій»  [Див.: 1,  с. 214].

Однак захисних застережень зазначена вище проблема не  стосується і не є передумовою їх використання в зовнішньоекономічних договорах. Такий стан речей пояснюється тим, що колізійні норми не є правовим джерелом захисних застережень, ним виступають лише матеріально-правові норми, тобто в цьому випадку немає колізійної проблеми. Пряма передумова використання захисних застережень, на наш погляд,  полягає в можливості застосування  згідно із загальними правилами міжнародного приватного права або відповідною умовою зовнішньоекономічного договору недосконалого законодавства. Така недосконалість у даному випадку – це прогалини  у праві щодо певних  понять чи концепцій, або ж недостатня їх розробка. Наприклад, право країни, що підлягає застосуванню, може не містити кваліфікаційних ознак, за якими повинно відбуватися тестування форс-мажорних обставин, а обмежитися їх приблизним переліком. Іншим проявом недосконалості є невідомість певного застереження праву країни, що підлягає застосуванню. Наприклад, застереження про ускладнюючі обставини взагалі не регламентується правом деяких країн, у тому числі й України.

Проблеми й суперечки між сторонами з’являються, якщо в зовнішньоекономічному договорі не розкрито змісту певного застереження, а  країна, право якої підлягає застосуванню, не є учасницею відповідної конвенції або не визнає lex mercatoria  як загальне правило, а відповідні звичаї,  у яких містяться диспозитивні правила щодо необхідних захисних застережень, не санкціоновані нею

Недосконалість права, що підлягає застосуванню, може проявлятися у відсутності в ньому правил щодо тлумачення нормативного матеріалу.  Тлумачення (інтерпретація) будь-якого нормативного матеріалу має свої межі, за які сторони договору не повинні виходити. Ці межі мають бути окреслені правом, що підлягає застосуванню до певного зовнішньоекономічного договору. Проблеми виникають у випадку, якщо  відповідне застереження не розкрито в самому договорі, а нормативну концепцію щодо нього викладено дуже стисло, що не дає змоги  повною мірою зрозуміти його зміст. 

Право різних країн і раніше і сьогодні відрізняється   різноманітними правилами щодо тлумачення. Наприклад, дореволюційне російське цивільне законодавство передбачало можливість буквального тлумачення договору, якщо його зміст визначався зі словесного значення термінів, навіть якщо з усіх обставин було видно, що зміст договору не відповідає справжнім намірам контрагентів. На відміну від російського, французьке законодавство встановило головне правило тлумачення договорів – необхідність виходити із загального наміру сторін [4, 734,735]. У даний час у вітчизняному праві відсутня регламентація правил щодо тлумачення договору. Але  ст. 204 проекту Цивільного кодексу України покликана усунути цю прогалину. Згідно з нею  при тлумаченні змісту правочину береться до уваги однакове для всього змісту угоди значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з’ясувати змісту окремих частин правочинну, їх зміст установлюється порівнянням відповідної частини угоди зі змістом інших її частин, усім її змістом, з намірами сторін.

Сторони зовнішньоекономічного договору досить часто використовують різноманітні типові договори (контракти), які, у свою чергу, містять набір стандартних застережень.  Безперечно, їх використання є результатом прагнення до гармонізації права міжнародної торгівлі і має чисельні переваги.  Разом із тим беззастережне використання різноманітних типових форм є типовою помилкою сторін, бо вони не можуть ідеально підходити до будь-якої ситуації. Вельми часто застереження, що містяться в типових договорах, викладені дуже стисло. Таким чином, використовуючи певну типову форму договору або включаючи у зміст свого договору те чи інше типове застереження, сторони завжди повинні враховувати специфіку саме їх відношень. Крім того, приймаючи до уваги наявність іноземного елементу, сторони не повинні обмежуватися лише вказівкою на назву застереження чи його стислим викладом,  а повністю розкрити його зміст.

У зв’язку з наявністю навіть лише двох вищезазначених передумов стає зрозумілою гострота правильного використання захисних застережень у змісті зовнішньоекономічних договорів.

 

Список літератури: 1. Лунц Л.А. К вопросу о “квалификации” в международном частном праве // Сов. ежегодник междунар. права.- 1979 – 1980.-  С. 212 – 219.   2. Победоносцев К. Курс гражданского права: Часть 3: Договоры и обязательства. – Спб.: Сунодальная тип., 1896. –620с.  3. Смітюх А.  Ідея добросовісності як імператив приватного права // Право України.- 2001.- №8.- С.51 - 53.    4. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. – Кн. 1. / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнецової.- К.: Юрінком Інтер, 1999. –  864с.

 

Надійшла до редакції 21.10.2002 р.

 

 

УДК 347.95               О.В. Рожнов, канд. юрид. наук

                                    Национальная юридическая академия Украины

                                    имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

К вопросу о месте норм, регулирующих исполнительное производство  в системе права

 

Широкую дискуссию в юридической литературе вызвала проблема реализации судебных актов [9], в том числе вопрос о месте норм, регулирующих исполнительное производство в системе права. Так, М.К. Юков пришёл к выводу, что исполнительная деятельность регулируется нормами самостоятельной отрасли права [15, с. 16]. Он указывает на наличие обособленного и весьма сложного предмета регулирования исполнительного права, включающего не только правоотношения с участием государственного исполнителя или реализацию судебного решения, но и реализацию актов иных органов, разрешающих гражданско-правовые споры (хозяйственные суды, КТС, третейские суды и т. д.). Спецификой обладает, по его мнению, и метод правового регулирования, а также система принципов, среди которых можно выделить начала, свойственные только исполнительному праву [15,с.18,19].

О невозможности признания исполнительного производства одной из стадий гражданского процесса в своих исследованиях утверждают и другие ученые, исходя из явной разнородности названых порядков и указывая на принципиальное различие их природы [16, с.23]. Гражданский процесс, по сути, представляет собой «устанавливающее производство»,   в  ходе  которого  выясняются,  доказываются действительные обстоятельства дела. А исполнительное производство выступает совершенно отличительным родом деятельности: действия, получающие в нем проявление, направлены на реализацию субъективного права на защиту [8, с.88].

Поддерживая точку зрения М.К. Юкова о месте норм, регулирующих исполнительное производство в системе права,  В.М. Шерстюк ссылается на то, что сторонами в исполнительном производстве являются взыскатель и должник, а ими могут быть не только лица, ранее участвовавшие в гражданском процессе в качестве истца и ответчика, но и многие другие граждане или организации. В связи с этим пришлось бы расширить круг субъектов гражданского процессуального права и признать, что участники хозяйственного судопроизводства, спора в третейском суде и другие являются одновременно и субъектами гражданского процесса [14, с.13].

Другая, традиционная точка зрения в гражданско-процессуальной литературе состоит в том, что исполнительное производство квалифицируют как завершающую стадию гражданского процессуального права [12, с.113-115]. Так, С.М. Пелевин пишет, что стадия исполнения является последней, заключительной и обязательной в гражданском процессе, «во-первых, потому что она является следствием рассмотрения и разрешения гражданского дела; во-вторых, защита субъективных гражданских прав и законных интересов находит в ней свое реальное воплощение; в-третьих, эта стадия не переходит ни в какую иную стадию гражданского судопроизводства» [3, с.370].

А.К. Сергун приводит еще более весомые аргументы в пользу такой точки зрения, указывая, что, «являясь одной из стадий советского гражданского процесса, исполнение судебных решений совершается в процессуальной форме; порядок деятельности органов исполнения заранее предписан законом; заинтересованным лицам обеспеченна возможность участия в исполнительном производстве; им предоставляются при этом определенные процессуальные права» [13, с.123].

Вопрос о месте норм, регулирующих исполнительное производство, носит не только теоретический, но и сугубо прикладной характер, поскольку определяет собой содержание и характеристику мер принудительного исполнения. Если рассматривать исполнительное производство как составную часть гражданского и хозяйственного процессов, то чем тогда можно объяснить до сих пор сохраняющееся наличие ряда существенных гарантий прав должника и в стадии исполнения? Если же исполнение – суть административная процедура, то тогда главной его целью является обеспечение реализации положений соответствующего судебного и несудебного акта без соблюдения тех гарантий, свойственных судебной процессуальной форме [11, с. 203].

Решить вопрос о соотношении исполнительного и административного законодательства – значит показать различия между деятельностью по исполнению актов гражданской юрисдикции и административной деятельностью по юридическому характеру, кругу субъектов, целям и результатам.

Чертами исполнительной деятельности как правовой формы принудительной реализации судебных решений и иных актов являются: связь с разбирательством гражданского дела; осуществление её исключительно уполномоченными на то субъектами; непосредственное применение норм процессуального права; процессуальное оформление результатов в соответствующих документах; наличие гарантий осуществления этой деятельности.

В юридической литературе выделяют две формы применения права – оперативно-исполнительную и правоохранительную. Такое деление определяется характером воздействия права на общественные отношения, основными направлениями правового регулирования. Перед применением права стоят две основные задачи – организация выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование посредством индивидуальных актов (оперативно-исполнительная деятельность) и охрана прав от нарушений (правоохранительная деятельность) [10, с. 14].

В соответствии с принципом разделения властей государственные органы обладают специальной компетенцией, которая позволяет им реализовать те или иные государственные функции. Органы исполнения, хотя и входят в систему исполнительной власти, в силу особенностей, присущих исполнительной деятельности, её целей тяготеют к судебной власти. «Специфика исполнительно-распорядительной деятельности состоит в практическом исполнении требований ... законов и других нормативных актов в процессе руководства хозяйством и культурой. В этом – основное назначение данного вида государственной деятельности» [6, с.12]. В силу близости к суду органы исполнения таких задач не выполняют, поэтому они являются  не исполнительно-распорядительными, а правоохранительными. В отличие от исполнительно-распорядительной деятельности «правоохранительная деятельность – это деятельность компетентных органов по охране норм права от каких бы то ни было нарушений, решение дел о правонарушениях ..., а также принятие специальных мер по предупреждению правонарушений в будущем»  [10, с.15].

Целью исполнительно-распорядительной деятельности является обеспечение различных действий организационного характера, в то время как цель правоохранительной – контроль за соответствием деятельности субъектов права юридическим предписаниям, ее правомерностью, а в случае обнаружения правонарушения – принятие соответствующих мер для восстановления нарушенного правопорядка, применения мер государственного принуждения к правонарушителям, обеспечение исполнения назначенной меры наказания (взыскания) [10, с.17].

Результатом исполнительно-распорядительной деятельности является управленческое решение, под которым понимают такое решение, которое принимается одним субъектом (управляющим) для оказания организующего воздействия на другого (управляемого) [4, с.57]. Результатом исполнительной   деятельности   является правоприменительный акт – это своего рода юридический и фактический источник, форма существования индивидуального предписания, в котором юридическое действие правоприменительного органа по решению юридического дела закрепляется формально [1, с.337]. Вот в чем видит отличие правоприменительной и управленческой деятельности И.Я. Дюрягин: «Если механизмы правового регулирования и социального действия в качестве начального пункта имеют «готовые», существующие нормы права, то юридический механизм управления в качестве своих начальных звеньев предполагает блок юридических средств, обеспечивающих разработку и принятие правовых норм для оказания управленческого воздействия на соответствующие объекты» [4, с.57].

Потребность в исполнительном производстве возникает не в результате существования особого объекта управления, а из необходимости принудительной реализации судебных постановлений и иных актов с целью реальной охраны прав и законных интересов граждан или организаций. Каждый орган исполнения совершает исполнительные действия самостоятельно, в пределах своей компетенции, в процессуальном порядке, установленном законом, и только с соблюдением правовых норм, регулирующих гражданские правоотношения.

Процессуальная природа деятельности по принудительной реализации актов органов гражданской юрисдикции и некоторая общность её с судопроизводством, судебной  деятельностью обусловливают необходимость рассмотрения вопроса о соотношении норм, регулирующих исполнительное производство, с гражданско-процессуальными. Определение места норм, регулирующих деятельность по принудительной  реализации  актов  органов гражданской юрисдикции в системе права, и их соотношение с гражданско-процессуальными нормами возможно на основании сопоставления их предметов и методов правового регулирования.

Законодательство, регулирующее исполнительное производство, определяет порядок принудительной реализации актов органов гражданской юрисдикции и совершения действий, направленных на исполнение актов органов гражданской юрисдикции, устанавливая для каждого субъекта процессуальной деятельности права и обязанности. Предметом регулирования норм исполнительного законодательства являются общественные отношения, возникающие при принудительной реализации актов органов гражданской юрисдикции органами исполнения и другими субъектами исполнительного производства. Таким образом, предметом исполнительного законодательства являются исполнительно-процессуальные правоотношения, которые характеризуются такими чертами: а) обязательным субъектом их является  государственный  исполнитель;  б)  общим  объектом исполнительно-процессуальных правоотношений выступают задачи исполнительного производства; в) содержанием исполнительно-­процессуальных правоотношений являются процессуальные права и обязанности субъектов исполнительного производства, а также их деятельность;  г) исполнительно-процессуальные правоотношения возникают, только когда существует норма права, непосредственно предусматривающая возможность его существования.

Исходя из изложенного, предмет норм права, регулирующих исполнительное производство, можно определить следующим образом: это общественные отношения, складывающиеся между государственными исполнителями и другими лицами, участвующими в исполнительном производстве, по поводу принудительной реализации актов органов гражданской юрисдикции. Предмет же гражданского процессуального права составляют общественные отношения, возникающие при осуществлении правосудия по гражданским делам, что не исключает некоторую общность предметов гражданского процессуального и исполнительного процессуального права, обусловленную единством процесса защиты права. И.М. Зайцев указывал, что защита должна быть реальной, действенной, а это возможно, только когда вынесенное решение, приговор в части имущественного взыскания, определение об утверждении мирового соглашения будут исполнены своевременно и в точном соответствии с требованиями закона [5, с.5].

Элементами метода правового регулирования любой отрасли нрава являются: а) общее правовое положение сторон, б) специфика юридических фактов; в) содержание правовых отношений;  г) характер санкций; д) наличие процессуальной формы. Сравнив методы регулирования правовых норм исполнительного и гражданского процессуального права, можно определить их своеобразие и сходство.

Общее правовое положение субъектов при осуществлении правосудия и в исполнительном производстве в значительной степени сходны. Так, отношения, возникающие между государственным исполнителями и другими субъектами исполнительного производства, характеризуются властностью.  Лица, обращающиеся к государственному исполнителю с заявлением о принудительном исполнение актов органов гражданской юрисдикции, также должны обладать правоспособностью и дееспособностью, как истцы и ответчики по гражданским делам. Так же, как и в гражданском процессуальном праве, большинство норм, регулирующих исполнительное производство, носит разрешительный  характер; участники исполнительного производства могут занимать только одно присущее им  процессуальное  положение  и совершать только  такие процессуальные действия, которые разрешены и предусмотрены нормами исполнительного законодательства, и при этом свободно распоряжаться своими правами. Например, инициаторами возбуждения исполнительного производства являются заинтересованные лица, а не государственные исполнители. В этом находит свое проявление элемент диспозитивности метода исполнительного процессуального права. «Диспозитивность характерна только для действий взыскателя и заключается в его праве возбудить или не возбудить исполнительное производство, в возможности выбора (когда этот выбор есть) правовых средств воздействия на должника при каких-либо сбоях процесса исполнения, в праве отказаться от взыскания, заключить мировое соглашение. Выбор вариантов поведения для должника практически ограничен, поскольку он обязан исполнить акт – исполнительный документ» [11, с.204, 205].

Специфика  юридических  фактов  как  элемента  метода регулирования исполнительного производства не отличается от их специфики в гражданском процессе в плане их правообразующего значения для исполнительного производства. Они представляют собой процессуальные действия, которые влияют на ход процесса.

Содержанием правоотношений, возникающих при осуществлении деятельности  по  принудительной  реализации  актов  органов гражданской юрисдикции, являются права и обязанности их субъектов, закрепленные в соответствующих нормах права. Права и обязанности лиц, участвующих в исполнительном производстве, в силу особенностей предмета деятельности органов исполнения, не могут совпадать с правами и обязанностями лиц, участвующих в гражданском судопроизводстве. Так, исполнительное производство по своей сути не состязательно, здесь права и обязанности его участников носят иной характер: судебным либо иным актом они уже установлены, а выбор вариантов поведения для должника ограничен [11, с.204].

Санкции,   как  элемент  метода  правого  регулирования исполнительного производства, существенных отличий от гражданско-процессуальных санкций не имеют: это санкции отмены и процессуальные тяжести. Первую группу составляет отмена судом совершенного   государственным   исполнителем   действия   или установление в судебном порядке его обязанности совершить действие по принудительному исполнению решения в соответствии со ст. 85 Закона Украины «Об исполнительном производстве». Возможность применения санкции отмены обеспечивает надлежащее осуществление деятельности  по  принудительной  реализации  актов  органов гражданской юрисдикции, реальную защиту субъективных прав граждан или организаций и поэтому относится к мерам защиты, а не процессуальной  ответственности.  К  процессуальным  тяжестям принадлежат санкции, применяющиеся к лицам за совершение ими процессуальных действий без учета предусмотренных законом требований. Функция процессуальных тяжестей состоит в том, чтобы не только вызвать совершение процессуального действия, но и обеспечить соблюдение заинтересованными лицами условий и порядка реализации своих процессуальных прав [7, с.41].

Метод исполнительного производства характеризуется также таким его элементом, как исполнительно-процессуальная форма. Нормы, регулирующие исполнительное производство, устанавливают определенный порядок и условия деятельности государственных исполнителей и других субъектов исполнительного производства.

Таким образом, метод правового регулирования исполнительного производства характеризуется рядом общих черт и является разновидностью гражданского процессуального метода регулирования, из чего можно сделать вывод, что одна и та же материальная отрасль права для реальной защиты своих норм нуждается не только в установлении субъективных прав, но и в реальном устранении нарушений права, восстановлении субъективных прав.

В процессе становления и развития системы органов гражданской юрисдикции (суда, хозяйственного суда, нотариата), деятельность которых   тесно   взаимосвязана,   складывается   новая   система процессуальных отраслей. В нее входят: гражданское процессуальное право, регулирующее отношения, возникающие при осуществлении правосудия по гражданским делам; хозяйственное процессуальное право, предметом регулирования которого является рассмотрение дел в хозяйственном   суде;   нотариальное  процессуальное право, регламентирующее деятельность нотариата как бесспорной юрисдикции [2, с.5]; исполнительно-процессуальное право,  регулирующее деятельность государственного исполнителя.

 

Список литературы: 1 Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. - В 2-х т.- Т. 1.- М.: Госюриздат, 1981.- 480 с. 2. Баранкова В.В. Проблеми нотаріальної форми охорони та захисту прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Харюв, 1997.- 19 с. 3. Гражданский процесс: Учебник /Под ред. М.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота.- М.: ТОО, фирма «ГАРДАРИКА», 1996.- 460 с.   4. Дюрягин И.Я. Право и управление. - М.: Юрид. лит., 1981.- 209 с. 5. Зайцев И. Реальность судебной защиты //Сов. юстиция - 1991. - №7.- С 3-7. 6. Козлов Ю.М. Предмет советского административного права. - М.: Юрид. лит., 1967. -186 с. 7. Комаров В.В. Предмет цивільного процесуального права : Текст лекцій: - Харків: Укр. юрид. акад., 1992. - 23 с. 8. Мотовыловкер Е.Я., Баумова М.Г. Гражданский процесс и исполнительное производство // Пробл. совершенствования правосудия по гражд. делам. - Ярославль: Яросл. ун-т, 1991. - С.84-97. 9. Панкратова Н.А. К вопросу об исполнительном праве // Теорет. и прикл. пробл. гражд. юрисдикции: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. В.В. Ярков. - Екатеринбург : Гуманит. ин-т, 1998. -С. 34-46. 10. Правоприменение в советском государстве. -М.: Юрид. лит., 1985. - 123 с. 11. Решетникова КВ., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. - М.: Изд-во НОРМА, 1999. - 264 с. 12. Сергун А.К. Надо ли выделять исполнительное производство из гражданского процесса ? // Юрид. гарантии применения права и режим социалистической законности. -Ярославль: Яросл. ун-т,  1976.- С. 112-133.   13.  Сергун А.К. Принудительное исполнение судебных решений в общем процессе реализации норм права // Теорет. вопр. реализации норм права: Тр. ВЮЗИ.-Т.61.-М.:ВЮЗИ, 1978.-С.116-127. 14. Шерстюк В.М. О месте норм исполнительного производства в системе права Российской Федерации // Вести. Моск. ун-та: Сер. 11: Право. - 1995. - №1. - С. 3-19. 15. Юков М.К. Исполнение решений в отношении социалистических организаций. - М.: Юрид. лит., 1984.- 87 с. 16. Ярков В.В. Проблемы реализации судебных актов // Пробл. совершенств, правосудия по гражд. делам. - Ярославль: Яросл. ун-т., 1991. - С. 21-33.

 

Надійшла до редакції 16.10.2002 р.

 

 

УДК 342.9                         Н.Б. Писаренко, канд. юрид. наук, доцент

                                         Національна юридична академія України

                             імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПОНЯТТЯ І РИСИ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ЮСТИЦІЇ

               

Єдиного розуміння адміністративної юстиції не склалося. Одна з класичних наукових дефініцій поняття “адміністративна юстиція” запропонована Д.М. Чечотом: адміністративна юстиція – це порядок розгляду й вирішення в судовій процесуальній формі спорів, що виникають у сфері адміністративного управління між громадянами та юридичними особами, з одного боку, й адміністративними органами – з іншого, який здійснюється спеціальними юрисдикційними органами [12, с. 31]. Н.Г. Саліщева визначає адміністративну юстицію з точки зору її контролюючого потенціалу як систему зовнішнього контролю за діями адміністративних органів та їх посадових осіб щодо громадян [9,  с. 89]. В.С. Стефанюк робить висновок, що адміністративна юстиція є системою судових органів, які контролюють дотримання законності у сфері державного управління шляхом вирішення в окремому процесуальному порядку публічно-правових спорів, що виникають у зв’язку зі зверненням фізичних чи юридичних осіб до органів державного управління або їх посадових чи службових осіб [10, с. 61, 62].

Враховуючи наведені дефініції, які, як вбачається, не протирічать, а лише доповнюють одна одну, можна вирізнити наступні риси, що характеризують адміністративну юстицію.

1. Наявність (а) спору про (б) адміністративне право, тобто адміністративно-правового спору. Адміністративно-правовий спір можна визначити як юридичний конфлікт, що виникає між органами й посадовими особами, діяльність яких спрямована на реалізацію публічного управління, з одного боку, та іншими суб’єктами права – з другого, у зв’язку з порушенням суб’єктивних прав або законних інтересів фізичних чи юридичних осіб. Адміністративно-правовий спір, на жаль, ще не став предметом самостійного ретельного дослідження. Одна з причин його незадовільного висвітлення у вітчизняній літературі пов’язана з запереченням можливості його існування в радянському праві. Адже звернення особи до суду з позовом на дії чи рішення органів управління або посадовців підривали б міф про ефективність радянського державного управління, яке вважалося найдемократичнішим і найефективнішим у світі. Крім того, саме за радянських часів більшість учених підтримувала думку про те, що у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин, у зв’язку з нерівністю сторін йдеться не про спір, а лише про скаргу з вимогою перевірити законність актів, дій чи бездіяльності представників влади.

Лише в 70-ті роки після тривалої дискусії утверджується думка, що в справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, суд вирішує спір про право адміністративне [1, с. 124; 8,  с. 121, 122; 11, с. 139]. Аргументуючи свою позицію, науковці звертали увагу на наступне. По-перше, наявність спору свідчить про можливе чи дійсне порушення адміністративним органом прав громадянина або про створення перешкод у здійсненні цих прав у зв’язку із застосуванням представником влади саме норм адміністративного права, внаслідок чого спір набуває адміністративно-правового характеру. Справа в суді порушується з метою усунення цих перешкод і захисту суб’єктивних прав громадянина. По-друге, звертаючись до суду, останній заявляє про свою незгоду з діями органів управління, вимагає визнати їх незаконними. Адміністративний орган, у свою чергу, може доводити обгрунтованість своїх дій і безпідставність вимог громадянина. По-третє, перевірка законності дій адміністративного органу здійснюється судом шляхом розгляду й вирішення спору про право між громадянином та адміністративним органом, які виступають сторонами з протилежними юридичними інтересами. Таким чином, суд при розгляді спору стикається з двома протилежними вимогами (позиціями) стосовно одного й того ж правового питання і зобов’язаний визначити, чия позиція по справі відповідає закону. Його завданнями є об’єктивне дослідження всіх доказів по справі й оцінка правомірності дій сторін.  

Адміністративно-правовий спір вирішується судом у межах встановлених правових процедур, які забезпечують реалізацію в повному обсязі встановленого адміністративно-правового статусу суб’єкта права, права й свободи якого порушені. Саме дотримання таких процедур (вирішення спору в судовій процесуальній формі) забезпечує рівність процесуального становища учасників судового розгляду – представника органу управління і фізичної чи юридичної особи. У зв’язку з цим слід погодитися з деякими аргументами правознавців, які встановлюють правову рівність сторін в адміністративно-правовому спорі і підкреслюють їх нерівність в адміністративних правовідносинах. По-перше, адміністративний спір дійсно виникає з відносин нерівного становища сторін. Однак у ньому орган управління реалізує не свої владні повноваження, а такі ж права й обов’язки, які має й інша сторона – громадянин, тобто права й обов’язки, пов’язані з формулюванням, обгрунтуванням і  доказуванням власних вимог і заперечень. По-друге, при виникненні конфлікту між учасниками адміністративних правовідносин будь-хто з них не може своєю владою ліквідувати спірність суб’єктивних прав. Саме тому такі конфлікти вважаються конфліктами рівноправних сторін. Інша справа, що суб’єкти адміністративного спору нерівні фактично: з одного боку, орган влади або посадова особа, у розпорядженні яких знаходяться чималі інформаційні, людські та інші ресурси, а з іншого – громадянин, який таких ресурсів не має. Однак остання обставина при визначенні правових процедур протікання й вирішення адміністративного спору повинна враховуватись судом [3, с. 72-75].

2. Вирішення адміністративно-правових спорів у процесі здійснення правосуддя. Інакше кажучи, адміністративна юстиція являє собою судову владу.

3. Спосіб правового захисту суб’єктивних прав та законних інтересів громадян є адміністративною юстицією.

Право людини і законний інтерес – різні суспільні категорії. Суб’єктивне право в юридичній літературі стисло визначається як вид і міра можливої поведінки [6, с. 184; 2, с. 82] або як створена й гарантована державою через норми об’єктивного права особлива юридична можливість діяти, що дозволяє суб’єктові як носієві цієї можливості поводитися певним чином, вимагати відповідної поведінки від інших осіб, користуватися певними соціальними благами, звертатися у випадку необхідності до компетентних органів держави за захистом з метою задоволення особистих інтересів і потреб, які не протирічать суспільним [5, с. 145].

Законний інтерес – це відображений в об’єктивному праві або витікаючий з його загального змісту й певною мірою гарантований державою простий юридичний дозвіл, який проявляється у прагненні суб’єкта користуватися конкретним соціальним благом, а також звертатися за захистом до компетентних органів з метою задоволення своїх потреб, що не протирічать суспільним [4, с. 35].

Отже, законний інтерес, на відміну від суб’єктивного  права, – це правовий дозвіл, який має характер прагнення і не має вказівки діяти тільки зафіксованим у законі чином і вимагати певної поведінки від інших осіб, тобто він не забезпечений конкретним юридичним обов’язком. Крім того, суб’єктивне право можна реалізувати негайно. Можливість задоволення законного інтересу, як правило, обмежена об’єктивними умовами, головним чином економічного характеру. 

Разом із тим суб’єктивне право і законний інтерес тісно пов’язані, їм притаманні спільні риси: вони передбачають задоволення інтересів особи; являють собою способи правового оформлення таких інтересів; мають диспозитивний характер; виступають самостійними елементами правового статусу особи; є юридичними дозволами; гарантуються державою. Іншими словами, це об’єкти правової охорони й захисту. Аналіз саме спільних рис цих категорій дозволяє стверджувати, що при оскарженні до суду актів, дій чи бездіяльності представників влади предметом захисту може бути не тільки порушене суб’єктивне право громадянина, а й законний інтерес.

4. Існування ще з початку ХХ ст. (як і сьогодні) двох точок зору щодо практичної організації адміністративної юстиції, які відбивають два погляди на цей правовий інститут. Прихильники першої вказують на необхідність підпорядкування питань публічного права компетенції загальних судів (доктрина єдиної юстиції), а другої – на необхідність віднесення цих же питань до функцій особливих судово-адміністративних органів (доктрина спеціальних адміністративних судів). Цим двом напрямкам теоретичної думки відповідали дві системи організації адміністративної юстиції на практиці: єдина адміністративна юстиція (в Англії, Північно-Американських Штатах, Швейцарії, Данії, Норвегії, Бельгії) і система спеціальних органів (у Франції, Іспанії, Португалії, Прусії та в інших германських країнах) [7, с. 37].

Разом із тим органи адміністративної юстиції незалежно від того, відповідно до якої доктрини побудована їх система, не являють собою управлінські структури. Їх призначення – зовнішній контроль виконавчої влади, тобто судовий контроль за діяльністю органів управління та їх посадових осіб.

5. Виникнення адміністративно-правових спорів у сфері управлінської діяльності. Їх сторонами виступають фізичні чи юридичні особи, з одного боку, й органи публічного управління – з іншого. Тому суддями по таких спорах можуть бути лише особи, які мають спеціальні знання і кваліфікацію в конкретних галузях функціонування органів управління.

6. Розгляд адміністративно-правових спорів за правилами, встановленими процесуальним законодавством. При цьому необхідно дотримуватися всіх принципів адміністративного процесу (гласність, усність, законність, змагальність, безпосередність та ін.).

7. Визнання судовим органом незаконності (або, навпаки, законності) прийнятих органами управління (посадовими особами) адміністративних актів, вчинених дій або бездіяльності як юридичний результат розгляду адміністративної справи.

 

Список літератури: 1. Боннер А.Т. Некоторые вопросы производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений// Правоведение. – 1964. - № 1. – С. 123-125. 2. Дурденевский В.Н. Субъективное право и его основное разделение// Правоведение. – 1994. - № 3. – С. 78-95. 3. Зеленцов А.Б. Административно-правовой спор (теоретико-методолигические подходы к исследованию)// Правоведение. – 2000. - № 1. – С. 68-79. 4. Малько А.В. Субъективное право и законный интерес// Правоведение. – 2000. - № 3. – С. 30-48. 5. Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1972. – 292 с. 6. Общая теория права и государства: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 1996. – 472 с. 7. Рязановский В.А. Единство процесса. – М.: Городец, 1996. – 217 с. 8. Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. – М.: Наука, 1970. – 162 с. 9. Салищева Н.Г. О некоторых способах защиты и охраны прав, свобод и законных интересов граждан в сфере деятельности исполнительной власти в Российской Федерации// Конституция РФ и совершенствование механизмом защиты прав человека. – М.: Юристъ, 1994. – С. 89-95. 10. Стефанюк В. Судова система України та судова реформа. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 176 с. 11. Студеникина М.С. Государственный контроль в сфере управления (Проблемы надведомственного контроля). – М.: Юрид. лит., 1974. – 157 с.  12. Чечот Д.М. Административная юстиция (Теоретические проблемы). – Л.: Изд-во ЛГУ, 1973. – 134 с.

 

Надійшла до редакції 22.10.2002 р.

 

 

УДК  342. 9                           М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доцент

                                               Національна юридична академія України

                                               імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Правові принципи державного регулювання митної діяльності

 

Основою організації митної справи є її система правового регулювання, яка дозволяє в комплексі визначити зміст і законність самого впливу на митні відносини, виділити їх головні елементи. У сфері впливу знаходиться перш за все правозастосовча діяльність митних органів, що реалізують митну політику. Для визначення критеріїв митної діяльності потрібно існування митної політики як правового явища. Разом із цим наявність такого узагальненого й багатопланового поняття, як митна політика, одночасно вказує на можливість широкого тлумачення складу митної справи. Будучи складовою частиною внутрішньої й зовнішньої політики держави, митна політика спрямована на реалізацію і захист інтересів держави. Як складник  зовнішньої політики, вона служить забезпеченню й реалізації зовнішньоекономічних завдань та інтересів держави, а як складник внутрішньої політики, стоїть на варті митних інтересів громадян, прав підприємств, господарських об’єднань і підприємців. Продумана і збалансована митна політика захищає національну економіку від негативного впливу, створює умови для її розвитку й активно сприяє інтегруванню до світової економіки. Однак закріплення на законодавчому рівні митних вимог, продиктованих тим чи іншим курсом  внутрішньої й зовнішньої політики, автоматично не вводить митну політику у правовий простір, оскільки формування і реалізація митної політики являють собою пов’язані з державним регулюванням широкомасштабні заходи у сфері митної діяльності, то тільки процес правового регулювання останньої перетворює її на правовий інститут.

Принципи митної політики, як основні засади правового регулювання митної діяльності, виступають гарантією становлення її як найважливішого інституту митного права, гарантією безперервності й послідовності нормотворчого і правозастосовчого процесів у митній справі.

Треба зазначити, що Митний кодекс України 1991 р. включає митну політику до поняття митної справи (ст.1) [1; 1992. –  №16. – Ст. 203]. Новий Митний кодекс України розглядає (хоча й надто коротко)  митну політику окремо, тільки як систему принципів і напрямків діяльності держави у сфері забезпечення її економічних інтересів і безпеки за допомогою митно-тарифних і нетарифних заходів регулювання зовнішньої торгівлі (ст. 2) [1; 2002. – № 38 – 39. – Ст. 288]. Але ж мета митної політики виходить за рамки наведеного визначення.

Єдина система принципів митної політики України нормативно закріплена Конституцією України, Митним кодексом  та законами України і здається надто великою. При цьому деякі положення не визначені принципами митної політики, але вони безпосередньо пов’язані з реалізацією загальновизнаних принципів митного регулювання і набувають статусу останнього. Ці принципи, з одного боку, служать встановленню взаємозв’язку між різнорідними принципами митної політики, а з другого – існуючий  їх правовий взаємозв’язок  дозволяє у низці випадків формулювати нові принципи, які потребують нормативного закріплення.

Принципами митної політики, закріпленими Конституцією України, є принципи єдності митної політики,  законності, єдності економічного простору, вільного руху товарів, послуг і фінансів, волі економічної діяльності. Серед принципів, закріплених у Митному кодексі та в інших законах України, можна виокремити загальні принципи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності і спеціальні принципи переміщення товарів, транспортних засобів і предметів через державний митний кордон. Митний кодекс України (2002 р.) визначив, що митне регулювання здійснюється на підставі принципів: 1) виключної юрисдикції України на її митній території; 2) виключної компетенції митних органів України щодо здійснення митної справи; 3) законності;  4) єдиного порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України; 5) системності; 6) ефективності; 7) додержання прав та охоронюваних законом інтересів фізичних і юридичних осіб; 8) гласності та прозорості (ст. 4) [1; 2002. – № 38 – 39. – Ст. 288].

Спеціальні принципи можна подати двома підгрупами – митно-тарифного і нетарифного регулювання. І хоча такий поділ умовний, він знайшов своє відбиття у МК України 2002 р. при відсутності самого визначення цих понять і наявності великої кількості різноманітних заходів, які їх складають. Взаємозв’язок цих підгруп установлюється загальним принципом використання тільки правових методів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, а також принципом пріоритету економічних заходів державного регулювання.

Слід зазначити, що законодавець не дотримується стратегії створення спеціалізованого законодавства і відповідного балансу принципів загального і приватного характеру, що відбивається на правозастосовчій практиці. При цьому для досягнення поставленої мети використовуються правові й неправові форми регулювання.  Правове регулювання включає встановлення юридичних норм у сфері митної справи і їх використання, що входить до правотворчої і правозастосовчої діяльності держави. Неправові форми регулювання реалізуються в процесі організаційно-управлінських дій і матеріально-технічних заходів. Їх особливістю є те, що здійснюються вони також у межах, установлених законом, але не тягнуть юридичних наслідків. У результаті митне регулювання, як і регулювання економіки в цілому, являє собою державний вплив на суб’єктів економічної діяльності з метою зміни або стабілізації економічної ситуації. Воно може бути як прямим, директивним, у формах заборони або дозволу і як непрямим – у випадку використання економічних важелів і стимулів у формі пільг та умов, що впливають на формування інтересів учасників зовнішньоекономічної діяльності. Пряме і непряме регулювання реалізується відповідно у вигляді нетарифного і митно-тарифного регулювання на основі закону.

Митні відносини в царині тарифного регулювання включають у себе такі важливі операції, як визначення країни походження товарів і їх митної вартості. Увага, яка приділяється питанню про походження товарів, пов’язано зі зростанням числа й ускладненням преференційних торговельних угод, що потребують підтвердження права одержання відповідних пільг.

У світовій торгівлі значного поширення отримала практика надання різного року преференцій, пов’язаних із країною походження товару. Тому для учасників зовнішньоекономічної діяльності важливо знати порядок визначення країни походження товару і застосування відповідних ставок імпортного митного тарифу України.

Угод за правилами походження, за захисними заходами – це основні  правові документи, включені до ГАТТ (1994 р.). Угода за правилами походження розвиває положення, яке міститься в Конвенції про спрощення і гармонізацію митних процедур. Вона фіксує зобов’язання країн – членів ВТО гармонізувати і зробити чіткими і зрозумілими ці правила [2; с. 250, 299, 334].

В Україні визначення країни походження товару здійснюється на основі міжнародної практики. Нею вважається країна, в якій товар був повністю вироблений або зазнав достатньої переробки відповідно до певних критеріїв. Митний кодекс України (2002 р.) визначив, що такими критеріями є: а) зміна класифікаційного коду товару за гармонізованою системою опису й кодування товарів на рівні будь-якого з перших чотирьох знаків;  б) зміна вартості товару в результаті його переробки, якщо при цьому додана вартість становить не менше 50% від вартості товару, одержаного в результаті переробки, або частка використаних матеріалів з іншої країни чи невідомого походження становить менше  50 % від вартості товару, одержаного в результаті переробки; в) переробка товару за визначеними виробничими та технологічними операціями, які хоч і не призводять до зміни коду товару чи його вартості відповідно до правила адвалерної частки, але з дотриманням певних умов є достатніми.

Визначення митної вартості товарів, які ввозяться на митну територію України, відповідно з МК України (2002 р.) здійснюється шляхом застосування наступних методів: а) за ціною угоди щодо товарів, які імпортуються; б) за ціною угоди щодо ідентичних товарів; в) за ціною угоди щодо подібних (аналогічних) товарів; г) на основі віднімання вартості; д) на основі додавання вартості; е) на основі резервного методу. Митна вартість визначається декларантом. Контроль правильності її визначення провадиться митним органом, що здійснює митне оформлення товарів.

До категорії нетарифних методів регулювання зовнішньої торгівлі  належать в основному різноманітні заходи фінансової, технічної, адміністративної, кредитної й торгової політики. Їх застосування спрямовано як на регулювання зовнішньої торгівлі (заборони, квотування, ліцензування, добровільні обмеження експорту), так і на виявлення впливу на неї (наприклад, санітарні, фітосанітарні, ветеринарні обмеження).

У ст. 96 МК України (2002 р.) передбачається можливість установлення заборон на переміщення окремих товарів через митний кордон України. Не пропускаються  товари: 1) заборонені до ввезення в Україну; 2) заборонені до вивезення з України; 3) заборонені до транзиту через митну територію України; 4) щодо яких не було здійснено митне оформлення; 5) які переміщуються через митний кордон України з порушенням вимог МК та інших законів України. Забороняється переміщення культурних цінностей  в міжнародних поштових відправленнях.

Поряд з повною забороною щодо ввезення або вивезення товарів і транспортних засобів можуть бути здійснені обмеження в торгівлі окремими товарами, з окремими країнами або групами країн, обмеження за часом (у перебігу визначеного строку).

Рішення про встановлення заборон оформлюється через прийняття відповідних законів. Товари, визнані забороненими до ввезення на митну територію України, повинні бути ввезені або знищені лише в порядку, визначеному митним законодавством.

Застосування кількісних обмежень здійснюється через адміністративний вплив держави на зовнішньоторговельні операції. Головна мета таких обмежень полягає в захисті внутрішнього ринку від проникнення товарів іноземного виробництва. Тим самим захищається вітчизняний товаровиробник. Використовуються, як правило, два основні методи –  квотування і ліцензування. Обмеження, встановлюється на певний термін за кількістю, обсягом, вартістю. Для здійснення імпорту або експорту товарів у такому разі потрібно одержати відповідний дозвільний документ.

МК України (2002 р.) окремо встановив обмеження щодо вивезення громадянами за межі митної території України окремих товарів. Незалежно від загальної вартості не допускається вивезення  товарів: а) щодо яких відповідно до законодавства України застосовуються заходи тарифного й нетарифного регулювання експорту;  б) на які встановлено державні дотації (крім предметів особистого користування); в) промислового призначення (за визначеним переліком).

Реалізація митної політики забезпечується при дотриманні  матеріальних, процесуальних і процедурних норм, які об’єднуються загальною кодифікацією митного законодавства. Принцип об’єднання в митному законодавстві зазначених норм, закладений у структурі МК України 2002 р., має особливу актуальність. У той же час наявність у новому МК  значної кількості  відсилочних і бланкетних норм суперечать  цьому принципу, який відбиває не просту вимогу юридичної техніки, а єдність і взаємозалежність матеріальних, процесуальних і процедурних митних відносин. У цьому зв’язку передбачається обґрунтованим існування в Митних кодексах України (1991 і 2002 років) розділів, регулюючих застосування заходів адміністративної відповідальності. Особливості застосування заходів економічної політики пов’язані з участю України в міжнародному співробітництві у сфері митної справи. Україна, додержуючись загальновизнаних у міжнародній практиці систем класифікації й кодування товарів, митних режимів, митної статистики, інших загальноприйнятих у світових митних відносинах норм і стандартів, забезпечує виконання міжнародних договорів з питань митної справи, укладених у встановленому законом порядку (ст. 34 МК України 2002 р.). Митна справа в державі розвивається згідно з принципами гармонізації й уніфікації з загальноприйнятими міжнародними нормами і практикою. Україна бере пряму участь у загальних міжнародних договорах з митних питань і адаптує своє митне законодавство до втілюваних у цих договорах міжнародних норм шляхом непрямого їх прийняття і застосування в практиці роботи митних органів.

При здійсненні митної політики діє принцип поваги й захисту прав, волі й інтересів учасників зовнішньоекономічної діяльності. Митні органи зобов’язані інформувати заінтересованих осіб про митні правила, норми й умови переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України (ст. 30 МК України 2002 р.). Митні органи та їх посадові особи при виконанні покладених на них завдань взаємодіють з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також з підприємствами та громадянами (ст. 26 МК України 200р.)

До  принципів митної політики належать принципи переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон, які визначають право на переміщення, умови переміщення й установлення обмежень. Важливе регулююче значення цього принципу полягає в тому, що порядок переміщення товарів і транспортних засобів не диференціюється за особами, а встановлюється тільки по групах товарів. Безпосередній порядок переміщення останніх визначається митними режимами, що дає можливість виділити принцип диференціації правового регулювання митних режимів. Декларант самостійно визначає митний режим товарів і транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України, відповідно до мети їх переміщення і на підставі документів, що подаються митному органу для здійснення митного контролю й митного оформлення  (ст. 186 МК України 2002 р.). На жаль, у новому Митному кодексі так і не  визначено поняття самого митного режиму. Цей прогресивний принцип митної політики повинен ще посісти своє належне місце. Слід підкреслити, що статус товарів у митному режимі встановлюється для митних цілей, головна серед яких – митне оформлення. Процедура митного оформлення складається з низки дій, сукупності процедур, які при їх здійсненні  породжують юридично значимі  наслідки. Відповідно до ст. 70 МК України 2002 р. метою митного оформлення є засвідчення відомостей, одержаних під час митного контролю товарів і транспортних засобів, оформлення результатів такого контролю, статистичний облік щодо їх переміщення. Сукупність процедур по оформленню товарів і транспортних засобів залежить від обраного митного режиму. Сам вибір митного режиму залежить від мети переміщення товарів. Зміна митного режиму допускається за умови виконання всіх належних процедур щодо заявленого режиму, дотримання вимог законодавства стосовно тарифних і нетарифних заходів регулювання і подання відповідних документів (ст. 186 МК України 2002 р.).

У зв’язку з прийняттям нового Митного кодексу значно поширився список митних режимів. Після його вступу в дію з 1 січня 2004 р. з’явиться можливість справити суттєвий вплив на переміщення окремих категорій товарів, на порядок митного оформлення й митного контролю, на розмір митних платежів, які належать сплаті щодо переміщуваних товарів і транспортних засобів, а також зміниться коло дій, які можуть бути здійснені стосовно останніх.

Принциповим для характеристики митної політики є положення по встановленню митних і тарифних пільг. Митні пільги надаються представництвам іноземних держав, міжнародних організацій,  іноземних фірм та офіційним особам на території України, а також дипломатичним представництвам України, що знаходяться за кордоном (статті 286 –  295 МК України 2002 р.). Митне законодавство України відтворює правила, закріплені у Віденській конвенції про дипломатичні відносини 1961 р., а, як відомо, Україна є учасницею цієї Конвенції і виконує зобов’язання, які з неї випливають.

Тарифні пільги (тарифні преференції) надаються Україною у процесі реалізації її зовнішньоекономічної політики на умовах взаємності або в односторонньому порядку щодо товарів, що переміщуються через митний кордон України, як звільнення від справляння мита, зниження ставок мита або встановлення товарних квот на ввезення товарів. Тарифні пільги застосовуються виключно на основі законодавства України та її міжнародних договорів,  укладених в установленому законом порядку.

Розглянуті принципи державного регулювання митної діяльності закріплені Конституцією України й національним законодавством. Вони відповідають єдиній митній політиці, заснованій на узгодженій стратегії зовнішньоекономічної діяльності. Їх реалізація нерозривно пов’язана з забезпеченням законності в діяльності державних органів. При цьому основоположними є: визнання  верховенства Конституції, дотримання ієрархії джерел права, забезпечення прав управляючих осіб і забезпечення   для них можливості заперечувати  неправомірні акти державної адміністрації. У зв’язку з цим державне регулювання не тільки виступає основою організації державного контролю цієї діяльності, й визначає зміст і законність самого контрольного впливу.

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України.  2. Сандровский К.К. Международное таможенное право: Учебник. – К.: О-во “Знания”, КОО, 2000. – 461 с.

 

Надійшла до редакції 17.10.2002 р.

 

 

УДК  342. 9                  О.В. Майстренко, головний юрисконсульт 

                                      правового відділу

                         Чорноморська регіональна митниця, м. Одеса

Визначення поняття митних пільг

 

Поняття “митні пільги” в національному законодавстві застосовується досить широко з урахуванням  етимології слова “пільга” – певне полегшення кому-небудь, що надається як виняток із загального правила. Найчастіше воно використовується для позначення звільнення від сплати митних платежів або зниження ставок мита. Тому може скластися думка, що митні пільги існують тільки при оплаті митних платежів. На користь такого твердження говорить те, що в Законі України “Про Єдиний митний тариф” існують пільгові ставки мита [1; 1992. – № 19. – Ст. 259]. Одначе ж існують пільговий порядок митного оформлення товарів та інших предметів, переміщуваних через митний кордон, а також  пільги при митному контролі, так званий “зелений коридор” тощо.

Тому можемо стверджувати, що митні пільги – це певні полегшення не лише у сплаті мита та інших платежів, а й при здійсненні інших митних процедур.

Не слід, звичайно заперечувати й того, що пільги щодо платежів є найбільш важливими для осіб, які переміщують товари через митний кордон. Тому й питома вага їх є, мабуть, найвищою. До того ж численні порушення законодавства стосовно використання наданих митних пільг припадають на цей же вид митних пільг.

Проте недоцільно й звужувати поняття “митні пільги” лише до одного різновиду. Про митні пільги щодо сплати мита та інших митних платежів і податків можна вести мову як про тарифні пільги. Такий термін існує в Законі України “Про Єдиний митний тариф”, а також у законодавстві інших країн   [Див.: 2; с. 40].

Тарифні пільги є складовою частиною митних пільг, які можна визначити як захід митно-тарифної політики держави у вигляді полегшень, що надаються в односторонньому порядку або на умовах взаємності країною як спрощена процедура митного оформлення, митного та інших видів контролю, застосування тарифних пільг та преференцій, а також як незастосування або спрощене застосування інших митних формальностей при переміщенні через кордон держави.

Застосування митних пільг має свої як позитивні так і негативні сторони. Позитивним у наданні митних пільг вітчизняним підприємцям є те, що за  їх допомогою вони можуть міцно стати на ноги, виробництво набуде таких необхідних йому оборотних коштів, благодійні і громадські організації спрямовуватимуть фінансові ресурси, що з’являтимуться, на реалізацію соціальних програм. Але за допомогою тих же пільг бюджет не зможе дораховується значних сум, наберуть сили кримінальні складові елементи навколо всього, що пов’язано з цим платіжним послабленням. Наприклад,  щодо існуючих цілей схеми використання митних пільг для незаконного ввезення в країну автомобілів. Згідно із законодавством юридичні особи повинні ввозити на Україну автомобілі зі сплатою всіх платежів. Загальний митний платіж включає в себе мито, акцизний збір, податок на додану вартість і митний збір. Після сплати цих платежів автомобіль стає дорожчим на 60–70% від первинної (митної) його вартості. Для уникнення такої великої суми використовуються способи пільгової митної “очистки”. Уже класичним став приклад того, що при оформленні товарів, якщо не зазначено їх мінімальної митної вартості, використовуються два договори купівлі-продажу: один із заниженою ціною, а другий – зі справжньою. Звичайно, митниці надається договір для визначення митної вартості із заниженою ціною.

Ще однією негативною стороною видачі пільг є зменшення надходжень у Державний бюджет. Так, у 1997 р. Держбюджет України недорахувався близько 118 млн. грн. через  пільги по акцизному збору, що  надавалися в основному по реалізації підакцизних товарів на експорт за зарубіжну валюту. Втрати по оподаткуванню митної вартості імпортованої продукції або виручки від реалізації (передачі) української сировини, що ввозиться чи використовується для виробництва підакцизних товарів, становлять близько 38 млн. грн. Однак тут необхідно відзначити, що ці втрати повинні компенсуватися за рахунок інших платежів, які сплачуватиме фірма у зв’язку з розширенням виробництва, виходом на зовнішній ринок  і т.д.

Іншим негативним наслідком існування митних пільг є те, що у випадку, якщо вони надаються в обмін на певні економічні вигоди для України (наприклад, одержання кредиту), виникає загроза тиску з боку держав, які отримали зазначені пільги, на економіку України. Адже таким чином Україна, по-перше, стає божником даної держави (міжнародної організації), по-друге, віддає свій ринок іноземним товарам.

Для вирішення зазначених проблем деякі науковці пропонують ліквідувати всі пільги по сплаті митних платежів і пропорційно знизити ставки мита, податків і зборів, що підлягають сплаті при переміщенні товарів через митний кордон України. Проте, повністю скасувати пільги неможливо (приміром, не можна ліквідувати пільги щодо представників дипломатичних, консульських установ та ін.).

Державна митна служба України самостійно не надає жодних пільг, пов’язаних із митним оформленням товарів. Будь-які пільги надаються лише на підставі чинних законів та інших нормативних актів. Але в національному законодавстві не існує норми, яка чітко конкретизувала б, хто може бути суб’єктом надання митних пільг, тобто, немає чіткої регламентації щодо того, до повноважень якого органу чи до компетенції якої посадової особи належить установлення, зміна чи позбавлення митних пільг.

Це питання можна вирішити декількома шляхами: по-перше, встановити, що надавати митні пільги вносити зміни до них і скасовувати може лише Кабінет Міністрів України; по-друге, право встановлювати і ліквідувати митні пільги має тільки Верховна Рада України, тоді як виконавчі органи встановлюють лише порядок, процедуру застосування митних пільг.

Схвальною є зміна в розподілі митних пільг. У перші роки незалежності України багато пільг надавались окремим суб’єктам підприємницької діяльності без певних правил. У Законі України “Про Єдиний митний тариф” навіть існував п. “і” ст. 19, у якій передбачалося, що від сплати мита звільняються товари та інші предмети, перелік яких встановив Кабінет Міністрів України. Цей пункт було виключено із Закону лише в 1999 р.  [1; 1999. – № 31. –  Ст. 253].

Митні пільги можуть надаватися як щодо осіб, так і стосовно товарів та інших предметів. Фізичним особам митні пільги надаються у випадках, якщо вони: а) є дипломатичними агентами, консульськими посадовими особами; б) належать до категорії населення, якій згідно із правом соціального забезпечення передбачені певні пільги (до них відносять осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, інвалідів війни, Героїв Радянського Союзу, осіб, нагороджених орденом Слави трьох ступенів, а також Героїв Соціалістичної Праці,  удостоєних цього звання в період Великої Вітчизняної Війни 1941 – 1945 рр.); в) є посадовими особами міжнародних органів та організацій; г) осіб, які в’їжджають на територію держави  як спеціалісти; ґ) іноземними туристами та особами, які переміщують товари з метою особистого користування; д) є персоналом транспортних засобів; е) особами, які виконують обов’язки в прикордонних районах; є) особами, які проживають у прикордонних районах; ж) особами, які працюють або навчаються на території іншої держави  [3].

Першій групі фізичних осіб – митні пільги надаються відповідно до міжнародних угод та українських нормативних актів, тобто  іноземним особам, які працюють в органах зовнішніх відносин закордонних держав, що функціонують на території України. Серед представництв держав розрізняються постійні і тимчасові представництва. Постійні – це дипломатичні й консульські представництва, тимчасові – це делегації та ін.

Згідно з Митним кодексом України 2002 р. (статті 286 – 301)  право на пільги мають наступні категорії осіб: іноземні дипломатичні й консульські кур’єри; представники та члени делегацій іноземних держав; члени дипломатичного персоналу консульських посадових осіб; представники іноземних держав і члени делегацій, що проїжджають транзитом через територію України; персонал міжнародних міжурядових організацій  [1; 2002. – № 38 – 39. –  Ст. 288].

Другу групу фізичних осіб які користуються митними пільгами, становлять особи, яким право на митні пільги належить відповідно до законодавства про соціальний захист населення (наприклад, згідно із Законом України “Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи”  [1; 1992. – № 13. – Ст. 178], “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”  [1; 1993. – № 45. – Ст. 425]).

Третю групу фізичних осіб, які користуються митними пільгами, становлять представники міжнародних організацій. Порядок надання їм митних пільг є аналогічним порядку надання митних пільг першій групі фізичних осіб.

Підставою для надання митних пільг у вигляді звільнення від сплати мита, митних зборів тощо для окремих категорій населення, яким пільги надано відповідно до нормативних актів про соціальний захист громадян: для інвалідів війни це “Посвідчення інваліда Вітчизняної війни”, “Посвідчення інваліда про право на пільги”, довідки, видані органами Міністерства оборони, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Міністерства соціального захисту населення України; для осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, це документи, які підтверджують присвоєння звання Героя Радянського Союзу, Героя Соціалістичної Праці, нагородження орденом Слави трьох ступенів, і які засвідчують особу нагородженого. Для осіб, які є представниками дипломатичних і консульських установ, такою підставою є дипломатичний паспорт.

Отже, митні пільги – це досить складний митний інститут, який потребує ретельного вивчення. Із проведеного вище узагальнення можна зробити висновок, що митні пільги є заходом митно-тарифної політики держави, що полягає в полегшеннях, які надаються в односторонньому порядку або на умовах взаємності у вигляді спрощеної процедури митного оформлення, митного та інших видів контролю, застосування тарифних пільг і преференцій, а також у незастосуванні або спрощеному застосуванні інших митних формальностей при перетинанні митного кордону держави.

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Кузнецов С.Н. Льготы на таможне: налоги, пошлина, акцизный сбор: Практ. пособие. – М., 1998. – 240 с. 3. Про громадян, які користуються митними пільгами: Роз’яснення Держмиткому України № 11/1 – 191 від 12.01.1995 р.  (п. 2) // Бюл. законодавства і юрид. практики Укр. – 2000. – № 2. – С. 68.

 

Надійшла до редакції  04.11.2002 р.

 

 

УДК  349.2                      А.М. Гуд, головний інспектор

                                            Східна регіональна митниця, м. Харків 

 

Правовий статус товарів та інших предметів,

що ввозяться на митну територію України

 

З метою реалізації контролюючої, захисної та фіскальної функцій Державна митна служба України в межах своєї компетенції вживає відповідних заходів щодо вдосконалення митного контролю за товарами та  іншими предметами, які перебувають під митним контролем. Ці заходи реалізуються структурними підрозділами митниць.

Оскільки під митницями розуміється митний орган будь-якого рівня, умовно розділимо їх на  митниці на кордоні (прикордонні)  та внутрішні митниці. До прикордонних митниць слід віднести пункти пропуску, які розміщуються безпосередньо на державному кордоні. Це автомобільні, залізничні, авіаційні, морські, річкові та пішохідні митні пости та їх підрозділи. До внутрішніх митниць належать митні пости, вантажні відділи, відділи по оформленню несупроводжуваного багажу та інші підрозділи, до компетенції яких входить митне оформлення товарів та інших предметів. Вони розташовані, як правило, в обласних та районних центрах України. 

Стосовно товарів та інших предметів, які імпортуються в Україну із зарубіжних країн, застосовуються заходи митно-тарифного й нетарифного регулювання. Реалізація зазначених заходів, пов’язаних  з нарахуванням і сплатою  митних податків та зборів, а також отриманням  ліцензій, сертифікатів, дозвільних документів інших державних органів тощо передбачає недопущення:  а) реалізації населенню неякісних і життєво небезпечних товарів;  б) реалізації товарів за цінами, значно нижчими від тих, які склалися на внутрішньому ринку України, що може нанести значних збитків національним товаровиробникам; в) несплати належних податків та зборів, які поповнюють прибуткову частину Держбюджету.

Відповідно до ст. 24 Митного кодексу України (1991 р.) (далі – МКУ) товари та інші предмети, що імпортуються в Україну, перебувають під митним контролем з моменту ввезення і до моменту пропуску їх через митний кордон України [1; 1992. –  № 16. – Ст. 203]. Під час перебування під митним контролем вантаж проходить наступні основні етапи: 1) попередній контроль у прикордонній митниці; 2) перевезення вантажу по території України з прикордонного пункту  в митницю призначення; 3) розміщення вантажу в зоні митного контролю внутрішньої митниці; 4) митне оформлення і випуск товарів у відповідний митний режим.

При ввезенні товарів та інших предметів на митну територію України прикордонна митниця здійснює попередній контроль і направляє вантаж до внутрішньої митниці під митним контролем для проведення митного оформлення вантажу. При цьому останній може бути направлений як під митним забезпеченням у вигляді пломб, так і під забезпеченням перевізника. Після прибуття вантажу до зони митного контролю внутрішня митниця провадить повний митний контроль, митне оформлення вантажу і випускає його у відповідний митний режим.

Зазначена система діє з метою недопущення створення черг на митному кордоні, а також забезпечення можливості проведення  повного огляду вантажів і застосування до імпортованих товарів усіх необхідних заходів державно-митного регулювання.

Згідно зі ст. 53 МКУ під ввезенням в Україну розуміють фактичне переміщення через митний кордон товарів та інших предметів, а під пропуском через митний кордон України – дозвіл митниці на використання товарів та інших предметів на митній території України  з метою, заявленою митниці. Отже, контроль за ввезенням на митну територію України товарів та інших предметів покладається на прикордонні митниці, а пропуск, як правило, – на внутрішні. При цьому не виключається можливості проведення повного митного оформлення вантажів безпосередньо на кордоні. Товари громадян, які самостійно їх переміщують, обов’язково оформлюються в митному порядку на  кордоні. 

Ввезення товарів має провадитися тільки в пунктах пропуску і під контролем митниці. Переміщення вантажів через митний кордон України  поза митним контролем або з приховуванням  від митного контролю  визнано законодавцем як правопорушення, за вчинення якого передбачено адміністративну відповідальність  (ст. 116 МКУ). Указані дії, які мають ознаки злочину, тягнуть за собою кримінальну відповідальність. 

В умовах зростання економічної злочинності відбувається складний процес становлення митних органів як суб’єктів кримінально-процесуальної й оперативно-розшукової діяльності. На сучасному етапі організована злочинність, у тому числі й у галузі зовнішньоекономічної діяльності, перетворилася на систему взаємодіючих злочинних альянсів, кожен з яких має відповідну нішу в криміногенному середовищі для здійснення своїх планів і силового контролю в конкретних сферах не тільки економіки, а й політики на територіях декількох держав. Рівень і стан злочинності з метою боротьби з нею потребують широкого використання спеціальних оперативно-розшукових заходів. У цьому плані актуальним постає питання про надання митним органам права здійснення оперативно-розшукової діяльності [3, с. 6].

Різниця між такими поняттями, як “ввезення” і “пропуск” є суттєвою і для працівників митниці, і для суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності, хоча в деяких випадках законодавець і державні органи цього не вбачають. Так, відповідно до вимог Закону України “Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини” забороняється ввезення в Україну імпортних харчових продуктів без маркування державною мовою України, яке містить інформацію про загальну назву, склад харчового продукту, енергетичну цінність та ін. [1; 1998. – № 19. – Ст. 98]. Маркування українською мовою має бути нанесено заздалегідь або безпосередньо при ввезенні на митну територію України, тобто в пункті пропуску. При цьому суб’єкт зовнішньоекономічної діяльності має можливість доставити вантаж до внутрішньої митниці і розмістити його на митному ліцензійному складі або складі підприємства. До моменту випуску товарів у вільний обіг суб’єкт має час здійснити відповідні експертизи, отримати дозволи державних органів, сертифікати і провести роботи по нанесенню інформації на товари.

Таким чином, з нашої точки зору, доцільно у ст. 7 загаданого Закону термін “ввезення” змінити на “пропуск”. Це дозволить значною мірою спростити процедуру  митного оформлення харчових продуктів, скоротити час простою транспортних засобів у пунктах пропуску, зменшити “висоту” адміністративних бар’єрів, що врешті-решт сприятиме прискоренню товарообороту через митний кордон України, що є одним з основних завдань Державної митної служби України.

До моменту пропуску на митну територію України імпортовані товари повинні пройти всі види державного контролю – санітарний, радіологічний, екологічний, ветеринарний, фітосанітарний та ін. (ст. 18 КМУ). Тільки після отримання суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності у кожному конкретному випадку сертифікату відповідності (свідоцтва про визнання), гігієнічного висновку СЕС, карантинного дозволу, фітосанітарного сертифікату тощо митний орган має право завершити митний контроль. Отже, держава зобов’язує  митну службу застосовувати до імпортованих в Україну товарів усі нетарифні заходи регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

У цілому зовнішньоекономічна політика держави – це комплекс заходів, що мають на меті досягнення економікою країни певних переваг на світовому ринку і водночас захист внутрішнього ринку від конкуренції іноземних товарів. Можна сказати, що вона спрямована на стимулювання або обмеження імпорту й експорту товарів. Головним інструментом такої політики є метод тарифного регулювання, який займає одне із центральних місць у системі державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності [4, с. 130].

Нарівні з нетарифними заходами регулювання застосування митно-тарифних заходів, пов’язане з митним оподаткуванням, є також основним завданням Держмитслужби України.

Митне оподаткування, як засіб митно-тарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, є одним з напрямків митної політики держави. Товари, що імпортуються в Україну (так само, як і в будь-які інші країни), підлягають обкладанню податками і зборами. При  ввезенні на митну територію України товари оподатковуються митом, податком на додану вартість, а окремі їх види ще й акцизним збором. Зазначені види податків є непрямими, оскільки їх кінцевим платником є споживач товару, на якого перелічені податки перекладаються шляхом надбавки до ціни.

Основними функціями податків вважають фіскальну і регулюючу. Питання про те, наскільки ефективно держава має змогу використовувати регулюючу функцію податків, є одним із центральних  у теорії оподаткування. Історія розвитку теорії оподаткування – це боротьба двох основних напрямків в економічній теорії: монетаризма і кейнсіанства. Прихильники монетарних методів, до яких належали А. Сміт та Д. Рикардо, вважали, що податки повинні виконувати фіскальну функцію і бути нейтральними щодо економічних процесів. Кейнсіанці обстоювали необхідність посилення державного регулювання економіки за допомогою фінансових регуляторів, у тому числі й податків [Див.: 2, с. 38].

На даний час в Україні йде пошук інтеграції некласичних (монетарних) і кейнсіанських  моделей, створення нової теорії податків, яка увібрала б у себе  позитивні елементи різних напрямків фінансової науки, розроблених у минулому. Ставки податків, зафіксовані на імпорт товарів, з одного боку,  мають захищати продукцію національного товаровиробника і поповнювати прибуткову частину Держбюджету, а з іншого – сприяти зовнішньоекономічній діяльності підприємств. Оптимальне співвідношення   зазначених процесів є найважливішою умовою зростання економіки держави.

Отже, застосування нетарифних і митно-тарифних заходів регулювання до імпортованих товарів згідно з чинним законодавством України покладається на посадових осіб митних органів, які повинні докладати максимум зусиль для постійного вдосконалення митного контролю, при цьому з повагою ставитися до прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб, які переміщують товари через митий кордон України.

 

Список літератури: 1.  Відомості Верховної Ради України. 2. Гридчина Н.В., Вдовиченко Н.И., Калина А.В. Налоговая система Укрины. – К.: МАУП, 2001. – 263 с. 3. Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 1999. – 608 с. 4. Основи митної справи / За ред. П.В. Пашка. – К.: Знання, 2002. – 318 с.

 

Надійшла до редакції 01.10.2002 р.

 

 

УДК 349.2                                        І.В. Тулянцева, викладач

                                                          Академія митної служби України, 

                                                          м. Дніпропетровськ

 

КУЛЬТУРНІ ЦІННОСТІ

ЯК ПРЕДМЕТ МИТНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

 

Україна з перших кроків становлення незалежності пріоритетним напрямком розвитку держави вважала культурну політику, принципи якої були закріплені в Основах законодавства України про культуру, прийняті Верховною Радою України 19 лютого 1992 р. Основними принципами культурної політики законодавчо були закріплені збереження і примноження культурного надбання, а також всебічне міжнародне співробітництво [5]. Вагому роль в реалізації політики держави по збереженню й охороні культурного надбання, до якого належать і культурні цінності, Україна відводить митній справі  [10] й контролюючим органам виконавчої влади  [7].

Потрібно зазначити, що на сьогоднішній день дослідженню культурних цінностей як предмета митно-правового регулюванняя ще досить мало приділяється уваги. В окремих публікаціях О.Кравченко [2, c.73-75]  і Ю.Дьоміна  [1, c. 29-31]  більше досліджувалися питання, пов’язані з контрабандою культурних цінностей, а В.Максимова – з міжнародно-правовою охороною культурних цінностей  [3, c. 5]. Тому встановлення  особливостей  змісту предмета митно-правового регулювання надасть  можливості подальшого вдосконалення чинного митного законодавства.

З набранням чинності Закону України «Про вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей» від 21 вересня 1999 р. (далі – Закон) у законодавстві нарешті з’явився нормативний акт, завдяки якому порядок переміщення культурних цінностей було детально визначено  [8]. Уперше на законадавчому рівні наведено формування терміна «культурні цінності» як об'єкти матеріальної й духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне й наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню й охороні відповідно до законодавства України, і затверджено вичерпний перелік цих об'єктів (ст. 1 Закону). А в ст. 3 Закону перелічені культурні цінності, які законодавець регламентує як «культурні цінності України». Серед них – цінності, які  створені на території України громадянами, іноземцями або особами без громадянства, які постійно проживають або проживали в Україні, так і виявлені на її території, придбані в результаті добровільного обміну, незаконно вивезені з України і перебувають за її межами.

Новацією Закону є те, що до культурних цінностей віднесені такі об’єкти матеріального світу, на які раніше дія скасованої зараз Інструкції про порядок контролю за вивезенням із СРСР культурних цінностей не поширювалася, а саме: а) архівні документи; б) зоологічні колекції, що становлять наукову, культурно-освітню, навчально-виховну або естетичну цінність;  в) рідкісні колекції та зразки фауни і флори, мінералогії.

Окремим об’єктом в Законі визнані й “родинні цінності” тобто культурні цінності, що мають характер особистих чи родинних предметів (ст.16 Закону). На жаль, термін “родинні цінності” сформульовано не досить чітко, і тому в цій  частині цей законодавчий акт  потребує вдосконалення.

Вивезення культурних цінностей за кордон України має певні особливості. Ось чому для регулювання митних відносин, виникаючих при цьому, так важливо доскональне з’ясування всіх характерних ознак подібного предмета переміщення.

Законодавством передбачено, що не підлягають вивезенню (тобто фактичному переміщенню юридичними чи фізичними особами з будь-якою метою через митний кордон України без зобов’язання їх зворотного ввезення)  культурні цінності, занесені до Державного реєстру національного культурного надбання, або включені до Національного архівного фонду чи Музейного фонду України. Зазначені цінності дозволяється вивозити тільки в режимі тимчасового вивезення з конкретною метою. Тимчасове вивезення культурних цінностей (тобто переміщення їх через митний кордон фізичними чи юридичними особами із зобов’язанням їх зворотного ввезення в Україну) здійснюється для організації виставок або проведення реставраційних робіт і наукових досліджень. Вважаємо, що регулювання порядку вивезення культурних цінностей саме в такому режимі  створює певні гарантії в реалізації державної політики по забезпеченню й охороні національного культурного надбання.

Якщо ретельно розглянути Закон, можна зробити висновок, що фактично вивезення культурних цінностей без зобов’язання їх зворотного ввезення дозволяється тільки в декількох випадках, якщо йдеться про: а) культурні цінності, які на законних підставах перебувають на території України, але походження яких пов’язано з історією й культурою інших держав, вони можуть бути повернуті до цих держав шляхом укладення договору купівлі-продажу з власником культурних цінностей, обміну на взаємовигідних засадах або отримання в дарунок (ст.5 Закону); б) родинні цінності, які не перебувають на постійному зберіганні в держаних музеях, установах, бібліотеках та інших державних сховищах культурних цінностей (ст.16 Закону); в) особисті нагороди, які дозволяється вивозити громадянам, які переїжджають на постійне місце проживання до іншої країни (ст.17 Закону).

З огляду на зазначене, на нашу думку, в Законі є неузгодженість між правами громадян щодо реалізації прав власників і гарантією з боку держави по їх захисту. У Законі, наприклад, відсутня альтернатива з приводу того, яким чином можливо вирішити проблему, якщо фізична особа має намір вивезти сімейні реліквії (архіви, колекції, прикраси) при переїзді на постійне місце проживання за кордон, а за результатами державної експертизи вони віднесені до культурних цінностей, що вивезенню не підлягають. У більшості випадків власники таких предметів не згодні з пропозиціями залишити їх на України і наполягають на тому, що мають право розпоряджуватися ними на свій розсуд.

З приводу цього було б варто в Законі передбачити можливість у кожному конкретному випадку розглядати питання про надання згоди на вивезення таких культурних цінностей або частин колекцій ( якщо це можливо без погіршення цінності предметів чи колекції), якщо власником дана згода на передачу частини культурних цінностей у дар музеям, бібліотекам, архівам чи іншим установам. За подібних обставин реалізація норм Закону здійснювалася б без порушення прав власників таких цінностей.

Продовжуючи тему публікації, неможливо не торкнутися питань порядку оформлення права на вивезення (тимчасове вивезення) культурних цінностей. Такий порядок регулюється ст.24 Закону і конкретизований Інструкцією про порядок оформлення права на вивезення (тимчасове вивезення) культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через державний кордон України, затвердженою наказом Мінкультури України від 22 квітня 2002 р. № 258 (далі – Інструкція)  [6].

Свідоцтво на право вивезення (тимчасового вивезення) культурних цінностей видається Державною службою контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України при Міністерстві культури і мистецтв України (далі – Державна служба контролю) за клопотанням власника або уповноваженої особи за умови подання клопотання й необхідних для цього документів.

У здійсненні оформлення права на вивезення (тимчасове вивезення) культурних цінностей з території України новацією є те, що зі вступом у дію Інструкції рішення про видачу свідоцтва на право вивезення культурних цінностей приймає поряд з Державною службою контролю також уповноважений цієї служби як посадова особа, призначена Міністерством культури Автономної Республіки Крим, управлінням культури обласної (міської) державної адміністрації для виконання завдань з оформлення права на вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей з території України. Оформлення названого свідоцтва здійснюється на підставі клопотання власника культурних цінностей чи уповноваженої ним особи, а також  документів перелічених у пунктах  п.п. 2.1, 3.4 і 3.5 Інструкції, серед яких важливе місце займає висновок державної експертизи, яка проводиться з метою певного обстеження, вивчення, перевірки й аналітичного дослідження предмета, який заінтересована особа має намір вивезти (тимчасово вивезти) через кордон. На жаль, порядок проведення такої експертизи поки ще не регламентовано окремим нормативним актом, а забезпечення її проведення покладено на Державну службу контролю  [7].

У видачі заінтересованим особам  свідоцтва на право вивезення (тимчасового вивезення) культурних цінностей може бути відмовлено лише в конкретних випадках, передбачених пунктами 2.7 і 3.8. Відмова Державної служби контролю і її посадових осіб у видачі свідоцтва може бути оскаржена в судовому порядку (п.2.8) [3].

З 1 січня 2004 р. має розпочати дію новий Митний кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 11 липня 2002 р. (далі – новий МК України)  [4], в якому вже  детальніше регулюються питання визначення самого терміна  «культурні цінності» (п.11 ст.1), взаємовідносин митних органів з іншими органами державної влади, які здійснюють контроль під час переміщення культурних цінностей через митний кордон України (ст.27), компетенція митних органів щодо контролю за такими переміщенням (ст.98).

На жаль, новий МК України, регулюючи порядок переміщення та пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон України, не виділяє як окремий предмет переміщення культурні цінності, а розглядає їх як товар (п. 39 ст. 1). На наш погляд, це не досить коректно, тому що термін «товар» має зовсім інше смислове значення. Тож об'єднувати його з предметами, якими являються «культурні цінності» не бажано. З цього приводу більш правильним було б використовувати в новому МК України поруч з терміном «товари» категорією  – і «предмети, які вважаються культурними цінностями».

З огляду на викладене, вважаємо, що детальне дослідження предметів митно-правового регулювання, якими є  культурні цінності, надасть можливості подальшого вдосконалення чинного митного законодавства.

 

Список літератури:  1. Дьомін Ю., Кравченко О. Про необхідність вдосконалення законодавства щодо порядку переміщення  через митний кордон України культурних цінностей // Вісн. прокуратури. – 2001. – № 1(7). – С. 29-31.  2. Кравченко О.  Окремі проблеми що постали в судовій практиці при розгляді справ про контрабанду // Право України. – 2000. – № 1. – С. 73-75. 3. Максимов В. Правова охорона культурних цінностей у Конвенціях ЮНЕСКО: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – К., 1997. – 18 с. 4. Митний кодекс України / Прийнятий Верхов. Радою України 11 липня 2000 р. // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 31. – Ст. 1444.  5. Основи законодавства України про культуру: Пост. Верхов. Ради України від 19 лютого 1992 р. № 2141-Х11 // Відом. Верхов. Ради України. – 1992. – № 21. – Ст. 94. 6. Про затверждення Інструкції про порядок оформлення права на вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через митний кордон України / Затв. наказом Мінкультури України від 22 квітня 2002 р. № 258 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 28. – Ст. 1346. 7. Про затвердження положення про Державну службу контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України: Пост. КМ України від 20 червня 2000 р. № 983 // Офіц. вісн. України. – 2000. – № 25. – Ст. 1051. 8. Про вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей: Закон України від 21 вересня 1999 р. № 10-68-ХУ1 // Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 48. – Ст. 405.

 

Надійшла до редакції 07.10.2002 р.

 

 

УДК 347.73          М.А. Перепелица, канд. юрид. наук, ассистентка

                              Национальная юридическая академия Украины

                              имени Ярослава Мудрого,  г. Харьков

 

ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ОРГАНЫ

как субъекты финансовых правоотношений:

критерии их классификации

 

Деятельность государства в области регулирования движения финансовых ресурсов осуществляется через систему соответствующих уполномоченных органов. Финансовая деятельность является весьма разнообразной, и государственные органы, реализующие различные по  целевой направленности функции, одновременно проявляют себя  как субъекты финансовых правоотношений. При этом последними могут выступать фактически все государственные органы, однако  вряд ли возможно утверждать о равном их участии  в финансовых правоотношениях, об одинаковом правовом положении. Это и обусловливает рассмотрение вопроса о критериях классификации государственных органов как субъектов финансовых правоотношений.

В  теории  права орган государства определяется как юридически оформленная, организационно и хозяйственно обособленная часть государственного механизма, состоящая из государственных служащих, наделённая государственно-властными полномочиями и необходимыми материальными средствами для осуществления в пределах своей компетенции  определённых задач и функций государства [4, с. 99]. Следовательно, государственный орган как субъект финансового правоотношения соответствует вышеуказанному определению с тем лишь дополнением, что он  осуществляет  функции и задачи государства  в сфере реализации финансовой деятельности. Анализируя этот вопрос, Б.М. Лазарев полагает, что для выявления правового статуса любого государственного органа нужно установить ряд следующих элементов: «1) органом какого именно…государства…выступает данный орган; 2) к какому виду органов он относится по основному содержанию своей деятельности; 3) кто этот орган учреждает, образует, кто формирует его руководящий и весь личный состав; 4) кому орган подчинён, подотчётен, подконтролен, поднадзорен и перед кем ответственен; 5) какова компетенция данного органа; 6) кто ему подотчётен, подконтролен; 7) какова юридическая сила актов данного органа, каковы официальные их наименования; 8) какими государственными силами орган вправе пользоваться (герб, флаг и.т.д.); 9) каковы источники финансирования органа; 10) обладает ли он правами юридического лица» [3, с. 248, 249]. Из приведённого перечня элементов, характеризующих государственный орган в целом, обращают на себя внимание следующие: к какому виду органов относится орган по основному содержанию своей деятельности и какова его компетенция.  Именно эти элементы указывают на то, субъектом какого правоотношения выступает определённый государственный орган.

Так, Верховная Рада Украины по основному содержанию своей деятельности является законодательным органом власти и обладает глобальной компетенцией в области правового регулирования. Соответственно этому положению именно ей предоставлено урегулирование важнейших вопросов в сфере осуществления финансовой деятельности государства,  именно таким образом можно придать им силу закона, а значит, и высшую юридическую силу. Согласно ст. 95 Конституции Украины исключительно законами Украины Верховная Рада Украины устанавливает: Государственный бюджет, бюджетную систему Украины, систему налогообложения, налоги и сборы; основы создания и функционирования финансового, денежного, кредитного и инвестиционного рынков; статус национальной, а также иностранных валют на территории страны; порядок создания и погашения государственного внутреннего и внешнего долга, а также выпуска и обращения государственных ценных бумаг (2; 1996. – № 30. – Ст. 141]. Однако, несмотря на столь значительную компетенцию в сфере осуществления финансовой деятельности государства, было бы спорным утверждать, что Верховная Рада  по своей сущности (основному содержанию своей деятельности) – это субъект финансового правоотношения, даже если законы регулируют исключительно финансовую деятельность.

Под субъектом финансового правоотношения понимается реальный участник конкретного правоотношения, т.е. субъект, непосредственно принимающий в нём участие, выступающий носителем финансовых обязанностей и прав [2,с.112; 5, с. 37, 38]. Утверждая любой закон, парламент  выступает прежде всего субъектом конституционного правоотношения и реализует конституционную обязанность. Следовательно, Верховная Рада – это  прежде всего субъект конституционного правоотношения, но, будучи одновременно как органом общей компетенции, она является субъектом и финансового правоотношения.

Существует ряд государственных органов, которые по своему основному содержанию выступают субъектами финансовых  правоотношений. Так, систему финансовых органов в Украине возглавляет Министерство финансов. В соответствии с «Положением о Министерстве финансов Украины» основными задачами этого министерства являются: разработка основных направлений государственной финансовой политики, составление и обеспечение исполнения Государственного бюджета Украины; концентрация финансовых ресурсов на приоритетных направлениях развития экономики; создание государственных финансовых резервов и др. [1; 1993. –  № 14. – Ст. 87]. Все вышеуказанные функции касаются исключительно финансовых вопросов – основных для Министерства финансов, ибо  никаких других вопросов в иных сферах государственной деятельности этот орган не решает.

Таким образом, представляется возможным в зависимости от основного содержания деятельности  классифицировать государственные органы по субъектам финансового правоотношения. По такому  критерию различают органы общей и специальной компетенции, осуществляющие финансовую деятельность. К органам общей компетенции относятся те, чья деятельность по финансовым вопросам не является основной и которые созданы прежде всего с иной целью. В систему таких органов входят:

1. Государственные органы законодательной и представительной власти (Верховная Рада Украины, Верховная Рада Автономной Республики Крым, органы местного самоуправления).

2. Государственные органы исполнительной власти (Кабинет Министров Украины, Рада Министров Автономной Республики Крым,, областные, Киевская и Севастопольская городские, районные, районные в городах государственные администрации).

3. Президент Украины.

Систему органов специальной компетенции составляют те, чья деятельность по финансовым вопросам является основной, определяющей и которые созданы исключительно для реализации финансовой деятельности Украины.

Эта система органов достаточно обширна и требует своей  отдельной классификации. Однако перечислим некоторые её составляющие. Это: Министерство финансов, Государственное казначейство,  Государственная Налоговая администрация, Контрольно-ревизионная служба, органы Пенсионного фонда, Государственный таможенный комитет, Национальный банк, Государственная пробирная палата, Антимонопольный комитет и др.

Исходя из данного критерия, можно выделить важный отличительный признак органов общей и специальной компетенции как субъектов финансовых правоотношений. Финансовая деятельность органов общей компетенции носит  непостоянный и прерывистый характер, т.е. реализуется в зависимости от необходимости урегулирования того либо иного финансового вопроса на определённом этапе. Деятельность же органов специальной компетенции является постоянной и беспрерывной. Следовательно, органы и общей и специальной компетенции являются субъектами финансовых правоотношений, однако первые выступают такими субъектами уже вторично, так как  до этого уже являются субъектами иных правоотношений с учётом основного содержания своей деятельности, а вторые могут быть только субъектами финансовых правоотношений и являются таковыми первоначально, т.е. с момента их создания.

Государственные органы как субъекты финансовых правоотношений  в зависимости от направлений финансовой деятельности государства подразделяются на мобилизационные, распределительные и использующие финансовые ресурсы государства.

Так, к системе органов, осуществляющих мобилизацию денежных средств в бюджеты и государственные целевые фонды, входят две группы – финансовые и нефинансовые органы. Законодательство Украины о государственных доходах  основано на том, что функции по обеспечению мобилизации средств в государственный,  местные бюджеты, иные государственные целевые фонды принадлежат финансовым органам, для которых такая функция является основной, определяющей. К системе финансовых органов относятся налоговые органы,  Министерство финансов, Государственное казначейство, Национальный банк  и др.  Согласно Закону «О внесении изменений в Закон Украины «О государственной налоговой службе в Украине»  первой задачей органов государственной налоговой службы является «осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджеты, государственные целевые фонды налогов и сборов (обязательных платежей), а также неналоговых доходов…» [1;1993.-№14.-Ст.87].

Однако существует система иных, нефинансовых органов, на которые также возложена функция мобилизации средств в бюджеты и целевые государственные фонды, хотя таковая, безусловно, не является для них основной, т.е. той, ради которой функционируют эти органы. При этом выполнение задачи мобилизации средств для таких органов является строго обязательным. Нефинансовые органы наделяются мобилизационными полномочиями только в том случае, если им принадлежит право в процессе своей исполнительно-распорядительной или иной деятельности возлагать на соответствующих субъектов определённые финансовые обязанности по уплате денежных средств  в доходы государства. При реализации указанной функции такие органы (так же, как и финансовые) осуществляют контроль за своевременным   и полным внесением денежных средств в бюджеты или соответствующие государственные целевые фонды обязанными на то плательщиками.

К системе нефинансовых органов относятся Министерство внутренних дел, органы судебной власти, местного самоуправления,  Государственной автоинспекции, органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния и др. Так,  Министерство внутренних дел, являясь нефинансовым органом, при осуществлении полномочий по мобилизации денежных средств в централизованные фонды государства взимает плату за выдачу субъектам предпринимательской деятельности разрешения на изготовление печатей и штампов, без которых их деятельность является недействительной. В соответствии с Инструкцией о порядке выдачи министерствам и другим центральным органам исполнительной власти, предприятиям, учреждениям, организациям, хозяйственным объединениям и гражданам разрешений на право открытия и функционирования штемпельно-граверных мастерских, изготовления печатей и штампов, а также порядке выдачи разрешений на оформление заказов на изготовление печатей и штампов для получения разрешения соответствующим субъектом предоставляется пакет документов. При этом платёжные поручения или квитанции об оплате разрешения – неотъемлемая часть документов,  предоставляемых в милицию.

К системе распределительных государственных органов относятся органы общей и специальной компетенции, осуществляющие финансовую деятельность, принимающие участие в распределении доходов и расходов государства.  Так,  Верховная Рада Украины осуществляет финансово-  распределительную деятельность в ходе рассмотрения и утверждения Закона о Государственном бюджете, любого иного финансового закона, где утверждается вопрос о распределении государственных денежных средств; Кабинет Министров обеспечивает выполнение утверждённого парламентом Государственного бюджета страны; Государственное казначейство осуществляет кассовое исполнение бюджета, т.е. в соответствии с установленными нормативами  непосредственно распределяет государственные средства.

Систему государственных органов, использующих государственные денежные средства, составляют  все государственные органы,  финансирование которых осуществляется из Государственного бюджета. Так, в соответствии с Конституцией Украины «государство обеспечивает финансирование и надлежащие условия для функционирования судов и деятельности судей. В Государственном бюджете Украины отдельно определяются расходы на содержание судов» (ст.130). Статья 95 Основного Закона гласит: « Исключительно  законом о Государственном бюджете Украины определяются любые расходы государства  на нужды всего общества, размер и целевое назначение этих расходов» [1; 1996.-№30.- Ст.141].

 

Список литературы: 1.  Відомості Верховної Ради України. 2. Карасёва М.В. Финансовое правоотношение: - Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та,1997.- 138с. 3. Лазарев Б.М. Государственное управление на этапе  перестройки // Вестн. Моск. ун-та. – 1988. – №17. – С. 245- 254. 4. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько.- 2-е изд.,перераб. и доп.-М.:  Юрист,2000.-771с. 5. Химичева Н.И. Финансовое право: Учебник.-М.: Изд-во БЕК, 1996.-599с.

 

Надійшла до редакції 04.11.2002р.

 

 

 

 

 

 

УДК 336.2.02:            Г.В. Бех, канд. юрид. наук

347.73                         Национальная юридическая академия Украины

                      имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БЮДЖЕТНОГО ВОЗМЕЩЕНИЯ

 

Бюджетное возмещение представляет собой сумму, подлежащую возврату плательщику налога на добавленную стоимость (далее – НДС) из бюджета в связи с излишне уплаченной суммой налога в случаях, определенных Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость» (далее – Закон) и Указом Президента «О некоторых изменениях в налогообложении»[1; 1997.- № 21.- Ст.7. 4; 1998.- № 32.- Ст.1200 ]. Механизм бюджетного возмещения существует только по НДС. В соответствии с п. 7.7. ст. 7 указанного Закона суммы налога, которые подлежат уплате в бюджет или возмещению из бюджета, определяются как разница между общей суммой налоговых обязательств, возникших в связи с продажей товаров (работ, услуг) на протяжении отчетного периода, и суммой налогового кредита отчетного периода. Если эта разница имеет отрицательное значение, она подлежит возмещению плательщику налога из  бюджета.

Основанием для получения возмещения являются данные налоговой декларации за отчетный период. Подлежит возмещению сумма НДС в размере,  не превышающем сумму задолженности плательщиком налога или его кредитора (кредиторов) перед Государственным бюджетом по кредитам и бюджетным ссудам. Возмещение НДС из бюджета осуществляется органами Государственного казначейства по заключениям налоговых органов или по решению суда. Заключения представляются не позднее чем за 5 рабочих дней до окончания срока возмещения НДС, установленного действующим законодательством. На их основании  органы Государственного казначейства в течение пяти дней платежными поручениями перечисляют средства со счета учета доходов государственного бюджета на счет, указанный в заключении или решении суда.

Необходимо обратить внимание, что помимо бюджетного возмещения существует  относительно новое понятие -  «экспортное возмещение». В упомянутом Законе до момента внесения изменений и дополнений речь шла о бюджетном возмещении, расчет которого по НДС раньше представлялся за первый или два первых месяца квартала только плательщиками налога – экспортерами,  применяющими квартальный налоговый период.

Новый порядок расчета экспортного возмещения по НДС был введен Законом Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 1 июня 2000 г., который применяется к операциям по вывозу (экспортированию) товаров. Товары считаются вывезенными (экспортированными) продавцом, если: а) вывоз товара состоялся; б) имеется грузовая таможенная декларация; в) имеется подтверждение, что товар пересек границу (в виде соответствующей отметки таможни на грузовой таможенной декларации) [4; 2002.-№ 10.-Ст.477. 4; 2002.-№ 13.- Ст. 693].

Право на экспортное возмещение предусмотрено ст. 8 Закона, в соответствии с которой плательщик налога, осуществляющий операции по вывозу (пересылке) товаров (работ, услуг) за пределы таможенной территории  Украины (экспорт) и представляющий расчет экспортного возмещения по результатам налогового месяца, имеет право на получение такого возмещения на протяжении 30 календарных дней со дня представления расчета. Однако нормы этой статьи вызывают много вопросов. Так, в соответствии с п.8.1. ст. 8 Закона  расчет экспортного возмещения представляется одновременно с актом (иным документом),  свидетельствующим о  передаче права собственности на работы (услуги), предназначенные для их потребления за пределами таможенной территории Украины.

Необходимо учитывать, что новая редакция ст. 8 Закона определяет, что расчет экспортного возмещения представляется вместе с документами, подтверждающими факт вывоза товара (грузовая таможенная декларация) или предоставление услуги и выполнения работ (акт или иной документ,  свидетельствующий о передаче права собственности на работы (услуги), предназначенные для их потребления за пределами таможенной территории Украины). В данном случае фактически устанавливается приоритетность факта выполнения работ (услуг) или вывоза товаров над фактом их оплаты. Но требования по безусловному подтверждению оплаты за эти товары (работы, услуги) Законом не установлены. Таким образом, получение предварительной оплаты за работы, которые должны быть выполнены (или выполняются), или услуги, которые должны быть предоставлены (или предоставляются) для потребления их за пределами таможенной территории Украины без документального подтверждения осуществления факта их выполнения (или предоставления), не может быть основанием для проведения расчета экспортного возмещения.

Возмещение НДС из бюджета стало проблемой для многих предприятий Украины, так как налоговые органы нарушают его сроки и порядок  или вообще не выполняют его добровольно. В связи с этим у плательщиков налога происходит «вымывание» оборотных средств, возникает задолженность перед бюджетом по иным налогам и это при наличии сумм НДС, которые подлежат возмещению из бюджета. Срок, в течение которого надлежащая плательщику сумма НДС подлежит возмещению из Государственного бюджета Украины, устанавливается в зависимости от вида операций, которые осуществляются плательщиком в отчетном периоде.

Можно выделить группы плательщиков, которые могут претендовать на возмещение:

– обычные плательщики, которые направляли суммы возмещения на погашение задолженности по НДС прошлых периодов и на уменьшение своих налоговых обязательств на протяжении трех последующих периодов;

– экспортеры, подающие расчет экспортного возмещения по результатам месяца и имеющие право на получение возмещения на протяжении 30 дней со дня представления расчета;

– плательщики, осуществляющие операции на территории Украины, которые облагаются по нулевой ставке, имеют право на возмещение на протяжении месяца, который наступает после представления декларации, за период, в котором проведены эти операции.

Предприятиям горно-металлургического комплекса, принимавшие участие в экономическом эксперименте (с 1 июля 1999 г. по 1 января 2002 г.), НДС возмещался в течение месяца, который наступал после представления декларации. При задержке последней бюджетное возмещение откладывается на срок задержки.

Следует отметить, что в Законе срок возмещения НДС установлен в 30 дней после получения требования, а в Указе Президента «О некоторых изменениях в налогообложении» – на протяжении 3-х месяцев. Тем самым налоговые органы в основном используют последний, дабы растянуть сроки возмещения, хотя Закон Украины по своей юридической силе выше Указа Президента. Иногда такие ситуации бывают обоснованными, поскольку задержка выплат бюджетного возмещения часто обусловлена большим количеством встречных проверок для подтверждения достоверности заявленных к возврату сумм. Бывают ситуации, когда проверки, охватывающие большое количество субъектов предпринимательской деятельности, требуют много времени. Это обусловлено тем, что участились случаи сознательного увеличения сумм налогового кредита, заключения фиктивных договоров, создание фиктивных фирм с целью незаконного получения возмещения из бюджета.

Существует и иная форма возмещения НДС. Например, подлежит возмещению определенная сумма НДС субъекту предпринимательской деятельности,  кредитор которого имеет налоговый долг перед бюджетом. В таком случае возмещение должника идет на покрытие долгов перед кредитором, а у последнего – покрытие налогового долга перед бюджетом.

В случае возмещения сумм НДС в счет погашения предоставленных плательщику налога или его кредитору (кредиторам), полученных под гарантии государства кредитов и бюджетных ссуд,  расчеты осуществляются между органом государственной налоговой службы по месту регистрации плательщика, которому возмещается НДС, и кредитором (кредиторами) плательщика, у которого (которых) есть указанная задолженность.

Действующий порядок возмещения НДС вызывает большие проблемы для бюджета, определенные деформации его механизма,  которые отрицательно сказываются на общей экономической ситуации и требуют устранения. При значительном увеличении экспорта к возвращению может принадлежать больше НДС, нежели получает бюджет. Результаты деятельности Государственной налоговой администрации в 2000 – 2001 гг. подтверждают, что суммы выплат возмещения увеличиваются. Так, за 8 месяцев 2000 г. было выплачено возмещение на 5,8 млрд. грн., а за аналогичный период  2001 г. – 8,6 млрд. грн., тогда как поступления НДС в Госбюджет составили соответственно 4 и 4,3 млрд. грн.[2, с.58-64]. Именно поэтому, на наш взгляд, является своевременной последняя редакция проекта Налогового кодекса, предложенная Кабинетом Министров Украины, в ст. 4036 которого «Дата возникновения налоговых обязанностей» предусмотрены условия получения возмещения. Среди которых можно выделить:

– проведение денежных расчетов плательщика с поставщиками-резидентами и поступление в Украину средств от покупателей-нерезидентов;

– представление плательщиком одновременно с декларацией надлежащим образом оформленной грузовой таможенной декларации, справки банка о поступлении валютной выручки и специального расчета, установленного центральным органом Государственной налоговой службы Украины;

– подтверждение размера задекларированного возмещения материалами проверок,  проведенных органом Государственной налоговой службы. Последнее условие, как представляется,  является своевременным и актуальным. Это будет способствовать подтверждению достоверности заявленных к возврату сумм и сохранению средств бюджета.

С нашей точки зрения, отношения, связанные с бюджетным возмещением, необходимо выделить в отдельный законодательный акт, а в Законе Украины «О налоге на добавленную стоимость» использовать отсылочные нормы. Также считаем целесообразным закрепить механизм бюджетного возмещения в законодательном акте, регулирующем общие основы бюджетной системы Украины (Общая часть Бюджетного кодекса). Объясняется это тем, что бюджетное возмещение связано с движением средств, поступающих из Госбюджета, а налоговые правоотношения регулируют поступление денежных средств в бюджеты. Действительно, сложно в данном случае настаивать на бюджетных расходах и одновременно отнести эти механизмы к бюджетному регулированию, но в значительной степени эти отношения уже не являются предметом налогового права, потому что речь идет о движении средств из Госбюджета. Необходимость закрепления механизма бюджетного возмещения отдельным актом или его общих основ в Законе  «О системе налогообложения» либо  в Бюджетном кодексе Украины обусловлена тем, что подобные механизмы применяются не только по НДС. Так, в ч. 2 Налогового кодекса РФ налоговые возмещения закреплены как по налогу на добавленную стоимость, так и по акцизам [3, статьи 176, 203]. Конечно, в таком случае будут существовать определенные особенности, своя специфика, но общие черты бюджетного возмещения во многом схожи.

 

Список литературы: 1. Відомості Верховної Ради України. 2.Дяківський Д.А. Проблема бюджетного відшкодування ПДВ // Фінанси України. – 2002. - № 3. – С. 58-64. 3. Налоговый кодекс Российской Федерации: Часть вторая.- 2-е изд.- М.: Ось-89, 2001.- Ст.176, 203.  4.Офіційний вісник України.

 

Надійшла до редакції 04. 11. 2002 р.

 

 

УДК 347.73                О.А. Дмитрик, аспирантка

                                           Национальная юридическая академия Украины

                                           имени Ярослава Мудрого,  г. Харьков

 

К вопросу определения понятия централизованных и децентрализованных фондов денежных средств

 

В связи с определением предмета финансового права вопрос разграничения понятий централизованных и децентрализованных фондов средств и их характеристики был поставлен довольно давно [См.: 2, с. 76; 5, с. 7,8; 6, с. 235-243  и др.]. Изучение литературы по этой проблеме показывает, что при наличии основных, общепризнанных положений при определении таких фондов нет достаточно четкого и всестороннего выработанного их понятия. Анализ и обобщение различных мнений ученых по данному вопросу позволяет выделить следующие признаки, на основании которых фонды денежных средств можно подразделить на централизованные и децентрализованные.

1. При формировании, распределении (перераспределении) и использовании средств названных фондов объем полномочий государства различен. Для централизованных фондов свойственно, что исключительно государство в лице уполномоченных органов обладает всеми полномочиями по формированию, распределению (перераспределению) и использованию средств таких образований. Например, только государство в лице Верховной Рады, Кабинета Министров Украины и других органов государственной власти обладают полномочиями по формированию, распределению и использованию средств Государственного бюджета, которые осуществляются в соответствии с ежегодно принимаемым Законом о Государственном бюджете. Поэтому государство в данном случае выступает как властвующий субъект по отношению к фондам, что выражается в принятии решения относительно образования, распределения и использования денежных средств, сосредоточенных в этих фондах только непосредственно определенными органами. Централизация финансовых ресурсов в руках государства позволяет наиболее целесообразно и эффективно распоряжаться этими средствами, направлять их на развитие экономики и финансирования общегосударственных программ по развитию всех сторон жизни государства и общества.

В отношении же децентрализованных фондов государство предоставляет полномочия по их созданию, распределению (перераспределению) и использованию иным субъектам: предприятиям, организациям, объединениям. Например, предприятие реализует права и обязанности по формированию фондов экономического стимулирования: материального поощрения, социального развития, развития производства, страхового фонда и др. [См.: 10, с. 4-21].

2. Роль государства в регулировании деятельности указанных фондов тоже различна. В отношении централизованных фондов государство детально регламентирует все аспекты и стороны их существования: порядок образования, источники поступления, целевое использование средств, устанавливает четкую периодичность поступления доходов и осуществления расходов, тщательный контроль за использованием денежных средств и т.д. Эти действия строго очерчены нормативно-правовыми актами.

Несколько иная роль государства в регулировании деятельности децентрализованных фондов. Ввиду императивного метода регулирования финансовых правоотношений, несмотря на предоставленные полномочия по созданию и распоряжению средствами таких фондов предприятиям, организациям и иным субъектам, государство тщательным образом регламентирует возможные виды их доходов, распределение средств, сосредоточенных в децентрализованных фондах, например, распределение прибыли предприятий [См.: 1; 1997. - № 27. – Ст. 181.]. Это, в свою очередь, предусматривает не только порядок, строго целевой характер использования средств, детализацию нормативов, абсолютных сумм, но и установление жесткого финансового контроля за деятельностью субъектов.

3. Различна и форма образования фондов. Создание централизованных фондов производится самим государством, когда оно в принудительном порядке обеспечивает поступление денежных средств через систему поступающих в централизованные фонды налогов, сборов и иных обязательных платежей. Их исчерпывающий перечень определяется статьями 14 и 15 Закона Украины «О системе налогообложения» [1; 1997. - № 16. – Ст. 119]. Доходами Государственного бюджета являются средства, предусмотренные ст. 29 Бюджетного кодекса Украины [1; 2001. - № 37-38. – Ст. 189]. Причем в случаях, если все же денежных средств будет недостаточно для удовлетворения каких-либо потребностей, государство может прибегнуть к мерам по их дополнительному привлечению в тот или иной централизованный фонд, издав соответствующий нормативно-правовой акт [См.: 4; 2001. - № 16. – Стр. 5].

Образование децентрализованных фондов осуществляется самими предприятиями, как правило, за счет собственной прибыли, причем государство не может в принудительном порядке обеспечивать поступление денежных средств в такие фонды. Например, фонды экономического стимулирования формируются в основном за счет отчислений от прибыли предприятия, поэтому его существование и объем зависят от получаемой в результате финансово-хозяйственной деятельности прибыли [6, с. 235-343].

4. Уровень и территориальные пределы, в которых образуются и действуют рассматриваемые фонды, также различны. Так, централизованные фонды образуются и действуют на уровне государства (на всей территории страны) или на местном уровне, находясь в распоряжении соответствующих органов государственной власти или местного самоуправления. Например, денежные средства, сосредоточенные в Пенсионном фонде, используются на всей территории Украины на цели, предусмотренные п. 9 Положения о Пенсионном фонде Украины и в четком соответствии со сметой Пенсионного фонда [См.: 3; 2001. – №9. – Ст. 350; 2001. - № 1. –  Ст. 19].

Децентрализованные фонды создаются на уровне различных предприятий, объединений, организаций и используются в их пределах. Денежные средства, сосредоточенные в таких фондах, являются собственностью указанных субъектов (кроме обязательных платежей в централизованные фонды) и потому не подлежат изъятию, распределению и использованию государством (исключением являются государственные казенные предприятия и организации).

5. Фонды денежных средств направлены на удовлетворение различных целей и задач, т.е. масштабы удовлетворения общественных потребностей из таких фондов различны. Так, с помощью создаваемых как на государственном, так и на местном уровнях бюджетов, которые являются централизованными фондами, обеспечивается выполнение задач и достижение имеющих публичный характер целей, стоящих перед государством и органами местного самоуправления. Денежные средства, в свою очередь, выступают финансовой базой для функционирования органов государственной власти и местного самоуправления. Средства, концентрируемые в том или ином централизованном фонде, предназначены для удовлетворения общегосударственных задач: проведения в жизнь государственной социально-экономической политики, обеспечения обороноспособности страны, реализации различных государственных и местных программ по развитию хозяйства, науки, техники и т.д. Отметим, что все эти задачи имеют общее, глобальное значение для соответствующей территории. Несмотря на то, что содержание таких фондов изменчиво (изменяются виды доходов и поступлений в них, объем сконцентрированных средств, цели расходования), они направлены на осуществление общегосударственных мероприятий, решение задач, поставленных перед государством, и выполнение функций соответствующих органов государственной и местной власти. Таким образом, особая роль государства в области экономического и социального развития общества обусловливает необходимость концентрации денежных средств в централизованных фондах.

Децентрализованные фонды денежных средств направлены на удовлетворение потребностей и решение задач соразмерно масштабам предприятий, учреждений, объединений, т.е. используются для достижения производственных и социальных целей в соответствии с предназначением вышеуказанных субъектов, а также служат для обеспечения хозяйственной деятельности, стимулирования производительности труда, повышения эффективности производства. Однако их роль и значение нельзя недооценивать, поскольку именно на предприятиях создается и распределяются совокупный общественный продукт и национальный доход страны. Денежные средства, сосредоточенные в них и выступающие в виде налогов, сборов и иных обязательных платежей, уплачиваемых предприятиями, являются главным источником формирования централизованных фондов. Именно поэтому следует согласиться с мнением ученых, что децентрализованные финансы (фонды) являются основой для всей финансовой системы государства [См.: 12, с. 9; 9, с. 16; 11. с. 8  и др.]. Следует заметить, что централизованные фонды, в отличие от децентрализованных, непосредственно не отражают кругооборота средств в процессе производства и реализации продукции.

6. Различается и организационное положение исследуемых фондов. Так, денежные средства, сосредоточенные в централизованных фондах выделяются в организационном отношении, в результате чего средства направляются на конкретные мероприятия. Например, согласно статьям 12 и 13 Бюджетного кодекса Украины Государственный бюджет состоит из общего и специального фондов, причем денежные средства последнего используются только на конкретно определенную цель, т.е. носят целевой характер [См.: 1; 2001. - № 37-38. – Ст. 189; 2002. - № 12-13. – Ст. 92]. Денежные средства децентрализованных фондов в организационном отношении не выделяются. Они направляются по соответствующим каналам из общих сумм, находящихся на счетах предприятий, объединений и др.

Таким образом, обобщая вышеизложенное, можно дать следующие определения централизованных и децентрализованных фондов средств. Централизованный фонд денежных средств – это фонд, (а) формирование, распределение (перераспределение) и использование средств которого осуществляются исключительно государством в лице уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления, (б) доходная часть которого в принудительном порядке обеспечивается государством через систему налогов, сборов и иных обязательных платежей, (в) который действует на всей территории страны, (г) направлен на удовлетворение общегосударственных потребностей или потребностей органов местного самоуправления, (д) выделен в организационном отношении и (е) деятельность которого детально и всесторонне регламентирована государством.

Децентрализованный фонд – это фонд, (а) полномочиями по созданию, распределению (перераспределению) и использованию средств которого наделены предприятия, учреждения, организации и объединения различных форм собственности, (б) образуемый в основном за счет их собственной прибыли, (в) созданный на уровне этих субъектов и (г) направленный на удовлетворение задач и функций, стоящих перед этими субъектами, и (д) являющийся основой всей финансовой системы государства.

Необходимо обратить внимание на то, что централизованные и децентрализованные фонды средств представляют собой определенную систему, поскольку они взаимосвязаны между собой. Во-первых, денежные средства децентрализованных фондов являются главным источником централизованных фондов. Во-вторых, денежные средства, распределяясь и перераспределяясь из централизованных фондов между различными отраслями хозяйства или предприятиями, поступают в децентрализованные фонды. Так, средства из Государственного бюджета могут предаваться в методами финансирования государственным предприятиям. Через централизованные фонды денежных средств осуществляется распределение и перераспределение национального дохода, созданного на предприятиях, учреждениях, объединениях (например, между производственными и непроизводственными сферами, между соответствующими территориями государства и пр.).

 

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады Украины.  2. Ермакова Т.С. О системе советского финансового права // Правоведение. – 1975. - № 2. - С. 72-79. 3. Офіційний вісник України. 4. Право и практика. 5.Советское финансовое право: Учебник / Под ред Е.А. Ровинского. – М.: Юрид лит., 1978. - 344с.  6. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. – М.: Юристъ, 1999. – 600 с. 7. Фінансове право: Підручник / Кер авт. кол. Л.К. Воронова. – Харків: Консум, 1999. – 496 с. 8. Фінансове право: Навч. посібник. – К.: Вентурі, 1995. – 272 с.  9. Финансы и кредит СССР: Учеб. пособие / Под общ. ред. Н.В. Цапкина. – М.: Мысль, 1972. – 271 с. 10. Финансы предприятий и отраслей народного хозяйства: Учебник / Под ред. Н.Г. Сычева. – М.: Финансы, 1980. – 415 с. 11. Финансы СССР: Учебник / Под ред. Н.Г. Сычева, Б.Г. Болдырева. – М.: Финансы и статистика, 1984. – 303 с. 12. Цыпкин С.Д. Финансово-правовые институты, и их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. – М.: Изд-во МГУ, 1983. – 80 с.

 

Надійшла до редакції 04.11.2002 р.

 

 

 

УДК 343. 9                               В.В. Голіна, д-р юрид. наук, професор,

                                                   зав. сектором ІВПЗ АПрН України; 

                                                   В.С. Батиргареєва, вчений секретар

                                                   ІВПЗ АПрН України;

                                     Б.М. Головкін, мол. наук. співроб.

                                     ІВПЗ АПрН України,  м. Харків

 

Деякі особливості сучасної злочинності неповнолітніх та шляхи її подолання

 

Сьогодні суспільство постало перед фактом: злочинність неповнолітніх швидко зростає, докорінно змінюється її характер. Що це означає? Зазвичай рівень злочинності зіставляють з динамікою населення підліткового віку. Є така закономірність: коли кількісно зростає підлітково-юнацьке населення країни, збільшується й число і кількість вчинених підлітками злочинів, і навпаки, якщо воно зменшується, нижчим стає й показник учинених ними злочинів. Тобто, спостережуться пряма пропорційність, коефіцієнт злочинності не змінюється. На сьогодні ж приріст злочинності серед неповнолітніх значно випереджає відтворення підлітково-юнацької популяції. За останні десять років злочинність серед неповнолітніх виросла приблизно в два рази, а підлітково-юнацьке населення зменшилося на 15-20%. У 1999 р. неповнолітніми в Україні було вчинено самостійно або з їх участю 37017 злочинів, у 2000 р. – 37239, у  2001 р. – 36218 злочинів. За 1999 р. в Україні зареєстровано 17595 фактів учинення неповнолітніми тяжких та особливо тяжких злочинів, у 2000 р. – 17381, у 2001 р. – 17823.

Ученими Інституту вивчення проблем злочинності Академії правових наук України було проведено дослідження злочинів, що вчиняються неповнолітніми, зокрема, крадіжок, грабежів, розбоїв, умисних убивств, тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості та ін., що дало можливість виявити деякі тенденції в злочинності неповнолітніх.

1. У кримінально-правовій реальності останніх років проглядається тривожна тенденція: все частіше підлітками вчиняються злочини, які в минулому вчиняли в більшій мірі дорослі злочинці – убивства з користі, розбійні напади, грабежі, вимагання, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, бандитизм. Зараз підлітками або за їх участю учиняється кожен десятий корисливо-насильницький злочин і кожен дев'ятий розбій, поєднаний з убивством потерпілого.

2. Сьогодні злочинність неповнолітніх є своєрідним відбиттям молодіжної, тому що молодші за віком намагаються повторювати поведінкові стереотипи останніх, а злочинність останніх поповнюється за рахунок вчорашніх підлітків. Тому не випадково, що злочинні групи найчастіше за своїм складом є підлітково-молодіжними. Бувають випадки, коли організаторську функцію в злочинній групі (навіть в організованій) виконують неповнолітні. Існує розхожа думка, що треба більше боятися неповнолітнього, аніж дорослого злочинця. На жаль, вона не безпідставна. У слідчо-судовій практиці зустрічаються такі виняткові випадки, коли шести-дев'ятирічні діти вчиняли умисні вбивства з особливою жорстокістю.

3. Найчастіше жертвами підлітків, особливо в насильницьких і корисливо-насильницьких злочинах, стають діти, жінки, люди похилого віку, а також особи, які страждають на алкоголізм і наркоманію. Вони є найбільш “привабливими” жертвами. У подібних випадках підлітками керує притаманне їм прагнення домінувати, самозатверджуватися саме на слабкіших. У цьому полягає одна з особливостей підліткової психології.

4. Існує певна залежність між окремими видами психічних аномалій у підлітків і окремими видами вчинених ними злочинів. Так, серед неповнолітніх, які страждають на психопатію або ж мають залишкові явища черепно-мозкової травми, органічні захворювання центральної нервової системи, більше тих, хто вчиняє вбивства, хуліганство, грабежі, розбої, зґвалтування. Олігофрени схильні до вчинення хуліганства і зґвалтування. Однак вони дуже рідко вчиняють крадіжки, бо це найбільш “інтелектуально” складний вид злочину. Особи, які страждають епілепсією і шизофренією, в основному теж схильні до зґвалтування й хуліганства; наркомани – до вбивств, хуліганства, особливо вони винахідливі при вчиненні крадіжок. На думку фахівців-кримінологів, у 60% неповнолітніх злочинців відзначені ті чи інші психічні аномалії, що не виключають осудності. Психічні відхилення в підлітків, у тому числі пов'язані з проявом жорстокості, агресивності в їх поведінці, слід виявляти якомога раніше. Після вчинення неповнолітніми злочину вже занадто пізно задумуватися про джерела цих їх рис. Найчастіше висновки психолого-психіатричної експертизи стають першим серйозним дослідженням аномальної особистості підлітка. Таке становище – результат наявних прогалин у сфері своєчасної діагностики й корекції, у лікуванні психічних аномалій, недостатність спеціальних експериментально-психічних досліджень, що допомагають установити приховані для простого спостереження ознаки порушень психіки людини. Очевидно, повинно проводитися поглиблене, а головне  –  своєчасне вивчення психіки всіх без винятку підлітків, як це робить медицина, приміром, з метою виявлення в людини туберкульозу. 5. Спосіб учинення насильницьких і корисливо-насильни-цьких злочинів припускає “контакт” злочинця зі своєю жертвою, насильство винного над потерпілим. Будь-який злочин – це насильство, якоюсь мірою воно жорстоке. Але у вбивствах і розбоях жорстокість набуває особливого значення, тому що є необхідною умовою “успішності” здійснення задуманого з боку винних. У науковій літературі жорстокість визначається як прагнення до заподіяння страждань, мучень людям чи тваринам, що виражається в діях, бездіяльності, словах, а також фантазуванні відповідного змісту [1, с.50].Треба відмітити, що в останні роки проблема людської агресивності й жорстокості стала чимало не однією з найпопулярніших у світовій психології. Такий  інтерес до неї можна розглядати як відповідну реакцію психологів, педагогів, юристів, медиків, фахівців інших галузей знання на безпрецедентне зростання агресії й насильства. Проблема ця є комплексною, досліджується медициною, зокрема психіатрією, психологією, педагогікою, а також юриспруденцією. Справа в тому, що насильство, як невід'ємний атрибут багатьох злочинів, є не що, як прояв людської агресивності, а іноді й жорстокості. Найжорстокіші розбійні напади й безглузді вбивства під час цього, як свідчить вивчена слідчо-судова практика, вчиняють саме підлітки. Прояв жорстокості, холодності, егоцентризму стосовно до потерпілих у них зумовлено відсутністю бажання поставити себе на місце жертви й емоційною й інтелектуальною нездатністю до співпереживання, жалю. Вважаємо, що жорстокість невірно списувати на патологію особистості, тому що близько 70% осіб підліткового віку, які вчинили вбивство з особливою жорстокістю,  – психічно здорові люди. Жоден з убивць при вчиненні часом найжорстокіших убивств не втратив над собою самовладання, але самі себе багато винних розцінювали як дуже сприйнятливих, вразливих і ранимих (!) людей. Прикладом безпрецедентної жорстокості може служити наступний випадок із судової практики. Неповнолітня С., яка в грудні 2000 р. була свідком зґвалтування потерпілої П., погрозила чотирьом винним підліткам, що заявить про те, що трапилось, у правоохоронні органи. Через декілька днів винні під приводом збирання кольорових металів заманили С. на водонасосну станцію, де її зґвалтували, а потім з метою вбивства стали наносити дівчині удари руками й ногами, здушувати шию ременем. У довершення вчиненого “покарання” вони заподіяли їй декілька ножових поранень у ліву частину грудної клітини, кинули її в яму з водою і накрили зверху клейонкою. За щасливим випадком потерпіла вижила. Підлітки ж під час слідства й судового розгляду ознак розкаяння не виявили [3].6. Для підлітків у силу їх підвищеної тривожності, відчуття погрози з боку навколишніх дуже характерна агресивність. “Нагромадження” в діяльності особистості різного роду агресивних проявів призводить до формування в неї своєрідних агресивних стереотипів поведінки [5,с.12]. Залучення до агресивних традицій і звичаїв мікросередовища (родини, найближчого побутового оточення) в неповнолітніх, які вчинили злочини, відбувається часто з раннього дитинства і виявляється в імпульсивних вчинках, що мають ситуативний характер. Згодом підліток починає орієнтуватися саме на агресивний спосіб вирішення конфліктів і досягнення своїх цілей, при цьому озлобляється на весь навколишній світ і не уявляє вже іншого виходу із ситуації, що склалася. Така готовність до агресії перетворюється у провідну рису його характеру, агресивність стає нормою, стилем його життя. Третина всіх обстежених неповнолітніх розбійників і вбивць показала, що стосунки, що складалися в їх батьківській родині, слід характеризувати як ненормальні навіть з погляду самих злочинців. Переважаюча більшість із них  відзначили, що були “зайвими” в родині, не знаходили в ній розуміння, не бачили батьківської ласки, часто голодували. Один із 17-річних розбійників розповів, що в родині він був третьою дитиною, були ще й молодші діти. Батьки – п’яниці. Вдома завжди незнайомі люди. Старші брати теж пили. Удосталь ніколи не наїдався. Щоб не попастися під “гарячу руку” когось із дорослих, тікав з дому. Спочатку дитиною його підбирали жалісливі сусіди, потім, ставши дорослішим, шукав “розуміння” у вуличній компанії, разом із приятелями вчинив розбій. У школу майже не ходив, часто хворів, став якимось нервовим (з його слів) [4]. І такий життєвий шлях, на жаль, типовий для дуже багатьох неповнолітніх, які вчинили злочин.7. У причинному комплексі злочинності неповнолітніх значне місце посідає так звана ігрова потреба. Це легкодумство, що має свій прояв в недостатній оцінці задуманого й усвідомленні вже вчиненого. Усе, що відбувається, підлітками сприймається як небезпечна “гра”. Суть цієї потреби добре розкривається на прикладі наступної кримінальної справи. Шістнадцятирічний К., з досить забезпеченої родини, який учинив кілька десятків квартирних крадіжок і розбійний напад, поєднаний із проникненням у житло, розповідав, що все це він робив заради інтересу. Вироби із золота, якими заволодівав, він зазвичай викидав недалеко від місця злочину, відео- й аудіоапаратуру розбивав каменями чи палками в себе на дачі. Однак йому подобалося з'їсти вкрадені продукти і випити спиртні напої, чого, до речі, малося вдосталь і вдома. Собі “на пам'ять” він залишав малоцінні речі, що сподобалися, – ліхтарик, авторучку, ніж тощо. Зі слів винного, найцікавішим для нього було забратися через кватирку в будинок, знайти заховане й забрати його з квартири, тобто створити для себе гостре відчуття небезпечної пригоди [2]. Подібна потреба “гри” властива 18-20% неповнолітніх. Досить часто вони дивуються з приводу факту залучення їх до кримінальної відповідальності, особливо коли злочин вчинено ними щодо знайомих чи родичів: вони намагаються пояснити все жартом, грою, а їх батьки – результатом заполонення екранів сучасними бойовиками, де насильство й жорстокість – норма поведінки й поводження з людьми.   Із злочинністю неповнолітніх треба і можна боротися. Зупинимося на деяких шляхах попередження злочинності цього виду. Слід відзначити, що за минуле десятиріччя у країні було вщент зруйновано ту систему заходів боротьби зі злочинністю неповнолітніх, що існувала за радянських часів. А вона включала близько 50 соціальних інститутів – різноманітних державних і громадських організацій, установ, посадових осіб та ін. Для одних профілактична робота з підлітками становила сутність їх повсякденної службової діяльності, інші ж виконували ці функції на громадських засадах. На жаль, дуже високу ціну суспільство змушено платити через “демонтаж” цієї системи попереджувального впливу. Позбавивши її таких структурних компонентів, як народні дружини, ради профілактики, громадські пункти охорони правопорядку, товариські суди, посади народного контролю тощо і не створивши замість нічого нового, держава не просто послабила свій профілактичний потенціал, а нібито провела межу відчуження між офіційною владою і населенням. Тому сьогодні необхідно з максимальною віддачею використовувати всі наявні палаци культури, клуби, секції, кружки, бібліотеки, концертні зали, стадіони для розгортання виховної, культурно-масової роботи, а також створювати нові. Попереджувальне значення має і розширення мережі дитячих, спортивних, трудових таборів. Не слід залишати осторонь позитивний досвід радянського часу, коли по всій країні існували палаци піонерів, різні кружки, спортивні секції, клуби за інтересами та ін. Їхній антикриміногенний ефект був очевидний, тому що вони організовували й наповняли змістом стихійне вуличне дозвілля дітей і підлітків, допомагали знайти друзів за інтересами, забезпечували вибір занять, у тому числі й для осіб з невисоким культурним рівнем, отже, значно полегшували соціальний контроль за їх поведінкою. А той вакуум, що сьогодні утворився, заповнили різні релігійні секти, угруповання сатанистів, екстремістські націоналістичні групи, підворіття, кубла наркоманів тощо. Настільки ж невиправданим виявився і “демонтаж” системи правової освіти й виховання населення. Так, серед неповнолітніх злочинців зустрічалися такі, які вважали, що їх дії як пособників і підбурювачів не караються кримінальним законом. Зі шкільної лави засадам правового виховання повинна приділятися найпильніша увага, бо дослідження показали, що злочинність неповнолітніх більш “чуттєва” до заходів боротьби з нею. Ось чому таким важливим є відтворення системи профілактики в кожному навчальному закладі. Вона повинна включати як загальні заходи вдосконалення навчально-виховного процесу, так і спеціально-кримінологічні заходи попередження індивідуальних і групових злочинів. Серед загальних заходів слід вирізнити чітке виконання навчального плану, забезпечення повсякденної зайнятості учнів після занять, попередження пропусків без поважних причин. До спеціально-кримінологічних заходів попередження злочинності неповнолітніх може бути віднесено: а) вивчення підлітків за місцем їх навчання з метою виявлення серед них осіб з підвищеним кримінальним ризиком; б) виявлення їх дружніх зв'язків у даному навчальному колективі й за його межами; в) виявлення асоціальних, криміногенних і кримінальних підліткових груп і ролі кожного члена групи; г) розробку тактики роботи з асоціальними і криміногенними групами; д) рішуче припинення дитячого й підліткового бродяжництва і жебрацтва. Батьки через зайнятість по матеріальному забезпеченню родини приділяють недостатньо часу вихованню дітей, тому основне навантаження лягає на школу. Але шкільний учитель занадто завантажений своєю викладацькою роботою, щоб у доповнення до цього займатися ще позакласною виховною діяльністю. Тому доцільно в середніх школах, професійних училищах ввести як штатну одиницю педагогів-вихователів, звільнених від навчальних занять. Свою роботу вони повинні починати з молодших класів. Звільнений від навчального навантаження педагог-вихователь міг би вивчати життя підлітків, займатися з ними у вільний від занять у школі час, формувати і впливати на їхні інтереси, умови життя, здійснювати допомогу батькам у їх вихованні. У зв'язку з цим необхідно належну увагу приділяти підготовці в середніх спеціальних і вищих навчальних закладах кадрів за фахом “педагог-вихователь”. Ще одна проблема, яка вимагає свого вирішення, вбачається в тому, що незрідка в підлітків самоствердження, доказ своєї правоти і своїх прав засновані на культі грубої сили, обмані, зловживанні владою, приниженні чи навіть стражданні інших людей, що пов'язано з тим, що вони самоідентифікують себе як виняткову особистість, якій дозволено якщо не все, то багато чого. Таке збочене самосприйняття говорить про моральне неблагополуччя людини, позитивна роль в усуненні якого належить урахуванню емоційного розвитку, індивідуальних особливостей підлітків у процесі морального виховання з боку як школи, так і родини. Адже про моральне здоров'я суспільства слід піклуватися, починаючи з дитячого й підліткового віку людини. З дитинства треба розвивати й виховувати в ній високу культуру почуттів і співпереживання, поважне ставлення до іншої людині. Для цього доцільним є використання: а) художньої літератури, здобутків образотворчого, музичного й театрального мистецтва, кінематографії (наприклад, ті ж американські фільми для сімейного перегляду, що пропагують цивілізовані відносини в родині, збереження довкілля); б) ситуацій з повсякденного життя дітей і підлітків – залучення їх до надання посильної допомоги старим, іншим людям, що потребують піклування й турботи; в) виховання гуманного ставлення до тварин, природи тощо.  Ми переконані, що державна освіта повинна бути виключно безкоштовною: адже засади морального, освітнього й культурного розвитку підлітка не повинні ставитися в залежність від фінансових можливостей їх батьків. В освітній сфері для всіх без винятку мають бути надані рівні стартові можливості.    Становлення особистості потенціального злочинця (як і законослухняної людини) відбувається, як відомо, у родині, школі, під впливом найближчого побутового й дозвільного оточення. Саме в цих ланках соціалізації людини під впливом несприятливих чинників закладаються “ключові” морально-психологічні риси особистості майбутнього злочинця, що надалі обумовлюють його спрямованість, життєві орієнтири, позиції, потреби. Тому пильна увага в руслі спеціально-кримінологічного попередження злочинності неповнолітніх повинна приділятися ранній профілактиці девіантної поведінки в цих ланках соціалізації людини і насамперед – обстановці в родині, сімейному вихованню. Без серйозної спільної діяльності держави й суспільства по забезпеченню сприятливих умов розвитку підростаючого покоління неможливо успішне попередження злочинності неповнолітніх. Отже, першим завданням, яке необхідно вирішити, виступає максимальне виявлення кількості родин, де діти й підлітки відчувають який-небудь криміногенний вплив. Тут існує низка труднощів. Одна з них полягає у визначенні, на кого конкретно покласти обов'язок займатися своєчасним виявленням та обліком таких родин, інша – в тому, що не завжди просто визначити, чи піддається неповнолітній несприятливому впливу. Адже зовні родина може створювати сприятливе враження: наявність у дитини матері й батька, матеріальний достаток, поведінка підлітка нічим зовні не вирізняється. Вважаємо, що виявленням і постановкою на профілактичний облік таких неблагополучних родин необхідно займатися відразу декільком органам одночасно (наприклад, державній службі у справах сім’ї, дільничним інспекторам, кримінальній міліції у справах неповнолітніх органів внутрішніх справ, органам опіки й піклування, органам освіти, іншим службам у справах неповнолітніх). Ці органи повинні взаємодіяти, обмінюватися інформацією, координувати свою діяльність, щоб спільними зусиллями створити базу даних на ті родини, що потребують пильної уваги з боку державних органів і громадськості. У бесіді з дільничними інспекторами вдалося з'ясувати, що спеціального обліку неблагополучних родин у підвідомчому їм районі не ведеться. Фіксуються лише випадки серйозних правопорушень, а в конфлікти на сімейно-побутовому ґрунті вони практично не втручаються. Ось чому велику допомогу у виявленні неблагополучних сімей може надати громадськість – сусіди, співробітники ЖЕВ, яким може бути відома обстановка в тій чи іншій родині. Друге завдання, що вимагає свого вирішення при проведенні профілактичних заходів з метою усунення сімейного неблагополуччя, полягає в окресленні конкретних заходів і визначенні, щодо кого їх необхідно застосовувати, щоб нейтралізувати негативний вплив на особистість підлітка. Ураховуючи обстановку, що склалася в сім'ї, можливе вжиття заходів стосовно батьків, інших повнолітніх членів сім'ї, в тому числі лікування їх від алкоголізму, наркоманії, притягнення до відповідальності за втягування неповнолітніх у зайняття бродяжництвом, жебрацтвом, злочинною діяльністю, відібрання у них дітей без позбавлення батьківських прав або з таким позбавленням. Заходи, що вживаються щодо самих дітей і підлітків, можуть полягати в направленні їх до спеціальних виховних установ (дитячих будинків, інтернатів), дитячих будинків сімейного типу, у названі сім'ї, загальноосвітні школи і професійні училища соціальної реабілітації неповнолітніх органів освіти, центри медико-соціальної реабілітації неповнолітніх органів охорони здоров'я, літні спортивні, трудові табори; в забезпеченні підлітків роботою тощо. Трапляються випадки, коли необхідно провести профілактичну роботу щодо всієї сім'ї – підлітків, їх батьків, інших родичів, оскільки одночасний збіг матеріальних ускладнень і конфліктної обстановки в сім'ї може сприяти вчиненню неповнолітнім, припустимо, корисливо-насильницького злочину стосовно близьких осіб. Слід також зазначити і той факт, що у всіх обстежених нами випадках розбою щодо рідних (батьків, бабусь, дідусів, дядька, тітки та ін.) підліток вчиняв убивство або замах на вбивство, мотивуючи свою жорстокість, бажання позбавити життя близьких конфронтацією з ними.Особливу увагу необхідно приділяти профілактиці наркоманії серед підлітків, яка має бути комплексною і поєднаною з низкою інших напрямків боротьби зі злочинністю неповнолітніх. Зокрема, увагу варто зосередити на виявленні: а) осіб, які доставляють наркотики або сировину для їх виготовлення; б) груп підлітків, схильних до вживання наркотиків; в) осіб, схильних до збагачення через виготовлення наркотичних речовин (а як відомо, цим займаються навіть підлітки, які надзвичайно винахідливі у способах виготовлення і вживання наркотичних речовин). І що надзвичайно важливо – це своєчасна постановка неповнолітніх на диспансерний облік, їх інтенсивне лікування, аж до примусового.Отже, визначений контингент підлітків має бути поставлений в умови жорсткого тотального контролю. Тільки так можна розраховувати на   поліпшення ситуації зі злочинністю неповнолітніх.Список літератури: 1. Антонян Ю.М., Гульдан В.В. Криминальная патопсихология. – М.: Наука, 1991. – 243 с. 2. Архів  Комінтернівського районного суду м. Харкова за 1995 р. 3. Архів Харківського апеляційного суду за 2000 р. 4. Архів Харківського обласного суду за 1998 р. 5. Туляков В.А. Криминологические проблемы борьбы с социально-негативным поведением (на материалах изучения агрессивных антиобщественных проступков): Автореф. дис… канд. юрид. наук. – К., 1986. – 17 с.

Надійшла до редакції 14.10.2002 р.

 

 

УДК 343.847                 Р.М. Гура, молодший науковий співробітник

                         Інститут вивчення проблем злочинності

                          Академії правових  наук України, м. Харків

 

ПРОБЛЕМИ ПРАКТИКИ ВИКОНАННЯ ПОКАРАННЯ

У ВИДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ  АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

 

Вивчати діяльність органів виконання покарань можна в декількох площинах, зокрема, теоретично проаналізувати, застосовуючи філософські й логічні методи пізнання. При цьому виявляться основні принципи, внутрішні протиріччя, складники діяльності. Але поряд з теоретичним дослідженням доцільно вивчати й питання практики функціонування кримінально-виконавчої системи, тобто зовнішню сторону діяльності, безпосередньо виражену в певних діях, спрямованих на досягнення цілей покарання. Це дає змогу не лише співставити результати теоретичних досліджень з фактичними даними, що мають місце в конкретний час на конкретній території дослідження, а й виявити нові проблеми, окреслити пріоритетні напрямки розвитку науки.

У цій публікації підбиваються підсумки дослідження практики виконання кримінального покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (далі за текстом – досліджуване покарання).

У 2001-2002 рр. у рамках роботи Інституту вивчення проблем злочинності Академії правових наук України автором статті проведено анкетування працівників кримінально-виконавчих інспекцій. Анкета включала в себе тринадцять запитань з приводу діяльності по виконанню досліджуваного покарання. Анкети були розповсюджені серед працівників кримінально-виконавчих інспекцій п’яти областей України: Харківської, Полтавської, Одеської, Миколаївської, Чернігівської; всього проанкетовано 200 осіб. Проводячи анкетування, автор відвідував органи виконання покарань, спілкувався з їх працівниками, тому інформації стосовно проблем виконання досліджуваного покарання та шляхів їх вирішення зібрано досить багато.

Як свідчать статистичні дані, кількість вироків суду, в яких призначається це покарання, постійно скорочується і не лише в Україні. Наприклад, у Російській Федерації, правоохоронна система якої має чимало спільних рис з українською, динаміка застосування досліджуваного покарання наступна: у 1989 р. – 12,8%; у 1990 р. – 11,7%; у 1991 р. – 10,5% [7, с. 173]… у 1997 р. – 0,29%; у першій половині 1998 г. – 0,003% [Див.: 6, с. 88].

Аналогічна ситуація складається і в Україні: у Віснику Верховного Суду України публікується статистика про призначення покарань, у якій окремо виділяються лише такі з них, як позбавлення волі, виправні роботи і штраф. Частка призначення решти покарань, у тому числі й досліджуваного, склала: в 1996 р – 0,7% [1; 1998. –  № 1(7). – С. 45]; в 1997 р. – 0,9%; в 1998 р. – 1%; в 1999 р. – 0,9%  [1; 2000. – № 2(18). – С. 27].

Щоб проілюструвати ці цифри, наведемо дані, що характеризують застосування цього покарання в 1989 р. Так, перепис засуджених у СССР в 1989 р. показав, що на обліку в інспекціях виправних робіт перебувало 180913 засуджених до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [Див.: 4,  с. 3], тобто покарання застосовувалося, «жило» не тільки в рамках кримінально-правових норм, а й у реальній кримінально-виконавчій дійсності.

Як показало проведене дослідження, самі працівники органів виконання покарань досить скептично ставляться до можливостей застосування розглядуваного покарання. На запитання: “Чи досягає виконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю цілі “кари” засуджено- го?” – позитивні відповіді отримано лише від 19% респондентів, решта відповіли або “ні” (32%), або “частково досягає” (49%). На запитання: “Чи може досліджуване покарання бути альтернативою позбавлення волі?” – думки розділились наступним чином : “так” – 26%, “ні” – 28%, “іноді” – 46%.

Чим працівники кримінально-виконавчих інспекцій пояснюють скорочення застосування досліджуваного покарання? По-перше, вони вказують на невідповідність потребам практики виконання покарань кримінально-виконавчого законодавства. Так, 89% анкетованих на запитання: “Чи вважаєте ви досконалим законодавство, що регулює порядок та умови виконання досліджуваного покарання?” – відповіли “ні”. По-друге, у перебігу анкетування викрилися проблеми недостатнього матеріального й кадрового забезпечення працівників кримінально-виконавчих інспекцій, про що зазначили 87% респондентів. По-третє, майже всі опитані (96,5%) наголошують на необхідності взаємодії під час виконання досліджуваного покарання між кримінально-виконавчими інспекціями та іншими державними органами, перш за все в структурі Міністерства внутрішніх справ. І лише 15% із них задоволені станом цієї співпраці. По-четверте, 84% проанкетованих працівників органів виконання покарань вважають, що у них мало повноважень для контролю за виконанням розглядуваного покарання.

Названі обставини і є, на думку працівників кримінально-виконавчих інспекцій, основними проблемами, що стоять на заваді широкому застосуванню досліджуваного покарання. Ці дані підтверджують висунуті автором у наукових публікаціях гіпотези про причини неефективності виконання цього покарання [Див.: 2, с. 140-143; 3, с. 235].

Таким чином, висновки за результатами теоретичних досліджень підтвердилися даними опитування працівників органів виконання покарань, що вказує на їх достовірність. Тому для поширення в судовій практиці застосування досліджуваного покарання, а також підвищення результативності реалізації його карального потенціалу законодавці й органи виконання покарань повинні зосередитися на вирішенні саме наведених вище проблем.

Крім основних причин, що перешкоджають досягненню досліджуваним покаранням своїх цілей, у процесі анкетування була зібрана інформація стосовно інших спірних питань практики кримінально-виконавчої діяльності. Так, ще й дотепер остаточно не вирішено питання стосовно органу, який повинен виконувати це покарання. Нормативні акти в галузі кримінально-виконавчого права покладають обов’язок контролювати його виконання на кримінально-виконавчі інспекції, хоча ст. 3 Закону України “Про виконавче провадження” [5] покладає його на державну виконавчу службу. Результати анкетування щодо цього питання наступні: 82% респондентів визнають необхідність постійного контролю за засудженими, а 87% із них вважають, що цей контроль повинні здійснювати кримінально-виконавчі інспекції.

При дослідженні також отримано відповідь на запитання: “Якою має бути відповідальність засуджених за порушення порядку й умов виконання досліджуваного покарання?” – 82% респондентів підтримують встановлену в ст. 389 Кримінального кодексу України кримінальну відповідальність засуджених за ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, і лише 18% вважають, що це правопорушення повинно тягти адміністративну відповідальність.

Стосовно запитання: “Якою має бути відповідальність посадових осіб підприємств, установ, організацій за невиконання вимог вироку суду?” – думки розділилися наступним чином: дисциплінарною – 2%; адміністративною – 29%; кримінальною – 69%.

У процесі виконання досліджуваного покарання кримінально-виконавчі інспекції стикаються з проблемою відсутності інформації про засудженого, в тому числі й про його місце роботи. Тому нами запропоновано встановити обов’язок засуджених періодично відвідувати кримінально-виконавчі інспекції й доповідати про місце роботи та діяльність, якою вони займаються. Цю пропозицію підтримали 98% опитаних працівників кримінально-виконавчих інспекцій; 83% з них вважають, що засуджені повинні звітувати з періодичністю раз на місяць, 13% у 3 місяці, 4% у 6 місяців.

Результати проведеного анкетування дозволяють дійти наступних висновків:

1. Теоретичні висновки стосовно проблем виконання розглядуваного покарання підтверджуються даними дослідження практики кримінально-виконавчих інспекцій.

2. Ефективному виконанню цього покарання перешкоджають багато об’єктивних чинників, насамперед недостатність матеріальних і кадрових ресурсів.

3. Подальше реформування кримінально-виконавчої системи потрібно поєднувати з постійним вивченням пропозицій працівників органів виконання покарань, які безпосередньо займаються  цією діяльністю і знають властиві їй внутрішні протиріччя.

 

Список літератури: 1. Вісник Верховного Суду. 2. Гура Р.М. Ефективність виконання покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. /Відп. ред. В. Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2002. – Вип. 56. – С. 140 – 144. 3. Гура Р.М. Контроль за виконанням покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю // Вісн. Акад. прав. наук України. – Харків: Право, 2002. - № 1(28). – С. 232 – 237. 4. Кузнеченко Н. В. Осужденные к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (по материалам специальной переписи 1989 г.): Пособие. – М.: ВНИИ МВД СССР, 1991. – 34 с. 5. Про виконавче провадження: Закон України від 21.09.1994 р.// Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 4. – Ст. 207. 6. Сакаев А. И. Система наказаний по уголовному праву России. – Дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 1999. – 297 с. 7. Трахов А. И. Срочные наказания в законодательной и судебной практике. – Дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 1998. – 194 с.

 

Надійшла до редакції 25.10.2002 р.

 

 

УДК 343.9                             Б.М. Головкін, асистент

                        Національна юридична академія України

                    імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Віктимологічна профілактика

окремих видів поведінки потерпілих

від  умисних убивств і тяжких тілесних ушкоджень,  що вчиняються в сімейно-побутовій сфері

 

Самостійним напрямком спеціально-кримінологічного попередження сімейно-побутових тяжких насильницьких злочинів проти особи на індивідуальному рівні є  віктимологічна профілактика, оскільки відомо, що в переважній більшості випадків остаточне прийняття рішення про вчинення злочину багато в чому залежить від віктимної поведінки потерпілих в умовах конфліктної взаємодії з винним. Під віктимологічною профілактикою розуміють сукупність попереджувальних заходів, які провадяться щодо потенційного потерпілого [Див.: 10, с. 167, 168]. Індивідуальна віктимологічна профілактика має на меті позитивну зміну особистісних рис, властивостей потенційної жертви, для того щоб припинити або змінити віктимну тенденцію в її поведінці [Див.: 5, с. 29; 1, с. 69]. Початковий етап віктимологічної профілактики – виявлення потенційних потерпілих і постановка їх на профілактичний облік.

Надзвичайної актуальності сьогодні набуває питання організації віктимологічного обліку потенційних потерпілих від умисних убивств (ст. 115 КК України) і тяжких тілесних ушкоджень (ст.122 КК України), що вчиняються у сімейно-побутовій сфері суспільного життя. Так склалося, що традиційно суб’єкти попередження концентрують профілактичні зусилля на потенційному злочинці: вивчається його особистість, зв’язки, оточення, наміри та ін. При цьому безпідставно поза увагою залишається потенційний потерпілий, значення поведінки якого у прийнятті злочинного рішення важко переоцінити. Отже, для підвищення профілактичного впливу на злочинця необхідно також максимально враховувати характеристику жертви. Першим кроком у цьому напрямку повинно стати створення відповідного профілактичного обліку потенційних потерпілих.

Наступний етап віктимологічної профілактики –  кримінологічне вивчення особистості й поведінки потенційного потерпілого. Збиранню, узагальненню й аналізу підлягають відомості соціально-демографічного, морально-психологічного, кримінально-правового характеру, які мають бути враховані при плануванні і проведенні індивідуальної профілактики віктимної поведінки. Окрім цього, важливо встановити причини особистісної віктимності, характер взаємин між потенційним злочинцем і потерпілим, предмет конфлікту, вплив поведінки жертви на криміногенну ескалацію конфлікту тощо. На підставі аналізу зібраної інформації доцільно створити індивідуальний прогноз щодо ймовірності особи стати жертвою протиправних дій. З огляду на результати цього передбачення слід планувати конкретні заходи віктимологічної профілактики. Підбір заходів профілактичного впливу на потенційну жертву мусить відбуватися з урахуванням особистісної віктимності і найбільш характерних різновидів віктимної поведінки, що забезпечить диференційований вплив на кожну з категорій жертв, що важливо як для нейтралізації особистісної віктимності потенційних потерпілих, так і для зміни криміногенної спрямованості їх поведінки.

Проведеним автором  цієї статті кримінологічним дослідженням встановлено чотири найбільш поширених види такої поведінки залежно від характеру прояву й інтенсивності впливу на прийняття злочинного рішення – (агресивно-викликаюча, аморально-провокуюча, надокучливо-дошкульна і нейтральна), що дозволяє  запропонувати окремі заходи попередження цих видів поведінки [Див.: 2, с. 155].

1. Заходи по зміні агресивно-викликаючої поведінки потенційних потерпілих. Цей різновид поведінки має два основних прояви: а) одноразовий або періодичний конфлікти під час сумісного вживання спиртних напоїв, коли  особа поводиться зухвало, нагнітає емоційну напругу, висловлюючи приниження, погрози, провокуючи бійку, що завершується спричиненням тяжкої шкоди; б) продовжуваний  конфлікт, у якому особа виконує роль сімейного агресора, систематично вчиняє акти сімейного насильства, внаслідок чого стає жертвою власних деструктивно-насильницьких дій.

У першому випадку заходи віктимологічного характеру багато в чому співпадають з тими, які спрямовані на профілактику індивідуальної злочинної поведінки. До них входять виховно-застережливі заходи: індивідуальні бесіди, психотренінг безконфліктного спілкування, схилення до лікування алкоголізму, психічних аномалій, прищеплення навичок поведінки в конфліктно-криміногенних ситуаціях та інші, проведення яких повинно сприяти послабленню особистісної агресивності, створенню в особи переконаності в неминучості тяжких наслідків для неї самої через її насильницькі стереотипи поведінки, що загалом допоможе нейтралізації особистісної віктимності. Якщо ж особа не піддається виховному впливу, доцільно вжити до неї примусових заходів: направлення на примусове лікування від психічних  розладів; накладення адміністративних стягнень за вчинення різного роду побутових правопорушень; притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, що не становлять підвищеної суспільної небезпеки, та ін.

Що стосується осіб, які вчиняють акти сімейного насильства, окрім зазначених необхідно застосувати заходи, що спрямовані на попередження насильства в сім’ї (винести офіційне попередження про неприпустимість сімейного насильства, постановка на профілактичний облік, винести захисний припис). Разом з тим дуже важливо ізолювати (хоча б тимчасово) вороже налаштованих один до одного осіб, що забезпечить певне обмеження ескалації конфліктних взаємин. Це може бути адміністративний арешт за систематичні правопорушення у сімейно-побутовій сфері, розірвання шлюбу, тимчасове проживання у різних місцях, примусовий обмін житла, виселення за неможливістю сумісного проживання та ін. Крім того, за місцем проживання сімейних насильників необхідно створити обстановку нетерпимості до проявів насильства в сім’ї, використовуючи зусилля інших членів родини, сусідів, будинкових, вуличних комітетів, пунктів охорони громадського порядку, дільничних інспекторів міліції [Див.: 9, с. 271]. Перелічені заходи покликані розвінчати впевненість сімейного агресора у безкараності і вседозволеності, що  певною мірою сприятиме зміні його криміногенно-віктимної поведінки в сім’ї.

2. Заходи по профілактиці аморально-провокуючої поведінки потенційних потерпілих. Цей різновид віктимної поведінки складається із активної і пасивної провокації аморального характеру. З одного боку, особи характеризуються демонстративно-легковажною поведінкою, допускають подружні зради, мають випадкові сексуальні контакти, створюють різного роду інтимні інтриги, нерідко маніпулюють почуттями й емоціями своїх партнерів, чим активно провокують їх на вчинення протиправних дій, а з другого – потерпілі самі є типовими представниками люмпенізованої частини населення, а тому відрізняються дезорганізованістю, соціальною занедбаністю, алкоголізмом, ведінням паразитичного способу життя, чим ганьблять членів родини і пасивно провокують на заподіяння тяжкої шкоди.

Зменшити індивідуальну віктимність осіб першої категорії досить складно, оскільки їх поведінка продиктована достатньо сформованими вадами характеру, життєвих установок, ціннісних орієнтацій. Вважаємо, що профілактичний вплив у таких випадках спрямовується на переконання особи в небезпечності для неї її поведінки. Це досягається під час бесід із працівниками міліції, у перебігу яких роз’яснюються норми кримінального законодавства (про необхідну оборону, про те, що аморальні дії потерпілого можуть бути визнані обставинами, які пом’якшують покарання злочинця). Наводяться приклади з практики щодо вчинення тяжких злочинів з мотивів ревнощів, помсти, ненависті у зв’язку з аморальною поведінкою потерпілих. Моделюються конкретні життєві ситуації, які зазвичай передують протиправному посяганню, і відпрацьовуються навички правомірної поведінки при них, які усували б злочинну провокацію. Доцільно поставити таких осіб на відповідний профілактичний облік, здійснювати за ними контроль і стимулювати зміну аморальної поведінки.

Віктимологічна профілактика щодо осіб другої категорії окрім зазначених заходів повинна доповнюватися відвідуванням за місцем проживання дільничним інспектором міліції, проведенням попереджувальної роботи з потенційним заподіювачем шкоди. Доцільно обладнати житло таких осіб засобами термінового звязку з міліцією [Див.: 3, с.107]. У разі потреби, необхідно ізолювати потенційних потерпілих і тим самим захистити від можливого злочинного посягання шляхом направлення їх до будинків престарілих, медичних установ, спеціальних приютів і одночасно поставити питання про грошове утримання за рахунок тих членів родини, які створюють реальну небезпеку для цих осіб.

3. Заходи, спрямовані на профілактику нейтральної поведінки потенційних потерпілих. У даному випадку комплекс заходів профілактичного характеру має будуватися  залежно від того, чи спроможні  потенційні потерпілі до опору. Якщо так, то тут варто мобілізувати захисні можливості жертв. Це досягається проведенням роз’яснювально-виховної роботи з останніми, з метою розвитку в них таких рис як сміливість, рішучість, здатність адекватно оцінювати ситуацію, передбачати подальший розвиток подій, розуміння права на захист, яке охороняється законом у випадках заподіяння шкоди злочинцеві [Див.: 7, с. 48]. Суб’єктам попередження належить  намагатися допомогти перебороти страх, який укорінився у свідомості потенційних потерпілих, змінити притаманну їм “психологію жертви”, розвінчати сором, розповідати стороннім особам про сімейне неблагополуччя, власне невміння захистити себе, виховати стійку потребу протидіяти заподіювачеві шкоди. Аргументація у цих випадках мусить будуватися на показі  невтішної перспективи подальшої пасивної поведінки [Див.: 6, с. 59]. Індивідуальна профілактична робота з такими особами включає навчання основним прийомам самозахисту, надання необхідних для цього засобів, налагодження контактів із правоохоронцями, представниками громадських формувань, які можуть в оперативному порядку забезпечити їх фізичний захист. Не менш важливо організувати підтримку й заступництво з боку дорослих членів родини, сусідів та інших осіб із найближчого оточення. Отже, активізація індивідуальних захисних можливостей потенційного потерпілого, постійне тримання його в полі зору правоохоронними органами та громадськістю, готовність надати допомогу в криміногенній ситуації значно зменшать їх індивідуальну віктимність, а значить, і ймовірність стати жертвою злочинного посягання.

Що стосується потенційних потерпілих, не спроможних до опору через похилий вік чи неповноліття, хворобливий стан чи з інших причин, то тут необхідно вживати нижченаведені заходи. Перш за все слід терміново вжити примусових заходів щодо членів сім’ї, які вдаються до конкретних актів насильства і від яких виходить реальна загроза вчинення сімейно-побутових убивств і тяжких тілесних ушкоджень. Про такі заходи ми вже неодноразово  говори- ли, а тому немає сенсу їх  повторювати. Разом з тим доцільно  тимчасово перервати небезпечні контакти між потенційними потерпілим і злочинцем. Закон України “Про попередження насильства в сім’ї” передбачає можливість  направлення жертв сімейного насильства до спеціалізованих установ – кризових центрів і центрів медико-соціальної реабілітації. Цю можливість  обов'язково треба використовувати. У кризовому центрі жертвам насильства в сім’ї  надається необхідна допомога – психологічна, юридична, педагогічна, і по можливості тимчасовий притулок. У центри медико-соціальної реабілітації поміщаються жертви насильства в сім’ї, де вони перебувають протягом часу, необхідного для їхнього лікування та психосоціальної реабілітації. Порядок направлення цих осіб до зазначених установ регулюється вищевказаним Законом  [Див.: 8]. Надалі, при повторенні насильницьких дій щодо осіб похилого віку, хворих, важливо вирішити питання про їх направлення до будинків престарілих і в спеціальні медичні установи. Неповнолітніх, які продовжують зазнавати побоїв і знущань,  незважаючи на вжиті заходи, доцільно вилучати з таких сімей, кривдників же за наявності законних підстав треба позбавляти батьківських прав, а підлітків направляти до спеціальних дитячих установ чи передавати родичам на піклування [6, с. 59].

Перелічені заходи віктимологічної профілактики спрямовані як на підвищення спроможності потенційних потерпілих до опору, так і на їх захист від можливих злочинних посягань.

4. Заходи по профілактиці надокучливо-дошкульної поведінки потенційних потерпілих. Нагадаємо, що ця поведінка знаходить свій вираз у систематичному цькуванні, докорах, виведенні із психічної рівноваги майбутнього злочинця, створення нестерпної обстановки в сім’ї, враження почуття гідності, що в умовах конкретної життєвої ситуації виступає вагомим провокуючим чинником  протиправних дій. Вважаємо, що тут профілактичні заходи віктимологічного спрямування повинні базуватися на інформаційно-пропагандистській і роз’яснювально-застережливій роботі по доведенню потенційному потерпілому небезпечності його вчинків. Нерідко специфічність зазначеної поведінки полягає у тому, що вона має прихований характер, чому  значною мірою сприяє усталена традиція “не виносити сварок із дому”. У зв’язку з цим у суб’єктів профілактики виникають певні складнощі як по своєчасному виявленню таких сімей, так і щодо підстав по втручанню в особисте і сімейне життя їх членів, яке охороняється Конституцією України  (ст. 32) [Див.: 4, с.13]. Насамперед необхідно суттєво посилити інформаційно-пропагандистську роботу. Вона включає телефони довіри, виступи працівників міліції, кризових центрів, по теле- й радіо ефіру, в періодичній пресі за місцем проживання з метою роз’яснення проявів і наслідків віктимної поведінки в сім’ї, положень Закону України “Про попередження насильства в сім’ї”, інших норм чинного законодавства. Ставиться завдання переконати громадян завчасно звертатися до відповідних закладів та установ за компетентною допомогою, тобто йдеться про стимуляцію добровільного звернення осіб із надокучливо-дошкульною поведінкою, а також членів їх сімей за відповідною допомогою. Сигнали про сімейне неблагополуччя можуть надходити від сусідів, родичів, трудових колективів тощо. Неабиякого значення набуває з’ясування причин невдоволення, роздратування, що виливаються у надокучливо-дошкульну поведінку. Якщо останніми являються психологічна несумісність або конфліктна установка, варто спробувати надати таким особам психотерапевтичну допомогу. У разі відсутності позитивних змін у поведінці слід поставити питання про доцільність подальшого сумісного проживання, яке може загострити криміногенні стосунки і призвести до вчинення тяжкого насильницького злочину.

 

 Список літератури: 1. Веселуха В. Значення віктимологічної профілактики в системі запобігання злочинності // Право України. – 1999. – № 10. – С. 67 – 70. 2. Головкін Б.М. Основні види віктимної поведінки потерпілих від сімейно-побутових убивств і тяжких тілесних ушкоджень// Пробл. законності.: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій.- Харків: Нац. юрид. акад. України, 2002.- Вип. 54. – С.155 – 160. 3. Комплексна програма профілактики злочинності на 2001 – 2005 роки: Затв. Указом Президента України від 25 грудня 2000 р. № 1376 // Офіц. вісн. України. – 2000. – № 52. – Ст. 2258. 4. Конституція України: Офіц. вид. –  К.:  Право.-1996. – 55 с.  5. Михайлов А.Е. Виктимологические аспекты профилактики некорыстных насильственных преступлений: Учеб. пособие. – К.: НВТ Правник – НАВСУ, 1998. – 44 с. 6. Моісєєв Є.М., Джужа О.М. Проблеми кримінальної віктимології (кримінологічний, психологічний та пенітенціарний аспекти): – К.: НТВ «Правник» – НАВСУ, 1998. – 84 с. 7. Піщенко Г. Характеристика потерпілих від хуліганства і віктимологічна профілактика // Право України. – 1998. – № 7. – С. 46 – 49. 8. Про попередження насильства в сім’ї: Закон України від 15 лист. 2001,  № 2789-III // Офіц. вісн. України. – 2001. – № 51. – Ст. 2258. 9. Ривман Д.В. Криминальная виктимология. – СПб.: Питер, 2002. –  304 с. 10. Ривман Д.В., Устинов В.С. Виктимология: Учеб. пособие. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2000. – 332 с.

 

Надійшла до редакції  05.11. 2002 р.

 

 

УДК 343.21(73):343.9         О.Ю. Шостко, канд. юрид. наук, доцент

                                   Національна юридична академії України

                                   імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Закон РІКО –  ефективний   засіб  боротьби  з  організованою злочинністю в США

 

Закон   про організації, що діють під впливом рекету і корупції (РІКО) – The Recketeer Influenced and Corrupt Organizations Act,  було прийнято в США в 1970 р. Він  є складовою частиною розд.  9 Закону” Про  контроль над організованою злочинністю” і  кодифікований у статтях 1961 – 1968 розд. 18 Кодексу США[4, с.776-786]. Саме цей закон є найважливішою частиною законодавства проти  організованої злочинності, яке коли-небудь приймалось у США.

Декілька слів про історію цього нормативного акта. У  1967 р. Президентська комісія з правозастосування й управління юстицією США офіційно  визнала, що організована злочинність контролює легальний бізнес [3, с.333]. Також було визначено, що “організована злочинність – це співтовариство, яке прагне діяти поза контролем американського народу та його уряду. Вона включає тисячі злочинців, які діють у рамках таких же складних структур, як структури великих корпорацій (підкорюються своїм законам, що діють з більшою жорсткістю, ніж закони уряду). Її дії не імпульсивні, а є результатом складних угод, спрямованих на досягнення контролю над цілими сферами діяльності для одержання величезних прибутків” [5, c.6].

Для ефективної протидії цьому негативному явищу необхідно було розробити  нові підходи й засоби впливу, оскільки звичайні зусилля правоохоронців, розраховані на так би мовити “вуличну” злочинність, не давали бажаних результатів. Зазначений закон розроблено і прийнято з метою переслідування організованих угруповань за вчинення всіх видів злочинної діяльності, пов’язаних не з одним злочинцем, а зі злочинною змовою декількох  виконавців.

Оскільки метою організованих груп є одержання прибутку, то саме на боротьбу з цим і спрямовані відповідні статті закону, в яких передбачено механізми припинення стимулу до наживи.

Цей закон ускладнює процес інфільтрації організованої злочинності в легальний бізнес. Основна його відмінність від інших законодавчих актів  і його  прогресивний характер полягають у тому, що він був розроблений для   переслідування не окремих осіб, а організацій,  якими  можуть виступати товариства, об’єднання, асоціації, інші юридичні особи, а також будь-яка група осіб, які фактично об’єднанні, але не є юридичною особою( п.4 ст.1961 РІКО). Тому група шахраїв може вважатись організацією, що діє під впливом рекету, так само як і будь-які приватні, громадські чи державні організації, включаючи профспілки, офіси губернаторів, суди, відділення поліції, органи виконавчої влади тощо.

Таким чином, термін “організація” має гнучке тлумачення і відображає різноманітний характер кримінальних асоціацій, а американські суди також  широко трактують це поняття.

Закон дозволяє порушити кримінальну справу тільки за членство у “кримінальному підприємстві”, що займається рекетирською діяльністю. Разом із угодами, які уклали США  з іншими країнами  про екстрадицію злочинців,  РІКО становить те підґрунтя, на підставі якого  можна притягати до відповідальності злочинців, які знаходяться поза межами США. Він спрямований також на боротьбу з “білокомірцевою” злочинністю (наприклад, з фінансовим шахрайством, шахрайством з цінними паперами та ін.).

РІКО у ст. 1962  забороняє наступні чотири злочинних порушення:

1) отримання будь-якого прибутку будь-якою особою безпосередньо чи опосередковано від будь-якого типу рекетирської діяльності або від збирання незаконних боргів;

2) купівлю й використання безпосередньо чи опосередковано будь-якої частки “підприємства” або контроль над нею шляхом вчинення певного типу  рекетирської діяльності;

3) ведіння  справ або участь безпосередньо або опосередковано у справах підприємства із залученням будь-якого типу рекетирської діяльності чи збирання незаконних боргів;

4) змова   на порушення будь-якого з положень, перелічених у цій статті. [4, c.780]

Пояснення вжитим термінам наводиться у ст. 1961 Закону. Що стосується  поняття “ рекетирська діяльність”, то воно в РІКО не розкривається, а  дається лише перелік злочинів, які можуть належати до такої діяльності (наприклад, убивство, пограбування, вимагання, азартні ігри, незаконний оборот наркотиків та інші злочини, які переслідуються законами штатів і караються більш ніж одним роком ув’язнення). Крім того, існує перелік федеральних злочинів, що охоплюються категорією “рекетирська діяльність”. Це порушення закону Хобса, хабарництво, фальшивомонетництво, контрабанда цигарок, шахрайство з банкрутством, непристойність та деякі інші злочини.

Щоб рекетирська діяльність вважалась порушенням  РІКО, повинен бути певний “тип (зразок) рекетирської діяльності”, який потребує принаймні 2-х рекетирських вчинків, перший з яких було здійснено після того, як закон набрав чинності, а останній – протягом десяти років(без урахування будь-якого періоду ув’язнення) після вчинення попереднього.  “Незаконний борг” – це борг, поява якого пов’язана з незаконними азартними іграми або лихварською діяльністю [4, c.777-778].

Отже,  щоб пред’явити обвинувачення згідно з законом  РІКО прокуророві належить доказати : а)предикатний злочин або злочини; б) “тип” або “зразок” такого діяння; в) “ підприємство”, що просуває такі незаконні дії.

Верховний суд США також передбачає, щоб злочини були об’єднані  загальним задумом, планом або мотивом [3, с.335,336].

Згідно зі ст. 1963  РІКО можливі покарання включають такі види, як  ув’язнення (до 20 років позбавлення волі або довічне), штрафи (до 25 тис. дол.) або обидва види, а також  застосування конфіскації(кримінальної та цивільної) [4, c.780-783]. Таким чином, покарання, передбачені РІКО, є набагато суворішими, ніж за окремі предикатні злочини, що допомагає прокурорам застосовувати  судовий компроміс, метою якого є засудження винного за менш серйозні злочини в обмін на співробітництво і свідчення проти керівників злочинних організацій.

Після того, як судом винесено обвинувальний вирок і встановлено підстави для конфіскації власності, суд видає ордер на останню згідно з законом РІКО. Положення про конфіскацію  походить із загального права Англії, коли в обвинувачених у вчиненні  фелонії (тяжких злочинів) та зради вилучалося все рухоме й нерухоме майно. На відміну від англійських законів, конфіскація згідно з РІКО обмежена власністю, набутою шляхом порушення ст. 1962.

Якщо об’єктом конфіскації є конкретна сума грошей, то вилучається та кількість грошей, яка набута незаконним способом. Це означає, що правоохоронним органам  не обов’язково простежувати рух незаконних прибутків до конкретних об’єктів заради розв’язання питання про конфіскацію.У випадку, коли державні обвинувачі (атторнеї) можуть простежити  такий рух прибутків, саме ці об’єкти підлягають конфіскації.З метою захисту інтересів третіх сторін конфіскація не передбачена,  якщо новий власник доведе, що він є чесним покупцем і не мав жодної підстави підозрювати, що власність підлягала конфіскації.

Статті 1964 – 1968 закону РІКО  містять положення щодо цивільних засобів впливу на злочинні організації [4, c.783-786], які є превентивними по своїй сутності.

Пункт “а” ст.1964 дозволяє окружним судам США не допускати й обмежувати порушення ст. 1962 шляхом віддання відповідних розпоряджень будь-якій особі  або установі про  відмову  від будь-якої частки  в будь-якій організації;  накладання справедливої заборони на майбутню діяльність або інвестиції будь-якої особи, яка, не обмежуючись наведеним, включає, заборону будь-якій особі працювати в тій сфері бізнесу, де функціонує організація, діяльність якої впливає на внутрішню або закордонну торгівлю;  ліквідації або реорганізації будь-якої організації у процесі захисту порушених прав невинних осіб. Згідно з п. “в” цієї ж статті будь-яка особа, власності чи бізнесу якої було завдано шкоди, може  звернутися до суду й отримати потрійну компенсацію завданих їй  збитків, а також вартості судового позову, включаючи помірну оплату адвоката.

Отже, державі в рамках цивільного судочинства непотрібно доказувати вину особи, власність якої пов’язана зі злочинною діяльністю. Навпаки, тягар доказування покладається на власника, який і повинен довести, що майно не використовувалося для злочинної діяльності або не було отримане в результаті такої діяльності [6, c.368-369].

Які державні органи  застосовують цей закон?

Основним відомством, на яке покладено боротьбу з організованою злочинністю, є Федеральне бюро розслідувань (ФБР) – структурний підрозділ Міністерства юстиції США, керує яким Генеральний атторней. Саме розслідування кримінальних справ щодо організованих груп, а також білокомірцевої злочинності згідно з законом РІКО є основним пріоритетом цієї організації. Агенти ФБР  збирають і акумулюють факти, ведуть пошук свідків, збирають докази по цій категорії справ. ФБР має свої штаб-квартири у всіх частинах держави [1, c.414,415].

Структурним підрозділом Міністерства юстиції є також  відділ по боротьбі з організованою злочинністю й рекетом (OCRS), покликаний координувати  програми Міністерства по боротьбі з організованою злочинністю. Першочергова увага приділяється контролю над традиційними групами організованих злочинців, такими як Коза Ностра, китайські триади, сицілійська мафія, російська організована злочинність, а також новими азіатськими і європейськими угрупованнями, які стрімко розвиваються.

Крім того, OCRS включено в розробку національних програм боротьби з організованою злочинністю, він координує цю діяльність разом із ФБР, а також безпосередньо допомагає атторнеям  у складних питаннях застосування закону РІКО [7, c.50, 51].

До спеціально створених суб'єктів попередження організованої злочинності належать спеціальні ударні групи -Strike Force Units – комплексні міжвідомчі підрозділи, що працюють під керівництвом офісу Генерального атторнея і включають працівників федеральних і штатних правоохоронних  органів. Зараз вони діють у 24 містах  США, які характеризуються найбільш складною криміногенною обстановкою. Їх різновідомчий склад виявився оптимальною формою взаємодії державних структур, що сприяє акумулюванню інформації різних установ у єдиному центрі. Методичну допомогу в розслідуванні й підтримці державного обвинувачення спеціальним ударним групам надає відділ  по боротьбі з організованою злочинністю і рекетом Міністерства юстиції США.

Результатом застосування закону РІКО було  ув’язнення керівників Коза Ностри, ліквідація діяльності цілих “сімей” злочинців, що належали до італійської мафії, та ін. Наприклад, до 1990 р. тисячі основних діючих осіб організованих злочинних угруповань  та їх  помічників були засуджені на довгі строки ув’язнення, у тому числі 5 найбільш впливових “ сімей” Нью- Йорка, а також члени Коза Ностри в Бостоні, Клівленді, Канзас–Сіті, Пітсбурзі та інших містах  [1, c.401,402]. 

Однак необхідно підкреслити, що точних даних про загальну кількість обвинувачених і засуджених по кримінальних справах за 30 років дії РІКО статистика не дає, існують лише розрізнені статистичні дані (у 1995 р.  – 779 підсудних, у 1996 р.-556, у 1999 р. їх кількість збільшилася до 1099 осіб [2].

Підсумовуючи викладене, можна зробити деякі висновки. Закон РІКО враховує особливості організованої злочинності, її гнучкість і постійне пристосування до реального життя. Він безпосередньо спрямований проти  того, що живить і підтримує функціонування організованої злочинності, – проти кримінальних прибутків. У законі  передбачено механізми припинення стимулу до наживи. 

За  словами Р. Джуліані, колишнього прокурора Південного округу м. Нью-Йорк, “ замість того, щоб тільки доказати один злочин у житті обвинуваченого, РІКО дозволяє доказати все  його життя у злочинах” [1, c. 403].

Обов’язок по застосуванню закону покладено на федеральні органи.  Це зумовлено тим, що, враховуючи склад злочинних організацій та їх можливості підкупу, місцеві і штатні правоохоронні органи об’єктивно мають менше шансів ефективно протидіяти впливовим і добре керованим організаціям злочинців.

На нашу думку, з огляду на обсяги тіньової економіки й малоефективні заходи щодо протидії організованій злочинності в Україні належне вивчення й урахування американського досвіду при реформуванні власного законодавства є корисним і потрібним.

 

Список літератури: 1.Abadinsky H. Organized Crime.-6th ed.-Wadsworth.-2000.-528 p.   2.Бургер И. Краткий обзор федеральных законов по борьбе с организованной преступностью в США: Док. в Нац. юрид. акад. Украины 2 окт. 2002 г.- Рукопись   3.Dinga M. Extradition of RICO Defendants to the United States under Recent US Extradition Treaties //Boston University International Law Journal. -Vol.7.- 1989.- № 2.-P. 329-349.  4.Federal Criminal Code and Rules as Amended to  January 4, 1999. – West Group.-1999.-1675 p.  5. President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice. Task Force Report: Organized crime.- Wash. D. C., 1967  6.Siegel L. Criminology: theories, patterns, and typologies.-6th ed.-1998.-642 p. 7.United States Department of Justice. Legal Activities 1997-1998. - U. S. Department of Justice, 1998.-112 p.

 

Надійшла до редакції 18.10.2002 р.

 

 

УДК 343.98                Я.А. Соколова, ассистент

                                   Национальная юридическая академия Украины

                                    имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

Проведение осмотра места происшествия

при  расследовании  похищения человека

 

Осмотр места происшествия является одним из следственных действий, с помощью которого следователь непосредственно может изучить тот участок местности или помещения, где произошло преступление. При расследовании похищения человека местом происшествия являются: место захвата и место последующего удержания похищенного лица. Основными задачами осмотра места насильственного удержания потерпевшего являются: обнаружение, фиксация, предварительное исследование и изъятие следов пребывания лиц, причастных к похищению; обнаружение, фиксация и изъятие следов пребывания похищенного лица; обнаружение предметов, документов, аппаратуры, если родственникам похищенного лица передавались аудио-, видеокассеты с обращением похищенного; обнаружение следов насильственного удержания похищенного, оружия и других средств, с помощью которых это осуществлялось; сбор, анализ информации для проверки, уточнения ранее собранных данных, построение необходимых следственных версий и определение направления расследования.

                Следователь должен так организовать проведение осмотра, чтобы не оставить вне поля зрения ни одного обстоятельства, имеющего значение для дела. Версии, которыми руководствуется при осмотре следователь, помогают ему решить вопрос об относимости к делу обнаруженных при осмотре данных [См.:6,с.50].

В тактическом плане осмотр места происшествия по делам, связанным с незаконным лишением свободы человека,  следует разделить на три этапа –  подготовительный, рабочий, заключительный. На стадии подготовительного этапа следователь должен обеспечить: а) охрану места происшествия; б) присутствие на месте происшествия до своего прибытия очевидцев данного преступления; в) прибытие на место происшествия необходимых специалистов и др.

                При этом особенная роль в осмотре места происшествия принадлежит специалисту-криминалисту (ст.1281 УПК Украины) как лицу, владеющему специальными профессиональными знаниями, которые могут способствовать выявлению, фиксации и изъятию доказательств [См.:8,с.8]. По мнению В.А. Снеткова, если осмотр проводится без участия специалиста-криминалиста, то следов  других объектов, имеющих значение для успешного расследования преступления, изымается в четыре раза меньше [См.:12,с.11]. Специалист, используя свои специальные познания и навыки, содействует следователю в обнаружении, фиксации и  изъятии следов, обнаруженных на месте происшествия, помогает установить их связь  с расследуемым преступлением, что способствует проверке и выдвижению версий, помогает распознать инсценировку.

Работники органов внутренних дел по поручению следователя осуществляют охрану места происшествия, могут привлечь служебно-розыскную собаку для розыска скрывшихся преступников, оказывают иную помощь следователю.

Если похищенное лицо удерживали в разных местах, то все они подлежат осмотру. При этом следователь должен изучить и зафиксировать: расположение помещения, где удерживалось лицо, прилегающих построек, ведущих к нему путей; расположение предметов в помещении, их положение и расстояние относительно друг друга; следы преступления и преступника или отсутствие необходимых в данной обстановке предметов и следов, а также установить наличие или отсутствие негативных обстоятельств, т.е. фактических данных, которые противоречат предположению вследствие того, что являются не соответствующими действительности, не относимыми к делу по причине неадекватности предположения объективной реальности [См.:11,с.44].

Инсценировка может преследовать различные цели, среди которых может быть и создание видимости совершения преступления для сокрытия фактов, не имеющих криминального характера. Необходимо помнить, что преступник в ряде случаев «передвигает» место преступления, маскирует его, фальсифицирует обстановку, уничтожает следы преступления и создает ложные следы. Задача следователя состоит в том, чтобы распознать замысел субъекта инсценировки, критически оценить «очевидные» и «правдоподобные» следы преступления [См.:4,с.25].

Осмотр места происшествия позволяет получить сведения не только о событии преступления, но и о многих особенностях личности преступника –  физических и биологических. Преступление, как один из видов сознательной, целенаправленной деятельности человека, отражает многие особенности личности правонарушителя. Между результатом преступных действий и личностью преступника прослеживается объективно существующая связь [См.:10,с.121].

При осмотре места удержания похищенного лица можно обнаружить следы пребывания преступников: следы обуви, рук, микрочастицы, одорологическая информация, их вещи, предметы маскировки внешности, которые использовались при похищении. Если исследовать в комплексе все многообразие материальных следов, обнаруживаемых на местах происшествий, то проявляется определенная зависимость их от этапов выполнения преступных действий. Каждый из этапов характеризуется присущей ему совокупностью следов [См.:14,с.110].

С целью обнаружения следов рук, следователь должен тщательно исследовать все предметы, находящиеся в помещении с использованием при этом возможностей криминалистической техники. Фрагментарные потожировые отпечатки пальцев также должны быть использованы в процессе получения доказательств. Не всегда обнаруженные на месте происшествия следы рук свидетельствуют о том, что лицо находилось в данном помещении, оно могло и раньше прикасаться к этим предметам, за исключением мебели и других крупных вещей, так как общеизвестно, что потожировые отпечатки пальцев могут долгое время сохраняться на предметах.

Так, гр. З. похитил несовершеннолетнего Р. и удерживал его в квартире, периодически меняя место удержания. При осмотре места происшествия были обнаружены на телефонной трубке отпечатки пальцев рук [1], что способствовало раскрытию преступления.

Также на месте происшествия могут быть обнаружены микрочастицы (текстильные волокна одежды преступников, частицы эпителия, микросубстанции волос, потожировое вещество). Типичными местами их обнаружения являются: предметы, на которых преступник мог сидеть, лежать, стоять (сиденья и спинки стульев, кресел, диванов, кроватей, постельные принадлежности); тело похищенного лица; иные предметы, находившиеся в контакте с преступником; выступающие части обстановки в помещении (узкие проходы, косяки дверей); места преодоления преград. Огромную ценность при расследовании похищения человека представляют носильные вещи преступников, которые могут быть обнаружены на месте удержания похищенного. На этих вещах могут остаться следы пота, волосы преступника. Возможно также обнаружение следов крови, которые преступники умышленно уничтожают. Для их выявления необходимо использовать некоторые методы исследования, как, например, осмотр в ультрафиолетовых и инфракрасных лучах, и др. [См.:13,с.17].

Разработанный английским ученым А. Джеффрисом метод идентификации личности, называемый «генная дактилоскопия», основан на строение молекул ДНК – носителей генетической информации, которая у всех существ одного вида одинакова, но некоторые зоны, разбросанные вдоль всей молекулы, повторяются у каждого  в разной последовательности и сочетаниях, варьируются. Вероятность совпадения таких участков у двух людей 1:30 млрд., т.е. практически нулевая. Поскольку этот генный «отпечаток» имеется в любой клетке, появляется возможность  использования для идентификации личности волос, крови, слюны [См.:5,с.57]. Поэтому будут важными и окурки от сигарет, оставленные на месте удержания потерпевшего преступником, так как на них может быть обнаружена слюна.

На месте происшествия можно обнаружить и следы пребывания похищенного лица. Это могут быть: а) биологические выделения потерпевшего (кровь, пот, слюна, волосы, частицы кожного эпителия, испражнения), его носильные вещи или принадлежащие ему предметы (портфель, дипломат, ранец, трость, очки и др.) или микрочастицы, отделившиеся от одежды; б) следы рук, обуви; 3)следы и предметы, указывающие на насильственный характер удержания потерпевшего (наручники, веревки, провода и др.).

Например, гр. Р., применив малокалиберный пистолет закрыл гр. Л. в подвальном помещении и оказывал на него психическое давление, производя стрельбу из этого пистолета. Л. на всякий случай написал записку, что его убил Р. и компания, с которой они вместе распивали спиртные напитки; Л., находясь в подвале, делал отметины, подтверждающие его местопребывание там. В ходе осмотра места происшествия в подвале было обнаружено несколько гильз и неиспользованных патронов, бутылка с отпечатками пальцев потерпевшего, на одной из стен подвала следы пуль, выпущенных из оружия, записка, написанная потерпевшим [3].

В случае применения пыток к похищенному лицу на месте его удержания возможно обнаружение предметов, с помощью которых это происходило (паяльник, утюг, слесарные инструменты) и на которых могут остаться следы рук и микрообъекты как похищенного лица, так и похитителей. Так, при расследовании преступления, связанного с  незаконным лишением свободы гр. С., которого преступники удерживали в подвале прикованным наручниками к трубе, при осмотре места происшествия на трубе были обнаружены следы от наручников [2], что имело доказательственное значение.

Необходимо производить и поиск аудио- или видеозаписывающей аппаратуры, если требования преступников передавались на аудио- или видеокассетах. Если требования печатались на пишущей машинке, были написаны от руки или составлены из вырезанных газетных (журнальных) текстов, перед следователем стоит задача отыскать печатную машинку, изъять бумагу и газеты (журналы), в которых отсутствуют страницы или есть вырезанные места, что понадобится для установления идентификации при назначении соответствующих экспертиз.

Все обнаруженные на месте происшествия предметы должны быть осмотрены, установлено их состояние, наименование и назначение. Следователь должен выяснить их индивидуальные признаки, дефекты и особенности, установить, по какому назначению они использовались. При этом его внимание должно быть сосредоточено на выявлении следов и признаков, которые впоследствии могут стать объектами экспертного исследования. Обнаруженные данные фиксируются в протоколе, предметы фотографируются и изымаются с места происшествия.

При обнаружении автомашины (или другого транспортного средства), в которой предположительно перевозили похищенное лицо, она также должна быть осмотрена. При этом пальцевые отпечатки могут быть обнаружены на рулевом колесе, рычаге переключения передач, стеклах, держателе зеркала заднего вида, ручках дверей, кнопке блокирования дверей и т.д. В салоне могут быть обнаружены микрочастицы потерпевшего и похитителей, их следы обуви.

Обнаруженная машина должна быть надлежащим образом описана, при этом следует указать марку, цвет, номерные знаки автомобиля, год выпуска, номера кузова и двигателя, состояние автомашины (наличие дефектов, дополнительных аксессуаров), предметы и следы, обнаруженные в машине.

В ходе осмотра места происшествия, помимо ведения протокола этого следственного действия, необходима точная фиксация обстановки, в том числе путем фотосъемки, поскольку изучение обстановки места происшествия позволяет выяснить ряд важных для раскрытия преступлений  обстоятельств, выдвинуть обоснованные версии о действиях преступника, способе совершения преступления, механизме расследуемого события [См.:9,с.145]. Возможно также применение киносъемки и видеозаписи, что, несомненно, позволяет лучше  разобраться в этом сложном следственном действии, повышает объективность оценки полученных при осмотре доказательств. Выбор того или иного способа фиксации  (полного или выборочного) зависит от размеров места происшествия, количества и характера подлежащих запечатлению объектов, т.е. от конкретных условий и ситуации на месте [См.:7,с.399-401].

 

Список литературы: 1.Архив местного суда г. Умани. 2.Архив Нетешенского местного суда Хмельницкой обл. 3.Архив Цурюпинского местного суда Херсонской обл. 4.Баранов Е.В., Торбин Ю.Г. Раскрытие инсценировок при расследовании преступлений: Учеб. пособие. - Волгоград:  НИ и РИО МВД СССР ВСШ, 1981. - 38с. 5.Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. -  М.: Изд-во БЕК, 1997. - 342с. 6.Белкин Р.С., Лившиц Е.М. Тактика следственных действий. - М.: Новый Юристъ, 1997. - 176с. 7.Ищенко Е.П., Ищенко П.П., Зотчев В.А. Криминалистическая фотография и видеозапись: Учеб. - практ. пособие. - М.: Юристъ, 1999. - 438с.  8.Ищенко П.П. Специалист-криминалист в следственных действиях (уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты). - М.: Юрид. лит., 1990. - 158с. 9.Колесниченко А.Н., Найдис И.Д. Судебная фотография: Практ. пособие. - Харьков: Вища шк., 1981. - 184с. 10. Мухачев А.А., Фридлянд Н.В. Психологическая сущность  осмотра места происшествия // Совр. пробл. криминалистики: Тр. Акад. управления. - М.: Акад. управления МВД России, 1998. - С.118-122. 11.Овечкин В.А. Расследование преступлений, скрытых инсценировками: Учеб. пособие. - Харьков: Юрид. ин-т, 1979. - 64с. 12.Снетков В.А. Все резервы – в действие // Сов. милиция. - 1988. - №1. 13.Тагаев Н.Н. Следы крови в следственной и экспертной практике. - Харьков: Консум, 2000. - 128 с. 14.Ялышев С.А. Криминалистическая регистрация: проблемы, тенденции, перспективы. - М.: Акад. управления МВД России, 1998. - 138с.

 

Надійшла до редакції 04.11.2002 р.

 

 

УДК № 343.98                      В.М. Шевчук, канд. юрид. наук, доцент

                                               Національна юридична академія України

                                               імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Проблеми криміналістичної характеристики контрабанди автомобілів

 

                Останнім часом в Україні значного поширення набуває контрабанда автомобілів іноземного виробництва. Протягом останніх десяти років зафіксовані багаточисленні випадки, коли українські громадяни неодноразово виїжджали за кордон – у Німеччину, Польщу, інші країни Західної Європи, де встановлювали тісні зв’язки зі злочинними групами, які займалися викраденням престижних іномарок. Придбані такі автомобілі за підробленими документами ввозилися в Україну і після проходження митного контролю оформлювались у Державтоінспекції, після чого реалізовувалися за цінами, нижче ринкових. За оцінками деяких експертів понад 70% іноземних автомобілів, ввезених в Україну і СНД, викрадено в країнах Західної Європи або зареєстровано з порушенням відповідних правил митного оформлення [11, с. 425,426; 10,с.10; 4, с.146-169 та ін.].

Одним із основних структурних елементів методики розслідування контрабанди автомобілів є криміналістична характеристика цього виду злочину, під якою слід розміти узагальнену інформаційну модель (графічну й описову), що являє собою систематизирований опис типових криміналістично значимих ознак цього різновиду контрабанди, які мають суттєве значення для її виявлення, розкриття й розслідування [12, с.3].  Розглянемо основні елементи криміналістичної характеристики контрабанди автомобілів.

Предметом злочинного посягання, як правило, є автомобілі останніх моделей – "Мерседес", "Вольво", "БМВ", "Ауді", "Опель" та ін. Це зумовлено тим, що вони є дорогим, податковоємким, швидколіквідним і високоприбутковим товаром. Підвищений попит на іноземні автомобілі на внутрішньому ринку України пояснюється відсутністю вітчизняних автомашин, які змогли б конкурувати з надійними, комфортабельними і престижними автомобілями іноземного виробництва

Одна з особливостей автомобіля як предмета злочинного посягання –  це наявність у нього індивідуалізуючих ознак, як-то: марка автомобіля, модель, рік  випуску, колір, об’єм двигуна, номер кузова, номер двигуна, державний реєстраційний номер та ін. Усі ці дані фіксуються в технічному паспорті, реєстраційних, митних та інших документах на автомобіль. Тому встановлення точності, справжності й відповідності цих даних дає можливість ідентифікувати його при розслідуванні цієї категорії кримінальних справ.

Особливості автомобіля як предмета злочинного посягання, його властивості й ознаки обумовлюють способи вчинення цього різновиду контрабанди: а) заниження  митної вартості або даних про об’єм двигуна; б) необґрунтоване використання митних пільг при митному оформленні автомашини; в) видача чистого бланка митної декларації з необхідними реквізитами митного органу; г) пере-міщення через митний кордон автомобілів по фіктивних технічних паспортах і номерних знаках, нібито виданих ДАІ тієї чи іншої області; д) видача фіктивного підтвердження для органів ДАІ про митне оформлення автомобіля; е) переміщення автомобіля поза митним контролем тощо.

Спосіб учинення контрабанди автомобілів – це  детермінована система дій злочинця по підготовці, виконанню та приховуванню незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон, а також по використанню результатів цієї діяльності. Аналіз митної й судово-слідчої практики, спеціальної літератури [10,с.169-174; 6,с.86-91; 5,с.80,81; 2,с.344, 345; 11,с.425,426; 1, с.429-431; 8,с.432-435] дає змогу виділити наступні способи контрабанди автомобілів іноземного виробництва:

1. Виготовлення й видача заінтересованій особі підробленої митної декларації на автомобіль в одному екземплярі тільки для реєстрації в органах ДАІ без реєстрації такого оформлення в митному органі. Працівник митного органу за попередньою змовою із заінтересованою особою видає їй декларацію, у якій ним завчасно вписані всі реквізити автомобіля (модель, колір, об’єм двигуна, номерні агрегати), необхідні для реєстрації транспортного засобу в органах Державтоінспекції, і проставлена  його особиста номерна печатка.

2. Видача чистого бланка митної декларації з необхідними реквізитами  митного органу. Цей спосіб, виступаючи різновидом попереднього, полягає у видачі чистого бланка документа встановленого зразку органами ДАІ вже з необхідними реквізитами, гербовою печаткою, особистою номерною печаткою, а в деяких випадках і зі штампом про право відчуження й підписом працівника митного органу. Інші необхідні реквізити заінтересована особа заповнює самостійно. За оперативними даними в деяких регіонах існує “чорний ринок” таких бланків, а також високоякісних ксерокопій митних декларацій на автомобілі, рахунків-довідок, підтверджень про митне оформлення автомобілів тощо, вартість яких коливається від 200 до 1000 і більше доларів США. У такому випадку працівник митного органу або розраховує на халатність інспектора ДАІ, або ж знаходиться з ним у злочинній змові, в результаті якої останній отримує можливість “розмитнити” автомобіль шляхом прийняття за основу його реєстрації завідомо підроблену митну декларацію, тобто взагалі в обхід митниці. Однак таким же чином контрабанда може вчинюватися й без участі  працівників митного  органу.

3. Виготовлення двох  митних декларацій з різними відмітками про право на відчуження автомобіля.  При оформленні автомобіля в ДАІ в такий спосіб провадиться фактично його реєстрація з наданням митної пільги  з відміткою в посвідчені про заборону відчуження протягом двох років. Проте у бланку документа для ДАІ ставиться протилежна відмітка “із правом відчуження”, яка дає змогу заінтересованій особі вільно розпоряджатися автомашиною.

4. Необгрунтоване використання митних пільг при митному оформленні автомобіля. По суті, це такий же спосіб, що й вищевказаний, але при його використанні в документи не вносяться неправдиві дані. Обидва екземпляри декларації містять відмітку про пільгове митне оформлення, проте пільга використана незаконно, наприклад, у зв’язку з  клопотанням фізичної або юридичної особи щодо автомобіля, який взагалі не підлягає оформленню в пільговому порядку, або щодо особи, яка за законодавством не має такої пільги. Якщо контрабанда пов'язана з поданням підроблених документів, що свідчать про надання будь-яких митних пільг, то дізнавачеві (слідчому) слід ознайомитися з нормативними актами, які регулюють порядок їх надання, перевірити, чи не були вони скасовані і чи може взагалі застосовуватися до такого транспортного засобу пільговий режим (наприклад, ця особа вже ввозила протягом року автомобіль без сплати мита).

5. Використання митних пільг на підставі підроблених документів. Часто документи, подані для оформлення автомашини, контрабандисти підроблюють. Так, фальсифікують документи, що засвідчують факт купівлі автомобіля (контрак­ти, рахунки-довідки тощо), документи про перетинання авто­машиною митного кордону України або відповідні відмітки. Такий спосіб при легалізації крадених автомобілів найпоширеніший. З метою використання пільг здійснюються підробки відміток у закордонному паспорті власника автомобіля про перетин кордону у відповідний період часу при виїзді за кордон і при в’їзді в Україну. Працівник митного органу, як правило, може виявляє підробку в таких документах, проте у випадках змови із заінтересованими особами приймає їх для оформлення, а інколи й сам радить найбільш “ефективні” способи підробки.

6. Заниження митної вартості автомобіля. Способи заниження митної вартості автомобіля можуть бути найрізноманітними: “відкрите” заниження вартості, для підтвердження якої працівники митниці не вимагають відповідних документів; заниження митної вартості шляхом використання підробленого контракту, інвойсу, договору купівлі-продажу; обрунтування заниженння вартості автомобіля тим, що останній немов би знаходився у пошкодженому стані, що зумовлювало необхідність його ремонту. Занижена вартість також може бути підтверджена і фіктивними актами оцінки автотехнічного бюро та інших експертних установ. Працівник митного органу має вжити всіх заходів для визначення достовірної митної вартості, однак бувають випадки, коли митник при змові із заінтересованою особою може й “погодитися” на занижену вартість.

7. Заниження даних про об’єм двигуна. Зазначений спосіб виступає різновидом попереднього, часто застосовується при нарахуванні митних платежів за ввезений автомобіль на підставі єдиної ставки: визначена кількість екю за один кубічний сантиметр об’єму його двигуна. Оскільки найдорожчі й найпрестижніші автомобілі мають двигуни великого об’єму, правопорушники в декларації його занижують. Це неважко виявити митникам шляхом огляду автомашини й перевірки даних про двигун за автомобільними каталогами, які знаходяться в митних органах і підрозділах ДАІ.

8. Подання неправдивих  відомостей про код товару за товарною номенклатурою зовнішньоекономічної діяльності (ТН ЗЕД). У таких випадках за змовою з митником правопорушник при митному контролі замість автомобіля заявляє предметом переміщення запчастини до автомашини або ж якісь інші товари, які не обкладаються високими ставками митних платежів, чи замість легкового автомобіля заявляє вантажний і т.д. 

9. Подання  неправдивих  відомостей про  митний режим. Названий спосіб контрабанди має місце у випадках, коли замість випуску у вільний обіг автомобіля вказується режим його тимчасового ввезення під зобов'язання вивозу у визначений термін або режим транзиту через митну територію України і т.д. Це дуже поширений спосіб контрабандного ввезення автомобілів в Україну. Наприклад, тільки Полтавською регіональною митницею в 1997 р. було видано 405 посвідчень на право тимчасової реєстрації автомашин в органах ДАІ Полтавської області, переважна більшість яких так і не залишили межі країни; Криворізькою митницею в режимі тимчасового ввезення у цьому ж році було зареєстровано 554 транспортних засоби, причому всі автомобілі оформлялися з оплатою державі замість необхідних при чистому імпорті 2000 дол. США тільки 15 дол. за видачу посвідчення на тимчасову реєстрацію в органах ДАІ.

10. Незаконний випуск автомобіля зі складу тимчасового зберігання.   Сутність цього способу полягає в тому, що у випадках, коли в результаті виявлення і затримання неоформлених або незаконно оформлених автомашин, останні поміщаються на склад тимчасового зберігання. Заінтересована особа, яка не бажає сплачувати митні платежі, заявляє клопотання про випуск автомобіля зі складу, приміром, для доставки його в інший регіон для митного оформлення. Працівникові митного органу, який вступив із злочинцем у змову, можуть бути пред’явлені документи – паспорт із підробленим штампом про прописку, підроблені документи контролю доставки тощо, які він і зареєструє. У таких ситуаціях, звичайно, автомобіль “зникає” без митного оформлення.  

11. Видача фіктивного підтвердження  для органів ДАІ про митне оформлення автомобіля.  Згідно з вимогами чинного митного законодавства, міжвідомчих інструкцій Держмиткому та МВС України реєстраційним підрозділам ДАІ при реєстрації автомобілів по документах митного оформлення необхідно направити запит у відповідну митницю про підтвердження факту оформлення автомашини. Такі підтвердження надсилаються, як правило,  на спеціальному бланку митного органу, або в телеграмі на адресу Державної автоінспекції. Заінтересована особа, вступивши у змову з працівником митниці, реєструє автомобіль за підробленими або фальсифікованими документами, в результаті чого митник видає завідомо підроблений документ, взагалі не проводячи перевірки або ж ігноруючи отриману інформацію, що автомобіль не оформлено. Вартість  такого підтвердження залежить від вартості й престижності самого автомобіля та інших чинників.

12. Контрабандне ввезення автомобілів поза  митним контролем. При вчиненні такого способу контрабандисти переміщують автомобілі поза визначеними митними органами України місцями (митниць, митних постів) або поза встановленим часом для проведення митного контролю. У таких випадках вони використовують “прозорість” митних кордонів України. З метою ухилення від митного контролю злочинці зазвичай використовують не традиційно існуючі магістралі транспортного прямування, а путивці (польові, степові, міжселищні), об'їзні дороги. “Легалізація” таких контрабандних автомобілів провадиться з використанням вищевказаних способів.

“Слідова картина” контрабанди.  При вчиненні контрабанди шляхом фальсифікації митних та інших документів найпоширенішими: а) сліди підробки митних документів шляхом підчистки, дописування, травлення, заміни частин документів; б) сліди підробки відтисків, печаток і штампів. 

Сліди заміни частин документа виявляються в основному   в документах, що складаються з декількох аркушів. Ознаками заміни аркушів є ступінь їх забруднення, розбіжності в нумерації сторінок, у розмірах, кольорі, сорті паперу, у наявності зайвих ліній згинання або проколів від скріплювання, слідів підробки нумерації сторінок шляхом підмальовування, підклейки тощо. Для виявлення вказаних ознак використовуються лупи й мікроскопи або порівняльний перегляд усіх аркушів документа в ультрафіолетових та інфрачервоних променях.

Аналіз митної практики показав, що досить поширеними є випадки придбання правопорушником у невідомих осіб незаповнених бланків митної декларації з відбитком підроблених печаток і штампів митниці. Способи підробки, як правило, традиційні: використання кліше – мальованого паперового, саморобного рельєфного, виготовленого шляхом  набору з друкарського шрифту, або вологе копіювання відбитків печаток зі справжніх документів. 

Обстановка вчинення контрабанди автомобілів. Характерною особливістю контрабанди є те, що місце вчинення цієї категорії злочинів локалізується у просторі й обмежується невеликою площею.  Місце вчинення таких злочинів у більшості випадків залежить від способу незаконного переміщення автомобіля через митний кордон (поза митним контролем, шляхом фальсифікації митних та інших документів тощо). В одному місці злочинці переміщують контрабанду, об’їжджаючи митниці, митні пости, в іншому – поза встановленим часом для проведення митного контролю, а в деяких випадках – тільки в зоні митного контролю, приховуючи предмети контрабанди від митного контролю.

У випадках, коли контрабанда здійснюється з використанням підроблених документів, можна виділити два місця: а) місце вчинення підготовчих дій (виготовлення, підроблення, оформлення документів); б) місце безпосереднього вчинення контрабанди. Місцем виготовлення документів зазвичай служить  приміщення самої підприємницької структури або квартира особи, яка виготовляє такі документи, приміщення брокерської контори; місцем оформлення митних документів – внутрішня митниця за місцем проживання особи або знаходження підприємства, а при перетині кордону – прикордонна митниця, через яку переміщується автомобіль.

Вибір часу для виготовлення таких документів якимось певним  закономірностям не підкорюється, оскільки ця дія може відбуватися як  протягом усього робочого дня, так і після нього залежно від способу вчинення контрабанди та інших чинників. Отримання й оформлення документів у різних організаціях, підприємствах і на внутрішній митниці здійснюється у відповідні години їх роботи. Місцем вчинення контрабанди в таких випадках є зона митного контролю. Це в основному приміщення митниці, оглядова площадка автомобілів, борт морського чи річкового судна, спеціально відведені місця для проведення митного контролю, оглядові бокси та ін.

Особа злочинця. Узагальнення практики показує, що контрабанда належить до розряду “чоловічих злочинів”, оскільки переважна їх кількість вчинюється чоловіками (94%). Останнім часом, правда прослідковується, тенденція зміни такого становища щодо зростання чисельності осіб жіночої статі, які займаються контрабандою цього виду. При цьому у злочинних угрупованнях, які спеціалізуються на  кримінальному автобізнесі і діють за чітко відпрацьованими схемами і механізмами викрадення, переміщення й легалізації автомобілів, існують конкретний розподіл функцій і “спеціалізація” поміж їх членами.  Так, у них існують: 1) група розвідки, яка займається пошуком відповідних автомобілів, вивченням маршрутів їх переміщення, місць парковки, звичок водіїв. Як правило, це мешканці того  регіону, де викрадаються автомобілі; 2) технічна група, що об’єднує  високопрофесійних водіїв, спеціалістів з автомобільних сигналізацій і безпосередньо викрадає автомобілі; 3) група, яка перебиває номери на агрегатах і підроблює документи –  технічні паспорти, договори купівлі-продажу, страхові поліси, замінює номерні знаки; 4) група, що перевозить автомобілі за кордон, розроблює безпечні маршрути. Незрідка її члени мають корумповані зв'язки з працівниками митниці й ДАІ; 5) група легалізації й реалізації ввезених автомобілів, члени якої встановлюють тісні зв'язки з працівниками ДАІ й митниці [11, с.426; 3, с.24]. Ця група також реалізує контрабандні автомобілі через ринок, посередників, комісійні площадки й підшуковує клієнтів-замовників на престижні іномарки.

 

Список літератури: 1. Андрейко В.В. Контрабанда автомобільного автотранспорту // Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення. –К., 1998. Т.10. –С.429-4314. 2. Бутузов В.О., Камлик М.І. Економічна злочинність у сфері зовнішньоеко-номічної діяльності // Тіньова економіка та організована економічна злочиність: Навч. Посібник / Сущенко В.Д., Камлик М.І., Предборський В.А. та ін. / За ред. Предборського В.А.– К., 1999. -С. 344, 345. 3. Галас Я. Ровенские аферисты ввезли в Украину более тысячи контрабандных иномарок на десятки миллионов долларов // Факты. – 26 янв.  – 2001. – С. 24.   4. Гармаев Ю.П. Должностные преступления в таможенных органах. –М.: Юрлитинформ, 2002. –С. 146-169.  5. Гунько С. Три найпопулярніші способи ввезення автотранспорту в Україну // Галицькі контракти. – 1999. -№ 24. – С. 80, 81. 6. ДикановаТ.А., Осипова В.Е. Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием “грязных” денег: Метод. пособие. –М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. -268с. 7. Ларичев В.Д., Гульмитдинова Н.С. Таможенные преступления. –М.: Экзамен, 2001. –608с. 8. Максименко В.М. Деякі проблеми виявлення та припинення контрабанди автотранспорту // Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення. –К., 1998. Т.10. –С. 432 – 435. 9. Павлов А. Деякі аспекти зростання контрабанди і заходи митних органів у боротьбі з нею // Право України. - 2000. -№ 5. - С.61-62. 10. Расследование контрабанды: Практ. пособие // Богданович А.А., Гармаев Ю.П., Диканова Т.А. и др. – М.: Юристъ, 1999. –208с. 11. Ружило М.М.. Деякі аспекти боротьби з контрабандою автотранспорту // Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення. – К., 1998. -Т.10 –С. 425-426. 12. Шевчук В.М. Основи методики розслідування контрабанди: Навч. посібник. –Харків: Нац. юрид. акад. України, 2001. -50 с.  

 

Надійшла до редакції 22.10.2002 р.

 

 

УДК 342.9:351.87               В.В. Долежан, д-р юрид. наук, професор;

                               С.Ф. Василюк, канд. юрид. наук, доцент

                                             Волинський державний університет

                                              імені Лесі Українки

 

ПРОБЛЕМИ ЗМІЦНЕННЯ ПРАВОВОГО СТАТУСУ  ВИЩОЇ РАДИ  ЮСТИЦІЇ

 

Вища рада юстиції з’явилась у державній системі України  в результаті прийняття  в 1996 р., Конституції України. При цьому було запозичено досвід інших держав, де подібні інституції існують давно (Франції, Італії, Іспанії та ін.) і вагомо  впливають на формування й діяльність суддівського корпусу. Найчастіше зустрічається назва “Вища рада  магістратури”, де термін “магістратура” розуміють як сукупність чинів юстиції, які виконують судові функції [10, т.3, с.546]. Проте вживаються й інші назви, наприклад, “Вища судова рада”, “Вища рада юстиції” та ін.

Варто окреслити специфічні риси Вищої ради юстиції України. ЇЇ функції, склад і порядок формування визначені безпосередньо в Основному Законі країни в розд. VIII “Правосуддя”. Таке розташування має значною мірою умовний характер, оскільки Вища рада юстиції аж ніяк не може розглядатись як орган правосуддя, хоча на неї й покладено деякі юрисдикційні функції (пункти 2 і 3 ч.1 ст.131 Конституції), якщо виходити з розуміння юрисдикції як “компетенції давати правову оцінку фактам, розв’язувати правові спори” [9, с.438]. Проте основною місією Вищої ради з огляду хоча б на обсяг її діяльності є її участь у формуванні корпусу професійних суддів. Хоча із 20-ти її членів принаймні 6 (адвокати, працівники вищих навчальних закладів і наукових установ) не є представниками державних органів, сама Рада, безумовно, може розглядатись як орган держави, оскільки вона наділена державно-владними повноваженнями. У зв’язку з цим викликає заперечення спроба віднести споріднені їй органи, що функціонують в інших країнах, до органів суддівського самоврядування [3, с.377], тим більше, що в деяких з них державно-владні повноваження ще більш виразні, ніж у Вищої ради юстиції України. Так, відповідно до Конституції Болгарії 1991 р. (ч.1 ст.129) судді, прокурори і слідчі прокуратури підвищуються й понижуються в посадах, переміщуються і звільняються з посад Вищою судовою радою. Закон “Про судоустрій України” (ч.2 ст.104) містить вичерпний перелік органів суддівського самоврядування, до яких Вища рада юстиції не належить [1; 2002.- № 27-28.- Ст.180].

Нормативною базою її діяльності, крім ст.131 Конституції, є Закон України “Про Вищу раду юстиції” від 15 січня 1998 р. [1; 1998.- № 25.- Ст.146], а також деякою мірою Регламент вищої ради юстиції  (ч.2 ст.23 цього Закону). Окремі спірні питання діяльності її знайшли вирішення в інтерпретаційних актах Конституційного Суду України від 16 жовтня 2001 р., 27 березня і 21 травня 2002 р.

Застосування цих актів і практична діяльність Вищої ради юстиції, прояви непорозуміння між нею і представниками Конституційного Суду, Верховного Суду, які навіть набули нецивілізованих форм публічної полеміки на сторінках засобів масової інформації [11; 2002.- 13-19 квіт.], примушують замислитися над тим, чи немає підстав для перегляду й уточнення окремих положень Конституції й закону, які стосуються правового статусу Ради та її повноважень. Ще недавно міркування із цього приводу могли мати суто теоретичний характер через існування в юридичному середовищі  переконання про недоцільність внесення в найближчому майбутньому змін до Основного Закону. Зараз же для цього можна використати шанс, який відкрився у зв’язку із задекларуванням Президентом України ідеї трансформації на конституційному рівні деяких структур державної влади. Водночас можна було б здійснити й “інвентаризацію” цілої низки положень Основного Закону, в тому числі й тих, що стосуються Вищої ради юстиції.

Найважливішим із цих питань є оптимізація повноважень Ради щодо участі у формуванні суддівського корпусу. Згідно з п.1 ст.131 Конституції до відання Вищої ради юстиції належить “внесення подання про призначення суддів на посади або про звільнення їх з посад”. Ця норма дослівно відтворена у п.1 ст.3 Закону “Про Вищу раду юстиції”. Проте в його  ч.1 ст.29 зазначена норма викладена по-іншому, а саме: “Вища рада юстиції за рекомендацією кваліфікаційної комісії суддів вносить подання Президенту України про призначення громадянина України на посаду судді вперше”. Вважаючи, що термін “призначення” має узагальнюючий характер, Вища рада звернулася до Конституційного Суду з поданням про офіційне тлумачення цієї норми, який дійшов висновку, що “за змістом пункту I частини першої статті 131 Конституції України право внесення подань Верховній Раді України  про обрання суддів безстроково та призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції на  Вищу раду юстиції не поширюється” (рішення КС у справі про призначення суддів від 16 жовтня 2001 р. –  [7; 2001.- № 48. -Ст. 1934]). І якщо перший голова Вищої ради юстиції В.Євдокимов критикував підходи законодавця до вирішення цього питання [4; 1999.-14 січ.], то нинішній – С.Ківалов різко разкритикував зазначене рішення Конституційного Суду [4; 2001.- 25 груд.]. Віддаючи належне вагомості наведених ним аргументів, відзначимо зі свого боку, що Суд у цьому випадку пішов шляхом буквального тлумачення конституційної норми, хоча міг використати й інші підходи. Дійсно, про яке обрання суддів Верховною Радою України може йти мова, якщо на кожну суддівську посаду пропонується один кандидат? Це, безумовно, теж є призначенням, хоча воно названо в Конституції як “обрання” (ч.1 ст.128).  І все ж першопричиною необгрунтованого обмеження повноважень Вищої ради юстиції у цьому питанні була не стільки позиція Конституційного Суду, скільки термінологічна плутанина, якої припустилися  творці Основного Закону України.

Оскільки Конституційний Суд ні за яких умов не перегляне свого рішення, залишається одне – проявити наполегливість у постановці питання про зміну цієї норми Конституції. Адже ніякими концептуальними міркуваннями неможливо пояснити існуючі розбіжності між порядком призначення і так званим обранням суддів безстроково. Їх наявність значною мірою знецінює значущість положення  ч.2 ст.1 Закону про Вищу раду юстиції, відповідно до якого вона є органом, “відповідальним за формування високопрофесійного суддівського корпусу, здатного кваліфіковано, сумлінно та неупереджено здійснювати правосуддя на професійній основі …” Така відповідальність поділена між Вищою Радою юстиції (стосовно молодих суддів) і Головою Верховного Суду  України та головами відповідних вищих спеціалізованих судів, на яких у ч.1 ст.61 Закону про судоустрій покладено внесення відповідних подань на осіб, які претендують на суддівські посади після закінчення 5-ти років суддівської служби.

На наш погляд, зосередження зазначеного повноваження у Вищій раді юстиції мало б свої переваги. По-перше, вона є органом, який складається переважно не з представників судової влади, що значною мірою обмежує прояви корпоративної солідарності в найгіршому її розумінні. По-друге, відповідні рішення приймаються не одноособово, а в колегіальному порядку.  Зауважимо також, що звільнення апарату Верховного Суду від вирішення цих питань дозволило б цьому органу більше уваги приділяти питанням, пов’язаним безспосередньо зі здійсненням правосуддя по найскладніших справах.

Для вирішення розглядуваного питання можна було б викласти п.1 ч.1 ст.131 Конституції у такій редакції: “внесення подань про призначення суддів на посади Президентом України та їх обрання Верховною Радою України або про звільнення їх з посад”.

На відміну від подань про призначення, внесення Вищою радою юстиції подань про звільнення має місце стосовно як призначуваних, так і тих суддів, які обираються. Проте не до кінця вирішено питання про участь  Ради у призначенні суддів на адміністративні посади в судах і звільненні їх із цих посад. У ч.1 ст.131 Конституції прямої вказівки на це немає. Однак у ній, по суті, йдеться про призначення осіб, які вже стали суддями, на певні посади або про звільнення їх із цих посад (наприклад, судді місцевого суду, голови цього суду чи його заступника). Відтак було б логічним, щоб Вища рада юстиції вносила про це відповідні подання. Проте Конституційний Суд у Рішенні від 16 жовтня 2001 р. заперечив таку можливість. Але стосовно ініціювання звільнення з цих посад  вона передбачена в ч.5 ст.20 Закону “Про судоустрій”, і ця норма ще не стала предметом розгляду Конституційного Суду.  Вважаємо, що порядок вирішення порушених питань потрібно передбачити також і в Законі “Про Вищу раду юстиції”.

Питання про підстави внесення Радою подань про звільнення суддів від займаних посад, що може бути пов’язано або з усуненням від суддівської діяльності взагалі, або зі звільненням з адміністративної посади в органі судочинства, багато в чому залежать від конкретизації в чинному  законодавстві підстав для такого звільнення і конкретизації його порядку. Окремі з цих підстав не досить конкретно визначено в ч.5 ст.126 Конституції, що може викликати труднощі в роботі Вищої ради юстиції. Так, відповідно до п.1 ч.5 суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив, у разі закінчення строку, на який його обрано чи призначено. Це положення в частині закінчення строку щодо обраних суддів суперечить ч.1 ст.128 Основного Закону, відповідно до якого судді обираються безстроково. Не досить зрозумілим також є зміст такої підстави для звільнення, як неможливість виконувати свої повноваження за станом здоров’я. Адже ніщо не заважає судді подати в цьому разі заяву про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням. Очевидно, маються на увазі випадки, коли особа не здатна або не бажає усвідомити свою нездатність виконувати суддівські обов’язки через хворобу. Для таких випадків у Законі “Про статус суддів”  необхідно встановити чітку процедуру діагностування й документування такої хвороби. Водночас досить курйозним є виділення в ч.6 ст.126 Конституції такої підстави для припинення повноважень судді, як його смерть (це стосується також Президента України, народних депутатів України та деяких інших осіб).

Пункт 7 ч.5 “припинення його громадянства” як підстава звільнення судді доцільніше було б викласти як “припинення громадянства України”.

З огляду на формулювання абз.1 ч.5 ст.126 цього Закону (“суддя звільняється з посади”) наявність підстав, визначених у ньому, тягне за собою не  можливість , а обов’язковість звільнення. Це стосується й порушення суддею вимог щодо несумісності, тим більше, що таке порушення завжди носить умисний характер. Тому викликає заперечення закріплення в ч.2 Закону “Про Вищу раду  юстиції” можливості при розгляді Радою цього питання  “запропонувати йому у встановлений Вищою радою юстиції строк визначитися з питанням про продовження роботи на посаді судді…”

У деяких періодичних виданнях звертається увага на неконкретність такої підстави для звільнення судді, як порушення ним присяги. Як відзначив В.Шишкін, “ зараз майже неможливо звільнити суддю, який дискредитував себе, проте ще не опустився до відвертої кримінальщини” [6]. На думку Б.Свиридова, “ …органи, які звільняють суддю з обійманої посади за такої обставини, на свій розсуд трактують норму ст.126 Конституції. Така невизначеність не сприяє зміцненню незалежності судової влади” [11; 2002.- 29 черв.- 5 лип.].

Подібні висновки вбачаються нам надто категоричними. Положення ч.2 ст.10 Закону України “Про статус суддів” (текст присяги судді) містять у собі не лише деонтологічний, й конкретно-юридичний зміст. До того ж йдеться про чесне й сумлінне виконання обов’язків судді, які досить конкретно сформульовані у ст.6 цього Закону, а, отже, їх порушення як у службовому, так і  в моральному плані можна розглядати як порушення присяги [11; 2002.- 29 черв.-5 лип.]. Саме таке тлумачення цього поняття дозволило  Вищій раді юстиції внести подання про звільнення з суддівської посади голови Печерського районного суду М.Замковенка  за безприкладну (навіть за мірками судової системи) тяганину, хоча, як вважає В.Шишкін, відповідне рішення теж було б прийнято зі значним запізненням [11; 2001.- 15-21 верес.].

Підвищений рівень незалежності Вищої ради юстиції від корпоративних впливів і міркувань є важливою гарантією об’єктивності і принциповості прийняття подібних рішень. “Вища рада юстиції, – підкреслив її голова С.Ківалов, – надалі продовжуватиме роботу з очищення суддівського корпусу від порушників прав людини. Водночас ми завжди захищатимемо суддів, які сумлінно виконують свої професійні обов’язки, але на яких у різний спосіб намагаються чинити тиск” [8, с.61]. Такий підхід повинен проявлятись і при звільненні суддів за особливих обставин (ст.32 Закону “Про Вищу раду юстиції”), і при здійсненні дисциплінарного провадження щодо суддів окремих категорій, і при розгляді скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності  суддів місцевих та апеляційних судів. При цьому досить спірним є інше висловлювання голови Вищої ради юстиції: “Коли суддя, якому надано право іменем України вирішувати долю людини і громадянина й захищати його права та свободи, сам порушив закон, він має піти у відставку за власним бажанням. Якщо він цього не зробить, ми повинні допомогти йому зробити цей крок” [Там само]. Чи не стане таке “підштовхування” порушника закону в суддівській мантії до подачі заяви про вихід у відставку на почесних і вигідних умовах проявом поблажливого ставлення до його “гріхів”?

У практиці виникло питання щодо кола осіб, які можуть вносити до Вищої ради юстиції пропозиції про звільнення суддів з посади. Звертаючись до Конституційного Суду, Верховний Суд України порушив питання про визнання такими, що суперечать Конституції, положення ст.30 Закону “Про Вищу раду юстиції” про надання права вносити такі пропозиції народним депутатам  України, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини і навіть членам самої Вищої ради юстиції, а також про неконституційність деяких положень ст.38 цього Закону. При цьому стверджувалося, що рівність законодавчої, виконавчої й судової гілок влади передбачає невтручання однієї влади у внутрішню діяльність іншої, а тому питання дисциплінарної відповідальності суддів не повинні порушуватися за ініціативою представників інших гілок влади. Відкинувши таку мотивацію, Конституційний Суд все ж таки залишив право внесення відповідних пропозицій лише за членами Вищої ради юстиції, позбавивши цього права народних депутатів України й Уповноваженого Верховної Ради з прав людини. “Не можна виключати, – зазначається в описовій частині Рішення Суду від 21 травня 2001 р. у справі про Закон “Про Вищу раду юстиції”,” – що наявність у відповідних посадових осіб особливих прав ініціювати звільнення судді з посади або відкриття дисциплінарного провадження стосовно суддів Верховного Суду України і суддів вищих спеціалізованих судів може призвести до вчинення впливу на суддю, що прямо забороняється частиною другою статті 126 Конституції України” [2, с.10].

Досить складно зрозуміти, чому безпосередній розгляд зазначених питань віднесено до компетенції позасудового органу, яким є Вища рада юстиції, а право звертатися до неї з пропозиціями про їх розгляд представникам несудових установ заперечується. Як підкреслив суддя Конституційного Суду  В.Шаповал, “заперечення щодо таких повноважень названих посадових осіб, по суті, означає заперечення зв’язку суддів з іншими складовими державного механізму, визнання “стерильності” судової влади, що є нонсенсом” [2, с.16]. “Разом з тим, – зазначено в Рішенні Суду, – Вища рада юстиції зобов’язана перевіряти звернення народних депутатів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини так само, які і звернення інших посадових осіб, органів державної влади і місцевого самоврядування, кожного громадянина, якщо в них містяться відомості про наявність передбачених частиною п’ятою статті 126 Конституції України підстав для звільнення судді з посади… і за результатами перевірки приймати відповідне рішення”. Цей висновок, по суті, дезавуює попередній і, навпаки, робить  практично необмеженим коло осіб, які можуть звертатися до Вищої ради юстиції з сигналами про негідну поведінку суддів. Щоправда, при цьому може виникнути питання про конституційність нечуваної для демократичного суспільства заборони збирати й поширювати інформацію про суддів, яка шкодить їх авторитету (ч.5  ст.14 Закону “Про судоустрій”).

Досить серйозною дилемою може бути питання про можливість і порядок оскарження рішень Вищої ради юстиції. Розглядаючи його,  Конституційний Суд у справі щодо актів обрання (призначення) суддів на посади та про звільнення їх з посад (Рішення від  27 березня 2002р.) дійшов висновку, що укази Президента про призначення й постанови Верховної Ради щодо обрання суддів та відповідні акти про їх звільнення можуть розглядатися лише в порядку конституційного судочинства за конституційними поданнями уповноважених суб’єктів, а подання Вищої ради юстиції щодо звільнення взагалі не можна оскаржувати в судовому порядку, оскільки вони мають підготовчий характер і вигляд правової інформації для Президента й Верховної Ради [7; 2002.-№ 4.-Ст.768], тобто являють собою свого роду “напівфабрикат”. 

Усвідомлюючи непорушність рішень Конституційного Суду, відзначимо все ж, що, на наш погляд, таке вирішення питання є хибним. По-перше, зазначені подання безпосередньо тягнуть за собою досить серйозні правові наслідки, оскільки без них ні Президент, ні Верховна Рада України неспроможні розглянути питання про звільнення судді. По-друге, ці подання передбачені в числі інших подібних документів як акти Вищої ради юстиції у ст.27 Закону про цю Раду поряд, скажімо, з рішеннями про дисциплінарну відповідальність. Вони є юридичними актами, через які державний орган “об’єктивує, виражає свою волю, доводить її до відповідних суб’єктів, створює формально обов’язкові передумови для узгодження з цією волею поведінки учасників суспільного життя” [9, т.1, с.80]. По-третє,  в результаті внесення таких подань між Вищою радою юстиції, з одного боку, та Президентом і Верховною Радою України – з другого виникають управлінські правовідносини, а відповідно до ч.2 ст.124 Конституції юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі. Очевидно, що з подачі органу, закликаного охороняти Основний Закон, це конституційне положення в даному разі порушено.

Слід також зазначити, що Законом “Про Вищу раду юстиції” взагалі не передбачено ні можливості, ні порядку оскарження її актів. Проте, як  записав Конституційний Суд у названому вище Рішенні, “… вирішення питань, пов’язаних з трудовими спорами  та оскарженням актів Вищої ради юстиції, може бути предметом розгляду судів загальної юрисдикції у випадку і в порядку, встановлених законом, який також може визначити підсудність даних справ судам загальної юрисдикції відповідного рівня”. Отже, слово тут за законодавцем.

Назріла необхідність у внесенні й деяких інших коректив до Закону “Про Вищу раду юстиції”. Так, згідно з його п.7 ч.1 ст.18 однією з підстав припинення повноважень члена Ради є неможливість виконувати свої обов’язки за станом здоров’я за наявності медичного висновку, підтвердженого судом. З яких це пір суди стали у нас встановлювати не лише юридичні, а й медичні діагнози? Очевидно, що в Законі слід встановити інший порядок надання юридичної сили відповідним медичним висновкам, віднісши це до виключної компетенції медичних установ. Відповідно до п. 8 цієї ж норми підставою для припинення повноважень може бути також “порушення присяги або скоєння аморального вчинку”. Останні три слова видаються зайвими, оскільки сам текст присяги (ст. 17 Закону) включає в себе не лише правовий, а й етичний складник.

“В разі порушення присяги особою, яка входить до складу Вищої ради юстиції за посадою, – сказано у ч. 2 ст. 18, – Вища рада юстиції приймає і направляє до органу, який її обрав або призначив, рішення щодо доцільності продовження нею повноважень.” Цю думку слід було висловити чіткіше: не “щодо доцільності”, а “про недоцільність”.

Згідно з ч.4 ст. 24 Закону “рішення Вищої Ради юстиції приймається в приміщенні, бути присутніми у якому іншим особам, крім членів Вищої ради юстиції, забороняється.” Навряд чи варто спеціально наголошувати, що рішення приймаються у приміщенні, адже не на майдані ж! Тому стилістично правильніше було б викласти цю фразу так: “У приміщенні, де виносяться рішення Вищої ради юстиції, крім її членів, забороняється присутність інших осіб”. Стилістичної правки вимагає й ч.1 ст.25. До того ж у ній йдеться про витребування  інформації від підприємств, установ, організацій, але упущено органи державної влади й органи місцевого самоврядування. Пропонуємо викласти зазначену норму в такій редакції: “Вища рада юстиції для здійснення своїх повноважень може витребувати від судів розглянуті ними справи, необхідні документи, матеріали та іншу  інформацію від органів державної влади й органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій усіх форм власності, громадян та їх об’єднань”.

Останнє питання, яке хотілося б порушити в цій статті, має конституційний характер. Йдеться про участь Вищої ради юстиції у вирішенні питань про несумісність стосовно прокурорів (п.2 ч.1 ст.131) і розгляду скарг на рішення про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. Доцільність такого порядку викликає серйозні сумніви. Справа тут не лише в тому, що ці норми сміливо можна віднести до числа недіючих, що само по собі є серйозним аргументом проти їх існування. Є важливіші концептуальні міркування. Поширення компетенції Вищої ради юстиції або аналогічних  органів під іншими назвами на розгляд справ щодо працівників прокуратури є зрозумілим у тих країнах, де прокуратура інтегрована до системи судової влади. В Україні ж вона (за Конституцією) не є складовою  частиною судової влади хоча б тому, що розділ про прокуратуру розташовано між виконавчою владою й органами правосуддя. Тому, очевидно, слід було б зосередити діяльність Вищої ради юстиції України виключно на сприянні формуванню суддівського корпусу держави. “Та й чи є необхідність встановлювати порушення прокурорами вимог несумісності рішенням Вищої ради юстиції, якщо це може зробити прокурор вищого рівня шляхом елементарної службової перевірки? – запитує М.Косюта. – Що ж стосується оскарження прокурорами накладених на них дисциплінарних стягнень, то вони можуть зробити це або в порядку підлеглості, або через суди загальної юрисдикції, або послідовно використовуючи ці два способи.” [5, с.221]. Якщо колись постане питання про внесення змін і доповнень до Конституції, то до цих міркувань варто прислухатись.

Проте вже зараз в Законі “Про вищу раду юстиції” необхідно визначитись, який зміст вкладається в поняття “прокурор”, подібно до того, як це зроблено у ст. 56 Закону України “Про прокуратуру”, тобто, чи маються на увазі всі працівники прокуратури, які мають класні чини, чи лише керівники прокуратур та їх заступники.

Наведені в цій статті міркування не вичерпують усіх проблем, що належать до правового статусу Вищої ради юстиції, тому вважаємо доцільним продовжити наукову дискусію з цього приводу.

               

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Вісник Конституційного Суду України. 3. Георгіца А.З. Конституційне право зарубіжних країн. – Чернівці: Рута, 2001. – 431 с. 4. Голос України. 5. Косюта М.В. Прокурорська система України в умовах демократичного суспільства. – Одеса: Юрид.літ.,  2002. – 376с. 6. Лавриненко В. Интервью члена Высшей рады юстиции. В.Шишкина «В судьи идут те, кому идти уже некуда» // Бизнес. – 2002. – 8 лип. 7. Офіційний вісник України. 8. У Вищій раді юстиції (повідомлення прес-служби Вищої  ради юстиції) // Вісник Верховного Суду України. – 2001. – № 5. 9.  Українська радянська енциклопедія. – Т.16. – К.: 1964 - 632с. 10. Юридична енциклопедія.

 

Надійшля до редакції 04.11.2002 р.

 

 

УДК 340.12                С.И. Максимов, канд. филос. наук, доцент

                      Национальная юридическая академия Украины

                      имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ЭКЗИСТЕНЦИАЛЬНО-ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА

 

Значительный успех в обосновании гуманистического смысла права и преодолении тоталитарного сознания, отождествляющего право с приказами власти, в Германии после Второй мировой войны был достигнут во многом благодаря влиянию философии экзистенциализма, применение которой к осмыслению права получило название правового экзистенциализма, или экзистенциально-феноменологической концепции права. Самыми известными ее представителями являются такие философы права, как М. Мюллер, Э. Фехнер, В. Майхофер, А. Кауфман (ранний период). Поскольку задача преодоления правового нигилизма на основе формирования гуманистического образа права является актуальной в условиях посттоталитарных трансформаций в Украине, обращение к анализу экзистенциально-феноменологической концепции права – весьма важное условие для ее решения.

В экзистенциальной феноменологии, основывающейся на методологическом принципе интерсубъективности, источник справедливости, или экзистенциального должного, усматривается в первичных, дорефлексивных структурах сознания, а их проецирование на общественные отношения и реализация в этих отношениях именуется истинным (естественным) правом. Экзистенциально-феноменологическое понимание естественного права отказывается от классического представления о естественном праве. Однако его нельзя также отождествить и с крайним экзистенциализмом, сводящим право исключительно к конкретным ситуациям и объясняющим процесс реализации права чисто индуктивным путем. Метод экзистенциально-феноменологического осмысления и отыскания права заключается в интуитивном воспроизведении его основания для принятия решений по правовым вопросам. Причем акцент делается на отрицании принципиальных различий между «истинными решениями» законодателя и обычного гражданина. И те, и другие принимаются под воздействием структур бытия сознания. Поэтому нормы, установленные законодателем, не остаются «мертвыми», а «оживают» в судебно-административных решениях и в правоотношениях.

Экзистенциальная феноменология, как направление в философии (М. Хайдеггер, Ж.-П. Сартр, М. Мерло-Понти и др.), представляет собой слияние в единое направление экзистенциальной теологической антропологии С. Кьеркегора с ее установкой на уникальность человека и несводимость последнего к объекту чисто научного познания и феноменологической теории познания Э. Гуссерля, основанной на понимании сознания как интенциональности, т. е. направленности на то, что само сознанием не является. Другими словами, представляет собой применение феноменологического метода к анализу человеческого существования. Будучи антропологическим учением, она стремится избежать крайностей объективизма и субъективизма, установить момент равновесия между ними.

Экзистенциальная феноменология делает акцент на бытии субъекта, без которого из мира элиминируются все значения. Однако, если классический рационализм в духе Декарта отождествляет значение и субъект, понимая последний исключительно как сознание, а значение – как содержание этого сознания, то экзистенциальная феноменология исходит из того, что значение имеет собственное автономное по отношению к субъекту бытие, каковым является бытие значения в нашей речи. В то же время субъект не изолирован от значения. Экзистенция, как подлинное бытие человека, есть существование субъекта в подлинной реальности, которая и есть мир значений.

Субъект включен в мир посредством тела. Но феноменологическое тело – это больше, чем объективное тело – предмет биологии, физиологии, анатомии. К человеческому телу принадлежит все, связывающее его с миром и чему он может дать наименование («я хожу, пишу, вижу»). Мир для нас предстает как комплекс значений, имеющих отношение к моему телу – до-персональным мыслям, воле, действиям, бессознательному.

Отвергая как субъективистские представления о мире в содержании сознания, так и объективистские представления о мире-в-себе, феноменология исходит из положения о том, что объект не может быть отделен от воспринимающего его субъекта. Реальность мира рассматривается в качестве реальности, проявляющейся по отношению к субъекту, данной ему как феномен, в смысле самопроявляющегося бытия, бытия-в-себе-для-нас. Для феноменологии познание – это «встреча» субъекта-сознания и жизненного значения, как присутствие этого субъекта в подлинной реальности благодаря направленности на нее. Значение есть проявление самого бытия через активность субъекта. Поэтому мир с точки зрения феноменологии, которую отличает радикальный гуманизм, принципиально человеческий, т. е. «теплый», а не «холодный» мир вещей-в-себе. Экзистенциальная феноменология добавляет к основным чертам феноменологии как герменевтической, интуитивной и диалектической философии то, что она есть философия, исходным пунктом которой является, по В. Луйжкену, «идея экзистенции для выражения сущности человека, представляемой как «открытость» [4, c. 143].

Феноменологическая антропология открывает большие возможности для решения основных вопросов философии права: о сущности справедливости как основании права и критерии для его оценки, о нормативном характере права и о природе позитивного права.

В рамках экзистенциально-феноменологической онтологии справедливость в качестве основания права рассматривается как форма человеческого сосуществования, способ бытия с другими. «Справедливость, понимаемая как человеческая готовность действовать в соответствии с требованиями прав и обязанностей, является способом сосуществования, способом бытия вместе с другими в мире» [4, с. 144]. Смысл этого способа заключается в нейтральном отношении к другому, в требовании не мешать его субъективности.

Справедливость обосновывается интерсубъективно, как способ бытия человека в качестве бытия-для-другого. Основанием бытия права выступает «правовой человек», которым является любой индивид в его реальной жизни. Поэтому право предстает как аспект общего жизненного потока, когда человеческое существование рассматривается с точки зрения его ограничения другим человеческим существованием. Такой его образ соответствует классической формуле всеобщего правового закона: «Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом» [1, c. 140] Это означает, что подлинное человеческое существование невозможно без ограничений, осуществляемых в праве, и, в свою очередь, оно требует «подлинного» права.

Следовательно, высший критерий справедливости усматривается в экзистенции как свободной самореализации человека, осознающего свою сущность – свободу. Поэтому борьба человека за свои права – это его борьба за свою экзистенцию, и наоборот, борьба за свою экзистенцию – это борьба за право. М. Мюллер, исходя из того, что бытие-в-праве принадлежит к способу человеческого бытия с другими, считает, что человек не вступает в правовые отношения благодаря законам и определенным институтам. Он всегда в праве, и право неотъемлемо от сущности человека, его природы. Естественность такого права заключается в том, что человек не устанавливает его, а уже пребывает в праве, ибо только в коммуникации с другими он способен быть самим собой и осуществлять себя. Поэтому правила взаимоотношений, права и обязанности с самого начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие. В любой общности у ее членов существуют обязанности и, соответственно, права. Основное право индивида – в любом партнерстве рассматриваться не только в качестве партнера в типичной социальной роли, но и качестве личности, т. е. в своей «самости» [5, с. 466,467].

Тем самым проблема бытия права, онтологической (онтической) основы правовых текстов выносится на уровень природы человека, его подлинного бытия. В связи с этим функцией позитивного права следует считать заложенные в природе человеческого духа потенции, а критерием оценки права – его способность выполнять функцию выявления истинной природы и назначения человеческого бытия.

Считается, что человеку на уровне дорефлексивного сознания имплицитно дано чувство справедливости, поскольку всякое человеческое существование – это сосуществование, возможное лишь на основе принципов справедливости. Поэтому в решении правовых вопросов он должен уметь прислушиваться к своему «Я». Но это не субъективизм и солипсизм, поскольку вводится тезис о том, что онтологическая основа реального бытия объективна относительно субъекта и тем самым интерсубъективна, т. е. свойственна не одному человеку, а всем людям. Признание одинаковой для всех людей онтологической основы их бытия дает возможность предположить, что другой человек, так же, как и я, обладает субъективностью, т. е. бытием в качестве человека.

В вопросе об источнике нашего знания о справедливости экзистенциальная феноменология пытается отстоять в споре с позитивизмом теорию естественного права. Так, позитивист, стремясь сохранить минимум справедливости и гуманности в обществе, защищает при этом от случайности и связанного с ней риска фактическую действительность позитивного закона, подвергая себя тем самым риску повиновения несправедливому и даже преступному закону. Сторонник же естественного права, пытаясь определить справедливость, идет на риск преднамеренно. В своей попытке он опирается на скрытое знание сущности справедливости. Это таинственное знание есть сам человек, его понимание бытия – дорефлексивное сознание, или жизненный опыт, из которого черпает свои утверждения философ. Применительно к такому опыту был прав Платон, когда утверждал, что познание – это припоминание [4, c. 158].

Истинное право, таким образом, является правом «со становящимся содержанием». Поиски такого права – это всегда риск, но такого свойства, о котором говорят, что он – благородное дело. Ибо только таким способом, т. е. рискуя при извлечении бытия из его «сокрытости», можно натолкнуться на естественное право «со становящимся содержанием», которое субъективно по своему происхождению, но объективно по своим целям [3, c. 261].

Для обоснования нормативности правового порядка экзистенциальная феноменология права обращается к конструкции общественного договора, однако показывает, что успешность такого обоснования зависит от антропологических посылок, т. е. от трактовки сущности человека. Если сущность человека составляет конфликт, т.е. отношение к другому как к объекту, стремление уничтожить субъективность другого, в таком случае бесполезно объяснять происхождение позитивного закона и авторитета власти путем так называемого общественного договора. Страх быть уничтоженным и возникающий отсюда интерес, ради которого враги должны отложить свою вражду, не задает нормативной силы правопорядку. «Я боюсь» – это не то, что «я должен». Определенное «должное» может быть описано как договор между людьми лишь в том случае, если человек сам является «должным» по отношению к другому. Следовательно, для обоснования права философии права необходимо показать, что человек сам является определенным «должным», т. е. ценностью по отношению к другому человеку. Древняя традиция называет исполнение этого «должного» любовью, понимая ее как стремление поддерживать и взращивать субъективность другого, его индивидуальность и свободу, относиться к другому как к субъекту.

Человек предстает парадоксальной реальностью: с одной стороны, он стремится уничтожить субъективность другого, «быть волком по отношению к другому», что может быть обозначено как ненависть; с другой – существует для другого, что представляет такую форму сосуществования, как любовь. Будучи способным проявляться в каждой из этих форм, человек благодаря «этическому чувству» «видит», что минимальное требование, которое содержится в его существовании для другого, состоит в том, чтобы не позволить «волку» в его бытии пожрать его собственное предназначение.

Этот минимум требования любви  и есть справедливость. Она является фундаментальным правом другого, требованием, которое человеческая экзистенция как сосуществование предъявляет к себе. Право другого – это минимум моего «да» его субъективности, и это «да» требуется моей экзистенции как обязанность по отношению к другому, как «должное» на уровне сосуществования, которое исходит из самого меня. Следовательно, право другого есть естественное право, точнее, существенное право, так как оно подразумевается в природе, сущности человека. Тот же, кто не исполняет «обязанности по отношению к другому», не является человеком на уровне подлинности [4, c. 180].

С точки зрения экзистенциальной феноменологии правовой порядок обладает нормативной силой в той мере, в какой он воплощает «минимум долженствования для другого», т. е. справедливость. Однако, если правовой порядок сам оказывается насилием по отношению к другому, то это значит, что он несправедлив в своей основе и человек в силу требования справедливости обязан стремиться преодолеть этот правопорядок.

Справедливость выражается в стремлении к правам, которые рассматриваются в качестве коррелята «минимума любви», содержащегося в «да» моей экзистенции по отношению к экзистенции другого. Естественные права, как выражение справедливости, являются объективными в том смысле, что каждый должен признавать требования естественного права. Однако это не есть объективность-ни-для-кого, как в объективизме, это – объективность-для-субъекта. Нет естественных прав и обязанностей «в себе» наподобие правил игры в шахматы, которые существуют, даже когда нет шахматистов, как это имеет место в томизме. Они существуют в сознании субъекта права в его направленности на другого субъекта.

Естественному праву в неклассической интерпретации также может быть приписан атрибут вечности, однако не в смысле неизменности требований, а как вечность первоначального требования справедливости, то, что Э.Ю. Соловьев определяет как «навечное» [2, c. 17-19]. Ибо все, что на каком-то этапе становится самоочевидным в качестве требования сущности в сосуществовании и подчиняет человека этому фундаментальному интерсубъективному утверждению, подчинит его и на любом другом этапе истории.

Однако принцип справедливости, как субъективный и объективный коррелят скользящего минимума требования человеческого «да» по отношению к другому человеку, минимума, прорывающегося через бесчеловечность «волка» в человеке, его «нет» по отношению к другому человеку, не гарантирует установление  справедливых отношений между людьми. Эффективная защита против «волка» в человеке осуществляется только через правопорядок (позитивное право), основанием и критической нормой которого и является минимум человеческого «да», обращенного к другому человеку.

Правопорядок есть результат воплощения встречи человеческого «да» (по отношению к другому человеку) с реально существующими условиями и отношениями. Поэтому исключительно из сущности справедливости и естественного права невозможно вывести ни одной нормы позитивного права. Законы составляются, чтобы гарантировать минимум нашего «да» по отношению к человеку как субъекту. Но так как человек воплощен в тело и включен в мир, то составление законов является весьма длительным процессом.

Хотя позитивные законы создаются для обеспечения человечности в отношениях между людьми, никто не может дать гарантии, что они не превратятся в противоположное. Поэтому любое решение связано с риском. Только в исполнении решения становится очевидным, насколько удачной оказалась естественная модель сосуществования. Ни у кого нет «философского камня», как нет объективных, не зависящих от сознания человека готовых норм и однозначно детерминированных правовых явлений – все они основаны на человеческом решении: от заключения брака до отношений индивида с государством.

Утверждение правового порядка согласно экзистенциально-феноменологической концепции права – это первый шаг на пути к эффективной гуманизации многих форм сосуществования, или, используя метафору Гоббса – приручение «волка» варварства внутри всех нас. Позитивное право создано, чтобы защищать нашу способность признавать другого как субъекта, и это право основано и оправданно этим минимальным содержанием любви – способности удержать нас от уничтожения другого [4, c. 242]. Хотя такое описание интерсубъективности как бытия-для-другого сложно применить к конфликтам обыденной жизни и политическим спорам, тем не менее оно содержит огромный обосновывающий потенциал.

 

Список литературы: 1. Кант И. Соч. : В 6-ти т. –Т. 4. –Ч. 2. – М: Мысль, 1965. – 478 с. 2. Соловьев Э. Ю. И. Кант: взаимодополнительность права и морали. – М.: Наука, 1992. – 212 с. 3. Fehner E. Rechtsphilosophie.– Tubingen, 1956. – 382 s. 4. Luijpen W. A. Phenomenology of Natural Law. – Pittsburg, 1968. – 320 p. 5. Muller M. Die ontologische Problematik des Naturrechts // Die ontologische Begundung des Rechts. – Homburg, 1965. – 560 s.

 

Надійшла до редколегії 22.10.2002 р.

 

 

УДК 340.12                В.Д. Титов, д-р филос. наук, профессор,

                                    Национальная юридическая академия Украины

                                    имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

вопрос о Рациональности закона и права:

Наследие цицерона и современные философско-правовые исследования

 

Тема рациональности безбрежна и многолика. Хотелось бы ее сфокусировать на аспектах юридического закона и права, исходя из общей посылки, сформулированной Уильямом Джеймсом: любая наука – это специализированная философия, а “материалом, входящим в сферу философии, как раз окажется лишь остаток в виде непроанализированных проблем, и что только этот один остаток и будет носить имя философии” [1, c.18].  Учитывая, что право подразделяется на множество отраслей, каждая из которых обеспечивается своей научной дисциплиной, следует уточнить, что в данном случае надо говорить не просто о философии, а о философии права как сфере метатеоретического анализа фундаментальных правовых проблем, не охватываемых даже общей теорией государства и права, в частности, и в связи с вопросом о рациональности закона и права, первые успешные шаги анализа, которого уже сделаны у нас в Украине [2].

У философии и права есть одна общая черта – универсальность их предметных областей во всем спектре человеческих интересов. Земля, вода, недра, воздушное пространство и космос, общественные отношения и государственное строительство – все это под разными ракурсами исследуется и философами, и правоведами. Поэтому без преувеличения можно сказать, что все право является сферой реализации философии и во всяком случае практической философией регулирования отношений между индивидом и обществом, обществом и природой. Как полагал еще Цицерон, оба пути – философов-теоретиков и юристов-практиков, – “... были мудростью, но различие между тем и другим заключалось в том, что одни люди воспитывают природные начала наставлениями и науками, а дру- гие – установлениями и законами” [Гос., III, IV, 71].[1] В праве мы встречаемся с пересечением сфер сущего и должного, справедливого и полезного, социально допустимого и социально приемлемого, их частичным наложениеим, трансформацией и деформацией под воздействием их антиподов (еще или уже) не-сущего, не-должного, несправедливого, не-допустимого, не-приемлемого, образующих историческую и ситуативно-конкретную форму рациональной приемлемости. Хилари Патнэм совершенно прав в том, что “... отношение между рациональной приемлемостью и истиной – это отношение между двумя различными понятиями. Утверждение может быть рационально приемлемо в некоторое время, но не истинно... Истина глубоко зависит от того, что ... названо “ценностями” [3, с. 10, 11].

Но при таком допущении оказывается, что истинная цена (именно конкретная и даже грубая текущая рыночная цена, а не абстрактная, рафинированная ценность) философского знания проверяется в действующей системе права. Ради этой проверки, собственно, и складывается пограничная дисциплина – философия права, которая  в постсоветских странах еще только выбирается из фазы подражательного ученичества и просветительства. Автор статьи вполне отдает себе отчет в том, что иначе просто и не могло быть и само это эпигонство во все большей степени становится относительным, а после многих десятилетий перерыва отечественной философско-правовой традиции ее возрождение, пусть и отмеченное подражательным ученичеством, уже само по себе достойно, как минимум, признательности за обобщение накопленного другими опыта и интерпретацию достигнутых ими результатов. Более того, дальнейшие размышления автора тоже можно считать эпигонскими, ибо я намерен руководствоваться в них одним из довольно старых и вроде бы никогда не скрываемых, но всегда отодвигаемых в тень подходов – так называемым правовым реализмом, требующим различать “право в книгах” и “право в жизни”.

Обычно этот подход связывают с американской прагматической философией права, восходящей к Оливеру В. Холмсу, Джону Дьюи, Роско Паунду, Джерому Фрэнку, Карлу Луэллину, Моррису и Феликсу Коэнам.[2] Но их идейным предтечей был, вне всякого сомнения, Рудольф фон Иеринг, противопоставивший в работах "Борьба за право" (Спб.,1904) и "Цель в праве" (Спб.,1881) спекулятивной “юриспруденции понятий” “юриспруденцию интересов и результатов”. Если же “копнуть” еще глубже, то сильные право- реалистические мотивы и моменты можно найти даже у античных и средневековых мыслителей – от софистов до Карнеада, Цицерона, Августина и Вильяма Оккама. Учитывая ограниченность объема данной статьи, позволим себе по ходу дальнейших рассуждений цитировать главным образом только Цицерона и попытаемся показать актуальность его мыслей.

В диалоге “О государстве” его единомышленник Лелий говорит: “... Я полагал бы, что больше следует изучать то, что, как нам кажется, находится перед нашими глазами ... И в самом деле, почему внук Луция Павла, родившийся в знатнейшей ветви рода и в нашем столь славном государстве..., спрашивает здесь, каким образом были видны два солнца, но не спрашивает, почему в одном государстве существует два сената и, можно сказать, два народа? Ибо ... смерть Тиберия Гракха и еще раньше все его стремления как трибуна разделили единый народ на две части” [Гос., I, XIX, 31].

Характерно, что правовой реализм всегда сопрягается с философской тенденцией естественного права, но в ее рамках жестко оппонирует классическому правовому рационализму в стиле Платона, Аристотеля, Фомы Аквинского, Канта и Гегеля.

Цицерон, как сознательный эклектик, был реалистичен в понимании границ подобного рационализма, принципиально не отказываясь от него, но поясняя, что “[Платон] признал нужным и создал государство скорее такое, какого следовало желать, а не такое, на какое можно было бы рассчитывать, – самое малое, какое только он мог создать, не такое, какое могло бы существовать, а такое, в каком было бы возможно усмотреть разумные основы гражданствености” [Гос., II, XXX, 52]. Как видим, он был более справедлив и “толерантен” (да простят автору этот сильно потрепанный уже термин), проявляя куда больше понимания Платона, чем Поппер в “Открытом обществе” и новоявленные отечественные попперианцы, игнорирующие то обстоятельство, что Платон писал для соотечественников, в своем историческом хронотопе hic et nunc, а не творил “нетленки” в расчете на то, что его когда-нибудь станет критиковать кто-нибудь вроде Поппера. Как известно, критиков, как снисходительных и принципиальных, так и безжалостных и беспринципных, у него еще при жизни было в избытке, и ошибочно думать, что он не знал о возможных контраргументах и  весьма неприятных последствиях обнародования своих мыслей. Жизненная драма Платона - вторая после казни Сократа катастрофа рационализма в обосновании закона и права.

В высокой рационалистической теории закон и право предполагаются рациональными, т.е. разумными, и против этого постулата вроде бы нечего возразить. Уже в древности стало аксиомой, что закон и право являются и необходимыми условиями возникновения и сохранения общества, и воплощением общественной рациональности. У Гераклита за закон следует сражаться, как за городские стены, а у римлян на уровне простой банальности закон считался писаным разумом (lex est ratio scripta). У первых философов права (Платон, Аристотель, Зенон Китийский, Панэтий, Цицерон) закон всегда разумен, справедлив и даже красив, так как его первоистоки возводились либо к богам (Вавилон, Египет, Персия, Индия, Израиль, Крит), либо к “естественным законам природы”, которые “лучшие” и “совершенномудрые” люди вроде Ликурга, Солона, Помпилия Нумы, децемвиров были способны понять и сообщить согражданам ради всеобщего блага.

Подытоживая это понимание, Цицерон писал: ”Ведь тем, кому природа даровала разум, она даровала и здравый разум. Следовательно, она им даровала и закон, котрый есть здравый разум – как в повелениях, так и в запретах. Если она им даровала законы, то она даровала им и право; разум был дан всем. Значит, и право было тоже дано всем; и Сократ справедливо проклинал того, кто первым отделил пользу от права; право, жаловался он, – источник всяческих бед" [Законы, I, ХII, 33].

Этими “первыми” были софисты, которые заметили, что реальные законы далеко не всегда совершенны с точки зрения вложенного в них разума, а поэтому сомнительны и релятивны основанные на них права. Можно сказать, что софисты изобрели ненасильственный (хотя и мошеннический) способ “брать столько и таких прав, кто сколько захочет и сумеет взять”. И хотя это более “гуманный” способ “сравнительно честного отъема” прав, чем описанный Гесиодом (“где сила, там будет и право”), по своей  результирующей характеристике – противозаконности и противоправно-сти – он ничуть от не отличается от силового. Правда, противозаконность и противоправность опять-таки могут быть выявлены лишь с точки зрения метатеории, идеального “естественно-рационального”, а не реально  действующего закона и права. Первые основаны на богоданной, умозрительной и прекраснодушной справедливости, вторые – на земнородной, осязаемой и “жестоковыйной” (неологизм Ф. Достоевского) выгоде для тех, кто в состоянии ими воспользоваться.

Быть “в состоянии” – значит, во-первых, обладать знанием закона, особенно процессуального, и уменимем его применять или обходить. Долгое время советские юристы руководствовались довольно уязвимой с точки зрения эпистемической логики максимой: “Незнание закона не освобождает от ответственности”. Это очень вольный парафраз Цицеронова наблюдения: “Тяжбы порождает скорее неосведомленность в праве, а не знание права” [Законы, I, VI, 18]. Не говоря уже о заведомых профанах, смеем предположить, что в полном объеме всех действующих законов не знает никто, включая маститых юристов; многие законы противоречат друг другу, так что требовать даже их оптимально необходимого и достаточного знания – не только нереалистично, а просто цинично.

Во-вторых, быть “в состоянии” – значит обладать материальными (или статусными, или даже силовыми) средствами для найма (или услужения) знающего и умеющего применять закон дозволенными (при помощи адвоката) или даже недозволенными средствами (путем прямых или косвенных взяток, политического давления или бандитских угроз).

В-третьих, на основании заведомо парадоксально сформулированного закона (вроде древних законов об исключительных прерогативах греческих тиранов или римских диктаторов и императоров, аллюзиями которых являются современные законы о неприкосновенности депутатов) самому оказаться фактически над законом.

Впрочем, ссылки на природный источник права и закона подкованному софисту совсем нетрудно нейтрализовать. “Справедливым я называю полезное сильнейшему”, – откровенничает Трасимах у Платона. Этот “ сильнейший”, безусловно, есть сильнейший именно “по природе”. Он не только физически одарен, но и свободен от “химеры, называемой совестью”, и поэтому его нисколько не ограничивают соображения равной справедливости для всех. Для него это пустой звук. “Поэтому человек справедливый всегда будет проигрывать несправедливому”, – заканчивает свой аргумент Трасимах. В Новой Академии эту аргументацию довел до филигранного мастерства Карнеад. Как свидетельствует Цицерон, “по мысли Карнеада, следовало понять, что справедливый и порядочный глуп, а благоразумный – человек дурной, но все же возможно, что существуют люди, которые довольны своей бедной долей и при этом не чувствуют себя обиженными" [Законы, III, XIX, 29]. Более того, Карнеад показал, что “никто не может быть справедлив, не подвергая своей жизни опасностям” [Там же, III, XХ, 30]. Как видим, на уровне повседневной житейской практики разумным в острых ситуациях выбора является как раз противоречащее возвышенной идее разума и справедливости.

Укрепление социальных позиций “сильнейших” неизбежно приводит к овладению ими политической властью, законодательными, наконец, правоохранительными и судебными функциями. Тем самым изращается рациональная сущность демократического государства, которое, по мнению Цицерона, “есть достояние народа (est... res publica res populi), а народ есть не любое собрание людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и общностью интересов” [Гос., I, XXV, 39].  Поскольку же “сильнейшие” исключают большинство народа из сферы эффективного влияния на собственную жизнь в государстве, “...такое государство, которое полностью находится под властью клики, не может, по справедливости, называться государством” [Гос., III, XХХII, 44]. В итоге (и здесь можно распространить античный опыт на всю дальнейшую историю) все общество оказывается не только в прямой зависимости от “сильнейших”, но фактически становится их слугой, более-менее отчетливо осознающим свое униженное положение. При наличии такого осознания одна часть непривилегированного общества негодует, другая  – искренне служит “хозяевам”, а третья, наиболее многочисленная (у нас в Украине особенно), – в полном соответствии с духом реализма “чухає потилицю” и вслед за первым Президентом независимой Украины Л.Кравчуком мудро изрекает: “Маємо те, що маємо”, смиряясь со своим подчинением “сильнейшим” и надеясь как-то дожить до лучших времен.

Цицерон писал: “...И каждое государство таково, каковы характер и воля того, кто им правит. Потому только в таком государстве, где власть народа наибольшая, может обитать свобода: ведь приятнее, чем она, не может быть ничего, и она, если она не равна для всех, уже и не свобода. Но как может быть она равной для всех, уж не говорю – при царской власти, когда рабство даже не прикрыто и не вызывает сомнений, но и в таких государствах, где на словах свободны все? Граждане, правда, подают голоса, предоставляют империй и магистратуры, их по очереди обходят, добиваясь избрания, на их рассмотрения вносят предложения, но ведь они дают то, что они должны были бы давать даже против своего желания, и они сами лишены того, чего от них добиваются другие: ведь они лишены империя, права участия в совете по делам государства, права участия в судах, где заседают отобранные судьи, лишены всего того, что зависит от древности и богатства рода. А среди свободного народа, как, например, родосцы или афиняне, нет гражданина, который ... [сам не мог бы занимать положения, которое предоставляет другим]" [Гос., I, XXXI, 47]. Оставим этот пассаж без комментариев за очевидностью совпадения дел, описанных у Цицерона, с политико-правовой действительностью Украины и других постсоветских государств.

В этом пункте своих размышлений и цитирования (вполне, очевидно, актуального, несмотря на истекшие тысячелетия), оставим классическую античность и перейдем к нашим дням.

Современных “сильнейших” многие отечественные социологи, политологи и журналисты пока еще не решаются называть “ совершенномудрыми”, но уже успели объявить “элитой”, т.е. “ наилучшими”. Этих “ политтехнологов”, как в своем роде тоже “ сильнейших”, нисколько не смущает, что многие прошлые, настоящие и явно готовящиеся деяния у значительной части этой самой “элиты” подпадают под определенные статьи Уголовного кодекса. Как представляется, существует вполне реальная угроза того, что и философия права из дела независимо мыслящих ученых превратится в вотчину подобных “политтехнологов”.

“Высокая” же философия права пока отстраняется от жгучих жизненных проблем, с увлечением принявшись за довольно абстрактные антропологию и аксиологию как наименее конфликтные с реальным положением дел. Конечно, это вполне достойные сферы исследовательских интересов, но можно предложить и другие, еще почти не хоженые тропы философско-правового и, поскольку право тесно увязано с политикой, то и смежного с философско-правовым философско-политического анализа. Имеется в виду и то обстоятельство, что эта пока что “ничейная земля” может быть в довольно скором времени быстро если не “освоенной”, то "застолбленной" “ самозванцами” от философии вообще и от философии права, в частности, что в современных условиях нашего общества может обернуться полной дискредитацией и закрытием перспектив дальнейшего продуктивного развития этой философии. 

Эти перспективы (разумеется, весьма контурно и безо всякой претензии на полноту их обзора) можно представить в виде проекций достаточно устоявшихся разделов философского знания на сферу права:

Проекция философской онтологии на право – правовое пространство и время; типология и модусы бытия правового субъекта, объекта и их отображение в действующем праве; процессуальность и статичность права и т.п.

Проекция философской теории познания на право – специфика правового познания; его стандарты (нормы), методы и процедуры; проблема соотношения и трансформаций истины и ценностей в праве; этиология (теория причинности); телеология (теория целеполагания) и т.д.

Проекция философской логики и методологии на право – соотношение исторического и логического; возможности и ограничения логического, эмпирического и теоретического анализа права; системность права и специфика права как открытой динамической системы; единичное, общее и особенное в праве; структура, функции и субстратные единицы; принципы (постулаты, аксимы) правовой системы и ее отраслевых подсистем; способы обоснования правовых теорем (законодательных предложений) и судебных решений; семиотика права; юридическая аналитика, топика, риторика (в стиле “новой риторики” Х. Перельмана) и герменевтика.

Проекция социальной философии на право – свобода индивида и ее правовые гарантии; мера участия отдельных граждан и общественных организаций в формировании права; свобода национального развития, государственный суверенитет и глобальные правовые процессы; правосознание и формы применения права; границы правового регулирования; отношение общества к природе; социальные требования к правовой системе, ее представителям и способы их социального контроля.

Проекция этики и эстетики – соотношение морали и права; понятия и права на достойную жизнь и на достойную смерть, на клонирование; этико-эстетические критерии цивилизованной и гуманной правовой системы; юридическая деонтология и культурология; аксиологический статус правовой системы и ее представителей в общественном мнении, литературе и искусстве.

Проекция философии религии – взаимодействие права и религии; сущность и пределы свободы совести; правовая защита религиозных убеждений и институтов; правовые отношения между отдельными верующими, церковью и государством.

Проекция праксиологии на право – цели, средства и результаты функционирования правовой системы, определяющие ее реальную пользу, социальные векторы и цену для общества.

Понятно, что поднять все эти направления и темы на должный уровень не под силу одному и даже нескольким исследователям. Необходима координация усилий всех философов права независимо от того, двигаются ли они от права к философии или от философии к праву.

 

Список литературы: 1. Джеймс У. Введение в философию. Рассел Б. Проблемы философии.- М.: Республика, 2000.- 356 с. 2. Лихолат І.П. Раціональне та позараціональне в праві (на матеріалах законотворчості): Автореф. дис…. канд. юрид. наук. -  К., 2001. – 18 с. 3. Патнэм Х. Разум, истина и история. - М. Праксис, 2002. – 294 с. 4. Титов В.Д. Правовий реалізм і юридична логіка в США у 20 –40 роки ХХ сторіччя // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001. - №3 (26).- С. 157-170. 5. Титов В.Д. Философские основания юридической логики в США в 20-40-е годы ХХ века:”правовой реализм”//Логика толерантности и права: Матер.научн. конф.  Екатеринбург, 24-25 дек. 2001 г. -  Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та,  2002.- С. 132 -159.6. Цицерон М. Т. О государстве. О законах. О старости. О дружбе. Об обязанностях. Речи. Письма. - М.: Мысль, 1999. - 782 с.

 

Надійшла до редакції 25.09.2002 р.

 

 

УДК 340. 12               Л.Д. Байрачная, канд. филос. наук, доцент 

                                    Национальная юридическая академия Украины

                                    имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СВОБОДА КАК ОПРЕДЕЛЯЮЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА БЫТИЯ  И ВЫСШАЯ ЦЕННОСТЬ ПРАВА

 

Среди наиболее острых проблем современности следует обратить внимание на проблему свободы и социальной ответственности. Вопрос в том,  в какой степени человек может определять свою судьбу, какие формы общественного устройства, какие социальные силы способствуют осуществлению свободы, а какие противодействуют, волнует человечество на протяжении всей истории его развития.

Проблема свободы является центральной в философском и правовом учении о человеке. Через идею свободы можно осмыслить практически все правовые проблемы. Свобода есть важнейший конституирующий фактор определения права. Не превратив право в реальный и действенный инструмент свободы и свободного творчества людей, не сделав его фактором защиты самоуправления прав и свобод личности и гражданина, нельзя построить демократическое гражданское общество,  так как право – это прежде всего юридическая свобода личности. Демократия стоит в одном субстанциональном ряду со свободой. По нашему глубокому убеждению, термин «свобода» связан как раз со спецификой бытия человека, в том числе и правового, отличающего его от всего остального мира. Право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей. Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Сущность права, по Г. Гегелю, состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободы. Следовательно, право есть, вообще свобода как идея.

Сегодня еще довольно широко распространено представление о противоположности права и свободы, права и справедливости, так как под правом понимают любые веления власти, законодательства, которое зачастую носит антиправовой характер [См.: 9, с. 7-14], хотя западная философия ХХ в. (феноменология, экзистенциализм, персонализм, сторонники постмодерна) усматривают в свободе высшее проявление природы человека [См.: 4, с. 162, 165].

Проблема свободы не нова: она была предметом пристального внимания и осмысления сотни и даже тысячи лет. По справедливому замечанию Ю.Г. Ершова, «богатство мировой цивилизации в правовой и политической теории и практике создавалось разными народами на протяжении тысячелетий» [См.: 8, с. 33]. Каждый общественно-политический тип права был шагом вперед на пути освобождения личности. И тем не менее не приходиться удивляться, что в определениях права, которые фигурируют в энциклопедиях, словарях, популярных юридических изданиях начисто исчезают понятия свободы, справедливости, независимости, неподопечности – самые важные для определения общего смысла правовой нормы. Еще совсем недавно (XIX в.) Г. Гегель писал: «Ни обо одной идее нельзя с таким полным правом сказать, что она неопределенна, многозначна, доступна величайшим недоразумениям и потому действительно им подвержена, как об идее свободы, и ни об одной не говорят обычно с такой малой степенью понимания ее» [См.: 3, с. 438, 439].

И хотя сегодня достигнуты определенные успехи в обосновании свободы как высшей ценности права, о чем свидетельствует ряд публикаций в научной философской и юридической литературе, появившиеся в последнее время [См.: 1, с. 77-101; 6, с. 4-27; 7; 15, с.3-32; 19], приведенные слова Г. Гегеля продолжают сохранять теоретическую, практическую и правовую актуальность. Стало быть, понятие свободы в праве является наиболее сложным и для его решения немаловажное значение имеет исторический экскурс в прошлое.

Мыслители античности источником права считали природу вообще, нормы естественного права выводили из особенностей природы о человеке. Христианское средневековье в основу права положило разум Божий. Выдающиеся ученые конца XVIII – начала XIX веков ставили вопрос о свободе совершенно иначе. В эпоху перехода от феодализма к капитализму юридическое мировоззрение господствующего класса требовало утверждения новых представлений о свободе человека посредством господства права в общественно-политических отношениях. Среди естественных прав, данных людям от природы,  следующие: быть свободным в убеждениях и действиях, обладать и распоряжаться собственностью, являться равным друг другу, иметь гарантии от произвола и др. Так, в трактовке Дж. Локка, который, по словам К. Маркса, был «классическим выразителем правовых представлений буржуазного общества в противоположность феодальному…» [См.: 13, с. 371], «свобода людей, находящихся под властью правительства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, созданной в нем; это – свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть независимым от постоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека» [См.: 12, с. 116]. В этих словах философа мы видим обоснование правового принципа индивидуальной свободы человека, понимание им взаимосвязи свободы и закона в государственном состоянии. Он подчеркивает необходимую внутреннюю связь между свободой и правом, свободой и законом: «Несмотря на всевозможные  лжетолкования, целью закона является не уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы. Ведь во всех состояниях живых существ, способных иметь законы, там, где нет законов, там  нет и свободы» [См.: 12, с. 34].

Свое представление о политической свободе в ее отношении к государству высказал также Ш.Л. Монтескье, подчеркивая, что «в государстве, т.е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть…Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» [См.: 14, с. 289]. Всестороннее исследование понятия свободы в немецкой классической философии было представлено И. Кантом, который, как правильно подмечено в литературе, «оказался первым из немецких мыслителей, который определил право не просто через понятие юридической свободы, но через понятие свободы именно в философском смысле» [См.: 2, с. 17].

Важным для понимания этико-правовых идей И. Канта является его толкование понятия права. Само понятие права философ считает априорным, однако это не означает, что его суть является доступной непосредственно  познанию: «Понятия, данные a priori, например, субстанция, причина, право, справедливость и т.д., строго говоря, также не поддаются дефиниции», именно поэтому «юристы и до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права» [См.: 9, с. 431, 432].

В то же время И. Кант сознавал, как важна проблема правопонимания и насколько необходимо правильно ее поставить, должным образом сформулировать. «Вопрос о том, – писал он, – что такое право, представляет для юриста такие же трудности, какие для логика представляет вопрос, что такое истина» [См.: 10, с. 138]. Понимание мыслителем права тесно связано с его пониманием свободы как единственного прирожденного права. «Свобода, – отмечал он, – ... единственное первоначальное право, присущее каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду»  [См.: 10, с. 147]. В то же время И. Кант допускает, что, несмотря на наличие в сознании каждого разумного индивида нравственного закона, он может поступать вопреки последнему. Иными словами, свобода воли, понимаемая лишь в отрицательном смысле – как способность человека поступать по собственному усмотрению, сводится к его произволу. Право, следовательно, подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связанные с ней возможность и необходимость произвола, столкновение и коллизию различных произвольных действий.

И тут важно подчеркнуть, что, по И. Канту, решение сложной проблемы, связанной со свободой и антагонизмами среди людей, состоит в определении и сохранении ее границ. Поэтому необходимо, чтобы произвол каждого лица был поставлен в обществе в определенные рамки, с тем чтобы никто не мог нарушить свободу других. Лишь при таком условии свобода согласуется сама собой. Эту задачу, с точки зрения И. Канта, и выполняет право, смысл и назначение которого состоит в том, чтобы ввести свободу и произвол индивидов в разумные и общезначимые ограничения. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедоступного поведения, иначе говоря, выступает, по сути, в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного. Только право определяет, как пишет И. Кант, «для всех, что им по праву должно быть дозволено или недозволено» [См.: 9, с. 297].

В этой связи ученый дает следующее определение права: «Право –  это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы» [См.: 10, с. 139]. Далее читаем: «Свобода – независимость от принудительного произвола других» [См.: 10, с. 147]. Другими словами, задачей права является допускать лишь такую деятельность отдельных лиц, которая внешне объективно была бы совместимой с требованием нравственного закона. Разум выражает этот постулат, дальнейшее доказательство которого невозможно. Поэтому правомерным является поступок, при котором проявление свободного произвола каждого могло сосуществовать со свободой других. И наоборот, в соответствии со всеобщим правовым законом все, что препятствует осуществлению свободы, является неправомерным действием.

Для осуществления указанных требований всеобщего правового закона необходимо, чтобы существовали какие-то реальные гарантии его действительного осуществления. Это, в свою очередь, подразумевает, что право должно обладать определенной принудительно силой, чтобы оно могло заставить исполнять свои требования, препятствовать их нарушению и восстанавливать нарушенное. Без этого оно было бы бессильно, а категорический императив в форме всеобщего закона права не имел бы безусловного значения и не препятствовал правонарушениям. Вот почему всякое право должно выступать как принуждение.

И. Кант делит право на естественное и положительное. Естественное, считает он, – это право, каким оно должно быть согласно требованиям практического разума, и имеет место тогда, когда обязанность и принуждение не установлены законом и основаны в силу этого на справедливости и на крайней необходимости. Положительное право – это исторически существующее право, которое необходимо преобразовать в соответствии с требованиями права естественного, и оно не имеет место тогда, когда обязательность осуществления права основана на законе (в государственном смысле). Поэтому можно сделать вывод, что правовая теория И. Канта – это теория естественного права, акцентирующая внимание на должном в праве, к которому нужно стремиться в соответствии с требованиями разума.

Важным в кантовской философии  права является также понятие правопорядка, который мыслитель назвал «порядком свободы», который является условием надежности правоотношений. Это значит, что для того, чтобы стихийно складывающиеся правоотношения подчинили себе практическую жизнь общества; их субъекты должны быть свободными людьми, наделенными естественными  правами человека и элементарными политическими правами. Согласно И. Канту, правопорядок основывается на следующих априорных принципах, как-то: а) свобода каждого члена общества как человека; б)  равенство его с каждым другим как подданным; в) самостоятельность каждого члена общества как гражданина. [См.: 10, с. 79]. В основе этих принципов лежит понятие автономии личности, которое дифференцируется на виды: а) моральная автономия, которая предполагает, что человек сам способен понимать, что есть добро и зло, значит, он не нуждается в государстве, которое должно быть выведено из моральной сферы. В этом случае последняя становится делом гражданского общества; б) утилитарная автономия, предполагающая, что человек сам знает, что для него хорошо и что плохо, что выгодно и что нет, следовательно, государство не должно принудительно осчастливливать людей; в) гражданская автономия, которая предусматривает, что человек соглашается жить только по таким законам, в составлении которых он принимал участие.

Таков, коротко говоря, основной смысл кантовского морального обоснования права. Суть дела, как мы видим, состоит не в том, что философ пытается дедуцировать правовые нормы из моральных. Тенденция кантовского обоснования права совершенно иная. В правовой законности он видит как раз гарантию невмешательства государства в процесс индивидуального «самовоспитания». Моральное обоснование права И. Кант, таким образом, осуществляет  посредством разведения и последующей корреляции моральных и правовых норм.

Дальнейшее развитие (и завершение) классическая традиция правопонимания находит в творчестве Г. Гегеля. Вся проблематика свободы у автора в целом изложена в его работе «Философия права». Теоретическое осмысление свободы у автора тесно связано с общими принципами функционирования государства, с политической организацией общества и прежде всего с проблемой демократии. «Свободу, – писал он, – всегда понимают превратно, признавая ее лишь в формальном, субъективном смысле, не принимая в расчет ее существенных предметов и целей; таким образом, ограничения, влечения, вожделения, страсти, принадлежащее лишь частному лицу как таковому ограничение произвола принимаются за ограничение свободы. Наоборот, такое ограничение является лишь условием, делающим возможным освобождение, а общество и государство являются такими состояниями, в которых осуществляется свобода» [См.: 4, с. 40]. Следовательно, вопрос о свободе личности – это прежде всего вопрос о форме государственного устройства, о политических правах и свобода в том или ином государстве.

Заслуживают внимания философско-правовые взгляды на свободу русского правоведа Б.Н. Чичерина, который находился под заметным влиянием идей И. Канта и Г. Гегеля, считая, что именно гегелевская философия должны быть взята за основу возрождающейся философией права. В человеческом общежитии, согласно Б.Н. Чичерину, присутствуют два противоположных элемента: «духовная природа личности состоит в свободе; общественное начало как ограничение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе» [См.: 17, с. 83]. Последнее может быть двояким – принудительным (государственный закон) и добровольным (нравственный закон). «Первое, – поясняет ученый, – касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности» [См.: 17., c. 83]. Свое определение права Б.Н. Чичерин формулирует так: «Право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом» [См.: 17, с. 84].

Приведенные теоретические положения о свободе и праве в истории философско-правовой мысли послужили отправным пунктом научной методики теоретико-практического осмысления сегодняшних правовых и этических проблем. В последние годы наблюдается попытка преодоления узконормативного понимания права, по сути, отбросившего научно-материалистическую идею права как выражения деятельностно-практической природы человека. Все большее признание в юридической литературе получает такое определение права: это «основанная на общественном представлении о справедливости мера свободы и равенства, которая сложилась в процессе повторяющихся общественных отношений, признается и охраняется государством» [См.: 18, с. 33]. Здесь свобода выступает как сама сущность философского обоснования права и осмысливается «как способность или возможность выбора поступать по собственному усмотрению, поступать сообразно своей воле и своему интересу «другого», тем более – внешней властной силы, политической, государственной власти, хотя бы в них присутствовали «познанная» или «осознанная» необходимость» [См.: 1, с. 81].

Анализ приведенных положений подводит к выводу, что в новом правопонимании свобода выступает в праве в виде императивной данности, основным принципом философской основы права. Еще Г. Гегель отмечал, что «каждая ступень развития свободы обладает свойственным ей особым правом, так как она есть наличное бытие свободы в одном из ее определений» [См.: 3, с. 53].

Отдавая должное ценностной характеристике права как объективно обусловленной и исторически определенной мере свободы и равенства в общественных отношениях, в то же время не следует сводить всю его ценность только к этому. Ценностная характеристика права должна включать в себя  в качестве неотъемлемого компонента его нормативность, обязательность, принудительную обеспеченность, то, что И. Кант называл определением и сохранением границ свободы, т.е. позитивное право. С таких противоположных позиций оценивалась и оценивается природа и сущность прав человека и взаимоотношения индивида и государства.

Противостояние этих позиций уже насчитывает столетия и сохраняется в современных правовых системах. Так, в конституциях США, Франции, Италии, Испании воплощена естественно-правовая концепция прав человека, а в конституциях Австрии, ФРГ – позитивистская. Вместе с тем различия естественно-правового и позитивистского подходов к природе прав человека требуют внесения определенной ясности. Аналогично структуре диалектического противоречия отношения естественного и позитивного права как двух взаимосвязанных сторон правовой реальности предполагают и момент взаимного исключения, и момент тождества. Они не могут рассматриваться ни как абсолютно тождественные, ни как абсолютно  взаимоисключающие. Их, скорее, следует понимать как отношения противоположностей, которые взаимно дополняют и обусловливают друг друга. По справедливому замечанию С.С. Алексеева, естественное право выступает базисной  основой позитивного права, его своеобразной предосновой [См.: 1].

Естественно-правовая концепция ставит права человека над государством, предупреждая их ограничение тоталитарными режимами. Государство не может не признавать прав человека на жизнь, достоинство, неприкосновенность и т.д. Одновременно оно, опираясь на закон, обязано брать на себя функции его защиты и обеспечения. Таким образом, права человека, будучи по содержанию этическо-политическим императивом, приобретают конструктивную юридическую форму и становятся важнейшим институтом конституционного права.

Конституционная практика развитых государств в полной мере сняла противостояния естественно-правового и позитивистского подходов к правам человека, отстаивая его автономию и приоритет прав по отношению к государству. В Основном Законе страны важным конституционным принципом выступает гуманистический правовой статус человека и гражданина, гарантия их прав и свобод. Этот принцип воплощен прежде всего в таких конституционных положениях:

– в центре внимания стоит человек как наивысшая социальная ценность, его права, свободы и их гарантии;

– Конституция исходит их приоритета общечеловеческих ценностей, закрепляя принципы социальной справедливости;

– она утверждает демократический и гуманистический выбор народов Украины;

– в ней четко выявлена приверженность государства к общепризнанным нормам международного права.

Конституция Украины исходит из признания того, что права и свободы человека возникают и существуют не из позволения государства, а есть естественными, неотчуждаемыми, а ст. 21 прямо закрепляет: «Все люди свободны и равны в своем достоинстве и правах. Права и свободы человека есть неотчуждаемыми и неприкосновенными». Положения ст. 23 Основного Закона страны гласят: «Каждый человек имеет право на свободное развитие своей личности, если при этом не нарушаются права и свободы других людей». Эта формула «категорического императива права» состоит в специфической для украинской культуры проявлении, где ценность самореализации личности занимает одно из наивысших мест. Статья 3 Конституции впервые в практике отечественного законодательства устанавливает обязанность государства признавать, придерживаться, гарантировать и защищать права и свободы человека, используя все способы, что у нее есть. Положения Основного Закона о том, что «конституционные права и свободы гарантируются и не могут быть отменены (ст. 22), что они защищаются судом (ст. 55)» свидетельствуют, что за государством закрепляется обязанность разными правовыми способами осуществлять нормативное регулирование и обеспечить защиту этих прав и свобод.

Следовательно, становление и развитие прав человека и гражданина имеют длительную историю и определенные традиции. Демократический конституционный строй, в основе которого – философия приоритета прав личности, представляет собой наибольшую социальную ценность, приобретенная Украиной за годы независимости.

 

Список литературы: 1.Алексеев С.С. Философия права.- М.: Норма, 1997. - 336с. 2.Баскин Ю.Я. Очерки философии права.- Сыктывкар: Изд-во Казан. ун-та,1996.- 195с. 3.Гегель Г.В.Ф. Философия духа (Энциклопедия философских наук): В 3-х т. – М.: Мысль, 1997. – Т.3. – 457с. 4. Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем., ред. и сост. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц. Авт. вступ. ст. и прим. В.С.Нерсесянца.- М.: Мысль, 1990. – 524с. 5.Давид Р. Основные правовые системы и современность / Пер. с фр. – М.: Прогресс, 1988 – 496с. 6. Диденко Н.Г., Селиванов В.Н. Право и свобода // Правоведение.- 2000.- № 3.- 1990.- С.4 – 27. 7. Дубов Г.В. Проблемы свободы в общественной мысли и современность. – М.: Политиздат, 1990. – 132с. 8. Ершов Ю.Г. Философия права(материалы лекций) – Екатеринбург: Урал. кадр. центр, 1995. – 56с. 9. Кант И. Критика чистого разума // Соч. в 6-ти т. – М.: Мысль, 1964. – Т.4. – 476с. 10. Кант И. Метафизические начала учения о праве // Соч. в 6-ти т. – М.: Мысль, 1965. – Т.4. – Ч.2 – 360с. 11. Кудрявцев В.Н. О правопонимании законности // Государство и право – 1994. - № 3. – С.7 – 14.  12. Локк Дж. Избранные философские произведения: В 2-х т. – М.: Политиздат, 1960. – Т.2. –320с. 13. Маркс К. Теория прибавочной стоимости // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. – 2-е изд. – Т.26.– Ч. 2 – 695с. 14. Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. – М.: Госполитиздат, 1955. –799с. 15. Право. Свобода. Демократия: Матер. «Круглого стола» //Вопр. философии. – 1990.- № 6 – С. 3-32. 16. Селиванов В.Н. Право як сфера свободи// Вісн. Акад. прав. наук  України.- 2000.-№ 1. – С.17-34. 17.Чичерин В.Н. Философия права. – М.: Типо-литогр. т-ва И.Н.Кушнарев и К., 1900. – 336с.  18. Цвік М.В. Фундаментальні проблеми викладання загальної теорії держави і права //Пробл. вищої юрид. освіти: Тези доп. та наук. повід. – Харків: Нац. юрид. акад. України. - 2000. – С.31-34. 19.Цалін С.Д. Принцип свободи волі в історії соціальної філософії та філософії права. – Харків, Основа. - 1998. – 329с.

 

Надійшла до редакції 21.10.2002 р.

 

 

УДК  316.334.4                    В.Д. Воднік, канд. філос. наук, доцент

                                Національна  юридична академія України

                                імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Деякі напрямки підвищення соціальної ефективності діяльності правоохоронних органів у сучасних умовах

 

У сучасній Україні, яка знаходиться у трансформуючому стані від тоталітаризму до демократії, відбувається досить інтенсивний процес соціально-економічних, політичних, правових і духовних перетворень. Одним із ключових завдань процесу формування соціальної, правової держави в  сучасних умовах стає пошук шляхів подальшого підвищення ефективності діяльності правоохоронних органів. Звідси – теоретична і практична актуальність дослідження чинників, які впливають на неї. Їх умовно можна поділити на зовнішні, або об'єктивні (соціально-економічна й політична обстановка в країні, зрілість громадського суспільства, рівень правової і загальної культури населення), і внутрішні, або суб'єктивні (кадрова політика, якість організації й управління роботою служб і підрозділів, рівень правосвідомості і правової культури працівників органів внутрішніх справ). Безумовно, що цей перелік не повний.

Досягти позитивних змін у діяльності органів внутрішніх справ через вплив на зовнішні чинники – завдання трудомістке за своїми параметрами, особливо в матеріальному аспекті, а тому потребує для своєї реалізації  тривалого часу. У зв'язку з тим, що Україна переживає епоху соціально-економічного й політичного реформування, слід звернути більш пильну увагу на внутрішні чинники, зміна яких не вимагає значних витрат і дасть виграш у часі.

Стан злочинності у країні пов'язаний не тільки зі змінами в соціально-політичному житті, з розшаруванням населення за матеріальним станом, з іншими соціальними й економічними чинниками, а й з фізичною неспроможністю правоохоронних органів якісно і своєчасно провадити необхідну роботу по охороні громадського порядку, припиненню й розкриттю злочинів. Практика переконує в тому, що зусиль тільки правоохоронних органів у боротьбі з цим соціальним лихом недостатньо. Найзагрозливіші явища міждержавного і внутрішньодержавного масштабів не можна подолати без залучення до активного протистояння їм широких верств населення. З урахуванням плинності життя і постійного розвитку суспільних відносин проблема взаємопорозуміння правоохоронних органів з населенням залишається і потребує вирішення таких завдань:

– розробки політики і плану дій щодо роботи з населенням;

– розробки програми освіти й інформування населення про правове навчання;

– підтримки регулярних контактів з усіма верствами населення;

– налагодження співробітництва із законослухняними членами суспільства;

– розширення участі громадськості в діяльності міліції і програмах громадської безпеки, які здійснюються на місцевому рівні;

– залучення громадськості до виявлення існуючих проблем і визначення завдань;

– налагодження контактів з населенням у рамках нерепресивної діяльності;

– координації політики стратегічної  діяльності, яка провадиться разом з іншими державними структурами й неурядовими організаціями;

– прояву творчого підходу в пошуках відповідей на конкретні питання, що постають перед суспільством, розробку нетрадиційної стратегії й тактики.

Робота ця досить складна, бо в населення все ще залишається хибне уявлення про роль міліції як правоохоронного органу в державі та й  ставлення людей до її працівників у більшості випадків  поки що негативне. І така оцінка їх діяльності  справді має своє підгрунтя. Окремим працівникам міліції ще притаманні зловживання посадовим становищем, невжиття належних заходів до правопорушників, байдужість, формалізм тощо.

Таке ставлення до органів внутрішніх справ підсилює безпідставна, помилкова орієнтація окремих служб на широке застосування адміністративних санкцій. Указані обставини формують небажання співробітничати з працівниками міліції, поширюють випадки неповідомлення про правопорушення, сприяють злочинності, чим перешкоджають їх адекватному реагуванню на зміни в криміногенній ситуації.

Вельми важливою  є проблема престижу правоохоронних органів, тобто  поваги до правової системи, яка мала б  відчуватися з боку членів суспільства. Залежність тут взаємна. Система права, яка створює реальні гарантії для розвитку особистості, захисту її свобод та інтересів, забезпечує собі найбільш повне визнання й позитивну підтримку  громадської думки. У свою чергу, висока соціальна оцінка громадянами діючих у країні законів, юридичних установ і професій створює сприятливі умови для свідомого дотримання вимог нормативних приписів, для розвитку суспільних відносин і формування почуття впевненості у стабільності правового порядку. Іншими словами, ступінь суспільного престижу правоохоронних органів прямо пропорційний ступеню його оцінки громадською думкою.

Можна говорити і про аспект довіри, яку мають правоохоронні органи в абстракції і на практиці. Вивчення громадської думки про місце права і правових інститутів у житті сучасного суспільства здійснювалося викладачами кафедри соціології та політології Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. Проведене дослідження базувалося на традиційному методі одержання інформації – анкетуванні, яке провадилось серед мешканців м. Харкова.

Серед респондентів 55 % становили жінки, 45 % –  чоловіки; за основним родом заняття: пенсіонери – 16,7 %, молодь, що навчається, – 14,2 %, підприємці – 11,7 %, працівники освіти –   11,3 %, інженерно-технічні працівники – 10,9 %, робочі –  9,6 % та ін. За даними дослідження протягом останніх двох років проти особи, членів сімей, майна вчинялися  певні злочинні дії (див. табл.1), і тільки близько 19 % опитаних звернулися до правоохоронних органів. При цьому в  48,21 % випадках ніяких дій з боку міліції не було здійснено (див. табл. 2). А 81% респондентів і не пробували звернутися до правоохоронних органів. Пояснюючи причини своєї поведінки, більшість опитаних (понад 67 %)   зазначила, що не вірить у дієвість такого звернення (див. табл. 3).

Існування певної поваги, довіри до органів внутрішніх справ, правових інститутів дає можливість реалізувати різні соціальні зміни в суспільстві без використання інструментів санкцій і контролю. І навпаки,  низький престиж права, правоохоронних органів, потребує підвищення ефективності дії апарату контролю і санкцій. Немає сумніву, що без огляду на громадську думку, на необхідні умови її формування не завоювати довіри людей, не привернути увагу  громадськості до попередження злочинності й боротьби з нею.

Каменем спотикання на шляху встановлення тісного партнерства з населенням, поширення його участі у правоохоронній практиці є проблема формування адекватної новим соціальним реаліям громадської думки стосовно питань діяльності, насамперед, органів внутрішніх справ та інших правоохоронних організацій. Сформовану громадську думку змінити дуже важко. Проте, де  це можливо, потрібно навчатися розбиратися в механізмі її формування, розуміти, яким чином громадська думка впливає на людей і як професійно використовувати її, а іноді й управляти нею  за допомогою комунікативних зусиль.

Усі ці чинники були враховані при підготовці і прийнятті Комплексної програми вдосконалення роботи з кадрами і підвищення авторитету міліції на 1999-2005 роки, відповідно до якої  передбачено розробку і впровадження  комплексу цільових заходів, спрямованих на зміцнення зв`язків з населенням і підвищення авторитету органів внутрішніх справ. Серед них:

– проведення моніторингових досліджень громадської думки про діяльність органів внутрішніх справ;

–  розробка і впровадження правового механізму поновлення порушених працівниками міліції прав та інтересів громадян, відшкодування завданих матеріальних збитків;

–  поширення практики прийому громадян в органах внутрішніх справ і безпосередньо за місцем їх проживання, у трудових колективах і громадських приймальнях;

–  організація творчих конкурсів на краще висвітлення в засобах масової інформації діяльності органів внутрішніх справ;

– розробка системи матеріального й морального заохочення з метою ширшого залучення громадян до охорони громадського порядку й боротьби зі злочинністю;

– підготовка фахівців за спеціалізацією “Зв'язок органів внутрішніх справ з населенням і громадськими організаціями”.

Також доцільно створити міліцейські веб-сайти з висвітленням путівників та  практичних порад (пояснень) щодо :

– особистої  безпеки громадян;

– захисту дітей та осіб похилого віку від злочинних посягань;

– запобігання проявам расизму, наркоманії й алкоголізму;

– простих порад, як зробити безпечнішими свою домівку;

– захисту автотранспорту, мобільного телефону, комп'ютерного обладнання й офісу;

– запобігання збройному пограбуванню;

– втручання міліції в домашні сварку чи насильство;

– прав споживачів і запобігання злочинності.

Треба зазначити, що зараз набуває розвитку система “прямого зв'язку” з населенням керівників органів внутрішніх справ через використання “гарячих ліній” і “телефонів довіри”. Головна роль у цьому процесі відводиться працівникам органів внутрішніх справ і представникам засобів масової інформації, які мають досконало знати апробовані форми участі громадян у забезпеченні правопорядку, вивчати досвід результативної роботи вже створених громадських формувань як на території обслуговування , так і в інших регіонах, а також зарубіжний досвід. Користуючись цими знаннями, необхідно вибрати найефективнішу форму і запропоновувати населенню можливі варіанти його участі в боротьбі з правопорушеннями. При цьому слід наполегливо й аргументовано впроваджувати у свідомість людей ідею побудови такого суспільства, в якому кожний громадянин буде відповідальним за стан громадських справ, у тому числі й за забезпечення громадського порядку. Важливо також пояснювати широким верствам населення , що для вирішення проблем правоохоронної діяльності сил міліції недостатньо, тому їй і необхідна допомога громадських організацій.

Під час організації громадських формувань слід уникати “кампанійщини”, створення розгалужених структур, що об'єднують значну кількість організацій з керівними органами на рівні міста, району, області. Ініціатива повинна виходити від групи громадян, об'єднаних для захисту своїх інтересів. Працівникам міліції треба тільки підтримувати  її, запропоновувати найдоцільніші форми реалізації громадської активності, а також взаємодії з органами внутрішніх справ. У  нинішніх умовах  форми реалізації громадської самодіяльності у сфері охорони правопорядку будуть змінюватися, тому  важливо не втратити ті з них, які раніше виправдали себе на практиці, і  підтримати доцільність їх життєдіяльності.

Стосунки органів внутрішніх справ з населенням мають бути абсолютно визначеними, грунтуватися на взаємній повазі й довірі. Шляхи й методи встановлення довірчих стосунків визначає саме життя, активна творча позиція, яка і становить  зміст, стрижень функціонування цього напрямку. Це й робота авторитетних, висококваліфікованих і добре підготовлених професіоналів-правоохоронців на виборних посадах у представницьких і виконавчих органах місцевого самоврядування, і постійні незаформалізовані звіти керівників місцевих  органів внутрішніх справ перед депутатами, і виступи (можливо, звіт) муніципальних лідерів та інших відповідальних працівників перед персоналом ОВС, у тому числі й перед низовою ланкою.

Можна припустити, що жодна з недержавних інституцій не має таких можливостей для організації і практичної реалізації профілактичної роботи серед населення, як органи місцевого самоврядування. Вважаючи цей напрямок окремою темою, наголосимо на дійсно великому потенціалі місцевих  структур щодо проведення комплексної й різноманітної діяльності з правової освіти і правового виховання широкого загалу мешканців територіальної громади.

Вагомого значення для формування позитивного іміджу міліції набуває й постійна, цілеспрямована робота органів місцевого самоврядування щодо безпосередньої взаємодії з виборцями, висвітлення  нелегкої служби працівників органів внутрішніх справ та реальних результатів їх роботи. Тут також можуть бути використані найрізноманітніші форми діяльності:  зустрічі депутатів і відповідальних муніципальних службовців з населенням, проведення широкого юридичного навчання, використання муніципальних засобів масової інформації тощо.

Практичним працівникам органів внутрішніх справ обов'язково слід усвідомити, що створення розгалуженої системи громадських організацій правоохоронної спрямованості потребує від них інтенсивних, систематичних і планомірних зусиль. Тому вони повинні не тільки декларувати зацікавленість і готовність до співпраці з громадськістю, а й підтверджувати це реальними діями, оперативно реагувати на інформацію, що надходить від самодіяльних структур, залучати громадськість до спільних дій.

Для досягнення найбільшого ефекту в роботі з населенням можна використовувати зарубіжний досвід, (наприклад, Германії), а саме:

– протиконфліктний тренінг поліцейських службовців;

– підвищення кваліфікації поліцейських у сфері політики й соціології;

– комунікативний тренінг;

– виховання у службовців поліції ввічливості, охайності й коректної поведінки;

–   відбиття в засобах масової інформації успішної праці поліції;

–  навіювання через пресу переконання в її компетентності, в тому, що  тільки поліція може кваліфіковано допомогти людям у розв'язанні їх проблем;

– посилення контактів з населенням (одним із засобів служить наявність у поліцейських під час патрулювання або несення служби у громадських місцях картки з іменем, прізвищем);

– організація днів відчинених дверей не тільки в навчальних закладах, а й у практичних підрозділах;

– створення служби “контактних” поліцейських спеціально для роботи із законослухняними громадянами.

Міністерством внутрішніх справ України 16 грудня 1999р. була затверджена “Програма розвитку партнерських відносин між міліцією і населенням на 2000-2005 роки”, яка передбачає:

–  створення правових засад для розвитку партнерських відносин між міліцією й населенням;

– максимальне використання позитивних форм і методів взаємодії міліції й населення щодо подолання негативних протиправних явищ у суспільстві;

– налагодження ділового співробітництва міліції з населенням і громадськими інститутами;

– створення організаційно-правової системи участі населення в охороні громадського порядку;

– впровадження наукових рекомендацій і досвіду партнерських відносин між поліцейськими органами зарубіжних країн і населенням;

–  створення системи формування позитивної громадської думки щодо стану правопорядку й діяльності міліції, авторитету її працівників;

– налагодження системи своєчасного інформування населення через засоби масової інформації про вирішення завдань щодо зміцнення громадської безпеки і протидії злочинності;

– формування в суспільстві правової ідеології рівноправного партнерства міліції й народу;

–   розвиток правової культури суспільства для створення умов такого партнерства міліції й населення.

 Головною метою Програми є встановлення партнерських відносин між населенням і міліцією України для  ефективнішого подолання антисуспільних явищ, усунення причин та умов учинення суспільно небезпечних діянь, профілактики правопорушень, забезпечення надійного захисту особи, суспільства й держави від протиправних посягань.

Для досягнення цієї мети необхідно:

– максимальне використання позитивних форм і методів взаємодії населення й міліції для подолання негативних протиправних явищ у суспільстві;

– створення правової бази для забезпечення відносин “народ і міліція – партнери”;

– ділове партнерство міліції з населенням і громадськими інститутами;

– створення організаційно-правового механізму залучення населення до охорони громадського порядку, боротьби з правопорушеннями;

– впровадження наукових рекомендацій і міжнародного досвіду партнерських взаємин  між поліцейськими органами й населенням;

–  удосконалення системи своєчасного інформування населення через засоби масової інформації для вирішення завдань зміцнення правопорядку й боротьби зі злочинністю;

– формування в суспільстві правової "ідеології партнерства" населення і міліції;

–   відчуття причетності до правового порядку суспільства;

– досягнення відповідного рівня розвитку правової культури суспільства.

Основними напрямками вдосконалення партнерських відносин між міліцією й населенням і системи правоохоронного обслуговування населення є :

– удосконалення нормативного забезпечення;

– розвиток науково-методичного забезпечення;

– удосконалення управління й розвиток організаційних структур;

– підвищення професійного й культурного рівнів працівників міліції;

– розвиток системи стимулювання й заохочення активних членів громадських формувань;

– розвиток системи правового виховання населення.

Побудова правової держави потребує докорінних змін у психіці не тільки правоохоронців, а й пересічних громадян, які мають ставитися до міліції з повагою, розумінням, надавати їй допомогу. Тільки об'єднаними, скоординованими зусиллями як державних органів, так і населення можна здійснювати боротьбу зі злочинністю. Тому чільне місце у взаємопорозумінні, співпраці і взаємодії повинна посідати розробка теоретичних і практичних засад залучення населення до роботи міліції, що  сприятиме не тільки покращанню криміногенної ситуації в державі, а й установленню тісних взаємин між населенням і міліцією, а це, у свою чергу,  слугуватиме позитивним чинником  побудови правової держави, заснованої на пріоритетності людських цінностей.

Ще одним засобом підвищення ефективності роботи правоохоронних органів, безумовно, є їх взаємодія з органами законодавчої влади, бо  саме вона  визначає правове поле діяльності міліції, а також установлює межі дозволеної і протиправної поведінки громадян. А для цього слід  вирішити комплекс проблем і законодавчо закріпити й  надати  інституційного статусу:

а) участі громадян в охороні громадського порядку, порядку створення громадських формувань і членства в них, їх структурі й повноваженням;

б) правам та обов'язкам членів громадських формувань, формам і методам їх діяльності;

в) заходам соціального і правового  захисту членів громадських формувань з охорони громадського порядку;

г) використанню засобів масової інформації у профілактиці злочинів і правопорушень.

Здійснення зазначених засобів, безумовно, сприятиме підвищенню соціальної ефективності діяльності правоохоронних органів.

 

Таблиця 1

 

Результати відповідей на запитання

 

“Чи вчинялися проти Вас, членів Вашої сім'ї чи Вашого майна такі злочинні діяння”

(у % від кількості опитаних)

 

 

Один раз

Двічі й більше

разів

Жодного

разу

 згвалтування

0,88

1,75

97,37

 побиття

10,48

4,80

84,72

 крадіжка

15,88

13,30

70,82

 обман, шахрайство

18,78

27,95

53,28

 обважування, обрахування

6,52

73,48

20,00

 

 

Таблиця 2

Результати звернення громадян до правоохоронних органів

 

 

у % від кількості опитаних

 ніяких дій органи не здійснили

48,21

 не знаю

21,43

 злочинець покараний

16,07

 злочинець відомий, але не покараний

14,29

 

Таблиця 3

Причини незвернення громадян до  правоохоронних органів

 

 

у % від кількості опитаних

 не вірю в дієвість

67,60

 за обставинами, що склалися

18,99

 не знаю, як це робити

8,94

 інше  

4,47

 

Надійшла до редакції 18.10.2002 р.

 

 

УДК 340.112                        О.В Стовба,  аспірант

                               Національна юридична академія України

                               імені Ярослава Мудрого,  м. Харків

 

Трансформація поняття правотворчості

в посттоталітарному суспільстві

 

У контексті трансформації правової системи посттоталітарного суспільства актуального значення набула проблема правотворчості. Важливим для її вирішення є визначення поняття правотворчості, яке є похідним від розуміння права. Пануюче за радянських часів уявлення про тотожність права й закону призвело до трактування  правотворчості як процесу закріплення в законі волі пануючого класу [Див.:10,с.323]. Незважаючи на зміни в підходах до права, які відбулися в пострадянський період, поняття правотворчості на сьогодні кардинально не змінилося. Зараз в українській правовій науці під нею розуміється правова форма діяльності органів держави й населення країни, спрямована на офіційне встановлення та зміну норм права всіма його суб`єктами, яка знаходить свій вираз у формуванні, прийнятті, обнародуванні нормативно-правових актів [Див.:8,с.121]. Схоже тлумачення правотворчості має місце в деяких працях сучасних українських філософів права, коли процес правотворчості являє собою перехідну ланку від ідеї права до позитивного права [Див.:5,с.182]. Отже, позбувшись класового відтінку, правотворчість, як і раніше, вважається  діяльністю по створенню норм позитивного права.

Однак слід зауважити, що більшість існуючих філософсько-правових концепцій  не ототожнюють право і закон, а представники правового позитивізму (Г. Кельзен, Х. Харт) роблять це з багатьма застереженнями [Див.:4,5]. Таким чином, право не можна вважати лише позитивним права, а зводити процес правотворчості виключно до створення  норм законодавства – значить штучно звужувати проблему, що не дозволяє повною мірою дослідити таке багатогранне явище, як правотворчість.

Вважаємо, що для більш точного визначення сутності досліджуваного явища доцільно застосовувати поняття “правотворчість” і “нормотворчість”. Правотворчість у широкому розумінні слова є діяльністю по створенню  модусів буття права,  у вузькому сенсі – діяльністю по створенню норм позитивного законодавства, тобто (нормотворчість).

Важливо зазначити, що за радянських часів право було знаряддям перетворення існуючої соціальної реальності й побудови ідеальної дійсності (комунізму) [Див.:10,с.323]. Таким чином, наявний стан суспільних відносин не мав власної цінності й виконував другорядну роль у визначенні змісту норм права.  У демократичних країнах, навпаки, чиясь монополія на окреслення напрямку розвитку суспільства визнавалася принципово неприпустимою і тому право виступало не як знаряддя побудови бажаного ідеалу, а насамперед, як засіб урегулювання  соціальної дійсності.

Оскільки закріплення на рівні нормативних актів єдиного правильного напрямку розвитку суперечить вимогам демократичного суспільства, слід змінити ставлення до права, закцентувавши увагу передусім на його відповідності конкретним суспільним відносинам і можливості їх врегулювання. Звідси випливає потреба у зміні підходу до процесу правотворчості, яка повинна полягати у відмові від виключної правотворчої монополії держави і в її заміні на плюралістичну діяльність усіх суб`єктів суспільних відносин по створенню проявів права. Оскільки різноманітність останніх не дозволяє звести проблему правотворчості лише до втілення права в законодавстві, для визначення специфіки та основних шляхів розвитку процесу правотворчості у перехідному суспільстві, спробуємо розглянути найбільш поширені модуси існування права.

Різноманітність проявів права надає підстави деяким дослідникам обґрунтовувати наявність особливої правової реальності [Див.:5]. У теорії держави і права ця багатоманітність  призвела до створення такого поняття, як правова система, під якою мається на увазі сукупність усіх правових явищ, засобів, форм та установ, поширених у суспільстві [Див.:8,с.109]. Отже, як у філософії права, так і в юридичній науці визнається узгоджена сукупність явищ, які мають своїм спільним джерелом право і які є модусами його буття. Відповідно до дисциплінарної належності вчені різним чином структурують цю сукупність правових явищ, виділяючи з філософсько-правової точки зору статичний (позитивне та природне право) і динамічний (ідея права, закон, правове життя) аспекти правової реальності [Див.:5,с.162-191], а з теоретично-правової – стабільний (норми права), динамічний (правовідносини), забезпечувальний (правосвідомість) і результативний (правопорядок) рівні правової системи [Див.:8, с.109-110]. У той же час, зважуючи на необхідність визначення основних напрямків правотворчої діяльності, можна відзначити деякі найтиповіші прояви права:

Право є сукупністю норм, що виконуються переважною більшістю осіб незалежно від того, чи закріплено ці норми в позитивному законодавстві. Оскільки суспільство, як сукупність людей виникло раніше законодавства, фактичне виконання цих норм більшістю членів соціуму  уможливило саме  суспільство. Про це згадували англійські філософи права Т. Гоббс [4,с.183], який вважав, що природними законами є ті умови миру, на яких люди приходять до згоди, і Дж. Локк [4,с.195.], з точки зору якого природний стан людини обмежується природними законами. Німецький філософ права  Г. Єлінек писав: “Якщо ми звернемося зараз, за певного суспільного ладу, до норм, які роблять можливим тривале існування такого ладу, ми отримаємо право цього суспільства. Право – це не що інше, як етичний мінімум, необхідний для існування цього суспільства”[4,с.508]. Саме цей “правовий фон”, завдяки якому можливе існування суспільства і який є дійсним підгрунтям правопорядку, можна виокремити як “допозитивний” рівень правових норм, специфічний модус буття права.

На думку представників правового нормативізму саме по собі позитивне закріплення якоїсь норми ще не означає автоматичного набуття нею статусу правової. Так, австрійський філософ права Г. Кельзен доводить, що норма є правовою лише в разі додержання при її створенні певної процедури [Див.: 4,с.958,959]. У свою чергу, Х.Л. Харт указував на нагальну потребу визнання норми права тими суб`єктами суспільних відносин, на яких вона поширюється [5,c.51]. Але слід наголосити на тому, що за загальним правилом [Див.:6,с.309] норма позитивного права є правовою, доки не доведено протилежне, і тому норми законодавства можна вважати другим модусом права.

Наступним модусом буття права є “сукупність норм абстрактної повинності” [Див.:6,с.134]. Оскільки право є способом розв’язання соціального конфлікту, до його складу мають входити норми, що визначають, яке саме рішення буде справедливим у кожній конкретній ситуації. Оскільки передбачити всю різноманітність конкретних емпіричних ситуацій не в змозі жоден учений, чи законодавець, то, на відміну від вищевказаних модусів, ця сукупність норм не може бути змістовно окреслена. Це також пов`язано з тим, що цей спосіб існування права найбільш чітко проявляється при виникненні соціальних конфліктів. У цьому випадку право знаходиться мов би проміж конкретною життєвою ситуацією, в якій порушуються інтереси особи, та абстрактними нормами, і тому може як актуалізуватися в емпіричну реальність завдяки певним діям заінтересовваної особи, так і залишитися у вигляді нереалізованої можливості. У даному випадку найяскравіше проявляється природа права як чогось, що не існує саме по собі, без наших зусиль. За словами  С.І. Максимова, ми “робимо” право у спільному бутті з іншими до того, як знайомимося з ним або застосовуємо його, і цей порядок відчувається всіма нами індивідуально, як особистостями, до того, як ми відчуваємо його, як громадяни... право є часткою нашого буття, як людських істот [5,с.250].

Проаналізувавши найпоширеніші модуси буття права, можна перейти до  правотворчості, оскільки їх визначення дозволяє більш конкретно окреслити шляхи й напрямки правотворчого процесу. Слід вказати, що специфіка перехідного суспільства зумовила деякі його особливості.  Як зазначає О.Г. Даніл`ян, у сучасних перехідних суспільствах склалася така ситуація, коли всі головні характеристики соціальних систем являють собою комбінацію сутнісних рис демократичного й тоталітарного суспільств [1,с.13]. Правова реальність як складник соціальної не є винятком. У правовій реальності посттоталітарних суспільств присутні елементи як соціалістичної, так і англо-саксонської й романо-германської правових систем. З урахуванням цієї особливості спробуємо розглянути напрямки розвитку правотворчості в перехідному суспільстві.

На рівні законодавчої влади процес правотворчості, спрямований на створення позитивного права (другого із зазначених модусів буття права), характеризується протиборством між двома альтернативними напрямками розвитку законодавства, які умовно можна назвати як “ідеальний” і “реальний”.

Ідеальний шлях являє собою продовження соціалістичного типу правотворчості, коли законодавство спрямовано на досягнення нормативного ідеалу [Див.:7,с.34]. Наприклад, деякі вчені вважають, що законодавство покликане приводити дійсність у відповідність до певних ідеальних зразків, заздалегідь відомих державі та втілених у Конституції, яка є “державно-правовою моделлю суспільства” [Див.: 9, с.с.74-75,104]. За влучним виразом К. Поппера, при такому підході “майбутнє замінює теперішнє” [5,с.68].

У рамках реального підходу основною вимогою до законодавства є ефективне регулювання саме наявних соціальних відносин, визнання за ними самостійної цінності, що обумовлено тим фактом, що без  правопорядку неможливе не тільки досягнення нормативного ідеалу, а й підтримання елементарного рівня цивілізованого існування соціуму.

У судовій владі альтернативними шляхами розвитку правотворчості як діяльності з актуалізації права при вирішенні конкретних справ є застосування принципів об`єктивності і змагальності.

Варто згадати, що за радянських часів визначним для розгляду справи був принцип об`єктивної істини, згідно з яким суд був зобов`язаний із власної ініціативи встановити об’єктивну істину по справі, незважаючи на те, докладають до цього сторони зусилля, чи ні.

Однак у процесі трансформації посттоталітарної правової системи дедалі більшого значення набувають принципи змагальності й диспозитивності, які означають, що суд є не тільки судом, а й посередником при вирішенні соціального конфлікту. Таким чином, якщо  сторони в процесі не надають доказів або іншим чином відмовляються від з`ясування деяких обставин справи, суд не повинен самостійно витребувати докази, а зобов’язаний вирішити спір на підставі наявних у справі матеріалів, тобто відмовитися від досягнення об`єктивної істини. Як зазначає заступник голови Верховного Суду України П.І. Шевчук, “нині, з огляду на особливості змагального процесу, ...твердження про те, що суд встановлює в справі об`єктивну істину, є досить сумнівним” [3,с.21].

Якщо під правотворчістю розуміти  діяльність усіх суб`єктів суспільних відносин по створенню проявів права, то найбільш численними суб`єктами правотворчості є конкретні люди. Зважаючи на вищезазначені модуси буття права, правотворчість окремих осіб має два основних напрямки. Діяльність по створенню першого із вказаних модусів буття права можна умовно назвати пасивною правотворчістю. Вона полягає в тому, що людина утримується від порушень прав інших осіб і, таким чином, виконує той етичний мінімум норм, який є умовою існування суспільства. Діяльність по втіленню в життя третього із зазначених модусів існування права можна умовно назвати активною правотворчістю. Це дії індивіда по усуненню порушень власних прав і свобод у процесі виникнення й розв’язання соціального конфлікту. Необхідно підкреслити, що сучасність вказує нам на неможливість реального втілення права в дійсність без урахування його суб`єктивного складника, індивідуального зусилля, кожен раз конкретно-унікального, яке в кожному окремому випадку є актом правотворчості. Без цієї діяльності норми права є суто декларативними приписами, які можуть здійснитися лише у випадку фактичної діяльності суб’єктів по їх реалізації. Г. Кельзен писав, що норма не є правовою, якщо вона фактично не виконується [5,с.288], а Т. Гоббс вважав реальним законодавцем не того, хто створює закони, а того, чиєю волею вони виконуються [4,с.191].

Отже, правотворчість може бути охарактеризована як актуалізація права в повсякденній діяльності органів влади,  й насамперед конкретних осіб. Автор сподівається, що викладене у цій статті поняття правотворчості допоможе зрозуміти, що право  ефективно втілюється в життя лише в тому випадку, якщо його джерелом буде не “спущена зверху” сукупність норм, а реальні дії людей, які в демократичному суспільстві мають невід’ємне право самостійно будувати умови свого співіснування.

 

Список літератури: 1. Даніл`ян О.Г. Соціальні протиріччя у посттоталітарних системах: методологія дослідження та розв`язання: Автореф. дис...д-ра філос. наук:-Харків,1998. - 35 с. 2.Козловський А.А. Гносеологічна природа права: Автореф. дис...д-ра юрид. наук. - К., 2000.-27 с. 3.Шевчук П.І. Розширення дії засад змагальності та диспозитивности при розгляді цивільних справ в суді першої інстанції// Вісн.Верхов.Суду України. - 2002. - №3. - С.20-23. 4.История политических и правовых учений/ Сост. Г. Г. Демиденко. - Харьков: Факт, 1999.-1080 с. 5.Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. - Харьков: Право,2002.-328 с. 6.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Курс лекций. - М.:Юрист, 1997. - 672 с. 7.Речицкий В. Свобода и государство. - Харьков: Фолио, 1998. - 160 с. 8.Словарь терминов по теории государства и права/Ред. Н.И. Панов. – Харьков:Основа, 1997.-180 с. 9.Тодыка Ю Н. Конституция Украины: проблемы теории и практики. - Харьков: Факт, 2000. - 608 с. 10.Философский словарь/Ред. М.М. Розенталь.-3-е изд. - М.:Политиздат,1975.-496 с.

 

Надійшла до редакції 01.10. 2002 р.

 

 

УДК 340.12                          Д.А. Войтенко, аспірант

                                             Національна юридична академія України

                                              імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПЕРЕКОНАННЯ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОЦЕСУ

ЯК РЕЗУЛЬТАТ ПРОЦЕДУРИ ОБҐРУНТУВАННЯ

 

Однією з найважливіших категорій процесуального права є переконання. Його феномен може розглядатися в різних аспектах, зокрема, у філософсько-правовому. Як підкреслює Ю.М. Грошевий, переконання учасника процесу - це різновид розумової діяльності, оскільки в гносеологічному плані воно є результатом відбиття у свідомості розглядуваного факту, та інших обставин, що підлягають встановленню у справі, опосередковується вольовими діями й особистими умовиводами учасника [2, с. 8].

При розгляді переконання варто враховувати його гносеологічні, психологічні, соціологічні й етичні аспекти. Переконання, як комплексна інтелектуальна система, має певну структуру з чіткою субординацією й координацією її елементів. Найпоширеніше розуміння структури  - це сполучення елементів і зв'язків предмета, організація системи, що забезпечує її стале  функціонування. При такому трактуванні зайво підкреслювати зв'язок структури з її об'єктом. За межами "чистої математики" й "чистої логіки" цей зв'язок є органічним і необхідним. Так що немає, вважаємо, рації при розгляді структури правових систем особливо його акцентувати, як це робить, наприклад, Д.А. Керимов: «Структура, по-перше, не може  самостійно існувати поза тим об'єктом,... зміст якого нею певним способом цементується, упорядковується, і, по-друге, характер її побудови і зміни безпосередньо залежить від природи й закономірностей розвитку даного об'єкта» [3, с. 113].

Важливою особливістю переконання є те, що воно виникає в результаті динамічної взаємодії елементів, які входять до складу системи особистісних сприйнять та оцінок, що визначають у кінцевому підсумку ті інтегральні системні якості, які характеризують переконання учасника процесу.

Оскільки феномен переконання є предметом дослідження не тільки філософії, а й низки споріднених наук – психології, педагогіки, етики, політології тощо, вбачається корисним залучення накопиченого ними досвіду. З точки зору психології переконання являє собою певний стан свідомості, в основі якого лежать загальні професійні знання; конкретні знання, отримані при розгляді відповідної справи; соціальна позиція; деякі аспекти морального ставлення до людей учасника процесу – жалість, презирство, обурення тощо. Усі ці психологічні чинники й модальності впливають на процес становлення переконання, на його характер і на форму, що суб’єктивує його зміст. У психологічній літературі дається таке визначення «стану свідомості» : це «цілісна характеристика психічної діяльності..., що показує своєрідність протікання психічних процесів у залежності від відбиваних предметів і явищ дійсності, що передує стану і психічним властивостям особистості» [ 4, с. 13].

У переконанні учасника процесу як цілісній характеристиці стану його свідомості, з одного боку, інтегруються своєрідність психічного складу, соціальні властивості особистості, її установки тощо, з іншого - виражаються особливості діяльності в рамках судочинства, тобто діяльності, регульованої нормами права, що визначають її предмет та умови. Як певний якісний стан свідомості, переконання характеризує насамперед результат пізнання у кримінальній справі – висновки про вірогідність факту, що розглядається, з позицій особистісного ставлення до сукупності доказів, на підставі якої робиться висновок про доведеність обставин, що входять у предмет доведення.

Як і в будь-який іншій цілісній системі людської діяльності, елементи, що входять у структуру переконання, перетворюються, отримуючи нові якості і в той же час утрачаючи деякі властивості, притаманні їм до входження в систему. Скажімо, такий духовний вектор, як мораль, для різних людей має різну вагу, що, у свою чергу, залежить від їх соціального стану, виховання, віку, матеріального становища тощо. Крім того, структура розумової діяльності в кожної людини суто індивідуальна, що прямо позначається на її здатності сприймати події та факти в навколишньому світі. Отже, особливістю переконання як цілісної системи є наявність у ній індивідуально-особистісних системних якостей, які не зводяться до простого додавання якостей структурних елементів.

Усі компоненти, що утворюють переконання, є внутрішньо структурованими, взаємозалежними і знаходяться в певній взаємодії. Вони координовані (взаємозалежні, взаємообумовлені) і субординовані (супідрядні), завдяки чому можна встановити їх конкретне місце й функції у структурі переконання.

Кожен із цих компонентів разом з іншими утворює відповідну цілісність і єдність переконання. Разом із тим, маючи свою специфічну функцію, по-своєму входячи в переконання, конкретний елемент "відповідає" не за все переконання, а лише за деякі певні риси, властивості цілого, взаємодіючи при цьому в безпосередньому чи опосередкованому зв'язку з іншими елементами. У цій взаємодії, як правило, немає однозначної причинної залежності - остання має багатобічний, багатогранний і мультивалентний характер.

Суб'єктивні елементи в переконанні зв'язані не тільки з індивідуальністю актів пізнання в судочинстві. У загальнофілософському ракурсі вони є одним із проявів активної творчої діяльності в процесі судового пізнання, способом вираження об'єктивного змісту знання.

Зрозуміло, що очевидність суб'єктивно-особистісного виміру суддівського переконання ніяким чином не скасовує необхідності  розгляду його об'єктивних параметрів. Об'єктивність суддівського переконання можна розглядати у двох аспектах: a) погляду його об'єктивного змісту і б) з погляду правової оцінки, що об'єктивує соціальний досвід, відносної незалежності результату судово-процесуального пізнання від бажання й волі його учасників [2,  с. 15].

Об'єктивність отриманих у справі знань формується на підставі позасудової практики й пізнавальної діяльності, і тому вона дещо  незалежна від особистісних установок суб'єкта пізнання. Переконання судді як учасника процесу є об'єктивним, оскільки воно формується саме в процесі й на підставі повного, всебічного й об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності та взаємозв'язку. Об'єктивність переконання визначається його матеріальним підгрунтям: воно є відбиттям таких фактів і властивостей предмета дослідження, які йому притаманні як його власні природні й соціальні риси, а також як правові властивості (кваліфікації) фактів безвідносно до того, як вони сприймаються учасником процесу. У тих же випадках, коли переконання не засновано на досліджуваних фактах (доказах), воно є всього лише суб'єктивним припущенням і не може бути покладеним в основу судових висновків.

Діалектичний зв'язок об'єктивного й суб'єктивного в переконанні виявляється двояким чином. З одного боку, це перехід об'єктивного в суб'єктивне, тому що переконання має певну основу в доказах, зібраних по справі, а з іншого – це перехід суб'єктивного в об'єктивне, оскільки воно опосередковує результат судового дослідження обставин справи і процесуального доведення правомірності тієї чи іншої судової оцінки.

Гносеологічний аспект переконання необхідно відрізняти від соціологічного. Перший припускає аналіз співвідношення свідомості учасника процесу з об'єктом його пізнання, зі специфікою форм і способів прояву останнього; другий складається в усвідомленні соціальної функції переконання в системі ухвалення рішення в справі і навіть ширше – у механізмі професійної діяльності учасника.

У гносеологічному аспекті переконання – це результат пізнання, відбиття у свідомості події злочину (у кримінальному судочинстві) чи інших обставин у справі, що підлягають встановленню  (у цивільному процесі). Як відповідний зміст знання про досліджувані факти, він опосередковується практичною діяльністю і повинен ґрунтуватися на зібраних у справі доказах. Гносеологічні елементи в структурі переконання мають специфічну функцію, що полягає в його характеристиці з погляду істинності чи хибності результату пізнання. Результат пізнання в справі може бути істинним чи помилковим. При істинності результату пізнання варто вести мову про об'єктивність переконання, а при його хибності – про суб'єктивізм останнього, що не відбиває адекватно встановлених у справі фактів.

У гносеологічному аспекті переконання можна розглядати як відбиття власне результату пізнання в справі, як відображення події чи юридично значущого факту. Іншими словами, у переконанні виявляється людська здатність включати в об'єкт свого відбиття дослідження самого процесу пізнання і його результату. Відображення переконання є не тільки результатом пізнання, а й критичним ставленням до цього результату з позицій його адекватності щодо цілей і завдань правосуддя. Тут діє як би потрійний контроль: а) фактичні обставини справи й перевірені в суді докази; б) професійний досвід; в) деонтологічне усвідомлення професійного сумління, цілей і завдань правосуддя.

Тому в гносеологічному плані переконання, з одного боку, виступає у вигляді певного змісту знань про відшукані у справі факти (знання ймовірного чи достовірного) як відносини встановлення змістовної тотожності знань про обставини досліджуваної події злочину із самими фактами, виявленими у справі, а з іншого, – матеріалізується у процесуальних діях та актах.

Зазначене особистісне ставлення припускає, що суддя, приймаючи рішення в справі (і ширше – учасник процесу, будучи одна з його сторін), усвідомлює об'єктивні підстави й мотиви, за яких він приходить саме до певного рішення про правові наслідки, що випливають з останнього, і про моральну та правову відповідальність, пов'язану з прийняттям такого  рішення. У соціально-філософському аспекті стосовно цього реалізується активність учасника, виявляються усі властивості його вже не психологічної індивідуальності, а соціальної  особистості.

Упевненість у правильності висновків у справі в силу переконливості зібраних доказів є однією з форм психологічного стану, яка обумовлює рішучість діяти відповідно до отриманих знань. Через упевненість учасник процесу приходить до переконаності, яку потрібно розглядати як непохитну віру в істинність, справедливість свого рішення. Переконаність дозволяє виробити однозначні висновки і виявляти свою волю в їх здійсненні без коливань і сумнівів.

Етичні елементи в переконанні передають ціннісну орієнтацію учасника процесу, його моральні ідеали й погляди. Їх функціональний зміст полягає в тому, що вони формують моральне підгрунтя висновків щодо розглянутої справи.

Пізнавальний і ціннісний підходи взаємно пов'язані, утворюють єдиний акт відбиття об'єктивної дійсності [1, с.  54]. Ціннісна орієнтація виражає ступень морального й професійного розвитку, рівень суб'єктивного розуміння суспільних цінностей, усвідомлення цінностей правової культури. Переконання учасника в справедливості своїх висновків є стимулом, що спонукує діяти і приймати рішення відповідно до вимог закону.

 

Список літератури: 1. Бандурка О.О. Єдність цінності та істини в праві. – К.: Нац. акад. внутр. справ України, 2001. – 200 с. 2. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. – Харків: Вища шк., 1975. – 137 с.    3. Керимов Д.А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. – М.: Госюриздат, 1960. – 223 с. 4. Максименко С.Д. Загальна психологія: Навч. посібник. – К.: Міжрегіон. акад. управління персоналом, 2000 – 256 с.

 

Надійшла до редакції  25.10.2002 р.

 

 

ДК 340.12            УДК 340.12                           О.А. Чефранов,  аспірант

                                Національна юридична академія України

                                імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЛОГІКО-МЕТОДОЛОГІЧНІ АСПЕКТИ ПРОБЛЕМИ вДОСКОНаленНЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ТЕХНІКИ та ІСТОРІЯ ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

 

Однією з найважливіших ознак правової держави є верховенство права в усіх сферах громадського життя. Закони становлять основу правової системи держави і являють собою основне джерело права тому, природно, що при настільки важливій їх ролі,  питання про їх якість набуває  особливого значення.

Досягти абсолютної досконалості закону неможливо, бо меж для кращого не існує, однак постійне його вдосконалення,  як нормативно-правового акта, прийнятого вищим законодавчим органом – необхідна умова розвитку правової системи України. Одним із найважливіших напрямків у забезпеченні належної якості законодавчих актів є вдосконалення законодавчої техніки, у тому числі використання логічних знань у процесі їх розробки. Цей напрямок поки ще мало розроблено як у вітчизняній, так і у світовій літературі, при тому, що практично в кожній сучасній роботі, присвяченій проблемам вдосконалення законодавчої техніки, обов'язково згадується важлива роль логіки в процесі розробки законодавчого акта.

Слід зазначити, що ще класики філософсько-правової думки минулого приділяли серйозну увагу методології опрацювання законодавчих актів, у  тому числі й проблемі використання логіки.

Мета даної статті – на підставі огляду логічних моментів у деяких сучасних роботах із питань законодавчої техніки визначити, наскільки далеко просунулася юридична наука з указаної проблематики порівняно із внеском мислителів минулого.

Звернімося до недавньої роботи “Законодавча техніка” відомого російського теоретика та філософа права Д.А. Керимова. У главі, присвяченій розгляду логіки, стилю й мови закону, він пише: «Порушення логіки закону, неточність його понять і формулювань, невизначеність використаних термінів породжують численні питання, тягнуть зміни й доповнення, різні тлумачення й роз'яснення, викликають непродуктивну витрату часу, сил та енергії й одночасно є живильним ґрунтом для бюрократичної тяганини, дозволяють псувати зміст закону і неправильно його застосовувати» [3, с. 57]. Наведене висловлення наголошує  на безумовну необхідність використання логіки в законодавчій техніці.

Далі Д.А. Керимов перелічує основні вимоги до мови закону, а саме: а) точність законодавчої мови, наявність чого дозволяє досягти максимальної чіткості вираження думки, позиції й мети законодавця [3, с. 68] ; б) доступність законодавчого тексту для розуміння його неспеціалістами [3, с. 57-59]; в) стислість викладу [3, с. 59].  Забезпечення доступності й точності, на думку вченого, потрібне при використанні спеціальних технічних термінів і понять з метою кращого розуміння законодавчого тексту непрофесіоналами. Щоб уникнути двозначності в тлумаченні зазначених термінів, необхідно коротко їх визначати в самому законі [3, с. 69]. Застосування ж складних і незрозумілих категорій і виражень, спеціальних оборотів без належного пояснення неприпустимо [3, с. 65]. Ці всі вимоги й аргументи є цілком слушними.

Однак виникає запитання: чи так вже нові пропозиції, сформульовані Д.А. Керимовим. Повернімося до історії філософії права, зокрема, до робіт таких класиків філолофсько-правової думки, як Платон, Ф. Бекон, Монтеск'є, Гегель. Ідея визначеності термінів і понять була присутня ще в трактаті Платона «Закони», у якому мислитель уперше в історії людської рефлексії над правом спеціально вказує на роль принципу непротиріччя при складанні законів: «...Законодавець не повинен мати дві різні думки до одного й того ж  предмета»[6, с. 193]. Тим самим він хотів виключити можливість двозначності тлумачення законів.

Вимога точності до нормативних приписів була сформульована Ф. Беконом. Як зазначає сучасний англійський правник  Х. Вілер, Ф. Бекон був не тільки і навіть не стільки філософом, скільки юристом і державним діячем, який очолював комісію з питань узгодження англійського й шотландського права [8]. Головна, на його думку, позитивна якість закону – точність полягає в тому, що вона виключає можливість вільного трактування закону судами. На підтвердження своїх слів він наводить вислів Аристотеля з трактату «Риторика»,«кращим є той закон, який залишає якнайменше рішенню судді» [7, с. 509]. Одна з причин неточностей у розумінні законів, по Ф. Бекону – це  двозначність і незрозумілість, що виникають із двозначного, нечіткого й невиразного їх викладу, некваліфікованого тлумачення, а також надмірної їх кількості, суперечливості і як наслідок – несумісності з ними судових рішень [7, с. 520].

Через два сторіччя інший класик – Ш. Монтеск'є у трактаті «Про дух законів» (гл. XVI «Що саме варто мати на увазі при складанні законів») серед основних принципів, керуючись якими законодавець повинен складати закони, також указав на вимоги точності й однозначності. Ученій відзначав: «Істотна умова – щоб слова закону викликали у всіх людей ті самі поняття»  [4, с. 651]. Він вважав,  що неприпустимо використовувати в законі поняття, зміст яких може призвести до вільного його трактування в той чи інший бік. Отже, усі використовувані в законі категорії мають бути точно визначеними.

Як бачимо, така вимога до мови закону, як точність, була висунута ще класиками філолофсько-правової думки.

Ще одна вимога – доступність законодавчого тексту розумінню неспеціалістами – була сформульована Гегелем. У роботі «Філософії права» він відзначав, що однаково неправомірно «розвішувати закони так високо, щоб їх не міг прочитати жоден громадянин, як це робив тиран Діонісій, чи поховати їх у великому науковому апараті вчених книг, збірників, що відхиляються від рішень, суджень і думок, звичаїв тощо, та ще все це чужою мовою, так, що знання діючого права стає доступним лише тим, хто підходить до нього з достатньою освіченістю»  [2, с. 252]. Тим самим, філософ стверджував думку, що закони повинні бути доступними для ознайомлення, а отже, й розуміння всіх тих, для кого вони призначаються, а не тільки обмеженому колу юристів.

Ще однією немаловажною вимогою, на думку Д.А. Керимова, є стислість викладу.  Якщо в законі використовуються нагромаджені фрази, то між ними нерідко порушуються логічні зв'язки [3,  с. 69]. Очевидно, першим цю думку висловив Монтеск'є: «Склад їх [законів] повинне бути стислим» [4, с. 651]. Він ставив у приклад римські Закони Дванадцяти таблиць, які, як він вважав, мають бути зразком: «Діти заучували їх на пам'ять. Новели ж Юстиніана настільки багатослівні, що довелося їх скоротити» [3, с. 651]. Як бачимо, логіко-методологічні вимоги до закону, вказані Д.А. Керимовим, далеко не нові і вже стали тривіальними. Між тим логіко-методологічна проблематика законодавчої техніки значно багатша.

Набагато глибший розгляд проблеми використання логіки в законодавчій техніці, з указівкою конкретних обставин використання логічних методів і прийомів, ми знаходимо у працях румунського теоретика права А. Нашиц.

А. Нашиц наголошує на таких логічних прийомах, застосовуваних у техніці правотворення, як визначення і класифікація і відзначає: «...Аналіз техніки правотворення зобов'язує нас звернутися до дослідження прийомів концептуалізації, тобто створення правових понять, категорій, конструкцій, без яких неможливо уявити правові норми й інститути і без яких їх просто не можна виразити» [5, с. 190].  Розглядаючи роль визначення понять, вона підкреслює, що разом із застосуванням даного прийому з метою встановлення точного значення використовуваних у законі термінів досягаються й інші практичні цілі. «Правильне визначення використовуваних у законі термінів робить зрозумілим сам текст закону, допомагає встановленню сфери його дії, з'ясуванню природи правових інститутів і тим самим забезпечує його ефективність» [5, с. 194].

А. Нашиц також указує на необхідність правильного використання прийому визначення на рівні оформлення й закріплення різних структурних елементів норми. Це насамперед стосується гіпотези, тому що неясне й нечітке визначення умов, при настанні яких дана норма підлягає застосуванню, може призвести до порушення законності [5, с. 198 ]. Те ж стосується й санкції. А. Нашиц пропонує розрізняти абсолютно визначені (точна фіксація в нормі заходу впливу, у випадку порушення диспозиції) й відносно визначені санкції (які передбачають вищі й нижчі межі, а також альтернативний захід впливу) [5, с. 198] . 

Винятково важливу роль відіграє симетрична щодо визначення логічна операція класифікації. На думку А. Нашиц, мета класифікації полягає в угрупованні окремих елементів, які, однак, можуть бути підпорядковані одному поняттю або об'єднані в одну загальну групу» [5, с. 209]. Отже, шлях класифікації – це шлях від окремого до загального. З погляду на те, що існує безліч видів класифікацій, зокрема класифікації, об'єктом яких є реалії (факти, речі, інтереси, акти), або умови застосування закону, або різного виду рішення (за змістом чи за формою санкціонуючих рішень, а також рішень, що визначають режим доведень), А. Нашиц висуває загальну вимогу щодо будь-яких класифікацій – вимогу наукового порядку, яка полягає в тому, щоб класифікації поєднували явища, які в дійсності відбиваються цими поняттями і можуть бути реально об'єднані внаслідок своєї сумісності. Інакше кажучи, висувається вимога встановлення так званої природної класифікації, здійснюваної таким чином, «щоб вони [класифікаційні зв'язки] не мали довільного характеру, а викликалися б самими реаліями, що знаходять своє відбиття в праві» [5, с. 210 ].

Завершуючи огляд робіт із законодавчої техніки, звернімося до недавньої праці Н.А. Власенка, який робить головний акцент на дотриманні логічних принципів. «Робота зі змістом законопроекту, його оформлення, структурування та інше засновано на знанні формальної логіки і вмінні застосовувати її». Більше того, «знання логіки й уміння оперувати цими знаннями є наріжним каменем правового мислення й показником його кваліфікованості. Закони логіки універсальні, їм підлегла вся законотворча діяльність» [1, с. 35]. Науковець на конкретних прикладах розглядає застосування всіх законів традиційної логіки – тотожності, непротиріччя, виключеного третього, достатньої підстави, роль яких, на його думку, вкрай важлива при роботі зі змістом проекту закону, формулюванням предмета регулювання й основних понять [1, с. 35-43].

Як бачимо, значна роль логіки в законодавчій техніці підтверджується багатьма філософсько-правовими мислителями минулого й сучасності, однак систематичного дослідження даної проблематики у вітчизняних роботах ще не провадилося.  Як загальний висновок слід зазначити, що подальше дослідження проблеми використання логіки в законодавчій техніці покликано разом з підвищенням якості прийнятих законів зменшити необхідність вносити зміни й доповнення до вже існуючих законодавчих актів, забезпечити зростання їх ефективності.

 

Список літератури:  1.Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила). – Иркутск: Вост.- Сиб. изд. комп., 2001.-144 с.  2.Гегель Г.В.Ф. Философия права.– М.: Мысль, 1990. – 524 с.  3.Керимов Д.А. Законодательная техника – М.: 2000 –113 с.  4.Монтескье Ш. О духе законов / Избр. произв.– М.: Госполитиздат, 1995. – 799 с.  5.Нашиц А. Правотворчество: теория и законодательная техника. – М.: Прогресс, 1974. – 256 с.  6.Платон. Законы //Соч. в 3-х Т. – М.: Мысль, 1972. – Т.3. – Ч 2. –   678 с.  7. Бэкон Ф. Cочинение: в 2-х Т.– Т. 1. – М.: Мысль, 1971. – 590 с.  8.Wheeler H .The Semiosis of Francis Bacon’s Scientific Empiricism // ftp.sirius.com/public_html/wheelersemiosis.htm.

Надійшла до редакції  04.11.2002р.

 

 

 

УДК 340.12                      С.С. Шестопал, магистрант

                               Национальная юридическая академия Украины

                                 имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

Философско-правовые взгляды Андре-Жана Арно

(начало творческого пути)

 

Среди многочисленных преобразований, происходящих в системе украин­ского права, одно из основных определяется тенденцией к ее инкорпора­ции в правовое поле Европейского сообщества. Очевидно, что реше­ние возникающих при этом задач состоит не просто в том, чтобы принять те или иные законодательные акты, изменить или до­полнить существую­щие, но и в решении ряда фундаментальных теоретичес­ких проблем. В их числе – исследование методов и способов конструирова­ния право­вой системы и отдельных правовых институтов. Потребность в та­ких мето­дах острейшим образом ощущается в условиях, когда общество в силу про­изошедших перемен оказалось без необходимой правовой базы.

Для юристов достаточно аксиоматичным является положение, высказанное Р. Давидом: “Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей природе но­сит транснациональный характер” [3, с.11]. В этой связи естественным явля­ется изучение опыта построения и развития право­вых демократических систем иных держав. Разумеется, этот опыт не может быть формаль­но перенесен из одного государства в дру­гое, он должен быть адаптирован с учётом конкретных культурных, эконо­мических и правовых традиций государства и нации. А для этого необходимо изучение современ­ных фундаментальных знаний, состав­ляющих современную теорию государ­ства и права. Краеугольным камнем этой теории является философия права.

Истоки современного философско-правового мышления следует искать в работах французских просветителей-энциклопедистов Ш. Монтескье [7], Во­льтера [2], Ж.-Ж. Руссо [10], Д. Дидро [4]. Их сочинения стали фундаментом для даль­нейших исследований американских конституционалистов, для классической немецкой философии права И. Канта, Г.В.Ф. Гегеля и И. Фих­те, британского клас­сического утилитаризма  И. Бентама, Дж. Остина и Дж. Милля [5; 8].

Исторически сложилось, что даже в царской России, с её общей увле­чённостью французской культурой в целом и государственно-союзничес­кими отношениями с Францией, знакомство с французской философией права и тем более распространение её идей, мягко говоря, не поощря­лось. Это легко объясняется очевидными противоречиями между правовой кон­цеп­цией царской России и “чрезмерно” последовательным и вольнолюби­вым духом французской философии права, заострённостью её внимания на правах человека и гражданина. Русский народ не считал право основой социаль­ного строя. В законах он усматривал “капризы” царя и способ административ­ного управ­ле­ния. И когда марксизм провозгласил отмирание права, это настолько мало шокировало народ, что его можно было бы осущест­вить уже на следующий день после революции [3, с.141]. В дальнейшем буржуаз­ная философия права тем более контрастировала с господствующим в СССР историческим материализмом, в рамках которого даже упомина­ние о какой-либо “философии права”, отличной от марксистко-ленинской философии, преследовалось. При этом предполагалось, что любая философия, отличная от марксистко-ленинской, является ненаучной и идео­логически вредной. И как результат – развитие европейской и, в частнос­ти, французской философии права в ХХ в. известно нам крайне мало. Меж­ду тем одной из причин  высокого авторитета Франции является именно существо­вание в этой стране выверенной десятилетиями и хорошо сбаланси­рованной правовой системы, основанной на фундаментальных прогрессив­ных идеях современных философов-правоведов.

Что же касается современной французской философии права, то без каких бы то ни было сомнений, можно утверждать, что, за исключением переведенных на русский и украинский языки “Юридической социологии” Ж. Карбонье [6], “Основных правовых систем современности” Р. Давида [3], “Общей теории права” Ж.-Л. Бержеля [1], “Юридической антропологии” Н. Рулана [9] и немногих других работ, в нашей стране она прак­тически неизвестна.

Естественно, что Р. Давид ссылается на французских фило­софов-правоведов. В его книге есть и несколько ссылок на работы А.-Ж. Арно (А.-J. Arnaud) как известного философа-правоведа, чей авторитет признан не только во Франции, но и во всем мире.[3] Представляется, что идеи этого мыслителя заслуживают более пристального внимания отечественной науки и соответственно более развернутого освещения. Данная статья посвящена общей характеристике личности и взглядов А.-Ж. Арно.

А.-Ж. Арно родился в 1934 году. Это крупный ученый, автор большого количества книг и учебных пособий области философии, социологии права и правоведения в целом (“Юристы перед лицом общества, с XlX-го века до наших дней” [15], “Правосудие” [13], “Критика юридического разума, Куда идет со­циология права?” [11], “За евро­пейскую юридическую мысль” [16]), а также нескольких комментариев к граж­данскому кодексу Франции (в виде монографии “Источники доктрины Гражданс­кого кодекса Франции” [14] и “Структурный анализ Гражданского кодек­са” [12]). В настоящее время А.-Ж. Арно является содиректором Европейской сети “Право и общество. Дом науки о человеке” в Париже и президентом Французской ассоциации “Право и общество”.

Изложим кратко основные идеи и общее структурное содержание одной из его ранних книг “Источники доктрины Гражданского кодекса Франции” (Париж, 1969). В качестве характерного эпиграфа к этому произведению    А.-Ж. Арно выбрал цитату из М. Фуко: “По сути я являюсь лишь историком идей”. Ученый исходит из постулата, что всякое общество организовано согла­сно правилам. Тот, кто хочет в нём жить, должен "играть по правилам". Вся­кий раз в истории, когда те или иные слои общества завоёвывают гегемонию и стремятся установить своё доминирование, они вводят свои правила игры, обеспечивающие тому, кто их вводит, “порядок, процветание и мир” [14, с.18]. Во времена поздней античности это был "римский мир" – Pax Romana. В средневековой Европе был провозглашен единый христианский "мир церкви" – Pax Ecclesiae. По мнению А.-Ж. Арно, под новоевропейским термином "буржуазный мир" – Pax bourgeoise мы сегодня понимаем новый общественный порядок, общий для Запада, который его спроектировал и который ему следует [14, c.16]. Не последнюю роль в процессе установления этого порядка сыграло то обстоятельство, что благодаря универсальной распространенности латинского языка и взаимному признанию дипломов университетов, интел­лектуальная жизнь Европы уже тогда была не национальной, а общеевропейской.

Философско-правовые основания "буржуазного мира" наряду с М. Лютером, Ф. Бэконом, Ж. Боденом, Т. Гоббсом, С. Пуфендорфом, Б. Спинозой, были в значительной мере определены Г. Гроцием, от которого, по мнению А.-Ж. Арно, следует вести отсчет новой французской традиции философии права. Голландский философ Г. Гроций, юрист и теолог-протестант, в 1675 году опубликовал трактат “О праве войны и мира” (“De jure belli ac pacis”). А.-Ж. Арно считает, что с появлением этого труда произошло важное событие – появление ново­го языка мира.

Поиск такого языка ускорился благодаря выходу Голландии и Великобритании из католического мира. Разорванное церковно-политическое единство европейского мира, основанное на религиозных концессиях светским властям, требовало новой базы договорённости. Г. Гроций создал теоретическую модель такого договора. Это стало новым явлением – обращением общест­венных отношений в сторону проблем индивидуальных прав, поскольку война, задевающая различные социальные группы, имеет в своей основе защи­ту частных благ, собственность на которые узаконена естественным правом, распространяющимся на всех людей без различия расы, национальности и религии.

Поиски концептуального оформления доктрины естественного права (jus naturalisme modernе) способствовали возникновению категориального каркаса, основанного на фиксации базовых оппозиций и полярностей:  мир – война;  гражданский – варварский – захватнический. Война свойственна дикарям, а мир – цивилизованным народам. Концепция  “цивилизация” в ее европейском варианте отныне подразумевает нравы народов, приобщённых к куль­туре и справедливым законам [14, c.51].

А.-Ж. Арно указывает, что эта концепция включает несколько важных выводов. В системе “буржуазный мир” понятие “правило игры” формируется в ходе развития действующего права. Одновременно с распространением буржуазного индивидуализма в юридической среде усиливается интерес к гражданским правоотношениям. Отныне частное гражданское право, которое до того трактовалось просто как относительно маловажное по сравнению с государственным правом, начинает все сильнее влиять на содержание философ­ских посылок во всём своде законов. В окончательно рафинирован­ном варианте эта идея воплощается в кодексах Наполеона. Ученый усма­тривает следы ее влияния и в современном Гражданском кодексе Франции [14, c.95].

Ассимиляция права в мировой буржуазной концепции с капиталистической экономикой привела к тому, что в праве стала просматриваться своя буржуазная специфика отношений законности и правосудия. Право стало сводом правил, которым следует подчиняться уже в силу того, что они существуют. Отказ от выполнения правил или отклонение от них ставит под удар не столь­ко содержание правил, сколько их существование. Сторонники такого поведения, убежденные в том, что правила могут развиваться и изменяться, улучшаться изо дня в день простой адаптацией, далеко уходят от своих основ. Без критического анализа самих основ правовой системы эти правила невозможно изменить [14, c.81].

Обсуждение проблемы “буржуазный мир” порождает множество вопросов, которые могут быть выражены как соотношение юридического гуманизма и буржуазного порядка. Проблема состоит в определении характера их отношений, что даст возможность рассмотреть правила игры сквозь призму гражданского права в буржуазном обществе. А.-Ж. Арно отмечает, что история воп­роса о соотношении гуманизма и права вос­ходит к работам Бюда (Bude), Коннана (Connan), Ле Дуарена (Le Douaren), Доне (Doneau), которые, изучая произведения философов о юридической на­уке с человеческим лицом, стараются соединить уроки с традицией и высказываются за интерпретацию популярного в 60-е годы на Западе Л. Аль­тюссера (L. Althusser), который видит корни юридического гуманизма в творче­стве Ш. Монтескье. В трудах М. Виллея (M.Villey) подчеркнуты три аспекта: связь гуманизма с философией стоиков; возрождение и индивидуалистическая трансформация стоицизма в эпоху Ренессанса и Реформации; появление в ХХ веке стоиков-модернистов. Модернизм означает, что индивидуализм уже не может быть основой права (как системы отношений между людьми), а его поражение не обязательно ведёт к поражению гуманизма.

А.-Ж. Арно подчеркивает, что юридический гуманизм появляется не как доктрина, а как постоянно присутствующая юридическая проблема, связанная с установлением места человека в нормативной системе. Юристы-"гуманисты" связывают взаимоотношения человека и права с вопросом о сущности челове­ческой природы, рассматривая человека как неизменную структуру, а право – как средство защиты человека от несправедливости и ошибок. Именно в этом случае и проявляется понятие “буржуазный порядок”. [14, c.169].

 Другой аспект – выяснение взаимодействия между юридическим гуманиз­мом, порядком и миром. Порядок – это то, без чего невозможно защи­щать справедливость и истину. В юридических терминах это общественный порядок по нормативной, официально признанной в определён­ный момент и в определённом месте схеме. По мысли  А.-Ж. Арно, этот порядок самоорганизуется и самоподдерживается уже самой своей сущностью. Мо­жно было бы сослаться на несовершенство и слабость человека, прибегнуть к высшей мудрости, исключить слабости из человеческого поведения и приб­лизиться к этой недоступной истине. Можно искать в человеческих проявле­ниях мотивы индивидуального подчинения коллективному принуждению, неуклонно возрастающему после установления права. Теперь во всех случаях любое применение силы против социальной организации, построенной с це­лью со­хранения ценностей законодательства и истины, выглядит насилием: это есть “буржуазный мир”, во имя которого насилие тоже может быть справед­ливо пресечено. Юридический гуманизм не должен быть противопоставлен понятию порядка, так как поведение юристов-“гуманистов”, мотивированное желанием защищать людей от несправедливости и ошибок, продолжается естествен­ным образом в их защите от беспорядка и насилия.

Наконец, А.-Ж. Арно исследует тему соотношения гуманизма и буржуазного права. Находка буржуазных юристов состояла в определении права как мирного решения вопроса о защите человека от несправедливости, ошибок, беспорядка, насилия. Слово “порядок” имеет множество значений, но все они сориентированы на соблюдение норм. Понятие “порядок” восходит к идеали­зму. С античных времён поиски порядка, соответствующего человеческой природе, были для юристов основанием естественного права. В эпоху Возрож­дения и Реформации, особенно начиная с XVII в., в европейской философии стала укореняться мысль о том, что “право создано человеком и для его интересов”. Таково новое определение юридического гуманизма. Создан­ное человеком право включает основную триаду: “свобода – равенство – соб­ственность” [14, c.219]. Выпадение или ослабление хотя бы одного из ее звень­ев означает ослабление и деградацию всей правовой системы.

Этот вывод А.-Ж. Арно особенно актуален для современных трансформаций социума и правовых институтов Украины, когда баланс указанных звеньев еще только намечен и все еще реально возможно его нарушение.

 

Список литературы: 1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – М.: Nota Bene, 2000. - 576c. 2. Вольтер. Философские  сочинения. - М.: Наука, 1988. – 750с. 3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.- М.: Междунар. отношения, 1999. - 399с. 4. Дидро Д. Сочинения. - М.: Мысль, 1991. - 604с. 5. Дынник М.А., Иовчук М.Т. и др. История философии: В 6-ти т. - М.:  Изд-во АН СССР, 1961. – Т. 5. – 919с. 6. Карбонье Ж. Юридическая со­циология. - М.: Прогресс, 1986. - 351с.  7. Монтескье Ш. Ра­змышления о причинах величия и падения римлян. О духе законов// Монтескье Ш. Избр. произв. - М.: Госполитиздат, 1955. –799с. 8. Нерсесянц В.С. Филосо­фия права: Учебник для вузов. - М.:  Норма, 2001. - 652с. 9. Рулан Н.  Юридическая антропология: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсе­сянца – М.: Норма,  2000. – 310с. 10. Руссо Ж.-Ж. Об общественном до­говоре, или принципы политического права // Руссо Ж.-Ж. Трактаты. - М.: Наука, 1969. – 703c. 11. Arnaud A.-J. Critique de la raison juridique. 1- Où va la sociologie du droit? – Paris: LGDJ, 1981. -372p. 12. Arnaud A.-J. Essai d'Analyse Structurale du Code Civil. La Règle du jeu dans la paix bourgeoise. – Paris: LGDJ, 1973. -182p. 13. Arnaud A.-J. La justice. - Paris: Seghers, 1977. -231p. 14. Arnaud A.-J. Les Origines Doctrinales du Code Civil Français.– Paris: LGDJ, 1969. -332p. 15. Arnaud A.-J. Les juristes face à la société, du XlXe siècle à nos jours.- Paris: PUF, 1975. - 253p. 16. Arnaud A.-J. Pour une pensée juridique européenne.- Paris: PUF, 1991. - 304 p.

               

Надійшла до редакції 04.11.2002р.

 

 

УДК 340.12                           С.Е. Зархіна, зав. лабораторією

                                 Національна юридична академія України

                                 імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Логіко-семіотичні аспекти

аналізу правничих термінів

 

Нагальні потреби розробки теоретичних підвалин техніки законотворення в Україні, принципове оновлення вітчизняного законодавства за європейськими та світовими стандартами ставлять низку філософсько-методологічних питань, зокрема щодо логіко-семіотичного аналізу правничих термінів.

У вже досить багатій світовій і вітчизняній літературі з питань дослідження правничої мови взагалі та правничої термінології, зокрема, головні акценти робляться на автентичності пропонованих термінів, на стилі-стиці, лексикографії і тому подібних сюжетах, що скоріше належать до лінгвістики і філології права, ніж до філософії мови права. Безперечно, лінгвістика і тим паче філологія права є абсолютно необхідними і в теоретичному, і в практично-прикладному аспектах. Але не слід забувати, що їх конкретно-технологічні розробки мають певні теоретичні обмеження "згори", за якими починається царина філософського аналізу – логіки та семіотики права. Однак логіко-семіотичний підхід у даній галузі представлено ще нечисленними й до того ж не завжди послідовними працями. До того ж на пострадянському просторі, незважаючи на появу значної кількості підручників вельми поважних авторів, ще не існує єдності позицій щодо предмета філософії права і місця в ній юридичної логіки й семіотики.  

Філософські підстави для аналізу мови права можна окреслити у наступних положеннях.

Мова права (і правознавства) є спеціалізованим "діалектом" національної літературної мови і в цьому аспекті цілком подібним до будь-яких інших  "діалектів" – мови математики, природознавства, інженерії, медицини тощо. Наявність цієї спеціалізації і разом із тим оманна наближеність до звичайної літературної мови (хто з не-юристів визнає, що він не розуміє, що таке шлюб, спадщина, право, зобов'язання, купівля-продаж, крадіжка, насильство, вбивство та ін. ?) ставить на перший план проблему розуміння (до того ж однозначного) тієї мови, якою формулюються закони й підзаконні акти, на якій провадиться судовий процес і виносяться відповідні рішення, постанови й вироки. Більш того, "держава та влада просто не можуть повноцінно функціонувати, якщо вони неспроможні ясно і зрозуміло висловити свою волю, надавши їй відповідного правно-мовного оформлення" [4, с.94]. Отже, тут ідеться не просто про лінгво-філологічний, а про семіотико-прагматичний і соціально-комунікативний аспекти правової мови. Саме ці аспекти активно обговорюються в філософсько-правовій літературі Заходу (Х. Перельман [8], Ю. Хабермас [7] та ін.).

Саме з метою досягнення однозначного розуміння висувається логічна вимога надавати правовим поняттям точних визначень. Але, як не дивно, ця раціональна й виправдана вимога обмежується у своїй універсальності навіть визнаними фахівцями з техніки законодавства. Так, директор канадсько-української Програми з нормопроектування Р. К. Бержерон у "Правилах нормопроектування" пропонує наступне:

"3 (1) Закон має включати визначення лише в разі, коли вони необхідні.

3 (2) Фундаментальні правила мають знаходитися в положенні закону, а не у визначеннях.

3 (3) Визначення терміна не повинно суперечити його нормальному значенню" [1, с. 5].

На перший погляд, усе це досить слушно. Як видно з наведених рекомендацій, далеко не всім уживаним правовим поняттям пропонується давати визначення, а, як можна зрозуміти, тільки найбільш важливим із них, коли законопроектувальник вважає це необхідним. Між тим ніде в цитованих "Правилах" не визначається, що таке є це саме "необхідне", які існують критерії "необхідності" і хто саме вирішує, що вважати "необхідним", а що ні. Уже тут виникає потреба в логіко-філософському з'ясуванні самого поняття подібної "необхідності", яке ніяк не експлікується ані в загальній теорії права, ані в загальних (теоретичних) частинах окремих галузей права і відповідних кодексів.

Можна погодитися з правилом 3 (2), хоча в цьому випадку фундаментальні правила теж визначаються як передбачені даним законом дії чи процедури. Але правило 3 (3) викликає непевність щодо його розуміння. Що таке "нормальне" значення? "Нормальне" з точки зору пересічної людини і не-юриста чи "нормальне" з погляду юриста? Якщо ж маються на увазі тільки юристи, то як саме трактувати "нормальність", зважаючи на те, що навіть однаково авторитетні фахівці-юристи можуть мати різні погляди на предмет, який позначається певним словом, отже, воно вживається ними в різних значеннях. У науці це може бути цілком нормальне явище, тоді як у законодавстві воно не просто ненормальне, а й принципово неприпустиме. Але якщо існують різні погляди, скажімо, юристів-учених або юристів-практиків, то як це враховується законопроектувальником?

Зрозуміло, що законопроектувальник – це не одна особа, а тільки вербальне узагальнення творчого колективу найбільш авторитетних учених (у тому числі філологів і лінгвістів) і юристів-практиків. Але в жодній країні серед подібних колективів щось не видно філософів, логіків чи фахівців з соціо- та психо-лінгвістики, які, власне, тільки й можуть компетентно говорити про те, що є "значенням" взагалі і тим більше "нормальним значенням", а що ні. Наскільки нам відомо, в Україні подібних досліджень взагалі ще не велося.

Нарешті (і це зауваження чи не найголовніше), у "Правилах" Р.К. Бержерона якось випадає та обставина, що згідно з правилами елементарної логіки будь-яке "нормально" зрозуміле поняття набуває статусу "терміна" лише у випадку, коли воно має наукове визначення. Але тоді в конкретній правовій системі має бути прийнятим лише одне визначення певного предмета юридичної думки. Із цим міркуванням почасти згоден і сам Бержерон, коли пише: "… Можливо, що сенс, якого надає певне визначення в даному законі, вживатиметься при тлумаченні іншого закону цієї ж групи" [2, с.18]. На наш погляд, питання мусить бути поставлено ще радикальніше і не тільки у групі споріднених однією галуззю права, а й в усій національній правовій системі не просто можуть, а повинні існувати однозначні визначення принципових термінів.

Слід зауважити, що фахівці з юридичної термінології спорадично звертаються до цієї проблеми, хоча між ними немає одностайності щодо вимоги однозначності. Так, Ю.Зайцев наводить приклад реального протиріччя одній з наведених вище порад Р.К. Бержерона стосовно використання "нормального значення", а саме: "Закріплення в тексті Конституції України термінологічних одиниць судове рішення та рішення суду у загальному значенні унеможливлює їх подальше вживання на позначення видового поняття  у Цивільному кодексі. На сьогодні це питання залишається відкритим – з огляду, передовсім, на усталеність вживання зазначених термінів" [5, с. 107]. Через два роки в черговій статті він же пише: "Однак з прийняттям Конституції України питання гармонізації (як щодо тексту Конституції, так і між собою) термінологічно-мовного оформлення і законопроектів, і чинних нормативно-правових актів залишається практично не вирішеним. Часто це має суто мовно-стилістичний характер, але у певних випадках непослідовність при відтворенні однакових правових понять певними мовними засобами призводить до перекручення власне понятійного апарату" [6, с. 97]. Із цими спостереженнями й висновками Ю. Зайцева ми цілком згодні: однозначність термінології є запорукою не тільки однозначного її розуміння, а й ефективного й одноманітного застосування норм, які містить той чи інший однозначно визначений термін.

Але існує й висловлений Н.А.Власенко цілком протилежний погляд,  згідно з яким вимога однозначності правових понять не виправдана. На думку Н.А.Власенко, "багатозначні слова -  важливий засіб мови права, без них неможливе формулювання текстів нормативних правових актів. Наприклад, слово "акт" має в праві понад 15 значень" [3, с.120]. З нашої точки зору, посилаючись на фактичну багатозначність поняття "акт", як і багатьох інших принципово важливих правових понять ("відповідальність" у матеріально-правовому, процесуально-правовому, адміністративно-правовому, цивільно-правовому, кримінально-правовому і, нарешті, моральному аспектах; "власність" у конституційному, цивільно-правовому чи податково-правовому значеннях тощо). Н.А. Власенко в даному випадку змішує причину з наслідком: багатозначність слова "акт", як і у всіх інших випадках юридичного вжитку багатозначних слів, має не практико-методологічні, а скоріше історичні причини, найголовнішою з яких є саме повна відсутність єдиного підходу до правничої термінології на ранніх етапах творення законодавства, некритичні термінологічні запозичення з чужих мов і відсутність своєчасної теоретичної рефлексії над проблемами уніфікації термінології при розмежуванні нових галузей права і виникненні нових сегментів правового регулювання, коли "у старі міхи наливають молоде вино," тобто нові правовідносини описують за допомогою старих термінів, які разом зі втратою однозначності втрачають і свій термінологічний статус і починають функціонувати в праві вже не як терміни, а як невизначені слова, які мають відтепер підлягати тлумаченню.

Ми усвідомлюємо, що повної однозначності всіх вживаних у праві понять, яка виключила б взагалі будь-яку потребу тлумачення, дуже важко досягти. Цілком можливо, що вона взагалі є недосяжним ідеалом, хоча ми можемо навести приклади правових систем, у яких це намагання виражено дуже чітко. Це німецька й англо-американська правові системи, в яких чинне законодавство містить детальні положення, що розкривають зміст вживаних термінів.

Крім зазначених вище історичних причин, багатозначність виникає саме внаслідок намагань мінімізувати юридичний тезаурус, максимально спростити законодавчі тексти і наблизити їх до "нормальних" значень слів повсякденної мови. Законодавцеві доводиться знаходити компроміс між вимогами логічної повноти, однозначності, точності, юридичної змістовності та стилістичної завершеності і вимогами розуміння закону тією абсолютною більшістю громадян – не-юристів, які мають повне право на розуміння того, що написано в законі. На початку історії права, як відомо, законодавця і юристів це мало турбувало, більше того, закон навмисно писався складною, темною і зрозумілою тільки "авгурам" спеціальною мовою. Завдання ж сучасного компромісу між стислістю і зрозумілістю, загальною зручністю і професійною адекватністю та автентичністю ще тільки починають вирішуватися на практичному рівні законотворення, ще не маючи, як нам здається, достатнього теоретичного осмислення й обгрунтування рішень.

 

Список літератури: 1.Бержерон Р. К. Правила нормопроектування // [Б.м.]: Документ, вироблений з фінансовою допомогою Канадського агентства міжнародного розвитку в рамках програми співробітництва між Міністерством юстиції Канади та Міністерством юстиції України, березень 1999. – 48 с. 2. Бержерон Р. К. Листи до українських законопроектувальників // [Б.м.]: Документ, вироблений з фінансовою допомогою Канадського агентства міжнародного розвитку в рамках програми співробітництва між Міністерством юстиції Канади та Міністерством юстиції України, березень 1999. – 76 с.  3. Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила).- Иркутск: Вост.-Сиб. изд. компания, 2001.- 144 c. 4. Головатий С., Зайцев Ю., Усенко І. Правнича термінологія і державотворчий процес // Укр. право.- 1995.- № 1(2).- С. 88 - 94. 5. Зайцев Ю. Автентичність правового тексту та проблеми його термінологічно-мовного оформлення (на матеріалі проекту Цивільного кодексу України) // Укр. право.- 1997.- № 3 (8).- С. 99 – 110. 6. Зайцев Ю. Вплив однозначного тлумачення правничих термінів на якість судової практики у справах навколо засобів масової інформації // Укр. право.- 1999.- № 2 (12).- С. 97 – 100.  7. Habermas J. Between Facts and Norms.- Cambridge (Mass):The MIT Press, 1998.- VII, 631 p. 8. Perelman Ch. Justice, Law and Argument. Essays on Moral and Legal Theory. – Dordrecht /Boston/ London: D Reidel, 1980. - XII, 181p.

 

 

 

Збірник наукових праць

 

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

 

Випуск 62

 

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов  

Редактор Г.М. Соловйова   

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка: Т.А. Нікітіна

                                                  Г.В. Калашнікова

 

 

 

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: конституционного строительства, гражданского, трудового, административного, таможенного, уголовного права, уголовного процесса и криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

 

Статьи в сборнике печатаются на языке автора.

 

 

План 2003

 

 

Підп. до друку 20.01.2003. Формат  84х108 1/32. Папір офсетний. 

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 11,9. Облік.-вид. арк. 12,08. Вид. № 112.

Тираж 200 прим. Зам. № 1539. Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакційно-видавничий відділ

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

 


[1] Автор статьи пользуется последним русскоязычным изданием философско-правовых работ Цицерона [6]. Ссылки даются в общепринятой пагинации: первая римская цифра – порядковый номер книги, вторая – номер раздела, арабская – номер параграфа.

[2] Подробнее см. статьи автора – В.Т. [4; 5].

3 Р. Давид цитирует сочинения А.-Ж. Арно в ходе обсуждения некоторых фундаментальных понятий, таких, например, как роль доктрины в праве.