ISSN 0201-7245

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

58

Харків

2003

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ПРОБЛЕМИ

ЗАКОННОСТІ

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

Випуск 58

Засновано в 1976 р.

Харків

2003

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2003. – Вип. 58. – 213 с.

ISSN 0201-7245

У збірнику друкуються наукові статті, присвячені актуальним проблемам правознавства: конституційного будівництва, цивільного, трудового, адміністративного, митного, кримінального права, кримінального процесу і криміналістики, питанням боротьби зі злочинністю.

Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

Редакційна колегія: проф. В.Я.Тацій (відп.ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевий (відп. секретар); проф. В.В.Сташис, проф. В.В. Комаров, проф. Ч.Н. Азімов, проф. Ю.П. Битяк, проф. В.І. Борисов, доц. М.В. Буроменський, проф. М.П. Воронов, доц. В.М. Гаращук, проф. А.П. Гетьман, проф. В.В. Голіна, доц. Г.С. Гончарова, проф. О.Г. Даніл’ян, проф. І.М. Даньшин, проф. П.І. Жигалкін, проф. В.П. Жушман, доц. Д.В. Задихайло, доц. В.П. Колісник, проф. В.О. Коновалова, проф. Л.М. Кривоченко, проф. М.П. Кучерявенко, проф. І.Є.Марочкін, проф. О.В. Петришин, проф. В.К. Попов, проф. А.М. Стативка, проф. М.М. Страхов, проф. В.І. Тертишніков, доц. В.Д. Ткаченко, проф. Ю.М. Тодика, проф. М.В. Цвік, проф. В.Ю. Шепітько, доц. В.Д. Яворський.

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

Видання пройшло державну реєстрацію в Міністерстві інформації України (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345).

© Національна юридична академія України, 2003

З М І С Т

Дашковська О.Р.	Ідея прав жінки в політико-правовій думці періоду буржуазних революцій	3
Лозо В.И.	Становление правовых основ экологической стратегии Европейского Союза	9
Лукаш С.Ю.	Проблеми участі держави у фінансуванні політичних партій: світовий досвід і Україна (порівняльно-правовий аспект)	19
Яворский В.Д.	Общая характеристика и специфика избирательных правоотношений	29
Величко В.О.	Інформаційне забезпечення роботи місцевих органів виконавчої влади	34
Яроцький В.Л.	Цінний папір як різновид правових засобів	40
Сібільов М.М.	Цивільно-правовий договір у механізмі правового регулювання у сфері приватного права	47
Панова Л.В.	Институт ценных бумаг: критерии понятия ринка ценных бумаг	54
Прилипко С.Н.	Правоотношение по праву социального обеспечения	61
Писаренко Н.Б.	Адміністративна юстиція у структурі предмета адміністративного права	71
Анисимова А.В.	О необходимости законодательного закрепления естественного права в экологии	74
Шульга М.Г.	Про кодифікацію норм митного права	85
Алисов Е.А.	Правовой характер и исторические типы денег как основания классификации денежных систем	90
Устименко В.В.	Суб'єкт злочину і особа злочинця	97
Оболенцев В.Ф.	Новий метод у вивченні латентної злочинності	102
Шило О.Г., Каплина О.В.	Об эффективности участия защитника в уголовном судопроизводстве Украины	107
Туманянц А.Р.	Принципи кримінального процесу і кримінально-процесуальна діяльність захисника	112
Дудников А.Л.	Некоторые вопросы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности	118
Марочкін І.Є.	Доступність правосуддя	125
Толочко А.Н.	Прецедентность актов Конституционного Суда Украины	132
Сибилева Н.В.	Концепция судебного права: исторический аспект	140
Погорецький М.А.	Об'єкт і предмет пізнання теорії оперативно-розшукової діяльності	146
Закоморна К.О.	Особливості взаємодії омбудсмана й органу конституційної юрисдикції в Україні та Узбекистані: порівняльно-правовий аналіз	156
Максимов С.И.	Правовое общество: основные черты и условия формирования	165
ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО
Луспеник Д.Д.	Соответчики по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации	173
Володина О.А.	Особенности характеристики субъекта похищения, совершенного в отношении малолетнего	180
Карпенко М.О.	Участь законного представника у справах про злочини неповнолітніх	183
Пащенко А.А.	О месте совершения преступления, предусмотренного ст. 274 УК Украины	190
Анисимов Г.Н.	Злоупотребление доверием как способ совершения должностных преступлений	196
Сидоренко Н.С.	Переглянута Європейська соціальна хартія 1996 р. як результат реформування європейської регіональної системи захисту соціальних та економічних прав людини	201

УДК 340.11 О.Р.Дашковська, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ІДЕЯ ПРАВ ЖІНКИ В ПОЛІТИКО-ПРАВОВІЙ ДУМЦІ ПЕРІОДУ БУРЖУАЗНИХ РЕВОЛЮЦІЙ

Публічні дискусії про місце й роль жінки в суспільстві виникли значно раніше епохи буржуазних революцій. Перші широкі обговорення цієї проблеми розпочали чоловіки ще в XV ст., і тільки в XVII cт. до політичних і літературних дискусій приєдналися жінки. Дебати щодо “жіночого питання” проходили в умовах стрімких економічних, соціальних і політичних перетворень за активною їх участю.

Ускладнення умов виробництва сприяло стрімкому виникненню класу найманих робітників. Відбувалося розмежування публічної сфери зайнятості з приватною цариною сімейних відносин. Із суттєвими змінами системи сімейного господарювання жінки витіснялися з виробництв, на яких були зайняті у феодальні часи. Участь жінок у суспільному виробництві все більше обмежувалася домашнім господарством.

Після Реформації римсько-католицької церкви жінки втратили можливість шукати традиційне сховище в монастирях, шлюб для них ставав все більшою економічною необхідністю, а залежність від чоловіків зростала. Реальне становище жінок істотно відрізнялося від описуваного в літературних творах того часу. Школи відвідували лише хлопчики. Більшість дівчат навіть із заможних сімей були неписьменними. Пансіонами благородних дівчат керували монахині, які самі не мали освіти. Прикладом низького освітнього рівня жінок є той факт, що в Тулузькій книзі записів актів про одруження XVIII cт. своє ім'я власноручно змогли записати тільки 20% жінок (проти 54% чоловіків) [ Див.: 7, с.202].

Феодальні закони вважали жінку особою, позбавленою волі й не здатною приймати самостійні рішення, наслідком чого стало правило, згідно з яким злочин, учинений жінкою у присутності її чоловіка, вважався правопорушенням останнього [Див.:3, с.243]. Служник і син, який перебував під батьківською владою, відповідали самі за свої вчинки, дружина вважалася пасивним знаряддям при вчиненні правопорушення; єдиною винною особою був її чоловік. Якщо жертвою делікту був сам чоловік (наприклад, коли дружина залишала його) він мав право звернутися з цивільним позовом до спокусника.

Тільки після виділення в окрему власність посагу шлюб перестав бути для жінки повною втратою її незалежності й особистих прав. Відтоді вона одержала право самостійно управляти й розпоряджатися своїм майном без дозволу чоловіка, вести з ним рівні переговори, дарувати йому майно чи коштовності, одержувати подарунки й навіть судитися з ним, ручатися по його боргах і нести за це юридичну відповідальність.

Питання про місце й роль жінки в суспільстві, як правило, обговорювалося в тісному зв’язку з питанням про сутність влади в державі і в сім’ї. Прихильники абсолютної монархії стверджували, що влада государя санкціонована Богом так само, як і влада батька в сім’ї. Проте послідовники природної школи права й суспільного договору (Т.Гоббс, Дж. Локк), заперечуючи божественне походження й недоторканність державної влади, підтримували ідею необмеженої влади чоловіка в сім’ї, аргументуючи це суспільною користю. Чоловіків вони представляли як незалежних і раціональних особистостей, здатних самостійно приймати рішення й обстоювати свої інтереси, у той час як жінки виступали слабкими істотами, потреби яких невід’ємні від сімейних і тому немає сенсу надавати їм політичних прав. У працях Вольтера, Д.Дідро, Ш.-Л. Монтеск’є й особливо Ж.-Ж. Руссо досить поширеною є думка, що жінки – творіння емоційні, неврівноважені і тому з біологічної точки зору вони не в змозі брати участі в громадській діяльності.

Перші публічні виступи жінок за своїм змістом були досить далекими від бажання отримати будь-які особливі привілеї або владу в суспільстві. Вони являли собою звернення до уряду про надання жінкам роботи в умовах жахливої злиденності. В одній із петицій 1789 р. проголошується вимога закріпити за жінками ремесла, пов'язані з умінням шити, прясти, ткати, плести й вишивати. “Ми бажаємо працювати не для того, щоб позбавити чоловіків авторитету, а щоб мати право на справжнє життя, ”– проголошували перші феміністки [Цит. за:2, с.74].

В Англії однією з перших на захист прав жінок виступила М. Естелл. У своїх працях вона пропонувала відмовитися від традиційної системи цінностей, яку встановили чоловіки для жінок як для легковажних осіб, що є результатом неправильного виховання жінок, а не їх природної обмеженості, і вимагала покращання жіночої освіти. “Бог наділив жінок, так само як і чоловіків, розумом і душею, чому ж ми не можемо скористатися цим? ”– писала М.Естелл [Цит. за:1, с.20]. Жінкам притаманний однаковий з чоловіками інтелектуальний потенціал і тому вони повинні мати рівний доступ до освіти. Вона закликала незаміжніх жінок створювати свої товариства для опанування різними науками: “Чи не є кращим ранок, проведений з книгою, порівняно з ранком, розпочатим перед дзеркалом?” – запитувала М.Естелл своїх сучасниць [Цит.за:1,с.21]. Проте, будучи прихильницею абсолютної монархії, вона не підтримувала надання жінкам політичних прав. На її думку, влада в державі й сім’ї побудована на єдиному принципі підкорення правителю. Коли жінка бере шлюб, вона обирає для себе “довічного монарха”, й відповідно зобов’язана коритися його владі, але це, з її погляду, не означає визнання переваг чоловіка над жінкою.

Із середини XVIII ст. жінки активізували свою літературно-публіцистичну діяльність, а участь у публічних дискусіях підтверджувала їх здатність до громадської діяльності й обговорення найважливіших суспільних проблем. Під час Великої Французької революції жінки поряд з чоловіками вели активну боротьбу з тиранією. Їх вимоги поліпшення жіночої освіти були включені в першу петицію до Національної Асамблеї, а питання про права жінок широко дискутувалися у пресі й у жіночих клубах. “Декларація прав жінки і громадянки” Олімпії де Гуж, блискучої ораторки, до якої прислухалися члени Національних Зборів, проголошує ідею юридичної рівноправності статей. З метою боротьби проти злиденності авторка вимагала створення громадських навчальних класів для неписьменних і державних майстерень для безробітних, оскільки просити милостиню, стверджувала вона, є принизливим. О. де Гуж вважала, що ігнорування і зневажливе ставлення до жіночих прав є причиною національних негараздів і морального розбещення, і висувала такі основні тези щодо ролі жінок: “Жінка народжується вільною і по праву є рівною з чоловіком. Метою кожного законодавчого громадського органу є охорона невідчужуваних прав обох статей: свободи, прогресу, безпеки, протидії пригніченню. Але користування правами, що за природою речей належать і жінці, донині обмежувалися вузькими рамками. Нація складається із сукупності чоловіків і жінок, на яких базується держава; законодавство мусить виражати волю цієї спільноти. Усі громадянки повинні, так само як і громадяни, особисто або через своїх представників брати участь у законодавчому процесі. Воно має бути рівним для всіх. Тому всі громадяни і громадянки відповідно до своїх здібностей вільні мати однаковий доступ до громадських посад, відмінностей і професій. Якщо жінка має право йти на ешафот, то вона повинна мати однакове право йти й на трибуну. Правам жінки належить служити на користь усім, а не тільки на користь її чоловіка”[Цит. за: 2, с.73] .

“Жінка як і чоловік, – стверджували феміністки ,- сприяє зростанню державного майна, тому вона має таке ж право вимагати звіту про управління ним. Конституція недійсна, якщо над її створенням не працювала більшість індивідів, з яких складається нація” [Див.:5, с.245].

Блискучим і послідовним захисником прав жінок в епоху буржуазних революцій був відомий філософ Ж.Кондорсе, який стверджував, що жінки наділені таким же розумом, як і чоловіки, і тому здатні те ж одержувати належну освіту й мати громадянські й політичні права, нарівні з чоловіками. Спростовання навіть цієї ідеї є неприпустимою тиранією, вважав він. Усвідомлюючи, що жінки не мають фактичної можливості брати активної участі в політичному житті, він стверджував, що це не є причиною позбавлення їх політичних прав. Відмову жінкам у політичних правах не припустимо пояснювати біологічними причинами. Учений рішуче заперечував, що вагітність виключає для жінок можливість користуватися громадянськими й політичними правами, і порівнював такий їх стан із захворюванням чоловіків на подагру [Див.:2, с.80]. Що ж стосується посилання на неосвіченість жінок, то філософ, усупереч йому наголошував, що більшість чоловіків, які беруть участь у політичному житті, теж не відрізняються геніальністю.

Просвічені чоловіки повинні боротися за визволення жінок, бо саме вони переконали останніх у їхній політичній недієздатності. Побоювання, що жінки відмовляться від своїх “природних” обов'язків щодо ведіння домашнього господарства, народження й виховання дітей, він називав абсолютно невиправданими.

Ідеї Ж.Кондорсе були негативно сприйняті деякими революціонерами, особливо тими, які знаходилися під впливом ідей Ж.-Ж. Руссо. Вони вважали, що продуктивна, а значить і високооплачувана праця, як і громадська діяльність, – це царина діяльності виключно чоловіків, а жінкам належить піклуватися лише про благополуччя свого чоловіка, дітей і родини. Серед соратників М.Робесп’єра була поширена думка, що кожна стать повинна займатися тією справою, яка їй властива, притаманна жінці скромність не припускає з'являтися у громадських місцях і боротися нарівні з чоловіками [Див.:4. с.523].

Таке ставлення до жінки позбавило її можливості брати участь у технічному, промисловому, науковому і громадському розвитку суспільства. Через свою залежність від домашнього господарства вона економічно залежала від чоловіка, була відірвана від суспільної праці й політики, які розвивалися поза її участю. Сподівання французьких жінок на те, що революція принесе їм свободу в суспільно-політичній сфері, не здійснилися.

Вимоги надання жінкам рівних прав з чоловіками лунали з різних сторін Атлантики. В Америці А. Адамс у листі до свого чоловіка – президента Америки – писала, що жінкам необхідний правовий захист від тиранії: “Якщо майбутня конституція не поставиться до жінок з належною увагою, ми готові на повстання і не вважаємо за потрібне коритися законам, які не забезпечують нам ані права голосу, ані представництва наших інтересів” [Цит.за:8, с.21]. Водночас вона вимагала допущення жінок до громадських навчальних установ, мотивуючи це тим, що державі, яка бажає виховати героїв і видатних державних діячів, належить насамперед мати освічених матерів. Згодом жінкам в США було відкрито доступ до освіти, але заклики до політичної рівноправності залишилися поза увагою законодавців.

В Англії К. Маколей у “Листах про освіту” стверджувала, що відмінності між статями є продуктом виховання й соціального середовища, а не природи людини, виступала проти виховання, яке калічить жіночий розум і тіло на втіху чоловікам і доводила доцільність спільного виховання й однакової освіти для дівчат і хлопчиків [Див.:1, с.27].

Ідеї Французької революції вплинули на подальший розвиток фемінізму в Європі, зокрема на М. Уоллстоункрафт, яка сприймала ліберальний фемінізм як революційну ідеологію. У книзі “Захист прав жінки” [Див.:8, с.24-39] вона не погоджувалася з ідеями Ж.-Ж. Руссо про місце й роль жінки в суспільстві, що були висловлені ним у трактаті “Эмиль, или О воспитании” [6;с.167].

На відміну від Ж.-Ж. Руссо, М. Уоллстоункрафт вважала, що жінки, теж придатні до раціональної розумової діяльності і тому вони повинні мати рівні можливості з чоловіками в реалізації своїх здібностей, передусім право на освіту, без чого вони не зможуть бути корисними для суспільства. Дружина, яка є пасивним знаряддям у руках свого чоловіка, не може гідно виховувати дітей. Жінки мають одержувати освіту і знання, щоб бути в змозі робити власний вибір щодо сфери реалізації своїх можливостей. Виконання жінками своїх природних чеснот через примушення завжди буде негативним. Ця ідея була прообразом юридичної рівноправності статей. М. Уоллстоункрафт була переконана, що треба ліквідувати передусім економічні чинники, що змушують жінку брати шлюб і бути залежною від чоловіка. Саме в цьому контексті вона вимагала надання жінкам прав на освіту, оплачувану працю, приватну власність і рівний захист законом.

Ідеї буржуазних революцій знайшли своє закріплення в американській “Декларації незалежності” (1796 р.) й у французькій “Декларації прав людини і громадянина” (1789 р.), у яких проголошувалося, що будь-якій владі належить мати підтримку з боку підданих, а особа повинна бути вільною й незалежною настільки, наскільки це можливо. Ці аксіоми теорії прав людини в умовах сьогодення є безумовними, проте філософи епохи Просвітництва не тільки не поширювали їх на жінок, а й зазвичай спростовували можливість надання жінкам рівних з чоловіками прав, пояснюючи це тим, що жінки від природи не здатні до повноцінного розвитку і за своїми розумовими здібностями є нижчими від чоловіків. Пройшло чимало часу, відбулося чимало важливих історичних подій, доки жінки змогли завоювати свої політичні права.

Список літератури: 1. Брайсон В. Политическая теория феминизма / Пер с англ. О.Липовской и Т. Липовской. – М.: Идея-Пресс, 2001. – 304 с. 2. Браун Л. Женский вопрос, его историческое развитие и экономическое значение.- Спб.:Типо-Литогр. Б.М.Вольфа, 1903. – 508 с. 3. Жид П. Гражданское положение женщин. – М.: Изд.маг. «Книжное дело», 1902. – 478 с. 4. Кольб Ф. История человеческой культуры: В 2-х т.-Т.1 – Киев-Харьков: Южно-рус.изд-во, 1899. – 550 с. 5. Миловидова Э. Женский вопрос и женское движение // Хрестоматия/ Под ред. К.Цеткин. – М.:Госиздат, 1929. – 438 с. 6. Руссо Ж.Ж. Эмиль, или о воспитании. – Кн. V: Софи или Женщина.-Спб.: Б-ка «Светоча», 1913.- 296 с. 7. Сюллеро Э. История и социология женского труда.- М.: Прогресс, 1973. – 273 с. 8. Феминизм: проза, мемуары, письма / Под ред. М.Шнеир.- М.: Прогресс,. 1992. – 477 с.

Надійшла до редакції 04.11.2002 р.

УДК 34+321(4) В.И. Лозо, канд.юрид.наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, Харьков

СТАНОВЛЕНИЕ ПРАВОВЫХ ОСНОВ

ЭКОЛОГИЧЕСКОЙ СТРАТЕГИИ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

В августе 2002 г. на всемирном саммите ООН в Иоганнесбурге, посвященном устойчивому развитию и охране окружающей среды, президент Украины Л. Кучма выступил с инициативой сделать наше государство связующим звеном между «возможностями запада» и «проблемами востока» при решении глобальных экологических проблем.

Разработка концепции правового регулирования охраны окружающей среды имеет чрезвычайную значимость для Украины, ибо экологическая ситуация республики усугублена как длительным и интенсивным использованием природных ресурсов республики, так и глубокими деформациями ее природной среды в результате Чернобыльской катастрофы. С одной стороны, в стране существует давний опыт экологической активности и законодательства об охране природы (примером может служить один из первых европейских заповедников – Аскания-Нова), а с другой – нынешнее состояние экономики и экологии требует начинать многие циклы с нуля. Хотелось бы, чтобы новая ресурсно-сырьевая и энергетическая система, формирование бережного отношения населения к природе строились с учетом опыта становления правовых основ экологической стратегии Европейского Союза как неотъемлемого фактора устойчивого развития Европы.

Экологическая проблема уже в конце XIX в. первая была признана наукой как самостоятельная и глобальная, но разработка правовых основ экологической стратегии началась лишь с 60–70-х годов ХХ ст. Катастрофический разлад окружающей среды сделал неотложной задачу целенаправленного построения взаимодействия человека и биосферы, которое не только не разрушает ее, а способствует устойчивому развитию и биосферы, и человеческого рода[1, с.192].

Вначале возник вопрос, возможно ли и насколько само управление взаимодействием общества и природы, выходящим за национальные рамки, а равно согласование поведения суверенных государств, которые одновременно выступают и как элементы системы «международное сообщество – окружающая среда», и как источники нарушения ее равновесия.

Но с интеграцией экологических усилий и расширением круга государственных субъектов, включенных в проблему охраны природы, экологическая стратегия обретала целенаправленный характер с приближением к коллективному управлению.

В 70-80 годы произошел переход многостороннего экологического сотрудничества на постоянную межгосударственную основу, в результате чего на Стокгольмской конференции 1972 г. были закреплены международные принципы охраны окружающей среды и создан специальный орган – Программа ООН по окружающей среде (ЮНЕП) с постоянным участием 90 государств, представляющих основную часть населения планеты.

Главными задачами ЮНЕП стали: 1) оценка окружающей среды (обзор состояния, мониторинг, обмен информацией); 2) управление состоянием природной среды (определение целей, планирование, международное согласование); 3) вспомогательные меры (образование, социальная информация, техническое сотрудничество).

Целевому Межправительственному комитету ЮНЕП по окружающей среде и развитию во главе с Г. Брундтланд предстояло к 1987 г. разработать «долгосрочную экологическую стратегию для достижения устойчивого развития на период до 2000 года и далее»[18, p.45], которая становилась составной частью планирования процесса экономического и социального развития в целом.

При этом использовались два подхода к охране окружающей среды – традиционный и альтернативный.

Традиционный подход, во-первых, представлял собой меры ответной реакции на последствия нарушения равновесия, а не предотвращение экологической угрозы в ее источнике, т.е. по существу не решал возникающих проблем. Во-вторых, до сих пор экологические вопросы рассматривались изолированно как ресурсные, природоохранные или организационные, а не как неотъемлемые проблемы окружающей среды и развития, которые следовало разрешать в тесной взаимосвязи с экономической политикой в области энергетики, транспорта, сельского хозяйства как их источниками.

Поэтому был разработан альтернативный подход с концентрацией внимания на общих источниках экологических проблем по следующим направлениям: 1)перспективы народонаселения, экономического развития и технологий; 2)энергетика (включая проблемы загрязнения воздуха, кислотных дождей, топливной древесины, возобновляемых ресурсов); 3)промышленность и использование отходов (вторичное и многократное); 4)сельское хозяйство и обеспечение продовольствием (включая «опустынивание», потерю пахотных земель, состояние животного и растительного мира); 5) лесное и сельское хозяйство; 6) глобальный экологический мониторинг и обзоры состояния окружающей среды; 7)международное сотрудничество.

Эти направления рассматривались ЮНЕП на фоне пяти факторов: а)растущей экономической и экологической взаимозависимости государств; б)образования и общения людей; в)стремления к устойчивому экономическому развитию; г)равенству прав и обязанностей в отношении окружающей среды и ее ресурсов; д)безопасности и экологического риска для жизни (невоенная и военная угроза разрушения и уничтожения природной среды)[10, p. 13].

Преимуществами альтернативного подхода к разработке правовых основ экологической стратегии явились: 1)концентрация усилий на целях и областях развития, которые представляют наибольший интерес для населения и правительств (водоснабжение, продовольствие и сельское хозяйство); 2)привлечение видных деятелей, правительственных организаций, представителей индустриального сектора, оказывающих влияние на социальную и экономическую политику; 3)придание экологической стратегии упреждающего и превентивного характера; 4)обеспечение и повышение эффективности основ международного сотрудничества.

Одновременно с разработкой глобальной стратегии особую роль в становлении региональных правовых систем экологической стратегии стал играть Европейский Союз (далее – ЕС) – единственное интегральное государственное объединение с собственной юрисдикцией, в пределах которой оно самостоятельно осуществляет властные полномочия. Правовые предписания, издаваемые институтами ЕС, обладают верховенством по отношению к праву государств-членов, имеют по общему правилу прямое действие или подлежат обязательному включению в национальные законодательства[7, p. 11]. Соответствующие органы ЕС правомочны контролировать исполнение принятого им законодательства, а также разрешать споры между ЕС и государствами-членами. Именно в рамках ЕС законодательство об окружающей среде формируется как система с присущими ей структурами, функциями и инструментами оказания воздействия как на законодательство нынешних 15-ти государств-членов, так и на правовое развитие других европейских государств[8, p. 82].

Нынешний Европейский Союз ведет свое начало от созданного в 1952 г. Европейского Объединения Угля и Стали (ЕОУС), а также Европейского Экономического Сообщества (ЕЭС) и Европейского Сообщества по атомной энергии (Евратом), учрежденных Римским договором 1957 г. и объединенных с ЕОУС[2]. В 1967 г. все три Сообщества выработали единую систему законодательных, управленческих и судебных органов, а в 1975 г. в соответствии с Решением Европарламента для определения наднационального образования, созданного тремя учредительными договорами, было предписано употреблять термин «Европейское Сообщество». Учредительные договоры в 1987 г. были адаптированы в Едином Европейском Акте (ЕЕА), а после Маастрихтского договора 1992 г., дополнившего Сообщество интеграцией политической, стало применяться название «Европейский Союз»[3,с.XII]. С созданием ЕС вырисовываются новые контуры взаимодействия в правовой сфере[4, p.22], а экологическое право становится важнейшим инструментом осуществления интеграционных процессов Европы.

Амстердамский договор 1997 г. внес ряд существенных новелл в устройство ЕС и правовые основы его экологической стратегии. Они касались таких концептуальных и практических положений, как: а)формула продвинутого сотрудничества (страны, углубляющие интеграционные процессы в отношениях между собой могут предварять осуществление соответствующих целей и задач, определенных в учредительном договоре); б)принцип субсидиаритета (совместные действия только в силу их необходимости; за пределами исключительной компетенции Сообществ полномочия могут быть переданы от интегрального объединения государствам-членам и наоборот, если есть необходимость совместных действий); в)принцип пропорциональности (соразмерное участие Союза и его субъектов, при котором объем полномочий соответствует поставленной цели); г)уточнение общей политики и общих действий Сообществ, сотрудничество в области внешней политики и безопасности. Расширялись положения об охране и защите прав человека, в том числе и право на естественную окружающую среду[9, p.18-23]. В результате создания пространства свободы, безопасности и законности, уточнялись некоторые аспекты деятельности институтов ЕС, расширялась сфера его действия за счет так называемой коммунитаризации (передача некоторых полномочий в ведение Сообществ и распространение на них юрисдикции Суда ЕС) ряда сфер, которые в прошлом не входили в ведение Сообществ и, следовательно, не регулировались нормами права ЕС.

Амстердамский договор, ратификация которого государствами-членами завершилась в начале 1999 г., фактически ознаменовал переход ЕС от конфедерации к федеративному статусу[16]. Он ввел само понятие общая стратегия государств-членов, которая определяется Европейским Союзом на основе рекомендаций Совета. Он же осуществляет стратегию и выносит решения, где формулируется общая позиция и определяются совместные действия государств-членов.

Наряду с учредительными и базовыми актами ЕС, правовыми основами его экологической стратегии являются пять Программ действия ЕС в области окружающей среды.

В период подписания Договоров о создании Сообществ охрана окружающей среды еще не стала признанным направлением европейской политики и не определилась как особая и самостоятельная отрасль законодательства. Но уже во второй половине 60-х годов в законодательстве ЕС на основе статей 100 и 235 Римского договора появляются понятия, непосредственно примыкающие к сфере окружающей среды, хотя и принятые в связи с регулированием общего рынка и защитой прав потребителей. Таким образом, вплоть до 1987 г. законодательство ЕС об окружающей среде основывалось на одной из указанных статей или на двух одновременно[5, с. 6,7; 18-19].

Первые акты ЕС, положившие начало экологическому законодательству ЕС как самостоятельной отрасли были приняты после Стокгольмской Конференции ООН по вопросам охраны окружающей среды и Парижского саммита 1972 г., которые закрепили руководящие принципы решения экологической и других глобальных проблем. С этого времени ЕС начинает принимать пяти-шестилетние Программы действия в области окружающей среды – основополагающие правовые документы политического характера, определяющие его экологическую стратегию, провозглашающие принципы, основные подходы и приоритеты в решении экологических проблем на предстоящие годы.

Первая (на 1973-1977 гг.)[11] и Вторая (на 1978-1982 гг.)[12] программы действия в области окружающей среды устанавливали для государств – членов ЕС основные задачи экологической стратегии:

- уменьшить и по возможности предотвратить загрязнение природной среды;

- поддерживать удовлетворительный экологический баланс биосферы;

- воздерживаться от эксплуатации природных ресурсов, которая причиняет существенный ущерб экологическому балансу;

- посредством совершенствования окружающей среды способствовать улучшению условий труда;

- учитывать экологические аспекты в градостроительстве и использовании земли;

- искать общие решения проблем окружающей среды с государствами вне Сообщества, особенно в международных организациях.

В свете этих задач были закреплены принципы экологической стратегии ЕС:

1. Лучше предотвратить загрязнение в истоке, чем впоследствии противодействовать его эффектам.

2. Учет возможного воздействия на окружающую среду на наиболее ранней стадии технического планирования и принятия решений. Окружающая среда должна рассматриваться не как внешний аспект беспокойства, а как существенный фактор содействия человеческому прогрессу.

3. Следует избегать любой эксплуатации природы или природных ресурсов, причиняющей существенный ущерб экологическому балансу. Ресурсы природной окружающей среды ограничены: она может поглощать загрязнение и нейтрализовать его вредные эффекты только в определенной степени.

4. Повышение уровня научного и технологического знания для улучшения качества окружающей природной среды и борьбы с загрязнением.

5. Расходы по предотвращению и устранению ущерба окружающей среде должны быть возложены на загрязнителя, т.е. «загрязнитель платит».

6. Действия, произведенные в одном государстве, не должны подвергать деградации окружающую среду другого государства.

7. Сообщество и его государства – члены в своей экологической политике должны принимать во внимание интересы развивающихся стран с целью предотвращения или сокращения неблагоприятных для них последствий этой политики.

8. Стратегия в области окружающей среды будет успешна только на основе международного сотрудничества, которое принимает во внимание и мировые экологические корреляции, и взаимозависимость мировых экономических систем.

9. Экологическая стратегия предполагает участие всех категорий населения и всех социальных сил.

10. Экологические меры должны приниматься на соответствующем, наиболее адаптированном уровне (местный, региональный, национальный, Сообщества, международный) с учетом приоритетов, категорий загрязнения, характера необходимых действий и географической зоны, подлежащей охране (принцип субсидиаритета).

11. Национальные экологические программы должны быть скоординированы на основе общей долгосрочной концепции Сообщества в целом и иметь целью улучшение качества жизни.

Однако характерным для экологического законодательства в этот период пока оставался традиционный контроль и реагирование на причиненный вред.

В результате принятия Третьей программы (1983-1986 гг.)[13] экологическая стратегия ЕС уже не только определяла природно-ресурсную основу, но и устанавливала законодательно экологические параметры дальнейшего развития Сообщества с акцентом на предшествующей оценке воздействия на окружающую среду[17, p. 82].

Но доминантой принцип превентивности стал лишь в Четвертой и получил развитие в Пятой программе действий в области окружающей среды. В целом же суть этих принципов концептуально была перенесена в Римский договор о создании ЕЭС в редакции ЕЕА 1986 г. ( статьи 100 «а», 130«r», 130 «t»).

С принятием Четвертой программы (1987-1992 гг.)[14] Римский договор был дополнен разделом VII «Окружающая среда», в котором наряду с закреплением руководящих принципов экологическая политика признавалась сердцевиной общей политики Сообщества и необходимым компонентом остальных ее направлений (экономического, индустриального, сельскохозяйственного и социального). Тем самым государства-члены формально наделили ЕС законодательными полномочиями по охране окружающей среды. Более того, если ранее действия по охране окружающей среды упоминались как статьи расхода, то теперь экологическая стратегия (в том числе и экологические стандарты, установленные на основе ст. 100»а») учитывалась как существенный фактор будущего экономического роста и создания рабочих мест. Признание взаимосвязи экологической деятельности и здравоохранения придавало Сообществу дополнительную компетенцию в области охраны здоровья.

Естественным итогом становления и развития правовых основ экологической стратегии ЕС явилось принятие Пятой программы 1993 г.[15], которая сообразно масштабу планетарных последствий ее реализации была рассчитана на более длительную перспективу (до 2000 и даже до 2010 г.) и построена на основе концепции устойчивого развития, выработанной ранее Мировым Сообществом. Впервые сформулировано понятие экологической стратегии ЕС, которая состоит в том, чтобы достигнуть полной интеграции с другими направлениями политики, созвучными с политикой в области окружающей среды, через активное участие и «разделение ответственности» всех главных действующих лиц общества (администрации, предприятий, граждан), посредством расширения и углубления диапазона «инструментов» правовой охраны окружающей среды, в том числе контроля за ее равновесием, эффективного управления, а также существенного изменения стереотипов потребительского отношения к природе и коррекции поведения, включая более широкое использование рыночных сил для ее охраны.

В Программе отмечалось, что в процессе становления экологической стратегии ЕС в течении предшествующих двух десятилетий было принято более 200 законодательных актов, регулирующих такие направления, как загрязнение атмосферы, воды и почвы, управление отходами, гарантии относительно химикатов и биотехнологии, стандарты продукции, оценка воздействия на окружающую среду, консервация уникальных образцов окружающей природной среды и др.

При разработке правовых основ экологической стратегии и обеспечения права граждан на естественную окружающую среду предстояло сосредоточиться на действующих лицах и самих действиях, которые наносят вред природной среде и исчерпывают запас природного ресурса, в отличие от прежней тенденции ожидать, пока эти проблемы появятся.

Программа констатировала, что вся экономическая и социокультурная деятельность человека, воздействуя на биофизический мир, сама подвержена его воздействию и имеет основой качество отношений между обществом и окружающей средой. Поэтому способность управлять состояниями этого взаимодействия и определяет потенциал дальнейшего экономического и социального развития. Само развитие может считаться реальным, только если улучшается качество жизни и природной среды, а устойчивым развитием – человеческая деятельность, следующая путем, который выдерживает прогресс всей планеты в отдаленное будущее и не ставит под угрозу способность настоящего и будущих поколений обеспечивать насущные потребности при равноправном распределении ресурсов между нациями и регионами мира в целом. Особо отмечалось в этом документе влияние «коррекции курсов развития» в странах Центральной и Восточной Европы на изменение подходов к решению экологических проблем в Европе.

В отличие от предыдущего экологического регулирования индустрии, имевшего запретительный характер с акцентом на «Вы не должны», новая стратегия склоняется к подходу «давайте работать вместе», ибо промышленность и деловой мир следует рассматривать не только как часть экологической проблемы, но также и как фактор ее решения. Новый подход подразумевает, в частности, укрепление диалога с промышленностью, добровольные соглашения и другие формы саморегулирования.

Рассматривая вопрос расширения диапазона инструментов действия, Программа отмечала, что предыдущие экологические программы полагались почти исключительно на законодательные меры. Но, чтобы вовлечь все секторы общества и вызвать существенные изменения в текущих тенденциях и методах природопользования согласно принципу «разделения ответственности», необходимо широкое соединение четырех категорий инструментов: а)законодательных – при установлении фундаментальных уровней охраны окружающей среды (особенно в случаях высокого риска); б)рыночных, которые делают «чувствительными» и производителей, и потребителей к ответственному использованию природных ресурсов; в)горизонтальный диапазон инструментов, включая научные исследования, «чистые» технологии и информирование общества об экологичности властных действий, товаров и услуг; г)финансовые механизмы улучшения окружающей среды, особенно в уязвимых регионах Сообщества.

При этом Программа объединяла принцип субсидиаритета с более широкой концепцией разделения ответственности, когда выбор действия на одном уровне не исключает другие, а совмещает компетенцию действующих лиц и различные инструменты на соответствующих уровнях. И если до принятия Пятой программы защита окружающей среды в Сообществе главным образом была основана на законодательном подходе «сверху – вниз», то новая стратегия ориентировала всех экономических и социальных партнеров на подход «снизу-вверх».

Таким образом, в 1972 г., когда Сообщество приступило к осуществлению экологической стратегии, государства – члены ЕС объявили, что экономическое развитие – это не самоцель, но оно должно сопровождаться улучшением качества жизни и окружающей природной среды. Девизом 80-х годов было экологически сбалансированное завершение Внутреннего рынка. Одним же из основных призывов 90-х стало законодательное обеспечение согласования окружающей среды и устойчивого развития.

В соответствии с этой динамикой экологической стратегии ЕС Амстердамский договор при определении принципов деятельности ЕС в части I ст. 2 установил, что «Сообщество призвано содействовать повсеместно гармоничному, сбалансированному и устойчивому развитию, высокому уровню защиты и улучшению качества окружающей среды, повышению жизненного уровня и качества жизни»[2].

Для построения правовых основ экологической стратегии необходимо комплексное восприятие иерархии и субординации факторов и причинно-следственных связей в системе «человек – общество – природа», к чему, на наш взгляд, и стремится Европейский Союз.

Остается добавить, что принятые на сегодняшний день меры охраны природной окружающей среды ЕС позволили, в частности, вдвое сократить потребление топлива и втрое уменьшить выбросы в атмосферу вредных веществ. Однако последствия этих действий дадут себя знать лишь через несколько десятилетий. В ближайшие же 20-30 лет в окружающей среде спонтанные процессы будут продолжаться. [6]

Список литературы: 1. Вернадский В.И. Размышления натуралиста: В 2-х кн. – Кн.2. Научная мысль как планетное явление. – М.: Наука, 1977. – 410 с. 2. Договоры об учреждении Европейских Сообществ: Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали. Договор об учреждении Европейского экономического сообщества. Договор об учреждении Европейского сообщества по атомной энергии. – М.: Международные отношения, 1994. – 127 c. 3. Европейское право: Учебник для ВУЗов / Под ред. Л.М. Энтина – М.: МГИМО, 2000. – 720 с. 4. История европейской интеграции (1945-1995) /Под ред. Намазовой А.С., Эмерсона Б. – М.: МГИМО, 1999. – 241 с. 5. Малышева Н.Р. Гармонизация экологического законодательства в Европе. /Отв. ред. Ю.С. Шемшученко. – К.: 1996. – 234 с. 6. Экологические бедствия в Европе // Немецкая волна: Общественно-правовая радиостанция. – Кельн, 2002, 14 августа. 7. Blockmans W. A History of Power in Europe. People. Markets. States. Preface Jacques Santer, Resident of the European Commission. – Antwerp: European Commission Report, 1997. – 567 p. 8. Enlarging the European Union Relations Between the EU and Central and Eastern Europe /Marescean M. (ed.). – London, 1997. – 284 p. 9. European Ombudsman: Annual Report for 1998. – Luxembourg, 1999. – 240 p. 10. Mandate, key issues, strategy and workplan: Word Commission on Environment and Development. – Geneva, 1984 – 113 p. 11. Official Journal of the EU: Luxembourg, C 112 20.12.1973. – 46 p. 12. OJ C 139, 13.6.1977, 34 p. 13. OJ C 46, 17.2.1983. – 41 p. 14. OJ C 328 07.12.1987. – 44 p. 15. OJ C 138 17.05.1993. – 105 p. 16. The E. U. beyond Amsterdam: New concepts of integration /Westlake M. (ed.). – London, 1998. – 211 p. 17. Thody Ph. A historical introduction to the European Union law. – London: Cavendish Publishing Limited, 1997. – 400 p. 18. UNEP/GC(SSC)/ 4, 28 June 1982. – 214 p.

Надійшла до редакції 21.10.2002 р.

УДК 342:329 С.Ю. Лукаш, канд.іст.наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Проблеми участі держави у фінансуванні політичних партій: світовий досвід і Україна (порівняльно-правовий аспект)

Одним з найважливіших питань діяльності політичних партій, яке підлягає правовому регулюванню, є отримання ними фінансових коштів. Тільки при наявності останніх партії можуть виконувати більшість із своїх статутних завдань. З урахуванні їх місця й ролі у політичній системі, цю проблему, як вбачається, слід розглядати у більш широкому контексті: як створення матеріального підґрунтя для формування і функціонування одного з найважливіших елементів демократичної політичної системи.

У країнах з давніми демократичними традиціями, навіть у тих, де конституційне не визначаються політичні партії і не існує правового регулювання їх статусу, доволі детально розроблено законодавство щодо джерел одержання й порядку використання ними коштів і майна. Так, у США діяльність партій на загальнофедеральному рівні регулюється лише Актом про фінансування федеральних виборчих кампаній від 1974 р. [1,с.56], у якому допускається часткова компенсація державою витрат відповідно до кількості отриманих голосів. Особливе місце займає процедура контролю за фінансуванням партій і за використанням ними коштів [19,с.314-336].

У Великобританії з приводу правового регулювання фінансової діяльності політичних партій прийнято всього два законодавчих акти: в "Акт про внески компаній на політичні цілі" 1967 р., який передбачає громадський контроль за фінансуванням партій підприємцями, й "Акт про профспілки" 1984 р., згідно з яким профспілки можуть брати участь у фінансуванні політичних партій, однак кожні 10 років вони голосуванням мають це підтвердити [9, с.26]. Державне фінансування у Великобританії не застосовується [21, с.62]. Разом із тим у правовому регулюванні фінансової діяльності політичних партій цієї країни намічаються певні тенденції, про що свідчить Тронна промова королеви Єлізавети П на урочистій церемонії відкриття чергової парламентської сесії в листопаді 1999 р., в якій вона підкреслила, що після довгої низки гучних скандалів, що коштували кар'єри багатьом політикам, виникла нагальна потреба у прийнятті закону про політичні партії, який передбачав би жорсткий контроль за їх фінансуванням [3].

Аналіз правового регулювання одержання політичними партіями коштів у країнах сім'ї загального права свідчить, що в Австралії, Канаді та в деяких інших державах, як і в США, теж застосовується часткова компенсація державою витрат на виборчі кампанії відповідно кількості отриманих голосів. Так, в Австралії після парламентських виборів 1984 р. політичним партіям було компенсовано державою 54% витрат [24, с. 146,148]. Однак слід зауважити, що інші джерела фінансування часто важать значно більше у забезпеченні їх діяльності.

У більшості країн сім'ї романс-германського права, у конституціях яких. як правило, визначаються місце й роль політичних партій у політичній системі, а у відповідних законах урегульовується їх правовий статус, становище відрізняється тим, що державне фінансування їх статутних завдань політичних партій є істотнішим. Приміром, у Швеції, де в 1965 р. було вперше запроваджено таке джерело фінансування політичних партій, які вибороли місця в Риксдагу, вони одержують від держави приблизно стільки ж фінансових коштів, скільки з усіх інших джерел [б, с. 44, 45]. Згідно з п. 7 § 18 Закону ФРН "Про політичні партії" від 1967 р. з державних коштів компенсується сума, яка не повинна перевищувати загального доходу партії, яка отримала депутатські місця в Бундестазі [7,с.135]. А у Федеральному законі Австрії "Про завдання, фінансування та передвиборчу агітацію політичних партій" 1975 р. визначається, що кожна з партій, яка виборола на виборах 5 депутатських мандатів у Національній Раді, щорічно одержує 6 млн. шілінгів [24, с. І 16-І 17]. Подібні норми закріплено й у відповідних законах багатьох інших країн Європи та інших континентів, у тому числі й деяких держав СНД [25,с.149].

Державне фінансування політичних партій є важливим актом у зв'язку з тим, що, по-перше, воно, на думку Ю.А.Юдіна, стало, з одного боку, необхідним засобом їх підтримки, а з іншого, – сприяє становленню й розвитку багатопартійної політичної системи, що особливо актуально для постсоціалістичних держав [25, с. 149], а, по-друге, створює умови для прозорості процесів отримання й використання політичними партіями фінансових коштів. Так, у 1988 р. парламент Франції з "метою моралізувати політичне життя шляхом фінансової гласності" прийняв закон "Про фінансову гласність політичного життя", у якому передбачається участь держави у фінансових витратах політичних партій" [13, С.234-235]. Прозорості їх фінансової діяльності, попередженню корупції сприяє також законодавче обмеження приватних пожертвувань. У вищезгаданному законі Австрії визначається, що ті політичні партії, які одержують фінансові кошти від держави, повинні відхилити пожертвування, сума яких перевищує 30 тис. шилінгів [24, с. І 19]. А в законі ФРН щодо цього передбачено інший засіб: у § 25 закріплено вельми широкий перелік суб'єктів політичної, громадської, підприємницької та іншої діяльності, яким заборонено пожертвування на користь політичних партій [7, с. 141-142].

Участь держави хоча б у частковому покритті витрат політичних партій на здійснення своїх статутних завдань обумовлює виправдану можливість поцікавитися не тільки законністю їх фінансової діяльності, а й тим, як витрачаються її кошти. Наприклад, у законі Італії "Про участь держави у фінансуванні політичних партій" 1974 р. визначається необхідність створення комісії офіційних ревізорів з контролю за звітністю політичних партій, її висновки доповідаються на спільному засіданні Палати депутатів і Сенату [14, с.343]. В Австрії федеральний міністр фінансів призначає 5-х контролерів-економістів із числа осіб, які представляються відповідною партією [24, с. 118].

Цікавим щодо досліджуваної проблеми є досить деталізований Федеральний закон Російської Федерації "Про політичні партії" 2001 р., який, вважаємо, певною мірою відповідає умовам і завданням перехідного періоду. У законі вельми ґрунтовно регулюються не тільки статус політичних партій, їх внутрішня організація, а й деякі, найважливіші аспекти щодо їх місця в політичній системі . Так, л, гл. УІ цього Закону присвячена їх державній підтримці, одним із складників якої є державне фінансування партій. Виходячи з того, що політична партія є єдиним видом громадського об'єднання, яке вправі самостійно висувати кандидатів у депутати та на інші виборчі посади в органи державної влади [12, с.31], цей Закон передбачає, що державне фінансування партій здійснюється за результатами парламентських виборів [12, С.27-29]. Причому воно згідно з законом, має за мету: а) їх державну підтримку. Вона, на нашу думку, є продуктивною на етапі переходу від авторитарного режиму за умови волі політичного керівництва й політичної еліти, що має забезпечити основні напрямки діяльності держави в руслі філософського закону "заперечення —заперечення" заради формування громадянського суспільства та його елементів. Так, К.Поппер вважав, що в умовах Росії (у тому числі й України та багатьох інших пострадянських країн – С.Л.) саме на державу покладається вирішення завдань формування відкритого суспільства [17,с.10-11]; б) забезпечення рівних умов і гарантій здійснення політичними партіями статутних завдань, які витікають з природи партій і спрямовані на формування демократичної державної влади й опозиції; в) створення умов для більшої прозорості фінансової діяльності політичних партій. Так, у п. 3 ст. 34 передбачається, що кошти, витрачені партією, її регіональними осередками та іншими зареєстрованими підрозділами на підготовку і проведення виборів, враховуються окремо [12, С.27-29]. Наведена норма є досить важливою у зв'язку з тим, що саме на проведення виборчої кампанії політичні партії витрачають левову частку своїх фінансів можливостей.

Але не все так просто, що стосується проблем участі держави у фінансуванні політичних партій навіть у країнах з давніми демократичними традиціями, для яких характерним є глибоке шанування Закону. Так, ще в 1994 р. українська "Ліберальна газета" надрукувала про деякі подробиці "політичної кухні" Німеччини: "Розмір допомоги з боку держави виводиться з розрахунку 5 марок на кожен голос, відданий за партію на виборах. Окрім того, ця сума залежить головним чином від того, хто при владі... Якщо у відомстві федерального канцлера сидять свої, то вони, звичайно, дадуть більше" [2]. Наведений приклад свідчить не про якесь поодиноке явище, а скоріше про систему, яка випливає з природи держави взагалі. Тією чи іншою мірою, в той чи інший час вона проявляється в різних країнах. Деякі з філософів вважають, що однією з тенденцій розвитку соціальної організації, до функції якої належить управління (перш за все держави), є самозаперечення, яке поміж іншого знаходить свій прояв у корупції [20, с.76].

Проілюструвати це можна на прикладі фінансового скандалу навколо екс-канцлера ФРН Г.Коля та колишнього казначея партії ХДС В.-Л.Кіппа. Останнього звинувачували в тому, що він отримав від одного з баварських бізнесменів від зброї 1 млн. марок за дозвіл продавати танки в Саудівську Аравію [16]. Розслідування порушеної з цього приводу кримінальної справи й висловлювання деяких колишніх керівників ХДС дають підстави висловити припущення: якщо колишній канцлер Німеччини навіть і не знав про згадані гроші, все одно, як вбачається, можна говорити про тенденцію до появи елементу зрощення правлячої партії і держави.

Одним із політико-правових механізмів застереження щодо її появи й розвитку є й такий принцип конституційного ладу як політичний плюралізм. Саме оновлення соціальної організації попереджає її самозаперечення з усіма його проявами. Підтвердженням цього є діяльність СДПН стосовно розголошення фінансового скандалу після перемоги на виборах у Бундестаг. При цьому можна навіть абстрагуватися від тих політичних цілей, які ставили перед собою соціал-демократи Німеччини. Результат їх зусиль дозволив певною мірою, по-перше, внести зміни до Закону ФРН "Про політичні партії", які унеможливлювали створення "чорних кас" у партійних бюджетах [15], а, по-друге, створити такі політичні умови, за яких ХДС, на думку одного з найавторитетніших діячів християнсько-демократичного табору, прем'єр-міністра Саксонії К. Буденконфа, опинилася в надзвичайно складному становищі [4]. І як наслідок, про що вже згадувалося – прокурорське розслідування, здатне витягти на загальний огляд всю тіньову економіку ХДС [22].

Отримав півроку ув'язнення і колишній міністр закордонних справ Франції Р.Дюма, якого звинувачено у співучасті в незаконному використанні державних коштів. Припускається, що останні осіли в кишенях політиків Франції і Німеччини, в тому числі й ХДС [5]. Таким чином була доведена життєвість та ефективність таких принципів конституційного ладу, як верховенство права, верховенство Конституції і законів, політичного плюралізму в ФРН і Франції.

Участь держави у фінансуванні політичних партій стає все більш домінуючою тенденцією в системі джерел їх фінансування в країнах з демократичними традиціями. Сформовані відповідна законодавча база, політико-правові механізми для попередження зловживань. Приклад фінансового скандалу у ФРН свідчить, що від подібного явища не застрахований ніхто. Разом із тим ліквідація його негативних наслідків стала можливою внаслідок укорінення в суспільній свідомості та практиці принципів конституційного ладу, високої правової культури й політичної волі суб'єктів конституційно-правових відносин, перш за все органів державної влади й політичних партій.

У Законі України "Про політичні партії в Україні", прийнятому 25 квітня 2001 р., зазначається, що політичні партії для здійснення своїх статутних завдань не мають права використовувати кошти від органів державної влади [18, ст. 15, п.1].

З вищенаведеного видно, що участь держави у фінансуванні політичних партій має дві сторони: сприяє розвитку демократії, значною мірою забезпечуючи прозорість фінансової діяльності політичних партій, а також створює умови для зрощення держави з політичною партією, що перемогла на виборах. Це актуально для України, тому що: а) зовсім недавно (за часів КПРС) держава і партія становили єдине ціле, в принципі, маючи спільні кошти; б) слабкість політичних партій, які в основному ще не стали продуктом розвитку суспільства, породжує у них неможливість активно протистояти органам державної влади в разі їх етатистських зазіхань щодо суспільства; в) органи державної влади, які далеко не повною мірою контролюються суспільством (у тому числі політичними партіями), за певних умов можуть підтримувати ті партії, що відповідають їх політичним уподобанням; г) правовий нігілізм серед деяких представників органів державної влади, політичних партій обумовлює деформацію принципу політичного плюралізму, порушення гарантій діяльності політичних партій, вираження ними своїх вузькопартійних інтересів тощо.

Можна навести ще багато аргументів проти участі держави у фінансуванні політичних партій, але необхідність демократичного розвитку передбачає, по-перше, їх державну підтримку (особливо на етапі їх становлення), по-друге, забезпечення рівних умов для них; по-третє, прозорість у відносинах між органами державної влади і політичними партіями.

Характерно, що у проекті Закону України "Про політичні партії в Україні", винесеному на перше читання, передбачалося надання партіям державної фінансової підтримки, але з остаточної редакції це положення випало. На думку народного депутата України О.Лавриновича, основною причиною цього стала відсутність у членів спеціальної комісії єдиних підходів до питання доцільності державного фінансування партій. Ось чому, вважає він, цей важливий елемент державного заохочення посилення стабільності партійної системи так і залишився незадіяним [8, с.4]. Із дещо іншою позицією під час обговорення згаданого проекту Закону, організованому Лабораторією законодавчих ініціатив разом із представництвом Фонду Конрада Аденауера в Україні та Національним демократичним інститутом міжнародних відносин (МОЇ), 9 липня 2001 р. виступив народний депутат України Г.Крючков. В принципі, не заперечуючи доцільності державного фінансування політичних партій, він зазначив, що зазначене питання в проекті цього Закону отримало суто кон'юнктурне вирішення. Багато з політичних партій орієнтуються виключно на задоволення інтересів своїх лідерів, визначаються тимчасовим характером діяльності й подібністю програмних положень. Ось чому, пояснив народний депутат, фракція КПУ голосувала проти такої форми підтримки партій лише з метою запобігання зайвому витраченню бюджетних коштів [8, с.5]. Із протилежного кута зору висвітлив питання участі держави у фінансуванні політичних партій народний депутат України Ю.Ключковський: "Треба лише відповісти собі на одне запитання: що краще для нас – виділити певну суму з бюджету на фінансування політичних партій чи терпіти їх корумпованість, політичної системи в цілому? Що обходиться державі дорожче? ...Коли в такому ракурсі поставити це питання, то було б легше обґрунтувати для себе необхідність бюджетного фінансування політичних партій" [8, с.6-7].

Під час обговорення проекту цього Закону лунали думки про те, що значна кількість політичних партій прямо чи опосередковано утримуються за рахунок Державного бюджету [8, с.9], а лідер партії "Яблуко" М.Бродський виступив із заявою що він має дані щодо фінансових махінацій у процесі отримання коштів для політичних партій на етапі підготовки до парламентських виборів 2002 р. [23]. Іншими словами, якщо беззастережно вірити деяким народним обранцям, державне фінансування політичних партій, незважаючи на законодавчу заборону, в тій чи іншій формі реалізується в політичній практиці України а дані М.Бродського (якщо вони дійсно мають місце) служать ілюстрацією до вищенаведеного виступу Ю.Ключковського.

Точки зору зазначених українських політиків, а також ті, що в силу зрозумілих причин залишилися за межами цієї статті, свідчать, про те, що більшість законодавців виступають за законодавче закріплення держави одним з найважливіших джерел фінансування політичних партій. В умовах сьогодення це перетворює державу на один з найважливіших чинників формування демократичної політичної системи, серед яких, як вбачається, мають бути прозорість одержання коштів політичними партіями та державна підтримка тих із них, кому народ висловив довіру, незважаючи на ставлення цих партій до політичної лінії держави.

У цьому зв'язку доречно ще раз звернутися до виступів за круглим столом, присвячених обговоренню проекту Закону України "Про політичні партії в Україні". В одному висловлена думка, що ефективна діяльність партій залежить не лише від прийняття Закону, а й від якості реалізації його положень [8, с. 5]. В Україні навряд чи знайдеться людина, яка щось зможе заперечити сказаному. Але в даному випадку йдеться не стільки про високий рівень вітчизняної правової культури (в особливості державних службовців і партійців), скільки про відповідні зміни в Законі. Як вбачається, вони певною мірою будуть сприяти підвищенню якості реалізації положень Закону "Про політичні партії в Україні".

Якщо стати на позицію очікування того часу, поки політичні партії "подорослішають" і тільки тоді внести зміни до цього Закону, то вільно чи невільно, а будуть створені умови для:

а) обмеження державної підтримки політичних партій. У такому випадку їх фінансовий стан у значній мірі залежатиме від пожертвувань. А якщо кошти надають великі корпорації, то це призводить до "приручення" політичних партій, вираження ними інтересів незначної частини суспільства [11, с.21];

б) можливої нерівності політичних партій, перш за все фінансової, яка не залежить від підтримки тієї чи іншої з них виборцями. Як видиться, за існуючої законодавче закріпленої моделі фінансування партій вони змушені піклуватися не стільки про вираження інтересів виборців у реалізації державної влади, скільки про те, де і як здобути кошти. Поження статей 32 і 33 Закону "Про вибори народних депутатів України", де йдеться про фінансування виборів за рахунок Держбюджету в обсязі передбаченому Законом "Про Державний бюджет України", не відповідає рівню підтримки виборцями кожної з політичних партій, що беруть участь у виборах;

в) звуження контролю органів державної влади за отриманням політичними партіями коштів;

г) зменшення можливостей впливу політичних партій на формування правової держави. Адже презумується невизнання державою опозиційних партій, без чого становлення демократичної політичної системи неможливе. У Великобританії, де, як уже вказувалося, не існує державного фінансування партій, з 1975 р. держава фінансове підтримує опозицію в парламенті [21, с.62], чим, на наш погляд, здійснюється одна з гарантій збереження і поглиблення традицій демократії.

Аналіз законодавства розвинених демократичних країн, яким урегульовується як статус політичних партій взагалі, так і їх фінансування, зокрема, свідчить, що все виразнішою стає тенденція участі держави у фінансуванні партій. Ця участь перетворюється на важливий складник політико-правового механізму реалізації політичного плюралізму та деяких інших принципів конституційного ладу.

Відповідно до вказаної тенденції в законодавстві Росії та деяких інших постсоціалістичних країн серед джерел фінансування політичних партій закріплено й державу. При цьому законодавці цих країн виходили з "закону прискорення історії", за яким на кожну наступну стадію суспільного розвитку витрачається менше часу, ніж на попередню [10, с.64]. Так, якщо в країнах Західної Європи перші законодавчі акти щодо врегулювання правового статусу політичних партій з'явилися більше ніж через 100 років після їх виходу на політичну арену, то в Україні, Росії, більшості інших постсоціалістичних державах цей термін приблизно в десять разів менший.

Той факт, що в Україні законодавче регулювання фінансування політичних партій певною мірою суперечить світовій практиці свідчить про те, що серед депутатського корпусу немає одностайності стосовно законодавчого закріплення участі держави у цьому процесі.

Заперечення вказаної ідеї через її обтяжливість для Державного бюджету е здавалося б, зрозумілим, але, по-перше, демократія ніколи не була дешевою, а, по-друге, демократичні перетворення політичної системи, до яких можна віднести й участь держави у фінансуванні політичних партій, є важливою передумовою демократизації соціально-економічної та інших сфер суспільних відносин. У цьому, вважаємо, є особливість демократичної трансформації в Україні, Росії, інших постсоціалістичних державах. Однією з найважливіших умов її ефективного здійснення, як вбачається, є готовність і здатність до проведення таких перетворень як органів державної влади, так і політичних партій.

Список літератури: 1. Алебастрова И.А. Основы американского конституционализма.- М.: Юриспруденция, 2001.- 160 с. 2. Базів В. Що таке партія? // Ліберальна газета.- 1994.- 9-15 червн. 3. Внес в кассу крупную сумму – явись миру // Сегодня. – 1999.- 23 нояб. 4. Григорьев Е. Экс-канцлеру угрожает суд // Независимая газ. (РФ).- 2000.-11 янв. 5. Гринь Т. Компанию ILF заподозрили в финансировании партии Коля // День.- 2001.-8 авг. 6. Евдокимов В.Б. Партии в политической системе буржуазного общества.- Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1990.-158 с. 7. Закон о политических партиях (Закон о партиях) от 24 июля 1967г. // Федеративная Республика Германия: Конституция и законодательные акты / Под ред. и вступ, ст. Ю.П.Урьяса.- М.: Прогресс, 1991.- С. 125-148. 8. Закон України "Про політичні партії в Україні": українська дійсність та європейські перспективи: Виступи учасників "круглого столу"// Парламент.-2001.-№5.-С.2-12. 9. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4-х т.- Т.3: Особенная часть: Страны Европы: Учебник/ Рук. авт. кол. и отв. ред. Б.А.Страшун.- М.: Изд-во БЕК, 1997.- 744 с. 10. Кравченко А.И. Социология и политология.- М.: Асаdеmіа, 2000.- 310 с. 11.  Лук'янов Д.В. Питання правового регулювання політичних партій // Пробл. законності: Респ. міжвідомч. наук. зб./ Відп. ред. В.Я.Тацій.- Вип. 46.- Харків: Нац. юрид. акад. України, 2001.-С. 17-23. 12. O политических партиях. Федеральный закон. Принят Гос. думой 21.06.01 г. // СЗРФ.- 2001.- №29.- Ст. 2950. 13. О финансовой гласности политической жизни: Закон №88-227 от 1 1 марта 1988 г.// Француз, республика. Конституция и законодательные акты/ Под ред. и с вступ, ст. В.А.Туманова.- М.: Прогресс, 1989.- С.231-237. 14. О6 участии государства в финансировании политических партий: Закон № 195 от 2 мая 1974 г.// Италия. Конституция и законодательные акты / Под ред. В.А.Туманова. – М.: Прогресс, 1988.- С.340-345. 15. Писанська В. Втрачені надії// Голос України.- 1999.- 28 груд. 16. Писанська В. Чи купувались рішення Гельмута Коля ? // Голос України, 1999.- 7 груд. 17. Поппер К. Открытое общество и его враги.- Т.1: Чары Платона: Пер. с англ. / Под общ. ред. В.Н.Садовского. – М.: Культ, инициатива – Soros Foundation (USA), 1992.- 446 с. 18. Про політичні партії України: Закон України від 5.09.01 р.// Відом. Верхов. – Ради України.- 2001.- № 23.- Ст. 118. 19. Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты/ Под ред. О.А.Жидкова.- М.: Прогресс, 1993.- 766 с. 20. Социальная философия/ Под ред. В.Н.Лавриненко.- М.: ЮНИТИ, 1995.- 238 с. 21. Стародубский Б.А. Политические режимы европейских буржуазных стран.- Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1989.- 180 с. 22. Тимченко В. Нет конца скандалу вокруг Коля и его соратников // День.- 2000.- 18 янв. 23. Трофимо6а Н. "Яблуко" обещает революцию и... яблоки //День.- 2001.- 5 июл. 24. Федеральный закон от 2 июля 1975 г. "О задачах, финансировании и предвыборной агитации политических партий (Закон о партиях) // Австрийская республика. Конституция и законодательные акты/ Сост. Т.Г.Морщакова / Под ред. и вступ, ст. И.П.Ильинского.- М.: Прогресс, 1985.- С.1 17-124. 25. Юдин Ю.А. Финансирование политических партий в зарубежных странах (правовая регламентация) // Государство и право.- 1996.- № 6.- С. 140-150.

Надійшла до редакції 16.09.2002 р.

УДК 342.8 В.Д.Яворский, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Общая характеристика и специфика

избирательных правоотношений

В механизме правового регулирования выборов избирательным правоотношениям принадлежит ведущее место. Это объясняется тем обстоятельством, что через них абстрактные предписания и требования избирательного законодательства наполняются конкретным социальным содержанием и воплощаются в поведение субъектов на всех стадиях избирательного процесса. В науке общей теории права этим правоотношениям посвящено достаточно глубокое и обстоятельное исследование [4,с.82-127], что даёт основание всесторонне использовать исходные теоретические выводы и посылки при анализе правового регулирования конституционно-правового института выборов. К сожалению, авторы работ по избирательной проблематике основное внимание традиционно уделяют анализу природы избирательного права, его эволюции и содержанию системы избирательного законодательства, общей характеристике избирательного процесса. Юридическая природа и структура избирательных правоотношений, их составные элементы и значение, а также специфика изучены недостаточно полно. За рамками восприятия и теоретического исследования оказался правовой механизм реализации норм избирательного права, включающий в себя праворегулирующие, правоприменительные и правоохранительные функции государства в этой области общественно-политических изменений [1,с. 27].

Несмотря на значительное число дефиниций категории «правоотношения», выделяются два подхода к ее пониманию. Наиболее распространённой с позиции нормативистского понимания является трактовка правоотношения как разновидности общественного отношения, урегулированного нормой права. Вторая точка зрения сводится к заключению, что правоотношение есть юридическая связь между его субъектами. Наиболее сложным по структуре и пониманию выступает характер связи между правовыми отношениями и юридическими нормами. На наш взгляд, некорректной является точка зрения о приоритете юридических норм перед правоотношениями, поскольку норма права – это основание для их возникновения. По своему содержанию правоотношение представляет собой более сложный феномен, а правовая форма – одна из составных его частей. Нормы законодательства (в том числе и избирательного) и правоотношения – относительно самостоятельные категории, но находясь в тесной диалектической взаимосвязи, раздельно существовать и реализовываться они не могут. Нормы права реально воплощаются в жизнь посредством соответствующих правоотношений. Своеобразие состоит в том, что правовое отношение как бы «обслуживает», подкрепляет иные формы права в обществе [4,с. 274]. Вне правоотношений невозможна сама реализация избирательного законодательства.

Избирательные правоотношения, как составная часть конституционных правоотношений, – это общественные отношения, урегулированные нормами права, содержанием которых является юридическая связь между его субъектами в форме прав и обязанностей, возникающих и реализующихся на всех стадиях избирательного процесса. Этот вид правоотношений можно представить и как юридическую систему, через которую регламентируется деятельность индивидуальных и коллективных участников избирательного процесса, связанных с формированием выборных институтов государственной власти и местного самоуправления. Значимость избирательных правоотношений заключается прежде всего в том, что в них проявляется всё разнообразие избирательных действий и процедур, выступающих в форме прав и обязанностей, полномочий и ответственности всех субъектов избирательного процесса.

В теоретическом и практическом плане взаимосвязь и проявление норм избирательного законодательства и избирательных правоотношений, уровень качества и степень их развитости зависят от различных объективных и субъективных факторов. В первую очередь речь идёт о социально-экономическом развитии общества и государства. Например, недостаточное и несвоевременное финансирование избирательных кампаний отрицательно сказывается на возможности и эффективной реализации норм избирательного законодательства.

На нормы и избирательные правоотношения в значительной мере влияют политические факторы. Так, сама социально-политическая атмосфера в обществе, политический режим могут деформировать важнейшие демократические устои. Советское избирательное законодательство допускало возможность проводить выборы на альтернативной основе, но на практике правовые отношения в конечном счёте складывались лишь между избирателями и одним кандидатом – представителем блока коммунистов и беспартийных.

Следует особо подчеркнуть взаимосвязь качественного уровня избирательных правоотношений с воплощением в жизнь идей и принципов правового государства, поскольку весь процесс его функционирования основывается на праве и законе, протекает в соответствующих юридических формах и процедурах. Связанность государства правами и свободами человека и гражданина справедливо рассматриваются важнейшим признаком правового государства [2, с.106-131].

Состояние и качество правового развития общества и государства представляет собой весьма весомый фактор, влияющий на исследуемый объект. Совсем недостаточно закрепить самые демократические институты власти в законодательстве в ранге гарантированных и защищаемых юридических прав. При их воплощении в реальные правовые отношения авторитарные лидеры или влиятельные группы путём организационных и бюрократических уловок, процедур так называемого административного ресурса могут значительно исказить и деформировать правила, предусмотренные официальной юридической нормой.

На возникновение и функционирование избирательных отношений также оказывают воздействия такие факторы, как степень развитости толкования и разъяснения избирательного законодательства, способы конкретизации избирательных законов и юридических актов правоприменительных органов, информированность избирателей о состоянии и содержании избирательного законодательства, уровень активности в избирательном процессе, психология и восприятие людьми концептуальных положений избирательного права в целом.

Правоотношения, складывающиеся в сфере избирательного права, обладают теми же основными признаками, которые характерны для всех правовых отношений. Они являются разновидностью волевых отношений и реализуются на основе норм права, а их участники наделены юридическими правами и обязанностями. Правоотношения в избирательной сфере также гарантируются и охраняются государством от возможных нарушений. Однако особый характер задач, стоящих перед институтом выборов, производность избирательных норм от конституционных обусловливают их особенности и специфику. Видовые признаки, характерные черты, которыми обладают избирательные правоотношения, дают веские основания считать их относительно самостоятельными в общей системе конституционно-правовых отношений.

Юридическую базу избирательных правоотношений составляют конституционные правоотношения, складывающиеся на основе норм Конституции Украины, закрепляющих избирательные права граждан. Это придаёт им качества публично-правового уровня. Как отмечается в юридической литературе, характер и степень обобщённости правоотношений, складывающихся на основе конституционных норм, отличаются существенной спецификой [3,с.104]. Поскольку избирательные правоотношения являются производными от конституционных, им должна быть присуща повышенная стабильность. Таким образом, значимость объектов правового регулирования этих правоотношений обусловливает их особый публично-правовой статус.

Избирательные правоотношения наделены социально-политическим содержанием. Через них реализуется положение ст. 5 Конституции Украины об исключительном праве народа с помощью выборов делегировать осуществление своих властных полномочий государству в лице её конституционных органов и органов местного самоуправления. Выступая важнейшим элементом правовой основы формирования и функционирования институтов представительной демократии, избирательные правоотношения являются одним из основных легитимных путей достижения важнейшей в обществе цели – периодического воспроизводства власти в государстве.

Специфика избирательных правоотношений определяется также тем обстоятельством, что только в рамках этой разновидности общественных отношений происходят реализация и защита юридическими способами и мерами блока субъективных избирательных прав граждан и исполнение соответствующих обязанностей.

В отличие от иных, избирательные правовые отношения имеют особый субъективный состав. Среди их участников есть субъекты, которые не могут выступать в иных видах правоотношений. Например, главный субъект избирательных правоотношений – это избиратели, выступающие основными участникам избирательных процедур и действий, придающие выборам качество как правового, так и политического института.

Избирательные правоотношения имеют различный по времени период действия. Их основная функция охватывается временными рамками избирательного процесса при организации и проведении конкретных видов выборов. Вместе с тем ряд избирательно-правовых отношений выходит за пределы срока избирательных действий. Это урегулированные нормами избирательного законодательства отношения, связанные с функционированием системы учёта избирателей, финансовым, материально-техническим обеспечением, внедрением автоматизированных систем и технологий обработки и хранения избирательной информации, программ развития избирательной системы, с повышением квалификации сотрудников избирательных комиссий, постоянным взаимодействием избирательных комиссий с органами представительной, исполнительной и судебной ветвями власти, а также с органами самоуправления.

Рассматривая избирательные правоотношения с точки зрения деления их на материальные и процессуальные, следует отметить, что в первых определяется содержание избирательных прав и обязанностей, а во вторых – сама процедура реализации конкретных избирательных правовых норм. Одна из отличительных черт рассматриваемых правоотношений состоит в том, что по объёму в значительной мере в них преобладают отношения процедурного характера, что в первую очередь объясняется самой организационной природой выборов, детализацией прохождения избирательных процедур, их технологическим разнообразием.

Самой структуре процессуальных избирательных правоотношений присущи отдельные подвиды процедурных и процессуальных охранительных правоотношений. Посредством последних обеспечивается защита избирательных прав. Такие правоотношения возникают в случае нарушения норм материального права и носят вторичный характер относительно материальных правоотношений. Благодаря им разрешаются конфликтные ситуации, возникающие при проведение выборов, восстанавливаются нарушенные субъективные права участников.

Список литературы: 1. Веденеев Ю.А., Князев С.Д. Избирательные правоотношения.// Государство и право. – 1999. – № 5. 2. Заєць А.П. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. – К.: Парламент. вид-во, 1999. – 248 с. 3. Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения. – М.: Юрид. лит., 1997. – 318 с. 4. Общая теория государства и права: Академ. курс: В 2-х т. / Под ред. Марченко М.Н. – Т.2: Теория права. – М.:Зерцало, 1998. – 640 с. 5. Теория государства и права. Учебник/ Под ред. Лазарева В.В. – М.:Наука 1996. – 380 с.

Надійшла до редакції 17.10.2002 р.

УДК 342.25 В.О. Величко, канд. юрид. наук, асистент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Інформаційне забезпечення роботи

місцевих органів виконавчої влади

Розглядаючи правові проблеми інформаційного забезпечення державного управління та безпосередньо діяльності місцевої державної адміністрації, насамперед варто зупинитися на визначенні понять "інформаційне забезпечення державного управління", "управлінсько-інформаційна система", "інформаційний підхід у державному управлінні", "інформаційне забезпечення управлінських рішень".

В юридичній та іншій науковій літературі є ціла низка досліджень з раціоналізації державного управління на основі інформаційного підходу та системної організації [1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 11], у яких розглянуто: проблеми інформаційного забезпечення в аспектах створення автоматизованих систем управління виробничою й господарською діяльністю у сфері права та в інших спеціальних сферах; організації роботи з інформаційними потоками; використання обчислювальної техніки в управлінні; значення інформації для процесу розробки та прийняття управлінських рішень.

Одні вчені під інформаційним забезпеченням управління розуміють систему "людина-машина", інші – систему роботи з інформацією, треті – інформаційні потоки і процеси. При цьому виділяють і досліджують різні частини інформаційного забезпечення державного управління.

Аналізуються, наприклад, такі елементи цієї проблеми, як: функціонування систем управління з погляду одержання, опрацювання, збереження й видачі інформації з використанням інформаційних технологій в управлінні; підготовка інформації з метою розробки рекомендацій для прийняття управлінських рішень; визначення характеристик і сукупності видів інформації, що використовується в тій чи іншій сфері управлінської діяльності; дослідження даних про стан і динаміку розвитку соціально-економічного середовища з погляду управлінської статистики [10].

Слід визнати, що це багатоаспектний підхід до осмислення інформаційного забезпечення державного управління, але він недостатньо враховує головне – пристосованість і підготовленість змісту інформації до обслуговування правових потреб державних органів. Зокрема, управлінська інформація слабко прив'язується до компетенції місцевих органів виконавчої влади, в результаті чого при наявності великих обсягів інформації часто не вистачає тієї, що потрібна для прийняття законних та актуальних управлінських рішень. Недостатньо аргументовано й підходи до управлінської інформації з точки зору ієрархії правових норм і, відповідно, правових актів, що перешкоджає в управлінській діяльності пошуку й використанню потрібних правових норм. Недостатньо розроблено правові аспекти системної організації управлінсько-інформаційної діяльності місцевих державних адміністрацій, особливо її правові основи. Є проблема як у функціональному, так і в галузевому правовому режимі діяльності.

Тому інформаційне забезпечення діяльності місцевих державних адміністрацій можна правильно зрозуміти тільки через комплексний аналіз самого процесу державного управління та його потреб в інформації. Його сутність можна охарактеризувати як управління (наприклад, у межах області), покликане створювати й закріплювати, підтримувати, забезпечувати й гарантувати практичну реалізацію певних умов для високоефективного й соціально актуального здійснення будь-яких видів людської діяльності. Це дозволяє також підійти до визначення інформаційного забезпечення державного управління комплексно, як до цілісної функціонально-правової системи, що ефективно забезпечує різноманітні інформаційні потреби місцевої державної адміністрації на трьох рівнях – функціональному, територіальному й галузевому.

Аналіз поняття інформаційного забезпечення державного управління та прийняття управлінських рішень як повсякденної діяльності органів влади й управління з метою підвищення ефективності здійснення конкретних керуючих впливів припускає розгляд його сутності в таких аспектах: по-перше, як сукупність інформаційних потоків, засобів, масивів всередині державних органів, між ними й об'єктами управління, а також із зовнішнім інформаційним середовищем; по-друге, як юридичну управлінсько-інформаційну діяльність державних органів різних рівнів, спрямовану на збирання й аналіз інформації з метою перетворення її на форми, зручні для розробки і прийняття управлінських рішень; по-третє, як правовий засіб державного регулювання і керуючого впливу на об'єкт управління й зовнішнього середовища з метою надання їм нових якісних характеристик; по-четверте, як інформаційний, у тому числі правовий, механізм реалізації управлінських цілей. Таке визначення дозволяє зробити висновок про те, що поняття інформаційного забезпечення державного управління за змістом і структурою є багатоаспектним, комплексним.

Проаналізуємо сутність і зміст поняття інформаційного забезпечення державного управління, виходячи з трьох головних принципів правового регулювання – системності, комплексності й ефективності. При цьому будемо мати на увазі конструювання структурної, функціональної та правової моделі інформаційного забезпечення державного управління регіоном.

У дослідженні практики формування і реалізації інформаційно-правового механізму в державному управлінні належить виходити з визначення правової специфіки і на цій підставі – правового регулювання об'єктів інформаційних відносин, що виникають у процесі акумуляції, аналітичного опрацювання й поширення управлінської інформації. До таких об'єктів можна віднести: специфічно структуровані інформаційні потоки; канали прямого і зворотного зв'язку; комплекс технічних, програмних і сервісних засобів, включаючи банки й бази даних; інформаційні системи й мережі, інформаційні технології й послуги.

Необхідно спиратися на чітку й послідовну орієнтацію структури та принципів функціонування системи інформаційного забезпечення державного управління на задоволення інформаційних потреб місцевих державних адміністрацій та на структурування управлінської інформації відповідно до компетенції адміністрацій. Системна організація потоків управлінської інформації повинна будуватися на основі вирізнення правової цінності інформації як її класифікаційної ознаки і з урахуванням законодавчих актів щодо інформаційних проблем.

Принцип системності в процесах управління й інформаційного забезпечення відбито в роботах відомих російських учених-юристів – Тихомирова Ю.О., Венгерова А.Б., Рассолова М.М., Батуріна Ю.М. [4; 5; 11; 12] та ін. Вивчення практики державного управління, особливо на регіональному рівні, показує, що розробок згаданих правників недостатньо для налагодження раціональних управлінських процесів на основі системно організованого інформаційного забезпечення місцевих державних адміністрацій. Гостро відчувається неузгодженість у функціонуванні самих місцевих державних адміністрацій та інформаційних систем, створених для їх обслуговування. У результаті маємо багато помилок, дублювання управлінської інформації, а також її невідповідність вимогам практики державного управління регіоном. Тому є потреба здійснити більш докладний аналіз системної організації інформаційного забезпечення державного управління, який доцільно провести з різних позицій: по-перше, з погляду правових особливостей організації та внутрішньої структури; по-друге, з позицій функціонування досліджуваної системи у правовій дійсності та її взаємодії з раніш урегульованими видами правовідносин.

Як і кожна функціонально-правова система, інформаційне забезпечення державного управління має цілісну внутрішню структуру, що складається з окремих, властивих тільки їй елементів, до яких у науковій літературі прийнято відносити: суб'єкт, об'єкт, інформаційні зв'язки між ними, інформаційний масив даних, правовий механізм, що приводить цю систему в дію [7; 8; 9]. Для виявлення особливостей кожного структурного елементу співвіднесемо цю теоретичну схему з інформаційним забезпеченням державного управління .

Із прийнятого в науковій літературі визначення випливає, що суб'єкт інформаційної системи управління постійно взаємодіє з інформаційним середовищем, працює з інформацією, регулює напрямки її розвитку, аналізує тенденції, і на підставі чого розробляє рекомендації для прийняття управлінських рішень, здійснення оптимального управлінського впливу й досягнення управлінських цілей та інтересів.

У системі інформаційного забезпечення державного управління можливі три варіанти трактування суб'єкта – сам державний орган (місцева державна адміністрація), інформаційне формування всередині нього й інформаційне формування поза державним органом. Вибір варіанту суб'єкта має принципове значення для вибору моделі правової організації інформаційного забезпечення державного управління регіоном. З погляду ефективності найбільший інтерес викликає другий і третій варіанти, тому зупинимося на них докладніше.

У межах адміністративної області суб'єктами системи інформаційного забезпечення державного управління можуть бути функціонально-правові структурні інформаційні формування всередині місцевої державної адміністрації та поза нею. Вони діють як моніторингові структури, що збирають інформацію, встановлюють зв'язки, забезпечують інформаційний супровід роботи по формуванню моделей і варіантів управлінських рішень і відповідних інформаційних умов для їх подальшої реалізації. Структурна ланка системи інформаційного забезпечення державного управління як її суб'єкта реалізує три правові функції – здійснює інформаційний обмін з іншими інформаційними утвореннями та структурними ланками системи, вступає у відносини з державними органами відповідної компетенції, і виконуючи юридично самостійну роль, є об'єктом державного управління й регулювання. Ці функції є ключем до правового аналізу сутності суб'єкта системи інформаційного забезпечення державного управління, тому вони повинні знайти відбиток у визначенні його правового статусу.

Можна припустити, що, маючи справу із сукупністю економічної, соціальної, політичної, соціологічної й іншої інформації, суб'єкт системи інформаційного забезпечення державного управління повинен комплексно реалізовувати функцію координації управлінсько-інформаційних відносин. А це означає, що сама система інформаційного забезпечення має включати управлінсько-інформаційну діяльність всіх ланок управління адміністративної області: не тільки місцевих державних адміністрацій, а й галузевих і міжгалузевих управлінь і відомств, підприємств, установ та організацій різноманітних форм власності, органів місцевого самоврядування. Звідси й випливає завдання побудови системності інформаційного забезпечення за допомогою орієнтації на компетенцію місцевих державних адміністрацій та ієрархію правових норм (законодавчих і підзаконних актів).

В об'єкті системи інформаційного забезпечення державного управління можна виділити три аспекти. По-перше, у своїй основній частині він збігається з об'єктами державного управління, які в цьому випадку можуть розглядатися як джерела управлінської інформації. Це інформаційні моделі фактів, явищ, процесів, що потрапляють у сферу інтересів державного управління. По-друге, об'єкт – це відносини щодо обміну інформацією всередині місцевих державних адміністрацій, з органами виконавчої влади вищого рівня, підприємствами різноманітних форм власності, а також із населенням адміністративної області як найважливішим джерелом і споживачем управлінської інформації в широкому розумінні слова. По-третє, об'єктом є інформаційні, правові та інші відносини між структурними ланками системи інформаційного забезпечення державного управління.

Досліджуючи об'єкт із позицій системності й комплексності, потрібно зазначити, що одним із найважливіших результатів такого підходу є перехід від розгляду приватних інформаційних моделей стану або розвитку до встановлення їх взаємозв'язку і взаємодії, до складних процесів функціонування, відображення діалектичного взаємовпливу і взаємозалежності багатьох чинників. Особливого значення тут набуває принцип цінності інформації з погляду права, або принцип правової цінності інформації, що дозволяє вести її пошук, відбір та обробку на певних правових підставах.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник: В 2-х т. – Т. 1. – М.: Юрид. лит., 1991. – 359 с. 2. Афанасьев В.Г. Социальная информация и управление обществом. – М.: Политиздат, 1975. – 408 с. 3. Атаманчук Г.В. Обеспечение рациональности государственного управления. – М.: Юрид. лит., 1990. – 352 с. 4. Батурин Ю.М. Проблемы компъютерного права. – М.: Юрид. лит., 1991. 272 с. 5. Венгеров А.Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. – М.: Юрид. лит., 1978. – 208 с. 6. Глушков В.М. Основы безбумажной информатики. – М.: Наука, 1982. – 312 с. 7. Мильнер Б.З. Евенко Л.И., Раппопорт В.С. Системный подход к организации управления. – М.: Экономика, 1983. – 218 с. 8. Нагорная М.А. Информация в практике работы местных Советов. – М.: Юрид. лит., 1986. – 159 с.9. равовая информатика. Уч. пособие / Под. ред. М.М. Рассолова. – М.: Манускрипт, Моск. юрид. ин-т, 1993. – 378 с. 10. Правовые аспекты компъютеризации управления / В.Я. Рубан, А.Х. Юлдашев, В.Н. Мирошниченко / Под ред. А.Х. Юлдашева. – Изд-во ИГП АН УССР. – К.: Наук. думка, 1988. – 210 с. 11. Рассолов М.М. Управление, информация, право. – М.: Мысль, 1983. – 157 с. 12. Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник – М.: Изд-во БЕК, 1995. – 496 с.

Надійшла до редакції 20.09.2002 р.

УДК 347. 457 В.Л. Яроцький, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Цінний папір як різновид правових засобів

Єдності поглядів стосовно визначення правових засобів в теорії права не склалося. А.В. Малько формулює їх як “усі ті юридичні інструменти, за допомогою яких задовольняються інтереси суб'єктів права, забезпечується досягнення поставлених цілей” [9, с.621]. С.С. Алексєєв трактує категорію “правові засоби” як “…увесь діапазон субстанціональних правових явищ різних рівнів з тією лише особливістю, що всі вони розглядаються з точки зору їх функціонального призначення” [ 2, с. 15 ]. С.І. Ожегов у необхідному контексті називає засіб прийомом, способом дії для досягнення чого-небудь [6, с.660 ]. Виходячи з існуючого термінологічного значення терміна “засіб”, у найбільш загальному і спрощеному виді категорію правові засоби можна сформулювати як сукупність установлених в галузі права прийомів і способів дій уповноважених суб'єктів, що спрямовані на досягнення відповідної правової мети. Такий підхід до тлумачення досліджуваної категорії підтримується й іншими правознавцями. Зокрема, Б.І. Мінц розглядає правові засоби як вироблені юридичною практикою способи і прийоми дій [5, с.69 ]. Запропонований погляд на визначення категорії “правові засоби” ґрунтується на загальтермінологічному значенні поняття "засіб" і тому вбачається найбільш доцільним. При цьому важливо акцентувати увагу на правових засобах як прийомах і способах правового регулювання, які припускають активну роль суб'єктів, які беруть участь у правовідносинах.

Аналізуючи категорію "правові засоби”, Б.І. Пугинський визначає їх мету та функціональне призначення у праві (7, с.87 ]. Правові засоби він трактує як певні комбінації юридично значимих дій, виконуваних суб'єктами на свій розсуд у встановлених межах з метою досягнення цілей (інтересів), що не суперечать законодавству й інтересам суспільства [7, с.87 ]. Слід зауважити, що акцент на комбінаціях дій суб'єктів права, зроблений Б.І. Пугинським при формулюванні поняття правових засобів, методологічно виправданий і використовується з тією ж метою іншими дослідниками. А.В. Малько справедливо відзначає, що правові засоби – це явища, що знаходять своє відбиття не тільки в інструментах (установленнях), а й у діях (технологіях), за допомогою яких задовольняються інтереси суб'єктів права, забезпечується досягнення соціально корисних цілей [4, с.7 ]. Перелік правових явищ , що підлягають аналізу як правові засоби, запропонований А.В. Малько, ще ширше. Як правові засоби він пропонує розглядати також принципи права, суб'єктивні права, юридичні обов'язки, заборони, пільги тощо [4, с.7 ].

Запропонований Б.І. Пугинським підхід до визначення категорії "правові засоби", безумовно, засновано на глибокому розумінні сутності досліджуваного явища і заслуговує позитивної оцінки, однак має потребу в уточненні. Основним його недоліком, як вбачається, є погляд на правові засоби тільки як на комбінацію дій. Юридично значущі дії та їх комбінації, що здійснюються суб'єктами права за своїм розсудом, – це акти встановлення й реалізації суб'єктивних прав та обов'язків, застосування права, самозахисту і поновлення порушених прав та інші акти індивідуального регулювання. Дефініція, розглянута лише з урахуванням тільки вказаних актів, невиправдано звужує сукупність явищ у галузі права, охоплюваних науковою категорією "правові засоби". Зокрема, аналізованим визначенням не охоплюються розглянуті С.С. Алексєєвим як правові засоби норми права, індивідуальні приписи, веління, договори, засоби юридичної техніки й деякі інші інструменти регулювання суспільних відносин [2, с.14,15].

Такий підхід дозволяє вважати правовим засобом і цінний папір при його дослідженні як документа, що встановлює характер і обсяг комплексу майнових прав, що становлять його зміст. Будучи різновидом матеріальних об'єктів цивільного права, в іншому аспекті (як документ) цінний папір може виступати як правовий засіб, що є одним із структурних елементів механізму правового регулювання відносин, що складаються у сфері їх випуску й обігу. Це твердження тільки на перший погляд здається парадоксальним. Матеріальний об'єкт цивільного права, з приводу якого виникають зазначені відносини, не може одночасно бути й об'єктом регламентування, і правовим засобом, що забезпечує регламентаційний вплив на комплекс правових зв'язків, які підлягають нормативному впорядкуванню. Наведений умовивід, будучи справедливим стосовно речей і грошей, що складають поряд з досліджуваними документами окремі групи матеріальних об'єктів цивільного права, не підлягає застосуванню щодо цінних паперів. Такий висновок примушує зробити багатоаспектність юридичної природи цінних паперів, а також їх роль і функції в цивільному обороті, що полягають у наступному. Цінний папір виконує роль документа, що забезпечує встановлення й подальше функціонування в цивільному обороті майнового права, яке визначає його зміст. Додання документу характеру цінного папера з дотриманням вимог чинного законодавства щодо його форми й реквізитів забезпечує в наступному поширення регламентаційного впливу встановленого для відповідного їх виду порядку правового регулювання на весь комплекс відносин, що підлягають регламентуванню. Як правовий засіб, цінний папір забезпечує оборотоздатність комплексу майнових прав, заснованих на його оформленні, випуску й обігу. У цій якості цінний папір також служить засобом поширення на виникаючі при цьому відносини порядку правового регулювання, встановленого чинним законодавством для відповідного його виду.

С.С. Алексєєв визначає функціональне призначення правових засобів у процесі правового регулювання як інструментів вирішення соціальних завдань і реалізації цінності права [3, с.138, 139 ]. Запропонований ним підхід дозволяє теоретично обґрунтувати можливість використання при здійсненні правового регулювання відносин, що складаються у сфері функціонування цінних паперів у цивільному обороті, цілого комплексу необхідних для цього первинних правових засобів.

У цьому аспекті особливістю цінних паперів є органічне поєднання в межах встановленого для них правового режиму комплексів правових засобів, нормативно закріплених у кількох підгалузях цивільного права. Йдеться насамперед про "класичні", документарні цінні папери. Особливістю встановленого для них чинним законодавством правового режиму є те, що правове регулювання заснованих на їх оформленні й видачі відносин, здійснюється одночасно нормами ЦК України (положеннями речевого й зобов'язального права) і спеціального законодавства про цінні папери. Правовий режим цінних паперів характеризується можливістю законодавчого закріплення нових комбінацій (комплексів) первинних правових засобів, за допомогою яких забезпечується окремий порядок правового регулювання відносин у досліджуваній сфері .

Деякі правові засоби сфери приватного права, на думку М.М. Сібільова, [8, с.144], з якою, вважаємо, слід погодитися, притаманні структурним елементам його внутрішньої системи. Такі правові засоби він запропонував розглядати як базові. До них варто віднести й цінні папери, які, як різновид основних правових засобів свого рівня, забезпечують реалізацію певної основної (базової) правової мети, що визначає їх застосування в механізмі цивільно-правового регулювання. Такою правовою метою є поширення на відповідне майнове право правового режиму цінних паперів як окремого порядку правового регулювання, що забезпечує учасникам досліджуваних правовідносин максимально оптимальні умови для реалізації й захисту належних їм правових можливостей.

У запропонованій М.М. Сібільовим класифікації правових засобів на прості (неподільні) і складні (комплексні), цінні папери підлягають віднесенню до останніх. Як складний (комплексний) правовий засіб, цінний папір містить у собі взаємозалежну сукупність простих (неподільних) правових засобів кількох різних регулятивних рівнів і функціонального призначення в механізмі цивільно-правового регулювання відносин, заснованих на його функціонуванні в цивільному обороті. Кожен із цих первинних правових засобів служить інструментом досягнення відповідної проміжної правової мети в межах загальної цільової спрямованості використання базового правового засобу для одержання кінцевого правового результату, до якого прагнуть суб'єкти розглядуваних правовідносин. Як структурні елементи базових правових засобів, первинні правові засоби відповідного рівня доцільно розглядати і з точки зору їх ролі й призначення в механізмі цивільно-правового регулювання зазначених відносин.

Єдиний рівень первинних правових засобів являють собою правочини суб'єктів досліджуваних правовідносин, спрямовані на виникнення цінних паперів як об’єктів цивільного права. Особливістю цінних паперів у цьому сенсі є те, що їх виникнення в цивільному обороті опосередковується кількома відносно самостійними юридично значущими актами: а) оформленням документа, з додержанням визначеної законом форми й реквізитів цінного папера; б) випуском (стосовно емісійних цінних паперів – емісії) належним чином оформленого цінного папера в цивільний оборот, після чого він водночас набуває значення і правового засобу, й об’єкта цивільного права. Із цього моменту володілець такого папера набуває можливості здійснення комплексу прав, визначених чинним законодавством для відповідного різновиду документів.

Окремий рівень первинних правових засобів становлять права й обов'язки суб'єктів правовідносин, що виникають у результаті оформлення й випуску в цивільний оборот документарного цінного папера. Розглядаючи суб’єктивне право як засіб, який є одним з елементів структури механізму правового регулювання (1, С. 138 , 139), С.С. Алексєєв акцентує увагу на особливостях останнього у правовідносинах активного й пасивного типу. Зміст правовідносин, які виникають із приводу оформлення й випуску в цивільний оборот будь – якого цінного папера, складають зобов’язальні права (стосовно деяких цінних паперів, наприклад, акції, коносаменту, в сукупності з іншими різновидами суб’єктивних цивільних прав). З урахуванням того, що в цьому випадку суб’єктивне право володільця цінного папера полягає у праві вимоги до його емітента, правові зв’язки, що виникають між вказаними суб’єктами стосовно комплексу прав, які становлять зміст документа, доцільно розглядати як правовідносини активного типу.

Разом з тим, визначений чинним законодавством України порядок правового регулювання відносин у сфері функціонування цінних паперів у цивільному обороті, передбачає закріплення режиму власності для документарної форми їх випуску. Це дозволяє зробити висновок, що правові зв’язки, які виникають при встановленні та здійсненні права власності на документарний цінний папір, слід відносити до правовідносин пасивного типу, для яких характерним є задоволення правового інтересу власника шляхом виконання своїх власних дій. При цьому володілець цінного папера задовольняє свої інтереси шляхом здійснення власних юридично значущих дій, які полягають у реалізації його правомочностей.

Самостійним рівнем первинних правових засобів можна назвати правочини, що опосередковують можливі форми участі цінного папера в цивільному обороті — договори купівлі-продажу, міни, дарування, довірчого управління майном (трасту), комісії, доручення, спадкування тощо.

Ще одним рівнем відповідного комплексу первинних правових засобів є права й обов'язки учасників досліджуваних правовідносин при погашенні цінних паперів, якщо це передбачено встановленим для них правовим режимом. Як окремі рівні первинних правових засобів виступають також заборони, майнові санкції, юрисдикційні й неюрисдикційні (самозахист) способи захисту прав уповноважених суб'єктів в охоронних правовідносинах, що виникають при порушенні їх прав та охоронюваних інтересів.

Можливість випуску й обігу цінних паперів у бездокументарній формі підкреслює універсальність правового режиму, визначеного законодавством для всієї сукупності досліджуваних документів. Він характеризується можливістю законодавчого встановлення нових комбінацій (комплексів) первинних правових засобів, що формують новий базовий правовий засіб (бездокументарний цінний папір), який забезпечує своєрідний, відмінний від відомих раніше, порядок правового регулювання відносин у досліджуваній сфері. Цими засобами одного рівня є права й кореспондуючі їм обов'язки, що являють собою зміст бездокументарного цінного папера. Правове регулювання відносин у царині функціонування в цивільному обороті бездокументарних цінних паперів здійснюється за допомогою зазначених засобів, що забезпечують фіксацію комплексу майнових прав, які становлять їх зміст. Електронні способи фіксації прав власників бездокументарних цінних паперів, що забезпечують здійснення правового регулювання розглядуваних відносин, теж доцільно розглядати як правові засоби. У межах правового режиму таких паперів первинні правові засоби, встановлені положеннями речевого права, на нашу думку, використанню не підлягають. Однак це не означає неможливості віднесення цінних паперів, випущених у бездокументарній формі, до досліджуваних документів, а тільки підкреслює гнучкість і універсальність правового режиму, встановленого для всієї їхньої сукупності.

Правові засоби, покликані зафіксувати майнове право, що становить зміст цінного папера, і забезпечити його оборотоздатність у цивільному обороті, а також реалізацію інших цілей, стосовно бездокументарної їх форми замінено на нові, більш сучасні, що грунтуються на досягненнях науково – технічного прогресу. Зокрема електронний спосіб фіксації прав власників бездокументарних цінних паперів припускає закріплення й використання в механізмі цивільно-правового регулювання нових правових засобів. Функціональне призначення зазначених правових засобів полягає в забезпеченні детальної регламентації участі у процесі встановлення, посвідчення, передачі, реалізації і припинення прав по бездокументарних цінних паперах додаткового кола учасників (реєстраторів, зберігачів ) зі спеціальним статусом і чітко регламентованим характером та обсягом прав і обов'язків кожного. Низку функцій покладено на Національний депозитарій. Положення ст. 1 Закону "Про Національну депозитарну систему й особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" [ 3. 1998.-№ 15.- Ст. 67 ] встановлюють для реєстратора, зберігача, а також Національного депозитарію статус прямих учасників Національної депозитарної системи. Статус опосередкованих учасників за цим Законом здобувають організатори торгівлі й торговці цінними паперами, банки й емітенти. Відносини, що складаються між власником бездокументарного цінного папера й учасниками Національної депозитарної системи, будуються на договірних засадах. А регламентація зазначених відносин здійснюється не тільки правовими засобами, використання яких забезпечується за допомогою застосування електронної форми фіксації майнових прав, які становлять зміст бездокументарного цінного папера. Функціонування окремих ланок механізму цивільно-правового регулювання у відповідних випадках забезпечується застосуванням комплексу первинних правових засобів, характерних для договірного порядку регламентації цивільно-правових відносин.

Підсумовуючи викладене, необхідно зазначити, що запропонований вище як приклад перелік первинних правових засобів, з урахуванням його часткової ролі та функціонального призначення у процесі забезпечення правового регулювання досліджуваних відносин, не може розглядатися як вичерпний. Аналіз всього комплексу правових засобів, що забезпечують особливості правового регулювання відносин, які складаються у процесі функціонування в цивільному обороті окремих видів цінних паперів, у межах короткого дослідження не є можливим.

Список літератури:1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. – М.: Юрид. лит. 1966. –186 с. 2. Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Сов. государство и право. – 1987. – №6. – С. 56 – 73. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. – 1999. – №2. – С. 32 – 38. 5. Минц Б.И. Понятие и роль правових средств в хозяйственных отношениях // Правоведение. – 1983. – №2. – С. 27 – 34. 6. Ожегов С.И. Словарь русского языка . – М.: Рус. яз. – 1986. – 795 с. 7. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях.-М.: Юрид. лит.- 1984. – 167 с. 8.Сібільов М.М. До питання про правові засоби сфери приватного права // Вісн. Акад. прав. наук України. –Харків : Право, – 2001. – №3. – С. 135 – 146. 9. Теория государства и права: Курс лекцій / Под. ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько.- М.: Юристъ. – 1997. – 621 с.

Надійшла до редакції 23.10.2002р.

УДК 347.44 М.М. Сібільов, канд.юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Цивільно-правовий договір

у механізмі правового регулювання

у сфері приватного права

Механізм правового регулювання як наукова категорія досліджується протягом тривалого часу. Слід відзначити, що М.Г. Александров, який першим увів у науковий обіг категорію “механізм”, не дав її визначення. Це пов’язано, на мою думку, з тим, що спеціальною метою глави його дослідження [1], присвяченої механізму впливу права на суспільні відносини, було не розкриття суті цієї категорії, а захист вузького “нормативістського” розуміння права як системи норм від спроб окремих учених сформулювати широке його тлумачення як єдності правової норми і правовідносин [8, с. 31; 10, с. 28]. Про це свідчить те, що науковець, визначивши специфічні форми впливу права на суспільні відносини (встановлення: заборон на здійснення певних дій, правоздатності або правового статусу громадян та юридичних осіб, компетенції органів державної влади, взаємозв’язку між учасниками суспільних відносин у вигляді правовідносин) та основні прояви цих форм (як-то: правова заборона, правоздатність або правовий статус, правова компетенція, правові відносини), спеціально підкреслює, що лише остання з названих форм впливу права на суспільні відносини отримує своє втілення у правовідносинах, тоді як в інших випадках правові норми лише передбачають види тих дій, із яких за наявності фактичних обставин певного роду (юридичних фактів) можуть або повинні виникати правовідносини [1, с. 183-196]. І все ж слід відзначити заслугу М.Г. Александрова у формулюванні (хоча й у загальних рисах) ідеї про існування “механізму” впливу права на суспільні відносини.

У подальшому ця ідея про існування механізму, за допомогою якого здійснюється переведення нормативності права в упорядкованість суспільних відносин, що відчувають на собі правовий вплив, була розвинута в роботах С.С. Алексєєва [2], В.М. Горшеньова [6], Л.С. Явича [17].

Найвагоміший внесок в опрацювання механізму правового регулювання зробив С.С. Алексєєв, який створив, як вірно зазначає В.В. Іванов, комплексну концепцію останнього [7, с. 45]. Суть цієї концепції полягає в одночасному розгляді правового регулювання, по-перше, як процесу, що складається із трьох стадій (регламентування суспільних відносин, що потребують правового опосередкування, дії юридичних норм, в результаті яких виникають чи змінюються суб’єктивні права й обов’язки конкретних осіб, а також реалізації суб’єктивних прав та обов’язків, при якій правове регулювання досягає мети – втілюється в поведінці конкретних осіб), а по-друге, – як механізму, що теж містить три взаємопов’язані, послідовні й закономірні основні його елементи (юридичні норми, правовідносини й акти реалізації суб’єктивних прав та обов’язків), які і створюють єдину злагоджену систему юридичних засобів впливу на суспільні відносини [2, с. 33-34].

Виходячи з цього, під механізмом правового регулювання, С.С. Алексєєв розуміє всю сукупність взятих у єдності юридичних засобів, за допомогою яких забезпечується правовий вплив на суспільні відносини [2, с. 30]. Хоча цей механізм утворюють зазначені юридичні засоби (елементи), взяті в єдності, кожен із них виконує й самостійну, відносно автономну роль, причому головна належить саме правовим нормам, за допомогою яких здійснюється регламентація суспільних відносин. Усі інші юридичні засоби (елементи) обумовлені не тільки системою юридичних норм, що у своїй сукупності утворюють право в об’єктивному розумінні, а й сутністю його конкретних проявів [2, с. 113]. Так, правовідносини – це форма існування суб’єктивних прав та обов’язків, які належать конкретним особам і саме тому виконують роль важелів, що забезпечують дію права стосовно конкретних осіб. Юридичні факти є умовами, з якими норми права пов’язують виникнення або зміну правовідносин. Акти реалізації суб’єктивних прав та обов’язків – це юридичні засоби (елементи), за допомогою яких суб’єктивні права й обов’язки втілюються в поведінку конкретних осіб [2, с. 35]. Ці акти охоплюють як реалізацію права безпосередньо суб’єктами прав та обов’язків шляхом використання, дотримання й виконання правових приписів, так і застосування права уповноваженими державними органами й посадовими особами.

Зазначена концепція правового регулювання повністю узгоджувалася з тими реаліями, які існували в суспільстві на той час. Йдеться про те, що відмова від об’єктивного поділу права на приватне й публічне та оприлюднення всіх суспільних відносин призвели до повної централізації державою всього суспільного життя.

В економічній сфері ця централізація викликала створення і функціонування директивної (планової) економіки, яка базувалася на моновласності, що належала державі, а заборона приватної власності й підприємництва унеможливлювали прояв у цій сфері будь-якої ініціативи окремих осіб.

У правовій сфері, де пануюче місце займала держава з авторитарним режимом, майже єдиним регулятором суспільних відносин визнавалися норми закону, які мали здебільше імперативний характер. Роль же договору як регулятора суспільних відносин (перш за все у сфері економіки) була знижена за рахунок підвищення ролі адміністративних (владних) актів, у тому числі актів планування. Зміст договорів, що укладалися на підставі планових актів, повинен був відповідати цим актам у повному обсязі. Домінуючими правовими засобами в цій сфері, як відзначає А.П. Семітко, виступали заборони, зобов’язування й санкції, а панівним типом правового регулювання був абсолютно зобов’язуючий тип, при якому обов’язкам однієї сторони кореспондують обов’язки другої сторони, а в обох є ще додаткові: “сигналізувати” органам влади й вищестоящим посадовим особам про випадки невиконання останніх[1].

З урахуванням викладеного можна стверджувати, що концепція правового регулювання та його механізму базується на таких засадах.

По-перше, визнання за правовим регулюванням виключно державного характеру. С.С. Алексєєв прямо зазначає, що правове регулювання є, в принципі, державним [2, с. 6, 7], що означає, що воно має виключно зовнішній характер і є іманентним методу централізованого імперативного регулювання (методу субординації) [7, с. 44]. При цьому правове регулювання, на думку Й.О. Покровського, здійснюється з єдиного центру, яким є державна влада. Саме вона вказує своїми нормами кожній особі її юридичне місце, а права й обов’язки стосовно державного організму в цілому й щодо окремих осіб [11, с. 38].

По-друге, визнання внутрішньої єдності правового регулювання та його механізму, зумовленої єдністю економічного базису суспільства [2, с. 36], суспільних відносин, що підлягають правовій регламентації, й усієї системи права. Ці ідеологічні за своєю суттю гасла в умовах тоталітарного режиму створювали перешкоди навіть для формування ідеї щодо ймовірного існування крім зовнішнього також і внутрішнього правового регулювання (саморегулювання) суспільних відносин.

По-третє, визнання правової норми, по суті, єдиним регулятором суспільних відносин, що пов’язано з тим, що нормативно-правове регулювання вважалося однією з передумов законності. Остання ж розглядалася як відповідність поведінки всіх суб’єктів вимогам загальних масштабів поведінки – нормам права.

По-четверте, визнання правових норм приписними моделями поведінки людей, що програмується державою, а реалізація права – втіленням правових приписів у життя. По суті, це означає, що і правові норми, і реалізація права зорієнтовані в основному на позитивні зобов’язування – способи регулювання, притаманні методу субординації [3, с. 118]. За таких умов зрозумілою є відсутність у цьому механізмі такого самостійного юридичного засобу (елементу) як договір.

Слід зауважити, що в межах зовнішнього (державного) регулювання суспільних відносин певна роль договору в його механізмі цією концепцією все ж таки визнається. Договір розглядається в ньому, по-перше, як юридичний факт – умова, з якою норми права пов’язують виникнення або зміну правовідносин, а по-друге, – і як певний типовий спосіб регулювання суспільних відносин, яке йменується автономним і розглядається як відносно самостійне, піднормативне регулювання, що може мати місце при індивідуальній регламентації окремих частин суспільних відносин. Йдеться про випадки, коли норми права надають учасникам відносин можливості самим урегульовувати ті чи інші умови своєї поведінки (окремі умови договору, що укладається). Автономне регулювання не є внутрішнім, оскільки, по-перше, можливість його використання пов’язана з наявністю дозволу на це публічної влади, закріпленого у відповідних правових нормах, а по-друге, воно може мати місце лише в межах, установлених публічною владою. З урахуванням дії переважно імперативних норм роль договорів як регуляторів суспільних відносин може бути взагалі зведена нанівець.

Докорінні зміни, що відбуваються зараз у всіх царинах суспільного життя в Україні, не обминули й сферу права. Відродження ідеї про об’єктивний характер поділу права на приватне й публічне [5; 12; 9, с. 57-72; 16], повернення до визнання особливої ролі в регулюванні суспільних відносин саме методу (диспозитивного або імперативного) [4, с. 45], зумовленого не регульованими відносинами (предметом регулювання), а своєрідним становищем суб’єктів у певній галузі права (юридична рівність чи влада й підкорення) і характером регулювання (здійснення його згідно з безліччю малих центрів, що самовизначаються, чи з єдиним центром, яким є держава), наявність у кожній із зазначених сфер права власних правових принципів, відповідних правових засобів та правових режимів (загальнодозвільний чи спеціально-дозвільний) [14] дають підстави стверджувати, що правове регулювання не може й надалі бути виключно державним.

Зовнішнє регулювання мусить бути доповнено внутрішнім саморегулюванням осіб, а існуючий його механізм потребує певних реформувань, пов’язаних як зі змінами характеру самого регулювання, так і з місцем договору в ньому.

Саморегулювання є властивим царині приватного права, в якій здійснюється децентралізоване регулювання на диспозитивних засадах усіх майнових та особистих немайнових відносин, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленню та майновій самостійності суб’єктів. Своєрідний вираз диспозитивний метод знаходить у сполученні з таким домінуючим у сфері приватного права способом регулювання, яким є дозвіл. Для останнього характерним є не просто міра можливої поведінки, а переважно така, яка полягає у просторі власної поведінки, в можливості проявити природну активність, реалізувати свій інтерес [3, с. 158]. Особливе місце в побудові правового регулювання при цьому належить загальним дозволам – відповідним нормативним положенням, що виступають його спрямовуючою й вихідною засадами, які знаходять прояв у формулі “дозволено все, крім того, що прямо заборонено законом”.

Не випадково у проекті нового Цивільного кодексу [15] – кодексу приватного права, соціальними регуляторами виступають не тільки норми права (акти цивільного законодавства), а й договори, у тому числі міжнародні, а також звичаї, зокрема, звичаї ділового обороту. Особливе значення мають положення, закріплені у ст. 6 проекту щодо співвідношення норм права (актів цивільного законодавства) і договорів.

За проектом сторони в договірних відносинах не тільки можуть укладати договори, не встановлені актами цивільного законодавства (за умови, що вони відповідають їх засадам), і врегульовувати в договорах, встановлених актом цивільного законодавства, відносини, не врегульовані цим актом, а й відступати в них від положень актів цивільного законодавства і самостійно врегульовувати свої відносини.

Тут, безумовно, йдеться вже не про автономне регулювання суспільних відносин у межах зовнішнього (державного) регулювання з дозволу публічної влади, а про саморегулювання як самостійний вид правового регулювання, оскільки сторони при цьому, виходячи з принципу свободи договору, закріпленого у проекті Цивільного кодексу, можуть відступати від положень норм права (актів цивільного законодавства) і самостійно, на свій розсуд, врегульовувати свої відносини.

Такий відступ неможливий лише стосовно тих положень, щодо яких в актах цивільного законодавства існує пряме застереження, а також якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Це положення потребує певних пояснень. Проект надає можливості сторонам договірних відносин відступати від будь-яких імперативних (у теперішньому їх розумінні)[2] правил, закріплених в актах цивільного законодавства, до яких належить і Цивільний кодекс України. Таким є загальне правило, яке свідчить про те, що у сфері договірних відносин проект відсуває закон на друге місце, віддаючи перевагу договору [13, с. 41]. Як виняток із загального правила не можуть змінюватися ті положення цивільно-правових актів, стосовно яких останні містять спеціальні застереження. Сутність цих застережень може полягати як у прямій забороні на змінення конкретного нормативного припису угодою сторін (правочином), так і в закріплені правила про нікчемність (абсолютну недійсність) таких дій.

З урахуванням викладеного, вважаємо, слід вести мову про те, що імперативні норми можуть бути двох видів – абсолютно-імперативні й відносно-імперативні. Абсолютно-імперативні норми ніколи не можуть змінюватися угодою сторін. До них проект ЦК відносить норми, що містяться, наприклад, у статтях 793 та 1066. У першій ідеться про нікчемність у договорі ренти умови угоди про відмову платника ренти від права на її викуп. У другій міститься аналогічне правило щодо відмови сторін у договорі доручення від права на його розірвання в односторонньому порядку в будь-який час за мотивом утрати довіри до контрагента.

Відносно-імперативні норми в договірний сфері приватного права можуть бути змінені угодою сторін за власним розсудом з урахуванням своїх інтересів. Вони забезпечують внутрішнє регулювання сторонами своїх відносин.

Можна стверджувати, що проект виходить зі своєрідної презумпції відносно-імперативного характеру норм у царині договірних відносин, які забезпечують можливість саморегулювання в ній. Безумовно, право скористатися останнім належить самим особам. І лише у випадку, коли сторони не скористуються наданою їм можливістю саморегуляції своїх відносин, застосовуються положення закону (актів цивільного законодавства). За таких умов норми договору, згідно з якими сторони відступають від положень закону, повинні вважатися нормами цивільного права [13, с. 41].

Таким чином, у договірних відносинах сфери приватного права договір є універсальним юридичним засобом (елементом) механізму правового регулювання. Це не тільки юридичний факт, а й засіб саморегуляції й одна з форм вираження права.

Список літератури: 1. Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. – М.: Госюриздат, 1961. – 271 с. 2. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования. – М.: Юрид. лит., 1966. – 186 с. 3. Алексеев С.С. Теория права: Учебник. – М.: БЕК, 1994. – 224 с. 4. Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 712 с. 5. Азімов Ч. Поняття і зміст приватного права // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – № 3 (14). – С. 50-58. 6. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. – М.: Юрид. лит., 1972. – 258 с. 7.  Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. – М.: Эдиториал УРСС, 2000. – 160 с. 8. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 186 с. 9. Колодій А.М. Принципи права України. – К.: Юрінком-Інтер, 1998. – 208 с. 10. Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Сов. государство и право. – 1958. – № 5. – С. 25-37. 11. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353 с. 12. Плавич И. Исследование проблемы соотношения частного и публичного права // Актуал. пробл. політики. – Одеса, 1999. – Вип. 5. – С. 195-200. 13. Ромовська З.В. Проблеми загальної теорії права у проекті Цивільного кодексу України // Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред. А. Довгерта. – К.: Український центр правничих студій, 2000. – 336 с. 14. Сібільов М. Загальна характеристика сфери приватного права // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001. – № 2 (25). – С. 123-134. 15. Українське право. – 1999. – № 1. – 612 с. 16. Харитонов Є., Харитонова О. До питання про значення дихотомії “приватне право – публічне право” // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 2 (21). – С. 83-89. 17. Явич Л.С. Общая теория права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – 285 с.

Надійшла до редакції 01.10.2002 р.

УДК 347.457 Л.В. Панова, канд. юрид. наук, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Институт ценных бумаг: критерии понятия ринка ценных бумаг

Рынок ценных бумаг (далее – РЦБ), как и любой другой рынок, является сложным системным образованием экономической составляющей общественной жизни. Это нашло свое отражение и в Концепции функционирования и развития фондового рынка в Украине, где рынок ценных бумаг определен как многофункциональная система, которая благоприятствует аккумулированию капитала для инвестиций в производственную и социальную сферы, структурной перестройке экономики, позитивной динамике социальной структуры общества, повышению достатка граждан за счет владения и свободного распоряжения ценными бумагами, подготовленности населения к рыночным отношениям [5]. Под системой понимают совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которая образует определенную целостность, единство [13, с.584]. Однако понятие системы в различных научных дисциплинах используется различным образом и применяется для решения различных проблем.

Институту ценных бумаг присущ ряд проблем, среди них ― отсутствие законодательного определения рынка ценных бумаг, что, в свою очередь, дает разнообразное толкование данного объекта исследования. Поэтому, чтобы обеспечить адекватное регулирование общественных отношений на рынке ценных бумаг, представляется целесообразным рассмотреть его с экономической и правовой точек зрения, что позволит в дальнейшем дать его характеристику, а также дефиницию. В.Е. Жеребкин пишет: «…До тех пор, пока нет научного определения того или иного понятия, нет и точного знания сущности предмета, отражаемого этим понятием…»[4, с. 47] .

Министерством внешних экономических связей и торговли Украины дано нормативное определение рынка как такового, но не рынка ценных бумаг. Рынок – это предприятие сферы торговли, функциональными обязанностями которого является предоставление услуг по обеспечению надлежащих условий для осуществления продажи продовольственных и непродовольственных товаров по ценам, складывающимся в зависимости от спроса и предложения, а также создание необходимых условий для их купли [10, с.133].

В научной литературе существует многообразие толкований, где под рынком различные исследователи понимают: совокупность экономических отношений, складывающихся в сфере обмена по поводу реализации товара [12, с.3-4]; любое взаимодействие, в которое вступают люди для торговли друг с другом [3; с.19]; сферу товарного обращения, товарооборота [7, с.599] и пр.

Впервые в 1998 г. Н.С. Кузнецова и И.Р. Назарчук предложили формулировку категории «финансовый рынок» как совокупность правовых отношений денежного характера, возникающих между его участниками в процессе купли-продажи финансовых активов под влиянием опыта и предложения в заемный капитал [6,с.6]. Это определение хотя и не охватывает термина «рынок» вообще, а ограничивает понятием «финансовый рынок», оно нас интересует двояко. Во-первых, описанный в нем рынок является весьма приближенным к рынку ценных бумаг. «Финансовый рынок» ― категория более широкая в отличие от понятия «рынок ценных бумаг», следовательно, в силу их, так сказать, «родственных» связей мы вычленяем его из всех других. Во-вторых, оно, на наш взгляд представляет собой, достаточно четкое гражданско-правовое определение с его экономической сущностью.

Попытка дать научное толкование рынка ценных бумаг впервые в постсоветских странах была сделана Е.А.Сухановым, подход которого к нему состоит в приравнивании «экономической категории» «рынок ценных бумаг» к «юридическому понятию» «оборот ценных бумаг» и определении последнего как совокупности сделок, совершаемых участниками имущественного оборота по поводу ценных бумаг[ 1 , с.3].

Подобная точка зрения, на наш взгляд, не является верной, поскольку такое комплексное явление, как РЦБ, определяется только с позиции гражданского права. Субъектами РЦБ являются не все участники имущественного оборота, иначе его нельзя было бы отграничить по субъектному признаку от иных рынков. Между субъектами РЦБ возникают отношения, носящие не только имущественный характер (например, при раскрытии информации возникают особые отношения, не всегда регулируемые гражданским правом); действия субъектов РЦБ не ограничиваются лишь совершением сделок, по которым приобретаются, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности сторон. Так, при эмиссии ценных бумаг наряду с действиями, порождающими возникновение гражданских прав и обязанностей, совершаются действия, направленные на установление, изменение или прекращение публичных прав и обязанностей, – принятие эмитентом на себя обязанностей по раскрытию информации, становление права эмитента и корреспондирующей ему обязанности государственных органов на рассмотрение поданных на регистрацию документов в определенные сроки и т.п. Содержание прав, закрепляемых ценными бумагами, различно. Исходя из этого можно предположить, что не все ценные бумаги могут отвечать качественным характеристикам рыночного товара.

Таким образом, можно констатировать, с одной стороны, чересчур обобщенный характер предложенного определения, а с другой – его односторонность, в частности, в отношении использования исключительно гражданско-правового понятийного аппарата.

Имеющаяся на сегодняшний день неопределенность общего термина «рынок» влечет столь же неоднозначные определения специального понятия «рынок ценных бумаг», под которым различные ученые понимают: а) как институт или механизм, сводящий вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) таких товаров, как ценные бумаги, и являющийся сегментом как денежного рынка, так и рынка капиталов, где понятия «фондовый рынок» и «рынок ценных бумаг» совпадают [ 11, с.532 ]; б) как совокупность экономических отношений по поводу выпуска и обращения ценных бумаг между его участниками [ 8, с.48]; в) как часть финансового рынка, охватывающий отношения, связанные с ценными бумагами, как синоним понятий «рынок ценных бумаг» и «фондовый рынок». [12, с.9]

Несмотря на все различия в приведенном толковании исследуемого предмета, в понимании РЦБ можно вычленить общие существенные элементы, которыми являются участники рынка, эмитирующие ценные бумаги, в отношении которых участниками совершаются сделки по их купле-продаже. Чтобы дать обоснованное определение рынка ценных бумаг, проанализируем отечественное законодательство, где уже даны определения рынков специфических товаров, аналогичных РЦБ.

Так, Закон «О Национальном банке Украины» в основных положениях, касающихся терминов и понятий говорит об «открытом рынке» как о рынке, на котором осуществляются операции по купле-продаже ценных бумаг между лицами, не являющимися первичными кредиторами и заемщиками, а деньги вследствие продажи на нем ценных бумаг поступают в пользу держателя ценных бумаг, а не их эмитента. Такой рынок используется центральными банками для купли-продажи, как правило, краткосрочных государственных ценных бумаг с целью регулирования денежной массы: вследствие купли вложение денег в економику увеличивается, вследствие продажи – уменьшается[ 2; 1999.- № 29.- Ст. 238].

Под «рынком банковских металлов» в Правилах проведения торгов на Секции банковских металлов Украинской межбанковской валютной биржи №1 от 20 февраля 1998 г. понимается сегмент рынка, где совершаются сделки по купле-продаже банковских металлов[9, с.5].

12 июля 2001 г. был принят Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», где в терминологии, используемой в Законе, дается понятие «рынок финансовых услуг», под которым понимается сфера деятельности участников таких рынков с целью предоставления и потребления определенных финансовых услуг, к которым принадлежат профессиональные услуги на рынке банковских услуг, страховые, инвестиционные услуги, операции с ценными бумагами и иные виды услуг, обеспечивающие оборот финансовых активов[2; 2002.- № 1.– Ст. 1].

Анализ законодательного и иных определений рынков, описанных в нормативных актах Украины, позволяет сделать вывод, что в термин «рынок» вкладывается понятие «сфера обращения» какого-либо товара. Категория же «сфера обращения ценных бумаг», законодателем раскрывается следующим образом: это заключение и выполнение сделок по ценным бумагам, не связанное с понятием «оборот ценных бумаг», которое, однако, является существенным. На наш взгляд, понятия «рынок ценных бумаг» и «оборот ценных бумаг» соотносятся как общее с частным; именно поэтому не может идти речи об их противопоставлении как «экономического» и «юридического».

Еще раз подчеркнем точку зрения законодателя по вопросу обращения (оборота) ценных бумаг, обратившись к Ст. 1 Закона «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине», где говорится что это есть «заключение и выполнение сделок по ценным бумагам, не связанное с их выпуском»[2; 1996. – № 51. – Ст. 292]. В целом можно согласиться с такой формулировкой, дав, тем не менее, ее расширительное толкование. В ст.26 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» «… деятельностью по выпуску ценных бумаг признается выполнение торговцем ценными бумагами по поручению, от имени и за счет эмитента обязанностей по организации подписки на ценные бумаги или их реализации иным способом» [ 2; 1991. – № 38. – Ст. 508]. Заметим, что приведенные формулировки из двух законов вступают между собой в противоречие так как при выпуске ценных бумаг должно произойти размещение ценной бумаги, т.е. передача ее первому держателю на различных основаниях («реализация иным способом»), посредством гражданско-правовых сделок. Передача уже выпущенных ценных бумаг от одних держателей другим может оформляться договорами купли-продажи, мены, дарения и т.п. В этом случае рассматривается собственно обращение ценных бумаг (в узком смысле слова). Что же касается передачи ценных бумаг их держателям, обязанным по ценным бумагам лицам для реализации прав, закрепленных в них, то в этом случае речь идет о погашении ценных бумаг. Таким образом, на наш взгляд, под обращением (оборотом) ценных бумаг в широком смысле слова следует понимать их размещение, обращение и погашение.

Говоря о рынке как о сфере обращения товара, необходимо очертить границы обращения последнего. Исходя из анализа норм цитированных ранее законов, можно констатировать, что эти границы могут быть установлены следующими способами:

- определением товара, который отвечает соответствующим требованиям и обращается на рынке;

- указанием субъектов, оказывающих влияние на оборот данного товара;

- лимитированием территории, где осуществляется оборот;

- установлением правил, по которым происходит оборот товаров.

Следовательно, уяснив вышеуказанные границы, можно дать определение различных рынков, в том числе и рынка ценных бумаг. Рассмотрим нормативные и доктринальные трактовки фондового рынка.

Проанализировав предмет регулирования Закона от 30 октября 1996 г. «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине», в который входят «принципы осуществления государственного регулирования рынка ценных бумаг и государственного контроля за выпуском и обращением ценных бумаг и их производных в Украине», а также содержание Закона, можно прийти к выводам, что: а) товаром на рынке ценных бумаг являются ценные бумаги; б) участники, влияющие на оборот ценных бумаг ― это инвесторы и лица, производящие профессиональную деятельность на РЦБ, а также саморегулируемые организации и государство в лице уполномоченных органов; в) территориальные границы РЦБ не устанавливаются; г) правила, по которым осуществляется оборот ценных бумаг, устанавливаются в самом законе, а также уполномоченными государственными органами и саморегулируемыми организациями профессиональных участников РЦБ.

Товаром на РЦБ являются ценные бумаги, однако они, как и любой рыночный товар, должны обладать специфическими свойствами, обеспечивающими возможность удовлетворения определенных потребностей субъектов (это свойство товара в экономической теории называется «потребительская стоимость») и способностью эквивалентно обмениваться на другие товары (такое свойство товара называется «стоимость»). Ценные бумаги, не обладающие указанными свойствами, не могут быть товаром на РЦБ, а выступающие в качестве товара, являются его объектом.

Исходя из особенностей ценных бумаг как товара РЦБ, можно предположить, что субъекты, оказывающие воздействие на эти ценные бумаги, также должны обладать специфическими свойствами. Действительно, особенность ценных бумаг (товара), закрепляющих определенные права, требует наличия легитимационных процедур для субъектов, размещающих ценные бумаги (с целью надежного закрепления указанных прав), профессионализма и специализации субъектов, способствующих обороту ценных бумаг, и т.п. Субъекты РЦБ не совпадают полностью с участниками имущественного оборота, исходя из объема прав и обязанностей, предоставленных им для реализации своих функций на фондовом рынке. Субъекты РЦБ оказывают воздействие на ценные бумаги посредством: их размещения, обращения и погашения; посредничества при размещении, обращении и погашении ценных бумаг; регулирования оборота ценных бумаг; контроля и надзора за деятельностью субъектов РЦБ.

Применительно к определению РЦБ территориальные границы не имеют существенного значения как рынка конкретного государства (в нашем случае – Украины), поскольку с юридической точки зрения мирового РЦБ не существует. Экономическое содержание такого термина связано с отменой ограничений на перемещение капитала в развитых странах, в связи с чем упростилась процедура выхода на рынки капиталов других стран субъектами, находящимися в стране их постоянного пребывания. Такой выход возможен в качестве эмитента (например, размещение еврооблигаций) или в качестве инвестора. Возможность осуществления операций с ценными бумагами эмитентов различных стран инвесторами, также принадлежащими к разным странам, дает право говорить об экономической интернационализации фондового рынка. Под таковым обычно понимается обращение ценных бумаг иностранных эмитентов в международных финансовых центрах, которое, однако, происходит по правилам, установленным страной пребывания такого финансового центра (пусть даже и установленным специально для этого центра). Любой РЦБ с точки зрения права является национальным. Вопрос о территориальных границах РЦБ имеет важное значение с точки зрения антимонопольного регулирования, поскольку на РЦБ возможны проявления монополизма, выражающиеся в монополистической деятельности.

Наличие правил, по которым такие ценные бумаги обращаются, также является существенным моментом для дефиниции РЦБ. Эти правила устанавливаются не только законом и иными нормативными актами. Достаточно большая роль в этом, а также в осуществлении профессиональной деятельности на РЦБ принадлежит саморегулируемым организациям. Указанные правила могут также устанавливаться локальными нормативными актами эмитентов и профессиональных участников РЦБ и конкретизироваться в заключаемых субъектами РЦБ договорах. Некоторые правила обращения ценных бумаг могут вытекать из обычаев делового оборота, особенно если учесть тот факт, что сам институт ценных бумаг является классическим институтом обычного права, возникшим в средневековой Европе. Наличие развитой системы правил обращения ценных бумаг свидетельствует о регулируемости рынка, отсутствие же ее приводило к многочисленным злоупотреблениям. В конечном итоге неурегулированость РЦБ вызвала макроэкономические последствия – кризис экономической системы капитализма в 1929-1933гг. (так называемая «великая депрессия»). Именно после вынужденной осознанности важности системного регулирования РЦБ и установления общих правил для всех его участников в США были приняты первые нормативные акты, регулировавшие РЦБ как комплексное явление. Система правил, по которым ценные бумаги обращаются на рынке, должна отражать уровень экономического, технического и социального развития общества.

Учитывая вышеизложенное, можно дать следующее определение РЦБ с точки зрения права. Рынок ценных бумаг – это территориально определенная, урегулированная с помощью специальных правил сфера обращения специфических товаров – ценных бумаг, в рамках которой действуют специальные субъекты, влияющие на оборот (обращение, розмещение и погашение) ценных бумаг.

Список литературы: 1. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. – М.: ЮрИнфор, 1996. – 448 с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Долан Э. ДЖ., Линдсей Д. Рынок: микроэкономическая модель/ Пер. с англ. В. Лукашевича и др.; Под общ. Ред. Б. Лисовика и В. Лукашевича. – С.-Пб., 1992. – 496 с. 4. Жеребкин В.Е. Логика: Учебник. – Харков, Изд-во Харьковск. ун-та, 1968, – 253с. 5. Концепція функціонування і розвитку фондового ринку в Україні: Постанова КМУ від 29.04.94.№277 //Держ. інформ. бюл. про приватизацію.-1994.- №8. – С.8-12. 6. Кузнєцова Н.С., Назарчук І.Р. Ринок цінних паперів в Україні: правові основи формування та функціонування. – К.: Юрінком Інтер, 1998, – 528с. 7. Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1987. – 797с. 8. Пиндайк Р, Рубинфельд Д. Микроэкономика. – М.: Экономика. Дело, 1992,- 542с. 9. Про затвердження правил проведення торгів на Валютній секції Української міжбанк. валют. біржі: Протокол Бірж. кому. Укр. між банк. валют. біржі № 30 від 16.07.97р.// Цінні папери України. – 1997. – №8. – С.4-6. 10. Про затвердження правил торгівлі на ринках: Наказ МВЕСторга № 157 від 12.03.1996р. //Торговая деятельность: Сб. системат. законодательства и аналит. материалов. – 1999.- № 21. – 24 мая. – С.133-136. 11. Розенберг Дж. Инвестиции.: Терминологический словарь, – М.: ИНФРА-М, 1997. – 618с. 12. Тьюлз Р.,Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок.- 6-е изд.: Пер с англ.- М.: ИНФРА-М, 1997. – 523с. 13. Философский энциклопедический словарь/ Редкол.: С.С.Аверинцев, Э.А. Араб-Оглы, Л.Ф.Ильичев и др. – 2-е изд. – М.: Сов. энцикл., 1989. – 815с.

Надійшла до редакції 07.11.2002 р.

УДК 349.3 С.Н.Прилипко, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г.Харьков

Правоотношение по праву социального обеспечения

Социальное обеспечение в государственно-организованном обществе – это область сплетения жизненно важных интересов граждан, отношений собственности и распределения, правовых приемов и способов их регулирования, социальной политики государства и социально-экономических прав человека. Это также и сфера преломления таких общечеловеческих ценностей, как равенство, социальная справедливость, гуманизм, моральные устои общества. Его целевое предназначение состоит прежде всего в том, что оно является особой формой удовлетворения потребностей в источниках средств к существованию престарелых и нетрудоспособных.

К конституционным признакам социального обеспечения относятся: объективные основания, вызывающие потребность в особом механизме социальной защиты граждан, направленном на поддержание или предоставление определенного уровня жизнеобеспечения (болезнь, старость, инвалидность, безработица и т.д.); особые фонды, источники социального обеспечения; особые способы предоставления средств к существованию; закрепление правил предоставления социального обеспечения в законе.

Объективные основания социального обеспечения при всем их различии воздействуют на способность человека к труду в направлении ее временного или постоянного ограничения или полной утраты. Именно они предопределяют потребность определенного числа людей в получении от общества источника средств к существованию в обмен на свой затраченный труд и потребность в профилактико-оздоровительных мероприятиях для трудоспособных членов общества с целью нормального воспроизводства рабочей силы, охраны их здоровья и т.д. Любая из этих потребностей может быть реализована, если будет признана обществом социально значимой, т.е. будет закреплена в законе. Игнорирование этих потребностей не замедлит сказаться на нормальном функционировании общества. Другое дело, что и степень признания, и степень игнорирования перечисленных потребностей связаны с экономическим базисом последнего. Вызвано это тем, что по своей экономической природе социальное обеспечение прямо или косвенно связано с распределительными и перераспределительными отношениями.

Необходимо отметить, что в современном обществе социальное обеспечение перестало выступать в виде доброхотства или благодетельствования, предоставляемого более обеспеченными категориями граждан менее обеспеченным. Оно также не может рассматриваться в качестве права-привилегии отдельных его слоев. Социальное обеспечение, как особый социальный институт современного государства, является показателем уверенности, гарантией достойного развития каждого члена общества и сохранения источника средств к существованию при наступлении всевозможных рисков.

С учетом изложенного социальное обеспечение принято определять как форму распределения материальных благ с целью удовлетворения жизненно необходимых личных потребностей (физических, социальных, интеллектуальных) стариков, больных, инвалидов, детей, иждивенцев, потерявших кормильца, безработных, всех членов общества в целях охраны здоровья и нормального воспроизводства рабочей силы за счет специальных фондов, создаваемых в обществе на страховой основе или за счет ассигнований государства в случаях и на условиях, установленных в законе.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. провозгласила, что каждый человек, как член общества, имеет право на социальное обеспечение. Это право с учетом имеющихся у общества материальных возможностей по своему характеру должно позволять обеспечивать достойное существование человека при наступлении таких жизненных ситуаций, когда он не в состоянии иметь источник дохода в обмен на затраченный труд. Не случайно поэтому ст. 25 названной Декларации связывает реализацию права каждого человека на достойный жизненный уровень не только в период, когда человек трудится, но и в случаях безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, наступления старости или иных ситуациях при утрате средств к существованию по независящим от него обстоятельствам.

Важно отметить, что случаи, при наступлении которых каждому гарантируется социальное обеспечение, также не носят исчерпывающего характера.

Переход к рыночным отношениям, ухудшение условий жизни значительной части населения страны, в особенности безработных, пенсионеров, семей с детьми, выявили неспособность прежней системы социального обеспечения гарантировать каждому человеку достойный жизненный уровень. Это потребовало ее реформирования и практически полного обновления прежнего законодательства в сфере социального обеспечения. Законодательство в настоящее время регулирует предоставление гражданам пенсий по возрасту, за выслугу лет, по инвалидности, по случаю потери кормильца и социальных пенсий, пособий по безработице, по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, шесть разновидностей пособий на детей, систему пособий и компенсационных выплат при наступлении различных юридических фактов (неработающим трудоспособным гражданам, осуществляющим уход за инвалидом I группы, а также за ребенком-инвалидом в возрасте до шестнадцати лет, социальное пособие на погребение, различные пособия и компенсационные выплаты гражданам, пострадавшим от радиации и т.п.) и более ста видов льгот и услуг.

В законодательстве Украины, принятом в этой области на государственном уровне с 1990 г. по настоящее время, нашли свое правовое закрепление следующие положения: а) всеобщность социального обеспечения, достигнутая путем расширения круга получателей пенсий, пособий, услуг и появления новых видов социального обеспечения в ответ на возникновение новых социальных рисков (социальных пенсий, пособия по безработице, компенсационных выплат лицам, подвергшимся нацистским преследованиям, ежемесячных пособий ВИЧ инфицированным, пособий пострадавшим от воздействия радиации и т.д.); б) применение дифференцированного подхода в обеспечении различных социально – демографических групп и слоев населения; в) использование комплексных мер по социальной защите населения; г) стремление государства зафиксировать размер социальных выплат с учетом минимального потребительского бюджета; д) демократизация (во многих случаях) условий назначения и получения социальных выплат; е) предоставление возможности судебной защиты прав человека в этой сфере.

Большое значение для становления эффективной системы социального обеспечения имеет такой подход законодателя, как адресность социальных выплат, льгот и услуг. При этом законодателем используются различные социально оправданные критерии дифференциации. К числу основных из них относятся: а) учет специфики видов общественно полезной деятельности (меры по социальной защите военнослужащих, работников органов внутренних дел, налоговой полиции, судей, государственных служащих и др.); б) категории обеспечиваемых по уровню материального достатка либо по иным критериям (малообеспеченные граждане, достигшие 80-летнего возраста, многодетные, граждане, пострадавшие от стихийных бедствий, беженцы и вынужденные переселенцы). Здесь адресность достигается за счет получения такими гражданами дополнительных льгот, бесплатных или со значительной скидкой услуг, специальных пособий и компенсаций, предназначенных только для них.

Важной положительной чертой украинского законодательства в этой области является принцип многообразия и всесторонности социальной защиты населения. Суть его состоит в том, что гражданин, имеющий право на социальную защиту, может получать одновременно различные виды социального обеспечения. Так, пенсионер наряду с пенсией (двумя пенсиями, если это инвалид войны, – по старости и по инвалидности) вправе получать различные пособия на детей, скидку при приобретении лекарств (вплоть до бесплатного их получения), бесплатные государственную или муниципальную медицинскую помощь и лечение, бесплатный проезд на городском транспорте, льготы по оплате жилья, коммунальных услуг и пр.

Несмотря на то, что государство (особенно в последнее время) предприняло комплекс мер, направленных на улучшение материального положения пенсионеров, семей с детьми, безработных и инвалидов, в сфере социального обеспечения имеется целый ряд острых нерешенных проблем. Это: а) несоответствие многих норм законодательства потребностям пенсионеров на современном этапе и в обозримом будущем (малый размер пенсий, нивелирование различий между трудовыми и социальными пенсиями, несовершенство механизма осовременивания заработка, из которого исчисляется пенсия, и др.); б) систематическое нарушение сроков выплаты пенсий и пособий; в) определенная бессистемность социальных выплат, предоставляемых семьям с детьми; г) отсутствие эффективного механизма поддержания покупательной способности социальных выплат; д) существование социально необоснованных различий в уровнях пенсионного обеспечения разных категорий пенсионеров; е) отсутствие правового механизма, обеспечивающего реализацию государственной программы по борьбе с безработицей.

Особого рассмотрения требует проблема, связанная с уровнем пенсионного обеспечения, разрешение которой зависит не только от состояния экономики, но и от изменения концепции пенсионного обеспечения, что возможно лишь при принятии нового пенсионного закона. На сегодня уровень пенсий у большинства пенсионеров ограничен тремя минимальными размерами заработной платы. Можно сказать, что лица, получающие пенсии в таких размерах, обеспечены ниже уровня минимальной потребительской корзины. В новом пенсионном законе, разработка которого ведется, трудовым пенсиям должна быть возвращена их изначальная сущность. Лица, отдавшие обществу от 30 до 40 и более лет своей трудовой деятельности, должны иметь право на достойный уровень жизни при выходе на пенсию. В противном случае государство не должно декларировать существование двух видов пенсий – трудовых и социальных, ибо разница между ними ныне практически отсутствует. Сложившаяся ситуация становится еще более болезненной в связи с тем, что для отдельных категорий граждан, например, судей, депутатов и некоторых других, размер обеспечения по выходе в отставку или на пенсию за выслугу лет колеблется от 75 до 85 процентов получаемой заработной платы, которая значительно выше средней по стране. Представляется, что именно такой размер должен быть характерен и для трудовых пенсий, назначаемых всем категориям граждан.

На современном этапе, когда принимается огромное количество законодательных актов в социальной сфере, возникает необходимость исследования правоотношений по праву социального обеспечения. Учение о правоотношении занимает одно из центральных мест в юридической науке и является одним из самых дискуссионных вопросов как общей теории права, так и отдельных отраслей права, в том числе и права социального обеспечения.

Проблемам правоотношений посвятили свои работы такие теоретики, как:С.С. Алексеев (2;3), С.Н. Братусь (6) , Ю.И. Гревцов (7), П.Н. Дудин (8), С.Ф. Кечекьян (10), Е.Б. Пашуканис (12), Ю.К. Толстой (15), М.Д. Шаргородский (18), Р.О. Халфина (17) и др., а также правоведы, занимающиеся вопросами права социального обеспечения: Н.Г. Александров (1), В.С. Андреев (4;13), Е.М. Астрахана (5), Р.И. Иванова (9), Т.М. Кузьмина (11), И.М. Сирота И.М. (14), Э.Г. Тучкова (16) и др.

Правоотношение – это урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и обязанностей, это отношение между отдельными лицами (гражданами, организациями, государственными органами и организациями), связанными между собой правами и обязанностями, определяющими обеспеченную законом меру возможного и должного поведения. Правоотношения возникают при наступлении юридических фактов (договоров, административных актов, правонарушений, событий и др.), т.е. налицо взаимность прав и обязанностей сторон, которая также имеется и в трудовых правоотношениях. Существуют правоотношения, в которых одна сторона имеет лишь право, а другая – только обязанность (например, в пенсионном правоотношении пенсионер имеет право на периодическое получение пенсии, а орган пенсионного обеспечения обязан ее выплачивать).

Нормы права могут воздействовать только на поведение людей, их волю, направлять это поведение в соответствии с интересами господствующего класса и только таким образом закреплять и формулировать с учетом достигнутого уровня развития общества объективных условий производственных, политических, социально-бытовых, духовных и иных отношений. Признание возможности выбора определенного поведения и требование должного поведения от участников соответствующих видов социального общения в тех его сферах, которые являются жизненно важными для данного общества, закрепляются нормами права. Ими же закрепляют не только уже существующие отношения, но и содействуют их изменению, становлению новых отношений при наличии соответствующих объективных предпосылок. Этим и определяется важная роль правоотношения, поскольку в нем установлены субъективные права и юридические обязанности, реализуемые в поведении участников правоотношений.

Социальное правоотношение – это урегулированное нормами права общественные отношения, возникающие по поводу социального обеспечения граждан в том размере и в те сроки, которые установлены нормами права. В социальных правоотношениях с учетом норм закона “О пенсионном обеспечении” одной из сторон этих правоотношений является государство, так как из содержания статей.1, 3, 21, 22, и 46 Конституции Украины следует, что Украина – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В Украине охраняются труд и здоровье людей, устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия, иные гарантии социальной защиты. А поэтому можно сделать вывод, что государство ввлияет на правоотношения с помощью определенных норм права, таких как Закон “О пенсионном обеспечении”. Этим Законом государство устанавливает размеры денежных выплат (таких как пенсии, пособия, надбавки), и гражданин не может абсолютно спонтанно устанавливать себе их размер, как в гражданских правоотношениях (например, в договоре гражданин может установить любое денежное вознаграждение за исполнение условий договора, а другая сторона может принять или отказаться от последнего), что нельзя сделать с установленными нормами права. Ведь в социальном обеспечении, как и в других нормах права, есть ограничения размеров денежных выплат и условий наступления юридических фактов, при которых данные денежные средства будут выплачиваться. Юридическое равенство сторон является неотъемлемым свойством гражданского, социального и других правоотношений. С утратой этого свойства меняется и природа правоотношения.

Социальные правоотношения, как правило, вытекают из трудовых: к примеру, лицо, проработавшее на государственном предприятии 25 лет и, достигнувшее возраста 60 лет, вступает с государством в социальные правоотношения, по которым государство в лице Пенсионного фонда обязано обеспечить это лицо стабильными средствами к существованию, т.е. выплачивать пенсию по старости.

В процессе социально-правового регулирования общественных отношений их участники наделяются правами и обязанностями, которые в дальнейшем и предопределяют их поведение в рамках существующих между ними правоотношений. Как и любое общественное отношение, социальное правоотношение устанавливается в результате взаимодействия между людьми и осуществляется в соответствии с принадлежащими им субъективными правами и возложенными на них обязанностями, которые образуют его правовую форму. Особенностью субъективных социальных прав и обязанностей является то, что они носят имущественный характер.

Участники любых правоотношений именуются их субъектами. Социальное правоотношение устанавливается между людьми и государственными органами, поэтому в качестве их субъектов выступают либо отдельные индивиды, либо определенные государственные органы. Вместе с тем субъектами социальных правоотношений в нашей стране могут быть не только граждане Украины, но и иностранцы, а также лица без гражданства. Наряду с отдельными индивидами в качестве субъектов социальных правоотношении могут участвовать и различного рода фонды.

Таким образом, субъектами гражданских правоотношений могут быть: а) граждане Украины, иностранные граждане и лица без гражданства, переселенцы, семья (только при потере кормильца); б) бюджетные и внебюджетные фонды, органы народного образования, органы здравоохранения, специальные органы службы занятости, органы социальной защиты населения.

Под объектом правоотношения обычно понимают то, на что данное правоотношение направлено и оказывает определенное воздействие как общественная связь между людьми, устанавливающаяся в результате их взаимодействия. Поэтому в качестве объекта социального правоотношения выступает поведение его субъектов, направленное на получение различного рода материальные блага в результате определенного события.

Содержащиеся в любой отрасли права правовые нормы сами по себе не порождают, не изменяют и не прекращают правоотношений. Для этого необходимо наступление предусмотренных правовыми нормами обстоятельств, именуемых юридическими фактами. Последние выступают в качестве связующего звена между правовой нормой и социальным правоотношением. Без них не устанавливается, не изменяется и не прекращается ни одно правоотношение. Возникновением социальных правоотношений являются следующие юридические факты: а) достижение лицом определенного законом возраста для получения пенсии по старости (мужчинам – 60 лет при общем трудовом стаже не менее 25 лет; женщинам – 55 лет при общем трудовом стаже не менее 20 лет); б) получение инвалидности любой группы; в) потеря кормильца; г) выслуга лет на производстве; д) рождение ребенка и уход за ребенком в возрасте до трех лет; е) уход за ребенком-инвалидом в возрасте до шестнадцати лет; ж) уход за лицом, достигшим 80-летнего возраста; з) другие юридические факты, предусмотренные Законами Украины и иными нормативно-правовыми актами в отрасли права, связанной с социальным обеспечением нуждающихся в нем лиц.

Основанием для прекращения социальных правоотношений является смерть физического лица, снятие инвалидности, признание гражданина в установленном законом порядке умершим или безвестно отсутствующим и другие обстоятельства, предусмотренные нормами права.

Рассмотрев и проанализировав все вышеизложенное, можно сделать вывод, что все правоотношения, возникающие из тех или иных действий граждан, очень схожи по своему характеру. Они возникают из общественных отношений, регулируемых нормами национального права, а также некоторыми правовыми актами мирового значения (например, Конвенция 1948 г. о правах человека).

Конечно, чтобы добиться высокого уровня правовых норм и убрать все пробелы в праве, нашему государству потребуется немало времени. И будем надеяться на то, что люди, проработавшие почти всю жизнь на государство, будут обеспечиваться должным образом и в размерах, реальных не только для обеспечения личного пропитания, но и для заслуженного отдыха. Также это касается и лиц, которые в силу тех или иных жизненных ситуациях были поставлены в такое положение, при котором они не в состоянии обеспечить себя стабильным заработком, хорошим лечением или отдыхом, доступным лишь должностным лицам высших эшелонов государственной власти.

Список литературы: 1. Александров Н.Г. Пашерстник А.Е. Советское трудовое право.:Учебник-М.: Госюриздат, 1952.-448 с. 2. Алексеев С.С. Общая теория права.:Учебник: В 2-х т. – М.: Юрид.лит,1981.-Т1.-339с. 3. Алексеев С.С. Социальная ценность в советском обществе-М.: Юрид.лит.-1971.-221с. 4. Андреев В.С. Право социального обеспечения в СССР: Учебник-М.: Юрид лит.,1987.-352с. 5. Астрахан Е.М. Некоторые вопросы пенсионного правоотношения по советскому трудовому праву. // Учен. зап. ВИЮН. – Вып. 14. – М.: Юрид.лит., 1962. – С.166,167. 6. Братусь С.Н Общая теория советского права: Учебник.-М.: Юрид.лит.,1966.-292с. 7 Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права.- Л.:Изд-во ЛГУ. 1987.-128с. 8. Дудин П.Н. Диалектика правоотношения. – Саратов: Изд-во. Сарат. ун-та, 1983 – 121 с. 9. Иванова Р.И. Правоотношения по социальному обеспечению в СССР.-М.: Изд-во МГУ, 1986.-176с. 10. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе.: Учебник. – М.: Юрид.лит.,1958.-187с.11. Кузьмина Т.М. Советское право социального обеспечения:-Саратов: Изд-во.Сарат. ун-та; 12. Пашуканис Е.Б Общая теория права и марксизм. – М.: Мосполиграф, 1924.-160с. 13. Правоотношения по государственному социальному страхованию в СССР. – М.: Изд-во МГУ, 1962.-64с. 14. Сирота И.М. Право социального обеспечения.-Харьков: Одиссей, 2002.-384с. 15. Толстой Ю.К .К теории правоотношения.-Л.:Изд-во ЛГУ, 1959.-88с. 16. Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения.Учебник-М.:ТЕИС,1995.-191с. 17.  Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении.-М.:Юрид.лит.,1974.-352с. 18. Шаргородський М.Д., Йоффе О.С. Вопросы теории права. – М.: Юрид.лит., 1961. – 383 с.

Надійшла до редакції 21.10.2002р.

УДК 342.9 Н.Б. Писаренко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

АДМІНІСТРАТИВНА ЮСТИЦІЯ

У СТРУКТУРІ ПРЕДМЕТА АДМІНІСТРАТИВНОГО ПРАВА

Традиційно адміністративне право розглядається як галузь права (правова система), яка має регулювати певну групу суспільних відносин, що виникають у сфері публічної діяльності держави, зокрема, у сфері державного управління [4, с. 3]. Подібний підхід щодо такого визначення, як вбачається, дає можливість констатувати, що адміністративне право – це галузь публічного права, критеріями якого є не стільки характер суб´єктів адміністративно-правових відносин, скільки характер їх регулювання, “який проявляється у специфічній меті регулювання та його юридичних наслідках” [1, с. 9]. З огляду на останній критерій можна визнати, що норми адміністративного права у всіх взаємовідносинах держави й різних суб´єктів – як юридичних, так і фізичних осіб – рівною мірою спрямовані на забезпечення загальних (тобто публічних) інтересів, які полягають в “упорядкуванні” різноманітних процесів у суспільстві.

Разом з тим наведене традиційне трактування є дуже стислим, воно призводить до сприйняття адміністративного права як “управлінського”, тобто такого, яке забезпечує тільки організацію впливу держави на суспільні процеси. В умовах сьогодення, коли йдеться про визнання якісно нової ролі держави у взаємовідносинах із громадянами (не владарювання над людиною, а служіння їй), адміністративне право має тлумачитися не як “право державного управління”, а як “право забезпечення і захисту прав людини” [1, с. 10].

На нашу думку, визначення системи відносин, які складають предмет адміністративного права, сприятиме формулюванню відповідної дефініції, яка відображала б принципові зміни погляду на суспільне призначення цієї галузі права.

При визначенні предмета адміністративно-правового регулювання, як вважають деякі науковці, слід враховувати наступне. По-перше, його динамічний стан, тобто високу рухливість суспільних відносин, що регулюються цією галуззю права. По-друге, наявність процесу розширення сфери суспільних відносин, що входять до предмета адміністративного права. І, по-третє, суттєві зміни у формах і методах державного управління, зумовлені якісними змінами у змісті управлінської діяльності [4, с. 6].

Щодо предмета адміністративного права вирізняють три найбільш дискусійних питання.

Перше стосується співвідношення понять “державне управління” і “виконавча влада”. Це питання загострилося у зв´язку з тим, що предмет адміністративного права традиційно пов´язувався із суспільними відносинами у процесі державного управління, яке тлумачилося як відносно самостійний вид діяльності держави (поряд із такими її видами, як діяльність рад народних депутатів усіх рівнів, правосуддя і прокуроський нагляд). Із запровадженням в Україні конституційного принципу поділу державної влади така класифікація видів державної діяльності втратила своє значення. Зокрема, той вид, що раніше визнавався як “державне управління”, сьогдні тлумачиться як “здійснення виконавчої влади”. Однак ці категорії за своїм змістом не збігаються: адже державне управління, як владно-організуюча діяльність, здійснюється й за межами виконавчої влади, а саме: а) всередені апарату органів як виконавчої, так й інших гілок державної влади; б) усередені адміністрації (апарату) державних підприємств та установ. Таким чином, перше суттєве уточнення предмета адміністративного права зводиться до того, що він має визначатися як суспільні відносини в процесі реалізації як самої виконавчої влади, так і державного управління за межами цієї гілки державної влади [1, с. 10, 11].

Друге питання стосовно предмета адміністративного права пов´язано з тим, що в Україні функції виконавчої влади здійснюються не лише державними суб´єктами. Такі функції можуть бути делеговані державою органам місцевого самоврядування. Причому як державному управлінню, так і управлінню з боку недержавних структур притаманні такі ознаки, як публічність, визначеність у законі меж діяльності. Ці види управління відрізняються лише за суб´єктами та характером джерел їх регулювання. Виходячи з цього, науковці вважають, що предмет адміністративного права складають суспільні відносини, що виникають у сфері управління в межах реалізації не лише державної, а в цілому публічної влади, складниками якої є: а) державна влада і б) місцеве самоврядування [1, с. 11; 3, с. 21] .

Третє питання постає у зв´язку з тим, що все більше вчених вважають за необхідне включити в систему суспільних відносин, які складають предмет адміністративного права, і відносини, пов´язані з вирішенням спору про право адміністративне. Так, Є.Б. Кубко звертає увагу на те, що в умовах проведення адміністративної й судово-правової реформ значного розвитку повинна набути адміністративна юстиція, яка за своєю правовою формою повинна належати до предмета адміністративного права [4, с. 6].

К.С. Бєльський взагалі виділяє у сучасному адміністративному праві три його підгалузі – управлінське право (“адміністрація”), поліцейське право (“поліція”) і право адміністративної юстиції (“юстиція”) [2, с. 20, 21].

Ю.М. Старилов вважає, що внутрішня логіка адміністративного права призводить до визнання необхідності вирізнення в його структурі адміністративно-юстиційного права, тобто сукупності правових норм, які регламентують: а) порядок вирішення спорів між громадянами й публічною владою, що виникають у результаті діяльності органів управління; б) процедури здійснення судового контролю за діями й адміністративними актами державних органів, органів місцевого самоврядування, державних службовців і службовців органів місцевого самоврядування. Учений називає низку передумов виокремлення саме у структурі адміністративного права сукупності зазначених норм. На його думку, такі передумови є очевидними і з цим, як вбачається, можна погодитись. Так, науковець звертає увагу на особливий предмет адміністративного права – управлінські відносини, у першу чергу такі, що пов´язані з діяльністю органів виконавчої влади. До принципів організації та функціонування виконавчої влади належать визнання, дотримання, забезпечення і захист прав та свобод людини і громадянина.

Адміністративна юстиція – державний механізм, який виступає засобом захисту прав і свобод особи від зловживань з боку управлінців і одночасно надає можливості здійснювати судовий контроль за функціонуванням виконавчої влади. Крім того, у структурі адміністративного права важливим правовим інститутом є державна служба. Саме державні службовці своїми діями й рішеннями можуть заподіяти громадянам шкоду, порушити їх права і свободи. Тому основною правовою формою управлінської діяльності виступає правовий акт управління (рішення), що приймається посадовими особами в державних органах чи органах місцевого самоврядування, а органи адміністративної юстиції здійснюють контроль саме за законністю дій адміністративно-правового характеру. Нарешті, адміністративна юстиція пов´язана з такою частиною адміністративного права, як адміністративний процес, тобто встановлений адміністративно-процесуальними нормами порядок розгляду й вирішення індивідуальних конкретних справ у сфері управління [5, с. 25-28].

Таким чином, визначаючи предмет адміністративного права, слід враховувати, що він охоплює також суспільні відносини, що виникають у зв´язку з вирішенням спеціально створеними для розв´язання правових конфліктів органами у судовій процесуальній формі спорів, які виникають у сфері публічного управління. Однією з сторін таких спорів є представники державної влади, місцевого самоврядування, громадських організацій, які виконують функції управління і діють у публічних інтересах. Причому характер цих спорів зумовлений не стільки участю в ньому адміністративних органів, скільки сутністю відносин між цими органами й заінтересованими особами.

Список літератури: 1. Авер´янов В. Адміністративне право України: доктринальні аспекти реформування// Право України. – 1998. – № 8. – С. 8-13. 2. Бельский К.С. К вопросу о предмете административного права// Государство и право. – 1997. – № 11. – С. 20, 21. 3. Голосниченко І. Значення адміністративного права в умовах демократичних перетворень суспільства// Право України. – 1998. – № 11. – С. 21, 22. 4. Кубко Є. Про предмет адміністративного права// Право України. – 2000. – № 5. – С. 3-6. 5. Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. – М.: Норма, 2001. – 304 с.

Надійшла до редакції 22.10.2002 р.

УДК 349.6 А.В. Анисимова, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

О необходимости законодательного закрепления естественного права в экологии

В настоящее время, исходя из сложившихся политических, экономических, социальных, экологических условий, можно прийти к выводу, что возникла необходимость закрепления естественного экологического права в правовых предписаниях законодательства, поскольку это право неотъемлемо от жизнедеятельности. Основными задачами правовой регламентации этих прав являются: создание безопасных условий для существования человека, обеспечение экологического равновесия, сохранение окружающей природной среды от антропогенного воздействия, нерационального и неэффективного использования и др. Предпосылкой для их законодательного закрепления, совершенствования механизма правового регулирования выступают экологические интересы и потребности человека.

Теория естественного права стала первой в истории философско-политической мысли прошедшей через века и эпохи идеей, направленной на то, чтобы сообразно здравому смыслу и требованиям науки связывать право с естественными началами жизни людей как разумных существ, с естественной средой, с человеческим бытием [1, c. 421].

Естественное экологическое право в обобщенном виде рассматривается как социально-правовое явление, пожизненное право индивида, имеющее моральную природу и характер абсолютной ценности. Его можно обозначить как совокупность сформулированных гражданским обществом прав на фундаментальные блага, которыми обладает человек в силу рождения. В проекте Закона Украины «О гражданском обществе» дается понятие естественного права как совокупности прав человека, отдельных территориальных громад, наций и народа в целом, данных им от Бога (природы), а потому священных и неотъемлемых в процессе их жизнедеятельности. В силу этого принадлежащие им с момента рождения права на жизнь и свободу, безопасность и стремление к счастью, собственность и сопротивление угнетению, развитие и родной язык, которые предшествуют государству и законодательству, а не подлежат изъятию, ограничению и упразднению[3, c.10, 11]. При этом естественное право нужно рассматривать как явление многоаспектное и к тому же получившее различную научную интерпретацию [19, c.421].

Однако общепринятыми положениями для понятия естественного права, которые в определенной части вошли в экологическое право, являются: а) связь возникновения с моментом рождения; б) неотъемлемость от человека как социобиологического существа; в) независимость от усмотрения государственных законодательных органов; г) непосредственный и объективный характер реализации; д) представление собой наиболее существенных возможностей развития человека, высших ценностей.

Основным в естественном праве является отображение в нем специфических требований жизнедеятельности людей. Преломление требований естественного права через решение экологических проблем выявляет ряд объективных причин для законодательного закрепления естественного экологического права и в целом выделения их в качестве самостоятельной разновидности прав с учетом важности экологических интересов для человека и государства.

Хотя в Конституции Украины и экологическом законодательстве, как и во многих зарубежных основных законах, нет словосочетания «естественные права», многие ученые-правоведы считают, что речь идет именно об этих правах. Кроме того, в Основном Законе Украины можно проследить, что смысл естественного права все же заложен в нем. В Конституции нашли свое официальное закрепление естественно-правовые положения о правах и свободах человека (ст. 21), в том числе и экологических (статьи 16, 50 и др.), что можно увидеть и в иных нормативных актах. Право на безопасную окружающую природную среду является составной частью других естественных прав: права на безопасную среду обитания, на безопасную среду для жизнедеятельности и др.

Это означает, что соответствующие установления естественного права признаются самостоятельными источниками действующего позитивного права, причем приоритетными ко всем иным. Об этом свидетельствуют статьи Основного Закона Украины: о высшей ценности прав и свобод человека (ст. 3); о недопущении сужения содержания и объема существующих прав и свобод и о том, что их перечень не является исчерпывающим (ст.22), о неотъемлемости права на жизнь (ст. 27) и др. Таким образом, содержание естественного права дает основание заключить, что оно относится к числу неотъемлемых прав человека.

С учетом законодательства Украины можно утверждать, что в настоящее столетие в науке характеризуется как период «возрождения естественного права», которое трансформировалось через категорию неотъемлемых прав человека и стало основой понимания самой сути права, отвечающего требованиям современного гражданского общества. Такое направление можно признать правильным. Проблемами естественного права занимаются многие ученые (В.С.Нерсесянц, Д.А.Керимов, А.С.Мордовец, В.Н.Карташов, Ю.И.Гревцов, А.В.Малько, Н.И. Матузов, Е.А.Лукашева, Н.С.Малеин, Р.О.Халфина, С.С.Алексеев, А.И.Бобылев, М.Н.Марченко, Л.П.Рассказов, И.В.Упоров, В.А.Четвернин, Л.С. Мамут, Л.В.Петрова, С.С. Сливка, Ю.Н. Тодыка, М.В. Цвик, А.В.Петришин и др.).

Приведем, к примеру, мнение Ю. Н. Тодыки, что ст. 3 Конституции Украины исходит из понимания, что права и свободы человека возникают и существуют не по разрешению государства, не с его соизволения, а являются естественными, неотчуждаемыми. Конституция впервые в практике конституционного строительства в нашей стране устанавливает обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека. Тем самым на конституционном уровне закрепляется, что источник и основа этих прав находятся вне государства, но последнее с помощью имеющихся у него возможностей обязано гарантировать их [17, c.105]. «Закрепление естественных прав человека на конституционном уровне имеет большое значение с точки зрения обеспечения этих прав. Имеются различия в естественно-правовом и позитивистском подходах к природе прав человека. Ограничение власти государства правами человека не должно вести к существенному умалению роли государства. Роль власти весьма значительна в охране прав и свобод, в придании им законодательной формы и прежде всего на уровне конституции. Основной Закон приняла именно Верховная Рада Украины. Государство должно признавать права» [16, c.109]. Подобная точка зрения поддерживается и иными учеными.

И «хотя эти права принадлежат человеку от рождения», защищенность им придает юридическая форма, т.е. форма закона. Поэтому эти права не могут быть противопоставлены государству, которое должно брать на себя функцию не только их защиты и обеспечения, но и законодательного формулирования. Особое значение имеет запись этих прав в Конституции [8, c. 13].

Н.Ф. Осипова подчеркивает, что права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции Украины, не являются исчерпывающими, но это положение не устраняет того факта, что в этом документе сформулированы основополагающие его права и свободы, которые именуются естественными правами, а принципы подхода к правам и свободам по своему социальному содержанию являются также принципами подхода и к тем правам, которые по тем или иным причинам не вошли в него. …В Конституции Украины определяется и действует принцип верховенства права, но это не абстрактное понятие, а признание верховенства естественных прав человека [9, c.72-73]. Эта точка зрения относительно верховенства естественного права является дискуссионной.

Верховенство права является одним из основополагающих принципов общих основ конституционного строя Украины. В настоящее время нет его однозначного понимания, так как в законодательстве не раскрыто его содержания, а сам принцип в украинской государствоведческой литературе только начинает анализироваться [13, c. 30; 4, c. 3; 17, c. 65-70]. Он зависит в полной мере от объема понятия права и правоотношения. Важным элементом для его понимания является установление соотношения этого принципа с законом и другими источниками права, что особенно важно, когда право формально не обозначено, а существует в своем естественно-правовом варианте или как система фактических общественных отношений. Речь может идти как о существовании права до и вне закона, так и наряду с ним [18, c.49-53], что наглядно прослеживается в экологическом законодательстве (например, право на использование гражданами атмосферного воздуха формально не закреплено, но является неотъемлемым правом человека).

В соответствии с ч.3 ст.8 Основного Закона нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия. Этот принцип не исключает необходимости создания правового механизма реализации указанных норм, иначе они так и могут остаться нереализованными. Однако даже при отсутствии последнего следует использовать принцип верховенства права (ч.1 ст.8).

Пока должного механизма государственно-правового воздействия на естественные экологические права не существует. На наш взгляд, при подходе к этому вопросу следует учитывать стадии правового регулирования. Так, А. И. Бобылевым выделяются следующие основные стадии. На первой государство приходит к выводу о необходимости охвата тех или иных отношений нормами права и создает их. Государство должно контролировать систему складывающихся в обществе отношений, оценивая их с позиций интересов, целесообразности и справедливости. Вторая стадия – это возникновения прав и обязанностей у конкретных субъектов на основе действия правовых норм. Третья стадия реализации субъективных прав и юридических обязанностей возникает, когда права и обязанности конкретных участников общественных отношений осуществляются на практике. При этом достигается непосредственная цель правового регулирования определенного общественного отношения, а реализация прав – по желанию субъектов, так как им предоставляются какие-либо блага, к которым они стремятся. Обязанности реализуются в силу требований, как государства, так и его субъектов [2, c. 107, 108].

Как в Украине, так и в России официально закреплены естественно-правовые положения о правах и свободах человека (статьи 2, 18, 55 Конституции РФ). Но в законодательстве РФ содержится следующая специальная оговорка: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Иными словами, закрепленные естественные права и свободы человека (как, впрочем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь поскольку (в той мере и в тех случаях), поскольку соответствуют (не противоречат) правовому принципу формального равенства [12, c.90]. В научно-практическом и проблемном комментариях к Конституции РФ авторы считают, что в ст. 2 речь идет именно о естественных правах [5, c.13; 6, c.27, 28].

В эколого-правовой литературе не было фундаментальных исследований по рассматриваемой тематике, однако на существование естественных прав в экологическом праве обратили внимание В.В. Петров, В.И. Андрейцев, М.М. Бринчук, М.И. Васильева, Ю. А. Вовк, И.И.Каракаш, А.А. Погребной и другие правоведы. Возрождаемое естественное право наполнилось и будет наполняться новым содержанием. Будучи носителем основополагающих социальных ценностей современности, оно поставило в центр внимания неотъемлемые права и свободы человека.

Рассматривая общетеоретические положения, следует учитывать специфику естественных экологических прав человека, которые вытекают из социобиологических его особенностей и отражают насущные потребности. Следует особо акцентировать внимание на то, что естественные права порождаются социальной природой человека, в силу его рождения в обществе. При этом для их реализации не всегда необходимо желание индивида, что обусловлено его жизнедеятельностью. Люди порой даже не подозревают и не ощущают, что являются носителями естественных экологических прав, выступают субъектами экологических отношений, настолько они естественны, незаметны, привычны. Они используют природные объекты как среду обитания, как общедоступные условия существования. Если жизненный процесс происходит нормально, граждане порой не обращают внимания на то, что находятся под защитой закона и государства.

В соответствии с концепцией естественного права основные (конституционные) права человека являются врожденными, данными человеку от природы. Но за ними стоят ценности, по-разному воспринимаемые в различные периоды человеческой истории и способные видоизменяться в зависимости от социально-экономических и иных условий. Сейчас это эталоны поведения, признаваемые сообществом вне зависимости от государственных границ. Их стандартизации и внедрению служат международные акты о правах человека, с помощью которых происходит как бы «выравнивание» стран, находящихся на разных этапах правового регулирования [11, c. 90].

Обращает на себя внимание наличие в законодательстве терминов «права» и «свободы» человека. Можно согласиться с точкой зрения ученых, которые считают, что эти понятия употребляются в качестве синонимов. Более того, в современных условиях утрачены многие различия межу естественными правами, принадлежащими человеку как социобиологическому существу, и позитивными, принадлежащими гражданину как члену политического, государственного сообщества. Такое различие с позиций правового регулирования достаточно искусственно, поскольку позитивные права принадлежат человеку, да и естественные его права с определенными гарантиями и ограничениями провозглашены в законодательстве Украины. На такой концептуальной основе строится подход украинского законодателя к закреплению на законодательном уровне основных прав и свобод человека, что имеет большое значение для обеспечения естественных экологических прав.

Дискуссионным является вопрос относительно определения понятия «права человека». В общей теории права основой для выработки этого общетеоретического критерия можно считать трактовку, где говорится, что права человека принадлежат личности в качестве абсолютных прав. По мнению В.М.Горшенева, они являются естественными и неотъемлемыми, правовым достоянием индивида [15, c.4]. В отечественной юридической науке П.М.Рабинович первым предложил целостную концепцию прав человека, где основные его права определяются как возможности, необходимые для его существования и развития в конкретно-исторических условиях, объективно определяемые достигнутым уровнем развития человечества (экономическим, духовным, социальным) и должны быть общими и равными для каждого [14, c. 7]. На основе обобщенных данных А.В.Петришин предложил определение прав человека как естественное и неотъемлемое правовое достояние, необходимое для нормального существования и гармоничного развития, которое должно быть общим и равным, признаваться и гарантироваться государством в объеме международных стандартов и быть включенным в структуру личности в качестве одного из важнейших ее элементов [10, c.13, 14]. При этом права человека вытекают из равенства, связанного с фактом его рождения, т.е. они от природы уже несут в себе значительный гуманистический потенциал. С учетом вышеизложенного возникает вопрос: а все ли права относятся к категории естественных?

Нуждается в разработке и пояснении принцип неотчуждаемости и неотъемлемости прав и свобод человека (статьи 21 и 27 Конституции Украины). Естественные экологические права неотъемлемы в том смысле, что государство не подарило, не предоставило их гражданам, поэтому не может их взять обратно. Их невозможно также передать иному субъекту. Таковыми они являются, так как «имманентны человеку как жизнедеятельному существу и которые нельзя отделить от него без явной угрозы потерять в нем члена общественного союза» [7, c. 30]. Относительно неотъемлемости говорится, что никто не может быть самовольно лишен права.

Вместе с тем необходимо уточнить следующий момент. Есть такие права и свободы, которые могут быть ограничены в случаях, прямо предусмотренных в Конституции. Так, в соответствии со ст. 64 Основного Закона могут подлежать ограничению естественные экологические права, закрепленные ст. 50. По общему правилу это возможно в случае военного или чрезвычайного положения.

Однако существует мнение, что абсолютные естественные права не могут быть ограничены, а регламентируется лишь ограничение осуществления производных прав, для этого необходима научная разработка классификации естественных экологических прав и ее законодательное закрепление, где будут выделены абсолютные и производные права с учетом их значимости для жизнедеятельности индивида, причем первые не могут быть ограничены, ибо это приведет к серьезным и необратимым последствиям. Трудно согласиться с тем, что можно ограничить потребление атмосферного воздуха человеком. Да, его можно случае чрезвычайного положения переселить в экологически благоприятный регион, запретить проживание на определенной территории, подвергшейся вредному антропогенному воздействию, изменить среду проживания, но запретить дышать невозможно (вспомним хотя бы последствия Чернобыльской катастрофы и судьбу территорий, подвергшихся радиоактивному загрязнению).

В экологическом праве естественные экологические права могут быть ограничены введением ряда экологических императивов: например, в законодательстве о растительном мире – с целью предотвращения чрезмерного сбора лекарственных трав, в лесном – запрещение посещения лесов населением в период повышенной пожарной опасности и др. Кроме этого, существует правовой механизм сдержек и противовесов.

Сомнений не вызывает то обстоятельство, что с естественным правом связан экологический интерес. Однако эта связь имеет различное толкование: интерес, как объективное явление, существует до естественного права, но вместе с тем интерес ему всегда присущ.

Граждане осуществляют свои экологические права, не ради их формального использования, а главным образом с целью реализации своих экологических, имущественных и иных интересов. Роль права как юридической формы состоит в том, чтобы адекватно соответствовать этим интересам. Экологические интересы выступают как объективно существующие социальные явления и всегда должны осознаваться людьми. Их объективность состоит в том, что они выступают первичными по отношению к сознанию. Именно интересы определяют волю и сознание отдельных лиц, коллективов, общества. Их возникновение и вызревание представляет собой объективный процесс, так они обусловлены самой природой и социальными условиями жизни людей, что и раскрывает объективную основу интересов.

Экологические потребности составляют содержание экологических интересов, но потребности (включая и экологические) – более широкая категория. Интересы касаются общества, поэтому они всегда социальны, потребности же охватывают не только людей, но и все живое. Экологический интерес – это еще не сама экологическая потребность, а особого рода отношение социального субъекта к ней. При взаимодействии экологических потребностей и интересов велика роль сознания. В процессе осознания экологического интереса конкретизируется потребность с учетом положений каждого субъекта.

Практика государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав человека, отнюдь не отвергает их позитивного закрепления. Они не выступают как антиподы. Естественно-правовая концепция акцентирует внимание на истоках происхождения прав человека как его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств и ставит его превыше государства, будучи направленной на ограничение тоталитарных притязаний последнего.

В настоящее время в конституционной и судебной практике зарубежных государств наблюдается смягчение противостояния изложенных подходов. Причем практика идет по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов, что прослеживается и в экологическом законодательстве. Такая тенденция снимает противостояние и крайности указанных доктрин – незащищенность естественных прав человека вне государственного закрепления и разрыв позитивистского учения с нравственными, социальными ценностями.

Относительно практической реализации естественных прав, закрепленных в Конституции Украины, возникает ряд существенных проблем (к примеру, реализация права граждан на безопасную для жизни и здоровья окружающую природную среду). Основная проблема состоит в установлении дополнительных критериев качества окружающей природной среды, нуждающихся в расширении; не развита система экологических стандартов. Все это вызывает ряд трудностей по оценке качества окружающей среды. Вторая – это отсутствие достаточных гарантий для обеспечения исследуемого права. Недостаточно четко они сформулированы и в ст. 10 Закона Украины «Об охране окружающей природной среды», что не позволяет реализовывать это право в полном объеме. Многие ученые считают, что это право сложно, скорее всего его даже невозможно гарантировать в полном объеме. Поэтому право граждан на безопасную для жизни и здоровья окружающую природную среду нуждается (как и все естественные экологические права) в дальнейшей правовой регламентации.

С достаточной долей уверенности можно предполагать, что естественное экологическое право будет все более и более подробно закрепляться в нормах позитивистского права, но не утратит своей специфики и не станет тождественным ему. Обретая законодательное закрепление, они получают дополнительные возможности по реализации и охране. Если же некоторые естественные экологические права не найдут своего законодательного закрепления, это не означает того, что они не существуют, тем более, что нормативное закрепление этих прав не является обязательным условием для их существования и защиты. Рассматриваемые экологические права могут возникнуть у субъектов экологического права независимо от их законодательного закрепления, наличия в законе или иных нормативных актах, а в силу определенных объективных жизненных фактов и обстоятельств.

Список литературы: 1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: НОРМА, 2001. – 752 с. 2. Бобылев А. И. Механизм правового воздействия на общественные отношения // Государство и право. – 1999. – № 5. – С. 104-109. 3. Голос Украины. – 2002. – № 187 (2938). 4. Заєць А. Принцип верховенства права (теоретико-методологічне обгрунтування) // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – № 1 (12). – С. 3 – 16. 5. Конституция Российской Федерации: Науч.-практ. комментарий / Под ред. Топорнина Б. Н. – М.: Юристъ, 1997. – 716 с. 6. Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий / Отв. ред. Четвернин В.А. – М., 1997. – 702 с. 7. Мамут Л.С. Декларация прав человека и гражданина 1789 – веха на пути универсальной концепции прав человека // Права человека в истории человечества и современном мире. – М.: ИГПАН СССР, 1996. – 146 с. 8. Общая теория прав человека / Рук. авт. кол. и отв. ред. Е.А.Лукашева. – М.: Норма, 1996. – 509 с. 9. Осипова Н.П. Конституційні засади соціальних критеріїв реалізації прав і свобод людини // Актуал. пробл. формування прав. держави в Україні: До 50-ї річниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф.: У 2-х ч. – Ч. 1 / За ред. М.І. Панова. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2000. – С. 72-76. 10. Петришин А.В. К вопросу об общетеоретическом понятии прав человека // Пробл. законності: Респ. Міжвід. наук. зб. / Від. ред. В.Я. Тацій. – 1997. – Вып. 32. – С. 7- 17. 11. Петрухин И.Л. Человек как социально-правовая ценность // Государство и право. – 1999. – № 10. – С. 83-90. 12. Права человека: итоги века, тенденции, перспективы / Нерсесянц В. С., Бринчук М.М., Васильева М.И. // Государство и право. – 2001. – № 5. – С. 89-100. 13. Рабінович П.М. Громадянське суспільство і правова держава (загальнотеоретичні міркування) // Укр. право. – 1996. – № 3. – С.22 – 34. 14. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права і держави: Посібник для студ. – Бородянка, 1993. – 172 с. 15. Русско-украинский словарь терминов по теории государства и права / Под ред. Панова Н.И. – Харьков: Укр. юрид акад., 1993. – 164 с. 16. Тодыка Ю. Н. Конституция Украины – Основной Закон государства и общества: Учеб. пособие. – Харьков: Факт, 2001. – 382 с.17. Тодыка Ю.Н. Основы конституционного строя Украины. – Харьков: Факт, 2000. – 176 с. 18. Цвік М.В. Верховенство право в контесті прав людини // Актуал. пробл. формування прав. держави в Україні: До 50-ї річниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод: Матер. Міжнар. наук.-практ. конф.: У 2-х ч. – Ч.1 /За ред. М.І.Панова. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2000. – С. 49-53. 19. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. – М.: Наука, 1988. – 144 с.

Надійшла до редакції 18. 10. 2002 р.

УДК 342. 9 М.Г. Шульга, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Про кодифікацію норм митного права

Стосовно кодифікації норм митного права необхідно відразу ж підкреслити, що це одна із форм його систематизації, яка міститься в законах, нормативних указах Президента України, нормативних постановах уряду, інших актах органів державної влади, що мають за мету створення нових уніфікованих кодифікаційних актів митного права, спрямованих на розвиток і зміцнення правових основ митної справи.

Звідси випливає, що ефективність митно-правового регулювання значною мірою залежить від митно-правових норм, їх систематизації і кодифікації. Тому й проблеми, пов’язані з кодифікацією митного права, потребують постійних досліджень. У першу чергу це визначення ідей-принципів, які повинні бути покладені в основу такої кодифікації, оскільки саме від їх правильного розуміння залежить якість актів останньої.

Безумовно, що серед принципів кодифікації митного права основоположне значення має принцип конституційності і законності, який означає, що всі дії уповноважених органів по підготовці і прийняттю кодифікаційних актів, а також саме ці акти мають ґрунтуватися на Конституції України і відповідати їй.

Відповідність цілей і характеру кодифікації рівню соціально-економічного розвитку суспільства – принцип, який означає необхідність урахування важливого положення теорії права про обумовленість правових явищ соціально-економічними умовами життя. Згідно з цим принципом митно-правові норми, які встановлюються шляхом кодифікації, повинні бути пристосовані до сучасних умов, а також певною мірою стимулювати подальший розвиток суспільних відносин. Проблема вбачається особливо складною як з урахуванням постійно продовжуваного процесу законодавчого регулювання митної справи, наявності рис та особливостей перехідного характеру, (що створює труднощі не тільки при аналізі законодавства, й при групуванні нормативних актів), так і з огляду значного динамізму деяких складників митної справи (у першу чергу норм, регулюючих переміщення через митний кордон товарів і транспортних засобів).

Принцип об’єктивності при здійсненні кодифікації митного права викликає необхідність створення акта саме об’єктивними обставинами, а не зважаючи на суб’єктивний погляд органу державного управління чи посадової особи. Для цього повинні бути виявлені всі обставини, які необхідно враховувати при кодифікації. Тільки після їх узагальнення можна докладно врегулювати те чи інше явище в акті кодифікації, а недотримання цих умов чи їх невміле використання неминуче позначиться на якісній стороні останнього.

Принцип повноти, всебічності, комплексності, безперервності та поетапності кодифікації безпосередньо пов’язаний з попереднім принципом. Слід додати, що повноти кодифікації митного права можна досягти, тільки з закріпленням нововиявлених відносин, у сфері митної справи. Всебічність означає оновлення не лише системи митного законодавства, а й його змісту; комплексність – необхідність узгодження законодавчих актів, що приймаються, як між собою, так і з системою джерел інших галузей права. При цьому слід враховувати, що відносини у сфері митної справи регулюються не тільки правовими нормами, які містяться в Митному кодексі [1; 1992. – № 16. – Ст. 203; у новій ред. – 1; 2002. – № 38-39. – Ст. 288] або Законі України “Про Єдиний митний тариф" [1; 1992. – № 19. – Ст. 259] та в інших законах, які так чи інакше стосуються й регулюють митну справу, а й нормами адміністративного, фінансового, цивільного, трудового та інших галузей законодавства.

Безперервність та поетапність передбачають поступовий характер кодифікаційних робіт. Так, в новий Митний кодекс України містить ХХІ розділ, 67 глав і 432 статті; попередній МК складався із ХІ розділів і 164 статтей. Однак справа не в кількісній стороні. З’явилися нові блоки, які регулюють відносно самостійні частини митної справи. Наприклад, такі норми, регулюючі підприємницьку діяльність по наданню послуг щодо декларування товарів і транспортних засобів та перевезення товарів, пропуск та оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами, визначення митної вартості та ін.

Принципи кодифікації бувають і лише наукового походження. До них, зокрема, належать принцип наукової обґрунтованості кодифікаційних робіт і принцип системності на всіх рівнях кодифікації норм митного права. Безумовно, що кодифікація митного права має ґрунтуватися на наукових засадах, опрацьованих у теорії права. Слід використовувати теоретичні положення про норми права, його джерела, систематизацію законодавства, історичний досвід право творення тощо.

Кодифікація означає якісний стрибок від старого до нового стану в розвитку того чи іншого соціального процесу або явища. І хоча кожен новий етап законодавства являє собою деякою мірою заперечення попереднього, він водночас ураховує всі правові цінності, які є, що зберетли своє значення. Кодифікація норм митного права – це також засіб вирішення завдань по приведенню у певний порядок правової системи, скорочення кількості підзаконних нормативно-правових актів.

Поряд із цим апробовані правові приписи, що довели свою життєздатність, органічно включаються до складу нового кодифікованого акта.

До Митного кодексу України 2002р. ввійшли також норми, які раніше регулювалися окремими законами [4]. Так з’явився розд. ІХ “Особливості пропуску та оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами”. З’явились й інші норми, раніше врегульовані багаточисенними актами різного рівня, що визначали порядок контролю за переміщенням через митний кордон України товарів, які містять об’єкти права інтелектуальної власності (розд. Х), ведення української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (розд. ХV) та ін. І це закономірно: митне законодавство протягом понад десятирічної дії МК України 1991р.активно розвивалося.

До того ж необхідно враховувати й особливість митного законодавства. До нього включено закони та інші правові акти, регулюючі не тільки митну справу, й і інші сфери суспільного життя, наприклад, Закони України “Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей” [1; 1999. – 48. – Ст. 405], “Про гуманітарну допомогу” [1; 1999. – № 51. – Ст. 451], які містять багаточисельні правові норми, що стосуються регулювання тих чи інших сторін митної справи. Приміром у Законі про переміщення культурних цінностей наводиться визначення культурних цінностей, що не підлягають вивезенню з України і ввезенню на її територію, встановлюється порядок оформлення їх вивезення, ввезення, тимчасового вивезення і ввезення. У законі, що визначає правові, організаційні й соціальні підстави одержання, представлення, оформлення, розподіл і контролю за цільовим використанням гуманітарної допомоги, містяться норми, що закріплюють порядок ввезення (пересилки) товарів (предметів) на митну територію України, їх митне оформлення.

Безсумнівно, що в процесі кодифікаційної діяльності повинен здійснюватися перегляд чинного законодавства. Згідно з принципом системності при здійсненні кодифікації митного права кожна митно-правова норма має бути співставлена з іншими нормами митного права та інших галузей права, чим реалізується принцип наступності(спадковості) й оновлення.

Принцип пріоритету прав і свобод громадян у правовому регулюванні митної сфери. У процесі кодифікації митного права необхідно завжди пам’ятати, що згідно з Конституцією України (ст. 3) утвердження і забезпечення прав і свобод людини є “головним обов’язком держави”. Для досягнення цього необхідно забезпечити надійний механізм гарантування прав громадян й у сфері митної справи, що й послідовно реалізується. Так, новий Митний кодекс у ч.3 ст.3 закріпив, що основи митної справи, у тому числі розміри податків і зборів, умови митного оподаткування, перелік товарів, експорт, імпорт і транзит яких через територію України заборонено, визначається виключно законами України й Митним кодексом. Разом з тим необхідно постійно докладати зусиль щодо вироблення механізму контролю за діяльністю митних органів та їх посадових осіб, бо саме їм належить забезпечувати додержання цього принципу.

Принцип гармонізації національних митно–правових і міжнародно–правових норм. Необхідність урахування цієї обставини при кодифікації митного права зумовлена визнанням України як самостійного рівноправного члена світової спільноти. Узгодження національних митно-правових норм з міжнародними стандартами відбувається за такими напрямками: уніфікація митного оформлення та взаємне визнання документів; узгодження дій митних органів по запобіганню незаконного переміщення товарів і транспортних засобів; виявлення і припинення контрабанди; узгодження застосування процедур митного контролю та ін. У митній справі Україна додержується загальновизначених у міжнародній практиці систем класифікації та кодування товарів, митних режимів, митної статистики, інших загальноприйнятих у світових митних відносинах норм і стандартів.

Як відмічає К.К. Сандровський у суто практичному плані питання про інкорпорацію норм міжнародного права, включення їх до правової системи України ускладнюється тим, що існує лише шість загальних міжнародних договорів з митних питань за участю України чи підписаних нею самостійно ще у складі Союзу і вже в якості незалежної держави [5, с. 200]. Водночас адаптація національного митного законодавства до міжнародних стандартів здійснюється також і шляхом непрямого їх прийняття в порядку фактичного застосування у практиці роботи Державної митної служби України [5, с. 198, 199].

Проте Україна їх дотримується на практиці й без офіційного приєднання до міжнародних конвенцій у галузі митної справи. До цього слід додати, що загальновизнані принципи міжнародного права мають визначальне значення для розвитку внутрішнього права й законодавства в цілому, зокрема, для митного права й законодавства України.

І на завершення слід зупинитися на проблемі системи кодифікації норм митного права. На думку Б.Н. Габричідзе, “поняття “система митного права” включає в себе поділ юридичних норм цієї галузі на головні частини, основні розділи, інститути й норми, що до них входять” [2, с. 75]. Далі він передбачає (хоча з деякою частиною умовності) поділити митне право на загальну й особливу частини, як це прийнято в інших галузях права. Слід зазначити, що такого поділу поки що не існує і ця обставина позначилася при розробці нового Митного кодексу України. Митне право, як і інші галузі права, становить систему, яка складається із окремих митно-правових норм та інститутів, тісно взаємопов’язаних між собою. Ця система має бути науково обґрунтованою і зручною в застосуванні, а її побудова повинна визначатися завданнями державного управління в галузі митної справи й суворого додержання правил формальної логіки.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Габричидзе Б.Н. Российское таможенное право. Учебник для вузов. – М.: Издательская группа ИНФРА. М – НОРМА, 1997. – 520 с. 3. Коренев А.П. Кодифікація советского административного права. – М.: Юрид. лит., 1970. – С. 24. 4. Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України: Закон України від 13 вересня 2001р. // Відом. Верхов. Ради України. – 2002. – № 1. – Ст. 2. 5. Сандровский К.К. Международное таможенное право: Учебник. – К.: О-во “Знания”, КОО. 2000. – 461 с.

Надійшла до редакції: 21.10.2002р.

УДК 347.73 Е.А. Алисов, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВОЙ ХАРАКТЕР И ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ ДЕНЕГ КАК ОСНОВАНИЯ КЛАССИФИКАЦИИ ДЕНЕЖНЫХ СИСТЕМ

В финансово-экономической и юридической литературе имеется ряд определений понятия «денежная система». Особо не вдаваясь в специфику отдельных дефиниций, отметим, что традиционно её понимают как установленную государством форму организации денежного обращения [3, с. 116; 4, с. 133; 9, с. 30; 14, с. 378]. Учитывая наличие новейшей специально посвященной изучению проблем правового регулирования денежной системы и ее структурных элементов работы А.А. Лукашева [10], не будем подробно останавливаться на анализе отдельных точек зрения относительно этих явлений. Укажем только на основные выводы такого исследования. Во-первых, в качестве признака, присущего денежной системе, выделяется её тип, определяемый как вначале складывающийся стихийно, а позднее законодательно устанавливаемый характер связи между всеобщим эквивалентом и находящимися в обращении денежными знаками. Во-вторых, денежная система рассматривается как сложное экономико-правовое явление, характеризуемое тем, что с одной стороны, она, будучи базисной экономической категорией, является совокупностью экономических отношений, которые складываются в процессе функционирования денежного обращения между его участниками на территории государства, а с другой, – будучи надстроечным явлением, – выступает государственно-правовой формой организации денежного обращения, включая совокупность государственных органов, осуществляющих управление денежным обращением и наделенных для этого соответствующим правовым статусом. В-третьих, определяющее значение для денежной системы государства принадлежит историческому фактору, который обусловливает национально-правовые особенности последней, поскольку денежная система любого государства представляет собой результат исторического развития денежного обращения [10, с. 83, 85, 88].

В целом, присоединяясь к такой позиции, отметим необходимость некоторой её корректировки. Во-первых, требует уточнения критерий типизации денежных систем. При этом представляется не совсем точным подход А.А. Лукашева к определению такого явления. В то же время нельзя не отметить правильность его указания при выделении существенных признаков денежной системы на используемый в её рамках всеобщий эквивалент. Именно он, а не какой-то характер его связи с находящимися в обращении денежными знаками является основанием типологии (от гр. typos, т.е. отпечаток, образец + … logos, т.е. «наука», «знание» – классификация предметов или явлений по общности каких-либо признаков) [12, с. 290, 508], поскольку к некоторым из известных денежных систем такое понятие, как денежные знаки, неприменимо. Такое утверждение основывается на анализе эволюции функциональных форм денег и их правового характера. Кроме того, следует отметить, что подобная позиция уже находила свое отражение в литературе. Например, М.Ю. Бортник писал, что тип денежной системы определяется тем валютным металлом, который служит всеобщим эквивалентом и является основой денежного обращения [6, с. 107]. Но этот исследователь исторически ограничивает классификацию типов денежных систем периодом господства в обращении металлических денег и не принимает во внимание использование иных стоимостных эквивалентов.

Представляется, что объективным единственным критерием выделения типов денежных систем могут служить применявшиеся в различные исторические эпохи типы денег, которые отражают этапы эволюции форм стоимости. Отметим, что согласно позиции З.В. Атлас эволюция денег проходит четыре исторических ступени: а) товаро-счетный тип; б) товаро-весовой тип; в) металло-чеканный тип; г) эмиссионные знаки денег – бумажные и кредитные деньги [3, с. 110]. Следовательно, в зависимости от предложенных разновидностей типов денег можно выделить и соответствующие типы денежных систем: товаро-счетный; товаро-весовой; металло-чеканный и эмиссионно-знаковый. Однако, как свидетельствуют исторические данные, в ходе эволюции функциональных денежных форм имели место случаи параллельного обращения различных видов как товаро-денег, так и денежных знаков. При этом, как пишет В.В. Святловский, складывались определенные системы, в которых устанавливались соответствующие соотношения между различными эквивалентами [11, с. 34]. Таким образом, считаем возможным выделение еще одного типа денежной системы – смешанного, или диффузионного.

Методологическое значение такой типологии состоит в том, что она позволяет осуществить дальнейшую классификацию форм и видов денежных систем по принципу «от частного к общему», которая обоснована и осуществлена З.В. Атлас следующим образом: «При первых двух исторических денежных типах (товаро-счетном и товаро-весовом), конечно, имеется определенная система денежного обращения, но эта система еще не регламентируется каким-либо централизованным органом. Эти системы денежного обращения просты и ясны и не требуют специального изучения. С переходом к третьему историческому типу денег (металло-чеканному) в денежную систему вмешивается правительственная власть. Эта последняя, монополизуя право чеканки и придавая силу законных средств тем или иным весовым металлическим единицам, тем самым заменяет прежнюю нерегламентированную и «свободную» систему денежного обращения законодательно регламентированной и связанной системой. Следовательно, в качестве самого общего деления денежных систем должно установить деление на 2 исторически различных типа:

I. Свободные нерегламентированные денежные системы.

II. Законодательно связанные и регламентированные денежные системы» [3, с. 110].

Отметим, что сходную точку зрения в отношении эмиссионного типа денежной системы высказала известный зарубежный экономист В. Смит, выделив построенные на диаметрально противоположных принципах так называемые «свободную и централизованную банковские системы», в рамках которых осуществляется выпуск банкнот [13, с. 28]. Оценивая приведенные мнения, следует заметить, что подход З.В. Атлас отличается в лучшую сторону широтой охвата исторического материала, поскольку отражает весь спектр известных исторических типов денежных систем; кроме того, он более точен в части оценки их юридической упорядоченности. Точка зрения В. Смит страдает теми же пороками, что и вышеприведенное мнение М.Ю. Бортника.

В основном, положительно оценивая и поддерживая идею известного советского экономиста о классификации исторических типов денежных систем в зависимости от фактора их законодательного регулирования, все же считаем спорным отнесение ко второй из вышеуказанных групп денежных систем, которые базируются только на третьем и четвертом «исторических денежных типах», поскольку при этом в достаточной мере не учитывается эволюция правового характера функциональных форм денег, имеющего непосредственное влияние на формирование той или иной денежной системы. Также отметим, что только в зависимости от такого учета и возможна правильная классификация денежных систем.

Вышеуказанные исторические типы денег являются своеобразным обобщением существовавших разновидностей функциональных денежных форм. Каждый такой тип подразделяется на группы в зависимости от преобладания используемых при обмене стоимостных эквивалентов, которые мы условно назовем «стандарты». Последние можно определить как отвечающие требованиям, установленным с целью достижения оптимального уровня упорядоченности обмена законами или обычаями менового оборота, образцы функционирующих в данной общности денежных форм, что в целом отвечает пониманию стандартизации в специальной литературе и законодательстве Украины [8; 1993. – N 23. – Ст. 247; 2001. – N 31. – Ст. 145; 12, с. 481; 17, с. 6].

Анализ эволюционных изменений функциональных форм денег и их правового характера позволяет говорить о том, что применение стандартов свойственно каждой денежной системе – как первобытной (примитивной), так и современной. Все известные типы денежных систем можно классифицировать в зависимости от видовых особенностей применявшихся в их рамках типов стоимостных эквивалентов. Согласно взглядам О.Л. Алмазовой и Л.А. Дубоносова в качестве видов денежных стандартов как элементов денежных систем конца XIX – начала XXI веков, базирующихся на принципе золотого монометаллизма, а также так называемом репрезентативном (представительском) принципе [16, с. 229], выделяются следующие: а) золотомонетный; б) золотослитковый; в) золотовалютный; г) валютный (моновалютный либо поливалютный) [2, с. 30]. Каждый из указанных стандартов имеет отличительные особенности, которые оказывают существенное влияние на построение и функционирование использующих их денежных систем. Подробную характеристику золотомонетного стандарта, который во многом предопределил специфику современных денежных систем, приводит С.И. Берлин, выделяя следующие присущие ему черты:

- во внутреннем обращении страны находится полноценная золотая монета, золото выполняет все функции денег;

- разрешается свободная чеканка золотых монет для частных лиц (обычно на монетном дворе страны);

- находящиеся в обращении неполноценные деньги (банкноты, металлическая разменная монета) свободно и неограниченно размениваются на золотые;

- допускается свободный вывоз и ввоз золота и иностранной валюты и функционирование свободных рынков золота [4, с. 134].

При этом следует заметить, что указанный подход этих ученых ограничен как рамками исторических типов денег, так и временными рамками. Также нельзя согласиться и с мнением С.И. Берлина, что денежные системы сформировались в XVI – XVII вв. с возникновением и утверждением капиталистического способа производства. Правда, он делает оговорку, что отдельные их элементы появились в более ранний период. При такой точке зрения вне анализа исследователей остались разнообразные исторические виды денежных стандартов, относящихся к различным типам денежных систем. Например, при товаро-счетном типе денежной системы в Африке, Северо-восточной Индии, Бирме, Китае и других странах с древнейших времен в качестве денег служили ракушки каури, которые должны были соответствовать требованиям определенного рода: размеру, окраске, структуре поверхности, количеству в низке и т.п.) [7, с. 471].

Для денежной системы современной Украины также свойственно применение соответствующего стандарта обращающихся денежных знаков, что подтверждается рядом нормативных актов, среди которых важное место принадлежит Постановлению Президиума Верховной Рады Украины «Об утверждении наименования и характерных признаков денежной единицы Украины» от 10 декабря 1991 г. [8; 1992. – N 10. – Ст. 146].

Факт стандартизации стоимостных эквивалентов как явление, отражающее требования правовых норм, свидетельствует об определенном уровне упорядоченности денежных систем уже на самом раннем уровне их развития. Считаем ошибочным мнение о том, что, если такая система не регулируется каким-либо центральным органом, ее необходимо рассматривать как «свободную нерегламентированную». Поэтому, на наш взгляд, не совсем удачным является наименование выделенных З.В. Атлас двух групп денежных систем «историческими типами». Историческая предопределенность типа денежной системы применением в её рамках в условиях конкретных исторических периодов (эпох) тех или иных типов денег (их функциональных форм), определяемых уровнем развития форм стоимости и отражающих степень зрелости экономических отношений, а также учет такого фактора, как право, оказывающего, с одной стороны непосредственное влияние на формирование конкретного исторического типа денежной системы, а с другой – отражающего особенности её функционирования, позволяет подразделить такие системы так же, как это сделано З.В. Атлас, т.е. на две группы (формы), которые, в свою очередь, могут быть подразделены на виды в зависимости от методов внедрения в меновой оборот стоимостных эквивалентов.

К вышеизложенному следует добавить, что отсутствие центрального упорядочивающего органа для денежной системы не означает ее неорганизованности и хаотичности. Упорядочение денежных систем, их оформление начинались на самом раннем уровне меновых отношений. Уже на стадии первоначального обмена, которая соответствует простой, единичной (или случайной) форме стоимости, носившей характер отдельных (случайных) меновых актов, последние регламентировались морально-нравственными, религиозными и отчасти нормами правовых обычаев. Такой этап в развитии обмена гипотетически можно частично соотнести только с первым из выделенных З.В. Атлас «исторических денежных типов», когда отсутствовала устойчивая систематическая практика товарообмена. При этом отметим, что товаро-счетный тип денег, лежащий в основе денежной системы, может соответствовать и более высокой ступени меновых отношений, которые ощущают на себе все более усиливающееся влияние государства и общества. В ходе развития экономических отношений происходило изменение правового характера применявшихся стоимостных эквивалентов. Возникнув и функционируя вначале как явление частноправовое, деньги в дальнейшем все больше приобретали публично-правовые черты. Апогеем этого процесса стала монополизация государством права эмиссии (лат. emissio – выпуск) [5, с. 872] денежных знаков и оформление его монетной регалии.

Применение в целях подразделения исторических типов денежных систем на формы такого критерия, как правовой характер используемых при обмене стоимостных эквивалентов, позволяет проследить изменения в регламентации денежного обращения и содержании денежных систем. Подобные трансформации происходили в основном вследствие изменения методов правового регулирования меновых отношений. Это касалось прежде всего вопроса установления применяемых в обществе стоимостных эквивалентов и внедрения их в меновой оборот. Недаром в научной литературе при определении понятия «денежная система» в ряде случаев содержится указание на методы организации денежного обращения [1, с. 181; 15, с. 430]. И если первые применявшиеся в меновых отношениях деньги имели диспозитивный характер, то и образованная на их основе денежная система является диспозитивной формой реализации таких стоимостных эквивалентов. Что касается императивно вводимых в обращение денег, следует отметить, что денежная система, как непосредственная форма их реализации, будет носить императивный характер. Промежуточное положение между этими двумя полюсами занимает переходная (или смешанная) форма денежной системы, в рамках которой находят свое применение стоимостные эквиваленты, имеющие различный правовой характер.

Список литературы: 1. Алисов Е.А. Финансовое право: Учеб. пособие. – Харьков: Эспада, 1999. – 240 с. 2. Алмазова О.Л., Дубоносов Л.А. Золото и валюта: прошлое и настоящее. – М.: Финансы и статистика, 1988. – 156 с. 3. Атлас З.В. Деньги и кредит (при капитализме и в СССР). – М – Л.: Госиздат, 1930. – 459 с. 4. Берлин И.С. Теория финансов: Учеб. пособие. – М.: Приор, 2000. – 256 с. 5. Борисов А.Б. Большой экономический словарь. – М.: Кн. мир, 1999. – 895 с. 6. Бортник М.Ю. Денежное обращение и кредит капиталистических стран. Учеб. пособие для экон. вузов и фак. – М.: Финансы, 1967. – 224 с. 7. Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм XV – XVIII вв. – Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное. – М.: Прогресс, 1986. – 622 с. 8. Відомості Верховної Ради України. 9. Лагутін В.Д. Гроші та грошовий обіг: Навч. посібник. – 2-ге вид., перероб. і доп. – К.: Знання, КОО, 1999. – 181 с. 10. Лукашев О.А. Правове регулювання грошової системи України: Дис. ... канд. юрид. наук. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2002. – 200 с. 11. Святловский В.В. Происхождение денег и денежных знаков. – М. – Пг.: Госиздат, 1923. – 133 с. 12. Словарь иностранных слов / Гл. ред. Ф.Н. Петров. – 18-е изд., стер. – М.: Рус. яз., 1989. – 624 с. 13. Смит В. Происхождение центральных банков. – Тверь: Ин-т нац. модели экономики, 1996. – 283 с. 14. Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. – 4-е изд. – М.: Сов. энцикл., 1989. – 1632 с. 15. Советское финансовое право: Учебник / Отв. ред. Воронова Л.К., Химичева Н.И. – М.: Юрид. лит., 1987. – 464 с. 16. Теоретическая экономия в отрывках. – Кн. 2: Деньги / Сост. Л. Эвентов / Под ред. А.С. Мендельсона и И.А. Трахтенберга. – М.: Плановое хоз-во, 1926. – 280 с. 17. Шаповал М.І. Основи стандартизації, управління якістю і сертифікації. – 3-е вид., перероб. і доп. – К.: Європ. ун-т фінансів, інформ. систем, менеджм. і бізнесу, 2000. – 174 с.

Надійшла до редакції 17.10.2002 р.

УДК 343.22 В.В. Устименко, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Суб'єкт злочину і особа злочинця

Кримінальне право (як і інші науки, зокрема, кримінальний процес, криміналістика, виправно-трудове право) не створює самостійного, особливого, тільки йому притаманного поняття “особа злочинця”. Кожна з перелічених наук у низці випадків лише використовує запропоноване кримінологією міжгалузеве поняття “особа злочинця”, вивчаючи в обсязі, що її цікавить, ті чи інші властивості (ознаки) або сторони.

З позиції кримінального права особа злочинця характеризується:

а) його особистими властивостями, що роблять особу суб'єктом злочину і впливають на характер і ступінь суспільної небезпечності діяння в цілому;

б) властивостями особи, що враховуються при призначенні й індивідуалізації покарання та його реалізації.

Із двох запропонованих аспектів розглянемо лише один – кримінально-правову характеристику особи злочинця як суб'єкта злочину.

Питання про включення до числа елементів складу злочину ознак, що характеризують особу злочинця, становить частину проблеми співвідношення понять “суб'єкт злочину” і “особа злочинця”. Аналізуючи це питання, передусім слід мати на увазі, що особа злочинця (як і будь-яка інша) характеризується поєднанням соціальних, психологічних і біологічних (фізичних) ознак (властивостей) [6, с.15, 44] з тією лише різницею, що деякі із соціальних і психологічних його властивостей мають негативний характер і негативну спрямованість. Негативної оцінки заслуговують не всі риси людини, яка вчинила злочин, а тільки ті, що виразилися саме у вчиненні нею суспільно небезпечного діяння. Злочин як акт антисуспільної поведінки і негативні погляди та властивості, що викликали його вчинення, є лише однією з сторін, що характеризують особу, і не вичерпують інших суспільних зв'язків злочинця [9, с.41].

У спеціальній літературі, крім думки І. І. Карпеця, який взагалі заперечує правомірність існування поняття “особа злочинця” [4, с.102]., висловлена точка зору, згідно з якою соціальні, психологічні й біологічні властивості особи, яка вчинила злочин (особи злочинця), не можуть виступати як ознаки суб'єкта злочину, а тим самим – і підставою кримінальної відповідальності в сукупності з іншими ознаками складу злочину.

Так, Ю. В. Манаєв стверджує, що соціальні, психологічні та психофізичні властивості особи злочинця не являють собою ознаку складу злочину, а враховуються лише при призначенні покарання [11, с.12, 13]. Н. Ф. Кузнецова теж зазначає, що ні в одній статті Особливої частини Кримінального кодексу України (далі КК) ми не знайдемо вказівок на ознаки особи суб'єкта соціальної та психологічної властивості, а вони враховуються лише у зв'язку з призначенням покарання і звільненням від нього. Соціально-психологічна характеристика суб'єкта, його особа не є елементами складу злочину [7, с.66]. Н. С. Лейкіна та Н. П. Грабовська переконують, що суспільна небезпечність суб'єкта, його соціальна й політична характеристика охоплюють всі дані про злочинця як про особу і не можуть бути віднесені до одного злочинного діяння, а так само служити однією з підстав відповідальності в рамках складу злочину. Якщо ці дані про злочинця включити до останнього, то замість точних і об'єктивних меж кримінальної відповідальності будуть встановлені широкі й невизначені підстави відповідальності [8, с.64,67].

Інші юристи, навпаки, ототожнюють поняття “суб'єкт злочину” і “особа злочинця” [2; 13]. Останнім часом Р. І. Михеєв пропонує ввести в науковий обіг і правозастосовчу практику поняття “суб'єкт кримінальної відповідальності”, під яким розуміється особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, осудна та досягла певного віку (загальні ознаки суб'єкта), а у випадках, передбачених Особливою частиною КК, володіє також іншими спеціальними ознаками, що мають правове значення для обґрунтування кримінальної відповідальності, її реалізації й індивідуалізації. З одного боку, вважає науковець, суб'єкт кримінальної відповідальності відображає правову характеристику поняття “суб'єкт злочину”, а з іншого – соціально-політичну особи злочинця [12, с.46, 47].

Не говорячи про правомірність існування зазначеної категорії, зазначимо, що Р. І. Михеєв, по суті, ототожнює суб'єкт злочину і особу злочинця. До цього висновку доходить і сам правознавець, ставлячи знак рівності між особою, яка вчинила злочин, і суб'єктом кримінальної відповідальності [12, с.45]..

Нарешті, деякі вчені вважають, що властивості, що характеризують особу, можуть бути ознакою суб'єкта злочину в тих випадках, якщо вони включені законодавцем до складу злочину як його конститутивні ознаки [3, с.47]..

У зв'язку з вищеназваним слід відзначити, що питання про співвідношення особи злочинця і суб'єкта злочину не можна вирішувати однозначно. Неправомірно як ототожнювати ці поняття, так і протиставляти їх. Особа злочинця і суб'єкт злочину – хоча й близькі між собою поняття, оскільки йдеться про одну й ту ж соціальну фігуру – особу, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, однак вони не є тотожними, і не збігаються за обсягом. “Особа злочинця” – ширше поняття, аніж “суб'єкт злочину”, бо охоплює і своїм змістом соціальну сутність особи, її складний моральний і духовний світ, що взяті в розвитку, взаємодії із соціальними й індивідуальними життєвими умовами й тією чи іншою мірою визначають учинення злочину [10, с.21].. Суб'єкт злочину як елемент складу — більш вузьке поняття, що охоплює у своєму змісті лише частину властивостей (ознак), що характеризують особу, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що й виступає однією із суб'єктивних підстав кримінальної відповідальності в поєднанні з іншими ознаками складу злочину.

Із безлічі соціальних, психологічних, біологічних (фізичних) властивостей (ознак), що характеризують особу злочинця, лише деякі з них (у тому числі й низка негативних) законодавець вводить до складу злочину як ознаку суб'єкта. Наприклад, такі ознаки, як психологічна – осудність (ст. 19 КК України – далі КК), фізична (біологічна) – вік (ст. 22 КК), передбачені в законі як юридичні ознаки загального суб'єкта злочину.

Певні властивості особи злочинця виступають і як ознаки спеціальних суб'єктів злочину. Так, біологічна властивість – стать – вводиться як ознака до складів злочинів, передбачених статтями 152, 154 КК (чоловік), ст. 117 КК (жінка). У ст. 133 КК такою ознакою спеціального суб'єкта є наявність у особи венеричного захворювання.

Як ознака спеціального суб'єкта в законі зазначена й соціальна властивість особи, яка вчинила злочин, шляхом вказівки на її правове становище, що являє собою не що, як закріплене правом коло соціальних ролей, що виконуються особою в суспільстві. Зокрема, це посадове становище особи (статті 364-368 КК), працівник залізничного, водного або повітряного транспорту (ст. 276 КК), громадянин України, особа без громадянства, іноземний громадянин (статті 111, 114 КК) та ін. Причому КК містить вказівку на соціальну властивість особи як ознаку спеціального суб'єкта у понад 200 складах злочинів.

Соціальні, психологічні й біологічні властивості особи злочинця, виступаючи поряд з діянням підставою кримінальної відповідальності, певним чином детермінують характер і ступінь суспільної небезпечності делікту в цілому, маючи при цьому різний ступінь інтенсивності. Як правильно зазначив В. М. Кудрявцев, наявність усіх ознак злочину свідчить (за загальним правилом) і про наявність суспільної небезпечності. Крім встановлення у діянні складу злочину закон не вимагає ще додатково виявити суспільну небезпечність учиненого. У складі злочину немає самостійного (“п'ятого” чи ще якого-небудь) елемента – суспільної небезпечності. При кваліфікації злочину необхідно тільки чотири загальновідомі елементи – об'єкт, суб'єкт, об'єктивну й суб'єктивну сторони, однак їх слід встановити в усіх необхідних деталях і з вичерпною повнотою, оскільки саме властивості кожного з цих елементів у сукупності визначають суспільну небезпечність діяння [5, с.89]..

У деяких випадках особа злочинця, його соціальні, психологічні, біологічні (фізичні) властивості, виступаючи ознакою суб'єкта і однією із суб'єктивних підстав кримінальної відповідальності, не справляють самостійного впливу на характер і ступінь суспільної небезпечності злочину в цілому, а лише в сукупності з іншими ознаками складу визначають його суспільну небезпечність (осудність, вік та ін.).

Інколи властивості особи злочинця, будучи ознакою суб'єкта злочину, знижують суспільну небезпечність делікту в цілому. Так, за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК), покарання, яке виступає зовнішньою ознакою суспільної небезпечності злочину, знижено порівняно з простим убивством (ч. 1 ст. 115 КК). Таке пом'якшення покарання при тотожності об'єктивних ознак складу злочину (статті 115, 116 КК) визначено лише з урахуванням характеристики суб'єкта злочину, його особливого психічного стану – сильного душевного хвилювання, що виступає як ознака спеціального суб'єкта і відповідно знижує суспільну небезпечність злочину в цілому. З урахуванням особистісних властивостей винного, які є ознакою спеціального суб'єкта, пом'якшено покарання і за вбивство, передбачене ст. 117 КК (дітовбивство), де суб'єктом злочину виступає мати.

І навпаки, в деяких випадках особистісні властивості винного, що характеризують його як суб'єкта злочину, разом з іншими ознаками складу злочину виступають як підстави кримінальної відповідальності. Саме ці властивості значно підвищують суспільну небезпечність злочину, справляють самостійний вплив на підвищення характеру і ступеня суспільної небезпечності.

Підсилення оцінки суспільної небезпечності злочину стосовно одного із елементів складу злочину неминуче відбивається на оцінці суспільної небезпечності діяння в цілому, але відповідні елементи при цьому не втрачають ні своєї самостійності, ні специфіки [1, с.157-160].

Характеризуючи особу, раніше судиму за злочин (наприклад, за ч. 3 ст. 201, ч. 3 ст. 212 КК), відзначимо, що тут ознакою спеціального суб'єкта виступають негативні соціально-психологічні властивості особи злочинця. Адже очевидно, що негативна соціально-психологічна спрямованість особи, одержуючи своє вираження в зазначеному виді повторності злочинів, передусім характеризує особу злочинця, свідчить про наявність у нього такої властивості, про його антисоціальну орієнтацію. У таких випадках законодавець і надає таким окремим властивостям особи значення юридичних ознак спеціального суб'єкта.

Більше того, зазначені властивості особи злочинця, маючи підвищену суспільну небезпечність і характеризуючи спеціального суб'єкта, порівняно з іншими (зокрема, об'єктом, діянням) виступають у складі злочину домінуючою ознакою, оскільки їх наявність у складі злочину значно підвищує його суспільну небезпечність. Збільшення санкцій при тотожності об'єктивних ознак складу злочину зумовлено тим, що суб'єкт – раніше судима особа – характеризується підвищеною небезпечністю особистісних соціально-психологічних властивостей.

Наведене дозволяє зробити висновок, що колишня судимість, характеризуючи особистісні властивості винного, є не тільки ознакою спеціального суб'єкта, а разом з іншими ознаками складу виступає підставою кримінальної відповідальності, значно підвищує суспільну небезпечність злочину в цілому.

Важливо також відмітити, що соціальні, біологічні, психологічні ознаки особи злочинця виступають підставою кримінальної відповідальності лише в тому разі, якщо вони вказані в законі як ознака складу злочину, що характеризує його суб'єкта.

Список літератури: 1. Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основания в советском уголовном праве. – М.: Юрид. лит., 1963. – 275 с. 2. Гаухман Л.Д. Проблемы уголовно-правовой борьбы с насильственными преступлениями в СССР. – Саратов: Изд-во Сарат. ин-та, 1981. – 312 с. 3. Дагель П.С. Учение о личности преступника в советском уголовном праве. – Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1970. – 129 с. 4. Карпец И.И. Проблема преступности. – М.: Юрид.лит., 1969. – 162 с. 5. Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. – М.: Госюриздат, 1963. – 224 с. 6. Кузнецов А.В. Уголовное право и личность. – М.: Юрид.лит., 1977. – 168 с. 7. Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. – М.: Юрид.лит., 1969. – 286 с. 8. Курс советского уголовного права: Часть Общая. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – Т.1. – 646с. 9. Лейкина Н.С. Личность преступника и уголовная ответственность. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1967. – 129 с. 10. Личность преступника / В.Н.Кудрявцев, Н.Н.Кондрашов, Н.С.Лейкина и др. – М.: Юрид.лит., 1975. – 270 с. 11. Манаев Ю. Уголовно-правовое значение обстоятельств, характеризующих личность виновного //Сов.юстиция. – 1968. – №4. – С. 12-16. 12. Михеев Р.И. Субъект уголовной ответственности и личность преступника // Вопросы уголовной ответственности и наказания. – Красноярск: Изд-во Красняр. ун-та, 1986. – С.45-48. 13. Полячек Ф. Состав преступления по чехословацкому уголовному праву. – М.: Изд-во иностр. лит., 1960. – 318 с.

Надійшла до редколегії 22.10.2002р.

УДК 343.9 В.Ф. Оболенцев, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м.Харків

НОВИЙ МЕТОД

У ВИВЧЕННІ ЛАТЕНТНОЇ ЗЛОЧИННОСТІ

Латентна злочинність – це сукупність фактично вчинених, однак не виявлених або таких, що внаслідок інших певних обставин не стали відомими правоохоронним і судовим органам злочинів, відомості про які у зв’язку з цим не відображаються в офіційній кримінально-правовій статистичній звітності [2, с.232; 3, с.29]. Це явище в суспільстві спричиняє багато негативних наслідків і саме тому є об¢єктом чисельних кримінологічних досліджень.

Утім слід зазначити, що до останнього часу не було спроби встановити статистичну залежність між обставинами вчинення злочинів, зафіксованих у статистичних документах, і періодом латентності посягань. Це пояснюється, зокрема, тим, що структура формулярів існуючої кримінально-правової статистики не пристосована для такого роду досліджень.

У ході наших досліджень було випробувано новий метод встановлення статистичної залежності між терміном латентності й обставинами вчинення злочинних посягань. Його сутність полягає в наступному. Період латентності встановлювався як різниця між даними п.11 форми №1 “Статистичної картки на виявлений злочин” про дату вчинення злочинного посягання і даними п.8 цієї ж картки про дату постановки його на централiзований кримiнально-статистичний облiк. Середнє значення цього показника підраховувалося за загальними правилами обчислення середніх величин за допомогою електронно-обчислювальної техніки. Далi здійснювався аналіз залежності середнього періоду латентності від характеристик посягання і правоохоронної діяльності, що вiдображенi у вiдповiдних роздiлах карток статистичного облiку. Уперше цей метод було використано нами при дослідженнi 7676 злочинів та 2500 злочинцiв, зареєстрованих у Харкові й Харківській області в 1998 р. При цьому використовувалися данi статистичних карток форми 1 – “Статистична картка на виявлений злочин”, форми 1.1 – “Статистична картка на розкриття злочину чи iншi наслiдки розслiдування”, форми 2 – “Статистична картка на особу, яка вчинила злочин”. У 2000-2001 роках отримані відомості були перевірені на підставі нових даних поточної статистики. Незважаючи на зазначені складнощі та значний обсяг роботи, в результаті застосування описаної методики було встановлено нову інформацію про явище латентності.

Зокрема, з¢ясовано, що середній період латентності є довшим у злочинів з більш цінними об¢єктами. Наприклад, середній період латентності злочинів проти державної власності становить 139,2 дня, проти приватної власності – 324,2 дня, проти життя, здоров'я, волі й гідності особи – 76,2 дня. Це можна пояснити, зокрема, тим, що цінність об'єктів правовідносин визначає підвищену увагу та їх захист з боку суб'єктів попередження злочинності.

Не є дивним і те, що зниження періоду латентності за інших рівних умов виявляється й у зв'язку зі збільшенням тяжкості наслідків учиненого. На це вже звертали увагу в літературі з кримінології деякі вчені [5, с.9]. Ця обставина була підтверджена при аналізі середнього періоду латентності злочинів, що виражалися в порушенні правил безпеки руху й експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами. Так, для злочинів, що спричинили заподіяння потерпілому легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, середній період латентності становив 56,6 дня. Для діянь такого роду, результатом яких стала смерть потерпілого чи заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, середній період латентності складав 16 днiв. Показовими є також дані про середній період латентності посягань, пов'язаних із заподіянням тілесних ушкоджень. Так, для умисних тяжких тілесних ушкоджень середній період латентності сягав 35,1 дня; для умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень розглянутий показник дорівнював 104,1 дня. Для майнових злочинів характерним є те, що середнiй перiод стану їх латентностi зменшується зi збiльшенням розмiру завданої шкоди.

Також доведено, що наявнiсть предметiв злочину сприяє виявленню посягань правоохоронними органами, бо вони зберігають слiди злочинної дiї чи пiдтверджують своїм станом факт злочину. При цьому посягання, в яких предмети мають iндивiдуально визначенi ознаки, мають менше шансів залишитися латентними. Наприклад, середнiй перiод латентностi злочинiв, предметом яких були чеки, становив 6,5 дня, чековi книжки – 11 днiв, приватний дiм – 12 днiв. Тому злочинцi, як правило, заздалегiдь здiйснюють заходи щодо реалiзацiї чи приховування таких речей як можливих доказів. Тi ж предмети, які не мають iндивiдуально визначених ознак, складніше iдентифiкувати як предмет злочину, що сприяє їх латентизацiї. Саме цим можна пояснити тривалий перiод латентностi злочинiв, де посягання були пов¢язанi з валютою (у середньому 133,2 дня) та з грошима (550,5 дня).

Важливий вплив на латентизацію справляють об'єктивні характеристики процесу злочинного посягання. Зокрема, виявляється залежність терміну латентності злочинiв від тривалостi злочинної дії. Раніше в науковій літературі зазначалося, що короткочасний період посягання при вчиненні кишенькової крадіжки ускладнює її своєчасне виявлення і припинення. Ця обставина впливає на латентизацію таких посягань [1, с.140]. За даними проведеного дослідження встановлено, що збільшення тривалості протиправної діяльності перешкоджає виявленню її сторонніми особами i знижує ймовірність латентизації. Тому злочинець зацікавлений у мінімізації часу злочинного посягання. У тих випадках, коли це йому не вдається, ймовірність виявлення злочинних дій збільшується. Згідно з нашими дослідженнями й розрахунками, проведеними на підставі офiцiйних даних про злочинність у Харківському регіоні, зазначену тезу підтверджує статистика середнього періоду латентностi злочинів, припинених на стадії готування й замаху. Так, у 64% діянь, припинених на стадії готування, середнiй період латентності значно більший, аніж в аналогічних діяннях, припинених на стадії замаху. Можна припустити, що саме тривала підготовка злочинів багато в чому сприяла їх виявленню на ранній стадії посягання.

Можливiсть приховування злочину залежить вiд способу посягання й застосовуваних знарядь. Показовим є середній період латентності розкрадань, учинених шляхом шахрайства (911,7 дня), крадіжки в особливо великих розмірах (484,4 дня), привласнення, розтрати, зловживання службовим становищем (425,9 дня). У разі вчинення шахрайських дій про злочинне посягання, як правило, знають тільки злочинець і жертва. Однак, обман як спосіб заволодіння цінностями є причиною неусвідомлення потерпілим того, що відбувається, як злочину, і неповідомлення про те, що трапилося, правоохоронним органам [6, с.9].

Досить великий період латентності злочинів, учинених шляхом привласнення, розтрати і зловживання службовим становищем, можна пояснити тим, що особа, відповідальна за схоронність майна, грошей тощо, робить усе можливе для приховування заподіяних збитків. І це вдається злочинцю внаслідок тих повноважень, якi він має стосовно довірених цінностей. Тривалий строк латентності посягань, учинених шляхом крадіжки, зумовлюється прихованим характером злочину. Це мінімізує кількість свідків і своєчасність виявлення шкоди.

Показовими також є данi про середнiй перiод латентностi злочинiв з використанням «фомки» (4 днi) чи сокири (4 днi). Після застосування цих знарядь залишаються слiди, що пiдтверджують факт посягання. Ця обставина сприяє своєчасному виявленню злочинних дiй.

Певні особливості з¢ясовуються при аналізі середнього періоду латентності злочинів, згрупованих залежно від місця їх учинення. Тi з них, якi вчинені у громадських місцях, мають значно менший перiод латентності порівняно з посяганнями, вчиненими за межами громадських місць. Наявність сторонніх свідків у подібних ситуаціях перешкоджає приховуванню злочинних діянь.

У нашому дослiдженнi було встановлено, що особи, розвинені більш iнтелектуально, вчиняють злочини з бiльшим перiодом латентностi. Цей показник для злочинів, учинених злочинцями з середньою спеціальною освітою становив 51,9 дня, з середньою – 57,2 дня, неповною середньою – 59,3 дня, вищою – 154 дні. На підставі цих даних можна припустити, що високий iнтелектуальний рiвень злочинцiв сприяє більш вдалому приховуванню злочинiв.

Стан сп'янiння, наркотичного чи токсичного збудження перешкоджає рацiональнiй дiяльностi злочинця щодо забезпечення латентизацiї. Це пояснюється специфiчною дiєю здурманюючих засобiв на свiдомiсть злочинцiв, результатом чого стає неможливiсть рацiонально планувати свої дiї i, як наслiдок – приймати бiльш ризиковані рiшення. Так, середній період латентності злочинів, учинених у тверезому стані, становив 70,5 дня, у стані алкогольного сп¢яніння – 33,6 дня, у стані наркотичного сп¢яніння – 24,5 дня, у стані токсичного сп¢яніння – 11,3 дня.

26 березня 2002 р. наказом Генеральної прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ, Державної податкової адміністрації, Міністерства юстиції України було затверджено інструкцію “Про порядок заповнення та подання документів первинного обліку злочинів, осіб, що їх вчинили, руху кримінальних справ” [4, с.34-53], якою було дещо змінено форми документів первинного кримінально-статистичного обліку. Але аналіз цих змін дає підстави вважати, що за нових умов наша методика теж може використовуватися.

Таким чином, запропонований метод має поповнити арсенал засобів вивчення латентної злочинності. Його застосування сприятиме розробці й реалізації заходів попередження латентизації злочинів.

Список літератури: 1. Бобырь В.И. Карманные кражи: статистика и реальность // Криминолог. пробл. борьбы с преступностью: Сб. науч. тр. – К.: КВШ МВД СССР, 1985. – С.137-142. 2.Даньшин И.Н. Понятие, негативные последствия и методы выявления латентной преступности // Латентная преступность: познание, политика, стратегия: Сб. матер. междунар. семинара. – М.: ВНИИ МВД России, 1993. – С.232-234. 3. Даньшин I.М., Оболенцев В.Ф. Латентна злочиннiсть: поняття, причини, негативнi наслiдки//Вiсн. Ун-ту внутр. справ. – Харкiв: УВСУ,2000.-Вип.10.–С.29-34. 4.Інструкція про порядок заповнення та подання документів первинного обліку злочинів, осіб, що їх вчинили, руху кримінальних справ: Затв. наказом Генпрокуратури України, Служби безпеки, МВС України, ДПА України, Мінюста України від 26 березня 2002р. № 20/84/293/126/18/5 // Кальман А.Г., Христич И.А. Статистический учёт и отчётность в правоохранительных органах Украины: Науч.-практич. пособ. – Харьков: Институт изучения проблем преступности, 2002. – 154 с. 5.Исмаилов И.А. Состояние и тенденции преступности – Баку: Науч.-методич. Совет при Прокуратуре АзССР, 1989. – 95с.; 6. Лисодєд О.В. Кримiнологiчнi проблеми шахрайства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харків, 1999. – 18 с.

Надійшла до редакції 25.10.2002 р.

УДК 343. 12 О. Г. Шило, канд. юрид. наук,

О.В. Каплина, канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОБ ЭФФЕКТИВНОСТИ УЧАСТИЯ ЗАЩИТНИКА

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ УКРАИНЫ

Эффективность защиты по уголовному делу зависит от ряда факторов, одним и наиболее значительным из которых является нормативное регулирование процессуальных прав защитника. Умозрительное ознакомление с комплексом предоставленных ему действующим процессуальным законом прав позволяет констатировать, что обвинению в уголовном процессе Украины противостоит сторона защиты, наделенная необходимыми процессуальными правомочиями для отстаивания законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осуществления их защиты. Однако анализ сложившейся правоприменительной практики в части реализации данной процессуальной функции приводит к несколько иному выводу относительно ее действительного уровня: некоторые из ключевых прав защитника носят декларативный характер, поскольку в одних случаях не обеспечены корреспондирующей обязанностью органов, осуществляющих производство по делу, в других – в силу предоставления законодателем следователю и суду возможности широкого дискреционного усмотрения в части их реализации, в третьих – ввиду недостаточной правовой регламентации.

Так, Конституцией Украины каждому предоставляется право на правовую помощь, которое никем не может быть ограничено. Пункт 1 ч.2 ст. 48 УПК предусматривает право защитника с момента допуска к участию в деле до первого допроса подозреваемого или обвиняемого иметь с ним конфиденциальное свидание, а после первого допроса – такие же свидания без ограничения их количества и продолжительности. Аналогичное право предоставлено и подсудимому (ст. 43 УПК). В этой связи сложившаяся практика выдачи следователем или судьей разрешения на каждое свидание защитника с подзащитным, находящимся под стражей, не только создает существенные препятствия в реализации функции защиты, но, на наш взгляд, прямо противоречит требованиям закона и правилам процессуальной логики. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит каких-либо ограничений права защитника, допущенного к участию в производстве по уголовному делу, на свидания со своим подзащитным, что является важной гарантией обеспечения реализации им своей процессуальной функции, согласования и выработки позиции по делу. Кроме того, согласно п. 4.5.7. Правил содержания лиц, взятых под стражу, и осужденных в следственных изоляторах Госдепартамента Украины по вопросам исполнения наказаний "с момента допуска защитника к участию в деле, подтвержденного уведомлением лица или органа, в производстве которых находится дело, заключенный имеет право на свидание с защитником наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности в свободное от выполнения следственных действий время" [2, ст. 1910]. При отсутствии обстоятельств, исключающих участие конкретного лица в качестве защитника (ст. 61 УПК), следователь и судья не могут отказать ему в даче разрешения на свидание. Поэтому предложение существенно упростить вышеизложенную процедуру полагаем обоснованным, а постановление (определение) о допуске защитника к участию в деле (ч. 5 ст. 44 УПК) можно считать единственным документом, предоставляющим ему право на свидание с подзащитным на весь период осуществления им своих процессуальных обязанностей.

Особое значение для эффективного осуществления защиты, формирования позиции по уголовному делу имеет право защитника знакомиться с материалами, которыми обосновывается задержание подозреваемого или избрание меры пресечения либо предъявление обвинения (п.3 ч.2 ст. 48 УПК). Отсутствие в законе перечня этих документов открывает возможность для дискреционных действий следователя, что на практике иногда выражается, в частности, в его отказе ознакомить защитника даже с постановлением о возбуждении уголовного дела. Повышению эффективности защиты по уголовному делу, на наш взгляд, будет способствовать также законодательное закрепление перечня документов, которые следователь обязан предоставлять для ознакомления вступившему в дело защитнику, и которыми могут быть: постановление о возбуждении уголовного дела, протокол задержания, постановление об избрании меры пресечения, протоколы следственных действий, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Аналогичные положения содержат УПК ряда стран СНГ – Российской Федерации, Республики Беларусь, Приднестровской Молдавской Республики.

Критической оценки заслуживает и п. 4 ч. 2 ст. 48 УПК, предоставляющий защитнику право присутствовать при допросах подозреваемого, обвиняемого и при производстве других следственных действий, проводимых с их участием или по их ходатайству либо по ходатайству самого защитника. Исходя из его обязанности использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты, простого присутствия при производстве следственных действий явно недостаточно, а иногда оно и вредно, поскольку интересы защиты требуют его активной позиции. Указанная формулировка на практике приводит к тому, что защитнику в отдельных случаях приходится доказывать следователю даже свое право участвовать в следственном действии, в то время, как оно прямо вытекает из возложенной на него обязанности.

Интересным представляется обращение к истории этого вопроса, в частности, к объяснительной записке к проекту Устава уголовного судопроизводства (1864 г.), составленной членами рабочей группы, разрабатывавшей проблемы уголовной защиты. Эта записка – не только замечательный историко-юридический труд. Она до сих пор не утратила значения и как превосходное изложение различных точек зрения, сложившихся при разработке нового законодательства. Единодушно считая, что единственным средством ограждения обвиняемого от "пристрастных действий следователя" может стать предоставление ему права защиты, члены рабочей группы предлагали в связи с этим предоставить защитнику возможность не только присутствовать при всех следственных действиях, но и иметь право обращать внимание следователя на все обстоятельства, могущие служить для оправдания обвиняемого, и просить его о постановке вопросов свидетелям [1, с. 300]. К сожалению, при обсуждении в Государственном Совете эти и другие довольно прогрессивные для того времени идеи о допуске защиты обвиняемых на стадии предварительного следствия не были приняты во внимание по следующим соображениям. При расследовании уголовного дела весьма трудно поставить защитника в "надлежащие границы и нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собранию обличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления". Достаточно того, считали законодатели, что защита допускается в судебное разбирательство, где ей будет противопоставлен "особый обвинитель" [1, с. 301]. Реакционность подобного подхода очевидна и объяснима идеологическими установками того времени. Самодержавие никоим образом не хотело видеть в адвокатуре либеральную, антиправительственную или оппозиционную группу, а также вносить действенный элемент состязательности в сложившуюся мощную систему полицейского устройства государства. Прошло 138 лет, а мы вновь обращаемся к этому вопросу, поскольку урезание прав защитника существенно скажется на эффективности защиты, превратит адвоката в молчаливого "статиста" происходящего. Представляется, что уже ни у кого не вызывает сомнения необходимость создания такого механизма осуществления защиты, при котором защитнику гарантирована возможность активного участия в производстве по делу.

В связи с этим полагаем, что содержащееся ранее в тексте ст. 48 УПК и необоснованно исключенное правило о том, что, если защитник присутствует при производстве следственных действий, он имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам, подавать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записи в протоколе сведений о следственных действиях, необходимо вновь закрепить в законе.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, в отличие от предыдущего, не содержит отдельной правовой нормы, регулирующей момент допуска защитника к участию в уголовном деле. Часть 4 ст. 44 УПК Украины общим образом указывает на то, что защитник допускается к участию в деле в любой стадии процесса. Буквальное толкование позволяет довольно широко интерпретировать эту норму закона. Вместе с тем считаем необходимым при ее трактовке использовать системный подход и, в частности, руководствоваться требованиями ст. 45, ч. 2 ст. 107, ст. 140 УПК Украины, что значительное конкретизирует область применения правила о моменте допуска защитника к участию в деле. Обращение к проекту УПК (по состоянию на июль 2002 г.) позволяет более точно уловить мысль, которую хотел передать правоприменителю законодатель, устанавливая, что защитник допускается к участию в деле в любой стадии процесса, но не ранее момента признания лица подозреваемым или предъявления ему обвинения.

К сожалению, в действующем УПК вновь не учтено положение о необходимости допуска защитника к участию в деле, если оно возбуждено не по факту совершения преступления, а в отношении конкретного лица (статьи 98, 98¹ УПК). Осуществление уголовного преследования этого лица, процессуальный статус которого на сегодняшний день законом по-прежнему не урегулирован, обусловливает необходимость принятия адекватных мер, направленных на защиту его интересов, соблюдение общеправового принципа равенства граждан перед законом и судом. Это имеет особое значение, когда в отношении указанного лица осуществляются меры уголовно-процессуального принуждения (обыск, освидетельствование, принудительная выемка и т.д.). Привлечение защитника к участию в деле с момента его возбуждения в этом случае будет способствовать критической оценке принимаемых следователем решений, поможет предотвратить обвинительный уклон в деятельности органов досудебного расследования, содействовать установлению истины. "Допустить защиту на предварительное следствие, – справедливо отмечал И.Я.Фойницкий, – значит облегчить бремя государственной власти по исследованию уголовных дел" [3, с. 467]. Уже одна возможность защиты на ранней стадии производства по уголовному делу вызывает большое доверие к деятельности следователя и, возможно, в дальнейшем позволит избежать противоправного применения мер уголовно-процессуального принуждения или осуждения. Полагаем, что у законодателя нет объективных препятствий к тому, чтобы положительно решить вопрос о допуске защитника на досудебное следствие по всем уголовным делам с момента их возбуждения в отношении конкретного лица.

Не претендуя на исчерпывающий анализ всех проблем эффективности защиты в уголовном процессе, считаем, что такой подход к формированию законодательного массива, регулирующего процессуальное положение защитника, является позитивным и будет способствовать становленню полноценного состязательного уголовного процесса в Украине.

Список литературы: 1. Макалинский П.В. С.-Петербургская присяжная адвокатура // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. П.А. Лупинской. – М.: Новый юрист, 1997. – 534 с. 2. Офіційний вісник України. – 2000. – № 44. 3. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства: В 2-х т. Том 1. – СПб.: Изд-во АЛЬФА, 1996. – 552 с.

Надійшла до редакції 18. 11. 2002 р.

УДК 343.13 А.Р. Туманянц, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Принципи кримінального процесу

і кримінально-процесуальнА діяльніСТЬ захисника

Захист, як і будь-яка соціальна діяльність, засновано на певних принципах, що утворюють її внутрішню структуру, “фаховий каркас”. Без твердого підгрунтя захист є аморфним, ненадійним. І, навпаки, він буде успішним, якщо підпорядковуватиметься не тільки букві (тобто правилам) захисту, а й його духу – генеральним ідеям, принципам. У найзагальнішому вигляді принципи адвоката – це те, що є зовні (в кримінальному судочинстві) й усередині нього (досвід, знання, спроможності, установки). Саме в такій єдності захист і можна вважати принциповим. Розглянемо деякі з цих основних принципів.

Принципи судочинства – це встановлені в законі основні положення (основні засади),що визначають характер і зміст кримінального процесу, діяльність органів досудового слідства, прокуратури й суду, спрямовані на успішне виконання завдань кримінального процесу. Вони виражають істотні ознаки і властивості останнього, лежать у підвалинах системи тих процесуальних норм та інститутів, що гарантують захист обвинуваченого.

Усі стадії процесу пов'язані між собою і спрямовані на досягнення загальної мети – встановлення об'єктивної істини у справі. Взаємозалежність стадій забезпечується тим, що їх фундамент становлять загальні принципи, які органічно пов'язані між собою і взаємобумовлюють один одного, а тому утворюють певну систему принципів як основу різноманітних процесуальних дій, рішень. У рамках цієї системи працює й адвокат. Адвокатура України провадить свою діяльність на принципах верховенства права, незалежності, неупередженості, демократизму, гуманізму й конфіденційності [3,с.79].

На окремих стадіях судочинства процесуальні принципи діють по-різному, неоднаково виражаються й реалізуються. Різноманітні тому й умови здійснення захисту.Адвокат, наділений тими чи іншими кримінально-процесуальними можливостями, використовує їх при роботі з органами кримінального судочинства. Його поведінка регламентована вказівками законів (у широкому смислі слова),якими є Конституція України, закони про судоустрій, прокуратуру, адвокатуру, Кримінально-процесуальний кодекс(далі – КПК) та ін.Причому кримінально-процесуальні статті вказують лише на деякі, хоча й обов'язкові правила поведінки адвоката. Чимало ж його вчинків у сфері діяльності органів судочинства не обмежуються рамками КПК (наприклад, робота адвоката з заарештованим підзахисним регулюється не КПК, а іншим, спеціальним законом).

Щоб чіткіше уявити роль захисника у здійсненні правосуддя, його значення у кримінальному судочинстві, потрібно прослідкувати, яким вимогам закону й моралі підпорядковані дії органів кримінального судочинства й обвинуваченого, з яких елементів складається кримінально-процесуальна поведінка адвоката, як впливають на неї його сугубо особистісні риси( інтереси, воля, мотиви, цілі тощо). Відповіді на ці питання дозволяють розкрити сутність взаємодії адвоката і кримінального судочинства.

Такі принципи суспільства,як демократизм,гуманізм, застосовуються в людській діяльності, а не абстрагуються в ній; не суспільство враховується з людськими принципами, а, навпаки, принципи поведінки людей вірні лише остільки, оскільки вони відповідают його життю.

У соціальних принципах,дія яких є досить активною, відбита в узагальненому вигляді сутність взаємовідносин держави й адвоката.Вони одночасно пронизують як діяльність державних органів, так і поведінку адвоката,який зіткнувся з ними. Поведінка будь-якого адвоката узгоджується з вимогами соціальних принципів і підпорядковується їхнім проявам,бо інакше обов’язково виникає неминучий конфлікт захисника з тим чи іншим державним(тобто правоохоронним) органом,що негативно відбивається на них обох. У впливі соціальних принципів на адвоката й полягає активна регулююча роль цих принципів.Ось чому й відповідна діяльність адвоката є соціально обумовленою,має гуманний характер.

Аналіз кримінально-процесуальної літератури і вивчення практики говорять про те, що діяльність адвоката будується на дотриманні ним насамперед таких процесуальних принципів, як презумпція невинності, забезпечення обвинуваченому права на захист, законність, об'єктивність,неупередженість та ін [3,с.93-95].При цьому необхідно мати на увазі, що дія низки принципів кримінального процесу, (зокрема,недоторканність особи)не відрізняються особливою специфікою для адвоката, а тому основна його увага адвоката повинна бути зосередженою на з'ясуванні засобів реалізації тих із них, що найбільше працюють на захист.

Зміст принципу законності має два аспекти. По-перше, кожна процесуальна дія й рішення мають базуватися тільки на законі (кримінально-процесуальному, кримінальному),і ніякі інші розсуди(наприклад, тактичного порядку або доцільності) не можуть і не повинні його підмінювати. По-друге, точне і неухильне виконання(додержання) будь-якого іншого принципу кримінального судочинства одночасно є й дотриманням (реалізацією)принципу законності. Саме тому весь захист обвинуваченого мусить бути перейнятий ідеєю суворого дотримання законності у кримінальному судочинстві. Причому закон установлює конкретні засоби для забезпечення належного порядку порушення й розслідування справ, регламентує підстави, умови, процесуальну форму й порядок провадження всіх процесуальних дій і рішень слідчого. Якщо в цьому є якісь порушення, вони йдуть в актив адвокатові.

Зважаючи на виняткове значення принципу законності, необхідно зазначати що фактів порушення законності у процесуальній діяльності чимало. Вони кореняться в недостатній кваліфікації, фаховій незрілості окремих слідчих, у хибах прокурорського нагляду й судового контролю, у прояві формалізму й байдужності до прав і законних інтересів обвинувачених, у недосконалості організації досудового слідства й суду.

Важливим принципом, що забезпечує захист обвинуваченого, є об'єктивне, повне і всебічне дослідження обставин кримінальної справи, як представником обвинувачення, так і адвокатом. Об'єктивність для захисника означає: його неупередженість, фахову зацікавленість у потрібному результаті кримінальної справи; неприпустимість відступу від вимог закону про порядок(процедуру)дослідження справи; вимогу уважно перевіряти свої пропозиції про невинність обвинуваченого(або непричетності підозрюваного);забезпечення останньому можливості протягом усього процесу наводити факти, докази у свій захист;впевненість у тому,що цю людину ще не викрито у вчиненні злочину.

Об'єктивність тісно пов'язана з активністю й ініціативністю адвоката, що становить основу його протидії обвинуваченню. Адвокат не може чекати, поки обвинувачений заявить клопотання про провадження тих чи інших процесуальних дій, а зобов'язаний сам виявляти ініціативу в цьому напрямку.

Жодна норма, що регламентує умови й порядок розслідування й вирішення кримінальних справ, не ставить виконання цієї діяльності в залежність від соціального, майнового і службового становища обвинуваченого, його національної , расової належності, а також віросповідання. У такій якості КПК “працює” на захист людини.

Рівність громадян перед законом – це не тільки надання їм прав, а й однаковою мірою означає неухильне виконання покладених на них обов'язків, у тому числі й обов’язку відповідати за вчинене. Ніяке особливе становище того або іншого громадянина не може звільняти його від підкорення вимогам закону, суду, органів кримінального судочинства. Невиконання встановлених обов'язків громадянином спричиняє настання різного роду відповідальності, суть якої й роз'яснює своєму підзахисному адвокат.

Конкретний прояв принципу рівності громадян перед законом і судом різноманітний.Він одержує своє закріплення в низці норм кримінально-процесуального законодавства,яке, зокрема,встановлює положення про те, що кожному обвинуваченому в однаковій мірі забезпечено право на кваліфікований захист; що незалежність судів однаковою мірою гарантує нормальну роботу адвоката при розгляді будь-якої кримінальної справи та ін.

В Україні судочинство ведеться українською мовою або мовою більшості населення певної місцевості (ст.19 КПК). Ведіння судочинства національною мовою у сполученні із забезпеченням особам, які не володіють нею, ознайомлення з матеріалами справи через перекладача й надання права виступати на суді рідною мовою забезпечують кожному обвинуваченому можливість повною мірою й безперешкодно використовувати свої права та свободи.

Чинне законодавство передбачає низку гарантій, що дозволяють обвинуваченим, які не володіють мовою судочинства, знаходитися в однаковому становищі з тими учасниками, які знають мову. У цьому смислі варто вказати на встановлену законом обов'язковість слідчого й суду забезпечити учасникам процесу, які не володіють мовою, якою ведеться провадження у справі, ознайомити з його матеріалами через перекладача. Забезпечується не тільки усний переклад усіх матеріалів справи на мову, якою вільно володіє кожний учасник процесу, й письмовий переклад усіх документів, що за законом вручаються обвинуваченому або його захисникові відповідно до їх процесуального стану.

Закон забезпечує право обвинуваченого на захист і залучення перекладача до кримінального судочинства. Перекладач повинен брати участь у справі протягом усього судочинства, а не тільки на його окремих стадіях, етапах,наприклад, при допиті відповідних осіб у ході судового слідства, при перекладі окремих процесуальних документів, при роз'ясненні слідчим обвинуваченому окремих положень, що стосуються його відповідальності, та ін.

Намагаючись максимально забезпечити досягненні істини у справі й захисті обвинуваченого що є нездійсненним без якісного перекладу перебігу процесу, законодавець установив, що перекладачем не може бути особа,інтересова в кінцевому результаті справи,яка раніше брала участь у її провадженні, маючи інший процесуальний статус,і виявила свою некомпетентність. Будь-яка з цих підстав перешкоджає участі перекладача у процесі (ст.62 КПК).

З метою забезпечення захисту прав особистості від порушень, що можуть бути наслідком злочинної недобросовісності перекладача, законодавство передбачає його кримінальну відповідальність за явно неправильний переклад (ст.384 КК України). Головуючий у судовому засіданні не тільки роз'яснює перекладачеві його права й обов'язку, а й попереджує про можливу кримінальну відповідальність(ст.285КПК).

Обвинувачений і його захисник у кримінальному процесі – це не тільки об'єкти владних впливів органів дізнання, слідства, прокуратури й суду. Вони водночас є суб'єктами широкого кола процесуальних прав та обов'язків. Законодавець жадає від відповідних посадових осіб активних дій по забезпеченню й охороні особистих і майнових прав обвинуваченого. Складний і багатогранний зміст захисту обвинуваченого вимагає від суду, органів слідства й дізнання дотримання всіх норм, що визначають його процесуальне становище і дозволяють йому відстоювати у процесі свою свободу й законні інтереси. Важко знайти таке обмеження його прав у процесі, яке в кінцевому підсумку не виявилося б порушенням презумпції невинності або права на захист.

Принцип забезпечення обвинувачуваному права на захист і презумпція його невинності є, у першу чергу, керуючими засадами для діяльності органів кримінального судочинства. Але більш важливі вони для активної поведінки адвоката у процесі,бо стосуються його дій у кримінальному судочинстві. Водночас вони не можуть пояснювати пасивність органів кримінального судочинства у вирішенні завдань,що стоять перед ними, по забезпеченню інтересів обвинуваченого. Неприпустимо припинення кримінальної справи або винесення обвинувального вироку внаслідок поверхневого дослідження доказів, однобічного тлумачення фактів на користь потерпілого, безпринципного ставлення до доказів адвоката.

Незважаючи на здавалося б теоретичну „заяложеність”,так звану „заїждженість” сутності принципу презумпції невинності можемо з упевненістю сказати,що його практичні можливості воістину численні. Причина досить проста : у кримінальних справах подано лише своєрідні кримінальні ситуації- самі злочини, але різняться люди, які їх чинять. Постійним же повинно залишатися саме споконвічне ставлення держави,закону до будь-якої людини,у тому числі й обвинуваченого у кримінальному діянні. Суть державної оцінки свого громадянина зводиться до того,що він був,є й буде добропорядним доти,поки реальні факти не назвуть протилежне,не вкажуть на його винуватість. Це і є в найзагальнішому вигляді презумпція невинності. Її добре, детально, в динаміці й варіантах належить знати адвокатові,з тим щоб простежити її долю в період слідства і захистити її,якщо вона безпідставно ігнорується. Адже“непримиренний конфлікт з обвинуваченням – ось головне і,мабуть,єдине заради чого захисник вступає у процес”[ 2,с.156].

Виявити й покарати винуватого можна тільки за умови встановлення слідством і судом об'єктивної істини у справі, інакше рішення про визнання особи обвинуваченим або винним і її покарання буде актом сваволі, а не правосуддям.

Принцип об'єктивної істини одержав своє законодавче закріплення в багатьох статтях КПК, що стосуються дій як органів кримінального судочинства, так і адвоката. Кодекс містить норми про цілі кримінального судочинства, про обов'язок відповідних посадових осіб повно, всебічно,неупередженно й об'єктивно досліджувати обставини справи, про відсутність у доказів заздалегідь встановленої сили, про неприпустимість винесення обвинувального вироку на підставі припущень, тощо.

Вимога встановити істину передбачає не тільки постановку адвокатом перед процесуально-владними органами конкретних завдань, а й наявність у нього різноманітних законних засобів, необхідних для обстоювання своїх інтересів, захисту свобод і благ обвинуваченого від помилкових дій правоохоронних органів і відповідних посадовців. Надані захисникові процесуальні права й можливості у своєму підгрунті враховують обвинувальну позицію органів дізнання, слідства і прокуратури. У той же час ці права захищають адвоката від необгрунтованого стиснення його інтересів, надають йому простору для активного збирання й подання доказів, широких можливостей для оскарження незаконних процесуально-владних рішень.

Отже, принцип об'єктивної істини одночасно забезпечує інтереси правосуддя, органів кримінального судочинства і захисту від обвинувачення.

Поведінка адвоката в кримінальному судочинстві базується й на всіх інших( крім уже розглянутих) процесуальних принципах. Одні з них прямо використовуються захисником у його процесуальному спілкуванні зі слідчим, дізнавачем, прокурором. Це принципи безпосередності дослідження доказів, недоторканності особи, змагальності.Інші чітко регламентують порядок судочинства або правосуддя, надаючи тим самим адвокатові умов, необхідних для захисту й обстоювання інтересів обвинуваченого. Сюди можна віднести такі принципи,як здійснення правосуддя тільки судом, гласність судового розгляду, незалежність суддів і підпорядкування їх тільки закону та ін.

Список літератури: 1. Адвокатура в Україні: Бюл. законодавства і юрид. практики. – № 1. – К.: Юрінком, 2000. – 207 с. 2. Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. – М.: Юристъ, 2000. – 407 с. 3. Святоцький О.Д., Михеенко М.М. Адвокатура України. – К.: Ін Юре, 1997. – 222 с.

Надійшла до редакції 05.11.2002 р.

УДК 343.98 А.Л. Дудников, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ

СЛЕДОВАТЕЛЯ И ОРГАНА ДОЗНАНИЯ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Совершенствование работы органов досудебного следствия и дознания тесно связано с дальнейшим развитием и углублением их согласованной деятельности, непосредственно направленной на быстрое раскрытие и успешное расследование преступлений. Во взаимодействии инициатива во многом принадлежит следователю. C учетом имеющихся доказательств и других данных он дает задания органу дознания, сообщает необходимые для их выполнения исходные сведения. Поэтому следует согласиться с выводом о том, что следователь и организует взаимодействие , и несет за его эффективность всю полноту ответственности [1, с. 21].

Этот вид взаимодействия регламентируется прежде всего уголовно-процессуальным законом. Ведомственные нормативные акты могут лишь конкретизировать процессуальные его формы, но не устанавливают новых, порождающих уголовно-процессуальных отношений. Процессуальное взаимодействие – это отношения, возникающие в процессе применения уголовно-процессуальных норм, определяющих основания и порядок сотрудничества органов досудебного следствия и дознания.

Организационно-тактическое взаимодействие представляет собой сотрудничество следователя с работниками милиции как по уголовному делу, так и вне его рамок, регламентированное ведомственными нормативными актами.

Наряду с такими процессуально-правовыми формами взаимодействия, как выполнение органом дознания поручений следователя по производству следственных действий, содействие следователю при производстве отдельных следственных действий, передача территориальными и другими органами внутренних дел и Службой безопасности Украины соответствующим специальным подразделениям оперативной информации, документов и других материалов, связанных с организованной преступностью, следует выделить организационно-тактические формы взаимодействия: совместный выезд следователя и работников органов дознания на место происшествия, проведение следователями и работниками органов дознания тактических операций, взаимная информация органа дознания и следователя, совместные выезды следователей и работников дознания в другие города или районы для выполнения комплекса следственных действий, оперативно-розыскных и других мероприятий. Причем при расследовании тяжких преступлений, совершенных в сфере экономической деятельности, возникает необходимость такие выезды совершать в страны как СНГ, так и дальнего зарубежья.

В связи с этим Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории СНГ формирует специализированный банк данных на базе компьютерного центра Бюро и представляет инициативную информацию в соответствующие министерства внутренних дел (п. 2.1. «Положения о Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории СНГ»), содействует в осуществлении межгосударственного розыска участников преступных сообществ, лиц, совершивших наиболее опасные преступления и скрывающихся от уголовного преследования (п.2.2), обеспечивает согласованные действия при проведении оперативно-розыскных мероприятий и комплексных операций, затрагивающих интересы нескольких государств – участников Содружества (п. 2.3.) [4, cт. 1126].

Национальное центральное бюро Интерпола также координирует деятельность правоохранительных органов стран в борьбе с преступностью, имеющей транснациональный характер или выходящей за пределы страны (ч. 1 п. 3 «Положения о Национальном центральном бюро Интерпола»), и взаимодействует с правоохранительными органами, центральными и местными органами государственной власти Украины, руководящими органами и структурными подразделениями Интерпола, правоохранительными органами иностранных государств (п. 5) [5, c. 25].

Формы взаимодействия здесь могут быть следующие:

а) содействие представителям компетентных органов иностранных государств, прибывших в Украину для осуществления оперативно-розыскных и других мероприятий, связанных с борьбой с преступностью (п. 4 указанного Положения);

б) подготовка и отправление инициативных запросов за границу (п. 1.3.1. «Инструкции о порядке использования правоохранительными органами возможностей Национального центрального бюро Интерпола в Украине в предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений», утвержденной совместным приказом МВД, Генеральной прокуратуры, Службы безопасности, Госкомграницы Украины, Государственной таможенной службы, Государственной налоговой администрации Украины от 9 января 1997 г. № 3/л/2/5/2/2) [2, c. 353];

в) подготовка и отправление ответов на запросы зарубежных правоохранительных органов (п. 1.3.2. Инструкции);

г) обмен оперативно-розыскной, оперативно-справочной и криминалистической информацией о подготовке и совершении преступлений и причастных к ним лицам, а также архивной и в отдельных случаях процессуальной информацией (п. 1.3.3. Инструкции);

д) обмен опытом работы, законодательными и другими нормативными актами, учебно-методической литературой по вопросам деятельности правоохранительных органов (п. 1.3.4. Инструкции);

е) обмен научно-технической и другой информацией по вопросам борьбы с преступностью (п. 1.3.5. Инструкции).

Такое взаимодействие приносит положительные результаты. Так, благодаря совместным розыскным действиям сотрудников СБУ и Интерпола было установлено местонахождение бывшего начальника одного из отделов Министерства финансов Украины Ш., который обвинялся в хищении 496000 долларов США. Воспользовавшись своим служебным положением, он подделал документы, послужившие основанием для присвоения валюты, которая предназначалась для оплаты Украиной взноса в Международную финансовую корпорацию (МФК), в результате чего деньги были перечислены не МФК, а на банковский счет Ш. в одной из западноевропейских стран. Затем похищенную валюту он перечислил на счет фирмы, заранее учрежденной в оффшорной зоне. Задержание обвиняемого производилось в Праге при взаимодействии с правоохранительными органами Чехии [6, c. 1].

Одной из наиболее распространенных процессуальных форм взаимодействия является поручение следователя органам дознания, которое в соответствии со ст. 114 УПК представляет собой обязательное для исполнения предписание о производстве розыскных или следственных действий, а также об оказании содействия при производстве отдельных следственных действий. Поручения классифицируются в зависимости от особенностей и характера действия, выполнение которых согласно ч. 3 ст. 114 УПК предписывается органам дознания. Они подразделяются на поручения: а) о производстве следственных действий; б) о производстве розыскных действий; в) об оказании содействия при производстве отдельных следственных действий.

Взаимодействие следователя с работниками дознания, возникающее на основе поручения следователя о производстве следственных действий и предусмотренное в ч. 3 ст. 114 УПК, по своему характеру и особенностям применения существенно отличается от взаимодействия на основе поручений о производстве розыскных действий. Различие заключается, на наш взгляд, в том, что поручения о производстве розыскных действий должны даваться в случае необходимости без каких-либо ограничений, а поручения о производстве следственных действий –только в отдельных случаях. Если же не ограничивать право следователя на дачу поручений органам дознания о производстве следственных действий, то досудебное следствие окажется ненужным, поскольку всю работу будут выполнять органы дознания.

Как показывает изучение следственной практики, иногда имеют место случаи завуалированного неисполнения поручений и указаний, когда оперативные работники, не устанавливая участников преступления, свидетелей, вещественных доказательств или похищенного имущества, сообщают, что выполнить поручение не представилось возможным.

Следующей формой взаимодействия, применяемой при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности, является содействие работников органа дознания при производстве следователем отдельных следственных действий. В ходе их расследования часто возникает необходимость в получении следователем помощи, особенно при производстве таких сложных следственных действий, как обыск, очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, осмотр места происшествия. Необходимость такого содействия может обусловливаться: сложностью следственного действия; большой протяженностью места, где производится следственное действие, что затрудняет его выполнение одним следователем; широким использованием научно-технических средств; требованием обеспечения безопасности участников следственного действия; использованием оперативно-розыскных возможностей органов дознания при подготовке и проведении следственных действий.

Поэтому вполне справедливо указывается на то, что участие сотрудников органа дознания заключается не только в выполнении функций охраны, конвоирования, но главным образом в оказании непосредственной помощи следователю при производстве сложных следственных действий, в которых задействовано несколько лиц и которые проводятся на большом пространстве, нередко публично, где следователю трудно и иногда невозможно самостоятельно контролировать всю обстановку и поведение различных лиц в ходе проведения следственного действия [7, с. 15].

Это положение вполне согласуется с данными проведенного анкетирования 228 сотрудников прокуратуры, военной прокуратуры. милиции, государственной службы по борьбе с экономической преступностью, Управления по борьбе с организованной преступностью, налоговой милиции, налоговой инспекции, Службы безопасности Украины, областного управления Национального банка Украины Автономной республики Крым, 12 областей Украины, городов Киева и Севастополя, которые при ответе на вопрос: «При проведении каких следственных действий или мероприятий наиболее часто взаимодействуют сотрудники различных органов?» – выделили (по мере убывания) выемку, обыск, ревизию, осмотр места происшествия, оперативно-розыскные мероприятия, проверочные действия (до возбуждения уголовного дела), судебную экспертизу, воспроизведение обстановки и обстоятельств события, допрос, оперативные совещания, очную ставку, арест на имущество, розыск преступников.

Высокий уровень организации взаимодействия при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности обеспечивается постоянной взаимной информацией следователей и работников органов дознания. Сведения последних, полученные оперативно-розыскным путем, используются следователем, а данные, взятые из процессуальных источников, служат основанием для проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий.

Одной из наиболее эффективных форм обмена информацией является непосредственное ознакомление следователя с оперативно-розыскными данными и органов дознания с материалами досудебного следствия.

Помимо оперативно-розыскных данных, полученных непроцессуальным путем, органы дознания располагают значительной информацией, содержащейся в криминалистических учетах о ранее совершенных преступлениях, а также о судимых лицах. Органы милиции кроме того могут иметь официальные материалы относительно совершенного преступления, расследованием которого занимается следователь. Поступление различных официальных материалов в эти органы объясняется спецификой их работы и тем, что иногда они проводят неотложные следственные действия по делу, которые затем передаются следователю.

Тем не менее результаты анкетирования и интервьюирования сотрудников правоохранительных органов свидетельствуют о серьезных недостатках при использовании информационно-справочных банков данных. Только 32,14% респондентов ответили, что постоянно пользуются данными из информационно-справочных служб Генеральной прокуратуры, МВД, других министерств и ведомств, часто – 15,79%, по мере надобности – 12,68%, очень редко (из-за сложности процедуры получения) – 11,7%, не пользуются – 32,1%. Взаимный обмен информацией способствует четкой и слаженной деятельности органов дознания и досудебного следствия, основными же требованиями, которым он должен отвечать, являются объективность, полнота и всесторонность.

Недостаток, зачастую имеющий место на практике, заключается в том, что следователь нередко понимает эту форму взаимодействия только как обязанность оперативного работника органа дознания поставлять следователю сведения, необходимые для расследования, а сам же далеко не всегда своевременно сообщает информацию, полученную при производстве следственных действий.

Совместное планирование расследования как форма взаимодействия помогает обеспечить хорошую согласованность и четкое разграничение обязанностей при совместной деятельности органов следствия и дознания по уголовному делу.

Необходимо, чтобы по делам о тяжких преступлениях в сфере экономической деятельности, для раскрытия и расследования которых требуется большая помощь органов дознания, план расследования следователь всегда составлял с участием работников дознания. При составлении плана без их участия он не всегда может правильно решить вопросы о возможностях и пределах использования помощи органов дознания, особенно в оперативно-розыскной деятельности. Участие работников дознания непосредственно в планировании работы по раскрытию и расследованию преступлений не только позволяет осуществить его наиболее точно, но и способствует повышению чувства ответственности за выполнение намеченных планом мероприятий. В то же время такое участие сразу же дает возможность включиться в работу, т.е. способствует быстроте расследования.

В области международного сотрудничества органы дознания сталкиваются с трудностями во взаимодействии с коллегами из других стран СНГ вследствие или отсутствия двусторонних соглашений, или чрезмерных сложностей при их реализации. Применительно к странам дальнего зарубежья есть свои специфические моменты. Так, по данным Генеральной прокуратуры в 1999 г. из общего количества уголовных дел (609), которые поступили из этих государств, более трети (232) не расследуются органами внутренних дел в связи с отсутствием их перевода. Например, в Винницкой области из 23 уголовных дел этой категории находятся на переводе 74% (17 дел), в Закарпатской из 72 дел – 35% (25 дел), в г. Киеве из 52 дел 40% (21 дело) находятся без движения в связи с отсутствием перевода, а во Львовской области таких дел 94 из присланных 147, что составляет 64% [3]. Основная причина этого – отсутствие средств у органов внутренних дел для своевременного перевода уголовных дел, поступивших из-за границы. В свою очередь, подобные негативные обстоятельства являются одной из причин низкой результативности следствия по этим делам. В частности, не направлено в суд ни одного уголовного дела из 52 поступивших из других стран в ГУ УМВД Украины в г. Киеве.

Список литературы: 1. Гапанович Н.Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений. – Минск: Изд-во БГУ, 1983. – 104с. 2. Прокуратура в Україні: Бюл. законодавства і юрид. практики України № 4 / Відп. ред. М.О. Потебенько. – Київ: Юрінком, 2000. – 398 с. 3. Про стан прокурорського нагляду за додержанням вимог закону при розслідуванні кримінальних справ і розгляді повідомлень про злочини, що надійшли від іноземних компетентних установ: Наказ Ген. прокурора України від 12 серп. 1999 р. – № 32 // Прокуратура в Україні: Бюл. законодавства і юрид. практики України №. 32. – К.: Юрінком, 2000. – С. 352-355. 4. Собрание законодательства Российской Федерации. – 1997. – № 10. 5. Собрание постановлений правительства Украины. – 1994. – № 2. 6. Факты и комментарии. – 2000. – 12 апр. –№ 67. 7. Чувилев А.А. Взаимодействие следователя органа внутренних дел с милицией. – М.: Моск. высш. шк. милиции МВД СССР, 1981. – 80 с.

Надійшла до редакції 15. 10.2002 р.

УДК 347.962 І.Є. Марочкін, канд. юрид. наук, професор

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Доступність правосуддя

Серед важливіших проблем становлення судової влади в Україні одне з центральних місць посідає сьогодні проблема доступу до правосуддя, яка містить у собі безліч різних аспектів. Очевидно, що пошук оптимальної моделі останнього безпосередньо пов’язано з дослідженням і розв’язанням саме цієї проблеми. Адже становлення правової держави також пов’язано з ефективним, справедливим і доступним правосуддям.

Прагнення України увійти повноправним членом до світової спільноти зумовлює визнання, прийняття й запровадження нею тих засад і принципів, які давно вже стали загальновизнаними міжнародними нормами, що стосуються права на доступне правосуддя. Зокрема, ст. 8 Загальної декларації прав людини встановлено положення про те, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих конституцією або законом.

Національне правосуддя вважається доступним, якщо буде відповідати певним міжнародно-правовим стандартам доступу до правосуддя. Перший блок стандартів складають вимоги, яких держави забов’язані додержуватися внаслідок добровільно взятих на себе забов’язань, що виникають на підставі їх приєднання до відповідних міжнародно-правових актів До другого блоку стандартів-орієнтирів входять ті, що мають рекомендаційний характер і розроблені як пропозиції щодо вдосконалення національного законодавства з метою забезпечення доступу до правосуддя.

Міжнародний пакт про громадянські й політичні права вказує на обов’язок держав, які беруть участь у ньому, забезпечити будь-який особі, права та свободи якої порушено, ефективний засіб правового захисту, навіть якщо це порушення було здійснено особами, які діяли в офіційній якості (п “а” ст. 2 Пакту). Аналогічне положення міститься і в Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод (п 1 ст. 6 ).

Практикою Європейського суду з прав людини вироблені мінімальні стандарти доступу до правосуддя, які зафіксовано в його рішеннях. Серед них пріоритетним є положення про те, що будь-яка вимога, яка стосується громадянських прав та обов’язків, може бути пред’явлена суду. Якщо заінтересована особа не має коштів на оплату послуг захисника, держава забов’язана надати їй безкоштовну юридичну допомогу. І, нарешті, судовий розгляд справи повинен здійснюватися в розумні строки.

Кабінет міністрів Ради Європи з питань забезпечення більш простого доступу громадян до ефективного правосуддя неодноразово підтверджував необхідність гарантування громадянинові доступу до системи ефективного й справедливого правосуддя. Зокрема, на засіданні Кабінету, що відбулося в червні 1996 р., відзначалося, що труднощі, які потерпають держави у виконанні ст. 6 Європейської конвенції, пов’язані в переважній більшості з перевантаженістю судів і певною складністю процедури. З часом судовий розгляд став тривалішим, дорожчим і складнішим для приватних осіб, що ускладнює здійснення права й доступ до правосуддя.

Ці положення повною мірою стосуються й України. Як відомо, право на звернення до суду буде малоефективним, якщо установи функціонують погано. Одна з причин такого становища – надмірне навантаження суддів. Для порівняння: в Росії один суддя приходиться на 9,5 тис. населення, у Німеччині – на 4, в Англії – на 3, в Україні – на 10 тис. населення. Стосовно навантаження на суддів: при середньо-республіканському – 50, 2 справи на місяць, на Харківщині воно складає 91 справу, а в Московському районі м. Харкова – навіть утричі більше.

Очевидно, що надмірне навантаження не кращим чином відбивається на строках розгляду справ і якості судочинства, а звідси – спрощення правосуддя, безпідставні відмови громадянам у прийомі заяв тощо. У той же час судова система не забезпечує у невідкладних ситуаціях оперативного судового втручання у перерозподіл навантаження на суддів, з тим щоб зменшити тяганину при розгляді справ. Вважаємо, що з метою скорочення строків вирішення справ деяких категорій можливе введення скороченого порядку судового слідства.

Тут важливо приділити увагу і на наступну обставину.

Склалось становище, яке глибоко протирічить принципу доступності судового захисту прав та інтересів, закріпленому у ст. 55 Конституції України.

Найважливішими елементами розглядуваного принципу є: а) можливість будь-якої особи на підставі ст. 55 Конституції України звернутись за судовим захистом до відповідного компетентного суду України. Це право виражено у смислі загального дозволення: при необхідності кожний громадянин вправі звернутися за судовим захистом; б) обов’язок судді прийняти справу до свого розгляду. У випадку, якщо справа непідсудна цьому суду, суддя зобов’язаний підказати громадянинові компетентну судову інстанцію; в) наявність учасників судочинства, гарантованих законом і забезпечених судом процесуальних прав.

Доступність правосуддя – це нормативно закріплена й реально забезпечена можливість безперешкодного звернення до суду за захистом своїх прав. Основними елементами (а вони одночасно є й гарантіями) доступності правосуддя слід визнати:

1. Організаційно-правові; серед яких можна вирізнити:

а) судоустрійний – це територіальна наближеність судів до населення. Слід визнати, що це завдання Закон України “Про судоустрій” у цілому виконує, за винятком касаційного порядку перегляду справ. З метою доступності правосуддя необхідно заснувати касаційні палати на місцях; створення умов для заняття суддівських посад висококваліфікованими спеціалістами; належне забезпечення судів оргтехнікою та всім необхідним щодо нормативного здійснення правосуддя; раціональна організація роботи апарату суду тощо;

б) судочинний – тут мова йдеться: про порядок порушення цивільних справ у суді; про порядок їх розгляду, який містить безперешкодну можливість використовувати процесуальні права, розумні строки судового розгляду; про можливість оскарження судових рішень та їх реальне виконання тощо.

Проблеми доступності правосуддя певною мірою детермінуються моделлю судочинства. Сучасне судочинство ускладнилося, воно будується на засадах змагальності, однак слід визнати, що фактична змагальність в умовах рівності правових можливостей сторін по захисту своїх інтересів ще не забезпечена. Не можна визнати вирішеним оптимально питання про доступність правосуддя при забезпеченні судового захисту неповнолітніх і недієздатних осіб, по справах, пов’язаних із захистом суспільних інтересів (1)

Потребує самостійного осмислення і проблема забезпечення реальної доступності правосуддя та фактичної процесуальної рівності сторін при розв’язанні спору, який виникає між громадянином і державою. У цьому спорі публічні інтереси представлені на більш вигідних началах, якщо враховувати, що окремі державні органи звільнені від виплати державного мита і користуються допомогою фахівців-юристів, які знаходяться в їх віданні та захищають їх інтереси.

На жаль, ще й дотепер не знайшла свого належного законодавчого забезпечення конституційна функція прокуратури – представництво прокурором інтересів громадянина в суді (п. 2 ст. 121 Конституції України). Важливість цієї проблеми очевидна, оскільки прокурор фактично актуалізує ідею доступності правосуддя: сприяння захисту приватних інтересів відбувається в реальному режимі, а громадянин у зв’язку з цим не несе ніяких матеріальних витрат.

Аналіз чинного цивільного й цивільно-процесуального законодавства, проектів, відповідних кодексів показує, що в них не визначено випадки, коли саме прокурор захищає інтереси громадянина в суді. І як наслідок – відсутній правовий механізм реалізації даної функції прокуратури.

2. Матеріальні (економічні) елементи – це розумність судових витрат і створення процесуального механізму щодо відстрочення або часткового чи повного визволення від сплати судових витрат на користь держави; фінансування судової діяльності, що забезпечує можливість незалежного правосуддя; надання кваліфікованої юридичної допомоги на пільгових умовах найбільш вразливим верствам населення.

Міжнародні стандарти, що стосуються доступності правосуддя, закріплені в резолюціях і рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи, інших міжнародно-правових документах, розглядають безоплатну юридичну допомогу як елемент сучасної правової держави. Так, згідно зі ст. 3 Основних положень про роль адвоката уряди повинні забезпечувати необхідне фінансування та інші ресурси для юридичної допомоги бідним людям. В Стандартах незалежності юридичної професії Міжнародної асоціації юристів, прийнятих на конференції МАЮ (вересень 1990 р.), виділено спеціальний розділ “Юридичне обслуговування бідних”.

Характерно, що Закон “Про адвокатську діяльність та адвокатуру в Російській Федерації” передбачив, що порядок виплати винагороди адвокатам, які надають юридичну допомогу громадянам Росії безоплатно, здійснюється за рахунок коштів адвокатської палати на підставі фінансування й кошторису, затвердженого зборами (конференцією) адвокатів (ст. 31 Закону) [6].

В Україні також робляться спроби опрацювати механізм реалізації права громадян на безоплатну юридичну допомогу. Зокрема, Київська міська держадміністрація з метою забезпечення конституційного права громадян на правову допомогу розпорядженням від 17 травня 1999 р. створила муніципальну адвокатуру, поклавши на неї обов’язки “забезпечення захисту у справах за призначенням на попередньому слідстві та в судах і надання правової допомоги малозабезпеченим громадянам міста” [5, с. 37]. Проте рішення зустріло неоднозначну оцінку серед науковців і практиків. Так, Уповноважена Верховної Ради України з прав людини Н. І. Карпачова високо оцінила цю ініціативу держадміністрації, зазначивши, що “така адвокатура буде забезпечувати захист у справах за призначенням на попередньому слідстві та в судах тих громадян, які потребують захисту” [7, с. 167]. Коментуючи це розпорядження, Т. В Варфоломєєва, керівники адвокатських об’єднань П. А. Бойко та Ш. В. Милорава заявили, що вирішення проблеми безоплатної правової допомоги населенню такими адміністративними заходами неприпустиме [3, с. 11]. Своє негативне ставлення до створення в Україні державної чи муніципальної адвокатури Т. В. Варфоломєєва справедливо обгрунтовує тим, що її створення “призвело б до порушення одного з важливих принципів організації цього інституту – незалежності професії, можливості вільно виконувати професійні обов’язки, а від цього може постраждати в першу чергу захищеність громадян від свавілля влади” [2, с. 28].

Рекомендації Ради Європи “Про ефективний доступ до права та правосуддя малозабезпечених” передбачають чотири групи заходів організаційного, фінансового, політичного та процесуального характеру, які можуть сприяти наданню правової допомоги цій категорії громадян. До них, зокрема, належать: підготовка юристів відповідної спеціалізації; відкриття спеціалізованих юридичних консультацій; можливість повної або часткової оплати юридичних послуг; розширення участі неурядових і громадських організацій під час надання ними правової допомоги у квазісудових формах вирішення спорів (посередництво та примирення) та відповідні податкові пільги у цих випадках; спрощення правових процесів.

Перспективною новацією рекомендації є п. Ш, який передбачає самостійну процесуальну роль неурядових і громадських організацій у судових справах малозабезпечених за умови, коли останні знаходяться в залежності і не можуть самі себе захистити. В Україні певною мірою цю роль взяло на себе прокурорське представництво, проте ця діяльність потребує належного правового забезпечення.

Вихід може бути в розробці і прийнятті закону “Про гарантії правової допомоги в судових та юридичних справах малозабезпеченим громадянам”. Законопроект повинен охоплювати одночасно сферу дії цивільного процесуального, кримінального-процесуального, господарського, адміністративно-процесуального, податкового права, законодавства про адвокатуру. Його метою має бути: а) підвищення рівня правового захисту малозабезпечених громадян під час провадження судових справ; б) забезпечення дії принципу правової й економічної рівності сторін і передумов реальної змагальності сторін; в) корегування законодавства у зв’язку з необхідністю диференціації умов надання допомоги особам, які дійсно її потребують.

У цьому смислі має рацію В. В. Ярков, який стверджує, що принциповими положеннями такого закону повинні виступати визначення: кола осіб, які потребують юридичної допомоги; форми такої допомоги; джерел фінансування й погашення витрат на неї; кола органів, які організують, здійснюють і координують цю діяльність; механізмів компенсації витрат держави на надання такої допомоги [ 4, с. 121-124].

Міжнародний досвід свідчить, що головна роль у забезпеченні найбільш вразливих прошарків населення кваліфікованою юридичною допомогою належить державі, на якій лежить обов’язок щодо прийняття й належного фінансування системи захисту цих верств. Це є підгрунтям міжнародно-правового принципу, який полягає в тому, що надання юридичної допомоги належить розглядати не як акт милосердя, а як зобов’язання всього суспільства.

Доцільним є посилання на досвід ФРН, де функціонує закон “Про процесуальне благодійництво”, який передбачає можливість надання юридичної допомоги за рахунок держави. Так, у 1999 р. німецький уряд виділив на ці цілі 600 млн. марок. А в Сполучених Штатах Америки під час “війни з бідністю” у 60 –х роках минулого століття відомство економічного сприяння організувало місцеві юридичні контори для обслуговування малоімущих і незаможніх клієнтів. Загальна вартість цієї компанії склала 300 млн. дол. [Див.: 8, с. 206]. Витрати лише одного штату Нью-Йорка й тільки за один рік (1984) на оплату захисту найбільш знедолених прошарків населення склали 55 млн. дол. [Див.: 1, с. 269].

Таким чином, право на доступ до правосуддя й на справедливий розгляд в розумний строк є однією з основних ознак будь-якого демократичного суспільства. Україна, як член Ради Європи, зобов’язана забезпечити громадянам всієї країни доступ до правосуддя на рівні міжнародних стандартів.

Список літератури: 1. Бойков А. Д. Третья власть в России. – М: Юрист, 1997. – 318 с. 2. Варфоломеева Т. В. Защита в уголовном судопроизводстве. – К: железнодорожная типография г. Киева, 1998. – 204 с. 3. Варфоломєєва Т.В., Бойко П.А., Милорава Ш. В. Думками стосовно розпорядження Київської міської державної адміністрації поділилися адвокати м. Києва // Адвокат. – 1999. – № 2 – С. 38-40 4. Решетникова И. В.,Ярков В. В. Проблемы доступности правосудия и юридической помощи // Гражданское право и гражданский процесс в современной России. –Екатеринбург-Москва: Норма. – 1999. – 312 с. 5. Розпорядження Київської міської держадміністрації від 17. 05. 99, № 718 // Адвокат. – 1999. – № 2 – С. 37 6. Российская газета. – 2002. – 5 июня 7. Стан дотримання та захисту прав і свобод людини в Україні: Перша щорічна доповідь Уповноваженого Верховної Ради з прав людини. – К., 2000. – 377 с. 8. Фридмен Л. Введение в американское право. – М.: Изд. группа «Прогресс», 1993.-286 с.

Надійшла до редакції 25. 10. 2002 р.

УДК 347.97/.99 А.Н. Толочко, канд.юрид.наук, доцент

+ 341.6 + 343.13 Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Прецедентность актов

Конституционного Суда Украины

Конституция Украины закрепила принцип разделения властей, провозгласив, что государственная власть в Украине осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и определила их юрисдикцию. Поэтому актуальными на современном этапе являются исследования проблемы соотношения правотворчества и правоприменения в деятельности судов, особенно судебной практики как источника права.

В юридической литературе по этой проблеме высказаны различные точки зрения. По мнению одних учених, судебная практика обладает свойством прецедентности, поскольку дает прецедент (образец) толкования применения права. Однако, в отличие от прецедента как источника права, прецедентная практика не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей, с выработкой определенного, устоявшегося положения о ее применении по аналогичным делам [1, с. 340, 341]. Другие исследователи этой проблемы считают судебную практику источником права и выдвигают предложения законодательно закрепить ее в таком качестве [12, с. 50, 51].

С появлением в правовой системе решений конституционных судов эти проблемы еще более обстрились. Для выяснения вопроса о том, приближаются ли по своей правовой природе акты Конституционного Суда Украины к судебным прецедентам, обратимся к доктрине судебного прецедента. Исторически она сложилась в странах общего права, где решения судебных органов по вопросам применения конституции – конституционные судебные прецеденты – являются важным источником конституционного права. На основе прецедентов в этих странах сформировалось судебное конституционное право (case law on the constitution), которое содержательно дополняет позитивное законодательство.

Судебным прецедентом признается решение одного из вышестоящих судов, являющееся правоустанавливающим для судов, стоящих выше его по иерархии, и образцом, которому надлежит следовать иным судам (stare decisis – правило решить так, как было решено ранее) [6, с.28]. Свойство прецедентности присуще правовому выводу, на котором базируется судебное решение – racio decidendi (от лат. – основание решения), который формулируется судом в мотивировочной части (ітреrative сопсlusion) и представляет собой «..правоположение, на котором основано решение» [17, с. 159]. По мнению Р.Кросса, racio decidendi – своего рода правовая норма, заключенная в решении суда, регулирующая сходные между собой правоотношения, причем не содержащаяся ни в законодательных актах, ни в обычаях [10, с.10].

Racio decidendi, как судейский вывод, по своей правовой природе является императивным выводом. Для его обоснования судьи в своем решении ссылаются на нормы международного и национального законодательства, предыдущие прецеденты национальных и зарубежных судов, доводы судей, лежащие в основе этих прецедентов, положения доктрины и т.д. [18, с.171]. Поскольку racio decidendi формулируется в мотивировочной части судебного решения не так четко, как, например, норма права в законе, возникает проблема его отграничения от иных содержащихся в этой части судебного решения судейских аргументов и разъяснений общего характера, которые прямо не касаются разрешения спорных вопросов по делу, но отражают квалифицированные суждения судей, например, о применении правовых норм. В доктрине судебного прецедента эти суждения, считаются оbiter dictum (от лат. – попутно сказанное). Они не имеют обязательной силы, но в силу своей убедительности могут использоваться при вынесении судебных решений по другим делам [17, с. 165]. Содержащиеся в решении обязательные судейские утверждения (racio decidendi) порою практически сложно отделить от необязательных (оbiter dictum), поэтому применяются специальные методы их разграничения [8, с. 13-38]. И, конечно же, функционирование судов в системе прецедентного права требует высокой квалификации судей. Однако прецедентная правовая система воспринимается и оценивается обществом как обеспечивающая высший уровень защищенности интересов личности и справедливость правосудия. Как преимущество отмечаются ее определенность, точность и гибкость [17, с. 157].

Не касаясь положительных моментов и недостатков, присущих деятельности судов при использовании прецедентов, следует согласиться с мнением, что на современном этапе развития национальных правовых систем прослеживается тенденция, проявляющаяся в том, что в государствах общего права укрепляется роль закона, а в странах континентальной (романо-германской) правовой системы возрастает роль прецедента как источника права [9, с. 48].

Потребность в признании прецедентности судебных решений в странах континентальной правовой системы обусловлена необходимостью прямого применения норм конституции, в том числе норм, защищающих права человека и его основные свободы [14, с. 36, 37]. Однако отношение к судебному прецеденту в них неоднозначно. Если в государствах англосаксонской правовой системы судебные прецеденты высших судебных органов формально обязательны для судов, то в континентальной правовой системе они не обязательны. В то же время, учитывая требования общеправового принципа о единстве судебной практики по аналогичным делам, суд, при сходности обстоятельств дела, обязан учитывать выводы и суждения правового характера, содержащиеся в решениях вышестоящих судебных инстанций, а отступая от них в своем решении, он должен привести мотивы [18, с. 181]. Поэтому есть все основания считать, что содержащаяся в решениях конституционных судов правовые позиции имеют обязательную силу для всех субъектов права.

Современные сравнительно-правовые исследования показывают, что в законодательстве некоторых стран континентальной правовой системы закреплено положение о прецедентности решений органов конституционной юрисдикции. Например, в ФРГ решения Федерального конституционного суда имеют прецедентный характер (при условии, если об этом прямо указано в решении) по делам об ограничении властями конституционных прав любого лица, а также по делам о конституционности законов земель при нарушении прав общин на самоуправление (ст. 93 Основного Закона). В Испании прецедентное значение признается за решениями Конституционного суда о неконституционности нормативных актов (ст. 40. 2 Органического закона о конституционном суде от 3 октября 1979 г.). По Конституции Мексики решения федеральных судов об удовлетворении конституционных жалоб граждан считаются прецедентами для нижестоящих судов. В Российской Федерации введен законодательный запрет палатам Конституционного суда России принимать решения, противоречащие правовым позициям, ранее сформулированным на пленарных заседаниях и заседаниях палат этого суда (ст. 73 Закона РФ «О Конституционном суде»).

В украинском законодательстве прямо не предусмотрено признание судебными прецедентами, решений как судов общей юрисдикции, так и Конституционного Суда Украины, хотя, элементы прецедентности присущи решениям и Верховного Суда Украины, и высших специализированных судов и Конституционного Суда Украины. Так, одним из оснований для кассационного обжалования судебных решений Высшего хозяйственного суда Украины является их несоответствие решениям Верховного Суда либо высшего суда иной специализации по вопросам применения норм материального права (п. 2. ст. 111-15 Хозяйственного процессуального кодекса Украины).

Важнейшим для правовой системы Украины является исследование правовой сущности решений и заключений Конституционного Суда Украины как итоговых актов. С позиций английской доктрины судебного прецедента вряд ли можно согласиться с тем, что решения и заключения Конституционного Суда Украины являются судебными прецедентами [5 , с. 68 ], точнее, эти акты имеют признаки квази-прецедента [18, с. 176].

Конституционным Судом Украины принимаются решения по результатам рассмотрения дел о конституционности законов и иных правовых актов Верховной Рады, Президента и Кабинета Министров Украины, правовых актов Верховного Совета Автономной Республики Крым (ст. 150 Конституции Украины). Они имеют признаки общеобязательности, а следовательно, и квази-прецедентности. Согласно ч. 2 ст. 152 Конституции Украины «законы, другие правовые акты или их отдельные положения, которые признанны неконституционными, теряют действие со дня принятия Конституционным Судом Украины решения об их неконституционности». С этого момента нельзя применять положения правовых актов, признанных неконституционными.

Провозглашая тот или иной правовой акт неконституционным, отмечает В.П. Тихий, Конституционный Суд Украины выполняет функцию "негативного законодателя", в то время как парламент занимается позитивным правотворчеством [15, с. 67]. Признание нормативно-правового акта или отдельных его положений неконституционными является основанием для отмены других нормативных актов, содержащих такие же положения или конкретизирующих их.

Заключения даются Конституционным Судом Украины по вопросам официального толкования Конституции и законов Украины; конституционности действующих либо ратифицируемых международных договоров, проектов законов об изменении Конституции, действий Верховной Рады Автономной Республики Крым, а также конституционности процедуры расследования и рассмотрения дела об отстранении Президента Украины от должности в порядке импичмента.

Решения и заключения Конституционного Суда Украины имеют признаки квази-прецедента. Этот вывод можно сделать на основании того, что обязательной не только для субъекта права на конституционное представление или обращение, а и для всех субъектов является не мотивировочная часть решения, содержащая правовые позиции, как в классическом прецедентном праве, а его резолютивная часть, где дается толкование. Кроме того, при отмене либо изменении Верховной Радой Украины норм, которые подвергались официальному толкованию, теряет обязательную силу и их толкование, содержащееся в решении Конституционного Суда Украины, хотя правовые позиции, положенные в основу толкования нормы права, могут иметь правовое значение и при толковании других норм права.

Поэтому большинство исследователей этой проблемы справедливо признают, что прецедентностью обладают правовые позиции, формулируемые конституционным судом в своих итоговых актах [3; 15; 16; 18]. При этом под правовой позицией понимается система правовых выводов судей, результат толкования судьями духа и буквы конституции и законов [3, с. 89], правовое основание для итогового решения либо заключения конституционного суда, а также определения об отказе в рассмотрении дела [16, с. 219].

По своей сути правовые позиции конституционного суда приближаются к racio decidendi в общем праве, и именно их надлежит считать источником права [4, с. 109]. По мнению Л. В. Лазарева, «прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам» [11; 1997.– № 11.– С. 8].

Закон «О Конституционном Суде Украины» понятия «правовые позиции» не содержит. Между тем законодательное урегулирование этой проблемы позволило бы существенно рационализировать деятельность Конституционного Суда Украины, более эффективно трансформировать его правовые позиции в правовые нормы, определить их обязательность для него самого, судов общей юрисдикции, а также других правоприменителей. Правовые позиции Конституционного Суда Украины, основанные на интеграции конституционных положений, имеют, как правило, общее значение, которое дает ему возможность в дальнейшем применять их и в других аналогичных делах. Таким образом, не следует смешивать два различных понятия – решение Конституционного Суда о конституционности правовых норм и его правовые позиции.

Правовые последствия признания конкретной нормы неконституционной отражают данную конституционным судом оценку правовой позиции законотворческих органов, создавших нормы с аналогичным содержанием. В этом смысле понятия «оспариваемая норма» и «предмет рассмотрения» в конституционном судопроизводстве не совпадают. На примере конкретной оспоренной нормы конституционный суд рассматривает определенную, юридически значимую проблему (предмет рассмотрения). Правовая позиция Конституционного Суда представляет собой обнаруженный на примере исследования конституционности оспоренной нормы принцип решения группы аналогичных дел [4, с. 112]

Следовательно, правовая позиция конституционного суда, имеет, как правило, более общее значение. Она может быть распространена и на аналогичные по юридическому содержанию нормы, содержащиеся в других законах и в подзаконных актах. Подтверждение этому находим в мотивировочной части Решения по делу о профессиональных союзах от 18 октября 2000 г., где в качестве одного из оснований его принятия Конституционный Суд Украины ссылается на правовую позицию, сформулированную им ранее в Решении от 29 октября 1998 г. по делу о профсоюзе, который действует на предприятии [2; 2000.– № 5.– С. 24-30].

Одним из итоговых актов пленарного заседания Конституционного Суда Украины является определение об отказе в открытии конституционного производства. В них могут формулироваться процессуальные правовые позиции Конституционного Суда по применению процедурных норм закона «О Конституционном Суде Украины». Например: «… Субъект права на конституционное представление должен определить конкретное основание обращения к Конституционному Суду Украины – неконституционность положений правового акта или необходимость в их официальном толковании (статьи 39, 71, 93 Закона Украины «О Конституционном Суде Украины») [13, с. 128]; «… Предоставление юридических консультаций, разъяснение правил и порядка применения положений, которые не согласовываются с положениями, сформулированными законодателем ранее, не принадлежат к полномочиям Конституционного Суда Украины» [13, с.135]; «… Конституционный Суд Украины считает, что, как единый орган конституционной юрисдикции, он не наделен полномочиями и не имеет права вмешиваться в политические и внутриорганизационные вопросы деятельности Верховной Ради Украины, совершенствовать действующие нормативные акты, заполняя имеющиеся в них пробелы» [13, с. 131].

Конституционный Суд не должен быть жестко связан предыдущими процессуальными правовыми позициями, изложенными в «отказном» определении. В случае необходимости будет юридически обоснованным и целесообразным, если Конституционный Суд будет отступать от сформулированных им ранее процессуальных правовых позиций по аналогичным делам. Подтверждение этому находим в практике Конституционного Суда Украины [2; 2000.– № 5.– С. 24-30 ].

В отдельных случаях в итоговых определениях конституционного суда могут содержаться правовые позиции разрешающие правовые коллизии. Так, в ч. 5 п. 2 мотивировочной части определения Конституционного Суда Украины от 25 января 2001 г. о прекращении производства по делу о конституционности Постановления «О присоединении Верховной Рады Украины к Соглашению о Межпарламентской Ассамблее государств –участников Содружества Независимых Государств», отмечено, что «неконституционным может быть признан лишь тот правовой акт, в процессе принятия которого либо его одобрения, или вступления в действие были нарушены процедурные требования, которые устанавливаются непосредственно Конституцией Украины, а не другими правовыми актами, в частности, законом о регламенте Верховной Рады Украины, о котором говорится в ч. 5 ст. 82 Конституции Украины» [2; 2001.– № 1.– С. 40-44].

Остается нерешенным вопрос относительно обязательности мотивировочной части решения Конституционного Суда Украины, где формулируются принципы, положенные в обоснование неконституционности определенных правовых актов, дается официальное толкование или вывод, который имеет определенные признаки racio decidendi для всех субъектов права.

Понятно, что Верховная Рада Украины должна учитывать это правовое положение (мотивацию) Конституционного Суда Украины при оценке конституционности законопроектов, но оно не может быть обязательным с позиций прецедентного права. Его может повторно применить Конституционный Суд Украины при решении аналогичных дел и таким образом официально признать, что такой принцип является обязательным. Судьи судов общей юрисдикции и другие правоприменители могут ссылаться на него как на авторитетное предписание.

Прецедентное значение правовых позиций Конституционного Суда Украины должно обеспечиваться действующим законодательством. Так, в Законе «О Конституционном Суде Украины» должно быть закреплено положение о том, что должны быть отменены либо изменены в установленном порядке положения нормативно-правовых актов и договоров, основанные на нормативном акте, признанном неконституционным. До отмены либо изменения положения этих нормативно-правовых актов и договоров не могут применяться судами и другими субъектами правоприменения.

Правовые позиции конституционного суда как сформулированные судом правовые принципы, пригодные для решения ряда дел, представляют собой живое, развивающееся конституционное право. Формируя свою правовую позицию, т.е. правовой принцип, пригодный для разрешения группы сходных юридических коллизий, конституционный суд руководствуется рядом правил. Одно из них – правило о разумном самоограничении. В его основе лежит учет базового конституционного принципа разделения властей. Конституционный суд учитывает, что в конечном счете право должно быть формализовано, стать содержанием закона, а это уже прерогатива законодателя.

Коррелируя с правом, правовые позиции Конституционного Суда Украины должны публиковаться, чтобы они учитывались в законотворческой и правоприменительной деятельности. С нашей точки зрения, наиболее целесообразно их публиковать не в сборниках действующего законодательства, а в форме комментирования актов Конституционного Суда Украины.

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник: В 2-х т.– М.: Юрид.лит.,1981.– Т.1.–250 с. 2. Вісник Конституційного Суду України. 3. Витрук Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сб. докл.– М.: Моск.обществ.научн.фонд,1999.– С.88-105. 4. Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сб. докл.– М.: Моск.обществ.научн.фонд, 1999.– С.106-117. 5. Гергелійник В.О. Правові проблеми становлення та функціонування конституційної юстиції України: Дис….кан. юрид. наук.– К.,1999.– 210 с. 6. Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.– М.: Междунар. отношения, 1999.– С. 104. 7. Джоунс Д., Дівер Д. Прецедент як правова норма в основі судових рішень в США // Тлумачення Конституції та законодавчих актів / За ред. Джоунс Д.– К.: АМРСШ, 1998.– С.25-37. 8. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы применения.– М.: Норма, 2002.- 168 с.. 9. Зайчук О.В. Правовая система США (историко-теоретический анализ).– К.: Наук. думка, 1992.– 136 с. 10. Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М.: Юрид.лит., 1985.– 170 с. 11. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Жур. рос. права.– 1997.– № 11.– с.5-25. 12. Лившиц Р.З. Современная теория права (очерк).– М.: Юрид. лит., 1992.– 50 с. 13. Систематизоване зібрання правових позицій Конституційного Суду України / За ред. А.О. Селіванова.– К.: Верх.Рада України, 2001.– 46 с. 14. Сравнительное конституционное право / Отв.ред. Чиркин В.Е.– М.: Манускрипт, 1996.– 730 с. 15. Тихий В.П. Правотлумачення Конституційним Судом України та правова природа його рішень // Вісн. Конституц. Суду України.– 2001. – № 1.– С.62-71. 16. Тодыка Ю. М. Тлумачення Конституції і законів України: теорія та практика. – Харків: Факт, 2001.– 328 с. 17. Уолкер Р. Английская судебная система. – М.: Юрид. лит,1980.– 631 с. 18. Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції.– К.: Укр. центр правн. студій, 2001.– 302 с.

Надійшла до редакції 16.10.2002 р.

УДК 343.131, Н.В. Сибилева, канд. юрид. наук, доцент

347.962, 347.983 Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Концепция судебного права:

исторический аспект

В отечественной юридической литературе термин «судебное право» в значении отрасли права появился в конце XIX – в начале ХХ в. Этот период отличался общим подъемом юридической мысли, вызванным принятием судебных уставов 20 ноября 1864 г.[3] «Принятие уставов открыло новую эпоху в истории русского судебного права, – отмечал И. Я. Фойницкий. – Святая обязанность каждого юриста отныне ясна: состоит она в том, чтобы оберегать начала судебных уставов в их первоначальной чистоте, ограждать животворящий дух их, внутренний их смысл от всяких искажений и переделок, составляющих явный или прикрытый поворот их к старому порядку вещей и содействовать дальнейшему развитию законодательства в духе этих начал» [16, с. 36].

На тот период развития юридической науки достаточно устоявшимся было восприятие процессов (уголовного и гражданского) как части соответствующего материального (уголовного или гражданского) права, находящихся в отношениях материи и формы, что отразилось и в названиях – материальное уголовное (гражданское) и формальное уголовное (гражданское) право. Употреблялось и иное название процессов – уголовно-судебное и гражданско-судебное право. Однако без внимания ученых не осталось то обстоятельство, что между процессами существует значительное сходство, а некоторые институты просто идентичны. Кроме того, содержание многих институтов детерминировано не материальным правом, а так называемым цивилизационным фактором, т. е. сформировавшимися в обществе представлениями о суде и правосудии. К ним относятся независимость суда, равенство сторон, общие положения доказательственного права и др. Одним из первых на это обратил внимание И.Я. Фойницкий, который полагал, что уголовное судопроизводство, примыкая к материальному уголовному праву по содержанию и задачам, стоит в самой тесной связи с процессом гражданским по построению и по форме. Вместе с ним оно образует систему судебного права, ее второй член, подле которого постепенно развивается новый, третий член этой же системы – административная юстиция [16, с. 4]. Как видно из этого утверждения, не отрицая общности построения и формы обоих процессов, И. Я. Фойницкий все же подчеркивает исходную, определяющую, сущностную связь уголовного процесса с материальным уголовным правом.

Полемизируя с господствующими в тот период взглядами на положение процессов в системе права, И. В. Михайловский спрашивал: «Правильно ли считать гражданский процесс придатком к науке гражданского права, а уголовный – придатком к уголовному праву? Верно ли, что эти процессы так тесно связаны с уголовным и гражданским правом, обусловлены ими? Соответствует ли природе дела названия: материальное и формальное уголовное право?»… И утверждал, что предмет науки и уголовного и гражданского процессов один и тот же, основные вопросы общи у обеих наук, весь материал, которым оперируют процессуалисты, носит один и тот же характер; масса частностей с буквальной точностью повторяется в обоих процессах, а существующие различия не так уж велики и не имеют принципиального значения. А значит, оба процесса должны слиться в одну науку – судебное право [7, с. 1737]. В то же время ученый не ограничивал науку судебного права уголовным и гражданским процессами, а включал в нее и административный процесс, а также организацию суда как носителя строго определенной государственной функции, осуществлять которую кроме него никто не имеет права [7, с. 1738, 1739].

На этих же позициях стоял и В. А. Рязановский. Исследуя проблемы гражданского и административного процессов, он выделил общую юридическую природу уголовного, гражданского и административного исков, подчеркнув единство соответствующих форм построения процессов и обосновав необходимость защиты граждан в рамках административного процесса, осуществляемого общими судами [13, с. 44]. Однако, касаясь становления соответствующей отрасли, он полагал, что говорить о едином процессе и единой процессуальной науке при настоящем ее состоянии (более 80 лет тому назад – Н. С.) еще преждевременно, но вместе с тем тенденция развития современного процесса (в области как судоустройства, так и судопроизводства) ведет к объединению различных его видов и к созданию единого процессуального (или судебного) права [12, с. 44].

В советский период развития юридической науки идея судебного права также находила свое отражение в теоретических исследованиях, которые шли по двум направлениям: на уровне сравнительного анализа функционирования отдельных идентичных или близких по своей природе институтов в разных отраслях процессуального права [17] и на уровне обоснования наличия самостоятельной отрасли – судебного права [5; 9; 11; 14; 15].

Необходимость определиться в вопросе о судебном праве в силу его актуальности повлекла за собой публичные дискуссии, которые прошли в рамках нескольких конференций, посвященных как проблеме системы советского права в целом, так и специально судебному праву. Именно последней и была посвящена конференция в Харькове (март 1956 г.). Позиции докладчиков (С. И. Вильнянского и А. Л. Ривлина) были противоположными; полярность взглядов проявилась и в обсуждении докладов [1, с. 127 – 129]. По мнению С. И. Вильнянского, выделение судебного права в отдельную отрасль и даже объединение входящих в это понятие отраслей права в особый цикл является практически бесцельным, поскольку, несмотря на тесную связь между судоустройственным, уголовным и гражданским процессами, они имеют больше специфического, нежели общего [1, с. 127]. Аргументируя свое неприятие такой точки зрения, А. Л. Ривлин выдвинул тезис о том, что судебное право является самостоятельной отраслью права, поскольку имеет самостоятельный предмет правового регулирования – отношения, возникающие на почве осуществления правосудия. А имеющиеся между уголовным и гражданским процессами различия не исключают существования того и другого в рамках одной отрасли – судебного права, поскольку эти различия – видовые, обусловленные различным характером правонарушений, защиту от которых осуществляет правосудие [1, с. 128].

Полностью разделила точку зрения А. Л. Ривлина о самостоятельном существовании судебного права О. М. Якуба, а М. В. Гордон занял двойственную позицию. Согласившись с созданием общей теории, охватывающей вопросы о порядке и принципах производства дел в суде, он высказался против объединения гражданского и уголовного процессов, поскольку оно будет носить чисто механический характер [1, с. 129].

Таким образом, к моменту завершения советского периода развития юридической науки идея судебного права как отрасли хотя и отстаивалась ведущими учеными-процессуалистами, однако не получила общего признания. Не нашла она реализации и в законодательстве.

Провозглашение Украины независимым государством и становление ее как правового потребовало иных подходов в развитии юридической мысли, в том числе и касающихся обновления традиционных и возникновения новых отраслей. На одной из первых конференций, посвященной рассмотрению теоретических проблем развития правовой системы Украины, отмечалось, что решительное выделение судебной власти в отдельную ветвь открывает возможности к упорядочению ее деятельности, к последовательной реализации таких важных принципов, как независимость и беспристрастность. «Лишь тогда судебная власть будет сильной, когда судебная система как система судебных учреждений будет представлять собой единое целое и с организационной, и с процессуальной точек зрения» [13, с. 442 – 444]. Тогда же была высказана идея о необходимости кодификации судоустройственного законодательства. «Судоустройственное законодательство является одной из специализированных отраслей законодательства, нормативным выражением которого должен быть Кодекс о судоустройстве Украины, призванный заключить основы и правовой механизм для утверждения сильной и самостоятельной судебной власти» [2, с. 376]. Эта идея нашла поддержку среди ученых [4, с. 145, 146; 6, с. 288, 289].

Предпосылкой кодификации закона является, как известно, накопление правовых актов, направленных на регулирование определенных сфер общественных отношений. В результате законотворческой деятельности Верховной Рады Украины в последнее десятилетие уже сформирована нормативная база, достаточная для начала процесса кодификации законодательства, регулирующего организацию судебной власти.

Однако во взглядах на определение круга общественных отношений, которые должны быть предметом регулирования Кодекса, есть отличия, имеющие существенный характер. По мнению Ю. М. Грошевого и М. М. Михеенко, такой кодекс должен состоять из разделов, устанавливающих общие положения, касающиеся судебной власти, принципов ее организации и деятельности, определяющих порядок формирования и компетенцию отдельных ветвей судебной системы и регулирующих правовой статус судей.

Предлагаемый перечень примерный, он не носит исчерпывающего характера, но и изложенное позволяет четко выявить занимаемую учеными позицию, а именно то, что понятия «организация судебной власти» и «судоустройство» трактуются ими если не как тождественные, то во многом совпадающие. Именно поэтому, несмотря на разное название кодификационного акта – «Кодекс о судоустройстве», «Кодекс о судебной власти»– его предполагаемые структура и содержание идентичны.

Вторая точка зрения на объем отношений, подлежащих регулированию таким законом, базируется на исходном положении о том, что судебный закон по отношению к процессуальным кодексам должен быть базовым актом, определяющим основы суда и правосудия (курсив автора – Н. С.).

Именно поэтому такой закон, по мнению И. Е. Марочкина и Э. М. Мурадьяна, должен включать в себя: положения, касающиеся судебной власти; общие принципы судопроизводства; распределение подведомственности между судами; определение сторон и иных участников судебного дела; базовые процессуальные права сторон; судебные доказательства; акты правосудия [4, с. 145; 8, с. 36 – 40].

Отличия в круге общественных отношений, регулируемых Кодексом, свидетельствуют о наличии в современной науке по крайней мере двух подходов к пониманию предмета судебного права. И хотя выше речь шла о проблемах законодательства, мы исходим из того, что горизонтальная (отраслевая) структура законодательства выражает структуру права и, таким образом, выступает как структура его содержания. Кроме того, в большинстве своем структура отраслей права и структура законодательства почти совпадают [3, с. 14, 15]. Иными словами, система права, по сути, есть доктринальное выражение и научная основа системы законодательства [10, с. 339].

Исходя из этого общетеоретического положения, можно прийти к выводу о том, что при первом подходе предметом судебного права охватывается совокупность отношений, возникающих в сфере организации судебной власти. Такое понимание судебного права условно можно назвать судебным правом в узком смысле слова.

Приверженики другой точки зрения включают в предмет судебного права отношения, возникающие в сфере как организации, так и функционирования судебной власти. Соответственно, такой подход означает понимание судебного права в широком смысле слова.

Перспективы формирования судебного права, определение его предмета зависят от многих факторов. Однако определяющим будет закрепление общих принципов организации судебной власти, одинаковых принципов деятельности, единой природы процессов в законах, регулирующих организацию и функционирование судебной власти.

Список литературы: 1. В харьковском юридическом институте: Материалы теоретической конференции // Сов. государство и право. – 1956. – № 10. – С. 127 – 129. 2. Грошевой Ю. М. Законодательство о судоустройстве Украины и проблемы его кодификации // Правова система України: теорія і практика: Тези доп. і наук. повід. наук.-практ. конф. 7 – 8 жовт. 1993 р., Київ / Відп. ред. Ю. С. Шемшученко, В. Ф. Погорілко. – К.: Друк. МВС України, 1993. – С. 375, 376. 3. Евграфов П. Б. Соотношение структуры советского права и структуры советского законодательства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Харьков, 1981. – 24 с. 4. Марочкин И. Е. Вопросы систематизации законодательства о судебной власти // Сб. кратких тезисов науч. сообщ. науч.-практ. конф. по итогам НИР, вып. проф.-преп. составом Укр. гос. юрид. акад. в 1993 г. / Под ред. Панова Н. И. – Харьков: Укр. гос. юрид. акад., 1994. – С. 145 – 146. 5. Мельников А. А. Конституция СССР и проблема судебного права // Правоведение. – 1979. – № 6. – С. 43 – 50. 6. Михеєнко М. М. Потрібен Кодекс законів про судову владу // Правова держава Україна: проблеми, перспективи розвитку: Короткі тези доп. та наук. повід. респ. наук.-практ. конф. 9 – 11 лист. 1995 р. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 1995. – С. 288, 289. 7. Михайловский И. В. Судебное право как самостоятельная юридическая наука // Право. – 1908. – № 36. – С. 1734 – 1742. 8. Мурадьян Э. М. О единстве судебного законодательства. О безусловных процессуальных правах. Об условных процессуальных действиях // Совр. право. – № 3. – 2001. – С. 36 – 40. 9. Полянский Н. Н. Вопросы систематики в уголовном процессе // Сов. государство и право. – 1939. – № 3. – С. 71 – 87. 10. Проблемы общей теории государства и права: Учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца. – М.: НОРМА – ИНФРА, 1999. – 832 с. 11. Проблемы судебного права / Под ред. В. М. Савицкого. – М.: Наука, 1983. – 223 с. 12. Рязановский В. А. Единство процесса: Тр. проф. Иркут. ун-та. – 1920 г. – Віп. 1. – М.: Городец, 1996. – 44 с. 13. Сірий М. І. Судова влада у правовій системі України // Правова система України: теорія і практика: Тези доп. і наук. повід. наук.-практ. конф. 7 – 8 жовт. 1993 р., Київ / Відп. ред. Ю. С. Шемшученко, В. Ф. Погорілко. – К.: Друк. МВС України, 1993. – С. 442 – 444. 14. Строгович М. С. О системе науки судебного права // Сов. государство и право. – 1939. – № 3. – С. 55 – 70. 15. Строгович М. С. Судебное право: предмет, система, наука // Сов. государство и право. – 1979. – № 12. – С. 58 – 65. 16. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. – В 2-х т. – Т. 1. – Спб.: Сенат. тип., 1912. – 566 с. 17. Шифман М. Я. Прокурор в уголовном процессе. – М.: Юриздат, 1948. – 246 с.

Надійшла до редакції 10.10.2002 р.

УДК 343.13 М. А. Погорецький, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

О’БЄКТ І ПРЕДМЕТ ПІЗНАННЯ ТЕОРІЇ

ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

В останні роки оперативно-розшуковій діяльності (далі – ОРД) як об'єкту наукового дослідження приділяється значна увага не тільки в закритій відомчій літературі, а й у відкритих наукових джерелах [2; 4; 6; 8]. Наукова розробка проблем теорії оперативно-розшукового пізнання дає можливість виділити всі явища об’єкта і предмета останнього в їх розвитку, в безперервній зміні й нерозривному зв’язку з конкретними умовами, в яких його суб’єкти – науковці та практики – вирішують теоретичні і практичні завдання ОРД. Незважаючи на інтенсивну розробку багатьох її розділів, об’єкт і предмет пізнання залишається недостатньо дослідженим, що ускладнюється тим, що протягом багатьох десятиріч (і особливо в останні роки) одним із дискусійних є питання щодо визначення поняття ОРД та її співвідношення з розвідувальною, контррозвідувальною, кримінально-розшуковою, приватно-детективною, режимно-оперативно-перевірочною діяльностями, які мають як багато спільного (зокрема, щодо форм і методів здійснення оперативно-розшукових заходів і використання оперативно-розшукових засобів), так і чимало відмінностей. За своїми цілями й завданнями, підставами проведення оперативно-розшукових заходів, використанням результатів тощо вони, звичайно, співпадають не повністю. Ці відмінності проявляються і в пізнавальних аспектах кожного з названих видів ОРД і мають свої особливості, які потребують окремого всебічного наукового дослідження.

У філософії поняття "об’єкт пізнання" залишається дискусійним. Ми поділяємо думку тих учених, які під ним розуміють ту частину матеріального й духовного світу, на яку спрямована предметно-практична, оціночна й пізнавальна діяльність суб’єкта [1, с. 85].

Предмет пізнання будь-чого, у тому числі й теорії ОРД, є похідним від об'єкта пізнання, формується у процесі певних пізнавальних операцій з об'єктом пізнання. Предметом пізнання виступають властивості, зв'язки, відносини, закони, притаманні самому об'єкту [8, с. 292]. Саме предмет пізнання визначає межі вивчення останнього тією чи іншою наукою. Об'єктивну дійсність вивчають усі науки. При цьому сфера пізнання кожною з них залежить від предмета науки, саме в цій сфері вона відбиває об'єктивну дійсність, тобто те, що складає зміст певної, а не іншої галузі наукового знання. У зв'язку з цим важливого методологічного значення набуває правильне визначення предмета кожної науки. Уявлення про предмет пізнання не є чимось незмінним, а сам він у певній галузі знання формується поступово. З розвитком теорії, накопиченням не тільки емпіричного матеріалу, а й потенціалу наукових знань, він уточнюється і розвивається. Формування теорії ОРД як самостійної галузі наукового знання, на що справедливо вказували в закритих наукових працях О.Ф. Волинський, Д.В. Гребельський, І.О. Климов, І.П. Козаченко, О.Г. Лекарь, В.О. Лукашов, В.Г. Самойлов, Г.Є. Синілов, М.Є. Шумило В.А. Ященко та інші, обумовлено специфічними потребами соціальної практики, які не може задовольнити ніяка інша наука, не зрадивши своєму предмету. Предметом теорії оперативно-розшукової діяльності, як і будь-якої науки, є закономірності, відносини, зв'язки та інші об'єктивні сторони, властиві об'єкту дослідження [8, с. 357, 366, 367].

Головним структурним елементом предмета пізнання теорії ОРД, як правильно вказує І. О. Климов, є закономірності. Тому основне її завдання – це виявлення й вивчення певних закономірностей, характерних для об'єкта дослідження. Висновок про те, що предметом пізнання для теорії ОРД є певного роду закономірності, вперше було зроблено О. Г. Лекарєм, на думку якого для з'ясування зазначеного предмета необхідно хоча б у загальних рисах розглянути закономірності практики. З позицій діалектичного методу [1, с. 250-259; 5, с. 31- 243; 7, с. 13-175] існує очевидний закономірний зв'язок між таємним характером, способами дій професійних злочинців по підготовці та вчиненню замаскованих злочинів, приховуванню слідів протиправних дій і необхідністю застосування для їх запобігання тактичних прийомів попередження і розкриття оперативно-розшукових засобів і методів.

У спеціальній юридичній літературі неодноразово робилися спроби конкретизувати перелік, зміст та особливості прояву закономірностей в оперативно-розшуковій роботі, зазначалася важливість вивчення закономірностей і закономірних зв'язків виникнення, виявлення й використання в ній фактів, необхідних для запобігання, припинення і розкриття злочинів. Так, В.О. Лукашов включив до предмета пізнання теорії ОРД закономірності, що виникають і виявляються в організації цієї діяльності. Узагальнивши накопичені з цього питання знання, Д. В. Гребельський запропонував їх наукову класифікацію і вирізнив основні групи закономірностей, що виявляються: у злочинності; в організації ОРД; в оперативно-розшуковому пізнанні; у практичній діяльності; у правовій регламентації ОРД. Слід враховувати, що виявлення, обґрунтування й систематизація загальних та окремих закономірностей, за справедливим зауваженням І.О. Климова, – постійне наукове завдання.

Поділяючи думку Д. В. Гребельського та І.О. Климова, вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що, якщо предмет пізнання є похідним від об'єкта [8, с. 257, 292], то, коли ставиться завдання виявлення й аналізу закономірностей, слід мати на увазі, що вони властиві всім трьом елементам об'єкта пізнання – злочинності, ОРД та її правовому регулюванню, які й становлять три групи закономірностей. Усередині кожної групи можна провести подальшу класифікацію: приміром, закономірності, притаманні ОРД, підрозділити на ті, що виявляються в її організації й тактиці. Запропонований підхід дозволить, на нашу думку, чіткіше окреслити рамки дослідження, зосередити увагу вчених і практиків на виявленні й аналізі конкретних груп закономірностей. Водночас варто зазначити, що останні є головним, але не єдиним елементом структури предмета теорії ОРД. Структура ж предмета, на що наголошував О. Г. Лекарь, поряд із закономірностями складається також із суспільних відносин, які виникають у процесі ОРД і мають об'єктивний характер, а через них виявляються властивості та специфічні риси цієї діяльності. Дослідження таких відносин є одним із завдань теорії ОРД. Розглядаючи питання про їх природу, необхідно враховувати, що будь-яке суспільство являє собою складну соціальну систему. Особливість його розвитку як системи, на відміну від природи, полягає в тому, що в суспільстві діють люди, які мають свідомість, волю, ставлять перед собою певні завдання й цілі. Вони змушені вступати між собою в певні відносини і взаємодіяти. Ці відносини різноманітні й виявляються в різних сферах життя суспільства — матеріальній, ідеологічній. Матеріальні відносини виникають і існують об'єктивно, незалежно від волі та свідомості людей, тоді як ідеологічні, перш ніж їм скластися, проходять через свідомість.

Для ОРД характерні ідеологічні відносини, причому певна частина їх урегульована нормами права й виступає як правові відносини, проблеми яких привертали і привертають увагу багатьох учених-юристів, у тому числі й тих, хто займається проблемами теорії ОРД. У закритій відомчій літературі їм присвятили свої праці Д. В. Гребельський, М. І. Дідоренко, І. О. Климов, О. Г. Лекарь, В. Г. Самойлов, В. В. Сергєєва, Г. К. Синілов, М. І. Сидоренко, М. Є. Шумило, О. Ю. Шумилов та ін. На думку О. Г. Лекаря, залежно від того, нормами якої галузі права ці відносини регулюються, в ОРД розрізняються державно-правові, адміністративні, кримінально-процесуальні та виправно-трудові правовідносини. Правовідносини, які виникають підчас здійснення оперативно-розшукових заходів, вважав він, варто було б називати “спеціальними адміністративними правовідносинами”, оскільки вони в основному мають негласний характер, хоча за своєю юридичною природою є адміністративними.

В. В. Сергєєв переконує, що можливе виникнення відносин в ОРД двоїстого характеру. Одну групу складають відносини між органом внутрішніх справ та оперативним апаратом, між оперативним працівником і його начальником. Це адміністративні правовідносини, які не визначають сутності ОРД. До другої групи входять правовідносини, що виникають у перебігу ОРД, у результаті застосування оперативно-розшукових заходів, засобів і методів з метою попередження й розкриття злочинів і притягнення винних до відповідальності. Саме ця група фактичних відносин, зазначає В. В. Сергєєв, має необхідні ознаки правовідносин і приймає форму оперативно-розшукових.

При дослідженні сутності оперативно-розшукових відносин, як вбачається, треба виходити з наступних положень. По-перше, не можна ототожнювати ОРД з діяльністю оперативно-розшукових апаратів, які, будучи органами дізнання, водночас з ОРД виконують кримінально-процесуальну та деякі інші види правоохоронної діяльності. Остання регламентується відповідними нормами права й породжує певного роду відносини — кримінально-процесуальні та ін. Разом із цим оперативні працівники, як посадові особи державного апарату, вступають в інші правовідносини (державно-правові, адміністративні, трудові тощо). Однак усі ці відносини не визначають сутності ОРД, а мають загальний характер і реалізуються в діяльності всього державного апарату. По-друге, ОРД притаманні специфічні відносини — оперативно-розшукові, які відрізняються від інших насамперед суб'єктами, об'єктом і змістом. До суб'єктів оперативно-розшукових відносин належать: посадові особи, наділені правом здійснювати ОРД; особи, які залучаються до цієї діяльності; особи, що здійснюють контроль і нагляд за ОРД; особи, які вивчаються у перебігу ОРД [6, с. 232 – 300]. Спрямованість (об’єкт) усієї сукупності відносин і кожного окремого відношення співпадає лише в кінцевому підсумку. Тому є виправданим вирізняти два об’єкти правовідносин – загальний (генеральний) і спеціальний. Така методологія застосовується у кримінальному процесі [3, с. 18, 19] й може, на наш погляд, бути застосована і в ОРД. Під загальним об'єктом слід розуміти, з приводу чого чи у зв’язку з чим функціонує й розвивається вся сукупність відносин у даній оперативно-розшуковій справі, тобто оперативно-розшукові відносини в їх об’єктивному (такому, що відповідає дійсності) стані. Спеціальний об’єкт – те, з приводу чого виникають окремі правовідносини (наприклад, отримання санкції оперативним співробітником у керівника оперативно-розшукового органу на заведення оперативно-розшукової справи та ін.).

Змістом оперативно-розшукових правовідносин є права, обов'язки й діяльність їх суб'єктів з їхньої реалізації. Характерною рисою цих відносин є особливий правовий статус суб'єктів, специфіка у змісті й реалізації їх прав та обов'язків, у використанні ними спеціальних засобів і методів у боротьбі зі злочинністю.

Оперативно-розшукові правовідносини регулюються оперативно-розшуковим законодавством, що створює єдину систему правового регулювання ОРД і складається із Законів та відомчих підзаконних нормативно-правових актів. Це також відмежовує досліджувані відносини від інших правовідносин – кримінальних, кримінально-процесуальних, адміністративних та ін.

Таким чином, до предмета теорії ОРД разом із закономірностями й суспільними відносинами належать певного роду зв'язки, що виникають між явищами, процесами, елементами і т.д. Головну роль в об'єктивній дійсності відіграють причинні зв'язки, які мають загальний і універсальний характер. Тому будь-яка наука, у тому числі й теорія ОРД, прагне передусім до пізнання причин виникнення й розвитку об'єкта дослідження. Теорія ОРД повинна вивчати причинні зв'язки, які виявляються під час учинення конкретних злочинів, що є неодмінною умовою для розробки конкретних і ефективних оперативно-розшукових заходів профілактики злочинів. Вивчення конкретних злочинів дозволяє виявляти найхарактерніші способи їх учинення, визначати стійки чинники, що впливають на вибір злочинцями того чи іншого способу дії і на цьому підґрунті розробляти тактичні рекомендації по їх розкриттю, а також по розшуку злочинців, що переховуються.

У сучасних умовах на шляху до побудови правової держави важливим питанням є вдосконалення правового регулювання ОРД як складової частини предмета її теорії. Заслуговує підтримки пропозиція В. М. Атмажитова, який систему закономірностей, що утворюють предмет теорії ОРД, зображує у вигляді чотирьох груп. Це закономірності: а) утворення (виявлення, одержання, перевірки та фіксації) оперативно-розшукової інформації; б) використання оперативно-розшукової інформації органами внутрішніх справ; в) організації ОРД органів внутрішніх справ; г) правового регулювання ОРД органів внутрішніх справ. Останні, на його думку, визначають предмет правового регулювання ОРД і систему норм, що регулюють цю діяльність як у цілому, так і в окремих її напрямках. Пізнання зазначених груп закономірностей у теорії і практиці ОРД має творчий характер і зворотно впливає на об'єкт пізнання.

Така точка зору заслуговує на увагу, але потребує, на нашу думку, деяких зауважень. Для теорії ОРД методологічне значення має теорія держави і права. Необхідно додержуватися діалектичного співвідношення антилогічної й логіко-гносеологічної сторін ОРД, практики ОРД та її теорії. Системний, комплексний підхід дозволяє певною мірою заповнити прогалини в розробці таких найактуальніших проблем ОРД, як: теорія і практика ОРД, їх роль і місце в загальній системі наукового знання й соціальної практики, організація й тактика ОРД, а також правовий, морально-етичний, організаційно-управлінський і психолого-професійний аспекти ОРД.

Оперативно-розшукова діяльність як практика виявляється у двох взаємозалежних сторонах – організаційній і тактичній. У зв'язку з цим необхідно розглянути сутність організації й тактики ОРД, щоб на цій підставі визначити підхід до вирішення низки актуальних проблем наукової організації управління в досліджуваній галузі.

Головним змістом теорії ОРД, як правильно зазначено Д. В. Гребельським та І. О. Климовим є: а) виявлення й розкриття загальних закономірностей, принципів і правил здійснення оперативно-розшукової роботи як державно-правової форми боротьби зі злочинністю, що з них випливають; б) дослідження різних засобів і методів цієї боротьби; в) виявлення закономірностей і принципів організації та тактики оперативно-розшукової діяльності; г) розробка на базі сучасних досягнень науки й техніки ефективних способів і форм здійснення пошукових заходів; д) дослідження сутності, ролі економічного, психологічного, етичного й логічного аспектів названої діяльності; е) розробка основ управління оперативними апаратами (службами) у сфері застосування спеціалізованих сил, засобів і методів.

Формулюванням третьої групи закономірностей В. М. Атмажитов виключає з предмета теорії ОРД тактику й управління, що утворює теоретичну (логіко-гносеологічну) проблему, тобто проблему адекватного відбиття практики в теорії об'єкта дослідження. Що стосується місця правового регулювання у предметі теорії ОРД, то слід звернути увагу на відсутність необхідного зв'язку інформаційних закономірностей, включених В. М. Атмажитовим до перших трьох груп, із закономірностями правового регулювання. Такий зв'язок не випливає із визначення предмета теорії оперативно-розшукової діяльності, яке пропонує Д. В. Гребельський. З його погляду, теорія ОРД є галуззю наукового знання, яка сформульована на базі узагальнення передової практики, досліджує закономірності виникнення фактичних даних (оперативно-розшукової інформації) під час підготовки і здійснення переважно не очевидних злочинів, організацію й тактику їх дослідження для ефективної боротьби зі злочинністю шляхом застосування оперативно-розшукових засобів і методів спеціально уповноваженими на це особами й апаратами.

Для вирішення цієї проблеми, з нашої точки зору, необхідно об'єднати закономірності руху оперативно-розшукової інформації (за В. М. Атмажитовим, це три нові групи) із закономірностями правового регулювання за єдиним (загальним) логічним критерієм класифікації, що випливає з предмета ОРД. Критерієм у такому випадку є поняття “оперативно-розшукова інформація”. Його якісна своєрідність полягає в тому, що оперативно-розшукова інформація вже за формою і змістом може бути віднесена до правової. У ній відбивається власне оперативно-розшукова діяльність. Зафіксована ця інформація у двох групах джерел – у відкритих законах і у відомчих (як правило, секретних, тобто закритих для суспільства в цілому і відкритих для чітко визначеного кола осіб) нормативних актах. Вона виконує регулюючу й одночасно організуючу роль, функцію застосування оперативно-розшукових заходів оперативно-розшуковими підрозділами в процесі виявлення, попередження, припинення й розкриття злочинів. Її регулююча роль виявляється як стосовно працівників оперативно-розшукових підрозділів, так і інших громадян. Опублікована в законі, прочитана й осмислена громадянами оперативно-розшукова інформація регулює поведінку тим, що чинить загальнопревентивний вплив. Однак слід ураховувати, що та ж інформація відбивається й у свідомості осіб з високим ступенем антигромадської і протиправної спрямованості, змушуючи їх підвищувати свій злочинно-професійний рівень, а також удаватися до використання більш ефективних способів приховання слідів злочинів. Тим самим правова оперативно-розшукова інформація виявляє свою суперечливість, протилежність тій її частині (тобто фактичним даним), яка виступає засобом виявлення, попередження і розкриття злочинів.

Як проміжний висновок зазначимо, що поняття “оперативно-розшукова інформація” ширше і глибше категорії “фактичні дані” за рахунок правової, оперативно-розшукової та іншої інформації про особистість працівників оперативних і пошукових апаратів. Введення закономірностей правового регулювання до предмета ОРД та їх аналіз на підставі інформаційного підходу дозволяють не тільки уникнути певної переваги технологічного підходу над правовим, а й визначити проблеми правового регулювання ОРД, основні напрямки та способи їх вирішення, спираючись на те, що засобом правового регулювання є саме інформація.

Діалектична характеристика правової оперативно-розшукової інформації, тобто інформації про ОРД, опублікованої в законі, буде неповною, якщо не зауважити, що вона сприяє більш високому рівню організаційно-правового забезпечення й дотриманню законності, більш активному (відповідно до вимог закону) застосуванню оперативно-розшукових сил, засобів і методів працівниками оперативно-розшукових підрозділів.

Досвід зарубіжних демократичних держав, вітчизняний досвід показують, що загальноісторичною закономірністю побудови правової держави є тенденція до все більшої відкритості процесів прийняття державних рішень, функціонування державного механізму. Ця тенденція повною мірою виявляється й у сфері ОРД.

Питання про необхідність прямого публічно-правового регулювання ОРД з огляду на історичний досвід і закономірності побудови правової держави не тільки не викликає сумнівів, а й переходить у стадію практичної реалізації. Підтвердження тому – прийняття на початку 90-х років в Україні, країнах СНД та Балтії законів про ОРД, якими передбачено її вищий ступінь гласності порівняно із законодавством 1961 р. У кінцевому підсумку розвиток цієї тенденції повинний призвести до публічного розкриття сутності ОРД.

У зв'язку з цим особливої науково-практичної значущості, з нашого погляду, набувають повне усвідомлення в теорії ОРД співвідношення її антилогічності і логіко-гносеологічності, логіко-гносеологічної сторони і відображення її в публічному праві з метою її законного провадження і розкриття сутності ОРД в останньому, а також точність і суворість використовуваних при цьому понять і термінів.

В. М. Атмажитов розкриває зміст загального поняття ”теорія” в такий спосіб: “...Теорія являє собою комплекс поглядів, уявлень, ідей у тій чи іншій галузі знань. Вона дає цілісне уявлення про закономірності й існуючі зв'язки певної галузі дійсності”. У зв’язку з цим можна погодитися з І. О. Климовим, який зазначає, що для з'ясування співвідношення антилогічної й логіко-гносеологічної сторін необхідно, по-перше, говорити про наукову теорію; по-друге, виходити з того, що теорія – це не комплекс поглядів, уявлень, ідей у будь-якій сфері знань, а система узагальненого достовірного знання про окремий “фрагмент дійсності, яка описує, пояснює і пророкує функціонування певної сукупності об'єктів, що її складають” [8, с.366]. Теорія дає не “цілісне уявлення”, а цілісну наукову картину, наукове знання [8, с.118]. У логіко-гносеологічному формулюванні розглянуте співвідношення “знання – уявлення” поняття “знання” виражає (відображає) якісно вищий рівень інформованості (глибше і всебічне проникнення до сутності досліджуваного фрагмента дійсності), ніж поняття “уявлення” [8, с.387]. Таким чином можна зробити наступні висновки:

1) Теорія ОРД – найбільш адекватна форма наукового пізнання, система достовірних, глибоких і конкретних знань про дійсність, що має струнку логічну структуру і дає цілісне уявлення про закономірності й суттєві характеристики об’єкта і предмета. Вона є знанням достеменним, істиність якого доведена й перевірена практикою. Але слід мати на увазі, що всі форми й засоби наукового пізнання (ідея, проблема, гіпотеза, концепція, теорія) діалектично взаємопов’язані і взаємозумовлені.

2) Теорію ОРД, як одну з форм наукового пізнання, слід розглядати в широкому розумінні: це система знань про об’єкт і предмет ОРД (сутність соціально-правових явищ і форм їх відбиття у свідомості суб’єктів пізнання, їх об'єктивні властивості й закономірності виникнення, побудови, змісту, функціонування, взаємодії й розвитку).

3) Співвідношення емпіричної й теоретичної частин теорії ОРД, як і будь-якої теорії, змінюється у процесі її розвитку. Так, на етапі становлення переважає її емпірична частина, а в процесі накопичення й теоретичної систематизації знань створюються передумови для збагачення змісту її теоретичної частини.

4) Рівень наукового стану теорії пізнання ОРД на сьогодні вже дає можливість не тільки визначити низку пріоритетних проблем її наукових досліджень, а й виявити недоліки у правовому регулюванні цієї діяльність. Наприклад, Закон “Про оперативно-розшукову діяльність”, прийнятий ще 18 лютого 1992 р., що містить лише 14 статей, уже не в змозі задовольняти практику. Потребують свого більш змістовного правового визначення і врегулювання такі питання, що стосуються безпосередньо ОРД, як-то: поняття, принципи діяльності їх класифікація, завдання, матеріали, оперативно-розшукові заходи, підстави та процедура їх проведення, напрямки використання, судовий контроль і прокурорський нагляд, забезпечення прав людини у процесі цієї діяльності тощо. На нашу думку, слід виключити із Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” статті, що лежать за межами предмету його правового регулювання (інститут конфіденційного співробітництва, кримінально-пошукова та розвідувальна діяльність та ін.). Не може бути врегульована на законодавчому рівні й тактика проведення оперативно-розшукових заходів. Усі зазначені питання є предметом відомчого правового регулювання.

Список літератури: 1. Алексеев П. В., Панин А. В. Теория познания и диалектика: Учеб. пособие для вузов. – М.: Высш. шк., 1991. – 383 с. 2. Бандурка О. М. Оперативно-розшукова діяльність: Ч. 1: Підручник – Харків: Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2002. – 282 с. 3. Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. – М.: Юрид. лит., 1978. – 175 с. 4. Елинский В. И. Основы методологии оперативно-розыскной деятельности. – М.: Изд. Шумилова И. И., 2001. – 228 с. 5. Кедров Б. М. Единство диалектики и теории познания – М., Госиздат полит. лит., 1963. – 296 с. 6. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М., 2001. – 794 с. 7. Сырых В. М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). – М.: Юрид. лит., 1980. – 174 с. 8. Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. – 4-е изд.- М.: Политиздат, 1981. – 445 с. 9. Шумилов А. Ю. Основы уголовно-правовой оценки оперативно-розыскной информации. – М.: Изд. Шумилова И. И., 2000. – 140 с.

Надійшла до редакції 18.10.2002 р.

УДК 342.5 К.О. Закоморна, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ОСОБЛИВОСТІ ВЗАЄМОДІЇ ОМБУДСМАНА Й ОРГАНУ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮРИСДИКЦІЇ В УКРАЇНІ

ТА УЗБЕКИСТАНІ: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ

Серйозним кроком у побудові механізму захисту прав та свобод людини і громадянина є запровадження Конституцією України 1996 р. посади Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також прийняття в 1997 р. парламентом України Закону «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини». Аналогічний державний орган під назвою «омбудсман» існує майже в 90 країнах світу. У квітні 1998 р. було обрано першого українського омбудсмана, який протягом 4-х років здійснює плідну роботу по забезпеченню прав людини в Україні. На підставі аналізу результатів діяльності Уповноваженого із впевненістю можна сказати, що на сьогодні цей орган став реальним складовим елементом конституційно-правового механізму забезпечення прав та свобод людини і громадянина [6, с. 23-30].

Варто підкреслити, що успіх діяльності омбудсмана безпосередньо залежить від його співпраці з іншими правозахисними органами держави. Тому не випадково в Іспанії, Нідерландах, Польщі, Російській Федерації, Угорщині та в інших країнах держава надала інституту омбудсмана право звертатися до органів конституційної юрисдикції. Не є винятком і Україна. Треба зауважити, що перелік осіб, які мають право звертатися до Конституційного Суду України досить обмежений: це Президент, не менш як сорок п’ять народних депутатів Верховної Ради, Верховний Суд, Верховна Рада Автономної Республіки Крим та Уповноважений Верховної Ради України з прав людини. Внесення українського омбудсмана до цього переліку свідчить про його значущість у конституційно-правовому механізмі захисту прав та свобод людини і громадянина. Крім того, за словами судді Конституційного Суду М.Д. Савенка, контакти з Уповноваженим є дуже плідними, що допомагає Конституційному Суду України у прийнятті правових рішень [2, с. 134]. Додамо, що в.о. Голови Верховного Суду В.С. Стефанюк на зустрічі першого українського омбудсмана Н.І. Карпачової й російського Уповноваженого з прав людини О.О. Миронова підкреслив важливість та ефективність їхньої співпраці з органами судової гілки влади [4, с. 8].

Відповідно до статей 13 і 15 Закону “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” і статей 40 і 41 Закону “Про Конституційний Суд України” Уповноважений має право конституційного подання [10; 11]. Конституційне подання Уповноваженого – це звернення омбудсмана до Конституційного Суду щодо вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційності) певного закону України чи іншого правового акта Верховної Ради, Президента, Кабінету Міністрів, Автономної Республіки Крим або офіційного тлумачення Конституції та законів України.

Необхідно зауважити, що Конституційне подання є досить суттєвим повноваженням українського омбудсмана, тому що воно дозволяє як усувати конкретні порушення прав людини, так і здійснювати превентивний вплив на можливі порушення. У цьому зв’язку варто погодитися з В.В. Долежаном, який вказує, що подання до Конституційного Суду України є повноваженням, яке використовується для попередження порушень прав людини [3, с. 177].

За словами Н.І. Карпачової, "практика розгляду звернень і фактів масового та брутального порушення прав і свобод людини спонукала Уповноваженого поступово розпочати підготовку конституційних подань до Конституційного Суду України щодо відповідності законів та інших правових актів Конституції України та стосовно офіційного тлумачення Конституції України та законів України" [7, с. 101]. Так, Уповноважений спільно з народними депутатами Верховної Ради надіслали до Конституційного Суду Конституційне подання стосовно відповідності положень статей 8, 11 і 16 Закону України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності”, на підставі якого Конституційний Суд прийняв рішення про неконституційність зазначених положень [9].

Особливої уваги, на наш погляд, заслуговує Конституційне подання Уповноваженого щодо конституційності положень абзаців 3, 4, 5 ст. 248³ Цивільного процесуального кодексу України. Невідповідність цієї статті статтям 55 і 124 Конституції України призвело до ситуації, при якій обмежуються право особи на судовий захист, а також коло відносин, на які поширюється юрисдикція судів. Уповноважений констатує, що кожного місяця до апарату українського омбудсмана надходить велика кількість скарг на те, що суди відмовляють громадянам України в судовому розгляді їх позовів до міліцейських чи військових начальників, слідчих, прокурорських працівників, працівників державної безпеки, у зв’язку з чим рішення, дії чи бездіяльність останніх вважаються непідсудними [6, с. 26, 27].

Відповідно до Рішення Конституційного Суду положення ст. 248³ ЦПК України визнано неконституційними і втрачають чинність [1, с. 3-10]. Зазначене Рішення має величезне значення для розвитку принципів демократичної, правової й соціальної держави в Україні. Крім того, воно надає можливості зробити діяльність відповідних чиновників більш прозорою. Треба зауважити, що таке позитивне рішення Конституційного Суду свідчить і про серйозну роботу українського омбудсмана щодо забезпечення прав людини.

Вищенаведені факти дозволяють зробити висновок, що завдяки взаємодії Уповноваженого та Конституційного Суду конституційно-правовий механізм забезпечення прав і свобод громадян функціонує ефективніше. Треба констатувати, що відносинам між омбудсманом та органом конституційної юрисдикції в Україні приділяється досить пильна увага, тому в напряму розвитку їхньої співпраці провадяться певні дії. Так, у 1999 р. Конституційний Суд України разом з Венеціанською Комісією Ради Європи, Консорціумом “Верховенство права” (США) та Німецьким Фондом міжнародного правового співробітництва було проведено міжнародний семінар “Відносини між конституційним судом та омбудсманом”, у якому взяли участь судді Конституційного Суду України, представники органів конституційної юрисдикції та інституту омбудсмана країн – членів Ради Європи, представники органів державної влади України та ін.

Водночас судді Конституційного Суду висловлюють деяку занепокоєність щодо подальшої плідної співпраці Уповноваженого та Конституційного Суду, пов’язуючи таку ситуацію з труднощами становлення молодого для України інституту омбудсмана [12, с. 83]. У зв’язку з цим слід погодитися з думкою Ю.М. Тодики, який зазначає, що інститут омбудсмана працює взагалі для людей і тому важливо все, що є цінного у світовому досвіді, ефективно використовувати на благо України та її громадян [14, с. 66].

З нашого погляду, досить цікавим і корисним є досвід взаємодії Конституційного суду Узбекистану й Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини. Україна й Узбекистан, як і інші республіки колишнього СРСР, після його розпаду ввійшли до складу СНД. Незважаючи на специфічність розвитку, ці держави об’єднує спрямованість до побудови засад демократичної, правової, соціальної держави. Конституція України 1996 р. і Конституція Узбекистану 1991 р. одним з найголовніших пріоритетів внутрішньої й зовнішньої політики встановили забезпечення прав та свобод людини і громадянина. Процес формування конституційного-правового механізму забезпечення прав і свобод людини в цих державах ще триває. Тому, як вбачається, порівняльно–правовий аналіз особливостей функціонування і взаємодії омбудсмана й органу конституційної юрисдикції України й Узбекистану сприятиме вдосконаленню діяльності вітчизняних правозахисних органів, а також дозволить визначити нові форми їх співпраці в рамках СНД.

У зв’язку з тим, що раніше в українській правовій літературі функціонування Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини не підлягало дослідженню, вважаємо за необхідне спочатку проаналізувати специфіку правового статусу узбецького омбудсмана. Згідно із Законом Республіки Узбекистан “Про Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини (омбудсмана)” 1997 р. Уповноважений – це посадова особа, яка здійснює парламентський контроль за ефективністю дотримання чинного законодавства про права людини в Республіці Узбекистан державними органами, органами самоврядування громадян, підприємствами, установами, організаціями, громадськими об’єднаннями й посадовими особами. Уповноважений сприяє вдосконаленню законодавства країни про права людини, приведенню його у відповідність із нормами міжнародного права й підвищенню громадської свідомості у сфері прав людини [15, с. 93; 16].

Основними принципами діяльності Уповноваженого є законність, справедливість, демократизм, гуманізм, гласність і доступність для кожної людини. Зазначені принципи дозволяють узбецькому омбудсману забезпечувати права людини не тільки з точки зори закону, а й із критеріїв загальнолюдських цінностей. Незважаючи на те, що Уповноважений обирається із числа депутатів Олій Мажлису (строком на 5 років), він є самостійним і незалежним як від парламенту, так і від інших державних органів та посадових осіб. При цьому закон встановлює чіткий перелік причин дострокового припинення парламентом його повноважень: а) подання заяви про складення ним своїх повноважень; б) стійкий розлад стану здоров’я, що підтверджується медичним засвідченням; в) припинення його депутатських повноважень; г) набрання законної сили обвинувального вироку суду. Будучи депутатом Олій Мажлису, Уповноважений має депутатський імунітет та індемнітет. Необхідно підкреслити, що положення про несумісність посади омбудсмана з будь-якою іншою оплачуваною посадою чи підприємницькою діяльністю гарантує йому додаткову незалежність від різних заінтересованих осіб.

Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини можна віднести до групи так званих ініціативних омбудсманів, які розглядають звернення постраждалих і самостійно ініціюють розгляд фактів порушення прав людини [5, с.10]. Коло осіб, які мають право звертатися до узбецького омбудсмана, значно ширше порівняно з іншими країнами. Так, відповідно до ст.9 Закону “Про Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини (омбудсмана)” він розглядає скарги на дії чи бездіяльність організацій і посадових осіб, які порушили права й законні інтереси: а) громадян Узбекистану; б) іноземних громадян; в) осіб без громадянства, які знаходяться на території держави; г) третіх осіб і громадських об’єднань, що представляють інтереси постраждалих.

Аналізуючи повноваження узбецького омбудсмана, можна зробити висновок, що вони досить широкі і дозволяють стверджувати, що цей інститут є повноправною ланкою в конституційно-правовому механізмі забезпечення прав людини. Так, згідно зі ст. 13 розглядуваного Закону узбецький омбудсман має право: а) звертатися до установ за сприянням про проведення перевірок фактів порушень прав людини; б) запрошувати представників відповідних установ для проведення перевірок, причому перевірка не може бути доручена установам чи посадовим особам, дії яких оскаржуються; в) безперешкодно відвідувати установи; г) запитувати й отримувати від установ і посадових осіб відомості, необхідні для розгляду фактів порушень прав людини; д) звертатися до відповідних органів із клопотанням про притягнення до відповідальності осіб, у діях яких встановлено порушення прав людини, тощо [16].

Деякі українські вчені справедливо вказують на недолік у Законі “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини “ щодо відсутності в українського омбудсмана права законодавчої ініціативи і пропонують наділити його таким правом. Вважаємо, слід підтримати думку О.В. Марцеляка, який зазначає, що право законодавчої ініціативи значно посилило б позиції Уповноваженого [6, с. 59]. На відміну від українського омбудсмана, Уповноважений Олій Мажлису з прав людини є депутатом парламенту і має право законодавчої ініціативи (ст.5 Закону “Про Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини (омбудсмана)”. Таке повноваження зміцнює його авторитет, дозволяє цьому інституту підтримувати тісні контакти з іншими державними органами, а також брати активну участь у законотворчому процесі країни. Треба підкреслити, що узбецький омбудсман використовує право законодавчої ініціативи досить часто. Тільки за один рік в апараті Уповноваженого пройшли експертизу проекти Сімейного, Земельного, Житлового кодексів, законопроекти “Про свободу совісті та релігійні організації”, “Про гарантії виборчих прав громадян”, “Про гарантії адвокатської діяльності та багато інших. Проведена експертиза дала підставу для розробки своїх пропозицій і внесення їх до Олій Мажлису [16].

Варто наголосити, що запровадження інституту омбудсмана є показником високого рівня розвитку демократії в країні, де громадський осуд є більш впливовим, аніж юридична відповідальність. Уповноважений Олій Мажлису з прав людини продовжує світові традиції цього правозахисного органу, його висновки мають рекомендаційний характер і розраховані на загальну і правову культуру чиновників. Відповідно до ст.16 названого Закону у висновках узбецького Уповноваженого можуть бути передбачені наступні рекомендації: а) справа має бути завершена установою або посадовою особою; б) рішення установи чи посадової особи підлягає зміні або скасуванню; в) рішення повинне мати додаткове обгрунтування; г) установі або посадовій особі належить прийняти додаткове рішення. У зв’язку з тим, що законодавство встановлює, що цей перелік рекомендацій не є вичерпним, Уповноважений може приймати й інші рекомендації [16].

На наш погляд, дуже важливим є те, що у своїй першій доповіді в Олій Мажлисі омбудсман чітко визначив основні пріоритети функціонування інституту. Головне завдання діяльності омбудсмана – всебічна співпраця з усіма державними й громадськими структурами щодо дотримання, охорони й захисту законних інтересів населення Узбекистану. Причому така його взаємодія спрямована на ефективність дотримання законодавства й запобігання порушень прав людини, на активніше використання потенціалу, засобів і можливостей органів судового й несудового захисту прав людини, на об’єднання зусиль держави й суспільства щодо забезпечення й реалізації механізму дотримання прав людини.

З метою здійснення своїх повноважень Уповноважений Олій Мажлису з прав людини ще протягом першого року діяльності активно взаємодіяв із судовими і правоохоронними органами. Спільність завдань надала йому можливості розробити принципи співпраці з цими органами, при цьому було враховано специфіку і його діяльності. Ці принципи дозволили сформулювати Концепцію взаємодії омбудсмана з правоохоронними й судовими органами. У ній передбачено наступні напрямки діяльності, як-то: а) вдосконалення законодавства Республіки; б) спільне обговорення проблем посилення правового захисту людини; в) здійснення заходів щодо вдосконалення діяльності по розгляду звернень громадян; г) запобігання порушень прав і свобод людини; д) спільний аналіз норм міжнародного права і внесення пропозицій про приєднання Узбекистану до міжнародних пактів; е) спільне проведення перевірок виконання національного законодавства.

Слід зазначити, що Закон “Про Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини (омбудсмана)” чітко не визначає методів взаємодії Уповноваженого й органу конституційної юрисдикції. На відміну від українського колеги, який має право на Конституційне подання, статус Уповноваженого Олій Мажлису як суб’єкта конституційного провадження чітко не визначено. Така ситуація, на наш погляд, призводить, з одного боку, до деякого обмеження його формального права брати участь у процесі конституційного контролю, а, з іншого – надає можливості для втілення в життя нових, неординарних методів співпраці цих інститутів. У зв’язку з цим, а також з метою подальшого розвитку співпраці між Конституційним судом та Уповноваженим Олій Мажлису з прав людини в 1998 р. було підписано Угоду “Про співпрацю між Конституційним судом Республіки Узбекистан та Уповноваженим Олій Мажлису з прав людини щодо забезпечення верховенства Конституції Республіки Узбекистан та захисту прав і свобод людини”.

У преамбулі Угоди визначено мету її підписання: а) сприяння забезпеченню верховенства Конституції та законів і вдосконаленню чинного механізму захисту прав і свобод людини; б) взаємна координація й узгодженість процесу проведення заходів по забезпеченню конституційної законності й захисту прав та свобод людини. Відповідно до Угоди Уповноважений і Конституційний суд залишаються незалежними й самостійними інститутами, однак спільно визначають сфери співпраці щодо забезпечення конституційної законності й захисту прав і свобод людини.

Угода встановлює напрямки взаємодії Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини та Конституційного суду Узбекистану:

- участь Уповноваженого в засіданнях Конституційного суду при розгляді питань щодо прав і свобод людини, участь Голови Конституційного суду в засіданнях, які проводяться Уповноваженим;

- реалізація права законодавчої ініціативи Конституційного суду й Уповноваженого, розширення спільної підготовки пропозицій щодо вдосконалення законів, приведення їх у відповідність з міжнародними стандартами у сфері прав і свобод людини;

- об’єднання зусиль для наукової розробки правових проблем, що стосуються прав людини, включення експерта Уповноваженого до складу Науково-консультативної ради при Конституційному суді й експерта Конституційного суду до Експертної ради Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини;

– інформування громадськості про діяльність Конституційного суду й Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини, запровадження взаємного обміну статтями й повідомленнями шляхом їх публікації у Віснику Конституційного суду та Віснику омбудсмана;

- підвищення правової культури в суспільстві, проведення спільних інформаційно-просвітницьких заходів, семінарів, конференцій, дискусій, зустрічей.

Аналіз вищезазначеної Угоди дозволяє стверджувати, що, незважаючи на відсутність в Уповноваженого Олій Мажлису з прав людини формального права на звернення до органу конституційної юрисдикції, узбецький омбудсман – активно діючий суб’єкт конституційного провадження. Крім того, відносини Уповноваженого Олій Мажлису і Конституційного суду Узбекистану грунтуються на принципах рівноправності, координації та взаємодопомоги. Різноманітні методи співпраці є досить перспективними і свідчать про значний потенціал, з одного боку, спільного, а з іншого – незалежного функціонування цих державних інституцій.

Говорячи про функціонування Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та Конституційного Суду України, слід зауважити, що перші кроки їх співпраці є досить плідними, однак, на жаль, поки ще не завжди практика взаємодії цих інститутів є постійною. На наш погляд, в умовах складної ситуації в царині прав людини проведення окремих семінарів або конференцій за участю цих правозахисних органів, а також тільки використання омбудсманом свого права на Конституційне подання не в змозі забезпечити в повному обсязі реальну координацію їх діяльності. Про недостатність методів співпраці свідчить, зокрема, кількісне співвідношення поданих до Конституційного Суду України і розглянутих ним звернень омбудсмана: у 2000 р. Уповноважений подав до Конституційного Суду чотири Конституційних подання, а розглянуто лише одне з них [13, с. 149].

Думаємо, що проведений вище аналіз досвіду взаємодії інституту омбудсмана й органу конституційної юрисдикції в Узбекистані сприятиме подальшому розвитку співпраці Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та Конституційного Суду України і вдосконаленню методів співробітництва цих державних інституцій.

Список літератури: 1. Вісник Конституційного Суду України. – 2001. -№3.- С. 3-10. 2. Давиденко Е. Службі омбудсмана в Україні – три роки // Право України. – 2001. – №6.- С. 132-134. 3. Долежан В. Проблеми правового регулювання діяльності Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини // Острозька академія: Наук. зап.: Сер. “Право”. – Вип. 2. – Ч. 1. – Острог, 2001. – С. 175-179. 4. Дурунда А. Два дні з українським омбудсманом // Юрид. вісн. – 2002.-14 – 20 вер. 5. Закоморна К.О. Інститут омбудсмана як засіб забезпечення прав і свобод людини та громадянина (порівняльно – правовий аналіз): Автореф. дис... канд. юрид. наук. – Харків, 2000. – 16 с. 6.Карпачова Н.І. Уповноважений Верховної Ради України з прав людини в системі конституційних механізмів захисту прав і свобод людини в Україні // Конституція України – основа модернізації держави та суспільства: Матер. наук. конф. 21-22 черв. 2001 р., Харків. – Харків: Право, 2001 . – С.23-30. 7. Карпачова Н.І. Стан дотримання та захисту прав і свобод людини в Україні: Перша щоріч. доп. Уповноваженого Верхов. Ради України з прав людини. – Вид. друге. – Харків: Консум, 2001. – 464 с. 8. Марцеляк О.В. Статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Навч. посібник -Харків, 1998. – 84 с. 9. Офіційний вісник України. – 2000.-№43.- С. 131-139. 10. Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини: Закон України від 23.12.1997 р.// Відом. Верхов. Ради України.-1998.-№20.-Ст.99. 11. Про Конституційний Суд України: Закон України від 16.10.1996 р.// Відом. Верхов. Ради України. – 1996.-№ 30.-Ст. 142. 12. Савенко М. Конституційний Суд і омбудсмен у державному механізмі захисту прав та свобод людини і громадянина // Вісн. Конст. Суду України. – 2000.-№1.- С.68 –83. 13. Савенко М. Захист прав і свобод людини і громадянина // Острозька академія: Наук. зап.: Сер. “Право”. – Вип. 2. – Ч. 1. – Острог, 2001. – С. 146 –14. Тодика Ю., Марцеляк О. Інститут омбудсмена: світові моделі і досвід // Вісн. Акад. прав. наук України №2 (13). – Харків: Право, 1998.- С.57-66. 15. Халілов Е.Х. Основні напрями діяльності парламенту Республіки Узбекистан // Право України.-1998.-№6.- С.91-93. 16. http: // www. uzbek. Ombudsman.

Надійшла до редакції 14.10.2002 р.

УДК 340.12 С.И. Максимов, канд. филос наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВОВОЕ ОБЩЕСТВО:

ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ И УСЛОВИЯ ФОРМИРОВАНИЯ

В современных условиях демократических трансформаций весьма важной является разработка проблемы правового идеала, поскольку ее решение дает ориентир как для теоретических изысканий, так и для практических действий по реформированию правовой системы.

Под идеалом обычно понимают то, к чему мы стремимся, нормативно-ценностный образец должного в его наивысшей, наиболее совершенной форме. Необходимость в идеале как особой форме регулирования человеческой деятельности связана с наличием в природе человека, понимаемой как «открытость миру», такого момента, который в классической философии рассматривается как момент духа. Этот момент выражается в ориентации человека на образцы должного, на ценности, на основе которой происходит постоянный его «выход» за собственные пределы, осуществляется процесс совершенствования.

В российской философии права проблеме правового идеала была посвящена известная работа П.И. Новгородцева «Об общественном идеале» (1907 г.) [6], в которой этот вопрос был исследован с позиции истории политико-правовых идей. Близкие размышления с точки зрения феноменологической, т.е. внутреннего строения феномена права, были представлены его учеником Н.Н. Алексеевым в книге «Основы философии права» (1924 г.) [1]. Особо ценным во взглядах этих мыслителей, отстаивавших безусловную ценность права в борьбе с правовым нигилизмом, было: во-первых, отрицание «утопии земного рая», т.е. веры в скорейшее и окончательное осуществление общественного совершенства [6, c. 33], и, во-вторых, отрицание веры в универсальную, всеспасающую и всеисцеляющую миссию права, т.е. в то, что пропитанное правом общество и государство являются образцом социального совершенства [1, c. 276]

В современных условиях правовой идеал продолжает играть свою ориентирующую роль. Более того, неопределенность общественного идеала и недостаточно ясные представления о роли права в совершенствовании современного украинского и других посттоталитарных обществ являются сдерживающим фактором в их трансформации. Другое дело, что представления о нем должны быть поставлены на почву здорового критического реализма и не столько устремляться «в аксиологическую отдаленность общечеловеческих сверхзадач, где справедливость сольется воедино с истиной и красотой» [2, 117 c.], сколько ориентироваться на создание условий для принципиального цивилизованного разрешения социальных противоречий. Иными словами, это означает задачу сохранения обществом своей целостности, недопущения «земного ада», т. е. состояния варварства. Учение об общественном и правовом идеале должно быть направлено не на отыскание конечной формулы общественного совершенства (типа «царство лиц как целей», или «принцип свободного универсализма»), а на указание тех действительных путей и средств, с помощью которых может быть улучшен всякий возможный правопорядок.

Данные методологические предпосылки позволяют предложить и обосновать концепт «правовое общество» в качестве социально-правового идеала в условиях посттоталитарных трансформаций. Следует отметить, что проблема правового идеала в специфической постановке прогресса в праве и правовых ориентиров исторического прогресса в современной «постсоветской» теоретико-правовой литературе ставилась В.С. Нерсесянцем [4; 5]. В рамках своей концепции ученый рассматривает исторически различные воплощения принципа права — формального равенства субъектов и прослеживает его воплощение в некотором, на его взгляд, более совершенном строе, снимающем противоположности капитализма и социализма, — цивилизме. Основной принцип этого общества — неотчуждаемое право каждого на гражданскую собственность. Идея цивилизма, по мнению этого известного ученого, обладает регулятивным потенциалом как для социализма, так и для капитализма, т.е. является правовым идеалом, который он в духе неокантианства полностью отождествляет с общественным идеалом, усматривая тождественность исторического и правового прогресса.

Отмеченная позиция обладает некоторыми недостатками методологического характера. Таковыми являются, как уже отмечалось, чисто неокантианская и гегельянская идея о тождестве правового и исторического прогресса и, далее, придание новому состоянию общества конкретных черт определенного этапа, стадии в развитии общества. Концепция правового общества пытается преодолеть отмеченные недостатки хотя бы в том, что не ставит вопроса о конкретных чертах желаемого общественного устройства. В связи с этим под правовым обществом следует понимать саморегулирующееся общество, в котором ограничением свободы одного субъекта является лишь такая же равная свобода другого, или такое общество, в котором утвержден принцип господства права. В современной литературе стараются избегать термина «господство права», употребляя близкие по значению термины «верховенство права» и «правление права». Будучи калькой с английских выражений эти термины носят более конкретный характер и не выражают всей глубины смыслового содержания термина «господство права», который, кстати, активно применялся в отечественной дореволюционной философии права. Современную юридическую интерпретацию этого понятия предлагает В.А. Четвернин: «Господство права предполагает такой механизм регулирования, при котором позитивная социальная активность не ограничивается жесткими рамками императивных норм и конкретно регламентируется преимущественно договором, стороны которого самостоятельно определяют его содержание в рамках свободы выбора, вытекающей из закона» [7, c. 68]. Ученый формулирует также основные принципы взаимоотношения субъектов в правовом обществе: «В правовом, саморегулирующемся обществе и правовом государстве физические и юридические лица в отношениях социального обмена свободны делать все, что не запрещено правом; когда же они выступают в роли подчиненных субъектов властно-приказных отношений, они свободны от вмешательства в их деятельность со стороны вышестоящих субъектов за пределами дозволенного вмешательства и располагают гарантиями против такого вмешательства» [7, c. 68, 69]. Правовое общество выступает как такое гипотетико-идеальное состояние, которое является альтернативным как состоянию жесткой упорядоченности и доминирования политического господства (при реальном отсутствии порядка), так и состоянию аномии, т.е. дезорганизации, распада и вседозволенности.

Обычно решение данной задачи связывается с формированием правового государства, что является верным по существу, но недостаточным. Идея правового государства есть идея ограничения государственной власти человеческой личностью, ее неотъемлемыми правами и нормативно-институционального гарантирования этих прав. Однако, чтобы нечто гарантировать, оно должно уже быть в качестве некоторой реальности (пусть и субъективно-волевой). Это значит, что право как форма отношений между людьми должно найти свое осуществление за пределами государства, в сфере гражданского общества и признаваться в качестве ценности если не всеми и каждым, то, по крайней мере, большинством.

Речь, следовательно, должна идти о формировании, а точнее, о становлении именно правового общества как такого, в котором все подчиняются праву, но не ради самого подчинения, а ради возможности выражать свое мнение, принимать собственные решения, чувствовать себя самостоятельным и не зависящим от воли имеющего власть. Это общество, в котором право проникает во все поры общества (экономику, культуру, институты государства и др.) и выступает в качестве решающего принципа человеческого взаимодействия.

Как же возможно правовое общество? Условия формирования такого состояния общества можно подразделить на институциональные и неинституциональные. К институциональным условиям относятся гражданское общество и правовое государство в их единстве. Институциональное опосредование взаимодействия субъектов, как уже отмечалось, является характерным признаком феномена права, в силу чего сами институты получили название «порядков признания». Право не только является феноменологическим выражением институциональности общественной жизни, но и само выступает одним из таких институтов, а также предполагает наличие институционального аспекта в своей структуре. Причем правовые институты опредмечивают процессы осуществления идеи права в сферах и государства, и гражданского общества.

Хотя право как социальный регулятор возникло давно, но служить личности, ее самореализации оно начинает лишь в условиях формирующегося гражданского общества. Поэтому правовое общество может быть представлено в качестве идеального типа, раскрывающего определенный аспект гражданского общества, способ его бытия, или, говоря словами Канта, «гражданское состояние, рассматриваемое только как состояние правовое» [3, с. 79]. Гражданское общество представляет сферу свободной, автономной активности граждан и созданных ими организаций, которые в этой сфере выступают как самостоятельные и независимые субъекты, преследующие свои частные цели и интересы. Это саморегулирующаяся сфера спонтанности и творческого хаоса, служащая опорой свободы.

Возможный разрушительный потенциал борьбы различных сил гражданского общества блокируется и направляется в созидательное русло благодаря презумпции «общественного договора», выражающей смысл правовых отношений как отношений формального равенства, которые становятся формой свободы всех членов общества. Саморегулирование и господство права являются, соответственно, характеризующими принципами гражданского и правового общества, а точнее, двух сторон цивилизованного единого правового гражданского общества.

Само наличие гражданского общества ограничивает государственную власть, однако непосредственно такое ограничение осуществляется правовыми институтами гражданского общества:

1) частным (гражданским) правом, регулирующим отношения между формально равными субъектами, где позитивная социальная активность регламентируется преимущественно договором; здесь действует аксиома господства права: «все, что не запрещено, разрешено»; эти горизонтальные отношения координации и являются правовыми в собственном смысле;

2) фундаментальные неотъемлемые права человека, непосредственно действующие в обществе и обязательные для всех субъектов не только юридически, но и этически; гражданское общество, основанное на всеобщем характере прав человека, дает наилучшую возможность всесторонней реализации, выступает наиболее прочной основой свободы;

3) независимое и сильное правосудие, способное противостоять законодательной и исполнительной власти; правосудие в правовом обществе является единственным институтом, имеющим правомочие на разрешение конфликтов, служащим посредником между индивидом, обладающим «правом на принуждение», и государственной властью, которой присуще монопольное право на применение принудительной силы.

Развитие и укрепление этих институтов служат индикатором становления правового общества.

Вполне очевидно, что без лимитированной принуждающей силы государства правовые отношения гражданского общества зависели бы лишь от доброй воли вступающих в них сторон и были бы негарантированы, а значит, не были бы подкреплены доверием, а следовательно, были бы нелегитимны, как и при отрицающей доверие нелимитированной принуждающей силе государства. Поэтому правовое государство как ограниченное справедливое господство не является самоцелью. Оно есть лишь механизм, обслуживающий потребности правового, саморегулирующегося общества, системой формально-юридических и институциональных гарантий, обеспечивающих условия его возможности.

Правовой характер общества исключает доминирование гражданского общества над государством, как и государства над обществом, а предполагает их «равновесие» через разграничение их функциональных сфер. Гражданское общество и правовое государство есть взаимопредполагающие и взаимодополняющие стороны (динамическая и статическая) цивилизованного, или правового, общества, где спонтанное и рациональное начала, свобода и порядок уравновешены и где подчинение универсальным нормам организовано таким образом, что не только не подавляет, а, наоборот, способствует проявлению самостоятельности и независимости человека, развитию его индивидуальности.

Неинституциональные условия формирования правового общества могут быть подразделены на антропологические, ценностно-смысловые и коммуникативные.

Под антропологическими (субъектными) условиями формирования правового общества имеется в виду сам человек как правовой субъект, т.е. носитель прав и обязанностей, а также способности к признанию как правовой способности, делающей возможным отношение к другому человеку как существу свободному и равному ему в этой свободе. Признание лежит в основе обоснования правопорядка в целом и прав человека в особенности. Таким субъектом, на существование которого ориентируется право, является автономная и ответственная личность. Именно она, осуществляя свое право на самореализацию, выступает основополагающим условием существования как гражданского общества, так и правового государства. В качестве субъекта правового общества она одета в мундир гражданина, который, в отличие от просто подданного, имеет возможность и способность свободно выражать свою волю. Гражданин обладает достоинством и мужеством, готовностью встать на защиту ценностей свободного общества. Он наделен гражданской ответственностью, и его правосознание принципиально отличается от законопослушного сознания члена неправового общества.

Под ценностно-смысловыми условиями формирования правового общества подразумеваются очевидности правосознания как смыслового выражения права, установки правосознания, позволяющие судить о наличии или отсутствии в обществе права. Высшим смысловым выражением права является признание автономии каждого члена общества, его независимости или, по выражению Канта, «способности быть господином себе самому» [3, с. 283]. Автономия личности является этическим коррелятом прав человека и служит критерием справедливости. Благодаря понятию автономии правосознание несет антипатерналистский заряд. Если в условиях утвердившегося правового общества смысл права выражает себя как бы автоматически и нет необходимости морального участия индивида в правовых нормах, то в условиях становления правового общества ригористическое следование установкам правового сознания, как-то:: уважение чужого права и отстаивание собственного, следование универсализуемым запретам, добросовестное соблюдение соглашений, гражданская честность, которые результируются в презумпции «взаимного признания» как выражении сущности справедливости и права, – является нравственной обязанностью любого ответственного человека. В эмпирическом выражении данная смысловая реальность дает правовые отношения. Поэтому следование установкам правосознания и есть путь в сложном и противоречивом процессе становления правового общества в Украине.

Основной правовой ценностью является справедливость, которая может пониматься как стремление действовать в соответствии с правами и обязанностями, воздавая каждому свое и обеспечивая условия для реализации способностей каждого. Универсальное стремление к ней и готовность столь многих людей пожертвовать собой во имя справедливости указывает на то, что последняя имеет некоторое выходящее за рамки нашей повседневности метафизическое измерение, подобное измерению свободы, в котором справедливость открывается в своем абсолютном аспекте. Справедливость (также и в форме правосудия) является ферментной ценностью человеческой совместной жизни, «материнской ценностью» для всех социальных, правовых и политических ценностей. От ее осуществления во многом зависит вся общественная жизнь человечества. Перефразировка известного латинского изречения раскрывает нам собственно правовой смысл справедливости: «Да осуществится справедливость, чтобы не погиб мир!». Справедливость имеет приоритет и в вопросах обеспечения эффективности правовых институтов, и в механизме разрешения правовых конфликтов, и в решении проблемы соотношения международного и национального права. Правовое общество, осуществляющее идеи справедливости, как раз и является справедливым обществом.

Коммуникативные условия формирования и функционирования правового общества обеспечивают соединение неинституциональных и институциональных его аспектов и позволяют построить юридическое пространство. Этот аспект выражается понятием общественного пространства дискуссии, которое было разработано в философии Х.Арендт и Ю.Хабермаса и введено для обозначения промежуточной сферы между гражданским обществом и государством, в которой в процессе дискуссии, обсуждения предметов, представляющих общий интерес для отдельных индивидуумов, формируется общественное мнение. В пространстве публичности как пространстве правового дискурса осуществляется ответственность, реализуются права и обязанности, обеспечиваются легитимация государства и права, а также переход от способностей к их реализации.

Следует подчеркнуть, что за понятием «правовое общество» не стоит некая эмпирическая реальность, достижимая к какому-то сроку, хотя презумция достижимости – необходимое условие функционирования правового идеала. Оно представляет собой регулятивную идею, которая как некая цель организует нашу ситуацию, придает осмысленность даже там, где смыслы пока неуловимы.

Таким образом, концепция правового общества не ставит вопроса о конкретных чертах желаемого общественного устройства, снимая тем самым извечный вопрос нашего политического и правового менталитета: «а какое общество мы строим?» Какими бы ни были конкретные черты формирующегося сообщества, важно лишь то, что в нем реализовывался бы принцип автономии личности и нашли бы воплощение правовые смыслы.

Список литературы: 1. Алексеев Н. Н. Основы философии права. – Прага: Пламя, 1924. – XVI+283 c. 2. Бачинин В. А., Сальников В. П. Философия права: Краткий словарь. – СПб. : Лань, 2000. – 400 с. 3. Кант И. Собр. соч.: В 6-ти т. – Т. 4. – Ч.2. – М.: Мысль, 1965. – 478 с. 4. Нерсесянц В.С. Наш путь к праву: От социализма к цивилизму. – М.: Рос. право, 1993 – 352 с. 5. Нерсесянц В. С. Прогресс в праве (исторический опыт и перспективы) // Теория права и государства: Учебник для вузов / Под. ред. Г.Н. Манова. – М.: Изд–во БЕК, 1995. – С. 267–317. 6. Новгородцев П.И. Об общественном идеале. – М.: Изд-во Пресса, 1991. – 639 с. 7. Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. – М.: Изд-во ИГП РАН, 1993. – 141 с.

Надійшла до редакції 07.10.2002 р.

ТРИБУНА МОЛОДОГО ВЧЕНОГО

УДК 347.92 Д.Д. Луспеник, заместитель председателя

судебной палаты по гражданским делам

апелляционного суда Харьковской области

Соответчики по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации

В соответствии со ст. 104 ГПК Украины иск может быть предъявлен совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам. В таких случаях имеет место процессуальное соучастие, характеризуемое множественностью лиц на стороне истца либо ответчика. Важным признаком соучастия является наличие у нескольких истцов или ответчиков одинаковых по направленности материально-правовых требований либо юридических обязанностей. При процессуальном соучастии требования нескольких истцов или требования к нескольким ответчикам заявляются для совместного рассмотрения в одном производстве [5, с.32,33; II, с.130,131].

Процессуальное соучастие как общий институт искового производства применяется при рассмотрении многих категорий гражданских дел. По делам о защите чести, достоинства или деловой репутации определенный интерес представляет проблема соответчиков. Наиболее часто обязательное соучастие имеет место при рассмотрении судами дел о защите чести, достоинства или деловой репутации в случаях распространения информации, не соответствующей действительности либо неправдиво изложенной средствами массовой информации (далее – СМИ).

В деятельности СМИ принимают участие как субъекты информационной деятельности его учредители (соучредители), редактор (главный редактор), редакционная коллегия, редакция, трудовой коллектив редакции, журналист, журналистский коллектив, автор, издатель, информационное агентство и т. д. Поэтому при рассмотрении дел о защите чести, достоинства или деловой репутации в тех случаях, когда порочащая информация исходит от СМИ возникают трудности определения конкретных ответчиков по делу, тем более, что на стороне ответчика, как правило, имеет место обязательное процессуальное соучастие.

В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 28 сентября 1990 г. №7 "О применении судами законодательства, регулирующего защиту чести, достоинства и деловой репутации граждан и организаций" указано, что, если иск предъявлен об опровержении сведений, опубликованных в прессе или распространённых другими СМИ (по радио, телевидению), в качестве ответчиков привлекаются автор и соответствующий орган массовой информации (редакция, агенство, другой орган, осуществляющий выпуск информации). При публикации или ином распространении сведений без указания автора орган массовой информации по требованию суда обязан назвать лицо, представившее информацию об опровержении которой предъявлен иск [6, с.37]. С учетом этого, например, ошибочными были действия Бужского районного суда Львовской обл. при рассмотрении дела по иску Б. к К. о защите чести и достоинства в связи с публикацией в газете "Галицький шлях". Суд не привлек редакцию газеты к участию в деле в качестве соответчика, полагая.что ее интересы представляет ответчик К., который одновременно является и автором публикации, и редактором газеты [3,с.46].

Статья 42 Закона Украины «О печатных средствах массовой информации (прессе) в Украине» предусматривает случаи, когда редакция, журналист не несут ответственности за публикацию сведений, не соответствующих действительности, порочащих честь и достоинство граждан и организаций, нарушают права и законные интересы граждан. Это случаи, когда эти сведения: 1) получены от информационных средств или учредителей (соучредителей); 2) содержатся в ответах на информационный запрос относительно доступа к информационным документам; 3) являются дословным отражением официальных выступлений должностных лиц государственных органов, организаций или объединений граждан; 4) представляют собой дословное изложение материалов, опубликованных другим печатным СМИ со ссылкой на него; 5) разглашают тайну, охраняемую законом, однако эти сведения не были получены журналистом незаконным путём.

С процессуальной точки зрения является интересным вопрос о возможности соучастия на ответной стороне с учетом изложенной статьи закона. Считаем, что, если указанные обстоятельства будут установлены судом при рассмотрении дела, последний должен обсудить вопрос о привлечении к участию в нем в качестве ответчика организацию или должностное лицо, предоставившие оспариваемые истцом сведения [6,с.37], освободив при этом от ответственности журналиста и редакцию СМИ. В том случае, если позаимствованный материал не является дословным отражением сведений, опубликованных другим печатным СМИ, ответственность должны нести автор и редакция, опубликовавшие их. Так, в июле 1993 г. представитель Президента Украины в Волынской области Б. обратился в суд с иском к редакции газеты «Волинь – експрес» и Ч. о защите чести, достоинства и взыскании морального вреда, указав, что 2 июля 1993 г. газета опубликовала статью «Президенту Украши Л.М. Кравчуку», которая по своему содержанию порочила его честь, достоинство и причинила ущерб интересам областной администрации, должностным лицам и отдельным гражданам. В этой публикации автор Ч. безосновательно, по мнению истца, заявлял, что предоставление Маяковским сельсоветом земельных участков гражданам под строительство является преступлением, осуществлению которого покровительствует представитель Президента в области, прокуратура и другие должностные лица.

При рассмотрении дела суд установил, что названная газета использовала сведения о взяточничестве из другого СМИ , однако вопреки требованиям п.4 ст.42 Закона Украины от 16 ноября 1992 г. «О печатных средствах массовой информации (прессе) в Украине» не дословно воспроизвела материал, опубликованный в газете «Волинь» от 18 февраля 1993 г. под названием «Навар від бартеру». А поэтому редакция должна нести ответственность за публикацию сведений, не соответствующих действительности, порочащих честь и достоинство истца [9,с. 15-17].

В некоторых случаях вместе с текстом, опубликованным в СМИ, помещается рисунок или фотография лица, в отношении которого напечатан материал. В случае предъявления иска об опровержении напечатанных сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию, в качестве ответчика наравне с печатным органом привлекаются и авторы напечатанной фотографии или воспроизведённого рисунка [4,с. 19].

Согласно ст.21 Закона Украины «О печатных средствах массовой информации (прессе) Украины» редакция печатного СМИ приобретает статус юридического лица со дня государственной регистрации. Однако иногда имеет место существование редакции без образования юридического лица. В этой связи может возникнуть вопрос об участии в деле редакции и учредителя СМИ.

Если редакция не является юридическим лицом, то ответчиком, по мнению некоторых ученых, должен быть учредитель (соучредитель) [1,с.6]. Другие же считают, что ответчиком в таких случаях обязано быть юридическое лицо, органом которого является данное СМИ [8,с. 143].

Представляется, что редакция СМИ должна быть надлежащим ответчиком во всех случаях рассмотрения исков о защите чести, достоинства или деловой репутации, а также опровержения порочащих сведений, распространённых через это СМИ. В том случае, если она не является юридическим лицом, то наряду с ней ответчиком должен быть привлечен учредитель этого СМИ (если редакция не является учредителем средства массовой информации – ст.7 Закона Украины «О печатных средствах массовой информации ( прессе ) в Украине»).

Некоторые трудности в определении ответчика по делу о защите чести, достоинства или деловой репутации возникают в случаях, когда журналист опубликовал статью (заметку), снял передачу и не подписался (аноним) или подписался псевдонимом. Некоторые процессуалисты считают, что в таких случаях (как исключение из общего правила) истец, предъявив иск к редакции, вправе требовать раскрытия псевдонима (или анонима), после чего автор должен быть привлечён в качестве соответчика [14,с.178,179]. По мнению других, необходимо в любом случае раскрывать имя автора опубликованного материала, что обусловлено такими более важными принципами, как установление объективной истины по делу и равенство всех перед законом [10,с.10].

С нашей точки зрения такие суждения не соответствуют пунктам 2 и 3 ст. 14 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», в которых закреплены личные неимущественные права автора, а именно: запрещать во время публичного использования произведения упоминание своего имени, если он как автор произведения желает, остаться анонимом; выбирать псевдоним, указывать и требовать указания псевдонима вместо настоящего имени автора на произведении и его экземплярах и во время любого его публичного использования. В п.6 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 28 сентября 1990 г. №7 «О применении судами законодательства, регулирующего защиту чести, достоинства и деловой репутации граждан и организаций» предусмотрено, что, если сведения опубликованы без указания автора (это касается не только редакционных статей, но и статей, написанных анонимными авторами), ответчиком по делу должен быть орган, осуществивший выпуск массовой информации. [2,с.37]. Это означает, что процессуального соучастия в данном случае не будет.

В юридической процессуальной литературе нет однозначного мнения относительно того, кто должен быть ответчиком, если истец просит опровергнуть сведения, опубликованные в стенной печати. Некоторые ученые считают, что таковыми в этих случаях будут те предприятия, учреждения или организации, для работников которых они издаются [12, с.21]. Другие полагают, что, если истец просит опровергнуть сведения, опубликованные в стенной печати, в качестве ответчиков должны быть привлечены авторы опубликованных материалов и предприятия или общественные организации, органом которых является стенная газета [4,с.20]. На наш взгляд, в таких случаях ответчиком должен привлекаться только автор опубликованной заметки, поскольку стенная газета не относится к печатным СМИ.

Проблема определения ответчиков по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации возникает и при пользовании компьютерной сетью Inernet. При использовании данных различных технологий происходит обмен информацией, которая также может способствовать нарушению чести, достоинства или деловой репутации.В процессе коммуникативного обмена ею через сеть Inernet субъектами онлайновых и офлайновых услуг являются пользователи. Они отвечают за ту информацию, которую они создали и дали возможность свободного доступа к ней со стороны других пользователей, а поэтому они и будут ответчиками, если в их информации содержатся сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию других лиц.

Если пользователи Inernet получают доступ к этой сети благодаря провайдерам (компаниям, обеспечивающим за определённое вознаграждение доступ к пользованию ресурсами данной сети), они не могут контролировать весь поток информации, а поэтому и не могут быть ответчиками по делам о защите чести, достоинства или деловой репутации, если порочащая информация содержится в определённом электронном объекте, вышедшем от одного из пользователей, который получил доступ в Internet через этого провайдера.

По – иному решается вопрос относительно провайдеров хостовых услуг (производителей, владельцев определённой информации, оформленной в соответствии со стандартами передачи информации в Іпіегпеі в случае, когда последняя размещена в их компьютере, в доступном сетевом режиме для пользователей этой сетью). Эта категория субъектов непосредственно представляет содержание для WWW (электронных страниц, содержащих информацию), а поэтому и она должна нести ответственность за содержание распространённой информации. Именно эти субъекты будут отвечать за то, что не блокировали доступ к определенному каналу, чем распространили информацию, унижающую честь, достоинство или деловую репутацию, не соответствующую действительности [13,с.4]. и поэтому здесь не возникает проблемы процессуального соучастия.

Вопрос о процессуальном соучастии может возникнуть только по поводу распространения сведений, не соответствующих действительности или неправдиво изложенных, которые порочат честь, достоинство или деловую репутацию, в случае ошибки, являющейся результатом несовершенства или сбоя программного обеспечения. Например, если одно лицо отправляло информацию другому, которого она касалась, но вопреки его желания вследствие сбоя в компьютерной сети или ошибки при компьютерной ее рассылке, информация была доставлена другим адресатам, в этомом случае правильным будет вместе с лицом, распространившим информацию, привлечь в качестве соответчика фирму-разработчика данного программного обеспечения, или лицо, отвечающее за её качество.

Список литературы: 1. Батурин Ю. Защита чести и достоинства по российскому праву: ситуативная матрица // Законодательство и практика средств массовой информации.-1997.-№12.-С.4-9. 2. Бюлетень законодавства і юридичної практики України.-1998.-№ 11. 3. Вісник Верховного Суду України.- 1998.- №2. 4. Гузь Л.Е. Подготовка некоторых категорий гражданских дел к слушанию и особенности их рассмотрения. -Кн. 3.- Харьков: Изд. медиа группа «Харьков юридический», 2001.- 238 с. 5. Комаров В.В., Радченко П.Л. Цивільні процесуальні правовідносини та їх суб'єкти: Навч. посібник – К.: НМК ВО, 1991.- 104с. 6. Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій: Пост. Пленуму Верхов. Суду України від 28 вересня 1990 г. №7 // Бюл. законодавства і юрид. практики України.- 1998.-№11. – С.35-42. 7. Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах (1973-1998) // Бюл. законодавства і юрид. практики України.- 1998.-№11. 8. Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ // Бюл. законодавства і юрид. практики України.-1998.-№8.- С. 124-268. 9. Практика судів України в цивільних справах // Бюл. законодавства і юрид. практики в цивільних справах.-1995. -№2. 10. Придворов Н.А. Общая и специальная гражданско-правовая защита чести и достоинства граждан: Автореф. дис... канд. юрид. наук.- Харьков, 1967.-21 с. 11. Проблемы науки гражданского процессуального права / Под ред. В.В.Комарова.-Харьков:Право,2002.-240с. 12. Рафиева Л.К. Гражданско-правовая защита чести и достоинства личности в СССР: Автореф. дис...канд. юрид. наук.-Л.,1966.-С.21. 13. Стелл Л. Юридическая ответственность и Web:путешествие по проблемным законам//Укр. медиа-бюл.- 1997.- №1-2.- С.3-6. 14. Тоболовская М.М., Топорова З.Н. К вопросу о ведении адвокатами дел о защите чести и достоинства // Вопр. гражд. права и проц.-Л.: Изд- во ЛГУ, 1969.-С.178 – 180.

Надійшла до редакції 07.10.2002 р.

УДК 343.43 О.А.Володина, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОСОБЕННОСТИ ХАРАКТЕРИСТИКИ СУБЪЕКТА ПОХИЩЕНИЯ, СОВЕРШЕННОГО В ОТНОШЕНИИ МАЛОЛЕТНЕГО

В соответствии с законом субъектом похищения человека признается физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцати лет, т.е. общий субъект преступления. Однако необходимо обратить внимание на то, что в юридической литературе имеются попытки сузить круг субъектов похищения, совершенного в отношении малолетнего. С точки зрения ряда ученых, субъектом такового не могут быть родители ребенка, т.е. ребенок должен быть чужим. При этом высказывается мнение, что похищение своего ребенка (например, одним родителем у другого) не должно влечь уголовной ответственности, хотя и может рассматриваться как аморальный антиобщественный поступок, а при определенных обстоятельствах – как самоуправство (ст. 356 УК Украины)[14, с. 78; 11, с. 239]. Развивая эту позицию, другие правоведы отмечают, что субъектом рассматриваемого преступления не могут быть и родители, лишенные родительских прав[12, с. 134; 9, с. 218]. Как представляется третьим[5, с. 88; 6], если родители лишены родительских прав, то они, напротив, субъектом такого преступления являются. «Виновным в похищении ребенка, – как отмечается в специальной литературе, – может быть признан только тот, кто не имеет права распоряжаться его воспитанием, иначе говоря, ребенок должен быть ему чужим. В данном случае это надо понимать не в смысле кровного родства, а наличия законных или признанных судом прав на ребенка»[6, с. 292]. Четвертая группа ученых считает, что виновным в совершении исследуемого преступления могут быть любые лица, кроме родителей, усыновителей или опекунов, в том числе и родственники ребенка[1, с. 31]. Такой же позиции придерживался и Н.А.Неклюдов[4, с. 108], а И.Я.Фойницкий писал, что «субъектом этого деяния могут быть все лица, кроме родителей и заступающих их место»[15, с. 97]. Некоторые же правоведы из числа субъектов похищения малолетнего исключают: родителей (усыновителей); родителей, лишенных родительских прав; близких родственников (брата, сестру, деда, бабку), но при условии, что все эти лица действовали, по их мнению, в интересах малолетнего, а не в интересах третьих лиц, не состоящих в кровном родстве с малолетним и не являющихся его усыновителями[13, с. 83]. Н.Э. Мартыненко утверждает, что субъектом такого преступления может быть любое лицо, за исключением близких родственников[3, с. 151].

Как видим, несмотря на то, что вопрос о субъекте похищения малолетнего на первый взгляд является вроде бы и несложным, тем не менее в научной литературе он не нашел однозначного разрешения. Мы присоединяемся к позиции тех юристов, которые считают, что субъектом такого похищения не могут быть родители (мать, отец) и усыновители ребенка. Под родителями, как правило, понимаются лица, состоящие к моменту рождения ребенка в зарегистрированном браке и записанные отцом и (или) матерью в Книге регистрации рождений, а также лица, хотя и не состоящие в браке, но материнство и отцовство которых установлено в порядке, предусмотренном ст. 125 Семейного кодекса Украины [8, с. 61]. Вполне очевидно, что здесь следует иметь в виду только фактических родителей, не лишенных родительских прав. К родителям Кодекс во всех правах приравнивает и усыновителей (ст. 232) [8, с. 114,115], вследствие чего логичным является вывод, что считать усыновителя субъектом рассматриваемого преступления юридически не состоятельно.

Сложнее решается проблема круга иных лиц, которые не могут быть признаны таковым субъектом. В судебной практике и литературе возник вопрос, являются ли субъектом похищения малолетнего родители, лишенные в установленном законом порядке родительских прав. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР ответила на него отрицательно [10, с. 11]. Однако подобное решение вопроса представляется неверным, ибо такие родители не в состоянии обеспечивать нормальное развитие и воспитание ребенка, поэтому в интересах последнего он и передается в государственное учреждение либо отдельным лицам. С этого момента права и обязанности, связанные с его развитием и воспитанием, осуществляются этими учреждениями либо отдельными лицами, а родители теряют права на ребенка и освобождаются от обязанностей, которых они не выполняли, т.е. юридически для них он становится чужим. Влияние таких родителей на ребенка может быть только отрицательным. Похищение, а затем и неправомерное удержание ими малолетнего может нарушить его нормальное развитие и, следовательно, причинить вред объекту, охраняемому нормой, предусмотренной ч. 2 ст. 146 УК Украины. Исходя из вышеизложенного, мы считаем правильной позицию тех ученых, которые относят к субъектам рассматриваемого преступления также и родителей, лишенных родительских прав[2, с. 95].

В литературе, как уже отмечалось, высказана мысль, что не являются субъектом похищения близкие родственники (например, баба, дед), если их действия были совершены в интересах ребенка, в том числе и понимаемых ложно. Это, безусловно, правильно для большинства случаев, когда завладение малолетним носит характер насильственного решения проблем, возникших в отношениях между родственниками, и без цели присвоить и навсегда оторвать его от родителей, скрывая от них местонахождение похищенного. Тем не менее эти примеры не могут быть универсальными. Чтобы решить вопрос о наличии состава преступления в каждом конкретном случае, необходимо учесть совокупность всех обстоятельств дела. Например, если родственник тайно похищает малолетнего и для достижения определенных целей всю жизнь выдает его за своего, полностью оторвав от родителей, оставшихся в неведении относительно судьбы ребенка, то, как представляется, общественная опасность (тяжесть) подобного деяния фактом родственных отношений не устраняется и не снижается. Поэтому, на наш взгляд, ответственность близких и дальних родственников за совершение такого преступления не исключается. Даже с учетом мотива и цели завладения ребенком, когда они не носят низменного характера, данное действие во всех случаях совершается с целью завладеть похищенным. Следовательно, в указанных случаях рассматриваемый состав преступления налицо, независимо от того, находился ли виновный с похищенным в отношениях родства, опеки, попечения или воспитания. В тех же случаях, когда при похищении малолетнего лицо руководствовалось корыстными побуждениями или иными низменными мотивами (получение выкупа, использование малолетнего для попрошайничества и т.д.), то наличие родственных, опекунских, попечительских и прочих связей между виновным и похищенным тем более не имеет значения. Именно это преступление, как верно отмечает, В. Савельева, имеет повышенную опасность[7, с. 28]. В силу прямого указания в законе похищение малолетнего по корыстным мотивам следует квалифицировать по ч. 2 ст. 146 УК.

Все изложенное подтверждает, что из круга лиц, признаваемых субъектом похищения, совершенного в отношении малолетнего, следует исключить лишь родителей и усыновителей.

Список литературы: 1. Игнатов А.И. Уголовный закон охраняет права несовершеннолетних. – М.: Юрид.лит., 1971. – 88 с. 2. Кузнецов А.В. Уголовное право и личность. – М.: Юрид.лит., 1977. – 168 с. 3. Мартыненко Н.Э. Пути совершенствования законодательства в борьбе с похищениями людей как направление реализации уголовной политики//Тр. Акад. МВД России: Пробл. формирования уголовной политики РФ и ее реализация органами внутр.дел. – М.: Акад. МВД РФ, 1995. – С. 147-155. 4. Неклюдов Н.А. Руководство к Особенной части русского уголовного права. – Т. 1: Преступления и проступки против личности. – Спб: Тип.П.П.Меркульева, 1876. – 539 с. 5. Пионтковский А.А. Уголовное право: Часть Особенная. Преступления против личности. – М.: Юрид.изд-во НКЮ СССР, 1938. – 136 с. 6. Рындзюнский Г.Д., Савинская Г.М. Детское право. Правовое положение детей в РСФСР. 3-е изд., полн. перераб. и доп.– М., Л.: Гос. учебн.-педагог.изд-во, 1932. – 332 с. 7. Савельева В. Похищение или подмен ребенка//Сов. юстиция. – 1988. – № 7. – С. 28. 8. Сімейний кодекс України: Офіц.вид. – К.: Вид. Дім “Ін Юре”, 2002. – 176 с. 9. Сташис В.В., Бажанов М.И. Личность под охраной уголовного закона (Гл. III УК Украины с науч.-практ. коммент.). – Симферополь: Таврида, 1996. – 235 с. 10. Уголовная ответственность по ст.125 УК РСФСР наступает лишь при похищении чужого ребенка или подмене ребенка: Определение Суд. коллегии Верхов. Суда РСФСР от 21.11.1964г.//Бюл. Верхов. Суда РСФСР. – 1965. – № 3. – С. 11. 11. Уголовное право: Часть Особенная: Учебник/Под ред. Н.И.Загородникова, В.Ф.Кириченко. – М.: Юрид.лит., 1968. – 584 с. 12. Уголовное право БССР: Часть Особенная: Учебник/Под ред. И.С.Тишкевича. – Мн: Вышэйш. шк., 1978. – 384 с. 13. Уголовное право России: Особенная часть: Учебник/Под ред. В.Н.Кудрявцева, А.В.Наумова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1999. – 492 с. 14. Уголовный кодекс УССР и РСФСР. Преступления против личности: Сравн. текст и коммент./Сост.: С.Мокринский, В. Натансон. – Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1928. – 130 с.15. Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная: Посягательства на личность и имущество.– Изд-е 2-е, пересмотр. – Спб.: Тип. М.М.Стасюлевича, 1893. – 440 с.

Надійшла до редакції 16.09.2002 р.

УДК 343.13 М. О. Карпенко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Участь законного представника

у справах про злочини неповнолітніх

Держава приділяє велику увагу охороні прав і свобод осіб, які не досягли вісімнадцяти років і вчинили злочин, у зв¢язку з чим кримінально-процесуальний закон передбачає “подвійне представництво“ їх інтересів, тобто припускає одночасно участь у кримінальних справах захисника й законного представника. Підставами появи фігури останнього у кримінальному судочинстві є, з одного боку, неповна процесуальна дієздатність неповнолітнього, а з іншого – факт учинення ним злочину. Функції законного представника припиняються при досягненні підлітком вісімнадцяти років. Це пов¢язано з тим, що неповнолітній стає повністю дієздатним, і презюмується, що він може самостійно реалізувати свої права й виконувати обов¢язки, передбачені кримінально-процесуальним законом.

Пункт 10 ст. 32 Кримінально-процесуального кодексу (далі – КПК) України встановлює, що законними представниками можуть виступати батьки, опікуни, піклувальники неповнолітнього або представники тих установ та організацій, під опікою чи піклуванням яких він перебуває. На нашу думку, законодавчо закріплений перелік осіб, які можуть представляти інтереси підлітків у кримінальному судочинстві, потребує розширення. Стаття 207 Сімейного кодексу України передбачає можливість усиновлення дитини, тобто прийняття усиновлювачем у свою сім¢ю особи на правах дочки чи сина . Між тим, у зазначеній статті КПК, такий суб¢єкт відсутній. А тому ми підтримуємо точку зору окремих науковців про необхідність включення до кола законних представників неповнолітніх їх усиновлювачів [2, с. 7].

Вивчення матеріалів кримінальних справ про суспільно небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, показало, що мають місце випадки, коли батьки підлітка не приділяють належної уваги його вихованню, ведуть антигромадський спосіб життя і є всі підстави для позбавлення їх батьківських прав. Їх діти бродяжничають, жебракують (за офіційними даними в 2002 р. затримано понад 10, 3 тис. таких дітей) [7, с. 10]. Багато підлітків знаходяться на утриманні рідних – брата, сестри, баби, діда чи інших родичів.

Питання про те, хто у випадку вчинення неповнолітнім суспільно небезпечного діяння має здійснювати функції законного представника у кримінальному процесі, не знайшло свого чіткого вирішення в законодавстві України. У свій час Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 21 березня 1968 р. звертав увагу на те, що у випадку відсутності в неповнолітнього обвинувачуваного батьків або якщо він проживає один чи з особою, яка не оформлена належним чином опікуном чи піклувальником, то законним представником суд повинен викликати представника органу опіки чи піклування. Аналогічно вирішується це питання зараз постановою Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 14 лютого 2002 р. № 7 “Про судову практику у справах про злочини неповнолітніх” [5, с.59].

З нашої точки зору, недоцільно доручати представляти інтереси підлітка незаінтересованій у справі особі, наприклад, представникові органу опіки чи піклування. Перш за все необхідно розширити в законі перелік осіб, які можуть бути залучені у кримінальне судочинство як законні представники і здійснювати провадження у справі у присутності близьких родичів молодого правопорушника. Вони зможуть допомогти найбільш повно й ефективно реалізувати права неповнолітнього у кримінальному процесі, а також повідомити слідчому обставини, що належать до предмета доказування в даній кримінальній справі. У всіх випадках питання про можливість залучення зазначених осіб як законних представників повинен з¢ясовувати слідчий і суд. Узагальнення матеріалів кримінальних справ показало, що в 3% випадків компетентний державний орган своєю постановою визнавав законними представниками осіб, які не названі в п. 10 ст. 32 КПК. До речі, слід зауважити, що при допуску близьких родичів як законних представників тягар відшкодування шкоди, заподіяної злочином, повинен у всякому разі лягати на батьків. Це викликано тим, що згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України обов¢язок по вихованню, піклуванню за здоров¢ям дитини, їх матеріальному забезпеченню покладається на батьків.

Передбачивши участь законного представника неповнолітнього обвинувачуваного на стадії досудового розслідування, законодавець чітко не визначив їх права й обов¢язки, як це зроблено стосовно судового розгляду (ст. 441 КПК). Чинним законодавством лише закріплено: а) сповіщення батьків чи осіб, які їх замінюють, про затримання і взяття під варту неповнолітнього (ст. 434 КПК); б) виклик підлітка до слідчого, прокурора чи суду через його батьків або інших законних представників (ст. 437 КПК); в) віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи як запобіжний захід (ст. 436 КПК); г) участь законних представників за розсудом слідчого у пред¢явленні обвинувачення неповнолітньому, його допиті та пред¢явленні матеріалів справи підліткові для ознайомлення після закінчення досудового слідства (статті 438, 440 КПК). Крім цього, вважаємо, що на досудовому слідстві законний представник повинен мати право знати сутність обвинувачення, що пред¢являється неповнолітньому, представляти докази, заявляти відводи та клопотання, приносити скарги на дії (бездіяльність) посадових осіб, бути сповіщеним про застосування або зміну підліткові запобіжного заходу чи продовження строку його дії, з дозволу слідчого брати участь у провадженні слідчих дій, знайомитися із матеріалами закінченого досудового слідства.

Вирішуючи питання про допуск особи як законного представника неповнолітнього обвинувачуваного, слід мати на увазі, що він має специфічний статус у кримінальному судочинстві. З одного боку, законний представник мусить спрямовувати всі свої зусилля на захист прав і свобод підлітка, який не досяг вісімнадцяти років, розкривати всі позитивні риси його характеру, сприяти встановленню контакту між ним і слідчим, а з другого – в силу закону, може бути свідком, цивільним відповідачем, а в деяких випадках і потерпілим від злочину. Його інтереси можуть не співпадати з інтересами неповнолітнього. Це викликано тим, що законні представники можуть нести, по-перше, кримінальну відповідальність: ст. 166 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність батьків за злісне невиконання обов¢язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлено опіку чи піклування, якщо це спричинило тяжкі наслідки; по-друге, адміністративну: ст. 184 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює відповідальність батьків або осіб, які їх замінюють, за невиконання обов¢язків щодо виховання дітей; по-третє, цивільно-правову: статті 446, 447 Цивільного кодексу України закріплює відповідальність батьків, усиновлювачів чи опікунів за шкоду, заподіяну неповнолітнім, якщо не доведено, що шкода сталася не з їх вини. Інакше кажучи, їм необхідно переконати компетентний державний орган у відсутності причинного зв¢язку між злочином і тим, як виконувалися обов¢язки по вихованню дітей. Крім цього, в силу ст. 23 КПК, у разі встановлення слідчим фактів несумлінного ставлення батьків до виховання дітей, він може винести подання і направити його за місцем роботи батьків з вимогою застосувати до них заходи виховного впливу. Слідчий також може звернутися із клопотанням про порушення питання позбавлення їх батьківських прав до прокурора, який згідно зі ст. 165 Сімейного кодексу звертається з таким же позовом до суду. Тому у випадку вчинення особою, яка не досягла вісімнадцяти років, суспільно небезпечного діяння, ніщо не заважає її законним представникам для уникнення відповідальності доказувати її невинуватість і непричетність до вчиненого злочину.

Покладення у кримінальному судочинстві на законних представників несумісних процесуальних обов¢язків, які часто не відповідають функції захисту, ставить їх у невизначене становище [4, с.100]. При прийнятті рішення про допуск особи як законного представника у кримінальне судочинство слідчий у кожному випадку повинен з¢ясовувати, чи не існує конфлікту в його інтересах та інтересах підлітка. У кримінально-процесуальному законодавстві необхідно передбачити можливість повного усунення законного захисника від участі у справі, заміну його іншим або обмеження його участі за рішенням осіб, які ведуть процес, у провадженні певних процесуальних дій, якщо його діяльність суперечить інтересам підлітка. Це положення повністю узгоджується з Мінімальними стандартними правилами, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (п. 15.2) [1, с.24]. Право заявляти клопотання слідчому, прокурору, суду про недопуск законного представника для участі у справі в цих випадках повинен мати і захисник неповнолітнього.

Не знайшов свого відображення в законі і порядок вступу особи у кримінальний процес як законного представника. Деякі вчені пропонують вирішити це питання шляхом подання до суду документів, що засвідчують сімейний зв’язок законного представника з неповнолітнім правопорушником [6, с.9]. На наш погляд, допуск цих осіб до участі у справі належить оформлювати шляхом винесення відповідної постанови (ухвали), де одночасно необхідно робити позначку про роз¢яснення їм прав та обов¢язків, які вони мають при провадженні по цій категорії справ. Вивчення матеріалів судової практики показало, що існує саме такий порядок допуску законного представника у кримінальний процес. Однак у слідчих виникають певні труднощі у визначенні переліку прав та обов¢язків при роз¢ясненні їх законним представникам на досудовому слідстві. Деякі слідчі посилаються на ст. 52 КПК, у якій зазначено права представників потерпілого, цивільного позивача й відповідача, інші – на статті 438 і 440 КПК, де закріплено лише право законного представника на досудовому слідстві бути присутнім за розсудом слідчого чи прокурора або за клопотанням захисника при допиті неповнолітнього обвинуваченого та пред¢явленні йому обвинувачення і матеріалів справи. Таке становище обумовлено тим, що в законі немає спеціальної норми, яка регулювала б це питання. Права законних представників на досудовому слідстві закріплено в різних статтях Кримінально-процесуального кодексу. Тому слід законодавчо усунути цю прогалину шляхом створення узагальненої норми, в якій знайдуть своє відбиття порядок допуску законного представника у кримінальний процес, його права на всіх стадіях провадження по цій категорії справ.

Важливо також передбачити порядок вирішення ситуацій, у яких інтереси підлітка та його законного представника є розбіжними. На нашу думку, якщо особи, які ведуть процес, приймуть рішення про усунення законного представника на весь період розслідування й судового розгляду, слідчий, прокурор чи суддя повинні виносити постанову, а суд – ухвалу про відмову в допуску (або про усунення) його від участі у справі. Названі посадові особи мають роз¢яснити законному представникові сутність прийнятого рішення й можливість оскарження. Якщо при провадженні слідчої чи судової дії є підстави вважати, що в інтересах підлітка участь законного представника в її проведенні є недоцільною, то за наявності прохання з боку останнього, особа, яка веде процес, відмічає про це у протоколі відповідної дії. Обов¢язково також ураховувати, що при вчиненні злочину неповнолітнім, який не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, у справі також має право брати участь його законний представник. Що стосується малолітньої особи, в цьому випадку не виноситься постанова про притягнення її як обвинуваченого. Тому ст. 441 КПК доцільніше було б викласти в такій редакції:

Стаття 441. “Участь законного представника неповнолітнього, який учинив суспільно небезпечне діяння, при провадженні по кримінальній справі

Законні представники неповнолітнього, який учинив суспільно небезпечне діяння, допускаються до участі у кримінальній справі за постановою суду, прокурора, слідчого, у якій визначаються їх права й обов¢язки.

Законні представники негайно сповіщаються про затримання неповнолітнього чи застосування до нього іншого запобіжного заходу і мають право: знати суть підозри чи обвинувачення неповнолітнього; давати свідчення або відмовитися давати показання й відповідати на запитання, що стосуються неповнолітнього; подавати скарги на дії й рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора чи суду; з дозволу слідчого, прокурора чи суду бути присутнім при пред¢явленні обвинувачення неповнолітньому, а також брати участь у провадженні слідчих і судових дій; подавати докази, брати участь у дослідженні доказів; брати участь у судових дебатах; знайомитися з матеріалами справи й робити з них виписки; подавати апеляційні й касаційні скарги, порушувати питання про перегляд судового рішення в порядку виключного провадження.

Суддя, прокурор і слідчий мають право обмежити участь законного представника при провадженні тієї чи іншої процесуальної дії або своєю мотивованою постановою, а суд – ухвалою зовсім його усунути і допустити замість нього іншого законного представника, якщо є підстави вважати, що його дії завдають шкоди інтересам неповнолітнього.

Неявка законного представника не зупиняє провадженя по справі, якщо суд, суддя, прокурор або слідчий не визнають його участь необхідною”.

При вирішенні питання про допуск законного представника у кримінальний процес слідчий повинен ураховувати той факт, що той може бути допитаний як свідок. Слідчому необхідно ретельно вивчити особистість представника, характер його взаємовідносин з неповнолітнім. Це викликано тим, що законним представником має виступати особа, яка володіє найповнішими й найточнішими відомостями про процес формування особистості неповнолітнього, його поведінку, взаємовідносини в сім¢ї, школі чи на роботі. Вона може допомогти зняти емоційну напругу підліткові, який потрапив у сферу дії кримінального процесу, найбільш ефективно захистити його права. Законні представники краще за інших обізнані про умови життя й виховання неповнолітнього, його інтелектульний і фізичний розвиток, нахили, індивідуальні особливості характеру. Ці особи часто в змозі повідомити про мотиви і причини злочину, про дорослих підбурювачів та інших співучасників. Законний представник має право висловлювати свою думку про подальший догляд і перевиховання неповнолітнього, що може бути корисним слідчому при вирішенні питання про застосування до останнього запобіжного заходу, при реагуванні на причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, та ін.

Вивчення матеріалів кримінальних справ показало, що мають місце випадки заміни одного законного представника іншим. Аналіз цих справ дає підстави стверджувати, що це було викликано, з одного боку, об¢єктивними причинами (хвороба, часті відрядження законного представника), з іншого – тим, що на початковому етапі до справи були залучені особи, які за своїми моральними рисами не відповідали вимогам, що пред¢являються законним представникам. Як вбачається, слідчому при вирішенні питання про допуск законного представника до участі у справі необхідно з¢ясувати, як батьки або особи, які їх замінюють, виконують свої обов¢язки по вихованню дітей, чи мають авторитет у підлітка, чи здатні здійснювати контроль за його навчанням, працею, дозвіллям тощо [3, с. 100].

Список літератури: 1. Збірник міжнародних правових документів, законодавчих актів і нормативних документів України з питань соціально-правового захисту дітей. – К.: Столиця, 1998. – С. 13-35. 2. Ландо А. С. Представители несовершеннолетних обвиняемых в советском уголовном процессе. – Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1977. – 133с. 3. Леоненко В. В. Судебное производство по делам о преступлениях несовершеннолетних. – К.:Наук. думка, 1987. – 144с. 4. Никандров В. И. Участие родителей несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе // Государство и право. – 1993. – № 8. – С. 99-106. 5. О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Пост. Пленума Верхов. Суда РФ от 14 февр. 2000 г. № 7 // Рос. юстиция. – 2000. – № 4.- С. 59-61. 6. Стецовский Ю. Вступление в уголовный процесс законного представителя обвиняемого // Сов. юстиция. – 1969. – № 10. – С. 9. 7. Урядовий кур¢єр. – 2002. – 12 лип.

Надійшла до редакції 25.09.2002 р.

УДК 343.3/.7 А.А. Пащенко, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

О месте совершения преступления,

предусмотренного ст. 274 УК Украины

Статьей 274 Уголовного кодекса Украины (далее – УК) установлена уголовная ответственность за нарушение правил ядерной или радиационной безопасности. Важное значение для правильной квалификации этого преступления имеет определение места его совершения. Согласно общей теории уголовного права место совершения преступления выступает факультативным признаком объективной стороны. Однако в некоторых статьях Особенной части УК этот признак может быть обязательным. Именно такую роль он играет для состава преступления, ответственность за которое установлена в ст. 274 УК.

Нарушение правил ядерной или радиационной безопасности следует квалифицировать по ст. 274 УК лишь в тех случаях, когда оно было допущено в определенном месте. Надо сразу же заметить, что указание на место в диспозиции ст. 274 УК дано общим образом. В ч. 1 этой статьи содержится указание только на то, что это преступление должно быть совершено на производстве. Специалисты в области уголовного права под производством понимают сложную социально-экономическую и техническую относительно замкнутую систему, в основе функционирования которой лежит труд человека, направленный на получение общественно полезного результата [1, с.44]. Однако вполне очевидно, что в данном случае понятие «производства» надо толковать ограничительно, так как нарушение исследуемых правил безопасности может иметь место не на всех производствах, а лишь тех, в работе которых используются ядерные или радиоактивные материалы. Отсюда важное значение приобретает также знание содержания понятий «ядерные материалы» и «радиоактивные материалы», в связи с использованием которых на производстве возможно нарушение, предусмотренное ст. 274 УК.

В соответствии с абз.20 ч.1 ст. 1 Закона Украины «Об использовании ядерной энергии и радиационной безопасности» от 8 февраля 1995 г., понятие «ядерный материал» означает «любой исходный или специальный расщепливающийся материал» [2; 1995. – №12. – Ст.81]. Надо заметить, что приведенное определение характерно для всех положений указанного Закона, кроме его 13 раздела, в котором речь идет о возмещении ядерного ущерба юридическим лицом. Применительно к нормам этого раздела ядерный материал – это «ядерное топливо, за исключением природного урана и обедненного урана, которое может выделять энергию путем самоподдерживающегося цепного процесса ядерного деления вне ядерного реактора самостоятельно или в комбинации с каким-нибудь иным материалом, и радиоактивные продукты и отходы, за исключением небольшого количества радиоактивных продуктов, радиоактивных отходов и ядерного топлива, которое устанавливается нормами, правилами и стандартами по ядерной и радиационной безопасности, при условии, что это количество не превышает максимальные пределы, установленные Советом управляющих Международного агентства по атомной энергии» [2; 1995. – №12. –Ст.81].

Как видим, этот Закон содержит два определения понятия «ядерный материал». Однако одно из них является общеправовым, второе – специальное, имеющее значение для регулирования гражданской ответственности юридических лиц. Что касается уголовного права, то для применения ст. 274 УК необходимо пользоваться общим определением, которое дано в абз.20 ч. 1 ст. 1 Закона. Таким образом, ядерный материал – это любой исходный или специальный расщепливающийся материал.

Однако приведенное определение, как представляется, нуждается в конкретизации, поскольку необходимо выяснить также, что такое «исходный материал», а также «специальный расщепливающийся материал».

Согласно абз.3 ч. 1 ст. 1 Закона, исходный материал – это «уран, содержащий изотопы в том соотношении, в котором они содержатся в природном уране; уран, обедненный изотопами 235; торий; любое из указанных веществ в форме металла, сплава, химического соединения или концентрата; любой иной материал, содержащий одно или несколько из указанных веществ в концентрации, установленной нормами, правилами и стандартами по безопасности» [2; 1995. – №12. – Ст.81].

Понятие специального расщепливающегося материала дается в абз.15 ч. 1 ст. 1 рассматриваемого Закона. Таковым признается «плутоний-239; уран-233; уран, обогащенный изотопами 235 и 233; любой материал, содержащий одно или несколько из указанных веществ».

Таким образом, к производствам, на которых используются ядерные материалы, относятся те, на которых используется уран (как природный, так и обогащенный), торий, плутоний-239, а также любой материал, содержащий одно или несколько из указанных веществ в определенной концентрации. К таким, производствам относятся, например, атомные электростанции, предприятия уранодобывающей и перерабатывающей промышленности (в частности, Восточный горно-обогатительный комбинат, Приднепровский химический завод), комплексы и сооружения с промышленными, экспериментальными и исследовательскими ядерными реакторами и ядерными стендами.

Понятие «радиоактивные материалы» содержится в Положении об основных принципах организации перевозки радиоактивных материалов территорией Украины [3; 1997. – №49. – С.39-42] (далее – Положение), а также в Правилах обеспечения сбережения ядерных материалов, радиоактивных отходов, иных источников ионизирующего излучения [3; 2001. – №3. – Ст.98] (далее – Правила).

В первом из приведенных нормативных актов радиоактивный материал определяется как «объекты и вещества, активность радионуклидов которых превышает пределы, установленные нормами и правилами по ядерной и радиационной безопасности. К радиоактивным материалам относятся специальные расщепливающиеся материалы, радиоактивные отходы, радиоизотопные источники ионизирующего излучения» [3; 1997. – №49. – С.39-42]. Правила определяют радиоактивные материалы несколько иначе. Таковыми признаются «любые материалы, которые содержат радионуклиды и для которых удельная активность и суммарная активность груза превышает пределы, установленные нормами, правилами и стандартами по ядерной и радиационной безопасности» [3; 2001. – №3. – Ст.98]. Такое же определение дается и в п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 г. №3 «О судебной практике по делам о похищении и ином незаконном обращении с оружием, боевыми припасами, взрывчатыми веществами, взрывными устройствами или радиоактивными материалами» [4], которое, по сути, воспроизводит определение, данное в указанных Правилах.

Как первое, так и второе определение имеет свои преимущества и недостатки. В частности, в Положении указывается, что к радиоактивным относятся специальные расщепливающиеся материалы. Но в соответствии с абз.20 ч.1 ст.1 упомянутого Закона последние относятся к ядерным, а не к радиоактивным. Кроме того, требует пояснения термин «радиоизотопные источники ионизирующего излучения», который в Положении не раскрывается. Эти замечания свидетельствуют о том, что данное в Положении определение радиоактивного материала не может быть признано универсальным. Предпочтение, считаем, следует отдать второму определению, содержащемуся в Правилах, исключив из него слово «груз». Дело в том, что как Положение, так и Правила регулируют строго определенный круг общественных отношений и приведенные термины имеют указанное значение только при применении этих нормативных актов. Поэтому задача заключается в том, чтобы дать универсальное определение радиоактивного материала. Взяв за основу определение, содержащееся в Правилах, внесем в него уточнение, для того чтобы оно могло быть использовано как универсальное.

Сопоставление указанных нормативных актов позволяет заключить, что радиоактивные материалы – это любые материалы, которые содержат радионуклиды и для которых удельная и суммарная активность превышает пределы, установленные нормами, правилами и стандартами по ядерной и радиационной безопасности. Однако такое определение будет охватывать и тот материал, который, согласно Закону признается ядерным. Вот почему при определении радиоактивного материала следует специально указать на то, что это такой материал, который не относится к ядерному.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что радиоактивные материалы – это любые материалы (за исключением ядерных), которые содержат радионуклиды и для которых удельная и суммарная активность превышает пределы, установленные нормами, правилами и стандартами по ядерной и радиационной безопасности. Представляется необходимым это универсальное определение закрепить в базовом нормативном акте, каковым является Закон Украины «Об использовании ядерной энергии и радиационной безопасности» от 08.02.1995 г. [2; 1995. – №12. – Ст.81].

Следовательно, к производствам, на которых используются радиоактивные материалы, относятся те, на которых используются любые материалы (за исключением ядерных), содержащие радионуклиды, и для которых удельная и суммарная активность, превышает пределы, установленные нормами, правилами и стандартами по ядерной и радиационной безопасности. К таким производствам, относятся, например, хранилища радиоактивных отходов; предприятия, учреждения, организации, на которых изготавливаются, используются, сберегаются источники ионизирующего излучения, а также приборы, установки, оборудование, которые комплектуются этими источниками. Разумеется, возможны ситуации, когда на производствах используются и ядерные, и радиоактивные материалы.

Следует иметь ввиду, что кроме приведенных физических характеристик ядерным и радиоактивным материалам присущ еще и особый правовой статус. Это свойство является общим для них и обусловлено тем, что эти материалы являются исключительно опасными. Поэтому законодательство Украины содержит систему норм, регулирующих порядок обращения с такими материалами. Основными нормативно-правовыми актами в этой сфере являются: Порядок проведения специальной проверки для предоставления допуска физическим лицам к работе на ядерных установках и с ядерными материалами [3; 1997. – Число 52. – С.146-153], Закон Украины «О разрешительной деятельности в сфере использования ядерной энергии» от 11 января 2000 г. [3; 2000. – №7. – Ст.242], Порядок лицензирования отдельных видов деятельности в сфере использования ядерной энергии [3; 2000. – №49. – Ст.2127], Условия и правила осуществления деятельности по производству источников ионизирующего излучения [3; 2001. – №17. – Ст.769].

Особый порядок установлен для обращения с радиоактивными отходами. Законодательно урегулировано осуществление деятельности по оперированию, предварительной обработке, обработке, кондиционированию, перевозке, хранению и захоронению этих отходов. Основным нормативным актом в этой сфере является Закон Украины «Об обращении с радиоактивными отходами» от 30 июня 1995 г. [2; 1995. – №27. – Ст.198], нормы которого направлены на обеспечение защиты человека и окружающей природной среды от вредного воздействия радиоактивных отходов. В соответствии с этим Законом разработана Комплексная программа обращения с радиоактивными отходами [3; 1999. – №14. – Ст.577].

Таким образом, местом совершения преступления, предусмотренного ст. 274 УК Украины, являются производства, на которых используются ядерные или радиоактивные материалы. Для обращения с последними установлен особый правовой режим, наличие которого обусловлено физическими характеристиками этих материалов (их исключительной опасностью).

Список литературы: 1. Борисов В.И. Основные проблемы охраны безопасности производства в уголовном законодательстве Украины: Дис… д-ра юрид. наук. – Харьков, 1992. – 399с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Офіційний вісник України. 4. Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №3 //Юрид. вісн. України. – 2002. – 29 черв. – 5 лип. – С. 26, 27.

Надійшла до редакції 04.11.2002 р.

УДК 343.2 Г.Н. Анисимов, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОВЕРИЕМ

КАК СПОСОБ СОВЕРШЕНИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Под должностными, понимаются лица постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях либо организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо выполняющие такие обязанности по специальному полномочию (прим.1 ст.364 УК). В содержание полномочий, а в силу этого и в компетенцию должностных лиц входит совершение действий, имеющих юридическое значение. В уголовном законе речь идет об использовании должностным лицом своего служебного положения (статьи 364, 368 УК), но не раскрывается его содержание. Сводить его только к выполнению обязанностей по службе будет, вероятно, неправильным, ибо должностное лицо использует служебное положение и для выполнения правомерных общественно полезных действий. Тем самым оно осуществляет свои полномочия, трансформирует их в нормативно установленную форму правоотношений, служащую реализации интересов субъектов общественной жизни, которые передали должностному лицу соответствующие права и обязанности (доверителя). Эта деятельность основывается на отношениях доверия, являющихся формой социального взаимодействия между субъектами определенного вида общественных отношений. В структуру этих отношений входят такие специфические субъекты, как доверитель, с одной стороны, в качестве которого могут выступать государство, физические и юридические лица, учреждения, организации, и, с другой – поверенный, т.е. лицо, которому предоставлены названные полномочия и возложены соответствующие обязанности.

Использование служебного положения, как представляется, применительно к рассматриваемым преступлениям всегда сопряжено с совершением действий вопреки интересам службы. Последнее означает, что указанными действиями причиняется существенный вред как самому доверителю (физическим и юридическим лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, предоставившим должностному лицу полномочия), так и иным лицам. Используя свои полномочия для совершения преступления, должностное лицо совершает преступление именно путем злоупотребления доверием. Нарушая возложенные на него обязанности и используя имеющиеся полномочия для совершения действий, противных интересам доверителя или(и) третьих лиц, виновный одновременно злоупотребляет оказанным ему доверием. Злоупотребление доверием выражается в совершении действий, формально отнесенных к служебной компетенции, но не образующих собой форму реализации правоотношений, для осуществления которых доверитель предоставил полномочия должностному лицу, т.е. действий, осуществление которых возможно исключительно в силу занимаемого служебного положения. В этом и состоит неразрывная связь между характером совершаемого деяния и должностным положением виновного.

Под использованием должностным лицом своего служебного положения применительно к должностным преступлениям, обоснованно, с нашей точки зрения, понимается совершение действий, непосредственно входящих в круг его служебных полномочий и обусловленных возложенными на него в связи со службой обязанностями [2, c.203; 3, с.15-17; 4, с.43-45]. Следует отметить, что использование должностным лицом своего положения может также выражаться в действиях: а) совершение которых является компетенцией вышестоящего должностного лица данного ведомства или должностного лица иного ведомства; б) совершенных единолично, если они могли быть совершены только коллегиально; в) совершение которых разрешается только в особых случаях, с особого разрешения и с особым порядком осуществления, при отсутствии этих условий; г) совершать или разрешать которые никто не имеет права [5, с.215]. Преступные действия такого рода характерны при превышении власти или должностных полномочий (ст.365 УК). В связи с этим надо отличать злоупотребление доверием как способ злоупотребления властью или служебными полномочиями (ст.364) от злоупотребления доверием при превышении власти или служебных полномочий (ст.365), когда должностное лицо (поверенный) явно выходит за пределы своей компетенции. При этом для применения ст.365 УК, а равно и ст.364 УК (Злоупотребление властью или должностным положением), необходимо, чтобы действия виновного лица были обусловлены его должностным положением и связанными с должностными полномочиями в отношении потерпевших, которым причиняется вред. При отсутствии такой связи действия виновного подлежат квалификации по соответствующим статьям УК Украины, предусматривающим ответственность за преступления против собственности, личности и т.п.

Содержание использования должностного положения не ограничивается использованием полномочий только по службе. Так, ответственность за получение взятки наступает и при условии, что должностное лицо получило ее за выполнение (невыполнение) таких действий, которые оно не имело полномочий совершать, но благодаря своему должностному положению могло предпринять меры для их совершения другими должностными лицами. Это положение находит свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 года № 5 «О судебной практике в делах о взяточничестве». При этом необходимо учитывать, что не все должностные преступления могут быть совершены вне сферы непосредственных служебных обязанностей. Это относится только к получению взятки, которое обязательно сопряжено в подобных случаях с должностным злоупотреблением – действием, совершенным вопреки интересам службы.

Суммируя вышеизложенное, важно отметить, что преступные действия по использованию должностным лицом власти или своего должностного положения могут: а) формально находиться в пределах его компетенции; б) находиться в пределах не его, а компетенции иных органов или должностных лиц; в) находиться за пределами компетенции любых органов или должностных лиц.

Указанным преступлениям присущ один и тот же способ в качестве конститутивного или альтернативного – злоупотребление доверием, обусловленное должностным положением, который образует собой исполнительское содержание преступного действия. Он является специальным понятием применительно к общему родовому понятию злоупотребления доверием как способу совершения преступления [1, c.96-101].

Злоупотребление доверием, обусловленное должностным положением поверенного, может быть подразделено в зависимости от характера полномочий на: а) злоупотребление доверием общего характера; б) злоупотребление доверием специального характера. Злоупотребление доверием общего характера определятся совершением должностным лицом действий, которые предполагают обязательное использование своего должностного положения и совершение которых возможно в силу обладания должностным лицом общими признаками, указанными в ст. 364 УК. Это способ совершения преступлений, предусмотренных статьями 364, 365, 368, 370, 366, 154 УК Украины. Злоупотребление доверием специального характера имеет место в тех случаях, когда должностное лицо наряду с общими полномочиями, указанными в ст. 364 УК Украины, обладает и специальными полномочиями для осуществления деятельности в определенной сфере общественной жизни. Полномочия такого должностного лица значительно шире по сравнению с общими, что влечет за собой возможность при их использовании вопреки интересам доверителя причинение вреда более широкому кругу общественных отношений, поставленных под охрану закона. Обладание специальной компетенцией и использование имеющихся в связи с этим полномочий раскрывают признаки примененного виновным специфического способа совершения преступления – злоупотребления доверием, который обусловлен специальными полномочиями, предоставленными для реализации, обеспечения социального взаимодействия субъектов общественных отношений.

Злоупотребление доверием, обусловленное должностным положением поверенного, в зависимости от объема полномочий, предоставленных должностному лицу, может быть классифицировано, на наш взгляд, следующим образом: а) простое злоупотребление доверием; б) злоупотребление доверием лицом, занимающим ответственное положение; в) злоупотребление доверием лицом, занимающим особо ответственное положение. Данная классификация соответствует законодательному разделению (в Примечании к ст.368 УК) должностных лиц на три категории: должностные лица; должностные лица, занимающие ответственное положение; должностные лица, занимающие особо ответственное положение. Подобное разделение осуществлено в зависимости от объема полномочий, предоставленных должностному лицу. Чем больший объем полномочий предоставлен виновному, тем более существенный вред причиняет их использование вопреки воле доверителя, тем более существенный вред терпит благо(а) , забота о котором(ых) поручена должностному лицу.

Действующий уголовный закон позволяет, по нашему мнению, определить уголовно-правовое значение предложенных видов злоупотребления доверием, обусловленных должностным положением поверенного, следующим образом. Во-первых, указанные виды злоупотребления доверием, как внутренняя (исполнительская) сущность преступного деяния, выступают в качестве конститутивных, обязательных признаков основного состава преступления. Тем самым их наличие должно быть обязательно установлено в процессе квалификации и определены при этом их обязательные для состава признаки в деянии виновного лица. Во-вторых, некоторые из указанных видов злоупотребления доверием, выполняя роль способа совершения преступления, могут выступать в качестве квалифицирующих отягчающих обстоятельств в соответствующих составах преступлений (статьи 109 ч. 3, 110 ч. 2, 157 ч.2, 160 ч.2, 161 ч.2, 364 ч. 3, 368 ч.2 и ч.2 УК и др.). Они тем самым определяют повышенную степень общественной опасности квалифицированного преступления, выражая ее количественное состояние. В-третьих, если ни один из указанных видов злоупотребления доверием не указан прямо в диспозиции статьи Особенной части Уголовного закона, его использование, тем не менее, может иметь существенное значение для назначения наказания, определения его вида и размера. Ответственное и особо ответственное положение должностного лица свидетельствуют об особом и высоком доверии, оказанном доверителем поверенному, служат основанием для предоставления последнему особых полномочий, особого высокого социального статуса. В связи с этим использование подобных полномочий в качестве операционной образующей преступного действия обеспечивает его большей способностью причинения вреда правоохраняемым благам. Чем выше статус должностного лица и весомее его полномочия, чем ценнее общественные отношения, в структуру которых он включен как необходимое звено реализации социальной связи, тем больше вред, который выступает результатом противоправного использования полномочий, предоставленных должностному лицу в связи с его компетенцией. Вышеизложенное, по нашему мнению, заключает в себе необходимые предпосылки и возможность для соответствующих выводов об определении большей или меньшей степени общественной опасности преступления в зависимости от того или иного вида злоупотребления доверием как способа его совершения и наряду с иными обстоятельствами имеет значение для назначения наказания.

Список литературы: 1. Анисимов Г.Н. Злоупотребление доверием как способ совершения преступления // Пробл. провадження прав. реформ в Україні: Зб. наук. пр. - Харків: Нац. юрид. акад. України. 1996.- 173 с. 2. Гельфанд И.А. Хозяйственные и должностные преступления в сельском хозяйстве.- К.: РИО МВД УССР, 1970.- 252 с. 3. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления.: Учеб. пособие. - М.: ВЮЗИ, 1956.- 94 с. 4. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления.- К.: Наук. думка, 1978.- 304 с. 5. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах. – Харків: Одиссей, 2000.- 448 с.

Надійшла до редакції 11.12.2002 р.

УДК 341 Н.С. Сидоренко, аспірантка

Інститут міжнародних відносин при Київському Національному університеті імені Тараса Шевченка

ПЕРЕГЛЯНУТА ЄВРОПЕЙСЬКА СОЦІАЛЬНА ХАРТІЯ 1996 р. ЯК РЕЗУЛЬТАТ РЕФОРМУВАННЯ ЄВРОПЕЙСЬКОЇ РЕГІОНАЛЬНОЇ СИСТЕМИ ЗАХИСТУ СОЦІАЛЬНИХ

ТА ЕКОНОМІЧНИХ ПРАВ ЛЮДИНИ

Європейська соціальна хартія (надалі – ЄСХ) як основоположний регіональний міжнародно-правовий акт у галузі захисту соціальних та економічних прав людини була підписана 18 жовтня 1961 р. і набула чинності 26 лютого 1965 р. Хартія заклала підвалини функціонування Європейської регіональної системи захисту соціальних та економічних прав людини, регламентувавши такі основні права, як право на працю, умови праці, що відповідають вимогам безпеки та гігієни, на справедливу винагороду, право чоловіків і жінок на рівну оплату праці, об'єднання, укладення колективних договорів, соціальне забезпечення, соціальну й медичну допомогу, право сім'ї на соціальний, правовий та економічних захист, право на захист інвалідів, працівників – мігрантів та їх сімей, дітей, молоді тощо.

Із розвитком суспільних відносин, підвищенням загального рівня економічного розвитку європейських держав, зростанням індивідуальних соціальне-економічних потреб європейців і появою нових соціальних проблем, не врегульованих Хартією, стала очевидною неефективність дії ЄСХ 1961 р. як результат консервативності певних її норм, відсутності чітких гарантій реалізації деяких з наданих прав, невідповідності окремих положень Хартії реаліям і потребам сучасної Європи.

Юристи-міжнародники, що займаються дослідженням ЄСХ, найчастіше вказують на такі недоліки Хартії 1961р., як низький рівень соціального забезпечення, недостатній соціальний захист осіб похилого віку та інвалідів, відсутність регламентації права на інформацію, освіту, рівне ставлення, відсутність гарантій загального захисту від зубожіння, права на житло, недосконалість моніторингового механізму, брак фактичного застосування політичних санкцій за результатами моніторингу тощо [1, с. 532, 533; 2, с. 249].

Поступово стало очевидним, що для того, щоб бути дійовим механізмом регулювання суспільних відносин, спрямованим на вирішення нагальних соціально-економічних проблем, Хартія 1961 р. вимагає негайного перегляду.

Процес здійснення організаційно-практичних заходів, спрямованих на реформування Хартії й посилення її моніторингового механізму розпочався з ініціативи Парламентської асамблеї Ради Європи (далі – РЄ), яка у Висновках № 57 1971 р., № 64 1973 р. і № 71 1975 р., а також у Рекомендації 839 (1978 р.), прийнятій після симпозіуму по ЄСХ і соціальній політиці та в Рекомендації 1022 (1986 р.) висунула пропозиції щодо внесення змін до нормативного змісту Хартії. Подібні ідеї знайшли також своє втілення в Доповіді щодо вдосконалення наглядового механізму Хартії, підготовленій у 1987р. робочою групою заступників міністрів, та в низці інших проектів і пропозицій, прийнятих у цей час у рамках РЄ.

Вирішальну роль у цьому процесі відіграла конференція з прав людини на рівні міністрів, що відбулася 5 листопада 1990 р. в Римі за участю 23 держав – членів РЄ, на якій офіційно було прийнято рішення уповноважити Комітет міністрів РЄ вжити необхідних заходів по детальному вивченню ролі, змісту, функціонування й можливостей реформування ЄСХ [3, р. 177, 205; 4, р. 37]. Після консультацій з чисельними наглядовими комітетами, яким було запропоновано надати висновки щодо можливості включення нових економічних і соціальних прав до таких документів, як Європейська конвенція захисту прав та основних свобод людини і ЄСХ, Комітет міністрів на 449 засіданні (листопад – грудень 1990р.) скликав Комітет по ЄСХ. У результаті проведеної ним роботи було прийнято 3 додаткових протоколи, що зміцнили й удосконалили ефективність дії Хартії, а саме:

1) Додатковий протокол до ЄСХ від 5 травня 1988р„ яким було запроваджено захист 4-х додаткових соціальних та економічних прав, як-то: а) право на рівні можливості й рівне ставлення при вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі; б) право працівників на одержання інформації й консультацій (щодо економічного і фінансового стану підприємства, запропонованих рішень, що стосуються інтересів працівників, тощо); в) право працівників брати участь у визначенні й поліпшенні умов праці й робочого середовища (охорона здоров'я, безпека праці, контроль над дотриманням робочого розпорядку та ін.); г) право осіб похилого віку на соціальний захист (гарантії отримання достатніх засобів для існування, підходящого житла, медичного догляду, обслуговування);

2) Протокол про внесення поправок до ЄСХ від 21 жовтня 1991 р., яким було внесено зміни до існуючої системи моніторингу за виконанням Договірними сторонами прийнятих положень Хартії;

3) Додатковий протокол до ЄСХ від 9 листопада 1995р., що доповнив систему моніторингу введенням процедури подання колективних скарг на державу – порушницю положень ЄСХ.

Саме з прийняттям цих протоколів, які частково вдосконалили й доповнили Хартію 1961 р., розпочався процес еволюції поглядів РЄ на положення ЄСХ з точки зору посилення її ефективності – процес, який відбувся в кілька етапів і в темпоральному вимірі зайняв близько 30 років: від початку підготовки першого Додаткового протоколу до прийняття й підписання З травня 1996 р. нової (переглянутої) ЄСХ.

Аналізуючи результати реформи Європейської регіональної системи захисту соціальних та економічних прав людини, втілені в новій ЄСХ, передусім зазначимо, що остання являє собою цілісний міжнародно-правовий документ, що уніфікував існуючі на європейському регіональному рівні юридичні норми у царині захисту соціальних та економічних прав людини: наявність єдиного документа замість 4-х (ЄСХ 1961 р. і 3 Додаткових протоколи) з остаточно узгодженим нормативним змістом значно полегшує розуміння положень Хартії і робить зручнішим її застосування. Адже однією з основних цілей, які переслідували держави-учасниці ЄСХ, розпочавши безпосередній перегляд Хартії, була недопустимість послаблення рівня захисту, забезпеченого нею внаслідок розмаїття її положень і розбіжностей, що виникали при внесенні поправок та інкорпорації нових прав до тексту ЄСХ. Іншою метою стало включення до переглянутої Хартії нових досягнень у сфері захисту соціальних та економічних прав людини, зафіксованих як у внутрішньодержавних законодавствах держав – учасниць так і в інших міжнародних документах, а також надання можливості залучення ресурсів Хартії до розв'язання різноманітних соціально-економічних проблем, що постійно виникали, не будучи врегульованими іншими чинними міжнародними договорами.

Так, переглянута ЄСХ прийняла до уваги новітні досягнення в трудовому праві й соціальній політиці, що відбулися з часу прийняття Хартії 1961р., закріпила тексти її статей 1-19 і статей 1-4 Додаткового протоколу 1988р. (зі змінами, зумовленими вимогами часу), а також додала деякі інші, нові положення [2,с. 243]. Нині нова ЄСХ захищає 31 право, у той час як ЄСХ 1961р. налічувала їх лише 19. Ці зміни й доповнення істотно поліпшують сьогодні ефективність дії Хартії як основоположного документа у сфері захисту соціальних та економічних прав людини в Європі. Вона зберегла ту ж наглядову процедуру й такий же наглядовий механізм за імплементацією її положень, що були закріплені ЄСХ 1961р. та двома Додатковими протоколами (1991 р. і 1995 р.[4]). Термінологія, використана в переглянутій ЄСХ, в цілому відповідає термінології Хартії 1961р., за винятком того, що вираз "Договірна Сторона" віднині замінено на "Сторона". Що стосується інших суто технічних змін, здійснених за текстом Хартії, то слід звернути увагу на те, що кількість частин ЄСХ збільшено з 5 до 6 внаслідок поділу заключних положень на дві окремі частини за функціональною ознакою[5] . Окрім цього, для зручності статтям частин III – VI присвоєно замість числової, як це має місце у статтях частин І-ІІ, літерна позначка.

За своєю структурою ч. І та II представлені в переглянутій ЄСХ таким же чином, як і в Хартії 1961 р. та Додатковому протоколі 1988р. Така форма, уже знайома Договірним державам, обрана для уникнення плутанини з оригінальним текстом і спрощення процедури застосування положень Хартії, а також полегшення подання національних доповідей. У майбутньому збереження такої структури дало б змогу корегувати матеріальний зміст Хартії відповідно до потреб часу, додаючи нові права без зміни структури тексту.

Частина І нової ЄСХ відповідає ч. І Хартії 1961р.: а) вона містить основний перелік прав і принципів, що встановлюють мету соціально-економічної політики Сторін, є декларацією політичного характеру, що має бути прийнята в цілому, незважаючи на те, чи прийняті відповідні положення частини II;

б) кожний пункт ч. І відповідає статті з таким же самим номером, який міститься в ч. II.

Формулювання статей 8, 15 і 17 ч. І приведено у відповідність зі статтями 8, 15 і 17 ч. II нової ЄСХ. Поправки, внесені до статей 2, 3, 7, 10, II, 12 і 19 ч. II переглянутої Хартії в ч. 1, залишилися без змін.

Статті 20-23, імплементовані до тексту нової Хартії з Додаткового протоколу 1998р., залишилися без поправок, а статті 24-31 є положеннями, що гарантують нові права [3, с. 207, 208]. Як і в Хартії 1961 р., ч. II переглянутої ЄСХ містить детальну регламентацію всіх соціальних та економічних прав, перелічених у ч. 1.

Як і в Хартії 1961 р., ці права можуть бути прийняті Сторонами вибірково в порядку, передбаченому ст. А ч. III. Стаття А ч. III відповідає положенню, що міститься у ст. 20 Хартії 1961р. щодо зобов'язань, прийнятих Сторонами ЄСХ. Однак, на відміну від ст. 20, у якій закріплено обов'язкове прийняття щонайменше 5-ти із 7-ми статей ч. II, п. 1b нової Хартії завдяки введенню двох нових статей – 7 і 20 – обсяг основних зобов'язань Договірних держав збільшено.

Віднині кожна держава, що ратифікує Хартію, має прийняти зобов'язання щонайменше по 6-ти із наступних 9-ти статей ч. II (замість 5-ти із 7-ми, регламентованих ЄСХ 1961 р.): ст.1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 і 20, а також принаймні 16 статей, або 63 позначених цифрами пунктів замість 10 статей, або 45 позначених цифрами пунктів, як це було передбачено в п. І с ст.20 ЄСХ 1961 р.[6]

Пункти 2, 3 і 4 ст. А ч. III повторюють відповідні положення ст. 20 ч. III ЄСХ 1961 р. mutates mutandis. Стаття В ч. III визначає співвідношення переглянутої ЄСХ і Хартії 1961р. та Додаткового протоколу 1988 р. Так, якщо Сторона приймає положення нової ЄСХ, відповідні положення Хартії 1961р. та Протоколу 1988р. втрачають свою юридичну силу щодо до цієї держави. Тому жодна з держав не виявиться зобов'язаною одночасно по всіх вищевказаних документах. Статті С та В ч. IV регламентують нагляд за виконанням зобов'язань, що містяться в Хартії, та застосування системи колективних скарг. Статті Р, О, Н mutates mutandis відповідають положенням статей 30, 31 і 32 ч. V Хартії. Частина VI містить текст прикінцевих статей нової ЄСХ. Вона значною мірою відтворює деякі положення ч. VI Хартії 1961 р., будучи в цілому побудованою аналогічно іншим завершувальним статтям договорів, прийнятих у рамках РЄ.

Характеризуючи переглянуту ЄСХ, перш за все звернімо увагу на нововведення, запроваджені нею. Вона вдосконалила й поліпшила деякі права, закріплені Хартією 1961 р., серед яких – право на безпечні та здорові умови праці, доповнене двома новими пунктами (п. І і 4 ст. 3), метою прийняття яких є вдосконалення безпеки оточуючого робочого середовища, запобігання нещасним випадкам та ушкодженню здоров'я працівників. Згідно з п. 3 ст. 2 строк щорічної оплачуваної відпустки збільшено з 2-х до 4-х тижнів, а відповідно до п. 4 працівникам, зайнятим на роботах з небезпечними або шкідливими умовами праці, встановлено скорочену тривалість робочого часу або додатково оплачувану відпустку у випадках, коли неможливо усунути або зменшити ризики, властиві роботам такого типу. Право на справедливі умови праці також доповнено положенням, згідно з яким працівники повинні повідомлятися про суттєві умови їх контракту або трудових відносин не пізніше 2-х місяців від дати початку фактичного виконання ними службових обов'язків (п. 6 ст.2). Новим є також і положення п. 7 ст. 2, що передбачає забезпечення працівників, зайнятих на нічних роботах, правом користування спеціальними заходами, які враховують особливий характер такої роботи.

Переглянутою ЄСХ посилено захист дітей. Зокрема, ст. 7 встановлено низку нововведень: а) мінімальний вік для прийняття на роботу в галузях, де умови праці визнано небезпечними чи шкідливими для здоров'я, має становити 18 років (п.2 ст.7)[7]; б) тривалість робочого часу для осіб, молодше 18 років, є обмеженою (п.4 ст.7); в) тривалість щорічної оплачуваної відпустки для молодих працівників віком до 18 років зросла з 3-х до 4-х тижнів (п.7 ст.7).

У сфері захисту прав жінок та охорони материнства переглянуто ст. 8 ЄСХ 1961 р. Строк відпустки працюючих жінок на період до і після пологів тепер збільшився з 12 до 14 тижнів або оплатою такої відпустки, або з виплатою достатньої допомоги по соціальному забезпеченню, або з наданням допомоги за рахунок державних коштів. Продовжено мінімальний період захисту проти звільнення вагітних жінок, а також встановлено заборону приймати на роботу жінок на підземні гірські та інші види робіт, які протипоказані жінкам внаслідок їх небезпечності чи шкідливості.

Хартією 1996 р. внесено зміни до п. 2 ст. 12, за яким Сторони прийняли на себе зобов'язання підтримувати систему соціального забезпечення на такому рівні, який необхідний для ратифікації Європейського кодексу соціального забезпечення, а не Конвенції МОП № 102[8].

Новою Хартією посилено захист інвалідів (ст. 15), зокрема, щодо їх працевлаштування, освіти, професійної підготовки, житла, культурної діяльності та відпочинку, гарантій їх особистої автономії, прав на незалежність, соціальну інтеграцію, їх участі в соціальному житті суспільства, технічної допомоги, спрямованої на усунення перешкод в їх спілкуванні й пересуванні, та ін.

Переглянуто також права працівників – мігрантів і членів їх сімей (ст. 19). Так, внесено поправки до п.6 ст. 19, який регламентував право мігрантів на їх возз'єднання із сім'єю, а також введено 2 нових пункти: а) п. 11 передбачає викладання національної мови або однієї з національних мов приймаючої держави для таких працівників та членів їх сімей; б) п. 12 регламентує викладання дітям працівників – мігрантів рідної мови їх батьків. Ці нововведення мають важливе значення, оскільки, з одного боку, вони є однією з передумов реалізації принципу рівності й недискримінації за ознакою мовної й національної приналежності мігранта в державі перебування, а з іншого – надають право сім'ям мігрантів зберегти свою культурну й мовну спадщину з метою полегшення реінтеграції до свого національного середовища після повернення додому.

Окрім внесення поправок до вищевказаних прав, переглянутою Хартією введено захист низки нових прав, серед яких: нова ст. Е (ч. V) щодо недискримінації, право дітей та підлітків на соціальний, правовий та економічний захист (ст. 17), на захист у разі звільнення з роботи (ст.24), працівників – на захист їх прав у випадку банкрутства працедавця (ст.25), захист права на гідне ставлення на роботі (ст.26), працівників із сімейними обов'язками – на рівні можливості та рівне ставлення до них (ст.27), представників працівників – на захист на підприємстві (ст.28), на інформацію й консультації під час колективного звільнення (ст.29), на захист від убогості й соціального відчуження (ст.30), на житло (ст.31).

З прийняттям нової, а точніше, оновленої ЄСХ 1996 р. зміст прав, які нею захищаються, набув характеру цілком адаптованих для вирішення сучасних соціальних та економічних проблем європейців юридичних норм.

Проте, незважаючи на проведену роботу, яка зайняла понад ЗО років копіткої праці по вдосконаленню функціонування існуючої Європейської регіональної системи захисту соціальних та економічних прав людини, сьогодні на шляху підвищення ефективності дії Хартії все ще залишається низка нерозв'язаних питань. Зокрема, у майбутньому може стати доцільним розширення дії Хартії за колом суб'єктів до масштабу охоплення всіх іноземців незалежно від того, чи є вони громадянами Договірних Сторін. Адже на сьогодні громадянин держави, яка не ратифікувала Хартію ЄСХ, навіть законно мешкаючи чи регулярно працюючи на території іншої держави, що ратифікувала Хартію, не буде захищений усіма правами й гарантіями, забезпеченими нею. Його права на справедливі, здорові й безпечні умови праці, звичайно, можуть надаватися законодавством держави перебування, якщо таке законодавство не містить дискримінаційного положення проти іноземців або відповідно до ратифікованих Конвенцій МОП. Проте ця категорія іноземців за змістом положень Хартії є вилученою зі сфери її прямої дії за колом суб'єктів [5, р. 75]. Тому необхідно насамперед розширити договірні гарантії ratione personae, надавши їх усім без винятку особам, які законно мешкають чи працюють на території Договірної сторони, незалежно від належності до громадянства тієї чи іншої держави [2, с. 247].

Доцільно було б також розпочати обговорення питання про введення системи індивідуальних скарг на базі ЄСХ. Адже, як свідчить практика функціонування багатьох систем захисту прав людини, заснованих на різних міжнародних договорах (включаючи, проте, не обмежуючись Американською конвенцією про права людини 1969 р., Африканською хартією прав людини і народів 1981р„ Факультативним протоколом до Міжнародного пакту про громадянські й політичні права 1966р„ Європейською конвенцією захисту прав та основних свобод людини 1951 р.), подання індивідуальних скарг є одним з найефективніших інструментів міжнародного контролю за виконанням державою її зобов'язань у царині захисту прав людини.

Звичайно, вищевказані пропозиції потребують детального вивчення й обговорення в РЄ, що, звичайно, займе певний час. Сьогодні ж нагальною проблемою, що стоїть перед європейськими державами на порядку денному, є здійснення низки першочергових практичних заходів, необхідних для вступу нової ЄСХ 1996р. в силу, географічного розширення сфери її застосування й посилення нагляду за дотриманням Сторонами прийнятих зобов'язань.

Найактуальнішою серед вищевказаних проблем є необхідність ратифікації переглянутої Хартії всіма членами РЄ. Адже на сьогодні, як свідчить статистика, всього 21 держава (у тому числі й Україна) з 41 члена РЄ стали Сторонами ЄСХ, однак не всіх її положень [5, р. 45].

За цих умов було б доцільним зробити ратифікацію Хартії або принаймні її ключових положень однією з умов прийняття нових держав до РЄ, як це має місце щодо Європейської конвенції захисту прав та основних свобод людини 1951р. [5, р. 82].

Іншими необхідними кроками в напрямку посилення дієвості європейських механізмів захисту соціальних та економічних прав людини може стати поширення інформації про ЄСХ шляхом публікації її тексту та відомостей про неї в засобах масової інформації, органах державної влади та управління, які стосуються соціальної й економічної сфер діяльності, в юридичних колах, середніх і вищих навчальних закладах та громадських організаціях, що займаються соціальними й економічними проблемами, проведення навчальних занять, практикумів, семінарів, спрямованих на вивчення й обговорення проблем, пов'язаних з дією Хартії й захистом соціальних та економічних прав, який нею забезпечується, тощо.

Кожна держава може створити відповідні внутрішньодержавні органи, компетенція яких охоплюватиме здійснення заходів по ратифікації Хартії, підготовку доповідей, виконання рекомендацій Комітету міністрів тощо. Такі органи можуть бути залучені до діалогу з Комітетом незалежних експертів, Урядовим комітетом та іншими повноважними органами РЄ [5, р. 82, 83].

Подібна практика вже має місце в багатьох європейських державах, причому приносить достатньо успішні результати.

Наприкінці зазначимо, що перелік вищенаведених як теоретичних, так і практичних заходів на шляху посилення ефективності дії Хартії та функціонування Європейської регіональної системи захисту соціальних та економічних прав людини, звичайно, не є вичерпним. Із плином часу й розвитком суспільних відносин у соціальній та економічній сферах він буде розширюватися й урізноманітнюватися. Модель, зафіксована в переглянутій Європейській соціальній хартії 1996 р., створила підґрунтя для механізму, здатного реально захистити права індивіда щонайменше в найближчий час, ефективність дії якого в подальшому багато в чому залежатиме від наявності національних ресурсів Договірних сторін не лише законодавчого, а й економічного характеру.

Список літератури: 1. Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. – М.: Изд-во МНИМП, 1998. 2. Мармазов В.Є. Піляєв І.С. Україна в політико-правовому просторі Ради Європи: досвід і проблеми. – К. : Вентурі, 1999. 3. European Social Charter. Collected Texts. – Strasbourg : Counsel of Europe Publishing, 1997. 4. The European Social Charter: Origin, Operation and Results. Strasbourg: Council of Europe Press, 1991. 5. The Social Charter of the 21^st Century. – Strasbourg : Counsel of Europe Publishing, 1997.

Надійшла до редакції 03.12.2002 р.

Збірник наукових праць

ПРОБЛЕМИ ЗАКОННОСТІ

Випуск 58

Відповідальний за випуск проф. М.І. Панов

Редактор Г.М. Соловйова

Коректор Н.Г. Залюбовська

Комп’ютерна верстка Г.Л. Остроградської

В сборнике печатаются научные статьи, посвященные актуальным проблемам правоведения: конституционного строительства, гражданского, трудового, административного, таможенного, уголовного права, уголовного процесса и криминалистики, вопросам борьбы с преступностью.

Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

Статьи в сборнике печатаются на языке автора.

План 2003

Підп. до друку 09.12.2002. Формат 84х108 ¹/32. Папір офсетний.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 12,3. Облік.-вид. арк. 12,39. Вид. № 107.

Тираж 300 прим. Зам. № 1499. Ціна договірна.

_________________________________________________________________

Редакційно-видавничий відділ

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

___________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

---

[1] Цитується за роботою С.С. Алексєєва [6, с. 512].

[2] Імперативною вважається норма, що має категоричний характер, не допускає жодних відхилень, вимога якої не може бути змінена угодою сторін.

[3] Судебные уставы состоят из четырех самостоятельных кодексов: Учреждения судебных установлений, Устава гражданского судопроизводства, Устава уголовного судопроизводства, Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

[4] Встановивши, що обидві Хартії співіснують, принаймні, у перехідний період, автори нової ЄСХ вважали, що наглядова процедура за дотриманням положень двох юридичних документів повинна бути однаковою. Внаслідок цього було вирішено не створювати окремий наглядовий механізм для переглянутої Хартії і в ст. С (частина IV) закріпити положення про те, що зобов'язання, які приймаються відповідно до нової Хартії, мають стати предметом тієї самої наглядової процедури, що передбачена Хартією 1961р.

[5] Статті, що раніше входили до ч. V, були поділені на ч. V, яка містить статті загального характеру, що застосовуються до інших положень Хартії (заборона дискримінації, відступ від зобов'язань під час війни або надзвичайного стану в державі, обмеження, ставлення до внутрішньодержавного права чи міжнародних угод, виконання зобов'язань, поправки) та ч. VI, до якої ввійшли суто процедурні норми, що регламентують порядок підписання Хартії, її ратифікації, набрання чинності, територіального застосування, денонсації, посилання повідомлень тощо.

[6] Як зазначається в Пояснювальній доповіді до ЄСХ, внаслідок пропозицій, висунутих організаціями підприємців і профспілок, Комітет по ЄСХ спочатку планував зробити обов'язковими ст.5 і ст. 6 переглянутої ЄСХ. Це означало, що жодна країна не ратифікувала б Хартії, не бажаючи бути зв'язаною двома вказаними положеннями, що пояснювалося особливим характером і фундаментальним значенням останніх для захисту економічних і соціальних прав. Однак Комітет остаточно вирішив не приймати ст.5 і ст.6 як обов'язкові, виходячи з міркування, що таке прийняття могло б зменшити існуючу гнучкість цього юридичного документа, який повністю базується на принципі а lа саrtе, а також уповільнити процес ратифікації нової Хартії. Водночас, на думку Комітету незалежних експертів, держави, що ратифікують Хартію, повинні вжити необхідні кроки для прийняття зазначених статей настільки швидко, настільки це можливо [3, с. 227].

[7] Це положення відобразило вимоги Директиви 94/33 Ради ЄС щодо захисту молоді на роботі.

[8] Різниця між Конвенцією МОП №102 і Кодексом полягає у мінімальних вимогах щодо того, яка кількість частин має бути прийнята для ратифікації відповідних міжнародних договорів (3 для Конвенції, 6 – для Кодексу). Ратифікація Кодексу вимагає більш високого рівня соціального забезпечення, аніж Конвенції МОП №102, отже, рівень вимог Хартії у сфері соціального забезпечення також автоматично підвищується.