Понятия "правопочитание", "правоуважение" и "законоуважение" пока не относятся к числу правовых категорий, стабильно прижившихся в современной теории права. Следует отметить, что процесс движения общества и личности к истинному правопочитанию и законоуважению как ценностям общественной жизни и гарантам устойчивого правомерного поведения представляется длительным, противоречивым и сложным.

В советский период с чисто демагогической и пропагандистской заданностью высказывалось немало теоретических суждений относительно уважительного отношения к социалистическому праву, повышения престижа советских законов и формирования истинно законопослушной личности. Однако реальная социальная и правовая действительность, положение людей в обществе и государстве были диаметрально противоположны тому, что утверждалось партийной и государственной идеологией. Право и законы были далеки от начал приоритетного служения интересам и потребностям рядовых членов общества, т.е. большинства населения, а выступали лишь инструментом в руках правящей коммунистической партии и тоталитарного государства, которые в собственных интересах определяли параметры социального и правового статуса человека.

Законы и другие нормативно-правовые акты преподносились обществу и личности на сугубо произвольной основе, за ними стояла мощная сила механизма государственного принуждения и подавления. Вот почему ни о каких объективных, благоприятных условиях и предпосылках, стимулирующих уважительное отношение людей к социалистическому праву и его источникам, не могло быть и речи. Обществу и его членам настойчиво и целенаправленно навязывалось принудительное внедрение стереотипов покорности, неукоснительного послушания не только законам, занимавшим незначительный удельный вес в системе законодательства, но и огромной массе подзаконных актов. Особое признание и преклонение членов общества и иных субъектов права должны были вызывать совместные акты, издаваемые высшими руководящими органами КПСС и исполнительными органами Советского государства. Мощными пропагандистско-идеологическими средствами советским людям насаждался стереотип, внушающий, что только социалистическое государство и его правовая система постоянно направлены на обеспечение заботы о благе каждого члена общества, только они предоставляют и гарантируют каждому человеку широкие права и свободы, не доступные трудящимся буржуазных стран. Поэтому граждане социалистического общества находятся в долгу перед партией и государством, а следовательно, обязаны и призваны уважать Советскую Конституцию и действующее законодательство, осуществлять законопослушное поведение в качестве естественной внутренней потребности, присущей именно членам социалистического общества как самого гуманного и справедливого в мире.

В условиях социалистического тоталитарного режима люди в действительности были лишены многих элементарных прав и свобод, но и при этом были еще и обязаны демонстрировать свое преданное и уважительное отношение к праву как государственному регулятору общественных отношении и гаранту благополучия человека в обществе. Безусловно, стереотипы нравственной фальши, духовной деградации и грубой прямолинейности, исходившие от партийно-властных структур, не могли быть не замеченными в советском обществе. Поэтому многие люди ни объективно, ни субъективно не могли проявлять истинного почитания и уважения к социалистической правовой действительности. Следовательно, альтернативой оставались законопослушание и законопослушное поведение большинства членов общества.

Реальная трансформация законопослушности в состояние законоуважения связана с формированием гражданского общества и правового государства, не только провозглашающих и декларирующих, но и реально обеспечивающих права и свободы человека и гражданина, наличие должного правопорядка в общественной жизни. Права и свободы личности, выступающие в качестве высшей ценности, стимулируют правомерное поведение членов общества, превращают его в ценность, своеобразную гарантию истинности и реальности указанных прав и свобод. Таким образом, юридические явления – правопочитание, законоуважение, законоуважительное поведение индивидов – становятся ценностями в условиях становления и развития гражданского общества, а поэтому выступают в качестве самостоятельных правовых категорий и должны занимать свое место в теории права. Но в юридической науке это обстоятельство воспринимается неоднозначно либо пассивно. Помимо того, что между терминами "законопослушание" и "законоуважение" зачастую ставится знак тождества, в юридической литературе предлагаются не совсем удачные аналоги термину "законоуважение". Следует вообще отметить, что в литературе практически нет прямых обращений к термину "законоуважение". Среди немногих ученых-правоведов, касающихся этого определения, Н.И.Матузов различает понятия "законопослушание" и "законоуважение": "Законопослушное поведение основано чаще всего на страхе, принуждении, в то время как законоуважение – на глубоком осознании необходимости следовать закону, праву. То есть это добровольная позиция индивида, соблюдение им закона "не за страх, а за совесть" [1, с.594 ]. В целом же отношение ученых к содержанию законоуважения обнаруживается лишь опосредованно, через определение понятия правомерного поведения как такового.

Так, высказывается мнение, что в современных условиях “возрастет практическое значение словосочетания "законосообразное поведение" как действий, основанных на согласовании с законом, ему соотетствующих” [3,562].

Как видно из словаря С.И. Ожегова, слово "сообразный" означает согласующийся с чем-нибудь, соответствующий чему-нибудь. Поступать сообразно закону, сообразно с законом [ 2, 649 ]. Такое толкование не раскрывает характера сообразности, ее природы. Точно так же термин "законосообразное поведение" не позволяет судить о том, к какому виду правомерного поведения оно относится – законопослушному или законоуважительному. Напрашивается вывод, что законосообразное (законосоответствующее) поведение в равной степени может сочетаться как с законопослушным, так и законоуваительным поведением, т.е. оно носит обезличенный характер.

Практически все определения понятия правомерного поведения сводятся к следующему, что “правомерное поведение – общественно полезное правовое поведение лица (действие или бездействие), которое соответствует предписаниям юридических норм и охраняется государством” [ 3, с.107; 4, с.449]. В аналогичных, абсолютно верных и точных понятиях раскрывается общая природа правомерного поведения, показываются его признаки и значение, но не усматривается внутреннего мира носителя этого поведения, характера его отношения к праву и законам с позиций ценностной их оценки. На протяжении длительного исторического времени этот вопрос особой значимости не представлял, поскольку общество и государство вполне были удовлетворены самим фактом правомерного поведения соответствующего субъекта и их не интересовала его обусловленность, отношение самого человека к собственному поведению и к правовой действительности.

Однако вопросы правомерного поведения в новом ракурсе становятся актуальными, вызывают теоретический и практический интерес в условиях перехода от общества тоталитарного к гражданскому и к правовому государству. В этих условиях значение имеют не только наличие массового правомерного поведения, но и его мотивация, соотношение с окружающей социальной и правовой действительностью, мировоззренческая правовая позиция конкретного носителя данного поведения.

В гражданском обществе правомерное поведение его членов не может сводиться только к обыденному, непременному исполнению, соблюдению и использованию правовых норм. Элементарно его могут осуществлять люди с различным уровнем правового мышления, правосознания, правовой культуры, с различной степенью активности, инициативы, творчества, в том числе и абсолютно инертные индивиды, нейтральные и равнодушные к ценностям и потенциалу правовых явлений и средств, а потому далекие от чувства правопочитания, законоуважения. Они ведут себя правосообразным, законопослушным образом, но элементы высоко ценностного, позитивно-необходимого индивидуального отношения к праву и законам не затрагивают их правовых чувств, эмоций и переживаний, а потому не фиксируются должным образом в их правосознании, не являются достоянием их правовой культуры. Следовательно, у данной категории членов общества (субъектов права) переход к более высокому качественному уровню правомерного поведения не произошел, поскольку они остались в плену прежних представлений о праве, построенных на правопокорности и законопослушности.

И только члены зрелого гражданского общества сообразуют свое поведение с требованиями законов, как правило, не слепо, а в процессе обстоятельной оценки содержания и социального назначения этих законов мотивируют свое поведение в духе тех прав и свобод, реальными носителями которых являются. В итоге человек начинает уважительно относиться к тем правовым законам, которые созвучны его интересам и потребностям, направлены на обеспечение всей системы прав и свобод. Это существенный момент в отходе субъекта права от пресловутой законопослушности к осознанному и целенаправленному законоуважению. Таким образом, права и свободы, как реальность человеческого бытия, во многом определяют то психологическое и юридическое состояние личности, которое облекается в форму законоуважения и непременно ведет к соответствующему правоверному поведению.

Законоуважение характеризуется почтительным, достойным, оценивающе-критическим, целесообразным отношением субъекта права к тому или иному закону, должным образом отражающему основополагающие, сущностные интересы и потребности личности, ее права и свободы, т.е. к правовому закону. Оно опосредуется содержанием, требованиями правовых законов, а последние востребуются условиями жизнедеятельности гражданского общества. Вне правовых законов срабатывают процессы обусловленности лишь законопослушного поведения. Именно правовые законы усиливают, практически подчеркивают ценностный потенциал права, что и определяет единство и неразрывную взаимосвязь между правом и правовыми законами в гражданском обществе и правовом государстве. В этом и заключена природа уважительного отношения членов гражданского общества к праву, правовым законам и юридическим нормам. Поэтому есть основание оперировать не только термином "законоуважение", но и такими понятиями, как "правоуважение" и "правопочитание", которые отражают отношение субъектов права в целом к праву как важнейшей ценности гражданского общества и правового государства.

"Правоуважение" ("правопочитание") – юридическая категория широкого свойства, отражающая ценностно-позитивное отношение членов гражданского общества (субъектов права) к праву в целом, его компонентам, юридической действительности и практики. Поэтому термин "законоуважение" можно рассматривать в качестве явления, производного от термина "правоуважение", являющегося составной частью последнего. Категория "законоуважение" содержит более конкретное, практическое проявление, связанное с реальными правовыми отношениями, поскольку имеет прямой выход на правовые законы и их нормы. В то же время этими отличительными особенностями рассматриваемых юридических категорий можно пренебречь, рассматривать их тождественными, ибо и правоуважение, и законоуважение в равной степени сочетаются в носителе того правомерного поведения, которое является существенным и характерным именно для гражданского общества. Если индивид (субъект права) находится на позициях законоуважения, он непременно привержен ценностям права, почитает правовые идеи и принципы, имеет склонность исключительно к правомерному поведению, рассматриваемому как законоуважительное. Значит, и правоуважение, и законоуважение имеют единую ценностно-правовую основу, однопорядковое юридическое содержание, предполагают одного и того же субъекта.

Указанные правовые состояния личности однозначно связаны с ее правовым мышлением, правовым сознанием и правовой культурой, предопределяя тем самым характер ее правомерного поведения. Таким образом, правовое мировоззрение личности, ее правовая позиция, характер правового поведения подвержены совокупному влиянию и правоуважения, и законоуважения, что присуще значительной части членов гражданского общества. Правоуважение и законоуважение – дополняющие друг друга, взаимосвязанные и взаимообуславливающие правовые состояния (свойства и качества) личности, позволяющие ей на основе высокого уровня правосознания и правовой культуры точно выбирать позитивное правовое поведение даже в самых сложных жизненных ситуациях.

Законоуважение – реальное, свободное, нравственное, внутренне предопределенное стремление (желание, намерение) индивида (субъекта права) действовать при реализации своих целей, интересов, прав и свобод в точном соответствии с идеями, принципами, положениями и требованиями права, правовых законов, юридических норм, отражающих ценности и потенциал естественного права. В таком понимании юридические категории “правопочитание” и “законоуважение” предстают в качестве правовых ценностей формирующегося и развивающегося гражданского общества.

Представляется, что “законоуважение” (“правопочитание”, “правоуважение”) – это такая юридическая категория общего свойства, которая фиксирует и отражает позитивно-ценностное, жизненно необходимое, полезное состояние права, правовых законов, механизмов и гарантии их реализации, исходит из приоритета прав и свобод личности, признаваемых в качестве высшей ценности, и становится достоянием правового мышления, правосознания и правовой культуры субъектов права. Законоуважение плетается в жизнь гражданского общества, становится его органичным свойством и компонентом, объединяющим посредством позитивного отношения к праву большинство ленов общества. Такая интеграция закладывает необходимые нравственно-психологические и ценностные основы для нормального становления, функционирования и развития гражданского общества и упорядочения важнейших общественных отношений.

Список литературы: 1. Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 1997. – 734 с. 2. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М.: Рус. язык, 1984. – 654 с. 3. Оксамытный В.В.Правомерное поведение //Общая теория государства и права: Академ.курс/ Ответ. ред. М.Н Марченко. – М.: Зерцало, 1998. – 656 с. 4. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави: Навч. посібник. – К.: 1994. – 236 с. 5. Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник для высш. учеб. завед.. – Харьков: Консум., 2000. – 876 с.

Надійшла до редакції 30.10.2001 р.

УДК 342.7 (477) (091) Н.А. Бондаренко, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г.Харьков

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА

МЕЖДУНАРОДНОЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ ЖЕНЩИНЫ

Международная защита прав женщины – явление новейшего времени. Длительное время в международных отношениях отсутствовала даже сама постановка вопроса о необходимости уважения прав и свобод личности. Имели место лишь отдельные случаи заключения договоров, содержащих положения о борьбе с работорговлей и защитой религиозных и национальных меньшинств. Но эти соглашения принимались прежде всего с целью осуществления различных социально-экономических, политических и других интересов договаривающихся сторон, но не защиты прав личности. К таким примерам относятся многосторонние соглашения, принятые в начале XIX в. и связанные с борьбой против работорговли, участниками которой были только развитые государства [4, с.9].

Институт международной защиты прав женщины появился после второй мировой войны одновременно с возникновением института международной защиты прав человека, что было обусловлено всем ходом мирового общественного развития. Хотя отдельные нормы, относящиеся к защите прав женщины, к тому времени уже имели место в международном праве, в большинстве своем они служили защите прав женщины лишь в качестве побочного результата и в незначительной степени [1, с.58].

Международное сотрудничество государств, имеющее отношение к правам женщины, осуществлялось в трех направлениях: борьба с преступностью (в том числе с проституцией); разрешение коллизий во внутреннем законодательстве государств по различным вопросам правового положения женщин (например, вопросы гражданства); вопросы труда женщин (например, особая охрана труда). Своим существованием эти нормы косвенно служили защите тех или иных прав женщин: на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, гражданство, особую охрану труда – и содействовали в новых исторических условиях достижению более высокого этапа международного сотрудничества государств [5, с.27].

Широкое развитие торговли женщинами, принявшей в различных странах размеры организованного международного промысла, побудило правительства европейских государств принять меры для совместной борьбы с этим видом преступной деятельности, чему служили Парижское соглашение от 18 мая 1904 г. и Парижский договор от 4 мая 1910 г. о мерах борьбы с торговлей женщинами. Договаривающиеся государства обязались установить уголовную ответственность за торговлю женщинами и девушками даже в том случае, если отдельные действия, входящие в состав преступления, были совершены в различных странах [2, с.4].

Что касается разрешения коллизий во внутренних правовых системах по вопросам гражданства, то прежде всего это относилось к такому весьма распространенному случаю, как вступление в брак женщины с иностранцем. К концу первой мировой войны был заключен ряд международных соглашений (многосторонних и двусторонних), затрагивающих вопросы гражданства замужней женщины. Это были мирные договоры между государствами Антанты и их противниками, договоры о защите меньшинства, акты, регулирующие обмен населением при территориальных изменениях, и т.д., которые решали вопросы гражданства исходя из того, что гражданство жены всегда определялось гражданством мужа.

Одним из основных направлений сотрудничества государств, служащего защите прав женщины, было сотрудничество в Международной организации труда (МОТ), образованной после первой мировой войны. С 1919 г. МОТ приняла 180 конвенций и 187 рекомендаций по широкому спектру вопросов в сфере труда, в большинство из которых закреплялось, что в различных сферах жизни женщины пользуются такими же правами, как и мужчины. Это основные права человека, занятость и обучение, условия труда, техника безопасности, гигиена труда и пр. [См.: 7, с.3]. Кроме общих документов МОТ приняла ряд стандартов в отношении работающих женщин. Так, в 1919 г., МОТ, обсуждая вопросы о труде женщин, уже на первой сессии приняла две конвенции об охране женского труда – “Конвенция о труде женщин до и после родов” и “Конвенция о ночном труде женщин”, которыми было положено начало важнейшим направлениям развития международного права в области защиты прав работающих женщин. Существование международно-правовых норм об охране женского труда объективно способствовало достижению женщинами равноправия.

Таким образом, до второй мировой войны международная защита прав женщин только зарождалась и затрагивала лишь отдельные стороны положения женщины в обществе. В это время в международном праве еще не ставился вопрос о равноправии полов как принципе, согласно которому женщины и мужчины имеют равные права во всех областях общественной жизни. Международной защиты прав женщины как системы международно-правовых норм, охватывающих основные вопросы правового положения женщины в обществе, не существовало. Для ее создания нужны были социальные предпосылки, которые сложились к концу второй мировой войны.

Победа над фашизмом ознаменовалась поворотом многих государств мира к дальнейшей демократизации своих правовых систем и предоставлением женщинам политических прав. С включением принципа равноправия в Устав ООН и принятием Всеобщей декларации прав человека 1948 г. институт международной защиты прав женщины совершил самый значительный шаг в своем развитии [См.: 6, с.3]. Его основной целью является введение в жизнь принципа, согласно которому мужчины и женщины должны иметь равные права во всех областях общественной жизни. В осуществлении этого принципа в международном праве было закреплено большое количество норм, направленных на достижение женщиной равных прав с мужчиной. Женщина получила следующие права:

- в политической области – право избирать, быть избранной и занимать любые общественно-государственные должности, право на гражданство (Конвенция о политических правах женщин 1952 г., Конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г.);

- в экономической – право на труд, на равную оплату труда, на особую охрану женского труда (Конвенция о равной оплате за равный труд 1951 г., Конвенция относительно дискриминации в области найма и работы 1958 г., Конвенция об охране материнства 1952 г. и др.);

- в области образования – равное право с мужчиной при приеме в учебные заведения, право на равные условия и программы обучения (Конвенция относительно дискриминации в области образования 1960 г.);

- в области семейных отношений – равные права с мужчиной в отношении вступления в брак, в частности, полное и свободное согласие сторон (Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 г.).

Кроме того, в 1967 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Декларацию о ликвидации дискриминации в отношении женщин, которая в интересах общественного развития провозгласила необходимость обеспечить всеобщее признание принципа равноправия мужчины и женщины и по своему содержанию охватывает практически весь правовой статус женщины в обществе. В 1979 г. Ассамблея приняла Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.

Перечисленные международно-правовые акты, направленные на закрепление юридического равноправия женщин и мужчин в современном мире, были ратифицированы парламентами многих государств. Международное регулирование различных аспектов правового положения женщин в обществе обрело солидную юридическую базу. Механизм ООН и ее специализированных учреждений, а также соответствующие положения самих конвенций позволили внедрить в национальные законодательства принципы правового положения женщин, содержащиеся в международно-правовых документах, имеющие большое значение и для создания соответствующих законодательных актов в Украине.

Так, Конституция Украины 1996 г. во втором разделе “Права, свободы и обязанности человека и гражданина”, закрепила основные принципы юридического равноправия, подчеркнув, что равенство мужчины и женщины в Украине обеспечивается: предоставлением женщинам равных с мужчинами возможностей в общественно-политической и культурной деятельности, в получении образования и профессиональной подготовке, в труде и вознаграждении за него; установлением пенсионных льгот; специальными мерами по охране труда и здоровья женщин; созданием условий, дающих возможность женщинам сочетать работу с материнством; материальной и моральной поддержкой материнства и детства. Основным Законом государства устанавливается также, что брак в Украине основывается на добровольном согласии женщины и мужчины, а каждый из супругов имеет равные права и обязанности в браке и семье.

Таким образом, закрепление юридического равноправия – это необходимый, но недостаточный фактор действительного равенства женщин и мужчин в жизни. Когда женщины будут пользоваться равными правами с мужчиной не только в законодательстве, но и в реальной жизни, только тогда цели и задачи института международной защиты прав женщин могут быть достигнуты.

Список литературы: 1. Дмитриева Г.К. Международная защита прав женщин. – К: Наук. думка, 1986. – 196 с. 2. Кампфмейер П. Проституция как общественно-классовое явление и общественная борьба с нею. – М., 1923. – 74 с. 3. Коршунова Е.Н. Международная защита прав женщин. – М: Мысль, 1975. – 154 с. 4. Мовчан А.П. Права человека и международные отношения. – М: Юрид. лит., 1982. – 305 с. 5. Рекха Рані Дебнатх. Розвиток механізмів і процедур захисту прав жінок у рамках міжнародних організацій: Дис... канд. юрид. наук. – К., 1999. – 158 с. 6. Хауамда Галеб Мустафа. Механизм защиты прав человека в институциональной системе ООН: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – К., 1996. – 16 с. 7. Шкунаев В.Г. Международная организация труда. – М: Юрид. лит., 1968. – 204 с.

Надійшла до редакції 02.11.2001 р.

УДК 342 (477) (091) О.І. Шевченко, викладач

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

РЕВОЛЮЦІЙНІ ТРИБУНАЛИ ЯК ОРГАНИ ЗАХИСТУ

БІЛЬШОВИЦЬКОГО РАДЯНСЬКОГО РЕЖИМУ

Актуальність поглибленого дослідження теми революційних трибуналів в Україні визначається перш за все збудженням інтересу вчених до білих плям в історії нашої держави в перші роки становлення України в умовах більшовицького радянського режиму. У радянський період до кінця 80-х років більшістю вчених-дослідників ідеалізувалася роль революційних трибуналів як спеціальних органів Радянської держави по боротьбі з контрреволюційними та іншими найбільш тяжкими злочинами. “Революційні трибунали виконали велику роботу по захисту Радянської держави, інтересів трудящих, здійснюючи функцію подавлення опору повалених експлуататорських класів. Вони внесли значний вклад у здійснення функції оборони держави від зовнішніх ворогів” [10, с.378]. Відповідна ідеологія забезпечення становлення й діяльності революційних трибуналів постійно й методично вивірено здійснювалася з боку основного ідеолога пролетарської диктатури В.І.Леніна. “Багаті і шахраї, – писав він, – це – дві сторони однієї медалі, це два головні розряди паразитів, вигодуваних капіталізмом, це головні вороги соціалізму, цих ворогів треба взяти під особливий нагляд всього населення, з ними треба розправлятися, при найменшому порушенні ними правил і законів соціалістичного суспільства, нещадно” [3; т. 35, с.194].

За досвідом теорії і практики більшовиків Росії Ради в Україні почали ліквідацію старої судової системи і створення нових революційних судів ще напередодні жовтневого повстання в Петрограді. В.І.Ленін підкреслював особливість зламу старого і створення нового суду: “… Революційні маси після 25 жовтня 1917 р. стали на правильний шлях і довели життєвість революції, почавши утворювати свої, робітничі і селянські, суди ще до всяких декретів про розпуск буржуазно-бюрократичного судового апарату” [2, т. 36, с.185]. Ці суди мали різні назви: революційний суд, народний суд, пролетарський суд та ін. і розглядали цивільні й загально-кримінальні справи. Прикладом такої ініціативи мас є створення в місті Луганську при Раді бойових дружин революційного трибуналу для боротьби з провокаторами і зрадниками у квітні 1917 р..

Контрреволюційні злочини розглядали слідчі комісії ревкомів, місцевих Рад та сільські й волосні сходи, що виконували на той час функції судових установ. Та вже в листопаді – грудні 1917 р. кількість судів в Україні значно збільшується, їх організаційно-правове оформлення стає чіткішим і досконалішим. Так, на початку грудня в Одесі комітет оборони міста при виконкомі Ради заснував два революційні трибунали із слідчими комісіями при них. У середині грудня створюються шляхові дисциплінарні суди при районних комітетах Південно-Західної залізниці та Головний дисциплінарний суд залізниці, а в м. Одесі – і військово-морський революційний трибунал [1, с.161].

Активніше відбувається розбудова судових органів у січні – лютому 1918 р. після проголошення більшовиками Радянської влади в Україні. З різних причин, (як об`єктивного так і суб`єктивного плану), процес створення нових судових органів не завжди міг спертися на радянське законодавство. За думкою істориків радянського періоду, причиною цього явища був “цілком незадовільний стан всіх видів зв’язку” [7, с.19]. Сучасні вчені правовий вакуум цього періоду пояснюють надзвичайним статусом радянських “правоохоронних” органів, який “практично не обмежував їхніх повноважень у своїх діях: вони могли виступати у ролі як відправників правосуддя, так і виконавців покарань” [9, с. 43].

Першим декретом про суд була постанова Народного Секретаріату “Про введення народного суду на Україні”, затверджена Центральним Виконавчим Комітетом Ради робітничих, солдатських і селянських депутатів України від 4 січня 1918 р. [6]. Цією постановою передбачалася негайна ліквідація старих судових установ на всій території Української Народної Республіки. Також ліквідовувались інститути прокурорського нагляду, слідчих, нотаріусів, судових приставів, присяжної і приватної адвокатури. Функції ліквідації вказаних органів було покладено на особливих комісарів, які обирались Радами на місцях.

Особливістю постанови Народного Секретаріату від 4 січня 1918 р. , яка не сприяла утвердженню й розвитку правосуддя в Україні, було те, що вона відкидала не тільки апеляційне, а й касаційне оскарження рішень і вироків народного суду і тому не створювала касаційноі інстанції. Таким чином, була створена можливість для безперешкодних дій надзвичайних більшовицьких органів. Саме в цей час крім ревкомів були створені й інші надзвичайні органи Радянської влади – “трійки”, “шістки”, “дев’ятки” та революційні штаби, які організовувалися ревкомами або безпосередньо Радами для знищення політичних ворогів.

Отже, старі органи юстиції залишилися осторонь виконання своїх прямих обов’язків – здійснювати правосуддя, наглядати за дотриманням законності й забезпечувати ці гарантії під час захисту правопорядку, а нові ще не були сформовані. Так, наприкінці 1917 – на початку 1918 років в Україні в місцях панування Радянської влади виникли унікальні умови для червоного і чорного терору, які з “успіхом” використовували надзвичайні радянські органи під приводом боротьби з контрреволюцією [ 9, с. 44].

Так само, як і в декреті “Про суд” №1 Раднаркому РСФРР [8, с. 50], у постанові Народного Секретаріату від 4 січня питання організації й діяльності революційних трибуналів не отримали належного розвитку. У зв`язку з цим народний секретар із судових справ затвердив і оприлюднив 23 січня 1918 р. “Положення про революційні трибунали” [4, с. 126-128], у якому були вирішені найбільш важливі питання організації і процесуальних форм діяльності революційних трибуналів. Революційні трибунали були організовані в Харкові, Полтаві, Катеринославі, Одесі, Ізюмі та в багатьох інших містах і повітах України.

На момент окупації України німецькими військами судові установи, передбачені постановою Народного Секретаріату від 4 січня та “Положенням про революційні трибунали” від 23 січня, ще не були повсюдно організовані й затверджені відповідно до норм указаних постанов [ 7, с. 22].

У процесі утвердження Радянської влади наприкінці 1918 р. почали відновлювати свою діяльність і радянські судові органи в Україні. Виданням Декрету “Про суд” [5, с. 161] 19 лютого 1919 р. Раднарком УСРР вдруге скасував судові установи, створені Центральною Радою, Гетьманатом та Директорією. 20 лютого було затверджено Тимчасове положення про Народні суди та революційні трибунали УСРР, яке в основному повторювало положення, опубліковані Постановою Народного Секретаріату від 4 січня 1918р. Аналогічну діяльність по відновленню радянської судової системи було проведено наприкінці 1919 р. після розгрому Денікіна.

Основною функцією радянських судів стає придушення опору класових противників. У зв`зку з цим провідне місце в судовій системі відводилось революційним трибуналам. Згідно з Тимчасовим положенням від 20 лютого 1919 р. революційні трибунали запроваджуються по одному на губернію. Кількість членів трибуналу за рішенням губвиконкому встановлювалась не менше п`ятнадцяти. Справи в засіданні трибуналу розглядалися у складі п`яти, а з березня 1920 р. – трьох членів трибуналу. Попереднє слідство у справах підсудних революційним трибуналам здійснювали особливі народні слідчі.

З метою виконання в трибуналах функцій обвинувачення й захисту створювалися колегії обвинувачів і колегії правозаступників. До підсудності трибуналів були віднесені справи про “контрреволюційні діяння”, державну зраду, шпигунство, посадові злочини, саботаж, спекуляцію та, інші які передавалися на розгляд трибуналів за постановами губвиконкомів [ 6, с. 161-164 ].

У 1920 р. підсудність трибуналів було розширено, їм передавалися справи про розбої та грабежі, бандитизм і розкрадання, а також деякі інші злочини. Трибунали отримали право присуджувати винних до різної міри покарання, аж до розстрілу. Для розгляду скарг на вироки трибуналів ще у квітні 1919 р. був створений Верховний касаційний суд, а в травні 1920 р. – Верховний революційний трибунал України, який розглядав справи особливої важливості як суд першої інстанції [13. с.91].

Вважаємо, що у створенні репресивно-каральної системи в Україні роль Радянської Росії була не тільки відчутною, а й наступальною щодо впровадження своїх інтересів. Так, у доповіді відділу юстиції Харківського губревкому за 1920 р. говориться про те, що необхідність організації на місцях тимчасових судових установ розходиться з російською практикою і тому не була визнаною: адже на місцях ще не створені Народні суди, а значить, ні з кого комплектувати юридичні бюро за зразком російських. Але в основу будівництва все ж були покладені Російські узаконення [9, с. 3]. Разом із тим у цій же доповіді наголошується на тому, що “… цілком загальмувалася робота по створенню Ревтрибуналу, бо на найбільш відповідальні пости поставлено запрошувати комуністів” [11. с. 4].

Таким чином, за своїми повноваженнями, організацією, формами процесуальної діяльності революційні трибунали були не тільки надзвичайними спеціальними судовими органами, а й невід`ємним механізмом придушення політичних противників тоталітарного більшовицького режиму.

Список літератури: 1.Історія держави і права України: У 2-х ч. – Ч. 2/За ред. А.Й. Рогожина, – К.: ІН ЮРЕ. – 1996. – 446 с. 2. Ленін В.І. Як організувати змагання//Повне зібрання творів. – т. 35. –194 с. 3. Ленін В.І. Чергові завдання радянської влади//Повне зібрання творів. – т. 36. –185 с. 4. Михайленко П.П. Борьба с преступностью в Украинской ССР//- Киев.: Вища шк., – 1966. – Т. 1. – 831 с. 5. О суде: Декрет Совета Народных Комиссаров Украины//Собрание узаконений и распоряжений робоче-крест. правительства Украины. – 1919. – №14. – с. 161-165. 6. Про введення Народного суду: Постанова Народного Секретаріату від 4 січня 1918 р.//Вісн. Укр. Народної Республіки. -1918. – №5. – 10 січ. 7. Рогожин А.И. Правоохранительные органы УССР в первые годы Советской власти (1917-1920гг.).: Учеб. пособие. – Х.: Юрид. ин-т, 1981. 8. СУ РСФСР. – 1917. – №4. 9. Тимощук О.В. Охоронний апарат Української Держави (квітень-грудень 1918 р.): Х.: Вид-во Ун-ту внутр. справ, 2000. – 462 с. 10. Титов Ю.П. Создание и развитие революционных трибуналов в РСФСР: Дис.: д-ра юрид. наук. – М., 1990. – 381 с. 11. Харківський обласний державний архів (ХОДА). – 1920. Ф.р. – 203. ОП-1. – спр. 324. 12. ХОДА. Ф.р. – 203. Оп. 1. спр. 324. 13. Собрание узаконений и распоряжений робоче-крест. правительства Украины. – 1920. – №71.

Надійшла до редакції 17.09.2001 р.

УДК 343.1 О.М.Дроздов, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

До питання про правову природу рішень Конституційного Суду України

На сьогодні рішенням Конституційного Суду України приділяється досить пильна увага з боку як вчених-правників, так і практиків. Але з урахуванням діаметральної протилежності висловлюваних точок зору стосовно цих рішень виникає все більше запитань. При розгляді певних проблемних питань і з огляду на те, що ці рішення пов‘язані з правовою, економічною та політичною реаліями нашої держави, пропонується використовувати синергетичний підхід “як певну систему поглядів на навколишній світ, який дає змогу об‘ємно, багатовимірно досліджувати певний процес чи явище” [21, c. 39], дослідити їх правову природу, застосовуючи комплексний підхід з позицій теорії права, філософії тощо. На користь сказаного свідчить і думка відомого філософа Г. В. Ф. Гегеля, що “право існує тільки як гілка цілого, як рослина, що обвивається навколо чогось у собі й для себе міцного”[6, c. 199].

Щоб зрозуміти роль і важливість рішень Конституційного Суду України, необхідно з‘ясувати обставини, в яких вони приймалися. Як зазначає Ю.Шемшученко, “одним з найважливіших засобів реалізації соціально-економічної політики держави, як відомо, є право. Але за десять останніх років прийнято понад 1200 законів. За кількістю законів та інших нормативно-правових актів, які приймаються щорічно, ми вже залишили позаду багато країн Заходу і Сходу” [29, c. 8]. Чи призвело це згідно з законами діалектики до переходу кількості в якість, позитивно стверджувати не можемо. “У нас сьогодні немає задовільної системи законодавства, є лише її фрагменти, але й вони не стабільні. До багатьох нових законів внесено від 20 до 40 поправок “ [29, c. 8]. Тому досить умовною, зарядженою певним оптимізмом, на наш погляд, є думка самого Конституційного Суду України, що в державі “існує сувора ієрархія нормативних актів” [23]. Ця точка зору свідчить і про необхідність наявності певної структурованості та впорядкованості всієї сукупності правових актів.

Не завжди рішення Конституційного Суду України у науковій літературі визнають джерелом права. Правильною видиться думка, висловлена колективом авторів у підручнику з кримінального процесу: “Згідно зі статтею 152 Конституції України до джерел кримінально-процесуального права України слід віднести і рішення Конституційного Суду України” [12, c. 40]. Однією з ознак їх є те, що вони, на практиці “вирішуючи найважливіші правові питання у сфері прав і свобод людини”, відповідно до ст. 150 Конституції України є обов‘язковими до виконання на території України (ознака нормативності) [Див: 12, c. 41; 26, c. 244, 245]. Рішення Суду мають важливе соціально-політичне значення. Слушною є думка Голови Конституційного Суду В. Скоморохи, що “найціннішим досягненням конституційної юрисдикції в Україні та її головним завданням є захист прав людини” [25, c. 7]. На відповідальність Конституційного Суду за рівень правової культури всього населення” вказав Голова Конституційного Суду РФ М.Баглай [1, c. 2 ] .

На наш погляд, рішення Конституційного Суду, з огляду на позитивні правові тенденції часу, динаміку правотворчості в суспільстві, складні законотворчі процедури, зокрема зміну та скасування норм права, дають можливість оперативно і якісно усувати існуючи недоліки законодавства. Б.А.Кістяківський наголошував : “Старе право не може бути просто скасовано, бо скасування його має силу тільки тоді, коли воно змінюється новим правом. Навпаки, просте скасування старого права призводить лише до того, що тимчасово воно мовби не діє, проте потім відновлюється у всій силі” [11, c. 369].

Сам акт, яким є рішення Конституційного Суду України, за своєю формою є певною сукупністю мовних знаків. Викладення на письмі правових поглядів дає змогу надати форму (зовнішній вираз) праву, аби те не було, за Кантом, “річчю в собі” [10, c. 29] . З точки зору механізму текстуального викладення нормативного акта цікавою є точка зору П.І.Новгородцева, який зазначав, що " особи, які складають текст закону, є справжніми законодавцями, що дають плоть і кров відірваній пропозиції ініціаторів закону" [18, c. 169] . Така думка свідчить не тільки про значущість вказаного кола осіб, а й вказує на той довгий шлях, який проходить певна правова ідея, доки не буде закріплена у відповідному нормативному акті. Але при застосуванні певних видів юридичної техніки у викладенні позитивної правової ідеї безпосередньо в тексті це не усуває можливості збочення її первинного значення і, як наслідок – невідповідності цієї норми або акта Конституції України. Конституційний Суд України повинен виправляти ці огріхи законотворення шляхом визнання таких норм неконституційними.

Щодо зовнішнього виразу, або, за В.С.Нерсесянцем, “форми існування права” [17, c. 49], то не зовсім правильним є вживання в науковій літературі словосполучення “зовнішня форма” [19, c. 34], тому що поняття “зовнішній” є однією з основних характеристик поняття “форма”.

На думку Х.Гаджиєва, “властивість загальнообов‘язковості має все рішення Конституційного Суду, а не тільки його резолютивна частина. А саме тому правові позиції Конституційного Суду, які висловлені й зафіксовані в мотивувальній частині, не можуть бути змінені ним подальшому” [5, c. 38] . Термін "правова позиція" знайшов своє закріплення у ст. 73 Федерального конституційного закону "Про Конституційний Суд Російської Федерації", тому з точки зору російського законодавства та доктрини, мабуть, є підстави це положення вважати правильним.

Щодо структури рішень Суду, то слушним є виділення в ньому як складників цілого мотивувальної та резолютивної частини. Стосовно “загальнообов‘язковості.. мотивувальної частини й неможливості зміни правових позицій Конституційного Суду, висловлених і зафіксованих у мотивувальній частині і які не можуть бути змінені ним у подальшому”[ 5, c. 38], то з даною точкою зору важко погодитись. Поняття й ознаки мотивування рішення було досить детально розглянуто такими відомими правознавцями як Ю.В. Манаєв, П.С. Елькінд., М. І. Бажанов [2, c. 71, 72; 15, c. 61; 30, c.177]. Мотивувальна частина рішення Конституційного Суду України, за своє суттю, крім визначення правової проблеми та кола учасників конституційного процесу є, як правило, послідовно логічно пов‘язаним аргументуванням цього рішення, своєрідним “перебігом думок” суддів. А, як відомо, одного й того ж висновку можна дійти різними шляхами.

Встановлення будь-яких обмежень щодо порядку прийняття рішень Конституційного Суду України, а саме обов‘язкове врахування при розгляді справи попередніх висновків і порядку аргументування, повинно встановлюватися відповідними законами, а не самими суддями. Адже на розгляд Суду виноситься конкретне питання і ставиться завдання вирішити, чи відповідає певна норма Конституції України, чи ні. Тому й уся юридична сила цього акта має бути сконцентрованою у резолютивній частині цього рішення, де зазначена конкретна відповідь на питання. Тільки в резолютивній частині рішення сконцентровано спонукальне загальнообов‘язкове нормативне визначення питань про відповідність Конституції України (конституційність) окремих нормативних актів (ст. 150).

У російській науковій літературі зверталась увага на коло учасників конституційного процесу [16, c. 22, 23] . Зазначимо, що ст. 55 Закону "Про Конституційний Суд України" передбачає, що учасниками конституційного провадження є залучені Конституційним Судом України до участі в розгляді справи органи й посадові особи, свідки, експерти й перекладачі. Цією нормою визнається можливість залучення не тільки практиків, а й провідних учених відповідних галузей права. Реалізація ж цієї норми на практиці надавала б рішенням Конституційного Суду ще більшої наукової вивіреності, визначеності і як наслідок – обґрунтованості. На сьогодні така можливість Конституційним Судом не ініціюється .

Визначенням терміна "правова позиція" ґрунтовно займалися здебільшого російські фахівці у сфері права [ Див.: 3, c. 95; 13, c. 204; 14, c. 3-13; 24, c. 84-87; 27, c. 27] . Не залишили без уваги цю проблему й українські фахівці права [22, c. 7]. Визначення, запропоновані згаданими правниками висвітлюють тільки окремі сторони даного явища в застосуванні ними логіко-правового та інших підходів, що призводить до певних складнощів у сприйнятті й використанні розглядуваного терміна. Одностайним щодо визначення поняття "правова позиція" є його тлумачення як певного висновку, обґрунтування кінцевого рішення суду. На думку Б.А. Страшуна, “правова позиція міститься тільки в мотивувальній частині рішення суду і не є нормою конституційного значення”[27, c. 27]. Учений також не дає визначення поняття “правова позиція”, що значно ускладнює сприйняття висловлюваної ним думки. Щодо “зміни в подальшому правових позицій Конституційного Суду, які висловлені й зафіксовані в мотивувальній частині” [5, c. 38], то в ст. 150 Конституції України зазначається, що Конституційний Суд України ухвалює рішення, які є обов‘язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені. Інакше кажучи, імперативного положення стосовно можливості внесення змін до мотивувальної частини рішення не встановлено.

Рішення Конституційного Суду України, зокрема його мотивувальна частина, свідчать про своєрідну, за Кантом, “дисципліну розуму” [10, c. 308] і, таким чином, своєю переконливістю відкидають питання політичної заангажованості членів Конституційного Суду. Ці рішення допомагають розвитку та становленню морального обов‘язку і при адекватному відбитті правової ситуації показують глибину регулятивної суті даного акта, зокрема Конституції. Вони роблять відкритим й загальнодоступним для сприйняття конституційний процес, що позитивно впливає на формування конституційної свідомості у громадян, яка в подальшому "нехай поступово, але ставала б життям за Конституцією" [8, c. 12] . Завдяки рішенням Конституційного Суду проходить випробовування закону, який тлумачиться на відповідність у першу чергу принципу верховенства права і іншим принципам, зібраним і закріпленим у матеріальному носії – Конституції України, яка за своїм змістом є "втіленням права для держави, людини, країни, народу" [8, c. 12] .

Не вирішено питання щодо місця рішень Конституційного Суду в системі нормативних актів. З точки зору Н. А. Подольської, рішення Конституційного Суду (який ще іноді називають "негативним законодавцем") наближені " у зв‘язку з їх загальнообов‘язковою нормативністю до підзаконних актів" [20, c. 25]. З такою точкою зору важко погодитись. Аналіз статей 85, 92, 150 та 152 Конституції України дозволяє стверджувати, що ці рішення, які реалізують положення Конституції України, врегульовують коло питань, які згідно зі ст. 92 Конституції України визначаються виключно законамиі не можуть регулюватися підзаконними нормативними актами. Відповідно до ст. 152 Конституції України закони, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність. , З огляду на те, що, як правило, втрачати чинність закон може після прийняття іншого відповідного закону, це свідчить про вищу юридичну силу даних актів. Підзаконний акт не має такої юридичної сили.

Стосовно співвідношення рішень Конституційного Суду України з Конституцією України, то, на наш погляд, не досить обґрунтованою є точка зору, яка висловлювалась у російській науковій літературі про те, що "звернення в Конституційний Суд з приводу закону суперечить Конституції, підриває принцип прямої дії Конституції" [9, c. 2] . За логікою автора необхідно було б будь – який прийнятий нормативний акт, у тому числі й закон, що опосередковує дію Конституції, вважати "підривом принципу прямої дії” останньої, а це є неправильним. У самій Конституції на виконання її вимог передбачається прийняття відповідних законів, розмежування компетенції між законодавчим і виконавчими органами влади.

Слушною є думка, висловлена українськими вченими: "щоб запрацювала Конституція як основоположний нормативно-правовий акт держави і суспільства на повну силу, необхідно прийняття відповідних законів. Без цього не буде спрацьовувати конституційно-правовий механізм нормативної регламентації" [28, c. 7]. Таким чином, рішення Конституційного Суду повинні бути не тільки пронизані ідеями права, визначати і розкривати зміст положень Конституції та механізми їх реалізації, а стимулювати розвиток нормотворення в цілому, та вказувати напрямки його здійснення.

Згідно зі статтями 13 та 43 Закону України "Про Конституційний Суд України" суб‘єктами права на конституційне звернення з питань офіційного тлумачення Конституції та законів України є громадяни України, іноземці, особи без громадянства та юридичні особи. Вказані засади передбачають можливість громадян з метою повної реалізації своїх прав з‘ясовувати не тільки положення відповідних законів і Конституції, а й займати "активну життєву позицію, прагнення і вміння громадян обстоювати свої права, високій рівень політичної та правової культури, формування конституційної правосвідомості" [7, c. 23]. Застосування на практиці цих норм має не тільки правове, а й велике суспільно-політичне значення, здійснює вагомий вплив на формування чинного законодавства, вказує на відповідну спрямованість усіх норм права, через які червоною ниткою повинні проходити життєстверджувальні ідеї природного (невідчужуваного) права. Рішення Конституційного Суду встановлюють непохитність визначених правом заборон і приписів. Важко не погодитися з думкою С. Б. Гавриша, що "одним з головних факторів сучасної стабільності в Україні є Конституція. Чим стабільнішою буде Конституція, тим стабільнішою буде держава" [4, c. 2] .

Рішення Конституційного Суду шляхом офіційного тлумачення Конституції України і визнання неконституційними відповідних нормативних актів усуває недоліки нормотворення, сприяє розвитку права, забезпечує його стабільність у цілому та стабільність Конституції України, стимулює процес економічного, політичного й соціального прогресу.

Список літератури: 1.Баглай М. Конституционное правосудие в России состоялось // Рос. Юстиция. 2001.- № 10. – С. 2-4. 2. Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Дис.... д-ра. юрид. наук.- Харьков, 1967. -281с. 3. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: восточноевропейское образование. – 1999. – № 3 (28). – С. 94-97. 4.Гавриш С. Конституция – фактор стабильности // Голос Украины. – 2001.- № 122. – С.2 5. Гаджиев Х. Пределы толкования норм Конституции Конституционным Судом // Право и политика. – 2000. – №12. – С. 31-39. 6. Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990. – 524 с. 7. Герасимова Н.А. Прямое действие Конституции Российской Федерации // Рос. судья. – 2001 г. – № 2. – С. 21-23. 8. Гулиев И.Е. Протодемократическая государственность: аксиологическая феноменология отчуждения // Право и политика. – 2001. – №5. – С. 4-13. 9. Ершов В. Прямое применение Конституции РФ// Рос. Юстиция. – 1998. – № 9. – С. 2-4. 10. Кант И. Сочинения: В 6-ти т. – Т.4. – М.: Наука, 1964. –325 с. 11. Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права.- Философия и социология права. – СПб.: Мысль, 1998. – 373 с. 12. Кримінальний процес України: Підручник / За ред. Грошевого Ю.М.та Хотенця В.М. – Харків: Право, 2000. – 487 с. 13. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. – М.: Юрист, 1998. – 234 с. 14. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России // Журн. рос. права. – 1997. – № 11. – С. 3-13. 15. Манаев Ю.В. Законность и обоснованность процессуальных решений. – М.: Право, 1974. – 161 с. 16. Назарова И.С. Особенности субъектов правоотношений в конституционном судопроизводстве // Рос. судья. – 2000. – № 3. – С. 22-24. 17. Нерсесянц В.С. Философия права. – М.: Норма, 1999. – 652 с. 18. Новгородцев П.И. Введение в философию права. – Спб.: Лань, 2000. – 348 с. 19. Пешков М.А. Историко – правовой анализ источников уголовно- процесуального права // Рос. следователь. – 2000. – №4. – С.33-35. 20. Подольская Н.А. Проблемы применимости судебного прецедента как источника права в правовой системе России // Рос. судья. – 2001. – №3. – С. 24-26. 21. Поплавська Ж. Ефект взаємодії (синергізм в економіці) // Вісн. Нац. акад. наук України. – 2001. – №5. – С.39-43. 22. Примак В. Джерело права України // Юрид. вісн. України. – 2001. – №31 (319). – С. 723. Офіційний вісник України. – 2001. – № 26. – Ст. 1182. 24.Романова О.В. К вопросу о понятии и правовой природе правовых позиций Конституционного Суда РФ // Государство и право. – 2001. – № 7. – С. 84-88. 25. Скомороха В. Конституційне правосуддя – веління часу // Право України. – 2001. – № 10. – С. 3-8. 26. Стецовский Ю. Право на свободу и личную неприкосновенность. – М.: Дело, 2000. – 720 с. 27. Страшун Б.А. Предисловие к сборнику: Федеральное конституционное право России. Основные источники. – М.: Юрист, 1996. –301 с. 28. Тацій В.Я., Тодика Ю.М. Проблеми становлення сучасного конституціоналізму в Україні // Право України. – 2001. – № 6. – С. 3-8. 29. Шемшученко Ю. Правові чинники формування соціально-економічної моделі України // Вісн. Нац. акад. наук України. – 2001. – №3. – С.7-11. 30. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. – М.: Юрид. лит, 1967. – 191 с.

Надійшла до редакції 30.10.2001р.

УДК 342.9.35 Д.В. Лученко, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Контроль Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини

Із розвитком суспільства змінюються погляди на державу, її призначення, роль та завдання, які вона повинна вирішувати в процесі своєї діяльності. На перший план виступають ідеї побудови демократичної, соціальної, правової держави, у якій організація влади спрямовує свою діяльність у першу чергу на забезпечення інтересів, прав і свобод громадян, а також на створення механізмів, що допомагали б обстоювати й захищати її надбання в цій сфері. Розвиток цих конституційних положень повинен бути забезпечений наявністю дійових механізмів реалізації, захисту й гарантій прав особистості.

Удосконалення процедур і механізмів захисту прав і свобод особистості – найважливіше завдання кожного демократичного суспільства. Розмитість, невизначеність, протиріччя, а іноді й відсутність юридичних норм, які мають забезпечувати права громадян, свідчать про складність правової ситуації, яка виникла в українському суспільстві. Окремо належить відмітити, що деякі юридичні й політичні механізми, які діяли в колишньому Радянському Союзі, ліквідовано, а чітку й виважену систему нових органів ще не запроваджено. Тому становлення нової, збалансованої системи контролюючих органів, а також законодавства, яке чітко регламентувало б їх статус і процедуру діяльності – невідкладне завдання сьогодення. Адже кожній людині повинна бути забезпечена можливість користуватися всіма основними правами та свободами. Держава зобов’язана гарантувати реальне здійснення цих прав і свобод усіма доступними їй засобами. Особливе місце серед них займає контроль, метою якого є забезпечення злагодженої, чіткої роботи органів державної влади всіх рівнів, добросовісне і якісне виконання посадовими особами й державними службовцями своїх функцій, раціональне використання наданих їм прав і сумлінне ставлення до виконання своїх обов'язків. Контрольна діяльність державних органів, посадових осіб та інших контролюючих суб'єктів здійснюється в межах правової форми і виражається у вчиненні юридичних дій по спостереженню й перевірці відповідності виконання і дотримання підконтрольними суб'єктами правових приписів, а також у припиненні правопорушень відповідними організаційно-правовими засобами. Необхідною умовою ефективного захисту прав і свобод громадян є здійснення контрольної діяльності, заснованої на вироблених наукою та практикою принципах універсальності, гласності, оперативності, процесуальної економії, систематичності, професіоналізму й компетентності, науковості, неминучості юридичної відповідальності та пріоритетної спрямованості на дотримання прав і законних інтересів громадян.

В Україні повноваженнями по контролю за додержанням прав і свобод громадянина й людини у сфері державного управління наділено широке коло суб’єктів: 1) органи законодавчої влади (Верховна Рада України); 2) органи виконавчої влади (Кабінет Міністрів України, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, міністерства, державні комітети та відомства, їх органи на місцях, місцева державна адміністрація та її підрозділи, адміністрація підприємств, організацій, установ); 3) судові органи (Конституційний Суд, суди загальної юрисдикції, арбітражні суди); 4) спеціальні контролюючі органи (різні державні інспекції та служби); 5) органи місцевого самоврядування (місцеві ради та їх виконавчі органи) [1, с. 10].

Контрольна діяльність кожного з перелічених суб’єктів відіграє важливу роль у забезпеченні законності в Українській державі, але вона не акцентована виключно на захист прав людини і громадянина. Із цього приводу особливий інтерес являє собою правовий інститут омбудсмена, який успішно функціонує в багатьох країнах світу. Інститут омбудсмена запроваджено Конституцією України [2; 1996. – № 128. – 13 лип.], у ст. 101 якої вказано, що парламентський контроль за додержанням конституційних прав та свобод людини і громадянина здійснює Уповноважений Верховної Ради України з прав людини. Включення цієї статті до Конституції означає, що суспільство й держава визнають потребу в доповненні існуючої системи контролю незалежним, деполітизованним органом, єдиним завданням якого є забезпечення прав і свобод громадян у відносинах із державними органами, їх посадовими особами.

На виконання положень Конституції було прийнято Закон України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” від 23.12.1997р. [3; 1998. – № 10. – 20 січ.]. Відповідно до ст. 3 Закону Уповноважений Верховної Ради України з прав людини здійснює парламентський контроль, метою якого є: захист прав та свобод людини і громадянина, проголошених Конституцією України, законами України й міжнародними договорами України; запобігання порушенням прав та свобод людини і громадянина або сприяння їх поновленню; сприяння приведенню законодавства України про права та свободи людини і громадянина у відповідність із Конституцією України, міжнародними стандартами; поліпшення й подальший розвиток міжнародного співробітництва в галузі захисту прав та свобод людини і громадянина; запобігання будь-яким формам дискримінації щодо реалізації людиною своїх прав і свобод тощо.

З метою забезпечення ефективності діяльності українського омбудсмена законодавець наділив його широким колом прав. Так, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини має право невідкладного прийому Президентом України, Прем’єр-міністром України, керівниками інших державних органів, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, їх посадовими та службовими особами, бути присутнім на засіданнях Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України та інших колегіальних органів, звертатися до Конституційного Суду України з поданнями, безперешкодно відвідувати органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, знайомитися з документами, брати участь у судовому процесі, відвідувати у будь-який час місця тримання затриманих, попереднього ув’язнення, установи відбування засудженими покарань та ін. Крім того, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, об’єднання громадян, підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, посадові та службові особи, до яких звернувся Уповноважений, зобов’язані співпрацювати з ним і надавати йому необхідну допомогу.

Чинне законодавство, як бачимо, наділяє Уповноваженого з прав людини досить широким колом повноважень. На наш погляд, його компетенцію необхідно обмежити в основному захистом прав громадян від порушень, що виникають у сфері діяльності виконавчої влади. Саме Уповноважений Верховної Ради з прав людини має реалізувати недостатньо розвинені контрольні функції парламенту над урядом та адміністрацією в галузі захисту прав громадян. Однак він не повинен бути контролюючим органом по кожному рішенню. Тому необхідно на законодавчому рівні визначити межі діяльності Уповноваженого з прав людини. Вважаємо, що більш доцільним було б не поширювати сферу його діяльності на судові органи, органи прокуратури, установи відбування засудженими покарань, а призначити спеціальних уповноважених, які займалися б цими напрямками. Світова практика йде шляхом спеціалізації інституту омбудсмена, що надає йому можливості в повну силу реалізовувати свої контрольні функції у специфічній сфері суспільних відносин, а також виконувати свої обов’язки на високому професійному рівні, що майже неможливо при сьогоднішній неосяжності компетенції Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Поряд з широким колом контрольних повноважень, передбачених законодавством, Конституція України не надає Уповноваженому з прав людини право законодавчої ініціативи. Надання йому можливості впливати на правотворчість, ініціювати реформи в галузі прав людини, вносити пропозиції до Верховної Ради про зміну законів або прийняття нових законодавчих актів було б доцільним, оскільки саме Уповноважений з прав людини, щоденно спіткаючись у процесі своєї діяльності з порушеннями прав і свобод особистості, може запропонувати дійсно дійові механізми їх захисту.

Впровадження демократичного інституту Уповноваженого з прав людини в Україні є вагомим кроком на шляху зміцнення правового становища особистості в державі, але чинне законодавство, що регулює відносини в цій сфері, потребує, на наш погляд, деяких змін і уточнень. Так, відповідно до ст. 5 Закону України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”, Уповноваженим може бути призначено громадянина України, який на день обрання досяг 40 років, володіє державною мовою, має високі моральні якості, досвід правозахисної діяльності та протягом останніх п’яти років проживає в Україні. Вважаємо доцільним встановити також вимогу щодо освіти кандидата, яка має бути вищою юридичною. Відсутність такої вимоги в чинному законодавстві поряд з невизначеністю терміну досвіду правозахисної діяльності претендента створює умови, за яких на посаду Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини може бути призначено особу, яка не володіє юридичною технікою, не знається на правових механізмах захисту прав і свобод громадян, і, як наслідок, неспроможна забезпечити виконання покладених на неї складних завдань.

Частина 3 ст. 17 цього Закону містить положення про те, що Уповноважений не розглядає тих звернень, які розглядаються судами, зупиняє вже розпочатий розгляд, якщо заінтересована особа подала позов, заяву або скаргу до суду. Вбачається, що таке формулювання не досить вдале, оскільки незрозуміло, що означає словосполучення “розглядається судами”. Маються на увазі звернення, які на момент розгляду Уповноваженим знаходяться на розгляді в суді, чи звернення, які взагалі підлягають розгляду в судовому порядку? Більш вдалою із цього приводу, на нашу думку, є положення п. 1 ст. 16 Федерального конституційного закону Російської Федерації “Об уполномоченном по правам человека Российской Федерации” від 26.02.1997 р. [3], яке вказує, що Уповноважений розглядає скарги на рішення або дії (бездіяльність) державних органів, органів місцевого самоврядування, посадових осіб, державних службовців, якщо раніше заявник оскаржував ці рішення або дії (бездіяльність) в судовому чи адміністративному порядку, але не згоден з рішенням, прийнятим за його скаргою. Така норма дозволяє застерегти Уповноваженого від розгляду звернень, які можуть і повинні бути розглянуті в інших інстанціях. Інститут Уповноваженого з прав людини не замінює існуючі засоби захисту конституційних прав та свобод людини і громадянина, не скасовує їх і не намагається переглядати й вирішувати питання, що належать до компетенції державних органів, які забезпечують захист і поновлення порушених прав і свобод, а є важливим доповненням до тих засобів захисту, які сформувались і функціонують у межах української правової системи.

Список літератури: 1. Гаращук В.М. Контроль та нагляд у державному управлінні: Навч. посібник. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 1999. – 55 с. 2. Голос України. 3. Собрание законодательства РФ. – 1997. – 3 марта. – Ст. 1011.

Надійшла до редакції 28.03.2001 р.

УДК 340.13 Швачка А.А., аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г.Харьков

Нормотворческая компетенция органов власти АРК:

источники, содержание

С момента обретения Украиной независимости проблема статуса Крыма остается неизменно актуальной. Особый демографический состав населения, динамика этносов предопределили специфику данного региона, позволили обособить его от иных регионов Украины. Как известно, формирование крымской автономии носило достаточно противоречивый характер. Анализ этих процессов позволяет выявить обстоятельства, обусловливающие наличие особых нормотворческих правомочий крымских органов власти.

Первым шагом на пути становления крымской автономии явился референдум 20 января 1991 г. по вопросу воссоздания Крымской АССР “как субъекта СССР и участника союзного договора”. За восстановление КАССР проголосовало подавляющее большинство принявших участие в голосовании. Верховный Совет Украины “легализовал” результаты референдума, приняв 12 февраля 1991 г. Закон “О воссоздании Крымской АССР в составе УССР” [2; 1991. – №9. – Ст.84]. Статья 2 Закона временно, до принятия Конституции Крымской АССР, наделяла крымский областной Совет народных депутатов статусом Верховного Совета Крымской АССР и признавала его высшим органом государственной власти полуострова. Постановление Верховного Совета УССР о порядке введения в действие этого Закона впервые наделяет представительный орган власти Крыма автономными нормотворческими полномочиями: поручает ему осуществить необходимые меры по подготовке проекта Конституции Крымской АССР [2; 1991. – №9. – Ст.85]. По этому поводу А. Копыленко справедливо отмечает, что сам по себе “вариант – отдать подготовку крымской Конституции наиболее заинтересованной стороне представляется достаточно дискуссионным” [8, с.42].

Тем не менее процесс делегирования нормотворческих полномочий начался, и 6 июня 1991 г. Верховным Советом УССР было утверждено постановление “О вопросах, отнесенных к ведению Крымской АССР”[2; 1991. – №8. – Ст.358], в котором устанавливались сроки разработки и предоставления Верховным Советом Крымской АССР в Верховный Совет УССР предложений по разграничению компетенции УССР и Крымской АССР (до 1 сентября 1991 г.). Отдельным пунктом в этом Постановлении декларировалась необходимость конституционного закрепления такого разграничения.

Однако действующая на тот момент в Украине Конституция 1978 г. не содержала каких-либо положений по этому поводу [2; 1978. – №18. – Ст.268]. Именно это обстоятельство – отсутствие четкого правового регламентирования полномочий органов власти крымской автономии – привело к возможности утверждения 6 мая 1992 г. Верховным Советом Республики Крым Конституции Республики Крым [5], которая стала “постоянным источником напряженности в отношениях между центром и автономной республикой” [8, с.42].

Так, ч.1 ст.1 Конституции Республики Крым предоставляла автономии право самостоятельно решать вопросы, отнесенные к ее ведению Конституцией Украины и Конституцией Республики Крым. Учитывая, что действующий на тот момент Основной Закон не регулировал взаимоотношения между центром и автономией, фактически авторы крымской Конституции получили возможность определять по своему усмотрению сферы нормотворчества автономии.

Статья 98 Конституции Республики Крым содержала достаточно широкий перечень вопросов, отнесенных к ведению автономии в лице ее высших органов власти, в частности: осуществление неотъемлемого права собственности на землю, недра, водные и иные природные ресурсы полуострова; инициирование введения чрезвычайного положения на территории Республики Крым по согласованию с Президентом Украины; самостоятельное составление и утверждение бюджета Республики Крым, формируемого на основе зачисления в него всех видов доходов, получаемых на территории Республики Крым; установление бюджетных взаимоотношений между правительствами Украины и Республики Крым на договорных началах и др.

На общегосударственном уровне крымская инициатива была закреплена в изменениях к Закону Украины “О статусе Автономной Республики Крым”, который в новой редакции получил название “О разграничении полномочий между органами государственной власти Украины и Республики Крым” и вместил в себя все основные положения крымской Конституции [3; 1992. – №3. – Ст.419]. Реализовывая в полном объеме полномочия, которые были установлены, крымская автономия, фактически, приобретала признаки государственного образования, что неизбежно могло повлечь за собой изменение формы государственного устройства Украины.

Действительно, принцип разграничения полномочий между субъектами, имеющими признаки государственности, на договорной основе характерен для федеративного государства. В унитарном же государстве органы власти автономии получают свои полномочия не от населения данной территории непосредственно, а от центральных органов власти унитарного государства [4, с.63]. При этом воля населения региона относительно статуса автономии, материализованная в определенной объективной форме, учитывается государством, однако обязательных правовых последствий не влечет [12, с.24].

Перед Украиной назрела проблема выбора наиболее оптимальной формы государственного устройства. Сторонники федеративной модели аргументировали свою позицию тем, что исторически сложившиеся различия между различными регионами Украины, такими как Донбасс, Крым, Галичина, являются настолько существенными, что сохранение унитарного устройства не позволяет учитывать эту специфику и ведет к игнорированию центральной властью интересов территорий. Позиция приверженцев унитарной формы устройства сводилась к тому, что только унитаризм для Украины является гарантией обеспечения территориальной целостности, нерушимости государственных границ.

Острота споров сторонников различных моделей государственного устройства отразилась в ходе работы над новой Конституцией независимой Украины. Так, ее проект от 23 мая 1993 г. признавал наличие законодательного органа власти в автономии, ее финансовую самостоятельность, тем самым закрепляя позицию сторонников федеративной формы устройства [6]. Унитаризм был определен в проекте от 17 мая 1996 г., где четко устанавливался перечень вопросов, по которым автономия могла осуществлять самостоятельное нормативное регулирование. При этом она не имела своего законодательного органа власти и как следствие – не могла издавать законы [7].

В итоге позиция сторонников унитаризма одержала верх. Во многом это объясняется тем, что именно унитарное устройство позволяет осуществить мероприятия по укреплению центральной власти, которая продолжала оставаться слабой. В условиях переходного периода унитаризм может быть использован как средство для осуществления единой экономической политики для достижения не только политического, но и экономического суверенитета, как механизм формирования качественно новой системы региональных хозяйственных связей. Федеративное устройство могло поставить под угрозу сохранение территориальной целостности Украины, резко стимулировать региональные тенденции, в том числе и те, которые связаны с реанимацией давних противоречий между отдельными регионами, возникновением проблем перераспределения территорий, привести к потере государственности [1, с.142].

Дальнейшие процессы становления украинской государственности обусловили необходимость сокращения числа полномочий крымской автономии. 17 марта 1995 г. Верховная Рада Украины отменила крымскую Конституцию. В постановлении “О порядке введения в действие Закона Украины “Об отмене Конституции и некоторых законов Автономной Республики Крым” [3; 1995. – №11. – Ст.70] было установлено, что до принятия новой Конституции Автономной Республики Крым ее статус определяется только Конституцией и законами Украины. При этом законодательные акты Верховной Рады АРК действуют в части, не противоречащей Конституции и законам Украины. Чтобы четко определить статус автономии, в тот же день Верховная Рада приняла новый Закон “Об Автономной Республике Крым” [3; 1995. – №11. – Ст.69], который существенно изменял ее полномочия (достаточно сказать, что вместо “неотъемлемого права собственности на землю и недра” ведению республики подлежала лишь “реализация права собственности на объекты, которые ей принадлежат”). А главное – по этому Закону Конституция АРК должна была утверждаться Верховной Радой Украины. Таким образом, на законодательном уровне была закреплена необходимость согласования принимаемых автономией нормативных актов с центром.

Впоследствии эта позиция украинского законодателя нашла свое развитие в Конституции Украины от 28 июня 1996 г. [3; 1996. – №30. – Ст.141], где воплотилась идея определения на конституционном уровне круга вопросов, по которым автономия осуществляет свое нормативное регулирование (статьи 137, 138). Наконец, эта “бесспорно болезненная проблема была разрешена, причем таким образом, что были открыты возможности для дальнейшего развития прав АРК, так как ст. 139 не “закрывает” их перечень, а наоборот, предусматривает, что законами Украины АРК могут быть делегированы также другие полномочия”. [8, с.47].

Необходимость обязательного утверждения Верховной Радой Украины Конституции АРК существенно повлияла на процесс ее разработки. Усилившаяся позиция центра не позволила реализовать федералистские по сути идеи об установлении гражданства Крыма, сохранении права принятия законов. Поэтому принятая 21 октября 1998 г. Конституция АРК [10] в полной мере отвечает требованиям украинского законодательства. Четко устанавливая объем нормотворческой компетенции представительного органа – Верховной Рады АРК и исполнительного – Совета Министров АРК, она выступает гарантом эффективности функционирования этих органов власти.

Однако сам по себе факт принятия Конституции АРК еще не означает, что проблема разделения нормотворческой компетенции центра и автономной республики окончательно устранена. Напротив, она приобрела новое звучание. Речь уже идет о соответствии нормативно-правовых актов Автономной Республики Крым как Конституции и законам Украины, так и самой Конституции АРК [9, с.66]. В частности, Конституционный Суд по представлению Президента Украины неоднократно выносил решение о неконституционности ряда нормативно-правовых актов АРК, а 8 июля 2000 г. Президентом был издан Указ “О прекращении действия некоторых нормативно-правовых актов Верховной Рады Автономной Республики Крым” [11]. Процессы усиления влияния центра воспринимаются на полуострове неоднозначно. В целом Верховная Рада Крыма пытается сохранить за собой оспариваемые полномочия и лишь формально изменить свою нормативную базу, не затрагивая ее сути. Такая позиция не может способствовать окончательному определению места АРК в системе административно-территориальных единиц Украины.

Таким образом, установление и определение статуса крымской автономии составляет один из сложнейших вопросов, требующих продуманного решения посредством четкого определения объема нормотворческих полномочий крымских органов власти, а также выработки механизмов их реализации.

Список литературы: 1.Власов С., Поповкин В. Проблема регионализма в структуре государственной власти и политике Украины // Этнические и региональные конфликты в Евразии: В 3-х кн. – Кн.2. – Россия, Украина, Беларуссия. – М.: Весь мир, 1997. 224 c. 2. Відомості Верховної Ради УРСР. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Кичун В.І. Специфіка правового статусу автономії в унітарній державі // Пробл. законності. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 1998. – Вип. 34. – С. 59-63. 5. Конституция Республики Крым. – Симферополь: Офиц. изд. Верхов. Совета Республики Крым, 1992. – 45 с. 6. Конституція незалежної України: В 3-х кн. – Кн.1/ Під заг. ред. Головатого С.П. – К.: Право, 1995. – 341с. 7. Конституція незалежної України: В 3-х кн. – Кн.2: Ч.2 / Під заг. Ред. Головатого С.П. – К.: Право, 1997. – 314с. 8. Копиленко О. До проблеми правового статусу Автономної Республіки Крим // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – №1. – С.41-50. 9. Копиленко О. “Лукава” нормотворчість (до проблеми реалізації Конституції Автономної Республіки Крим)// Вісн. Акад. прав. наук України. – 2000. – № 4 (23). – С.65-78. 10. Сборник нормативно-правовых актов АРК. – 1998. – № 12. 11. Урядовий кур’єр. – 2000. – № 127. 12. Юридична енциклопедія: В 6-ти т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. – К.: Укр. енцикл., 1998. – Т. 1. – 672с.

Надійшла до редакції 30.10.2001 р.

УДК 340 А.М. Онупрієнко, мол. наук. співробітник

НДІ державного будівництва та місцевого самоврядування АПрН України, м. Харків

ФОРМУВАННЯ ІНСТИТУТУ ЛОБІЗМУ В УКРАЇНІ

На сучасному етапі державотворення в Україні формується такий політико-правовий інститут, як лобізм, який усе більше розуміється як необхідний інструмент взаємовідносин влади й суспільства. Лобізм став синонімом будь-яких політичних форм захисту корпоративних інтересів у взаємовідносинах із владними структурами.

Це поняття має свою історію. Слово “лобі” (від англ. lobby – кулуари) ще з минулих сторіч прийшло з Англії. В “Оксфордському словнику” зазначається, що воно зафіксовано вперше в письмовій мові в 1553 р. й означало тоді прогулянковий майданчик в основному в монастирях. Останні були місцем зустрічей його мешканців, які володіли у той час чималою владою, у тому числі й політичною, і заінтересованих осіб із “зовнішнього” для монастиря світу. Через століття так само стали називати приміщення для прогулянок у палаті общин Англії.

Але політичного відтінку це поняття придбало саме у Сполучених Штатах Америки, коли в 1864 р. термін “лобіювання” почав означати купівлю голосів за гроші в коридорах конгресу [5, с. 146]. Проте в описі особливостей англійського політичного процесу така політика довгий час засуджувалась.

Поняття “лобізм” вживається “Британською енциклопедією” з кінця ХІХ ст., пізніше воно ввійшло й у “Американську енциклопедію”, а з 30-х років фіксується енциклопедіями й довідниками, що виходять на багатьох європейських мовах. Стосовно радянських довідкових видань, то аж до 90-х років терміни “лобі” і “лобізм” вживалися в них лише в негативному контексті.

У різноманітних джерелах існують різні синоніми, терміни й визначення лобізму, у тому числі такі, як “групи тиску”, “групи за інтересами” тощо. Лобізм у “Політологічному енциклопедичному словнику” трактується як діяльність соціальних груп, які обстоюють свої особливі політичні інтереси; групи тиску на органи законодавчої й виконавчої влади [4, с. 187]. Найповніша і найбільш збалансована характеристика “лобі” наводиться в “Британській енциклопедії” [6].

Лобіювання – це міжнародний феномен: різноманітні країни через своєрідність демократичного будівництва, інститутів і норм, що існують у державі, намагаються знайти свої шляхи до проблеми упорядкування лобістської діяльності. Незважаючи на досить широке поширення лобізму, світова практика його законодавчого регулювання дуже не однозначна. Деякі західні держави прямо забороняють лобістську діяльність. Наприклад, у Франції відповідно до статей 23 і 73 Регламенту Національних Зборів, вона є незаконною, хоча у країні діє інститут – “соціально-економічна рада”, який у деякій мірі виступає в ролі лобіста. Таким же шляхом пішли й Австрія, Голландія, де створено спеціальний інститут, який має дуже чіткий юридичний статус i виконує роль своєрідного “лобістського парламенту”. У Німеччині немає спеціального закону про лобізм, але існує низка підзаконних нормативних актів, спрямованих на регулювання лобістських відносин. В Індії лобістська діяльність не просто заборонена, а прирівняна до однієї з форм корупції.

Історично склалося, що в США існує величезна кількість різноманітних і незалежних одна від одної лобістських груп, для регулювання діяльності яких у 1946 р. було прийнято спеціальний закон. В Америці в дійсності лобістів у 3-4 рази більше ніж зареєстровано. Європейська комісія в 1992 г. підрахувала, що в Брюсселі існує приблизно 3 тис. спеціалізованих груп (фірм) з 10 тис. службовцями, які працюють в секторі лобіювання [8, с. 587]. Після прийнятого в грудні 1995 р. закону про відкритість лобіювання – Lobbying Disclosure Act (ініціатива щодо його висунення виникла ще в 1956 р.) – лобізм у США легалізований цілком [7, с. 509].

Що стосується Європи, то тут існує рекомендований ЄС порядок, якого дотримуються країни ЄС та інші держави. Основна ідея цих рекомендацій полягає в тому, щоб держави, які приймають нове законодавство про лобізм, не намагалися із самого початку в повному обсязі ввести сувору і громіздку систему регулювання лобістської діяльності, таку, наприклад, як у США [2, с. 174, 175].

Згідно з деякими експертними оцінками японська модель співпраці великого бізнесу з урядом є однією з найефективніших у світі. Сьогодні цілком очевидно, що ділові структури відіграють у цій країні провідну роль. У Великобританії дуже розвинуто лобіювання професійних працівників. В Україні також існує лобізм, але він має свої специфічні риси. Так, Асоціація міст України лобіює парламент, щоб надати містам більших бюджетних повноважень.

Як бачимо, світовий досвід взаємодії уряду з великим бізнесом досить різноманітний. Нагадаймо при цьому, що кожна система пристосована саме до цього типу культури, що створювалася століттями. Тому те, що добре працює в Японії, навряд чи зможе ефективно працювати в Сполучених Штатах.

У даний час лобізм затвердився як домінуюча політична стратегія груп тиску бізнесу і став синонімом будь-яких політичних форм захисту корпоративних інтересів у взаємовідносинах із владними структурами.

Групи інтересів існують протягом всієї історії людства – з тих пір, як стали створюватися системи влади. Рушійним мотивом є прагнення реалізувати специфічний інтерес, що виражається, як правило, у статусних привілеях, владних повноваженнях або формах матеріальної вигоди. В умовах авторитарних режимів задоволення групових інтересів багато в чому залежало від особистих стосунків із лідером, який мав певну владу. Боротьба велася в основному за статусні привілеї і право розподілу обмежених ресурсів. У радянській історії ці процеси були приховані завісою таємності, а в довідковій літературі тих часів характеризувалися як “сутичка бульдогів під килимом” [1, с. 55, 56].

Ідея перебудови більшістю лобістських структур сприйнялася досить позитивно. Підприємства поступово почали позбавлятися від опіки вищестоящих організацій. Водночас почала руйнуватися сформована система лобіювання і формуватися нова. Проблема нових економічних структур пов’язана з побоюванням реставрації старого ладу, тому формування нових лобістських структур – спілок та асоціацій промисловців відбувалося скоріше за політичними, аніж економічними обставинами. Саме на цій платформі розпочинається формування Асоціації підприємців, Українського союзу промисловців i підприємців, Української асоціації інвестиційного бізнесу, Асоціації учасників фондового ринку тощо.

На початку ХХІ ст. лобізм стає невід’ємним елементом регуляції політичних, соціальних та економічних процесів у сучасних суспільствах, а ступінь легалізованості механізмів лобістського регулювання неухильно зростає.

Лобіювання – це діяльність, яка прямо чи опосередковано фіксується конституціями багатьох країн. У Конституції України також є норми, які хоча прямо й не регулюють лобістську діяльність, але створюють умови для такої діяльності, гарантуючи кожному право “на свободу думки i слова, на вільне вираження своїх поглядів i переконань; …вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію” будь-яким законним способом (ст. 34); “на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення i захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів” (ст. 36); “брати участь в управлінні державними справами...” (ст. 38) та ін. Також відповідно до ст. 43 кожен громадянин має право вільно обирати будь-який вид діяльності, що не виключає можливості займатися і такою, як лобістська.

Якщо раніше українські неурядові організації, такі як профспілки, молодіжні організації та інші, не могли проявляти будь-яку незалежну ініціативу без дозволу на те урядових інстанцій, то сьогодні ситуація інша. Лобіювання стає все популярнішим, неурядові організації почали розуміти, що вони можуть впливати на політичні рішення країни, і їх інтерес до цього процесу значно підвищився.

До найвпливовіших лобістських угруповань можна віднести такі, як профспілки (найбільша – Федерація профспілок України), асоціації, спілки (Асоціація міст України, Українська спілка промисловців і підприємств, Спілка фермерів України) та деякі інші.

Лобізм як політико-правовий феномен в Україні існує в основному в парламентському оточенні, його носіями значною мірою є народні депутати, які мають вплив, владу. В українському парламенті можна вирізнити досить потужне аграрне, промислове, військове, фінансове та інші лобі, які не є постійними, а діють залежно від ситуації.

Специфічним і характерним для України явищем є те, що представники крупного бізнесу всерйоз зайнялися політикою, стали депутатами Верховної Ради України, створивши політичні партії далеко не на ідеологічному підгрунті. Взагалі, фундамент так званої правоцентристської більшості – це партії з яскраво вираженими бізнес-інтересами їх лідерів. Фракції в парламенті, по суті, самі є верхівкою потужних лобістських холдінгів, що володіють розгорнутою інфраструктурою і власними засобами масової інформації, у тому числі електронними. Отже, проблема так званого inside 1оbbi – внутрішнього лобізму, тобто “проштовхування” законопроектів з метою вирішення як проблем виборців, так своїх особистих інтересів та інтересів бізнес-партнерів (що, на жаль, має місце все частіше), стає ще більш гострою. Деякі внутрішні лобісти у Верховній Раді України не тільки займаються “проштовхуванням” потрібних для себе законопроектів і відстоюванням статей у бюджеті в інтересах також своїх замовників, а й становлять фактично групу лобі-агентів при лобіюванні інтересів в органах виконавчої влади.

Цілком природно, що шлях до Кабінету Міністрів знайти не так легко, ось тут і приходять на допомогу народні депутати. Щоб вирішити своє питання, треба бути парламентарієм, а в сьогоднішній Україні це одна з головних умов результативного лобіювання. Носіями президентського лобізму виступають: Президент України, який володіє значними повноваженнями, наданими йому чинною Конституцією (право вето, право звернення до Конституційного Суду України та ін.), Адміністрація Президента України, уряд, державні обласні та районні адміністрації на місцях.

Недосконалість законодавчої бази й політичне розшарування в країні унеможливлює ефективний аналіз лобіювання, проте деякі незаперечливі факти нашого суспільно-політичного життя яскраво ілюструють високий рівень активності лобістів в Україні в різних галузях влади. Є досить вагомі підстави стверджувати, що в країні лише розпочинається оволодіння сучасними формами й механізмами лобіювання корпоративних інтересів. А поки що в державі основною формою “представництва” інтересів є прямий лобізм, сенс якого полягає у встановленні особистого контакту з тим, хто приймає конкретне рішення або від кого залежить його ухвалення.

У сучасному українському суспільстві лобізм багато в чому асоціюється з кримінальними діями, корупцією. Проте перспективи розвитку ринкових відносин у збалансованості із заходами демократичної політики визначають потребу в іншому лобізмі – цивілізованому, регламентованому в певному відношенні законом, політично зваженому й етично придатному. Стосовно цього лобізм виступає і як детектор демократизації всіх сфер життя, і як її умова, тим більше, що без нього вже неможливо рівноправне і взаємовигідне співробітництво з розвинутими країнами.

Визнання реальності лобізму при всій його неоднозначній оцінці в Україні викликало потребу його законодавчого врегулювання. У Росії вже підготовлено проект закону про регулювання лобістської діяльності у федеральних органах державної влади, який уже давно обговорюється в Державній Думі. Зрозуміло, що детальне опрацювання українського законодавства про лобізм займе тривалий час, але перший крок вже зроблено: депутатською групою “Трудова Україна” винесено на обговорення в парламенті законопроект “Про лобіювання в Україні”.

Прийняття закону про регулювання лобістської діяльності Верховною Радою України повинно забезпечити упорядкування тих процесів в економічному й суспільно-політичному житті суспільства, які відбуваються нелегально, незаконно, на межі зловживання і злочину, оскільки реально існуюче в суспільстві явище завжди краще легалізувати, надавши йому відповідних закону рамок, аніж заганяти його в “тінь” заборонами, хоча й на рівні законодавства.

Список літератури: 1. Лоббизм в России: этапы большого пути / Рук. авт. кол. А.А. Нещадин // Социс. – 1996. – № 3. – С. 54 – 62. 2. Любимов А.П. Лоббизм как конституционно-правовой институт. – М.: ИГП РАН, 1999. – 256 с. 3. Перегудов С., Семененко И. Лоббизм в политической системе России // Мировая экономика и междунар. отношения. – 1996. – № 9. – С. 28 – 43. 4. Політичний енциклопедичний словник: Навч. посібник для студ. вищ. навч. закладів / За ред. Ю.С. Шемшученка, В.Д. Бабкіна. – К.: Генеза, 1997. – 400 с. 5. Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. – Изд-е 3-е, доп. и перераб. – М.: ЮРИНФОРМЦЕНТР, 1995. – 365 с. 6. Encyclopedia Britannica. – L., 1980. V. 7. 7. Interest Group Regulation Across The United States: Rationale, Development And Consequences // Parliamentary Affairs A Journal of Comparative Politics. – Vol. 51. – No. 4. – October 1998. –– P. 509. 8. Regulation Lobbying in the European Union // Parliamentary Affairs A Journal of Comparative Politics. – Vol. 51. – No. 4. – October 1998. –– P. 587.

Надійшла до редакції: 30. 10. 2001 р.

УДК 342.9 О.М. Соловйова, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

ПРАВОВИЙ СТАТУС ВІДДІЛІВ ТА УПРАВЛІНЬ

ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ

Значення галузевого апарату місцевих державних адміністрацій визначається тим, що одночасно він виступає і як найважливіша ланка єдиної системи державного управління, і як органи, безпосередньо підлеглі держадміністраціям, і як організаційна форма діяльності останніх.

Місцеві державні адміністрації мають на сьогоднішній день досить значний апарат галузевого управління, що пояснюється розширенням повноважень, збільшенням кількості об’єктів управління, що знаходяться у їх віданні, масштабами й завданнями діяльності, різновидами галузей управління. Здійснюючи керівництво господарською, соціально-культурною та адміністративно-політичною діяльністю на своїй території, вони спираються на галузевий апарат, на долю якого припадає основний обсяг роботи [ 2, с.78 ].

Апарат держадміністрацій складається з галузевих відділів та управлінь, підпорядкованих і підконтрольних як держадміністраціям, так і відповідному центральному галузевому органу виконавчої влади. Крім галузевих відділів і управлінь у його структурі існують відділи, які не підпорядковані центральним органам виконавчої влади, а є лише структурними підрозділами відповідної державної адміністрації. Їх діяльність забезпечує належну роботу адміністрації в цілому й обмежується виконанням допоміжних функцій.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про упорядкування структури місцевих державних адміністрацій” від 18 травня 2000 р. № 821 містить близько 30 найменувань галузевих відділів та управлінь [ 4; 2000.- № 20.- С. 93,94 ]. На законодавчому рівні різниця між ними не закріплена. Характерною рисою організації та діяльності відділів та управлінь держадміністрацій є положення про подвійну підлеглість – голові місцевої адміністрації та відповідному центральному органу виконавчої влади, що здійснює управління певною галуззю. Наприклад, управління з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи обласної держадміністрації підпорядковується голові обласної держадміністрації і Міністерству з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи [ 4; 2000- №36.- С. 45 ]; управління житлово-комунального господарства підзвітне й підконтрольне голові обласної держадміністрації і Державному комітету будівництва, архітектури та житлової політики України [ 4; 2000.- №1.-С.48].

Що стосується відділів та управлінь районної державної адміністрації, то вони підпорядковуються відповідному управлінню чи відділу обласної держадміністрації та голові районної держадміністрації. Так, управління (відділ) сільського господарства і продовольства районної держадміністрації є структурним підрозділом районної держадміністрації, підзвітне й підконтрольне голові районної держадміністрації та головному управлінню сільського господарства і продовольства обласної держадміністрації [ 4; 2000.- №42.- С. 72].

Подвійне підпорядкування відділів та управлінь свідчить про те, що вони є складовою частиною місцевої держадміністрації, й одночасно вказує на їх організаційний зв’язок із системою органів державного управління відповідною галуззю. Однак відділ чи управління не є органом міністерства, відомства чи іншого центрального органу виконавчої влади, що здійснює керівництво розвитком певної галузі. Центральні органи виконавчої влади реалізують певні повноваження щодо відділів та управлінь облдержадміністрації лише при створенні відділу чи управління і призначенні на посаду начальника та заступників начальника відділу ( управління) [ 1, с.33 ]. Щодо відділів та управлінь районної держадміністрації, то такі повноваження здійснюються відповідними відділами чи управліннями облдержадміністрації.

Відділи й управління місцевих держадміністрацій, входячи до складу останніх є одночасно й самостійними органами державного управління, про що свідчить їх автономність, наявність державно-владних повноважень та офіційного найменування. Як окремі структурні одиниці органів державної виконавчої влади, відділи та управління облдержадміністрації є юридичними особами, мають самостійний баланс, рахунки в казначействі, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Аналіз державно-правової природи відділів та управлінь місцевих держадміністрацій дає підстави вважати їх самостійними органами виконавчої влади, оскільки їм притаманні всі основні елементи їх правового статусу. На думку Д.Д. Цабрія та інших учених, статус органів виконавчої влади включає: а) офіційне найменування органу; б) порядок і спосіб створення; в) територія діяльності; г) цілі діяльності, завдання та функції; д) обсяг і характер конкретних владних повноважень; е) форми й методи діяльності; є) порядок вирішення в органах підвідомчих питань; ж) відповідальність; з) джерело фінансування органу; и) наявність прав юридичної особи; і) право й обов’язок мати певну внутрішню структуру; й) право й обов’язок користуватися державними символами (Гербом, Прапором) [ 6, с.126,127 ].

Особливої уваги потребують ті елементи статусу, які характеризують зміст діяльності органу – цілі, завдання, функції, конкретні владні повноваження і відповідальність, тобто становлять серцевину правового статусу.

Завдання й функції відділів та управлінь місцевих держадміністрацій сформульовані в типових положеннях про конкретні відділи й управління. Наприклад, завдання управління у справах преси й інформації облдержадміністрації перелічені в Типовому положенні “Про управління у справах преси та інформації обласної, Севастопольської міської державної адміністрації і управління преси та інформації Київської міської держадміністрації” [ 4; 2000.- №20.- С.134]; завдання відділу у справах релігій облдержадміністрації сформульовані в Типовому положенні “Про управління у справах релігій Київської міської державної адміністрації, відділу у справах релігій обласної та Севастопольської міської державної адміністрації” [ 4; 2000.- №42.- С.54]. Але загальними завданнями для всіх відділів та управлінь є: а) реалізація державної політики в конкретній сфері управління; б) участь у розробці проектів програм соціально-економічного розвитку території; в) керівництво підприємствами, установами, організаціями певної галузі, що належать до сфери управління відповідної держадміністрації; г) забезпечення дотримання законодавства; д) визначення основних напрямків роботи; е) здійснення інформаційного забезпечення; є) підготовка й перепідготовка кадрів органів управління.

Цілі вказують на бажаний результат управління і визначають тим самим напрямки діяльності органу. Вони потребують єдності завдань і функцій, що отримує свій вираз у закріпленні їх у нормативних актах, а їх досягнення в реальному житті виступає критерієм ефективності виконання відділом чи управлінням цих функцій і завдань [ 3, с.46 ]. Норми права, які встановлюють завдання відділу чи управління, визначають конкретні напрями діяльності, орієнтують ці органи на досягнення поставлених перед ними цілей. Функції, у свою чергу, виступають зв’язувальною ланкою між цілями й завданнями органу управління та іншими елементами статусу, перш за все конкретними правами й обов’язками владного характеру. Повноваження – один з основних елементів правового статусу відділів чи управлінь. Вони визначають межу участі конкретних відділів та управлінь у реалізації компетенції місцевих держадміністрацій у цілому.

Відділи й управління мають право: 1) одержувати в установленому порядку від інших структурних підрозділів відповідної держадміністрації, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, документи та інші матеріали, а від органів державної статистики – дані, необхідні для виконання покладених на них завдань; 2) залучати спеціалістів інших структурних підрозділів відповідної держадміністрації, підприємств, установ, організацій, об’єднань громадян для розгляду питань, що належать до їх компетенції; 3) скликати в установленому порядку наради; 4) відповідно до закону здійснювати перевірки й контроль за виконанням підприємствами, установами, організаціями, а також громадянами нормативних актів, що належать до їх компетенції. Відділи й управління виконують й інші повноваження залежно від специфіки своєї галузевої діяльності.

Наявність державно-владних повноважень – обов’язкова ознака органів управління [ 5, c.73 ]. Цей елемент правового статусу визначає ті юридичні засоби, якими розпоряджаються відділи й управління держадміністрацій для виконання своїх функцій відповідно певного предмета відання.

Відповідальність, як елемент правового статусу, – це юридична гарантія належного виконання відділом чи управлінням своїх завдань і функцій, стимулятор повної реалізації конкретних владних повноважень, засіб контролю за діяльністю. Вона нерозривно пов’язана з повноваженнями. Згідно з Законом України “Про місцеві державні адміністрації” накази керівників відділів чи управлінь місцевих держадміністрацій, які суперечать Конституції України, іншим правовим актам, рішенням Кабінету Міністрів України та актам міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, можуть бути скасовані головою держадміністрації, відповідним міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади [ 4; 1999.- №1.-С.20 ]. Посадові особи місцевих держадміністрацій, а у зв’язку з тим , що відділи й управління є структурними підрозділами держадміністрацій, то й посадові особи відділів та управлінь несуть відповідальність згідно з чинним законодавством за шкоду, завдану незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю .

Такими є головні елементи правового статусу відділів та управлінь місцевих державних адміністрацій. Інші згадувані вище елементи також відіграють важливу роль у діяльності галузевих відділів та управлінь.

Список літератури: 1. Авер’янов В.Б. Органи виконавчої влади в Україні. – К.: Ін.Юре.- 1997.- 48с. 2. Адміністративне право України: Підручник / За ред. Ю.П. Битяка.- Харків: Право. – 2000.- 520 с. 3. Державне управління: теорія і практика. За ред. В.Б. Авер’янова.- К.: Юрінком Інтер.-1998.- 432 с. 4. Офіційний вісник України. 5. Советское административное право: Учебник / Под ред. П.Василенкова. – М.: Юрид. лит.,1990.- 530 с. 6. Цабрия Д.Д. Статус органа управления // Советское государство и право. –1978. – № 2.- С. 123- 125.

Надійшла до редакції: 5.10.2001р.

УДК 342.25 Набока I. В., мол. наук. Співробітник

НДІ державного будівництва та

місцевого самоврядування, м. Харків

Повноваження органів місцевого Самоврядування

щодо соціальної підтримки населення

Прийняття Конституції України і проголошення нашої держави незалежною соціально-правовою державою створили правові передумови для становлення й розвитку місцевого самоврядування як основного засобу самостійного вирішення населенням місцевих справ. У ст.140 Основного Закону країни місцеве самоврядування визначається як право “територіальної громади – жителів села чи добровільного об’єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста – самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України” як безпосередньо, так i через органи місцевого самоврядування [ 1; 1996.- № 30.- Ст. 141].

Місцеве самоврядування є зв’язуючою ланкою між інтересами держави і громади. Його органи мають достатні повноваження для вирішення питань місцевого життя, надання соціальних послуг, необхідних для жителів населених пунктів, та їх забезпечення необхідними фінансово-матеріальними ресурсами. Органами місцевого самоврядування є місцеві ради депутатів, які представляють інтереси жителів конкретних населених пунктів, та виконавчі органи рад.

За своєю суттю місцеві ради – основні реалізатори функцій і повноважень системи місцевого самоврядування. Висловлюючи загальні інтереси територіальних громад, вони затверджують програми соціально-економічного й культурного розвитку сіл, селищ, міст, районів, областей, контролюють їх виконання. У межах встановленої законом компетенції місцеві ради видають нормативно-правові акти, які є обов'язковими для підприємств, установ, організацій, а також громадян.

Діяльність органів місцевого самоврядування базується на волі населення, його потребах, до яких держава та її вищі органи максимально наблизитися не можуть. Інтереси держави, громадян та окремої людини не завжди збігаються. Органи місцевого самоврядування підтримуються громадянами, мають більше можливостей для врахування й забезпечення їх потреб.

Серед основних функцій органів місцевого самоврядування пріоритетною виступає соціальна. Зауважимо, що в конституціях багатьох країн соціальний захист виступає як функція держави, що означає визнання за останньою відповідальності за надання допомоги недостатньо забезпеченим групам громадян, тим, хто не в змозі заробляти на гідне існування. На ці органи покладається, як правило, надання побутових і комунальних послуг населенню, реалізація оздоровчих, освіт та інших програм, соціальний захист тощо.

Соціальний захист – комплекс заходів по реалізації соціальних прав людини (право на харчування, одяг, забезпечення в старості й у випадку втрати працездатності і т.д.). Конкретним способом здійснення соціального захисту служить надання соціальних послуг різноманітними організаціями, установами, спрямованих на забезпечення життєдіяльності людей. Послуги прийнято поділяти на контактні й інформаційні. Інформаційні надаються через засоби масової інформації (інформація про стан комунального господарства, правопорядок та ін.) Для реалізації права на соціальний захист велике значення має поінформованість громадян про наявність цього права й змісту його складників. У Законі України “Про інформацію” встановлено гарантії права на інформацію й обов'язковість надання її у процесі поточної діяльності законодавчої, виконавчої й судової влади, органів місцевого самоврядування (статті 10, 21) [ 1; 1992.- № 48 – Ст.650]. Контактні послуги здійснюються шляхом безпосереднього контакту з одержувачем (обслуговування самотніх громадян похилого віку, інвалідів, ветеранів та ін.).

Соціальна захищеність це – право на матеріальне забезпечення громадян у випадку повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, утрати годувальника, безробіття незалежно від обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Складники права соціального захисту конкретизуються в законах України “Про пенсійне забезпечення” [ 1; 1992.- № 3.-Ст.10], “Про зайнятість населення” [1; 1991.- №14.- Ст.170], “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”[1; 1993.- № 45- Ст. 425] , “Про основи соціальної захищеності інвалідів в України” [1; 1991.- № 21- Ст. 252], “Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи” [1; 1991.- №16- Ст.200] та в низці інших. Соціальна підтримка малозабезпечених, інвалідів, ветеранів, інших прошарків населення, які потребують державної допомоги, повинна бути достатньою і мати адресний характер. Органам місцевого самоврядування належить максимально й реально використовувати повноваження, передбачені законодавством (установлювати за рахунок власних коштів надбавки до пенсій, додаткові соціальні виплати одноразового й регулярного характеру).

Стаття 34 Закону України “Про місцеве самоврядування” [1; 1997 – № 24.- Ст. 170] кореспондує право органам місцевого самоврядування приймати рішення відповідно до законодавства з питань про надання допомоги інвалідам, ветеранам війни і праці, сім'ям загиблих (мертвих або визнаних зниклими безвісти ) військових, а також військових, звільнених у запас або відставку, інвалідам дитинства, багатодітним сім'ям у будівництві індивідуальних житлових будинків, здійсненні капітального ремонту житла, придбанні будівельних матеріалів, відведенні зазначеним особам у першочерговому порядку земельних ділянок для індивідуального будівництва, садівництва, городництва тощо.

Кризові явища в соціальній сфері й економіці ставлять перед органами місцевого самоврядування нові завдання, пов’язані з невиплатою заробітної плати, невчасною виплатою пенсій і допомог, відсутністю можливості в людей похилого віку скористатися своїми грошовими внесками, що призвело до зубожіння населення, падіння його життєвого рівня. Наявність цих гострих соціальних проблем покладає на ці органи особливу відповідальність за якісне й ефективне виконання своїх прямих і делегованих повноважень.

Прямі повноваження передбачають діяльність органів місцевого самоврядування по розробці й реалізації місцевих програм, спрямованих на надання різноманітного виду допомог і соціальних послуг. Делеговані повноваження передбачають виконання завдань, які згідно із законодавством або договору передані їм органами виконавчої влади або іншими органами місцевого самоврядування. Так, за законодавством, органу місцевого самоврядування надаються окремі повноваження органів виконавчої влади; договором – окремі повноваження органу місцевого самоврядування (наприклад, повноваження по управлінню об'єктом права комунальної власності територіальних громад передаються органу місцевого самоврядування іншого територіального рівня або інший територіальній громаді). Рішенням районної або обласної ради, прийнятим відповідно до закону, можуть делегуватися повноваження цих рад певним державним адміністраціям.

Формування і здійснення соціальної політики на місцях органами місцевого самоврядування грунтується на чинному законодавстві шляхом розробки й реалізації місцевих соціальних програм на міському і районному рівні. Їх мета – координація діяльності міських управлінь, відділів і служб, організацій місцевих органів влади, благодійних фондів, громадських організацій щодо подальшого розвитку й удосконаленню допомоги соціально незахищеним прошаркам населення. Міські комплексні програми узгоджуються з аналогічними програмами районного рівня, що дозволяє охопити більш широкі прошарки населення, що потребують підтримки. Пріоритетними напрямками програм є адресна допомога найбільш потребуючим категоріям громадян: безкоштовне харчування для незабезпечених громадян, забезпечення овочевими наборами незахищених категорій громадян, одноразова матеріальна допомога громадянам, які опинилися в тривалій екстремальній ситуації. У 1999 р. 2 890,5 тис. малозабезпечених громадян України одержали грошову й натуральну допомогу від органів соціального захисту громадян і добродійних та інших організацій. З них грошову допомогу одержали 690,5 тис. людей, натуральну – 2 569,9 тис. [2, с.134].

Для соціального захисту громадян створюються спеціальні фонди. Так, у м. Харкові з метою здійснення програм із цього питання, проведення одноразових акцій, надання допомоги малозабезпеченим створено Фонд соціального захисту громадян. Фондом фінансуються добродійні заходи, лікування й оздоровлення дітей пільгового контингенту, а також ті, що провадяться організаціями інвалідів i ветеранів.

Малозабезпечені громадяни Харківщини отримують натуральну допомогу продуктами харчування, гарячими обідами, промисловими й господарськими товарами, крім того, їм частково сплачується вартість санітарно-курортних та оздоровчих путівок, комунальних послуг, палива, надаються інші види допомог. Значна частка кошт, що надходять до Фонду розвитку міста, відчисляється у Фонд соціального захисту населення Харкова.

Україна значну увагу приділяє правовому й соціальному захисту інвалідів, утворенню для них рівних з іншими членами суспільства можливостей щодо реалізації своїх прав і свобод, найбільш повного розвитку індивідуальних можливостей і задоволення особистих потреб. Практичне розв’язання проблем правового й соціального захисту інвалідів, надання їм соціально-побутової, медичної та різних видів натуральної допомоги є одним з важливих напрямків роботи органів місцевого самоврядування. Система соціального захисту населення обслуговує понад 2,4 млн. інвалідів. На виконання приписів Закону України “Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні” створено мережу закладів з організації соціального обслуговування і надання різних видів допомог інвалідам, малозабезпеченим пенсіонерам та одиноким непрацездатним громадянам. Цю роботу в містах і районах України організовують і провадять 740 територіальних центрів соціального обслуговування та 20 самостійних відділень соціальної допомоги вдома. Установи соціального захисту надають інвалідам близько 40 видів різних послуг, серед яких доставка продуктів харчування та медикаментів, виклик лікаря, приготування їжі, прибирання житла, оформлення документів на субсидії, влаштування до будинків-інтернатів і на санітарно-курортне лікування тощо[2, с.134 -136].

Доцільно підкреслити, що ефективне виконання соціальних функцій органами місцевого самоврядування залежить від їх тісного співробітництва з іншими суб'єктами суспільства й держави, установами й організаціями, які мають можливість надавати спонсорську допомогу. Районні, міські ради разом з органами держадміністрації основним напрямком своєї діяльності визначають соціальний захист населення. Керівництво місцевих рад, адміністрацій значну увагу приділяють формуванню місцевих бюджетів, програм соціально-економічного й культурного розвитку територій. Проекти цих документів складаються з урахуванням місцевих умов і потреб за широкою участю керівників підприємств, установ, організацій, депутатів різного рівня. Органи місцевого самоврядування й виконавчої влади чітко усвідомлюють, що стосовно соціальної підтримки населення існує потреба в подальшому вдосконаленні форм і методів своєї діяльності.

Список літератури: 1.Відомості Верховної Ради України. 2. Кравченко В.В. Конституційні засади місцевого самоврядування в Україні – К.; 2001. – 175с.

Надійшла до редакції 29.10.2001 р.

УДК 342 К.Є.Соляннік, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м.Харків

Питання правового статусу

сільського, селищного, міського голови

Проблеми, пов`язані зі становленням місцевого самоврядування в Україні, виникають із низки причин — політичних, економічних, юридичних тощо. Серед юридичних насамперед слід зазначити недосконалість законодавства у сфері регулювання місцевого самоврядування, колізії деяких його норм із нормами інших галузей права, прогалини у правовому регулюванні організації й діяльності органів місцевого самоврядування. Недостатність визначення правового статусу сільського, селищного, міського голови є також однією з тих проблем, від вирішення якої залежить подальший розвиток місцевого самоврядування в Україні, як “зразка якості конституційного права, демократичної клітинки держави “ [3,с.28].

Конституція України у ст.141 закріплює загальні засади правового статусу сільського, селищного, міського голови (далі – Голова), де говориться, що він обирається територіальною громадою відповідно села, селища, міста, очолює виконавчий орган ради й головує на її засіданнях [1; 1996. – № 30. – Ст.141]. Крім того, питання щодо статусу Голів визначаються законами України: “Про місцеве самоврядування в Україні” [1; 1997. – № 24. – Ст.170], “Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” [1; 1998. – № 3-4. – Ст.15], “Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів” [1; 1994. – № 24. – Ст.180], “Про столицю України – місто-герой Київ” [1; 1999. – № 11. – Ст.79] “Про службу в органах місцевого самоврядування” [1; 2001. — № 33. — Ст.175] та ін.

У загальному плані правовий статус – це регламентоване нормами права існуюче положення об`єкта у відповідній системі [5, с.51]. Голову можна віднести як до загальної системи місцевого самоврядування, так і до підсистеми – системи виконавчих органів ради. Оскільки підсистема належить до системи як частка до цілого, то характеристика правового статусу Голови як посадової особи виконавчих органів ради буде складником у характеристиці правового статусу Голови як елемента системи місцевого самоврядування. Тому, розглядаючи Голову як посадову особу виконавчих органів, його статус можна визначити як правовий стан посадової особи виконавчих органів ради, який визначається сукупністю правових норм, що регулюють суспільні відносини, пов`язані зі “специфічним” представницьким мандатом, його виникненням, припиненням і строком дії, повноваженнями, гарантіями діяльності, а також підзвітністю, підконтрольністю й відповідальністю.

Згідно з Законом “Про місцеве самоврядування в Україні” (далі – Закон) Голова обирається територіальною громадою відповідно села, селища, міста на засадах загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на 4-ри роки в порядку, визначеному законом (п.2 ст.12). Закон України “Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” визначає, що Головою може бути обраний громадянин України, який має право голосу, на день виборів досяг вісімнадцяти років, не має судимості за вчинення умисного злочину (п.4, 6 ст.6). Крім того кандидат повинен постійно проживати в межах відповідного села, селища, міста (п.2 ст.6). При цьому не визначено, який термін проживання вважається постійним. Цей термін не визначено також і в Законі “Про місцеве самоврядування в Україні”. Постає питання: чи є це прогалиною зазначених законів, чи законодавець умисно не визначив цього терміну? Виходячи з того, що законодавець у більшості випадків уніфіковано підходить до організації місцевого самоврядування на всіх рівнях місцевих рад, можна зробити припущення, що невизначення терміну проживання є прогалиною вказаних законів.

Закон визначає моменти початку і закінчення повноважень Голови, у тому числі й випадки дострокового припинення його повноважень (п.1 ст.42; п.1, 2 ст.79). Повноваження Голови починаються з моменту проголошення виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання; здійснює він їх на постійній основі. При цьому Голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою (крім викладацької, наукової та творчої роботи в позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю (п.4 ст.12).

Відповідно до ст.14 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування” стосовно Голів встановлюються такі категорії посад службовців органів місцевого самоврядування: перша категорія — посада Київського міського голови; друга — посади Сімферопольського міського голови, міських (міст — обласних центрів) голів, міських голів (міст обласного й республіканського в Автономній Республіці Крим значення, крім міст — обласних центрів); п’ята — посади міських (міст районного значення) голів, селищних і сільських голів .

Повноваження Голови припиняються в момент вступу на цю посаду іншої обраної особи. Однак можливе дострокове припинення повноважень у разі: а) звернення Голови з особистою заявою до відповідної ради про складення ним повноважень голови; б) припинення його громадянства; в) набрання щодо Голови обвинувальним вироком законної сили; г) порушення ним вимог щодо обмеження суміщення його діяльності з іншою роботою (діяльністю); д) визнання його судом недієздатним, безвісно відсутнім чи оголошення померлим; е) смерті Голови. Повноваження Голови можуть бути також достроково припинені, якщо він порушує Конституцію або закони України, права і свободи громадян, не забезпечує здійснення наданих йому повноважень (п.1, 2 ст.79 Закону).

Законодавчо визначений перелік випадків дострокового припинення повноважень Голови не підлягає поширеному тлумаченню. Так, Конституційний Суд України, розглянувши відповідне питання, у своєму Рішенні від 9 лютого 2000 р. № 1-рп/2000 (справа про місцеве самоврядування) вирішив визначити таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) положення ч.3 ст.79 Закону щодо дострокового припинення повноважень Голови за рішенням відповідної ради “в інших випадках”, тобто з підстав, не передбачених законом [4].

За підставами, передбаченими п.1 ст.79 Закону, повноваження Голови припиняються достроково, без прийняття спеціального рішення відповідної ради або місцевого референдуму, якщо ці підстави засвідчені офіційними документами,. Повноваження Голови за наявності підстав, передбачених п.2 ст.79 Закону, можуть бути припинені достроково за рішенням місцевого референдуму або відповідної ради, прийнятими шляхом таємного голосування не менш як двома третинами голосів депутатів від загального складу ради (п.3 ст.79 Закону). Це положення також розглядалося Конституційним Судом України. Суть питання полягала в наступному: оскільки Голова обирається територіальною громадою, він є підзвітним і відповідальним лише перед відповідною громадою. Голова є незалежним від ради, тому остання не має права припиняти достроково його повноваження. Конституційний Суд дійшов висновку, що, незважаючи на однаковий спосіб формування ради й обрання Голови, статус їх різний. Голова очолює виконавчий орган ради, інтегрований у його структуру, а тому має відповідати перед радою за наслідки роботи виконавчого органу й за свою власну діяльність (справа про місцеве самоврядування) [4].

Закон “Про місцеве самоврядування в Україні” розподіляє повноваження між місцевою радою, її виконавчими органами та Головою. Так, у ст.42 Закону перелічені повноваження, що належать виключно Голові. Крім того, місцева рада може прийняти рішення про розмежування повноважень між її виконавчим комітетом, відділами, управліннями, іншими виконавчими органами ради і Головою в межах повноважень, наданих Законом виконавчим органам місцевих рад. Характер розмежування цих повноважень залежить від місцевих умов, тому від нього залежить визначення фактичного обсягу здійснюваних Головою повноважень. Слід зазначити, що Закон передбачає можливість у сільських радах, що представляють територіальні громади, які налічують до 500 жителів, здійснювати повноваження виконавчого органу ради (крім розпорядження земельними та природними ресурсами) сільським головою одноособово. Рішення про це приймає відповідна територіальна громада або сільська рада (п.3 ст.11 Закону).

Додаткові повноваження Київського міського голови встановлено Законом “Про столицю України – місто-герой Київ”. Київський міський голова, по суті, обіймає дві посади одночасно: в органах місцевого самоврядування (є головною посадовою особою територіальної громади міста), і державну (очолює Київську міську державну адміністрацію). Із цього приводу виникає питання конституційності існуючого становища. Конституція України у ст.5 говорить, що народ здійснює владу через органи державної влади й органи місцевого самоврядування. Таким чином, створено дві системи органів з різною природою. Важливою гарантією функціонування місцевого самоврядування є організаційна самостійність, тобто створення власних органів, незалежних від державних. Зауважимо при цьому, що вказана стаття Основного Закону не передбачає ніяких винятків. Отже, вищезазначений Закон, поєднуючи органи державної влади й органи місцевого самоврядування, суперечить ст.5 Конституції України. У зв`язку з цим виникає потреба офіційного тлумачення ч.2 ст.140 Конституції України щодо змісту поняття “особливості здійснення місцевого самоврядування в місті Києві”

Під гарантіями діяльності Голови розуміють певні умови, встановлені законодавством, що сприяють здійсненню ним своїх повноважень. До них можна віднести умови організаційного, правового й соціального характеру.

Голова самостійно реалізує надані йому повноваження, і органи виконавчої влади та їх посадові особи не мають права втручатися в його законну діяльність. Він вправі звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад.

У межах своїх повноважень Голова видає розпорядження, що є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами й організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території. На його вимогу керівники розміщених або зареєстрованих на відповідній території підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності зобов`язані прибути до Голови для подання інформації з питань, віднесених до його відання.

У зв`язку з тим, що Голова здійснює свої повноваження на постійній основі, Законом надано гарантії щодо охорони його трудових прав. При обранні Голова звільняється з попередньої посади, а після закінчення повноважень відповідна рада забезпечує його працевлаштування. Йому надається попередня робота (посада), а в разі її відсутності – інша рівноцінна робота (посада). У разі неможливості надання відповідної роботи чи посади на період працевлаштування за колишнім Головою зберігається, але не більше шести місяців, заробітна плата, яку він одержував на посаді Голови. Час роботи на посаді йому зараховується до загального й безперервного стажу роботи (служби) за спеціальністю, за якою він працював до обрання Головою. (ст.28 Закону України “Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів”).

При здійсненні наданих повноважень Голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед територіальною громадою, перед відповідною радою, а з питань здійснення виконавчими органами ради повноважень органів виконавчої влади – також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади. Голова не менше одного разу на рік звітує про свою роботу перед територіальною громадою на відкритій зустрічі з громадянами. Періодично, але не менше двох разів на рік, він інформує населення про виконання програм соціально-економічного й культурного розвитку, місцевий бюджет, інші питання місцевого значення. На вимогу не менше половини депутатів відповідної ради Голова зобов`язаний звітувати перед радою про роботу виконавчих органів ради у будь-який визначений ними термін. Голова відшкодовує за рахунок своїх власних коштів шкоду, заподіяну юридичним і фізичним особам у результаті своїх неправомірних рішень, дій чи бездіяльності (п.6 ст.42; п.1 ст.77 Закону).

Для врегулювання статусу Голів існують такі техніко-юридичні підходи: 1) прийняття окремого закону; 2) внесення відповідних норм до Закону України “Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів”, який повинен мати назву “Про статус сільських, селищних, міських голів та депутатів місцевих рад” [2, с.46]. Кожний із цих підходів має свої переваги. Але, незважаючи на те, який підхід із них буде обрано, головним є якнайшвидше законодавче врегулювання статусу Голови, що постане черговим кроком на шляху розбудови місцевого самоврядування в Україні.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради. 2. Коваль В., Линецький С. Щодо законодавчого врегулювання статусу сільских, селищних, міських голів // Право України. – 2000. – № 1. – С.44-46. 3. Корнієнко М. Місцеве самоврядування – зразок якості конституційного права, демократична клітинка держави // Закон і бізнес. – 2000. – № 21.-20-26 трав. 4. Офіційний вісник України.-2000.-№30.-Ст.1283. 5. Руководители исполкомов: правовой статус и организация работы. – М.: Юрид.лит., 1977. – 152 с.

Надійшла до редакції 17.10.2001р.

УДК 340.19 В.І.Борисова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Чинне законодавство про можливість

купівлі-продажу дочірніх підприємств

Для сучасного цивільного права України характерною є тенденція до підвищення ролі договору, що виступає гнучкою правовою формою, в яку можуть втілюватися різні за характером суспільні відносини. Основне призначення цивільно-правового договору – регулювання в рамках закону поведінки суб’єктів цивільного обороту шляхом вказівки на межі їх можливої і належної поведінки, а також на наслідки порушення відповідних вимог.

Чинне цивільне законодавство містить розвинену систему договорів, основою якої виступає правовий результат, якого домагаються досягти сторони. Між тим сказати, що ця система цілком відповідає вимогам ринкової економіки, не можна, бо особливістю законодавство будь-якої країни, зокрема, тієї, що перебудовує свою економіку, є те, що воно завжди відстає від потреб обороту [1,с.324]. Але чи означає це, що в умовах сьогодення взагалі неможливо говорити про ефективність цивільно-правового регулювання, бо вона залежить від того, наскільки адекватно законодавство відбиває суспільні відносини. Вважаємо, що позитивна відповідь у данному випадку була б правильною тільки в певній частині, бо таке відставання невідворотно, оскільки будь-який нормативно-правовий акт, а тим більше Цивільний кодекс України (далі – ЦК), відбиває потреби практики, які визначаються лише на момент його видання [1, с.324].

Для уникнення протиріччя між чинним законодавством і потребами обороту законодавець у ст.4 нового ЦК визнав, що цивільні права й обов’язки виникають не тільки з договорів (двосторонніх угод), передбачених законом, чи з договорів, хоча й не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. На практиці контрагенти досить часто використовують таку можливість. Але чи у всіх випадках таке можливо? Розглянемо це на прикладі одного з договорів, який було укладено між Закритим акціонерним товариством “Харківський плитковий завод” (далі – ЗАТ “ХПЗ”) і Товариством з обмеженою відповідальністю “Глей” (далі – ТОВ “Глей”). Договір, який має назву купівлі-продажу, передбачав, що продавець – ЗАТ “ХПЗ” зобов’язувався передати у власність покупця – ТОВ “Глей” корпоративні права на своє дочірнє підприємство “Брокер”, а покупець зобов’язувався прийняти корпоративні права на це підприємство і сплатити певну суму. Не вдаючись до аналізу причин, що спонукали ЗАТ “ХПЗ” шукати шляхів позбутися дочірнього підприємства, а ТОВ “Глей”, навпаки, отримати його, слід відмітити, що чинне законодавство не передбачає легальної форми відчуження суб’єкта права, яким було і на сьогодні ще залишається дочірнє підприємство. Ліквідація ж його за рішенням загальних зборів акціонерів, імовірно, не входила до інтересів ні правління ЗАТ “ХПЗ”, ні правління ТОВ “Глей”. Ось тоді і з’явився договір купівлі-продажу корпоративних прав, які начебто існували у ЗАТ “ХПЗ” на дочірнє підприємство, що давало змогу змінити залежність підприємства, зробивши його дочірнім підприємством ТОВ “Глей”.

Правовий аналіз названого договору ставить одразу ж декілька заслуговуючих на увагу запитань, а саме: що таке корпоративні права і чи мало ЗАТ “ХПЗ” корпоративні права на дочірнє підприємство; чи передбачає чинне законодавство можливість продажу “корпоративних прав”? Відповідаючи на них, наголосимо на тому, що за сучасних умов сфера застосування договору купівлі-продажу, безумовно, повинна значно розширитися хоча б тому, що з’являються нові об’єкти цивільного права. Так, відповідно до нового ЦК підприємство виступає вже не як суб’єкт, а як об’єкт цивільних прав, а це означає, що окрім традиційних видів договору купівлі-продажу – роздрібної та оптової, купівлі-продажу нерухомості – повинен з’явитися й такий різновид цього договору, як купівля-продаж підприємств. Такий підхід до поняття підприємства не є новим. Завуальовано спроба розглядати підприємство і як суб’єкт, і як об’єкт права простежувалася в законодавстві й раніше, але стосувалося це не всіх підприємств, а, як правило, державних. Наприклад, згідно з Положенням про порядок передачі підприємств, об’єднань, організацій, установ, будівель і споруд (далі – підприємств) [4] при передачі підприємств державними органами кооперативним та іншим громадським організаціям майно підприємств, а також окремі будівлі і споруди передавалися за плату, якщо законодавством УРСР не передбачався інший порядок. І хоча в Положенні вживався термін “передача”, про що йшлося, як не про купівлю-продаж державного підприємства, яке було юридичною особою, тобто суб’єктом права, у випадках, коли воно передавалося за плату? Закони України “Про приватизацію майна державних підприємств” [3; 1992. – №24. – Ст. 348], “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” [3; 1992. – №24. – Ст.350] передбачали такий спосіб приватизації, як продаж об’єктів приватизації за конкурсом або на аукціоні, маючи на увазі під об’єктом приватизації цілісні майнові комплекси державних підприємств і встановлюючи особливі положення, які регулювали правочини з підприємством. Але вказані нормативно-правові акти все ж слід відносити до спеціального законодавства, яке було розраховано на конкретні випадки, що стосувалися тільки державних підприємств, тобто публічних юридичних осіб.

У договорі, що підлягає аналізу, йдеться про дочірнє підприємство, яке є юридичною особою, самостійним суб’єктом права, було створено за рішенням загальних зборів акціонерів ЗАТ “ХПЗ” і належало останньому на праві власності. Правове становище дочірніх підприємств на сьогодні все ще залишається спірним, бо ні чинний ЦК, ні спеціальне законодавство його не врегулювали [Докладніше див. 1]. Але незмінним залишається те, що підприємство як суб’єкт права продати неможливо. Хоча чинний ЦК і не містить будь-яких норм чи статей, які окремо визначали б загальні положення про об’єкти цивільних прав (ці положення розпорошені по всьому кодексу), за договором купівлі-продажу продавець зобов’язується передати майно у власність покупцеві, а покупець зобов’язується прийняти майно і сплатити за нього певну грошову суму (ст 224 ЦК). Законодавець вживає термін “майно”, розуміючи під ним окрему річ або сукупність цих речей. Інакше кажучи, дочірнє підприємство могло перетворитися на об’єкт цивільного права – майно тільки при здійсненні процедури його ліквідації.

Спробуємо тепер з’ясувати, чи виникли у ЗАТ “ХПЗ” корпоративні права на дочірнє підприємство? У науці цивільного права домінуючою є точка зору (і ми з цим погоджуємося), відповідно до якої дочірнім визнається підприємство, яке створене одним засновником – юридичною особою, і яке діє на підставі статуту, затвердженого цим засновником. Останній призначає керівника дочірнього підприємства і здійснює щодо нього інші права, передбачені Законами України “Про підприємства в Україні” [5; 1991. – №24. – Ст.272] та “Про господарські товариства” [3; 1991. №49. – Ст.682]. Він же визначає мету, предмет і межі спеціальної статутної діяльності дочірнього підприємства, наділяє його основними фондами й оборотними коштами, які залишилися власністю материнського підприємства (в нашому випадку – ЗАТ “ХПЗ”) і які належать дочірньому підприємству на праві повного господарського відання. Дочірнє підприємство обов’язково вказується в статуті засновника, який і є його власником. Саме таким чином було створено дочірнє підприємство “Брокер”, що відповідало чинному (на той час) законодавству і передбачалося статутом ЗАТ “ХПЗ”. Будь-яке дочірнє підприємство є залежним від материнського, повинно діяти в його інтересах і в певних межах контролюватися останнім. Відносини залежності цього підприємства від іншого суб’єкта господарювання без участі материнського виникнути взагалі не можуть, бо це не узгоджується зі спеціальною правосуб’єктністю дочірнього підприємства. Але те, що дочірнє підприємство є юридичною особою, дає йому можливість у відносинах з іншими господарюючими суб’єктами виступати самостійно.

Що стосується корпоративних прав, які начебто виникають у материнського підприємства щодо дочірнього, то вважаємо, що це спірна точка зору. Корпоративні права, безумовно, існують, складаючи зміст корпоративних правовідносин, які виникають на підставі участі суб’єктів права в організаційно-правових утвореннях – корпораціях (господарських товариствах або виробничих кооперативах). Визнано, що корпорація – це об’єднання осіб, пов’язаних між собою і корпорацією членськими правами, і обов’язками, яке діє в інтересах цих осіб. Корпоративні відносини – різновид майнових відносин, які можна характеризувати як відносини по управлінню приватним майном корпорацій. Завдяки корпоративним правам учасники (члени) можуть брати участь у різних формах управління корпорацією (голосування на загальних зборах при прийнятті відповідних рішень, участь в органах управління, отримання інформації про стан справ у корпорації тощо) і в управлінні її майном. Між тим підстави виникнення корпоративних прав дуже специфічні і чітко визначені в законодавстві. Головними із них є участь в установчому договорі при створенні господарського товариства, а також набуття суб’єктами права (фізичними та юридичними особами) права власності на акції та ін.

Уперше в законодавстві поняття корпоративного права було дано в Декреті Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 24-92 [3; 1993. – №11. – Ст.94], де воно визначалося як право громадян брати участь в управлінні суб’єктами підприємницької діяльності й отриманні дивідендів відповідно до своєї частки майна. Уже пізніше в п.1.8 ст.1 Закона України “Про оподаткування прибутку підприємств” [3; 1995. – №4. – Ст.28] з’явилося дещо інше визначення корпоративних прав, яким і скористалися контрагенти розглядуваного договору. Згідно з указаною статтєю корпоративні права означають право власності на частку (пай) у статутному фонді (капіталі) юридичної особи, включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також частки активів у разі її ліквідації в порядку передбаченому чинним законодавством. Виходячи з цього, можна дійти висновку, що корпоративні відносини близькі до зобов’язальних правовідносин, оскільки також мають відносний характер, але складаються вони тільки між учасниками певної організації, тобто закриті для інших суб’єктів майнового обороту. Особливістю корпоративних прав є те, що вони виникають лише в учасників корпорації (фізичних та юридичних осіб), а не в самої корпорації. А це означає, що ЗАТ “ХПЗ” не могло мати корпоративних прав на дочірнє підприємство, а тому й не могло їх відчужувати.

Навіть якщо виходити зі ст.4 ЦК, що цивільні права й обов’язки виникають також із дій громадян та організацій, які хоча й не передбачені законом, але в силу загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права й обов’язки, слід враховувати перш за все те, що набуття корпоративних прав нарівні з акціонерами ЗАТ “ХПЗ” іншими суб’єктами майнового обороту, включаючи й само ЗАТ “ХПЗ” і ТОВ “Глей”, теоретично можливо тільки на підставах, передбачених у законі. По-перше, це участь в установчому договорі по створенню господарського товариства, а дочірнє підприємство, безумовно, ним не є, бо це унітарне підприємство; по-друге, це набуття права власності на акції господарського товариства шляхом їх продажу. Але в нашому випадку й цього не могло відбутися, бо корпоративні права виникли в акціонерів закритого акціонерного товариства, тобто товариства, акції якого розміщуються серед засновників і не можуть розповсюджуватися шляхом підписки або пропонуватися для відкритого продажу.

Вважаємо, що розглянутий у статті договір купівлі-продажу корпоративних прав прикрив купівлю-продаж дочірнього підприємства, а значить і ліквідацію його в структурі ЗАТ “ХПЗ”. Між тим ліквідація дочірнього підприємства господарського товариства згідно зі до ст.41 Закону України “Про господарські товариства”, як уже наголошувалося, повинна відбуватися тільки за рішенням вищого органу ЗАТ – загальних зборів акціонерів.

Звідси вказаний договір купівлі-продажу корпоративних прав слід розглядати як удавану угоду, укладену з метою приховати іншу, яка мала на меті ліквідацію дочірнього підприємства ЗАТ “ХПЗ” через його продаж, хоча й залишилося існувати підприємство з аналогічним найменуванням “Брокер”. Але це вже і юридично, і фактично зовсім інше підприємство: корпоративні права на нього належать учасникам ТОВ “Глей”, а само підприємство володіє майном уже не на праві повного господарського відання, а на праві власності (п.4.2. Статуту).В удаваному правочині відсутня основа: учасники прагнуть досягти зовсім іншої мети, ніж це випливає з угоди.

Виходячи з вищевикладеного, вважаємо, що договір купівлі-продажу корпоративних прав відповідно до ч.2 ст.58 ЦК УРСР повинен бути визнаний недійсним; дійсним же може бути визнаний договір, який сторони мали на увазі. Однак це можливо тільки в тому випадку, коли цей договір не суперечитиме законодавству. Якщо ж він суперечить закону, (а ми вже довели що підприємство як суб’єкт права продавати неможливо), суд повинен прийняти рішення про визнання недійсним укладеного контрагентами договору із застосуванням наслідків, передбачених для недійсності угоди, яку вони мали на увазі.

Список літератури: 1. Борисова В.И. К проблеме дочерних предприятий //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. /Відп. ред. В.Я.Тацій. – 2000.- Вип. 40. С.52-54. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Статут, 1997. – 682 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Положення про порядок передачі підприємств, об’єднань, організацій, установ, будівель і споруд /Затв. пост. Ради Міністрів УРСР від 28.04.1980р. №285 /ЗП УРСР. 1980. -№5. Ст. 43.

Надійшла до редакції 16.10.2001р.

УДК 346.6 О.А. Медведєва, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Правова характеристика концесійного договору за законодавством України

У ст. 2 Закону України “Про концесії” від 16 липня 1999 р. (далі – Закон)одним із основних принципів діяльності, пов`язаної з наданням та отриманням концесії, закріплено принцип її здійснення на підставі концесійного договору. Останній визначається як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) на платних і строкових засадах надає суб`єктові підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити і (або) здійснювати його управління (експлуатацію) згідно із зазначеним Законом з метою задоволення громадських потреб [5].

Уперше в національному законодавстві незалежної України про концесії згадується в Законі “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 р.[7], у ст. 22 якого вказується, що надання іноземним інвесторам прав на розробку й освоювання відновлюваних і невідновлюваних природних ресурсів, проведення господарської діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності, але не передані підприємствам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління, здійснюється на підставі концесійних договорів, які укладаються з іноземними інвесторами Кабінетом Міністрів України або уповноваженим на це державним органом відповідно до законодавства України. Як бачимо, дане положення не є прямим визначенням концесійного договору щодо інвестиційної діяльності іноземних інвесторів на території України. Зазначений Закон виходить із традиційного розуміння концесійного договору, який укладають від імені держави уповноважені державні органи із суб`єктом підприємницької діяльності (як правило, іноземним інвестором) на експлуатацію природних ресурсів, державних промислових підприємств тощо.

Договірний характер концесійної діяльності в Україні закріплено у спеціальному нормативному акті – Указі Президента України “Про концесії на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг” від 4 липня 1998 р. Згідно із цим Указом концесійний договір – це письмова угода між концесієдавцем і концесіонером, яка встановлює права й обов`язки сторін під час будівництва чи реконструкції, термінового платного володіння й експлуатації побудованої або реконструйованої концесіонером автомобільної дороги. Концесієдавцем Указ визначає орган виконавчої влади, уповноважений на проведення концесійного конкурсу й укладення концесійного договору, концесіонером – юридичну або фізичну особу [6]. Не випадково вище було зазначено, що Указ Президента є спеціальним: цим нормативним актом регулюються тільки ті правовідносини, які виникають між концесієдавцем і концесіонером під час будівництва, реконструкції автомобільної дороги, термінового платного володіння нею й експлуатації.

Перш ніж визначити місце концесії в системі господарських договорів за допомогою доктринальної й нормативної класифікацій, необхідно з`ясувати його належність саме до господарських, його відповідність особливим ознакам, притаманним тільки цим договорам. Питання про ознаки останніх у юридичній літературі досить довгий час було спірним. Так, С. Н. Братусь разом із Л.А. Лунцем відрізняли дві ознаки господарського договору: а) його плановий характер і б) опосередкованість розподілу продукції між соціалістичними організаціями [3, с. 4]. Висловлювалася також думка, за якою ознакою господарських договорів визнавався тільки їх спеціальний суб`єктний склад (Г. С. Амерханов [1,с. 86, 87]). Деякі правознавці вважали ознакою, характерною тільки даним договорам, особливу економічну сферу їх застосування (К. К. Яічков [11, с. 263], В. М. Можейко [5, с. 18]). Компромісом стали ознаки господарських договорів, встановлені на підставі легальних визначень в Основах цивільного законодавства, прийнятих 8 грудня 1961 р., а саме:

1) спеціальний суб`єктний склад: господарські договори мали право укладати тільки організації;

2) плановість: сторони укладали договори на підставі обов`язкового для них єдиного планового акта [Див.: 1, с. 15-17; 3, с. 56,57]

В умовах переходу до ринкової економіки плановість втратила своє колишнє значення, а суб`єктний склад господарської діяльності не тільки значно розширився, а й змінився (зараз господарська й підприємницька діяльність можуть здійснюватися окрім юридичних осіб також і фізичними, зареєстрованими як підприємці). Аналізуючи сучасне господарське законодавство, господарські відносини й договори, які їх опосередковують, можна вирізнити наступні особливі ознаки господарських договорів:

1) господарські договори – це договори, урегульовані господарським законодавством, які передбачають досягнення сторонами господарських (комерційних) результатів;

2) особливий порядок укладення, урегулювання розбіжностей, зміни та розірвання господарських договорів (cтатті 10, 11 Господарського процесуального Кодексу України) [2];

3) тільки господарським договорам, зокрема, спрямованим на забезпечення пріоритетних потреб народного господарства України, притаманна плановість. У цьому разі вони укладаються на підставі державних замовлень і обов`язково повинні їм відповідати;

4) господарські договори, як правило, укладаються в письмовій формі, яка об`єктивно могла б сприйматися третіми особами [4, с. 179].

Господарський результат, для досягнення якого уповноважені органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування укладають з юридичними або фізичними (суб`єктами підприємницької діяльності) особами концесійний договір, закріплено у преамбулі до розглядуваного Закону: концесійна діяльність здійснюється з метою підвищення ефективності використання державного й комунального майна і забезпечення потреб громадян України в товарах (роботах, послугах). Друга сторона цього договору – концесіонер, укладаючи з вищевказаними органами влади договір концесії, передбачає окрім цієї спільної мети ще й отримання прибутку. Крім загального порядку укладання, урегулювання розбіжностей, зміни й розірвання господарського договору Законом закріплено особливі умови виключно для концесійного договору (наприклад, проведення концесійного конкурсу, за результатами якого укладається даний договір). У п. 2 ст. 9 Закону передбачена обов`язкова письмова форма договору концесії.

Доктринальна класифікація концесійного договору провадиться на підставі Розділу III Закону, у якому містяться основні його положення. Відповідно класифікації розрізняють господарські договори:

1) за критерієм розподілу прав та обов`язків сторін господарського договору – односторонні та двосторонні;

2) залежно від способу виникнення – реальні та консенсуальні;

3) залежно від характеру переміщення матеріальних благ – оплатними та безоплатними;

4) за регулятивною ознакою – генеральні й поточні.

Суб`єктами договору концесії є концесієдавець і концесіонер (ст. 1 Закону), статті 17 і 18 Закону встановлюють права і обов`язки кожної сторони концесійного договору. Таким чином, за суб`єктним складом і за критерієм розподілу прав та обов`язків сторін договір концесії належить до двосторонніх договорів.

Згідно з п. 2 ст. 9 Закону концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення сторонами домовленості з усіх істотних умов, закріплених у Законі. З цього законодавчого положення можна зробити висновок, що даний договір є консенсуальним.

За регулятивною ознакою договір концесії є генеральним договором, тобто таким, який визначає суттєві умови співробітництва сторін протягом усього періоду здійснення відповідної діяльності ( у даному випадку – концесійної ). Строк, на який такий договір може бути укладений, встановлено Законом – не менше десяти й не більше п`ятдесяти років.

У визначенні договору концесії, закріпленому у Законі, однією з його ознак є платність. Отже, за характером переміщення об`єкта, концесійний договір є оплатним.

За нормативною класифікацією господарські договори розрізняються залежно від видів майнових відносин, які є предметом відповідних договорів. Їх систему дає Цивільний кодекс України як основний, на даний час закон про господарські договори. За цією ознакою законодавство розрізняє господарські договори на: передачу майна у власність (повне господарське відання, оперативне управління); передачу майна у строкове платне користування; виконання робіт; перевезення вантажів; надання інших господарських послуг. За цим критерієм концесійний договір на перший погляд є господарським договором, спрямованим на передачу майна у строкове, оплатне користування, оскільки Закон не встановлює переходу права власності на об`єкт концесії (п. 1 ст. 20). Однак відповідно визначення в Законі концесією є строкове, платне володіння. Останнє передбачає не тільки фактичне перебування об`єкта (в даному випадку об`єкта концесії) в господарюванні власника або іншої особи (наприклад, концесіонера), й можливість впливати на річ. Таку можливість концесіонер має в силу права створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити і (або) здійснювати його управління (експлуатацію), яка надається йому згідно із законодавством України та концесійним договором (ст. 2 Закону). Цим самим договір концесії відрізняється від інших господарських договорів названої групи.

Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що концесійний договір за законодавством України є двостороннім, консенсуальним, оплатним, генеральним та строковим господарським договором, спрямованим на передачу державного або комунального майна у строкове платне володіння, який укладається в письмовій формі уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування з юридичною або фізичною (суб`єктом підприємницької діяльності) особою з метою підвищення ефективності використання державного й комунального майна і забезпечення потреб громадян України у товарах (роботах, послугах).

Список літератури: 1. Амерханов Г. С. О порядке заключения хозяйственных договоров//Сов. государство и право. – 1953. – № 8. – С. 86 –95. 2. Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. – М.: Наука и техника, 1967. – 259 с. 3. Братусь С. Н., Лунц Л. А. Вопросы хозяйственного договора. – М.: Госюриздат, 1954. – 156 с. 4. Господарський процесуальний кодекс України. – К.: Кодекси України, 2001. – № 4. 5. Можейко В. Н. Хозяйственный договор в СССР. – М.: Госюриздат, 1962. – 240 с. 6. Овчинников Н. И. Понятие и классификация хозяйственных договоров. – Владивосток: Дальневост. ун-т, 1970. – 158 с. 7. Правове регулювання господарських відносин за участю промислових підприємств: Підручник/За ред. Гайворонського В. М. та Жушмана В. П. – Харків: Право, 2000. – 288 с. 8. Про концесії: Закон України від 16.07.99//Відом. Верхов. Ради України. – 1999. – № 41. – Ст. 372. 9. Про концесії на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг: Указ Президента України від 4.06.1998//Бізнес. – 1998. – № 32. – С.6 – 8. 10. Про режим іноземного інвестування: Закон України від 19.03.1996//Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 19. – Ст. 80. 11. Яичков К. К. Договор перевозки в советском праве и его виды// Вопр. сов. транспорт. права: Сб. статей./Общ. науч. ред. Яичков К.К. – М.: Госюриздат, 1957. – 296 с.

Надійшла до редакції 30.10.2001 р.

УДК 346 Д.В. Сущенко, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

К вопросу о понятии термина

“реструктуризация предприятий”

Реформирование экономики Украины выявило наличие кризисных, проблемных предприятий. Число факторов, приведших к такому состоянию, достаточно велико. Это нарушение потоков сырья и оборудования, сложившихся в рамках бывшего СССР, утрата потребителя произведенной продукции, отсутствие некогда существовавшей системы государственной поддержки высокоемких и низколиквидных предприятий, неготовность, а порой и нежелание менеджмента предприятий к серьезным системным изменениям.

Как показывает статистика, в 1993 г. убыточным было каждое двенадцатое предприятие, в 1994 г. – девятое, в 1995 г. – пятое; в 1996 г. их уже насчитывалось 30 %, а в 1997 г. – 45 % от всех субъектов предпринимательской деятельности, что сопровождается увеличением количества дел, возбужденных по заявлениям о признании предприятия банкротом [3, с. 242].

Принятие Закона Украины “О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом” принципиально не изменило ситуации. В настоящее время проведение процедур банкротства задерживается в отдельных случаях на 3 – 4 года и больше. Нередки случаи, когда дела о банкротстве по заявлению одних и тех же кредиторов возбуждаются и приостанавливаются несколько раз, в результате чего кредитор и должник, начав процедуру банкротства, увязают в ней, не имея возможности получить положительного разрешения своих интересов. Анализ финансового состояния отдельных неплатежеспособных предприятий показывает, что они могут рассчитаться с задолженностью по налогам и обязательным платежам в бюджет без применения процедуры банкротства при сохранении профильных производственных мощностей и осуществлении соответствующих мер финансовой реструктуризации [3, с. 244].

Вместе с тем современный этап развития отечественных предприятий характеризуется и рядом позитивных изменений, главным из которых следует считать последовательное стремление улучшить свои производственно-экономические показатели за счет реформирования систем организации и управления. Предприятия под воздействием изменения спроса на продукцию (услуги), методов их производства и обслуживания сталкиваются с необходимостью радикального изменения своих структуры и функций в форме реорганизации или, что чаще, комплексного изменения методов функционирования для разрешения проблем выживания или повышения эффективности работы – так называемой реструктуризацией [5, с. 12].

Впервые термин “реструктуризация предприятия” (далее- реструктуризация) был применен в “Методике разработки планов реструктуризации государственных предприятий и организаций”, утвержденной приказом Агентства по вопросам предупреждения банкротства предприятий и организаций от 2 июня 1997 г., № 73 (далее – Методика), и трактовался как осуществление организационно-экономических, правовых, технических мероприятий, направленных на изменение структуры предприятия, его управления, форм собственности, организационно-правовых форм, способность привести предприятие к финансовому оздоровлению, увеличению объемов производства конкурентоспособной продукции, повышению эффективности производства [4, с. 166].

Следующим нормативным документом, раскрывающим понятие реструктуризации, явились “Методические указания по проведению реструктуризации государственных предприятий”, утвержденные приказом Министерства экономики Украины от 23 января 1998 г., № 9 [6; 1998. – № 12. – Ст. 475] (дальнее – Методические указания). Несмотря на идентичную Методике формулировку термина “реструктуризация”, отношение законодателя к его содержанию изменилось. Так, если в Методике реструктуризация являла собой средство разрешения неплатежей и “реанимации” предприятий, то в Методических указаниях она рассматривается как системный процесс с более широким кругом лиц, заинтересованных в его проведении и уполномоченных на это.

Такое изменение в позиции законодателя не было случайным. Многие предприятия, подлежащие приватизации, кроме крупных размеров имели еще достаточно много вспомогательных или непрофильных производств, только удорожавших компанию. Соответственно, им достаточно сложно было найти столь крупного инвестора.

Кроме того, необходимость пересмотра понятия “реструктуризация” путем включения в процедуру её осуществления новых участников была обусловлена тем, что этот процесс достаточно дорогой даже без учета инвестиций в производство. Причем большая часть средств уходит на оплату специалистов [1, с. 22]. В Украине же отечественного капитала нехватает, и поэтому государство вынужденно допустить на рынок услуг, предоставляемых в процедуре реструктуризации, зарубежные компании.

Реструктуризация, осуществляемая силами специально подготовленных команд специалистов, становится высокоэффективным рыночным инструментом повышения конкурентоспособности предприятий и рассматривается как совокупность мероприятий по комплексному приведению условий функционирования компании в соответствие с изменяющимися условиями рынка и выработанной стратегией её развития.

Таким образом, реструктуризация рассматривается как системный процесс предприватизационной и прединвестиционной подготовки предприятия, осуществляемый путем деления предприятия на отдельные субъекты хозяйствования в основном по товарному признаку.

Качественно новый подход законодателя в понимании процесса реструктуризации обусловил принятие Программ реструктуризации УОЭ “Укртелеком” (ОАО “Укртелеком”) и УОПС “Укрпочта”, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины № 1 от 4 января 1998 г. Эти комплексные документы хотя и не содержат формулировки реструктуризации, но её цели, закрепленные в Программах, свидетельствуют о её восприятии как комплекса организационно-правовых, финансово-экономических, технических мероприятий, направленных на повышение инвестиционной привлекательности предприятия, повышение эффективности производства, увеличение объемов производства конкурентоспособной продукции [2, с. 53,54].

Так, реструктуризация УОЭ “Укртелеком” направлена на достижение следующих целей:

- привлечение инвестиций для достижения среднеевропейского качественного и количественного уровня развития систем телекоммуникаций;

- переориентация предприятия от “рынка продавца” к “рынку покупателя”;

- выход на международные и внутренние рынки частного капитала.

В свою очередь, программой реструктуризации УОПС “Укрпочта” продекларированы такие цели, как:

- преобразование монопольного объединения в эффективное конкурентоспособное предприятие, ориентированное на “рынок покупателя”, а также оптимизация управления технологическим процессом и финансовыми ресурсами;

- приведение основных фондов, материальных и человеческих ресурсов в соответствие с объемами предоставляемых услуг, соответствующих мировым стандартам и спросу потребителя;

- разработка эффективной организационной функциональной технологической системы управления;

- реформирование системы управления финансами.

Следующим этапом в формировании термина “реструктуризация” стало “Положение о порядке реструктуризации предприятий”, утвержденное приказом Фонда государственного имущества Украины № 1741 от 21 августа 2000 г. (в редакции приказа Фонда государственного имущества Украины № 175 от 7 февраля 2001 г.) [6; 2001. – № 9. – Ст. 384], в котором реструктуризация определяется как осуществление комплекса организационно-хозяйственных, финансово-экономических, правовых, технических мер, направленных на повышение инвестиционной привлекательности объекта приватизации, увеличение объемов производства конкурентоспособной продукции, повышение эффективности производства. Такая проприватизационная трактовка рассматриваемого понятия обусловлена тем, что Положение разрабатывалось и принималось во исполнение Закона Украины “О государственной программе приватизации” от 18 мая 2000 г., № 1723 – III и было направленно на осуществление действий по предприватизационной подготовке объектов приватизации группы Г.

Последним на сегодняшний день нормативным документом, в котором раскрывается содержание этого термина, является Закон Украины “О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом” от 30 июня 1999 г., № 784-XIV [6; 1999. – № 33 – Ст. 1699], согласно ст. 1 которого реструктуризация предприятия понимается как осуществление организационно-хозяйственных, финансово-экономических, правовых, технических мер, направленных на реорганизацию предприятия, в частности, путем его деления с переходом долговых обязательств к юридическому лицу, не подлежащему санации, если это предусмотрено планом санации, на изменение формы собственности, управления, организационно правовой формы, что будет способствовать финансовому оздоровлению предприятия, увеличению объемов выпуска конкурентоспособной продукции, повышению эффективности производства и удовлетворению требований кредиторов.

Такая формулировка сужает понятие реструктуризации, трактуя его только как средство восстановления платежеспособности предприятия, в результате чего безосновательно отбрасывается такая функция реструктуризации, как предупреждение (недопущение) кризиса. При этом важно заметить, что необходимость реструктуризации возникает не только у предприятий и компаний, находящихся в неблагополучном состоянии (спад производства и оборота, приближение к состоянию банкротства и др.). Как ни парадоксально, значительный интерес к процессу реструктуризации проявляют руководители успешно работающих предприятий.

Несмотря на институциональную предопределенность приведенного выше определения реструктуризации, нельзя не отметить его положительного содержания. Так, законодатель четко провел разграничение между реструктуризацией и реорганизацией и однозначно определил последнюю как инструмент реструктуризации, чем предотвратил необоснованное их уравнивание, а порой и подмену.

Таким образом, рассмотрев процесс формирования рассматриваемого понятия на различных этапах становления экономики Украины и учитывая, что каждое из приведенных определений соответствовало задачам, стоящим перед институтом реструктуризации на соответствующем этапе, можно выделить три типа реструктуризации:

1. Реструктуризация, проводимая в процессе предприватизационной подготовки предприятия. В настоящее время трансформировалась в процесс прединвестиционной подготовки предприятий, вследствие чего её можно рассматривать как составляющую третьего типа приведенной классификации.

2. Реструктуризация, осуществляемая с целью восстановления платежеспособности предприятия как средство предотвращения его банкротства. Несмотря на антиликвидационный характер данного типа реструктуризации, имеют место случаи ликвидации хозяйствующих субъектов вследствие невозможности их пребывания на рынке.

3. Реструктуризация, осуществляемая в целях поддержания уровня экономических показателей предприятия или их повышения.

Список литературы: 1. Безлюдько Д. Отечественного капитала нет. Поэтому реструктуризировать наши предприятия нам помогают иностранцы // Инвестиц. газ. – 1999. – 6 апр. 2. Бизнес. – 1999. – № 16. 3. Билык М.Д. Управление финансами государственных предприятий. – К.: Знания, 2000. – 312 с. 4. Бюллетень законодательства и юридической практики Украины. -2000. – № 8. – 480 с. 5. Мазур И.И. Шапиро В.Д. и др. Реструктуризация предприятий и компаний: Справочное пособие для специалистов и предпринимателей. – М.: Высш. шк., 2000. – 587 с. 6. Офіційний вісник України.

Надійшла до редакції 31.10.2001 р.

УДК 347.4 В.С. Малиновська, аспірантка

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Валютне застереження

як спосіб страхування від валютних ризиків

у договірній діяльності

Успіх договірної діяльності вітчизняних підприємців – суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності залежить не лише від вдалого вибору партнера , а й від того, яку валюту, в який час, у якому місці і в якій формі вони отримають чи сплатять. Тому особам, які вступають у договірні відносини у сфері зовнішньоекономічної діяльності, слід вельми уважно підійти до викладення умови зовнішньоекономічного договору, яка в пункті 1.6. Положення “Про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)” має назву “ціна та загальна вартість товару” [6]. Згідно з вищезазначеним Положенням така умова повинна містити відомості про ціну одиниці товару, загальну вартість товарів ( послуг ) та валюту платежу. Отже, ми стикаємося із двома різними поняттями : валютою ціни і валютою платежу. Валюта ціни – грошова одиниця, у якій має свій вираз ціна товару. При цьому беруться до уваги торговельні звичаї (наприклад, ціна на метали та вугілля виражається у фунтах стерлінгів, на нафтопродукти  у доларах США ). Від валюти ціни відрізняють валюту платежу , в якій відбувається фактична оплата товару або погашення міжнародного кредиту [3, с. 91]. Використання водночас таких категорій являє собою один із способів страхування від валютних ризиків.

При укладенні зовнішньоекономічних договорів завжди присутній “валютний” ризик,  один із різновидів ринкового ризику. Він має прояв у вигляді небезпеки валютних збитків у результаті зміни курсу валюти платежу ( якщо валюта платежу співпадає з валютою ціни ) або в результаті зміни курсу валюти ціни щодо валюти платежу ( якщо обидві виражені у різних валютах) протягом дії зовнішньоекономічного договору.

Узагалі на практиці використовуються наступні способи страхування валютних ризиків:

- вибір більш стабільної валюти платежу зовнішньоекономічного контракту;

- включення валютного застереження до умов контракту;

- регулювання валютної позиції за контрактами, що укладаються;

- використання послуг банків та інших фінансових організацій по страхуванню валютних ризиків [8, с. 143].

Фіксація (вибір) валюти платежу зовнішньоекономічного контракту у більш стабільній на даний момент часу валюті є найбільш простим способом страхування валютних ризиків. При узгодженні умов контракту, а саме при виборі валюти платежу, продавець та покупець мають протилежні інтереси. Інтереси продавця (експортера) полягають у тому, щоб обрати валюту, яка є більш стабільною і має тенденцію до зростання курсу, а покупця, навпаки, – обрати більш слабку валюту, у якій будуть провадитися розрахунки. Тому зрозуміло, що ініціаторами застосування страхових заходів головним чином виступають експортери.

Однак при виборі валюти платежу продавець вимушений ураховувати інтереси покупця, який у більшості випадків пропонує здійснити розрахунки в резервній валюті своєї країни. Резервною є валюта, у якій центральний банк держави накопичує і зберігає валютні резерви для міжнародних розрахунків. Резервними обираються вільно конвертовані валюти держав, які посідають провідні позиції у світовому виробництві та міжнародній торгівлі. Такими валютами в середині 90-х були американський долар, японська іена, німецька марка, англійський фунт стерлінгів, французький франк [7, с. 174]. Як правильно наголошують деякі вчені, метод фіксації валюти ціни є найменш ефективним способом страхування від валютних ризиків, який має низку недоліків. Останні полягають головним чином у тому, що прийнятні прогнози динаміки валютних курсів не завжди виправдовують себе, тобто віднесення тієї чи іншої валюти до категорії резервних не гарантує на сто відсотків, що її курс буде стійким.

Страхування валютного ризику за допомогою валютної позиції провадиться крупними фірмами у випадку укладення великої кількості зовнішньоторгових контрактів. Сутність цього методу полягає в тому, щоб не мати відкритої короткої валютної позиції. Згідно з інструкцією “ Про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків ”, затвердженою постановою Правління НБУ 14 квітня 1998 р., валютна позиція є відкритою короткою, коли сума балансових та позабалансових зобов’язань перевищує суму активів і позабалансових вимог у кожній іноземній валюті [4].

Для страхування валютних ризиків, як зазначалося раніше, використовуються також послуги банків. Але найпоширенішим з усіх методів страхування від валютних ризиків, і найнадійнішим і найзручнішим для самих сторін договірного зобов’язання, на наш погляд, є використання валютно-цінового застереження.

Валютно-цінове застереження – важлива умова в міжнародному комерційному обороті, яка використовується в договорах і передбачає перегляд суми платежу пропорційно зміні курсу валюти застереження з метою страхування експортера або кредитора від ризику знецінювання. Валюта платежу при цьому стає в залежність від більш стійкої валюти застереження [2].

Розглядаючи проблему застосування різноманітних валютних застережень, які використовувалися раніше й використовуються сьогодні, необхідно звернутися до еволюції світової валютної системи.

Світова валютна система пройшла три основні етапи розвитку – золотого, золото-доларового ( валютного ) та паперово-валютного стандартів. Етап золотого стандарту прийшовся на 1879-1934рр., коли встановлювався й гарантувався певний золотий вміст національної грошової одиниці. У цей період світовій практиці відомі так звані “золоті” застереження, які отримали широкого поширення на етапі золотого стандарту. Золотим застереженням (Gold clause) є договірна умова про платіж у визначеній сумі відповідних золотих монет або умова про оплату грошових знаків, що будуть перебувати в обігу в момент платежу в сумі, еквівалентній у зазначений момент відповідній ваговій кількості золота або відомому числу відповідних золотих монет [1, с. 226].

Починаючи з 30-х років минулого століття, застосування золотого застереження стало заборонятися національним законодавством низки країн ( з 1933 р. –США, з 1947 р. – Німеччини, з 1956 р. – Англії ). У 1944 р. в м. Бреттон Вудс (США) відбулася Міжнародна валютно-фінансова конференція, на якій було утворено Міжнародну валютну установу – Міжнародний валютний фонд для регулювання валютних відносин на новому етапі, етапі золотовалютного стандарту. У цей період часу збереглася роль золота як платіжного засобу, але тільки в міжнародному обігу, коли фактично лише долар США зберігав свою зовнішню конвертованість у золото, інші ж валюти її вже не мали. У 1976 р. в м. Кінгстон ( о. Ямайка ) було проведено нараду країн членів МВФ, на якій оголошено про перехід до третього етапу розвитку валютної системи – паперово  валютного стандарту, тобто до повної демонетаризації золота у сфері валютних відносин, яка означає скасування золотого вмісту національних валют. Цей стандарт триває й зараз, характеризуючись використанням зовсім інших валютно-цінових застережень.

Існуючі сьогодні у світовій практиці валютні застереження можна поділити на такі головні різновиди: односторонні; двосторонні; прямі, непрямі; мультивалютні та ін.

Двостороннє застереження передбачає перерахування суми платежу у випадку зміни курсу валюти платежу пропорційно зміні курсу валюти і дає змогу майбутні збитки або ж вигоди у рівній мірі розділити навпіл на обох партнерів зовнішньоекономічного договору. Одностороннє застереження захищає інтереси лише однієї зі сторін, оскільки передбачає перерахування суми платежу тільки у випадку підвищення або зниження валютного курсу. Пряме валютне застереження має місце при збігові валюти ціни і платежу, при цьому валюта останніх стає в залежність від іншої валюти. Непряме застереження має місце у випадку, коли валюта ціни та валюта платежу не співпадають, і полягає в тому, що фіксація валюти ціни здійснюється в більш стабільній валюті, а наступний платіж – у більш слабкій валюті.

Для підвищення ефективності валютних застережень застосовується мультивалютне застереження, сенс якого полягає в тому, що для цього береться не одна, а декілька валют, об’єднаних у так званому “кошику” валют умовних облікових одиницях, за допомогою яких визначається вартість тієї чи іншої валюти щодо набору інших (для зменшення ризику для обох контрагентів – сторін договору). При такому застереженні розмір платежу залежить від зміни курсу валюти платежу одночасно до низки інших валют. Це нівелює курсові коливання цієї валюти щодо всіх валют “кошика” загалом і якоюсь мірою стабілізує початковий вартісний вираз зобов’язань і платежів за контрактом [9, с.329]. Така форма дозволяє уникнути жорсткої залежності від однієї з конвертованих валют. Мультивалютне застереження, на наш погляд, є одним із найголовніших способів захисту від валютного і частково від інфляційного ризику в тій мірі, у якій зростання товарних цін відбивається на динаміці курсів валют.

Захисні якості мультивалютного застереження залежать не від кількості, а від якості набору валют. Застереження , засноване на випадковому виборі валют, може бути таким же неефективним, як і звичайне одновалютне [2, с. 440]. Деякі з регіонів світу розробили свої умовні облікові одиниці, найбільш прийнятні для них, які за своєю сутністю є тими ж валютними “кошиками”. До розряду умовних облікових валютних одиниць належить і штучна одиниця під назвою спеціальні права запозичення (СДР), створена МВФ. Її вартість визначається на основі середньозваженої вартості валют п’яти найбільших країн – членів МВФ, на кожну з яких припадає значна частина світового експорту товарів і послуг. Штучною валютною одиницею, яка була прийнята в ЄС, є євро, вона прийшла в 1999р. на заміну ЕКЮ і також визначалася до недавнього часу на основі середньозваженої вартості декількох стабільних валют держав ЄС. Але 1 січня 2002 р. національну валюту 12 держав ЄС було замінено на євровалюту. В цих країнах національні валюти поступово вилучатимуться з обігу. Для здійснення обміну валют Європейським центральним банком зафіксовано курс національних валют до одного євро, а кожна країна встановила строк вилучення з обігу своєї національної валюти.

Додаток 2 до Постанови КМУ та НБУ “Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень щодо зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній валюті” регулює питання використання певних захисних застережень, серед яких (стосовно до ціни) згадується лише два різновиди валютно-цінового застереження : коли валюта ціни й валюта платежу є різним і коли вони співпадають, тобто пряме і непряме [5]. У зв’язку з цим нагальною проблемою вітчизняного законодавця є розробка нового, більш досконалого акта, який містив би окрім зазначених інші відомі світовій практиці валютні застереження, пояснював їх зміст. Такий акт надав би суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності України реальну можливість захисту своїх комерційних інтересів за допомогою широкого кола різноманітних валютних застережень.

Список літератури: 1. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве.- М.: Статут, 1999.- 352с. 2. Основы договорных отношений в экономическом пространстве СНГ: Энцикл. междунар. контракт. отношений / Под общ. ред. Биржакова М.Б. – М.:ОЛБИС, 1997.- 768 с. 3. Попов А.А. Лекции по правовым основам предпринимательской деятельности в Украине. – Харьков: Консум, 1997.- 104с. 4.Про порядок регулювання та аналіз діяльності комерційних банків: Інструкція затв. пост. Правління НБУ від 14. 04. 1998. – № 141 // Офіц. вісн. України. – 1998. – № 21. – Ст.773. 5. Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень щодо зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній валюті: Дод. 2 до пост. КМУ та НБУ від 21. 06. 1995 – № 444 // Зб. постанов Уряду України 1995. – № 9. – Ст. 243. 6. Про форму зовнішньоекономічних договорів ( контрактів ): Положення, затв. наказом МЗЕЗторгу України від 05. 10. 1995. – № 75 // Уряд. Кур’єр. – 1995. – № 165 – 166. – С. 8. 7. Синецкий Б.И. Основы коммерческой деятельности: Учебник. – М.: Юрист, 1998.- 659с. 8. Турбан Г.В. Внешнеэкономическая деятельность: Учеб. пособие.- Мн.:Выш.шк.,1997.- 207с. 9. Управління зовнішньоекономічною діяльністю: Навч. посібник для студ. екон. вузів/ За ред. А.І. Кредитова, К.: Віра-Р, 1998.- 448 с.

Надійшла до редакції 10.10.2001 р.

УДК 347.62 Я.В. Новохатская, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ СУПРУГОВ

(сравнительно-правовой аспект)

При сравнении различных правовых систем становится очевидной невозможность представить исчерпывающий обзор всех правовых явлений (тем более в их трансформации), которые оказывали влияние на имущественные отношения супругов в разных странах в последние десятилетия. Поэтому ограничимся анализом наиболее значимых правовых явлений таких стран, как Франция, Германия, Великобритания и Соединенные Штаты Америки. Право каждого из указанных государств в процессе своего становления приобрело существенные, а иногда и достаточно яркие отличия в целом и в регулировании семейных отношений, в частности. Кроме того, право Франции и Германии, так же как право Великобритании и США, отличается высоким уровнем развития и оказывает влияние на формирование правовых систем иных государств. Выбор сделан с учетом их принадлежности к различным правовым семьям, а также самого предмета исследования, точнее, особенностей в правовом регулировании имущественных отношений супругов в странах, относящихся к системе континентального (Франция, Германия) и общего права (Англия, США).

Накануне промышленной революции правовое регулирование имущественных отношений супругов в Англии, США, Франции и округах Германии было сходным в коренных чертах, различие же заключалось в сочетании используемых правовых средств. Правом регламентировались в основном так называемые "кризисные ситуации", такие как смерть, развод, фактическое прекращение супружеских отношений и т.п. Помимо этого сходство проявлялось в следующих двух моментах: а) муж был наделен правом управлять всем имуществом семьи, включая имущество жены. Путем сосредоточения семейного имущества под контролем мужа и предоставления ему права на доходы от этого имущества обеспечивалась финансовая основа той предпринимательской деятельности, которую он вел; б) все рассматриваемые правовые системы характеризовались наличием механизма защиты имущественных прав жены (и ее кровных родственников) в том случае, если, вступая в брак, женщина обладала собственным имуществом. Этот механизм возник, чтобы обеспечить сохранение права собственности на землю за тем родом, который им обладал первоначально, т. е. до заключения брака. Все эти правовые установления соответствовали как потребностям растущего предпринимательского класса, так и интересам аристократии (поскольку "фамильная земля" не покидала рода).

В конце ХIX – начале XX веков эти традиционные системы подверглись первой волне изменений, явившихся результатом экономических преобразований. Все более широкое распространение получает брак, в котором уже обе стороны зарабатывали на жизнь (the two-earner marriage), что оказало значительное воздействие на правовое регулирование имущественных отношений супругов. Впервые такого рода имущественные отношения в семье получили закрепление в законодательстве некоторых из американских штатов, затем в 1882 г. – в Англии, в Германском Гражданском кодексе 1896 г. и в ряде французских законов в 1881-1907 годы. Замужней женщине было предоставлено право свободно распоряжаться своим собственным заработком и любым имуществом, полученным в дар или завещанным под условием, что оно останется в раздельной собственности, а также возможность самостоятельно выступать в гражданском обороте в качестве предпринимателя и вести коммерческую деятельность. Такая возможность, правда, могла быть реализована только при наличии разрешения мужа, а действие этого разрешения муж мог приостановить или отменить по своему усмотрению.

Эти законодательные нововведения сыграли определенную роль в демократизации брака, однако в действительности не оказали значительного положительного воздействия на имущественные отношения основной массы лиц, состоящих в браке. В особенности это не улучшило положения тех замужних женщин, которые не располагая средствами для реализации независимости, приобретали статус домохозяек по мере того, как финансовое положение "мужа-предпринимателя" достигало той степени, когда он мог содержать всю семью. С увеличением количества разводов стал очевидным тот факт, что прежняя форма имущественных отношений супругов обеспечивала некоторую степень безопасности для замужней женщины. В данной же ситуации в случае развода женщина оставалась без собственного источника дохода, так как все, что имелось в доме и все, что зарабатывал муж, принадлежало ему одному. Жена не могла претендовать на долю в имуществе своего мужа, даже если она надлежащим ведением домашнего хозяйства способствовала увеличению его состояния.

Таким образом, реформы, имеющие целью уравнять в правах мужа и жену, фактически не могли обеспечить интересы замужних женщин и не позволяли справедливо решать имущественные споры между супругами. Такая ситуация в какой-то мере компенсировалась широкими дискреционными полномочиями судов, однако признание отдельными судами права жены на часть имущества, формально принадлежавшего ее мужу, полностью не устраняло существовавшие проблемы.

В течение последующего периода все четыре страны находились на пути поиска оптимальной модели регулирования имущественных отношений супругов. Как известно, в правовых системах западных европейских стран традиционно было возможно определить отношения супругов по поводу их имущества (в соответствующих пределах) частным соглашением вступающих в брак лиц или с участием их родителей и других членов семьи. В последующие годы степень свободы в определении имущественных аспектов брачных отношений в соответствии со взглядами, интересами и потребностями самих лиц, вступающих в брак, значительно возросла. Однако наряду с этим законодательством неизменно предусматривалась собственная схема таких отношений на тот случай, если будущие супруги не урегулировали их своим соглашением. Применяемые в этой связи правовые средства и способы в целом обусловливались тем или иным видом правового режима супружеского имущества, существовавшего в конкретный период времени в каждой из анализируемых стран.

Принято различать следующие виды режимов супружеского имущества – режим общности и режим раздельности.

Наиболее яркое выражение режим общности получил в Гражданском кодексе Франции 1804 г., согласно которому общим являлось: а)все движимое имущество, приобретенное как до, так и после заключения брака; б) все недвижимое имущество, приобретенное в течение брака; в) все плоды и доходы от любого имущества супругов. Право управления всем общим имуществом принадлежало мужу [2,с.79].

Режим раздельности супружеского имущества был введен в Англии Законом 1882 г., а позднее принят и другими странами системы общего права. При режиме раздельности факт заключения брака не влияет на имущественное положение сторон. Все имущество, которое было приобретено супругами до брака, а также после его заключения (включая доходы), является раздельным имуществом каждого из супругов.

Необходимо отметить, что на сегодняшний день в чистом виде режима общности и режима раздельности супружеского имущества не существует. В процессе развития семейного права этих четырех государств в режим общности вносились элементы режима раздельности и, наоборот, при режиме раздельности устанавливалась общность на определенные виды имущества супругов. В результате такого взаимопроникновения указанные режимы утратили четкость, поэтому говорить о существовании режима раздельности или общности супружеского имущества в том или ином государстве можно только условно, исходя из преобладания элементов одного из режимов в правовом регулировании имущественных отношений супругов.

Причиной ассимиляции режимов явился законодательный поиск на фоне социально-экономических преобразований более совершенной модели регулирования имущественных отношений в семье, которая отвечала бы интересам обоих супругов и обеспечивала принцип равенства мужа и жены, поскольку оба характеризуемых режима не удовлетворяли данным требованиям: при режиме общности правом распоряжения общим имуществом обладал только муж, а при режиме раздельности незащищенным оставался супруг, не имеющий собственного имущества или самостоятельного заработка.

Во Франции существенные изменения правового регулирования имущественных отношений супругов произошли с принятием Закона 1965 г., которым ранее установленный режим общности был преобразован, по сути, в режим "общности приобретений" [3,с.119]. Общим теперь являлось только имущество супругов, приобретенное ими в течение брака. Из разряда такового было исключено движимое имущество, приобретенное до заключения брака. К раздельному теперь относилось любое имущество, полученное одним из супругов в дар или в порядке наследования в период пребывания в браке, и вещи индивидуального пользования. Каждому из супругов было предоставлено право самостоятельно распоряжаться своим раздельным имуществом, а право распоряжения общим было оставлено за мужем, так как французское законодательство еще не готово было полностью отказаться от традиционного главенства мужа в имущественных отношениях. Но теперь наиболее важными объектами общей собственности муж мог распоряжаться тем или иным образом только с согласия жены. Кроме того, в противовес праву мужа распоряжаться общим имуществом жене было предоставлено право распоряжения имуществом, приобретенным ею на свою заработную плату (которое, по сути, тоже являлось общей собственностью). Таким образом, во Франции реформа 1965 г. пошла не по пути полного отказа от установленного режима общности супружеского имущества, в соответствии с которым правом управления был наделен только муж, а по пути сужения границ имущества супругов, относящегося к общему, и расширения прав жены по контролю над таковым.

В Германии результатом законодательного поиска явилось возникновение режима "отложенной" общности ("deferred community") [3,с.131]. Сущность его заключается в том, что в течение брака имущество супругов считается принадлежащим каждому из них отдельно, но в случае прекращения брака раздельное имущество объединяется и разница между стоимостью всего имущества супругов, существующего на момент прекращения брака, и стоимостью имущества, существовавшего на момент заключения брака, делится между супругами поровну. Другими словами, во время брака как бы действует режим раздельности, но в случае прекращения брака проявляются черты режима общности. Режим "отложенной" общности был установлен в ФРГ в 1957 г. взамен действовавшего ранее закрепленного Германским Гражданским Уложением 1896 г. своеобразного режима раздельности, который предоставлял мужу право управлять не только своим имуществом, но и раздельным имуществом жены.

Правовое регулирование имущественных отношений супругов в США отличается неимоверной многовариантностью, которая обусловлена двухуровневой системой права США (штатная и федеральная) и многими другими факторами. В восьми американских штатах (Аризона, Калифорния, Айдахо, Луизиана, Невада, Нью-Мехико, Техас и Вашингтон) действует режим общности, сходный в основных чертах с установленным во Франции. В остальных штатах предусмотрен режим раздельности имущества супругов [1,с.180]. Развитие семейного права США тоже не избежало частичного взаимопроникновения режима раздельности и режима общности супружеского имущества (рассмотреть этот процесс в данной работе не представляется возможным). В штатах с режимом раздельности имущества супругов приемы, используемые при регулировании имущественных отношений супругов в течение брака, в основных чертах сходны с приемами, применяемыми в английском праве. Значительные различия существуют в регламентации отношений в случае прекращения брака, в частности, в результате смерти одного из супругов.

Следует отметить усиливающуюся роль федерального законодательства и углубляющуюся тенденцию к унификации и кодификации законодательств отдельных штатов. В частности, в 1983 г. Национальной конференцией уполномоченных по унификации права штатов был предложен Единообразный акт о собственности супругов (Uniform Marital Property Act), регулирующий имущественные отношения супругов в течение брака [3,с.130].

Сравнительный анализ правового регулирования имущественных отношений супругов в различных государствах позволяет по-иному подойти к изучению действующих норм национального права в исследуемой сфере: не с позиции его соответствия принципами национальной доктрины, а с точки зрения степени адекватности правового регулирования социальному развитию общества.

Список литературы: 1.Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебн. пособие. – М.: Изд-во МГУ, 1992. – 192 с. 2.Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве (сравнительно-правовой анализ). – М.: Наука, 1988. – 173с. 3.The transformation of family law: state, law, and family in the United States and western Europe. – Chicago and London: The University of Chicago Press, 1996. – 320 p.

Надійшла до редакції 30.10.2001 р.

УДК 349.6 В.Л.Бредихина, зав. кабинетом

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Правовые способы защиты права граждан

на безопасную окружающую среду

Вопросы защиты и гарантированной реализации экологических прав граждан (в частности, права на безопасную окружающую среду) приобретают в современных условиях особую значимость и актуальность. По общему правилу законодательство Украины устанавливает определенные гарантии для осуществления экологических прав граждан, которым относятся: проведение широкомасштабных государственных мероприятий по поддержанию и улучшению состояния окружающей среды; предотвращение вредного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую природную среду; право на получение полной и достоверной информации о состоянии окружающей природной среды и ее воздействии на здоровье населения; участие в проведении общественной экологической экспертизы; обращение в суд с иском о возмещении ущерба, причиненного здоровью граждан вследствие отрицательного воздействия на окружающую природную среду и др. [3; 1991.-№41.-Ст.546.].

Конституционное закрепление определенных экологических прав вообще и исследуемого права, в частности, выступает одной из важных гарантий его правовой охраны и обеспечения защиты в случае его нарушения [4, ст.50]. Под охраной права принято считать признание и закрепление его на государственно-правовом уровне, а также обязанность государства создавать необходимые условия для его успешной практической реализации. Право на безопасную окружающую среду относится к числу неотъемлемых и естественных прав. Закрепление его в Конституции Украины устанавливает невозможность и недопустимость лишения человека такого права и тем самым обеспечивает его охрану. При этом на государство возлагается обязанность по осуществлению системы правовых, технических и иных мер по охране жизни и здоровья населения от неблагоприятного воздействия окружающей среды. Исследуемое право обеспечивает, в свою очередь, осуществление права человека на жизнь.

Защита права на безопасную окружающую среду осуществляется в случае его нарушения. Здесь возникает вопрос о выяснении самого понятия такого нарушения. В реальной жизни нарушение права на безопасную окружающую среду не всегда совпадает с правонарушением в общем его смысле. На практике часто правомерная, разрешенная в законном порядке деятельность приводит к относительному (неопасному) загрязнению окружающей среды в пределах установленных нормативов. Однако с течением времени это может быть причиной ухудшения здоровья населения. С правовой точки зрения эти действия не рассматриваются как правонарушение (так как здесь в своей основе соблюдаются установленные нормативы), и поэтому юридическая ответственность в этих случаях не наступает. В законодательстве желательно было бы предусмотреть закрепление гарантии возмещения вреда, причиненного здоровью граждан, при отсутствии экологического правонарушения. В таком случае возмещение вреда осуществлялось бы не в порядке юридической ответственности в общепринятом понимании, а по правилам применения гарантии, установленной законодательством.

В эколого-правовой литературе признается, что нарушением права на безопасную окружающую среду является любая экологически значимая деятельность (или бездеятельность) юридических либо физических лиц, которая привела к нарушению основных критериев безопасной окружающей среды, что, в свою очередь, повлекло за собой причинение вреда здоровью или создало угрозу для жизни населения [1, с.37]. Для правовой квалификации этого правонарушения необходимо установить юридические факты, свидетельствующие о нарушении права на безопасную окружающую среду. Это может быть несоблюдение нормативов предельно допустимых концентраций загрязняющих веществ в окружающей среде, уровней акустического, электромагнитного, радиационного, ионизирующего и иного вредного физического влияния на окружающую среду, невыполнение нормативов предельно допустимого содержания вредных веществ в продуктах питания и др. Кроме того, реальный вред здоровью граждан (при общем соблюдении экологических нормативов) может наносить также деятельность, связанная с объектами повышенной экологической опасности. В процессе защиты исследуемого права необходимо доказать, что ухудшение здоровья либо угроза для нормальной жизнедеятельности человека (гражданина) произошли по причине конкретного фактора загрязненной окружающей среды. В таком случае важная роль принадлежит экологической экспертизе.

В научной литературе защита права на безопасную окружающую среду определяется как деятельность компетентных государственных органов, самих управомоченных лиц и общественных организаций, направленная на пресечение нарушения, признание и восстановление этого права, на устранение препятствий в его осуществлении путем применения в соответствующих случаях юридической ответственности [2, с.12,13]. Можно выделить три способа защиты данного права: административный, общественный и судебный. Административный способ защиты заключается в деятельности органов экологического контроля по пресечению правонарушений, посягающих на экологически безопасное состояние окружающей среды. Общественные организации и объединения, используя методы, предусмотренные законодательством, также выполняют функции охраны и защиты права на безопасную окружающую среду. Согласно законодательству Украины, граждане имеют право обратиться в органы государственной власти, местного самоуправления, объединения граждан, органы управления в области охраны окружающей среды с замечаниями, жалобами и предложениями, касающимися реализации своих субъективных прав [3; 1991.-№41.-Ст. 546; 1996.-№47.-Ст. 256]. Административный и общественный способы защиты обладают некоторыми преимуществами перед судебным, поскольку более просты, доступны и оперативны.

В случае ущемления государственным органом права граждан на безопасную окружающую среду (отказа в предоставлении сведений, оставления заявления без рассмотрения, а также непринятия мер по ограничению или прекращению деятельности загрязнителей окружающей среды) гражданин, обратившийся в данный орган, имеет право на обжалование в суд его неправомерных действий. Судебные способы защиты субъективного права в общих чертах отражены в ст.6 Гражданского кодекса Украины и проявляются в следующих формах: а) признание этого права; б) восстановление положения, которое существовало до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих его; в) прекращение или изменение правоотношения; г) компенсация морального вреда; д) взыскание с лица, нарушившего это право, причиненных убытков (возмещение вреда), а также других предусмотренных законом формах.

Хотя закрепленные в ГК формы защиты субъективных прав в полной мере применимы и к исследуемому праву, судебная защита права граждан на безопасную окружающую среду имеет свои особенности. Это объясняется своеобразием данного правоотношения. В сфере действия права на безопасную окружающую среду субъектами могут выступать как отдельные граждане, так и население определенной территории. Иными словами, нарушение права на безопасную окружающую среду может иметь масштабное распространение, его опасные последствия, состоящие в причинении вреда большому количеству людей, редко локализуются на отдельной персоне. Иногда затруднительно определить конкретного правонарушителя – загрязнителя окружающей среды. В некоторых же случаях угроза жизни и здоровью граждан происходит не по вине определенных нарушителей, а в результате стихийных природных явлений, выбросов в атмосферу загрязняющих веществ. Эти особенности предопределяют и способы защиты исследуемого права.

Немаловажное значение имеет также возмещение морального вреда. Относительно права на безопасную окружающую среду моральный (неимущественный) ущерб может состоять в причинении потерпевшим гражданам физических и моральных страданий в результате нарушения здоровья, а также в потере душевного покоя, что вызвано опасным для жизни состоянием окружающей среды.

Среди общих способов защиты субъективных прав граждан особо выделяется признание этих прав. Однако особенность защиты права граждан на безопасную окружающую среду состоит в том, что оно не нуждается в признании его судом или другими лицами, так как оно уже закреплено и признано в общегосударственном масштабе как естественное и неотъемлемое право. Здесь важное значение имеет самостоятельный принцип верховенства права, означающий признание человека, его прав и свобод высшей ценностью. Естественные неотчуждаемые права и свободы человека становятся основным ценностным ориентиром при принятии законов, административных и судебных решений.

Специфичной формой защиты исследуемого права является восстановление положения, существовавшего до его нарушения, и пресечение действий, нарушающих данное право. Здесь также имеются свои особенности. Восстановлением существовавшего положения в данном случае является устранение всех опасных для жизни и здоровья человека факторов в окружающей среде. В реальной жизни на это обычно требуется определенный промежуток времени, а также применение технических, экономических, социальных и других мер. Законодательством определен порядок ограничения, временного запрещения или прекращения деятельности предприятий, учреждений, организаций в случае нарушения ими законодательства об охране окружающей природной среды, а также установлен примерный перечень таких нарушений [3; 1992.-№46.-Ст.637]. К ним относятся, в частности: нарушения экологических требований при использовании токсических веществ, опасных для окружающей природной среды, здоровья и жизни людей; отсутствие или неосуществление мер, направленных на предупреждение выбросов и сбросов, создающих высокие уровни загрязнения окружающей среды, и др.

Законодательство Украины достаточно полно определяет правовые, экономические и организационные основы деятельности, связанной с объектами повышенной опасности, а также меры, направленные на защиту жизни и здоровья людей, окружающей среды от вредного влияния аварий на таких объектах [5, ст.268].

Одним из самых распространенных судебных форм защиты исследуемого права является предъявление гражданами в суд исков к государственным органам, предприятиям, учреждениям, организациям и гражданам о возмещении ущерба, причиненного их здоровью и имуществу вследствие отрицательного воздействия на окружающую природную среду. Право гражданина на судебный иск служит действенной формой контроля за деятельностью государственного аппарата в области соблюдения экологической безопасности.

В заключение следует отметить, что в экологическом законодательстве судебные способы защиты прав граждан, к сожалению, расположены в различных нормативных актах и не отражены в концентрированном виде в каком-либо одном из них. Желательно было бы, систематизируя экологическое законодательство, предусмотреть в отдельной статье совокупность конкретных судебных средств защиты экологических прав граждан, включая и право на безопасную окружающую среду. Несмотря на важность и актуальность поддержания экологической безопасности сегодня судебная практика по категории дел, связанных с защитой нарушенного исследуемого права, еще довольно редка, поскольку граждане нечасто обращаются в суд с экологическими исками. В результате недостаточной разработки нормативной основы для разрешения споров по поводу экологической безопасности судебная система не накопила еще достаточно опыта полноценно и квалифицированно рассматривать такую новую форму и сферу социальных отношений. Поэтому научным исследователям немаловажно уделить внимание экологическому просвещению и правовой культуре как самих граждан, так и работников судебных органов и государственных организаций. Для надлежащего обеспечения и реализации экологических прав граждан следовало бы активнее использовать принцип верховенства права, предусмотреть механизм переориентации действующего законодательства на гарантированное обеспечение прав человека, на приведение его в соответствие с международными стандартами.

Список литературы: 1. Андрейцев В. І. Екологічне право: Курс лекцій: Навч. посібник для юрид. фак-тів вузів.- К.: Вентурі, 1996.-208 с. 2. Васильева М.И. Право граждан на здоровую окружающую среду: Автореф. …канд. юрид. наук.-М.,1990.- 26 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Конституция Украины // Голос Украины от 27 июля 1996. 5. Офіційний вісник України.-2001.-№ 7.-С. 96-104.

Надійшла до редакції 15.10.2001 р.

УДК 342.9 Гаращук В.М. ,канд.юрид.наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Хакрів

Загальні риси громадського контролю

в державному управлінні

Громадський контроль за сферою державного управління – достатньо нове набуття суспільства, яке знайшло своє нормативне закріплення тільки на початку ХХ ст. Це не означає, що питання необхідності контролю за владою з боку суспільства не ставилося раніше. Пропозиції щодо такого контролю зустрічаємо в давньокитайського вченого, політичного й державного діяча Шан Яна (400 – 388 рр. до н. е.) в його знаменитій “Книзі правителя області Шан” [ 4 ], у філософських нарисах Ш. Монтеск’є, який прямо вказує на те, що «народ здатен вимагати звітів у осіб, які завідують його справами» [5, c. 11], у позиціях Ж. - Ж. Руссо щодо обгрунтування народного суверенітету [ 6 ] та ін. (Етапи становлення та розвитку громадського контролю розглянуто автором у статті «Історія виникнення і розвитку системи органів контролю за сферою державного управління». Там же йому надана характеристика як елемента суспільного контролю [ 2 ]).

Відносно недавнє нормативне закріплення громадського контролю само по собі ще не дає підстав стверджувати, що цього виду контролю не існувало раніше. У той же час відсутність його юридичного оформлення не дозволяє говорити про його легітимність (з точки зору формального права).

Досліджуючи феномен громадського контролю, К. Каутський писав, що в різні моменти, які відповідають тій чі іншій історичній обстановці, форми та види громадського контролю проявляються по-різному. Він наводив приклад, коли парламент діяв під натиском громадської думки (Париж, XVII ст.) і королівська влада не наважалася ігнорувати громадську думку, і випадок (XIV – XVI ст.), коли парламент завдяки своєрідній продажності його членів і відсутності громадського контролю та громадської думки перетворювався на знаряддя в руках королів для захисту королівської влади [ 3 ].

Характеризуючи громадський контроль, Б.А. Борьян підкреслював, що цей вид контролю проявляється у вуличних демонстраціях, публічних маніфестаціях, колективних протестах, конкретних вимогах, політичних страйках робітників тощо. Тут контрольна функція суспільства, на його думку, виступає в більш гострій формі і спрямована проти неправильних дій, політики та лінії поведінки державних органів, діяльності держави, громадських організацій або держави в цілому. Виступи громадськості мають характер дій, спрямованих на локалізацію або запобігання тим подіям, які розвиваються в напрямку заподіяння збитків суспільству і які є наслідком діяльності (чи бездіяльності) відповідних органів влади, або ж ці виступи мають за мету змінити політику уряду і форми організації громадських інститутів, або ж є протестом проти певного акту держави [2, с. 20]. На його думку, громадський контроль не можна обмежувати тісними рамками закону. Громадська думка і громадське обурення мають більш реальну дію, аніж інші види контролю. Оцінка та критика з боку громадськості дій (або діяльності) окремих громадян у суспільному та приватному житті спричиняє значно більший ефект і понад усе в середині власного класу [2, c. 20]. Із цим солідаризувалися Ю.М. Козлов, Б.М. Лазарєв, А.Є Луньов, М.І. Піскотін, які писали, що громадський контроль не може піддаватися такому ж широкому й детальному регулюванню, як діяльність державних контролюючих структур [7, с. 240].

Наведену характеристику громадського контролю слід визнати за його широке розуміння. Дійсно, такий підхід до цього контролю перш за все поширений у побуті, але зустрічається і в юридичній літературі та нормативних актах. (Наприклад, Конституція України надає право громадянам об’єднуватись у політичні партії, проводити мітинги, страйки, брати участь у всеукраїнському й місцевих референдумах тощо (статті 36, 38, 39, 44 та ін.). Інші норомативні акти, як рівня закону так і підзаконні, деталізують контрольні права громадян та громадських об’єднань).

До громадського контролю відносять контроль з боку різних громадських формувань (або угруповань) - профспілок, трудових колективів, партій, рухів, фондів та інших утворень. До нього відносять і контроль з боку громадян. І з цим слід погодитися. Дійсно, перебуваючи в громадському об’єднанні окрема людина бере участь у здійсненні контролю, але опосередковано. (Тут треба відмітити, що саме громадський контроль і звернення громадян, на відміну від контролю державних спеціалізованих органів, найчастіше провадиться в опосередкованій формі, тобто коли контролююча структура не безпосеребньо, а через певні компетентні державні органи впливає на стан справ у тій чи іншій підконтрольній сфері (об’єкті). Опосередкованим такий контроль є й тому, що в цьому випадку людина діє не як окрема контролююча одиниця, а як представник громадського утворення. Усі її дії, усі наслідки таких дій юридично оформляються як контроль з боку певного громадського об’єднання (яке, до того ж, часто має статус юридичної особи), а не окремої особи.

Що ж стосується дій громадян по захисту своїх особистих прав або прав інших осіб, то вони, на нашу думку, суттєво відрізняються від контролю з боку громадських об’єднань як за нормативними актами, які надають громадянам право здійснювати низку дій по забезпеченню законності й дисципліни в державному управлінні, так і за формами їх реалізації. (Зрозуміло, що особа, яка, наприклад, бере участь у страйку, активно працює у громадській правозахисній чи екологічній організації, переслідує насамперед свої власні цілі - і тут можна говорити про особистий контроль громадян, - але її особисті інтереси, на нашу думку, все ж розчиняються, поглинаються інтересами об’єднання). Такий захист здійснюється ними практично тільки у формі звернень.

Однією з особливих рис означеного виду контролю є те, що він не завжди «вписується» у межі чинного законодавства. Життя постійно привносить нам нові форми, напрямки та способи здійснення громадського контролю (які іноді вступають у суперечність із законодавством), змінюється й чисельність громадських контролюючих організацій. Але це не значить, що на законодавчому рівні держава не повинна регулювати, або не регулює цей процес. Здійснюючи контроль, громадські організації вступають у взаємовідносини з органами державного управління, повноваження і порядок діяльності яких урегульовано нормами права. Контрольні ж дії з боку недержавних структур за умов відсутності їх правової регламентації фактично прирівнювалися б нелегітимному втручанню їх у сферу державного управління (інші підконтрольні їм сфери). Тому такі форми громадського контролю, які передусім пов’язані із втручанням громадськості в особисті права і свободи громадян, правом застосовувати державно-примусові заходи (наприклад, при здійсненні охорони громадського порядку), із повноваженнями щодо укладання ними від імені держави юридичних документів, детально регламентуються законодавством.

Наступною і найсуттєвішою особливістю громадського контролю, на наш погляд, є те, що діяльність громадських контролюючих органів контролем назвати можна тільки із значною долею умовності, оскільки в роботі багатьох із них відсутні обов’язкові ознаки контролю - право втручатися в оперативну діяльність того, кого контролюють, а також право самостійно притягати винних до правової відповідальності. Проте водночас слід зазначити, що окремі громадські утворення мають хоча й неповні (скорочені), але все ж досить істотні контрольні повноваження, які наближають їх до контрольних повноважень державних контролюючих органів, перш за все органів адміністративної юрисдикції. До таких належать утворення, відповідні представники яких мають повноваження складати протоколи про адміністративні правопорушення, застосовувати заходи адміністративного примусу, оформляти акти перевірок, які породжують юридичні наслідки, тощо. (Всього ж (ст. 255) КпАП України надає право представникам 8-ми громадських утворень складати протоколи про адміністративні правопорушення, тобто вчиняти первинні юридично значущі дії по збудженню справи про адміністративне правопорушення. (Такі склади закріплюють понад 80 статей КпАП). Це досить серйозні повноваження, що мають ознаки контролю, - право здійснювати перевірку (дослідження) об’єкта або поведінку фізичної особи і давати офіційний висновок щодо результатів такої перевірки. Причому висновок тут надається від імені держави, яка делегувала представникам цих громадських формувань низку своїх повноважень).

Громадський контроль за сферою державного управління здійснюється, як уже зазначалося в основному, опосередковано. Переважна більшість навіть тих неповних контрольних повноважень громадських органів знаходиться або за межами сфери державного управління, або стосується її другорядних питань. Громадськість, на жаль, не здійснює достатньо ефективного контролю за своєчасністю прийняття та виконання управлінських рішень, їх доцільністю та корисністю для суспільства, не може безпосередньо впливати на кадрову політику держави, не має ефективних механізмів відслідковування стану вирішення державними структурами (у тому числі правоохоронними) звернень громадян та організацій тощо. Прикладом може служити дисциплінарна справа, розпочата Вищою радою юстиції проти судді Печерського суду м. Києва М. Замковенко, який, зловживаючи службовим становищем, міг дозволяти собі, порушуючи всі процесуальні норми, розглядати цивільні справи протягом п’яти років, припускатися інших зловживань. Причому ніякі громадські й особисті звернення (навіть звернення до Європейського суду з прав людини) не змогли вплинути на його професійну поведінку. Суспільство, яке обрало шлях побудови соціальної, правової держави, такий стан справ задовольнити, звичайно, не може. Потрібен механізм дійсно ефективного громадського контролю, який би міг поставити заслон як чиновницькому свавіллю, так і його ненавмисним помилкам. На це неодноразово зверталася увага, але ситуація поки що залишається без змін.

З нашої точки зору, доцільно поруч з проектом Закону України “Про державний контроль у сфері діяльності органів виконавчої влади та їх посадових осіб”, який зараз розробляється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 1999 № 1-5/99, підготувати й законопроект “Про громадський контроль в Україні” (умовна назва), де на законодавчому рівні закріпити напрямки контрольної діяльності громадських контролюючих утворень, принципи та правила здійснення такого контролю, його юридичного оформлення, взаємодії громадськості з правоохоронними органами та спеціалізованими контролюючими структурами, механізм відповідальності державних структур та їх посадових осіб за невиконання або неякісне чи несвоєчасне виконання законних вимог громадськості та ін. Можливо, є сенс прийняти єдиний нормативний акт про порядок організації і здійснення контролю в Україні. Він міг би так і називатися, або коротше – «Про контроль в Україні». Акумуляція всіх питань державного й недержавного контролю (їх форм, методів, напрямків та ін.) у єдиному нормативному акті щонайменше зняла б проблему стику розрізнених документів, яка, як свідчить практика, у нас постійно виникає. Автор не є прихильником створення ситуації, коли будь-який пересічний громадянин (нефахівець у сфері контролю) мав би контрольні повноваження щодо органів державного управління, інших державних та недержавних структур. Але цілком очевидно й те, що без належного механізму громадського й особистого контролю за діяльністю апарату управління, без ефективних важелів впливу на нього з боку громадян ситуація зі станом прав людини у сфері державного управління, у суспільстві в цілому, навряд чи зможе відповідати європейським стандартам. Зрозуміло й те, що такі стандарти як раз і змогли стати “стандартними” саме завдяки розвинутим (реальним, ефективним) формам впливу громадянського суспільства країн західної демократії на діяльність апарату державного управління.

Список літератури: 1. Борьян Б.А. Государственный контроль в Союзе ССР и Западной Европе.- М.: Изд-во Наркомторга СССР и РСФСР.- 1928.- 289 с. 2. Вісник Академії правових наук України: Збірник наукових праць.- 2000.- № 4.- С. 96 – 106. 3. Каутский К. Противоречие классовых интересов в 1789 году.- М.: Изд. Всерос. ЦНТР Исполкома Советов ВСК и К депутатов.- 1919.- 66 с. 4. Книга правителя области Шан.- М.: Ладомир.- 1993.- 285 с. 5. Монтескье Ш. О духе законов или об отношениях, в которых законы должны находиться к устройству каждого правления, к нравам, климату, религии, торговле и т.д. / Под ред.. Горнфельда А.Г.- Спб.: Изд. Л.Ф. Пантелеева.- 1900.- 685 с. 6. Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре или начала политического права. М.: Труд и воля.- 1906.- 208 с. 7. Советское административное право: Методы и формы государственного управления/ Ред. кол.: Ю.М. Козлов, Б.М. Лазарев и др. - М.: Юрид. лит., 1977.- 278 с.

Надійшла до редакції 05.10.2001 р.

УДК 342.9 (091) О.В. Харитонов, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Історично-правовий аспект розвитку дозвільної системи

Історичне дослідження розвитку дозвільної системи дає можливість відповісти на два важливих питання. Перше пов’язано з поняттям та сутністю дозвільної системи, і друге – з її відповідністю вимогам часу. Особливо це актуально для України, в якій основні положення чинного законодавства про дозвільну систему потребують перегляду. Окрім цього, запровадження адміністративної реформи в нашій державі також ставить свої вимоги до цього інституту. Чинне законодавство має відбивати соціально-економічні відносини, які складаються в суспільстві, сприяти їх подальшому розвитку. Якщо цього не відбувається, з’являється низка явищ, яка погіршує як ефективність діяльності державних органів, так і становище громадян взагалі. Дозвільна система, як форма виконавчо-розпорядчої діяльності, завжди поширювалася на значне коло суспільних відносин, які були важливими для держави і контроль за якими вона здійснювала з метою охорони своїх інтересів чи інтересів громадян. Зміст і мета означеної системи змінювалися з розвитком соціально-економічних та політичних процесів у суспільстві.

Останнім часом питання щодо необхідності приведення дозвільної системи у відповідність до вимог часу з її новим визначенням досить часто порушується в юридичній літературі. Так, переважна більшість дослідників вважають, що систему треба розглядати як у вузькому, так і в широкому сенсі. Вузьке значення відображено в положенні Кабінету Міністрів України “Про дозвільну систему” і таким чином закріплено на законодавчому рівні [6, с.2]. Враховуючи деякі положення чинного законодавства й існуючі суспільні відносини, більшість учених зараз переконані, що до тлумачення дозвільної системи потрібно підходити з урахуванням широкої точки зору, тобто як до врегульованої на нормативному рівні сукупності суспільних відносин між суб’єктами державної влади і громадянами й організаціями, що виникають у зв’язку з видачею дозволів на здійснення певних видів діяльності з наступним наглядом за дотриманням правил та умов при здійсненні цієї діяльності [ 1, с.375].

Виходячи з аналізу законодавства та юридичної літератури, можна зробити висновок, що дозвільна система має п’ять головних елементів: а) об’єкти і предмети цієї системи; б) суб’єкти дозвільних правовідносин; в) особовий порядок видачі дозволів суб’єктами державної влади на здійснення громадянами та юридичними особами відповідних видів діяльності. Видача дозволу тут є центральним елементом, тому й система зветься дозвільною; г) контроль за дотриманням суб’єктами, які одержали дозвіл, правил та умов здійснення відповідної діяльності; д) використання примусових заходів за порушення встановлених правил. Усі ці елементи закріплені в чинному законодавстві України про дозвільну систему й охоплюють ширше коло відносин, а ніж число перелічених у Положенні “Про дозвільну систему”[6, с.2].

Висловлена на початку статті думка підтверджується й аналізом законодавства, яке існувало декілька століть тому. Поняття дозвільної системи (як самостійне визначення) з’являється тільки у XX ст. У той же час перші стосунки, які можна визнати за дозвільні, з'являються ще наприкінці XV ст. Вони були зумовлені існуванням феодальної держави. Значною мірою XV – XVI віки були епохою безмежного панування релігійної думки, тому багато уваги світська влада, яка залежала від клерикальних елементів, приділяла так званій “чистоті” думки та поведінці підлеглих осіб. У зв’язку з цим досить поширеним способом боротьби з антиклерикальною літературою, що містила в собі крамольні думки, було видання каталогів заборонених книжок – Index Librorum prohipitorum, з переліком авторів, яким заборонялося в подальшому друкуватися. Окрім цього, видання книжок здійснювалося тільки з особливого дозволу церковної влади [3, с.114]. Так, першим оприлюдненим каталогом заборонених книжок був “Index”, підготовлений інквізицією і виданий Папою Павлом IV у Римі у 1559 р. У ньому книжки були поділені на три розряди залежно від рівня розповсюдження серед населення [3, с.120]. Для посилення контролю, поширення списку “заборонених” авторів та книжок Папою Пієм V у 1571 р. було створено особливий заклад – Saneta congregatio indicis [3, с.123]. Такі каталоги існували і в Англії при Генріху V. У Франції згідно з Ордонансом Карла IX “Ordonnance de Moulins” заборонялося друкувати книжки без попереднього письмового дозволу з державною печаткою [3, с.140]. Аналогічні правила існували і в Російський Імперії [3, с.152]. Ще в 1771 р. у Санкт-Петербурзі була створена перша типографія, друкування в якій було можливе тільки зі свідоцтвом Академії наук і з дозволу поліції [3, с.159].

Таким чином, можна зробити висновок, що ці заборонені книжки були першими речами, на які згідно із суспільною думкою мали поширюватися особливі правила їх розповсюдження.

У XVII – XIX ст. під впливом ідей природного права Руссо, Локка, Монтеск'є в Росії починає формуватися законодавство, яке приділяє увагу не тільки захисту інтересів держави. Це безпосередньо вплинуло на формування норм дозвільної системи. Науково-технічний розвиток того часу вже починає вимагати встановлення особливих правил щодо заняття окремими видами діяльності й обігу деяких речей у суспільстві. Так, ст. 32 Статуту Благочинія, складеного в 1781 р., надає право Управі благочинія спостерігати “дабы никто запрещенным не торговал в городе” [8, с.379].

Відповідно до Статуту медичної поліції у Російський Імперії заборонялися продаж і виробництво шпалер, легкої матерії (органда, таркатан), де застосовувалися фарби, що містять миш'як. Заборонявся продаж анілінової фарби та інших матеріалів (речей), небезпечних для здоров’я людини [9, с.255]. Згідно з Лікувальним Статутом особливий дозвіл необхідно було отримати не тільки для придбання та продажу отруйних і сильнодіючих речовин, а й для відкриття практично всіх медичних закладів (особливо аптек). Самі отруйні та сильнодіючі речовини поділялись на чотири розряди з огляду на їх небезпеку для життя та здоров’я людини, необхідність для технічного чи винятково для фармацевтичного використання, ступінь доступу для населення [7, с.864]. У цьому ж Статуті (статті 680-703) містилася детальна регламентація питань, пов’язаних із придбанням отруйних і сильнодіючих речовин різними групами населення. Ці правила поділялися залежно від того, яка отруйна чи сильнодіюча речовина придбавалася. Наприклад, фабрикант, художник чи ремісник, який бажав придбати для промислу отруйні речовини першого розряду, повинен був мати на це свідоцтво від Ремісної управи або поліції [9, с.285]. Вироблення складних фармацевтичних препаратів та їх оптовий продаж також вимагали отримання особливого дозволу від Губернатора або Градоначальника чи обер-поліцмейстера. Контроль за дотриманням цих правил покладався на поліцію [9, с.290].

Інший нормативно-правовий акт – Статут Промисловий, містив правило щодо відкриття різноманітних заводів, таких як порохові, по виготовленню капсулів для рушниць, вибухових речовин та ін. Для цього необхідно було отримати дозвіл у Міністра Торгівлі чи Промисловості з обов’язковим узгодженням питання з Міністром Внутрішніх Справ та Військовим Міністром. Власники приватних порохових заводів та складів були зобов’язані вести шнурові книги проданого пороху для мін і полювання з даними про покупця [9, с.315].

Досить чітким було регламентування розповсюдження зброї на території Російської Імперії, що, на нашу думку, теж безпосередньо стосувалося дозвільної системи. Стаття 213 Устава Благочинія 1781 р. забороняла носити зброю тим, кому закон цього не дозволяв і не зобов'язував [8, с.330]. Це положення також знайшло своє відбиття й у Зводі Законів Російської Імперії. Ті, хто займалися торгівлею вогнепальною зброєю і вогнепальними припасами, зобов’язані були вести особливу книгу, до якої повинні були вносити всю наявну в них вогнепальну зброю, записуючи, який, коли й кому товар продано. Револьвери і револьверні патрони могли продаватися тільки особам, які подавали іменний дозвіл від Градоначальника [2, с.141]. За порушення вказаних правил встановлювалася досить жорстка відповідальність.

Таким чином, формування законодавства про дозвільну систему безпосередньо відбивало інтереси держави, спрямовані на захист як державного устрою, так і громадського порядку, що повністю відповідало суспільним відносинам, які склалися на той час, а також ступеню науково-технічного прогресу суспільства.

Наступним етапом поступового розвитку дозвільної системи стало законодавство СРСР 1922-1937 рр., переважна більшість принципових положень якого була прийнята чинним українським законодавством. Так, 11 серпня 1935 р. з’являється Закон СРСР “Про виготовлення печаток і штампів та користування ними”, яким до об’єктів дозвільної системи були віднесені печатки і штампи, та їх виробництво. Згідно з цим Законом виготовлення печаток з Державним Гербом СРСР та інших печаток здійснювалося лише з дозволу Народного Комісаріату внутрішніх справ СРСР [4; 1935.-№40.-С.625]. Водночас із цим у сферу дозвільної системи потрапляють наркотичні речовини (які до цього часу відносили до отруйних чи сильнодіючих), обіг яких регламентувався Постановою ЦВК “Про заходи регулювання торгівлі наркотичними засобами“ від 23 травня 1928 р. Так, заборонявся вільний обіг кокаїну, анаші, опіуму, морфію, героїну та ін, нагляд за яким покладався на Всесоюзну державну санітарну інспекцію при СНК СРСР [4; 1928.-№33.-С.625].

Наступним кроком у формуванні дозвільної системи було визначення її об’єктом деяких радіоактивних речовин. 1 березня 1923 р. була прийнята Постанова ЦВК “Про видобування та облік радію”, якою було встановлено особливий контроль за всіма видами діяльності, пов’язаної з таким видобуванням [4; 1923.- №17.-С.105].

До дозвільної системи також належала зброя, розповсюдження якої регламентувався Постановою ЦВК і СНК СРСР “Про порядок виготовлення торгівлі, зберігання, використання, обліку й перевезення зброї, вогнепальних припасів та вибухових речовин” від 12 грудня 1924 р., яка не тільки класіфікувала ці предмети за різними типами, а й визначала загальни риси дозвільної системи на них [4; 1924.-№29.-С.433-435].

Фактично в такому вигляді (з деякими змінами) дозвільна система проіснувала до 1991 р. Після проголошення незалежності України 12 жовтня 1992 р. було прийнято Положення “Про дозвільну систему”, в якому дається не тільки її трактування, а й перелік її об’єктів [6, с.2].

Слід відмітити, що чинним законодавством встановлено особливий порядок щодо реєстрацій, використання і зберігання деяких інших предметів і речей, які згаданим Положенням до об’єктів дозвільної системи не віднесено. Так, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 р. №283 “Про встановлення порядку виготовлення бланків цінніх паперів і документів суворого обліку” на придбання й використання всіх видів повнокольорових ксероксів і принтерів необхідно отримати дозвіл, який надається Міністерством фінансів України [5, с.114]. Такий стан, на нашу думку, не є слушним. На сьогодні, існування згаданих норм права заважає розвитку соціально-економічних відносин і не відповідає науково-технічному прогресу у сфері використання комп’ютерного і множувального обладнання тощо. Та й практика використання означених предметів іде шляхом практично повного ігнорування вказаних норм, що робить останні фактично бездійовими. На наш погляд, за таких обставин виникає необхідність у змінах деяких положень у галузі дозвільного законодавства. Доцільно більш детально визначитися зі сферою дії дозвільної системи, надати відповідне вимогам часу й потребам суспільства її визначення, оскільки від цього значною мірою залежать подальший розвиток правового поля (і не тільки дозвільного), втілення в життя конституційних положень щодо захисту прав людини. Це сприятиме й подальшому поліпшенню діяльності державних органів, як того вимагає адміністративна реформа в Україні.

Слід підкреслити, що значна кількість нормативно-правових актів, що стосуються дозвільної системи, також потребують своєї систематизації й узагальнення. Як вбачається, питання може бути вирішено шляхом прийняття Закону України “Про дозвільну систему”, в якому на законодавчому рівні висвітлювались би питання, пов’язані зі сферою діяльності дозвільної системи, колом державних органів, які її провадять, їх повноваженнями, порядком взаємодії тощо.

Список літератури: 1. Бахрах Д.Н. Административное право России.- М.: ИНФРА-М НОРМА, 2000. – 640с. 2. Волковъ Н. Законы о полиции (Законы административные, положения о судах специальных и действиях чинов полиции).- М.: Изд. кн. маг. И.К. Голубева.-1910.-850с. 3. Дерюжинский В.О. Полицейское право: Пособие для студентов.-Пгд.: Сенат. тип., 1917.-510с. 4. Збірник законів і розпоряджень Робітничо-Селянського Уряду. 5. Звід Постанов Кабінету Міністрів України (серія 2). – 1998. – №5. 6. Зібрання законодавства України. – К.: ЮрІнком, 2000 – Т.5 – 5(ПКМ)6. 7. Полное руководство для чинов полиции: Сб. распоряжений правительства. – Спб.: тип. П.П. Сойкина ,1895.-2008 с. 8. Российское законодательство X – XX веков. Законодательство периода расцвета абсолютизма // Под ред. О.И. Чистякова. – М.: Юрид. лит., 1984. – Т.5. – 528с. 9. Сводъ законовъ Российской Империи / Сост. и изд. А.М. Нюренбергъ. – Кн. 4.- М.: Т-во Скоропечати А-Л Левенсонъ.-1910-Т.13-14.

Надійшла до редакції 25.09.2001 р.

УДК 342.9. А.О.Мухатаєв, помічник Генерального конструктора

бронетанкобудування України з техніко-економічної

роботи із зарубіжними країнами, м. Харків

Контроль органів державної контрольно-ревізійної служби як спосіб забезпечення законності й дисципліни в господарських та управлінських правовідносинах

Серед сукупності суспільних правовідносин господарські й управлінські є домінуючими. Така думка не буде перебільшенням, оскільки саме вони (які до того ж виступають і найбільш зримим зовнішнім проявом реалізації економічних законів) найсуттєвіше впливають на формування й розвиток усіх інших видів взаємозв’язків у державі. І господарські, й управлінські правовідносини нерозривно пов’язані між собою причому настільки, що, на нашу думку, їх існування поодинці неможливе. Господарські визначають напрямки конструювання управлінських, а останні шляхом застосування такої їх форми, як “нормотворчість”, утворюють нормативну базу для виникнення, розвитку, підтримки та юридичного закріплення інших видів правовідносин, і перш за все господарських. Ступінь розвинутості саме господарських та управлінських правовідносин є одим із показників ефективності функціонування суспільства в цілому.

В юридичній науці під правовідносинами прийнято розуміти врегульовані нормами права суспільні відносини, учасники яких є носіями суб’єктивних прав та обов’язків і які пов’язані між собою правами й обов’язками, що визначають забезпечену законом міру можливої й необхідної поведінки. [11, с. 248.]

Виходячи з цього (і не вдаючись до деталізації, оскільки мета цієї статтті дещо інша), визначимо господарські й управлінські правовідносини як різновиди суспільних правовідносин, предметом яких є реалізація правил (в широкому смислі) господарювання (для господарських правовідносин), і порядок здійснення державного (та інших видів) управління (для управлінських правовідносин).

Безумовно, усі суспільні правовідносини повинні відповідати певним вимогам. Назвемо їх “вимоги легітимності правовідносин”. Основними з таких вимог, на наш погляд, є суворе додержання законності й дисципліни при виникненні і реалізації будь-якого стосунку. Ці вимоги мають право називатися основними, тому що тільки при суворому дотриманні норм чинного законодавства, дисциплінованій поведінці учасників (сторін) правовідносини стають бажаними для суспільства й держави. В іншому випадку вони державою не підтримуються і навіть можуть бути юридично караними.

Під законністю переважно розуміється відповідний режим панування закону у внутришньосуспільних правовідносинах, при якому всі підвладні закону – і держава, і фізичні особи, діє верховенство права [9, с. 48.] і який підкріплюється розвинутим законодавством, що відповідає вимогам часу; під дисципліною мається на увазі обов’язкове для всіх членів певного колективу підпорядкування встановленому порядку, правилам [4, с. 170]. Слід погодитися і з висловленою в юридичній літературі думкою, що дисципліна є своєрідним наслідком додержання законності й водночас одним із її елементів (або різновидів) – різновидом неформальної законності, тобто тієї, яка проявляється в поведінці, а не просто у формальному існуванні права [3, С. 80]. Виходячи з наведеного, визначимо законність і дисципліну у сфері господарських та управлінських правовідносин (правда, досить стисло) як наявність відпрацьованого, відповідаючого вимогам часу законодавства та його суворе дотримання всіма суб’єктами господарювання й управління. Зрозуміло, що належне забезпечення законності й дисципліни саме в означеній сфері є запорукою поспупального розвитку держави, ефективного функціонування всього суспільного механізму.

Серед способів забезпечення законності й дисципліни в господарських та управлінських правовідносинах основним, з нашої точки зору, слід визнати контроль. (До таких способів відносять також прокурорський нагляд, звернення громадян, перевірку виконання прийнятих рішень та ін.).

Контроль – об’єктивне суспільне явище, яке є невід’ємною частиною і результатом його розвитку, без якого суспільство не може обійтися в подальшому [1, с. 24]. Як правильно підкреслює В.М. Гаращук, без організації та здійснення контролю неможлива робота державного апарату, інших підконтрольних державі структур. Контроль також є одним з основних дисциплінуючих чинників поведінки громадян [2, с. 38].

У спеціальній літературі висловлюється і думка про те, що легітимність державної влади взагалі проявляється лише в тій мірі, у якій громадянському суспільству та його інституціям (партіям, громадським організаціям, пресі тощо) вдається здійснювати ефективний контроль за реалізацією політико-правових процесів, виключивши саму можливість узурпації державної влади будь-яким класом, партією, кланом, угрупованням, присікати факти бюрократизації державного апарату та зловживання владою [10, с. 10].

Із наведеними думками можна погодитися. Дійсно, в умовах, коли пройшла ейфорія від “саморегуляції”, “самоконтрольності” (а скоріше безконтрольності) і надія на негайне благополуччя всіх і кожного, виявилися хибними заперечення пріоритетності реалізації управлінської функції держави і контролю держави за розвитком економіки з урахуванням інтересів усіх громадян суспільства та здійснення його на чіткій правовій основі [1, с. 310], коли в суспільстві врешті-решт, сформувалося розуміння, що “вільний ринок” – це швидше абстракція, роль контролю з боку держави (в особі її відповідних контролюючих органів), повинна суттєво посилитися. Особливо це стосується забезпечення законності й дисципліни саме в господарських та управлінських правовідносинах, які, як уже зазначалося, є провідними для всіх інших видів суспільних стосунків.

Серед головних органів державного контролю за дотриманням законності й дисципліни в господарських та управлінських (і не тільки їх, про що йтиметься далі) правовідносинах слід вирізнити органи Державної контрольно-ревізійної служби України (далі – ДКРС). Такий висновок обумовлено тим, що контрольні повноваження органів ДКРС є найбільш об’ємними порівняно з іншими контролюючими органами, які в осоновному мають суто спеціалізовані, звужені за предметом контролю повноваження, тоді як на органи ДКРС відповідно до чинного законодавства покладено обов’язки здійсненнювати державний контроль за витрачанням коштів і матеріальних цінностей, їх збереженням, станом і достовірністю бухгалтерського обліку та звітності в міністерствах, відомствах, державних комітетах, державних фондах, бюджетних установах, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують кошти з бюджетів усіх рівнів, і державних валютних фондів, розробляти пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігати їм у подальшому. Органи державної контрольно-ревізійної служби також здійснюють контроль суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форми власності за постановою прокурора або слідчого, винесеною в ході розслідування кримінальної справи. За дорученням прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, податкових інспекцій у випадках, передбачених законодавством, органи державної контрольно-ревізійної служби проводять ревізії та перевірки на підконтрольних підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності [7.] (Слід зазначити, що взаємовідносини органів ДКРС та прокуратури у зв’язку з позбавленням останньої відповідно до Перехідних положень Конституції України функцій загального нагляду будуть трансформуватися, що, безумовно, у найближчий час повинно знайти своє юридичне закріплення). Таких широких контрольних повноважень не має жодний контролюючий орган України. Це дозволяє нам визнати ДКРС за провідний контролюючий орган держави.

Із втратою прокуратурою функції загального нагляду (див. нову редакцію ст. 5 Закону України “Про прокуратуру”) [8] , може скластися становище, коли в державі за відсутності загальнодержавного органу, який координує і наглядає за роботою самих контрольних структур, утвориться своєрідний правовий вакуум, пошириться так зване “непідконтрольне правове поле”. Це вкрай небезпечно не тільки для стану законності і дисципліни при виникненні й розвитку означених у статті правовідносин, а й для всіх інших внутришньосуспільних взаємозв’язків. Така безконтрольність може поставити під загрозу практично всі позитивні тенденції, що відбуваються зараз у державі, заплановані й запроваджувані економічні й політичні реформи. (Треба підкреслити, що останні зміни до гл. 1 розд. ІІІ Закону України “Про прокуратуру”, внесені Законом України від 12 липня 2001 р. “Про внесення змін до Закону України “Про прокуратуру”, повноваження прокуратури щодо здійснення загального нагляду фактично не скасували, а була змінена тільки назва – із “загального” на “нагляд за додержанням і застосуванням законів” [8] і проблеми не знімають, оскільки існування (de facto) такого нагляду продовжує суперечити не тільки взятим Україною на себе зобов’язанням перед Радою Європи, а й новій редакції ст. 5 Закону “Про прокуратуру” та Конституції України).

На нашу думку, за таких обставин саме органам ДКРС доречно передати частину фукнцій загального нагляду прокуратури (зрозуміло, з відповідним правовим та організаційним оновленням, коректуванням процесуального забезпечення таких функцій та ін.) щодо контролю за станом законності й дисципліни в господарсько-фінансовій сфері, а також за діяльністю інших структур, які здійснюють контроль у цих сферах.

Органи ДКРС, маючи найбільш досвідчених фахівців-контролерів у сфері господарювання, фінансів та управління (зрозуміло, що відслідковування фінансової діяльності підконтрольної структури фактично висвітлює і стан не тільки господарських, а й управлінських та інших стосунків як на окремому об’єкті, так і в масштабах держави в цілому), краще інших контролюючих структур обізнані про стан практично всіх основних суспільних відносин. Тому саме ДКРС, з нашої точки зору, повинна мати офіційний статус центрального координуючого й контролюючого органу держави. Можливо, доречно розглянути і питання щодо надання ДКРС права перевіряти абсолютно всі державні й недержавні структури (як за власною ініціативою, так і за повідомленнями фізичних або юридичних осіб про виявлені ними порушення) з усіх питань законодавчого забезпечення управлінських правовідносин, а в разі необхідності в обов’язковому порядку залучати до перевірок інші контролюючі структури, фахівців інших органів.

Водночас має бути суттєво розширений і штат фахівців ДКРС. (Так, за даними, наведеними Головою Держмитслужби України (на той час – начальником ГоловКРУ України) М.М. Каленським, зараз в Україні налічується понад 600 тис. промислових, сільськогосподарських підприємств, акціонерних товариств, комерційних структур тощо. За таких умов контрольно-ревізійна служба фактично може здійснити фінансову перевірку кожного об’єкта небюджетної сфери лише один раз у десять років. Бюджетних установ та організацій налічується близько 140 тис. Контроль за ними ДКРС може здійснити один раз у чотири роки [7]). Штат доведеться укомплектувати фахівцями з інших напрямків контрольної діяльності. (Зрозуміло, для роботи ДКРС як органу координації і контроля за іншими контролюючими структурами потрібно не тільки відповідне правове поле).

Треба підкреслити, що певна робота в напрямку розширення контрольних повноважень ДКРС вже провадиться. На прохання ГоловКРУ України в 1999 – 2000 роках фахівці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, практичні працівники (серед яких був і автор цих рядків) на чолі з проректором з наукової роботи М.І. Пановим взяли участь у розробці пакету нормативних актів щодо реформування повноважень органів ДКРС. Результатом цієї роботи стали: проект нової редакції Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” (на жаль, поки ще не прийнятий); низка підзаконних нормативних актів, у тому числі інструкції “Про порядок проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні” від 3 жовтня 1997 р. (із суттєвими змінами та доповненнями від 4 жовтня 1999 р. та 29 листопада 2000 р.) [5. 1997.- № 44.- Ст. 266], та “Про організацію проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізіонної служби за зверненнями правоохоронних органів” від 23 грудня 1999 р. [5. 1999.- № 51.- Ст. 2586]; відповідні роз’яснення фахівцями органів ДКРС для службового користування тощо. Але реалії того часу (та завдання Голов КРУ) не ставили перед фахівцями-правознавцями завдання розробити нормативні акти, які підняли б ДКРС на рівень провідного органу контролюючого й координуючого роботу всіх державних контрольних структур у господарській та фінансовій сферах. Зараз видно, що це було певною недоробкою, яка, до речі, без суттєвих фінансових та організаційних витрат і за наявності відповідної волі законодавця досить швидко усувається.

Список літератури: 1. Андрійко О.Ф. Організаційно-правові проблеми державного контролю у сфері виконавчої влади. Дис. .. д-ра юрид. наук.- Київ, 1999.- 390 с. 2. Гаращук В.М. Деякі питання характеристики способів забезпечення законності та дисципліни в державному управлінні //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб.: Харків.: Нац. юрид. акад. України. – Вип. 33.- 1998.- С. 37-44. 3. Гаращук В.М. Дисципліна в державному управлінні //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб.: Харків.: Нац. юрид. акад. України. – Вип. 43. 2000.- С. 80-85. 4. Ожегов С.И. Словарь русского языка.- М.: Рус. яз.- 1991.- 917 с. 5. Офіційний вісник України. 6. Порядку без контролю не буває// Урядовий кур’єр.- 1999.- 26 січня. 7. Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні: Закон України // Відом. Верхов. Ради України.- 1993.- N 13.- Ст.110. 8. Про внесення змін до Закону України “Про прокуратуру”: Закон України від 12 липня 2001 р. // Уряд. кур’єр. – 2001.- 26 липня. 9. Словарь терминов по теории государства и права / Под ред. Н.И. Панова.- Харьков: Основа.- 1997.- 180 с. 10. Шахов И.Б. Социальный контроль в правовом государстве // Пробл. законности. Респ. междувед. науч. сб. – Вып. 29. – Харьков, 1995.- С. 8 – 13. 11. Энциклопедический юридический словарь/ Под общ. ред. В.Е. Крутских.- 2-е изд.- М,: ИНФРА – М, 1999.- 368 с.

Надійшла до редакції 13.10.2001 р.

УДК 342.9 В.Я. Настюк, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Проходження державної служби

в митних органах

Поняття "проходження державної служби" в митних органах можна розглядати у двох аспектах. По-перше, як певну діяльність, що починається з оформлення на державну службу в митних органах, продовжується протягом усього періоду виконання повноважень на посаді і закінчується припиненням службових відносин. Другий аспект визначає зміст проходження державної служби, що полягає в юридично значущих діях, яким наповнені митні службові відносини. Її проходження становить систему окремих взаємообумовлених стадій, пов’язаних із перебуванням митного службовця на державній посаді й виконанням покладених на нього службових повноважень. Кожна окрема стадія – це завершений цикл, який включає певну послідовність характерних їй елементів і має юридичне закріплення в нормативно-правових актах.

Першою стадією проходження державної митної служби є прийняття на дану службу. Вимоги, яким має відповідати претендент на заміщення державної посади, передбачені ст. 38 Конституції України, ст. 4 Закону України "Про державну службу" [1], прийнятого у грудні 1993 р., та Положенням "Про порядок і умови проходження служби в митних органах України" [3], затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 лютого 1993 р. Крім цього, у ст. 153 МК України встановлено, що на службу до митних органів приймаються на добровільній договірній основі громадяни України, які здатні за своїми діловими і моральними якостями , освітнім рівнем і станом здоров’я виконувати покладені на митні органи завдання.

Обов’язковою умовою вступу на посаду є прийняття претендентами Урочистого зобов’язання працівника митної служби України. При прийнятті на державну митну службу може встановлюватися випробування терміном до шести місяців. Метою цього є набуття практичного досвіду, перевірка професійного рівня ділових якостей працівників, які претендують на посаду державного митного службовця. Перша стадія завершується виданням наказу про прийняття на службу, що є вирішальним юридичним моментом виникнення державно-митних службових відносин.

Найбільш тривалою стадією митної служби і значимою для митника є кар’єра. Саме ця правова категорія визначає індивідуально усвідомлене ставлення працівника до виконання своїх службових обов’язків на відповідній посаді. Українське законодавство не дає тлумачення терміна "службова кар’єра", хоча розд. V Закону "Про державну службу" розкриває зміст цього поняття. Службова кар’єра стосовно митних органів включає просування по службовим сходинкам, присвоєння посадовцеві відповідного персонального звання. Службова кар’єра в митних органах пов’язана з індивідуальними можливостями конкретного працівника, з професійними навичками, етикою державного митного службовця, його бажанням зайняти більш високу посаду чи залишитися на даній посаді та іншими чинниками.

Ця стадія ще недостатньо регламентована українським митним законодавством. Стаття 153 МК України встановлює обмеження, пов’язані з проходженням державної служби в митних органах. Зокрема, не можуть бути прийняті на службу в митні органи особи, які були засуджені за вчинення злочину, також не допускається суміщення служби в митних органах з роботою в інших організаціях, з будь-якою підприємницькою діяльністю, за винятком наукової та педагогічної. Чинне законодавство встановлює заборону для державних митних службовців перебувати в політичних партіях, рухах, інших громадських об’єднаннях, які переслідують політичні цілі, тобто закріплює принцип політичного нейтралітету.

Для підвищення ефективності діяльності службових осіб митних органів провадиться їх атестація один раз у п’ять років, під час якої оцінюються робота, ділові та професійні якості митників при виконанні ними службових повноважень. З метою вдосконалення підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації державних службовців митних органів на підставі ст. 23 Закону "Про державну службу" і відповідної постанови Кабінету Міністрів України від 16 квітня 1998 р. "Про вдосконалення підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації державних службовців" [2] була створена відомча система професійної підготовки кадрів. Центральне місце та провідна роль у структурі закладів навчання державних митних службовців належить Академії митної служби України й регіональним центрам підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів.

Службовова кар'єра охоплює також порядок здійснення митниками службових і посадових повноважень, які безпосередньо закріплені за відповідною посадою. Виконання повноважень державного митного службовця здійснюється від імені держави і за рахунок її коштів.

Завершує проходження державної служби в митних органах стадія її припинення. Законодавство розрізняє дві групи підстав: загальні, передбачені Кодексом законів про працю України, і спеціальні, встановлені Положенням "Про порядок та умови проходження служби в митних органах України" та іншими нормативними актами. На підставі зазначеного службові особи митних органів звільняються зі служби: за віком -–у разі досягнення пенсійного віку; через хворобу – у випадку визнання їх непридатними до служби в митних органах за рішенням медичної комісії; через службову невідповідність; за порушення дисципліни, правил митного контролю, за інші вчинки, що дискредитують службову особу митних органів України; за власним бажанням; у зв’язку з переведенням у встановленому порядку на іншу роботу; через скорочення штатів – у разі відсутності можливості використання по службі.

Щорічно до центрального апарату Держмитслужби, Головного управління державної служби України, створеного Указом Президента України від 13 березня 1999 р. "Про зміни в системі центральних органів виконавчої влади України [4], надходить багато письмових звернень митників щодо застосування законодавства про державну службу. Вони зумовлені значною кількістю підзаконних актів і недостатнім урегулюванням у законодавстві низки питань, що стосуються проходження цієї служби.

Реформування державної митної служби є одним з важливих напрямків адміністративної реформи. Визначальним для неї повинно стати прийняття нового закону про державну службу, Кодексу етичних правил поведінки державних службовців, Реєстру посад державних службовців та інших правових актів, що сприятимуть розвитку цього специфічного виду державної служби в Україні.

Дійсно, служба в митних органах має певні особливості. Але вона грунтується на тих же принципах, правилах, підходах, нормативах, стандартах тощо, що й державна служба взагалі і являє собою тільки окремий вид соціальної державної служби. Доцільно при оновленні законодавства про державну службу визначити наступні типи посад у митних органах, а саме: а)державні посади; б)адміністративні посади; в) посади технічного й обслуговуючого персоналу. При цьому останні не належать до державної митної служби з причин відсутності владних, організаційно-розпорядчих і митно-юрисдикційних повноважень.

Актуальною є проблема правового забезпечення кар’єри митного службовця як гарантії стабільності системи державної митної служби. При цьому вдосконаленню підлягають правові норми, визначення її станів та вимог щодо її успішного завершення, правових гарантій просування по службі та встановлення певних умов щодо його обмеження.

Не менш актуальною є проблема створення науково обгрунтованої системи ротації митних кадрів (вертикальної та горизонтальної) як фактора набуття необхідного практичного досвіду професійної діяльності й елемента планування службової митної кар’єри, її нормативно-правового регулювання.

Важливими складниками правового забезпечення державної митної служби є вдосконалення інститутів юридичної відповідальності державних службовців митних органів, встановлення гарантій їх правового становища, організація професійної підготовки митників. Це багатоаспектна проблема, що вимагає скоординованих, комплексних, узгоджених розробок у галузях конституційного, адміністративного, трудового, кримінального, фінансового, митного права. У вітчизняному законодавстві основні питання захисту прав та інтересів митних службовців, їх юридичної відповідальності мають бути вирішені прийняттям Кодексу етичних правил поведінки державних службовців та закону про державну службу.

Подальше вирішення проблем юридичної відповідальності митних службовців і в законодавстві, і в практичному плані повинно бути тісно пов’язане з вирішенням завдань боротьби з корупцією. Заходи цієї боротьби необхідно розглядати як невід’ємний складник розвитку правового забезпечення державної митної служби.

Удосконалення правового статусу державних митних службовців має супроводжуватися створенням і запровадженням механізмів їх правової та соціальної захищеності. Захисту прав та інтересів державних митних службовців сприятиме досягнення стабільності соціально-правового статусу митника й запровадження механізмів контролю політичної нейтральності державної митної служби.

Доцільно поряд із цим запровадити практику розвинутих країн світу щодо використання інститутів захисту прав, соціально-правових і професійних інтересів митних службовців шляхом законодавчого оформлення можливості їх об’єднання в галузеві професійні спілки. Також необхідно передбачити посилення впливу колективів митних органів на процеси просування по службі, присвоєння чергових рангів, атестації митних службовців тощо, тим самим зробити механізм службової митної кар’єри об’єктивним, прозорим, відкритим і гласним.

Важливе значення для зміцнення і стабільності державної митної служби має необхідність удосконалення системи оплати праці службовців митних органів. Модернізація оплати праці митників повинна створити необхідні умови для професійного виконання службових обов’язків, укомплектування органів митної служби висококваліфікованими й досвідченими фахівцями, запровадити систему матеріального заохочення за сумлінне й ініціативне виконання службових обов’язків, змінити її характер на інноваційний. Метою цих заходів є забезпечення конкурентноздатності державної митної служби на ринку праці порівняно з роботою в галузях економіки, виконавчої влади та інших сферах державного сектора, усунення відомчого й місцевого впливу, запобігання корупції, кардинальне підвищення заінтересованості працівників митних органів у продуктивній і якісній, ініціативній та ефективній, сумлінній і відповідальній роботі, у подальшому просуванні по службі на засадах особистих професійних досягнень і результатів.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. – 1993.- № 52.-Ст.490. 2. Офіційний вісник України.-1998.- №16.- Ст. -592. 3. ЗПУ України. – 1993.- № 16.-Ст.97. 4. Офіційний вісник України. – 1999.- №11.-Ст.-416; 1999.- №50.- Ст. 2435.

Надійшла до редакції 19.09.2001 р.

УДК 342.9 І.М. Коросташова, головний інспектор

Дніпровської регіональної митної служби України,

м. Дніпропетровськ

ЗОНИ МИТНОГО КОНТРОЛЮ, ПИТАННЯ

КЛАСИФІКАЦІЇ

Указом Президента України "Про питання Державної митної служби України” від 24 серпня 2000р. № 1029/2000 затверджено “Положення про Державну митну службу України”, згідно з яким Держмитслужба є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері митної cправи. [3;2000.- №35.- ст.1477], поряд з іншими завданнями Держмитслужби, одним із основних є контроль за додержанням законодавства про митну справу.

Митний контроль належить до надвідомчого, бо здійснюється стосовно об’єктів, організаційно не підпорядкованих Держмитслужбі. Він запроваджується у сфері державного управління, як і контроль інших державних органів (пожежного, санітарного нагляду, Державної автомобільної інспекції), і є одним із видів адміністративно – правової діяльності.

Митні органи України в межах своєї компетенції уповноважені здійснювати юридичні дії, що мають спеціальну форму – перевірку, огляд, переогляд, облік [5, ст.22 МК України], які виконуються з метою забезпечення додержання державними органами, підприємствами, їх службовими особами, а також громадянами порядку переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів [5, ст.21 МК України]. Іншими словами, вищезазначені заходи митного контролю запроваджуються з метою виявлення і припинення правопорушень митного законодавства, а в окремих випадках і застосування санкцій до правопорушників.

Суттєвим є те, що, на відміну від контролю інших державних органів, митний контроль не може бути проведено у будь-якому місці. З метою його здійснення уздовж митного кордону України, в місцях митного оформлення та в інших визначених Держмитслужбою місцях, створюються зони митного контролю. Згідно з п.16 ст.15 Митного кодексу України під “зоною митного контролю” розуміється визначена на митному кордоні України або в інших місцях територія у межах якої митниця здійснює митний контроль. [5, с.22] У свою чергу, у ст. 23 Митного кодексу зазначається, що в пунктах пропуску через державний кордон України митниці за погодженням з прикордонними військами встановлюють такі зони. У пунктах, що є межами спеціальних митних зон, митниця самостійно окреслює території зон митного контролю. На територіях і в приміщеннях підприємств, що зберігають товари та інші предмети під митним контролем, митниця визначає території зон митного контролю за умови виконання підприємством вимог, що забезпечують здійснення митного контролю в повному обсязі. Переміщення товарів та інших предметів на територію зони митного контролю чи за її межі контролюється митницею [5, с.24].

Решта питань щодо встановлення зон митного контролю та їх режиму, обов’язків і прав по підтриманню останнього, а також відповідальності за його порушення визначені в “Положенні про зону митного контролю”, затвердженому наказом Державного Митного комітету (далі – ДМК) України від 6 травня 1995 р. №198, яке погоджено Головою Держкомітету у справах охорони державного кордону України й зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 травня 1995 р. за № 152/688 [6, с. 412-415]. Цей правовий акт належить до однієї з груп підзаконних актів і має нормативний характер, оскільки містить обов’язкові правила поведінки і є джерелом митної справи [4, с.122].

Отже, основною метою створення зон митного контролю є запобігання спробам з боку юридичних і фізичних осіб переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів з порушенням митного законодавства.

Межі зон митного контролю встановлюються відповідними положеннями для кожного пункту пропуску з чітким розподілом відповідальності між митним органом і контрольно-пропускним пунктом прикордонних військ.

Згідно з п.2 “Положення про пункти пропуску через державний кордон”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 2000 р. №1203, пункт пропуску – це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (на аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюється прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. [3; 2000.-№32.- ст.1350].

”Положенням про зони митного контролю” визначається, що зони митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон встановлюються в місцях оформлення пасажирів, транспортних засобів, вантажів та інших предметів:

- в автомобільних пунктах пропуску – на смугах руху легкового й вантажного автотранспорту, в залах митного огляду та інших приміщеннях митних органів;

- у залізничних пунктах пропуску:

а) пасажирських (тобто за характером транспортних перевезень) – у залах митного огляду, на перонах, у пасажирських поїздах закордонного сполучення під час митного оформлення (при цьому поняття “у пасажирських поїздах” означає що зони митного контролю в цьому випадку можуть встановлюватися в купе, плацкартних і загальних вагонах, купе провідників, підсобних приміщеннях поїздів та ін.);

б) вантажних – на оглядових майданчиках, у контейнерах, терміналах та в інших місцях, визначених на території залізничних станцій для оформлення вантажів;

- в авіаційних пунктах пропуску – в залах митного огляду, на стоянках, у літаках (з початком митного оформлення й до відправлення) та в інших місцях, передбачених в аеропортах для оформлення вантажів і багажу ("іншими місцями" у цьому випадку можуть бути сектори прильоту й відльоту в аеропорту, приміщення, призначені для особистого огляду, стоянки літаків (злітно – посадочна смуга) та ін.;

- у морських і річкових пунктах пропуску – в залах митного огляду, на судах під час їх оформлення на рейді або біля причалів, на контейнерних терміналах та в інших місцях, визначених у портах для оформлення вантажів і пасажирів.

Виходячи з норм вищезгаданого Положення, можна визначити, що воно стосується зон митного контролю, які розміщені в пунктах пропуску на митному кордоні й фактично класифікуються за видами сполучення (автомобільні, авіаційні, залізничні, морські та річкові перевезення) й залежно від характеру перевезень (вантажні й пасажирські).

В цьому Положенні нормативно не закріплено встановлення зон митного контролю в пунктах пропуску при паромному сполученні й на пішохідних переходах. Слід зауважити, що в таких зонах можуть розміщуватися тільки споруди й об’єкти митних органів, необхідні для технологічного процесу. Об’єкти ж інших державних контрольних органів розташовуються за межами зон митного контролю.

Пунктом 2.5. зазначеного Положення передбачено, що під час здійснення контролю на об’єктах можуть встановлюватися тимчасові зони митного контролю, на термін, необхідний для здійснення митного контролю в повному обсязі. Режим таких зон доводиться до відома осіб, безпосередньо присутніх під час проведення контролю [5, с.413]. Тобто існування на таких об’єктах цих зон обмежено якимось періодом часу, а саме часом, доки на них триває діяльність митних органів, що виконують функцію державного контролю.

Розглядаючи питання теорії процесу правотворчості щодо того, чи можна кожний нормативний акт, який виражає митно-правову норму, вважати формою митного законодавства України, В.Я.Настюк наголошує, що в умовах формування правової держави формою митного законодавства може бути лише митно-правовий закон. За своїм значенням для процесу ефективної реалізації митного права митно-правовий закон є актом первинного характеру. У митно-правових законах містяться первинні митно-правові норми, які являють собою відправні засади в митній сфері, розвивають, доповнюють і змінюють її підвалини, надають їй відповідної єдності в системі законодавства [2, с. 131,132].

Із цього випливає, що основні положення з важливих питань у митній сфері повинні бути закріплені в митних законах. Як вбачається, правова регламентація з питань порядку створення зон митного контролю, місць їх розташування, статусу, порядку роботи, режиму тощо має важливе значення для виконання митними органами одного із своїх основних завдань – контролю за додержанням законодавства про митну справу. Тому закріплення основних питань, що стосуються зон митного контролю, лише на підзаконному рівні є недостатнім.

У проекті Митного кодексу України таким важливим питанням, як місце розташування, порядок створення, розміщення споруд, забезпечення законності та правопорядку, господарської діяльності й переміщення громадян, товарів і транспортних засобів через зони митного контролю, присвячена ціла глава. Однак необхідно звернути увагу на те, що в проекті МК України се ж таки відсутні правові норми щодо поділу зон митного контролю на види (за ознаками терміну дії) чіткого визначення можливих місць встановлення тимчасових зон митного контролю та їх правового стану. Вважаємо доцільним визначити на законодавчому рівні (будь-то в митному законі чи в підзаконному акті) питання стосовно чіткої класифікації зон митного контролю за такими ознаками як-то:

- режим функціонування (постійні й тимчасові);

- місце розташування (безпосередньо в пунктах пропуску на митному кордоні та інших об’єктах, де розміщенні прикордонні митниці, у зоні діяльності митниць призначення);

- види сполучення (для автомобільного, залізничного, морського, річкового, повітряного, паромного, пішохідного);

- характер транспортних перевезень (вантажні, пасажирські, вантажно-пасажирські);

- час роботи (цілодобові й ті, що працюють у визначений час) та ін.

Чітке нормативне регулювання неухильно сприяє упорядкуванню певних правовідносин і забезпечує їх якісніший рівень. З огляду на стратегічні завдання Державної митної служби принципового значення надається питанням розвитку митної інфраструктури, облаштуванню пунктів пропуску, сфери обслуговування суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності й пасажирів, налагодженню сервісних послуг, які відповідали б сучасним міжнародним стандартам. Адже митниця завжди була й залишається національною структурою, яка першою формує думку іноземців про державу та її громадян [1, с.39].

Список літератури: 1. Деркач Л. Українська митниця: вчора, сьогодні, завтра. – К.: АТ Книга 2000.- 542 с. 2. Настюк В. Митний закон як основна форма митного законодавства //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. /Відп. ред. В.Я. Тацій.-Харків: Нац. юрид. акад.України, 2000.-Вип.42.-С.131-137. 3. Офіційний вісник України. 4. Шульга М. Система джерел митного права. // Пробл. законності Респ. міжвідом. наук. зб. /Відп. ред. В.Я. Тацій.-Харків: Нац. юрид. акад.України, 2000 .- Вип. 40, С.118-125. 5. Украинская таможня: Справочник-95: сб. норм. док-тов по внешнеэконом. деятельности. К.: "Либра", 1995. – с.437.

Надійшла до редакції 25.09.2001 p.

УДК.342.95 С.Г. Христенко, начальник

організаційно-аналітичного відділу

Східна регіональна митниця, м. Харків

Особливості дисциплінарної Відповідальності службовців митних органів

Працівники митних органів як державні службовці повинні додержуватися норм чинного законодавства, належно виконувати покладені на них повноваження, дотримуватися службової дисципліни. У ст.150 Митного кодексу України вказується, що службові особи митних органів несуть відповідальність відповідно до цього Кодексу та інших актів законодавства України.

Одним із видів відповідальності працівників митних органів є дисциплінарна, яка має адміністративно–правову суть. Ученими-адміністративістами висловлюються різні погляди на визначення поняття “дисциплінарна відповідальність”.

Так, на думку Д.Н. Бахраха, “дисциплінарна відповідальність – це накладення дисциплінарних стягнень суб’єктами дисциплінарної влади на підпорядкованих ним членів за дисциплінарні вчинки” [2, с.274]; Б.М. Лазарєв зазначає: “Дисциплінарна відповідальність настає за винне порушення правил внутрішнього трудового розпорядку або правил служби” [5, с.202]; Ю.П. Старилов вважає, що “дисциплінарна відповідальність полягає в накладенні на державних службовців, які вчинили посадові проступки, дисциплінарних стягнень владою представників адміністрації” [6, с.421]; І.П. Голосниченко звертає увагу на те, що дисциплінарна відповідальність державних службовців – це різновид юридичної відповідальності, яка виражається в накладенні передбачених законом дисциплінарних стягнень на державного службовця за порушення ним службової дисципліни [3, с.223].

Підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні або в неналежному виконанні працівником покладених на нього трудових чи службових обов’язків [1, с. 177]. Законом України “Про державну службу” встановлено особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців, у тому числі й такої їх категорії, як працівники митних органів. Суть їх у тому, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов’язаних із проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, у якому він працює [4].

У чинному законодавстві дисциплінарні стягнення, які накладаються на працівників митних органів, передбачені в Кодексі законів України про працю та Законі України “Про державну службу”. Це догана, попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду, а також звільнення. Розглядаючи вищезазначені стягнення, треба зауважити, що окремі з них практично не застосовуються в митних органах. Так, призначення на вищу посаду відбувається через висунення кандидатів із кадрового резерву на заміщення такої посади. При цьому обов’язково враховується підвищення кандидатом своєї кваліфікації, належне виконання обов’язків за займаною посадою, дотримання службової дисципліни тощо. Без урахування зазначеного призначення працівника на вищу посаду не проводиться. Тому, ми поділяємо точку зору І.П. Голосниченка, що доцільно цей вид стягнення замінити на “виключення із кадрового резерву для заміщення вищої посади” [3, с. 226].

На нашу думку, необхідно розширити коло дисциплінарних стягнень працівників митних органів за рахунок доповнення такими стягненнями, як “зауваження” та “сувора догана”, що дало б можливість більш диференційовано впливати на стан трудової та службової дисципліни в цих органах.

Звільнення з митних органів як захід дисциплінарного стягнення потребує додаткового аналізу. Так, відповідно до статей 40 і 41 КЗпП України працівник може бути звільнений за: а) систематичне невиконання ним без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами трудового розпорядку; б) прогул без поважних причин; в) появу на роботі в нетверезому стані або у стані наркотичного чи токсичного сп’яніння; г) одноразове грубе порушення трудових обов’язків. Крім того, ст.30 Закону “Про державну службу” доповнює вищезазначені підстави звільнення “недотриманням пов’язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст.16 цього Закону” [4].

Систематичним порушенням трудової або службової дисципліни є повторне вчинення дисциплінарного проступку протягом року службовцем митного органу, який уже має дисциплінарне стягнення.

Перелік одноразових грубих порушень трудових обов’язків визначається в кожному митному органі з урахуванням вимог Довідника і кваліфікаційних характеристик посадових осіб ДМСУ, який погоджений з Міністерством праці та соціальної політики.

При накладенні того чи іншого дисциплінарного стягнення повинні враховуватися тяжкість учиненого дисциплінарного проступку, обставини, за яких його було вчинено, також попередня служба й поведінка працівника митних органів, який притягується до дисциплінарної відповідальності. Притягнення службовця митного органу до дисциплінарної відповідальності відбувається за результатами службової перевірки, яка здійснюється з метою з’ясування обставин, причин та умов порушення службової дисципліни та підтвердження його винності у вчиненні дисциплінарного проступку.

Відповідно Закону “Про державну службу” (статті 11 і 22) можливе проведення службового розслідування на вимогу самого службовця митного органу з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри, особливо у випадках, які стосуються звинувачення у невиконанні службових обов’язків, що призвело до людських жертв або заподіяло значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об’єднанню громадян.

Правом накладення дисциплінарного стягнення на службовця митних органів володіє начальник митного органу, який призначив його на посаду.

Дисциплінарне стягнення накладається не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку без урахування часу хвороби працівника митного органу або знаходження його у відпустці. У той же час стягнення не може бути застосовано пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Працівник митного органу вважається не маючим дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня накладення стягнення він не зазнавав нового дисциплінарного стягнення.

Таким чином, можна зробити висновок, що дисциплінарна відповідальність і службових осіб митних органів регламентується перш за все чинним законодавством (КЗпП, Законом “Про державну службу”, Митним Кодексом України). У наведених законодавчих актах присутній загальний підхід до визначення службової дисципліни й відповідальності державних службовців.

Кодекс державного службовця, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 7 листопада 2000 р. за № 783/5004, також не дозволяє чітко врегулювати дисциплінарну відповідальність працівників митних органів. Однак слід враховувати, що митні органи виконують таку важливу соціальну функцію, як боротьба з правопорушеннями і злочинністю у сфері зовнішньоекономічної діяльності, тобто перш за все правоохоронну. Ця обставина не змінює їх суті як виконавчо-розпорядчого органу, але в той же час наближує до інших правоохоронних органів (органів внутрішніх справ, податкової міліції). Тому вважаємо, що існує нагальна потреба в розробці Дисциплінарного статуту митних органів України, у якому мають бути визначені основні дисциплінарні проступки, міра відповідальності за їх учинення, а також названі особливості дисциплінарного провадження, що не тільки дасть можливість чітко окреслити міру відповідальності працівників митних органів, а й послужить зміцненню законності в їх діяльності.

Список літератури: 1. Адміністративне право України.: Підручник для юрид. вузів і фак-тів/ За ред. Ю.П.Битяка. – Харьков: Вид-во Право, 2000. – 520с. 2. Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник для вузов. – М.: Изд-во БЕК, 1993. – 368с. 3. Голосніченко І.П. Державна служба: організаційно – правові основи і шляхи розвитку. – К.: Видав. Дім “Ін-Юре”, 1999. – 273с. 4. Про державну службу: Закон України від 16 грудня 1993 р. // Відом. Верхов. Ради України. – 1993. – № 52. – Ст.490. 5. Советское административное право.: Учебник /Под ред. П.Т. Васеленкова. – М.: Юрид. лит., 1990. – 576с. 6. Старилов Ю.Н. Служебное право. – М.: Изд-во БЕК, 1996. – 698с.

Надійшла до редакції 31.10.2001 р.

УДК 342.9 А.В. Дусик, інспектор відділу

контрабанди З.Р.М., м. Львів

Відповідальність іноземних громадян за порушення митних правил

Метою даного дослідження є особливості відповідальності іноземних громадян за порушення митних правил. У зв’язку з цим певного значення набуває розгляд громадянства як фактора, який впливає на правовий статус особи як суб’єкта адміністративного провадження. Інститутом громадянства багато в чому опосередковуються відносини держави й людини, оскільки стосовно держави особа виступає у специфічній якості громадянина саме цієї держави, а остання, у свою чергу, адресується до нього не як до людини взагалі, а як до свого громадянина [2, с. 24].

Цей фактор значною мірою визначає правове становище людини і як суб’єкта провадження у справах про порушення митних правил. Як державно-правовий інститут громадянство визначає юридичний статус особистості в суспільстві й державі, її правовий зв’язок з державою, що поширює на громадянина юрисдикцію держави та її законів [4, с. 3].

Не належачи до структури правового статусу особи, фактор громадянства дозволяє більш чітко визначити її становище у правовому аспекті конкретної держави, в окремих галузях права, в тому числі й у провадженні по справах про порушення митних правил, що певною мірою впливає й на формування адміністративно-процесуального та інших галузевих статусів іноземного громадянина.

Ставлення держави до іноземців у сфері адміністративного права висловлюється через юридичні категорії правових гарантій, прав, свобод та обов’язків громадян. Іншими словами, все, що так або інакше законодавчо визначає становище іноземного громадянина в суспільстві, опосередковує всі види зв’язків і відносин між державою і цим громадянином, слід розуміти як правовий статус останнього. Цей статус відбив весь комплекс адміністративно-правових засобів, через які висловлюється ставлення держави до іноземців.

Суб’єктами адміністративної відповідальності за ПМП виступають іноземні громадяни й особи без громадянства, причому вони володіють такою ж правосуб’єктністю, як і громадяни України. У силу вимог ст. 16 КпАП іноземці й особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах із громадянами України. Усі питання про відповідальність за адміністративні правопорушення, вчиненні на її території іноземцями, які згідно з чинними законами й міжнародними договорами України користуються імунітетом від адміністративної юрисдикції України, вирішуються дипломатичним шляхом [1; 2001. – № 27. – Ст.132].

Розглядаючи правовий статус іноземних громадян та осіб без громадянства, необхідно поставити на перше місце ті права, якими Конституція України їх наділяє. Іноземці й особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України [3, 26]. Зазначений принцип щодо здійснення прав, свобод та обов’язків іноземців закріплено і в ст. 2 Закону України “Про правовий статус іноземців” [1; 1994. – № 23. – Ст. 161], за якою вони можуть реалізувати ці права й обов’язки так само, як і громадяни України. Отже, іноземцем, особою без громадянства вважається особа, яка не є громадянином певної держави, а термін “іноземець” включає поняття “іноземний громадянин” і “особа без громадянства”.

Їх правовий статус утворює сукупність прав, свобод, обов’язків іноземців у державі перебування і гарантуються останньою. Цей статус залежить від: 1) виду правового зв’язку особи з державою (іноземні особи, особи без громадянства, особи з кількома громадянствами, біженці та ін.); 2) терміну перебування в державі (постійно проживають, тимчасово перебувають); 3) мети перебування в державі (виконання посадових обов’язків, підприємницька діяльність, виконання певної роботи, навчання, знаходження у приватних справах тощо); 4) притаманності особам імунітетів і привілеїв (працівники дипломатичних і консульських установ).

Важливим моментом є те, що Україна як держава, що приймає іноземців, окрім вітчизняних правових норм повинна дотримуватися загальних міжнародно-правових принципів, тобто визнаних усіма державами обов’язкових норм міжнародного права, закріплених у Статуті ООН, Загальній декларації прав людини 1946 р. Міжнародному пакті про громадянські й політичні права, а також Пакті про економічні, соціальні та культурні права 1966 р. Підсумковому акті наради в Хельсінкі 1975 р. та ін.

Приймаючи іноземців, Україна під час визначення їхнього правового статусу зобов’язана враховувати спеціальні правові норми [5, с. 71]. До них належить, зокрема, принцип поширення на іноземців юрисдикції держави перебування, який означає, що для іноземців є обов’язковим правопорядок, встановлений Україною. Якщо ж іноземець не підкорюється юрисдикції держави, то він може бути висланий за її межі ( ст. 13 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права).

У випадках, коли іноземною державою встановлено обмеження стосовно реалізації прав та свобод громадянам України, у відповідь Україна може прийняти рішення щодо встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянам такої держави на своїй території.

На поширення національного режиму щодо користування іноземцями процесуальними правами, наданими законодавством України, вказується у ч. 1 ст. 423 та ст. 424 ЦПК України [1; 1963. – № 30. – Ст. 464]. За цими нормами іноземці мають право звертатися до суду України, користуватися цивільними процесуальними правами, а також подавати скарги на постанови митних органів України на рівні з її громадянами.

Відповідно до названого Закону України іноземці, які вчинили правопорушення, відповідають на загальних підставах ( ст. 29), тобто на них у питаннях відповідальності поширюється національний режим. Це означає, що іноземці підлягають юрисдикції й законодавству України і несуть адміністративну відповідальність за порушення митних правил на загальних підставах.

Члени дипломатичного персоналу, консульські посадові особи й консульські службовці, представники іноземних держав і члени парламентських та урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міждержавних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, під час виконання ними посадових обов’язків мають імунітетом від юрисдикції судів України. Цей імунітет поширюється і на членів їх сімей, які супроводжують зазначених осіб.

Митним кодексом України надаються митні пільги для дипломатичних представництв іноземних держав стосовно ввезення в Україну та вивезення з її території предметів, призначених для офіційного користування. При цьому дипломатичні представництва зобов’язані дотримуватися встановленого порядку переміщення через митний кордон предметів. До речі, ці предмети звільняються від мита[1; 1992. – № 16. – Ст. 203].

Урегульовано Митним кодексом і порядок переміщення дипломатичної пошти й консульської валізи іноземних держав через митний кордон України. Треба відмітити, що ні дипломатична пошта, ні консульська валіза іноземних держав, що переміщуються через митний кордон України, не підлягають ні розпечатанню, ні затриманню. Дипломатична пошта може містити виключно дипломатичні документи та предмети, призначені для офіційного користування, а консульська валіза – тільки офіційну кореспонденцію й документи або предмети, призначені виключно для офіційного користування. За наявності серйозних підстав вважати, що консульська валіза містить інші предмети, митниця може зажадати її розпечатання уповноваженими особами репрезентованої держави у присутності посадових осіб митниці. У разі відмови така валіза повертається до місця відправлення.

Необхідно зазначити, що іноземці не тільки мають ті ж права і виконують ті ж обов’язки, що й громадяни України; вони можуть також звертатися до суду та інших державних органів для захисту їх особистих, майнових та інших прав. У судочинстві іноземці як учасники процесу користуються такими ж процесуальними правами, що й громадяни України.

Застосування гл. 8 ЦПК України, яка регламентує порядок повідомлення осіб, які беруть участь у справі, і призначення судових засідань є можливим тільки в межах України або в державах, з якими Україна має договори, норми яких регулюють правову допомогу. Відсутність договору між Україною та іноземною державою робить неможливим підтвердження факту отримання стороною по справі повідомлення про судове засідання.

Іноземці є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду й характеру занять, інших обставин.

Однак адміністративна правомочність іноземців вужча правомочності громадян України. Для них встановлені певні обмеження щодо реалізації права на працю, вони не можуть обиратися до державних органів, призначатися на певні посади. На іноземців не покладається обов’язок несення військової служби. У той же час вони мають право займатися в Україні інвестиційною, зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаченими чинним законодавством. Мають іноземці і право на трудову діяльність, яке полягає в тому, що вони мають рівні з громадянами України права й обов’язки у трудових відносинах, якщо інше не передбачено законодавством України та її міжнародними договорами. Винятком є те, що іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов’язано з належністю до громадянства України.

Правовий статус іноземців відокремлюється від правового статусу громадян України у питаннях, що стосуються виборів та референдумів (іноземці не можуть обирати й бути обраними до органів державної влади й органів місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумах), а також щодо загального військового обов’язку (на них не поширюється загальний військовий обов’зок, вони не проходять військову службу в Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до чинного законодавства).

Законодавством України встановлено правила в’їзду і виїзду іноземців. Іноземці можуть в’їжджати в Україну за дійсними національними паспортами або документами, які їх замінюють. При цьому вони повинні одержати у встановленому порядку в’їзну візу, якщо інше не передбачено законодавством України. Не дозволяється в’їзд в Україну у випадках, якщо:

а)це не відповідає інтересам забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку;

б)це необхідно для забезпечення охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

в)при порушенні клопотання про в’їзд в Україну були подані неправдиві відомості або підроблені документи;

г)національний паспорт або документ, який його замінює, чи віза підроблені, зіпсовані, не відповідають встановленому зразку або належать іншій особі.

Не дозволяється в’їзд в Україну іноземцеві, якщо він у пункті пропуску через державний кордон порушив правила перетинання через державний кордон України, чи митні правила, санітарні норми або не виконав законних вимог посадових осіб Прикордонних військ України, митних органів або інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні. Якщо під час попереднього перебування в Україні іноземець порушив законодавство України, йому теж може бути заборонено подальший в’їзд.

Законодавство України захищає особисті, майнові та інші права іноземців, надаючи їм право на звернення до суду та до інших державних органів. Іноземці мають право оскаржувати дії посадових осіб митних органів України як у суді, так і в Державній митній службі України. При цьому в судочинстві іноземці, як учасники процесу, користуються такими ж процесуальними правами, що і громадяни України.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. – М.: Наука, 1979. – 229с.; 3. Конституція України. – К.: видавництво Право 1996. – 54с. 4. Тодыка Ю.Н., Ольховский Б.И. Гражданство Украины. Харьков: Харьковський ин-тут внутр. справ.: Харков. 1994, – 46с. 5. Фединяк Л.С., Міжнародне приватне право. – К.: Юрінкомінтер, 2000, – 416с.

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

УДК 342.9 О.В. Константа, мол. наук. співробітник НДІ

державного будівництва та місцевого самоврядування

Академії правових наук України, м. Харків

ПОНЯТТЯ, ОЗНАКИ ТА ЮРИДИЧНИЙ СКЛАД

ПОРУШЕНЬ МИТНИХ ПРАВИЛ

Чинному митному законодавству України все ще й досі характерні особливості перехідного періоду [2, с. 19], відсутність правового регулювання окремих категоріальних і процесуальних питань митно-юрисдикційної діяльності. Митний кодекс України, прийнятий 12 грудня 1991 р. значно відстав від потреб практики функціонування митних органів та існуючих митно-правових відносин: не формулює поняття порушення митних правил (далі – ПМП); не називає систему адміністративних стягнень, що застосовуються до порушників митних правил; не закріплює загальних правил накладення адміністративних стягнень; не відбив судового порядку розгляду справ про ПМП, за вчинення яких передбачена конфіскація тощо.

Слід зазначити, що заходи державного примусу в митно-правовій сфері в цілому мають подвійну природу. Митний кодекс України розрізняє поняття "порушення митних правил" i "контрабанда". Стаття 100 МКУ вказує, що контрабанда карається відповідно до кримінального законодавства, а отже, є злочином. Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю або поза митним контролем, учинене в невеликих розмірах (статті 115 і 116 МК), не є контрабандою i карається в порядку, встановленому в Митному кодексі. У той же час лише аналіз статей 104-120 МКУ свідчить, що за вчинення порушень митних правил настає адміністративна відповідальність. Однак прямо про це в Кодексі не сказано. Тільки на підставі логічного висновку можливо здогадатися, що порушення митних правил є різновидом адміністративних правопорушень.

Виходячи з теорії адміністративного права [4, с. 42 ], порушенням митних правил слід визнати протиправне винне (умисне чи необережне) діяння (дію чи бездіяльність), що посягає: на встановлений порядок переміщення через митний кордон товарів та інших предметів; на митне регулювання, пов`язане із встановленням мита й митних платежів; процедуру здійснення митного контролю та інші засоби (нетарифні) провадження в життя митної політики, за яке накладається адміністративне стягнення в розмірі й порядку, встановленими в Митному кодексі України.

Порушення митних правил можна охарактеризувати низкою ознак. Це передусім діяння, поведінка, вчинок людини, дія чи бездіяльність, акт зовнішнього вияву ставлення особи до існуючих у державі правил перетину митного кордону, сплати митних платежів та до інших засобів реалізації митної політики. Закону непідвладні переконання, думки людей, якщо вони не знайшли зовнішнього прояву. Це повною мірою стосується й порушень митних правил, які вчиняють юридичні особи, оскільки за ними стоять певні люди – посадові особи, які й несуть відповідальність згідно з митним законодавством. У зв’язку зі зростанням питомої ваги контрабандних поставок товарів у загальній структурі порушень митних правил вбачається доцільним запровадити адміністративну відповідальність юридичних осіб за порушення митних правил, тим паче, що цей інститут уже є загальновизнаним в адміністративному праві [1, с.99]. Порушеннями митних правил слід визнавати діяння за наявності чотирьох ознак: суспільної шкідливості, протиправності, вини й адміністративної караності.

Суспільна шкідливість – це здатність діяння, його властивість завдавати суттєву шкоду або створювати реальну загрозу її заподіяння існуючим митно-правовим відносинам. Це поняття оціночне, яке визначається: цінністю того блага, об`єкта, на яке посягає порушення митних правил; тяжкістю наслідків, які настають у результаті його вчинення; способом дії; мотивами вчиненого; формами i ступенем вини. Оскільки, суспільна шкідливість як ознака не має конкретного визначення, вона відображається в законодавстві через нормативність порушень митних правил.

Нормативна ознака – це передбаченість у законодавстві, протиправність ПМП, яка означає, що дію чи бездіяльність прямо заборонено адміністративно-правовими нормами. Порушення митних правил закріплені в Митному кодексі України (статті 104 – 120). Ознака протиправності вказує також на неприпустимість аналогії закону, що сприяє зміцненню законності, виключає можливість притягнення до адміністративної відповідальності за діяння, не передбачені законодавством про адміністративні правопорушення. Протиправність – це юридичний вираз суспільної шкідливості.

Винність означає, що ПМП може бути вчинене лише умисно або з необережності. Там, де відсутня вина, відсутнє й правопорушення, хоча саме діяння може бути суспільно шкідливим. Ступінь вини враховується при накладенні адміністративного стягнення, звільнені від адміністративної відповідальності, передачі матеріалів на розгляд товариського суду, громадської організації чи трудового колективу.

Адміністративна караність означає, що кожне ПМП обов`язково передбачає покарання у вигляді певного адміністративного стягнення. Реалізація останнього не завжди має місце, але можливість застосування становить його обов`язкову властивість.

Розглянуті ознаки ПМП є найбільш характерними й істотними, притаманними будь-якому правопорушенню, становлять фактичне підгрунтя адміністративної відповідальності, складають її матеріальне поняття. Останнє конкретизується в митному законодавстві у формі відповідних складів проступку, в яких передбачено необхідні i специфічні ознаки того чи іншого діяння.

Порушення митних правил розрізняються між собою за специфічними ознаками, які складають їх об`єктивну i суб`єктивну сторони.

Склад порушення митних правил – це сукупність встановлених законом об`єктивних i суб`єктивних ознак, які визначають діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу ПМП належать ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт i суб`єктивну сторону.

Об`єкт ПМП – це те, на що воно посягає. Порушення митних правил завдає шкоду або створює загрозу її заподіяння митним відносинам.

У науковій юридичній літературі зазначається, що митні відносини є самостійним видом суспільних відносин [3, с. 125]. Одночасно вони різні за своєю суттю. Вирізняється в основному дві групи митних відносин:

а) адміністративно-правові, що виникають на підставі державно-владних приписів i стосуються різних обмежень на ввезення й вивезення товарів (квотування, ліцензування), а також ті, що стосуються порядку здійснення митних операцій i виконання митних формальностей; б) фінансово-правові, пов`язані зі стягненням митних платежів. Залежно від ступеня узагальнення, рівня абстрактності виокремлюють загальний, родовий і безпосередній об`єкти ПМП.

Загальний об`єкт становить усю сукупність суспільних відносин, що охороняються законодавством України про адміністративні правопорушення в галузі здійснення митної справи. Ним є система суспільних відносин, пов`язана з порядком переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів, справленням мита i митних зборів, процедурами митного контролю та іншими засобами втілення в життя митної політики.

Родовий об`єкт – група однорідних або тотожних суспільних відносин, які охороняються комплексом норм. Родовим об`єктом можуть виступати такі компоненти митної діяльності, як митне оформлення, митні режими, митний контроль, порядок сплати митних платежів тощо.

Під безпосереднім об`єктом мають на увазі поставлені під охорону закону конкретні суспільні відносини яким заподіюється шкода правопорушенням, що підпадає під ознаки конкретного складу проступку. Так, безпосереднім об`єктом правопорушення, передбаченого ст. 110 МК України (пошкодження або втрата пломб, печаток чи іншого забезпечення, накладеного митним органом України), є встановлений порядок переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів і здійснення митного контролю.

Об`єктивну сторону ПМП характеризують ознаки, які визначають акт зовнішньої поведінки правопорушника. До них належать діяння (дія чи бездіяльність), їх шкідливі наслідки, причинний зв`язок між діяннями й наслідками, місце, час, обстановка, спосіб, знаряддя та засоби вчинення проступку.

Основною й обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є протиправне діяння, відсутність якого виключає склад будь-якого адміністративного правопорушення. Об`єктивна сторона складу правопорушення, передбаченого ст. 111 МК України (вантажні та інші операції, що провадяться без дозволу митного органу), полягає в таких діях, як завантаження, розвантаження, перевантаження, виправлення пошкоджень упаковки, розкриття упаковки, перепакування предметів, що знаходяться під митним контролем, зміна ідентифікаційних знаків чи маркіровки. Усі інші ознаки мають факультативний характер.

Суб`єктивну сторону ПМП становить пов`язаний з його вчиненням психічний стан особи. До ознак, які характеризують суб`єктивну сторону, належать вина, мотив i мета вчинення правопорушення.

Вина – основна й обов`язкова ознака суб`єктивної сторони будь-якого адміністративного проступку. Це психічне ставлення особи до вчиненого нею суспільно шкідливого діяння i його наслідків, яке виявляється у формі умислу чи необережності. Вина особи, як i будь-який психічний стан останньої, знаходить свій вираз у реальній її поведінці. Митним органом чи судом вина з`ясовується через певні об`єктивні обставини, які встановлюються під час провадження у справах про ПМП. Загальним чинником цього підходу є бачення поведінки людини як результату єдності суб`єктивного й об`єктивного елементів.

Взаємовідносини волі й усвідомлення особи при вчиненні тих чи інших правомірних чи неправомірних дій неоднакові. Таке різне співвідношення лежить в основі поділу вини на форми, а в межах однієї й тієї ж форми – на види.

Мотив i мета ПМП є факультативними ознаками суб`єктивної сторони складу проступку. Під мотивом розуміється усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яким вона керується при вчинені проступку, а мета – це результат, наслідок, якого прагне досягти особа, вчиняючи правопорушення.

У складах ПМП, сформульованих у Митному кодексі України, мотив як кваліфікуюча обставина не передбачено, тоді як мета є нею. Так, ст. 117 МКУ (зберігання, перевезення чи придбання предметів, ввезених на територію України поза митним контролем або з приховуванням від такого контролю) протиправними визнає вказані дії з предметами, щодо яких надані митні пільги й використано їх без дозволу митного органу України в інших цілях, ніж ті, у зв`язку з якими вони були надані. Мета як факультативна ознака суб`єктивної сторони вказана й у ст. 119 МКУ.

Суб`єктом ПМП визнається фізична особа, яка досягла на момент вчинення правопорушення шістнадцятирічного віку. При вчиненні порушень митних правил юридичними особами відповідальності підлягають їх посадові особи – керівники (ст. 103 МК України). Розміри адміністративних стягнень, що застосовуються до посадових осіб за ПМП, є значно вищими, ніж до громадян.

Нами, сформульовано лише основні теоретичні бачення поняття, ознаки та юридичного складу порушень митних правил, які не претендують на досконалість. Означені проблеми потребують окремих грунтовних наукових досліджень і не можуть обмежуватися рамками цієї публікації.

Список літератури: 1. Зима О.Т. Адміністративна відповідальність юридичних осіб // Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. – Вип. 34. – Харків: Нац. юрид. акад. України, – 1998. – С. 98 – 100. 2. Шульга М.Г. Митне законодавство України: сучасний стан та шляхи вдосконалення //Вісн. Акад. митної служби України. – 1999. – № 3. – С. 19 – 22. 3. Шульга М.Г. Поняття митного права //Пробл. законності: Респ. міжвідом. наук. зб. Вип. 42. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2000. – С. 124 – 130. 4. Якуба О.М. Администативная ответственность. – М.: Юрид. лит., 1972. – 152 с.

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

УДК 347.73 О.О.Дмитрик, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

До питання про зміст фінансових правовідносин

Проблема визначення змісту фінансових правовідносин є однією з найскладніших у теорії фінансового права. Необхідність змін фінансово-правових норм, діючих у державі, яка йде шляхом соціально-економічного розвитку (тобто необхідність реформування чинних і прийняття нових законів у галузі фінансової діяльності держави), зумовлює більш ретельне та всебічне врахування чинників, які впливають на функціонування фінансових правовідносин. Такі зміни можуть бути здійснені тільки завдяки дослідженню змісту фінансових правовідносин, визначенню фінансово-правових інститутів, їх функцій і ролі в суспільних процесах, що проходять в Україні.

У фінансово-правовій літературі існує чимало трактувань фінансових правовідносин, на аналізі яких ми не будемо зупинятися [2, с. 40; 4, с. 27; 11, с. 74 та ін.]. При цьому зазначимо, що більшість науковців визначають їх як урегульовані нормами фінансового права суспільні відносини, що виникають у сфері фінансової діяльності держави у зв’язку з формуванням, розподілом та використанням централізованих і децентралізованих фондів коштів. Отже, загальновизнаним є те, що фінансові правовідносини являють собою різновид суспільних відносин, урегульованих фінансово-правовою нормою [10, с. 133].

Правовідносини, зокрема фінансові як їх різновид, мають свою структуру. Необхідно зазначити, що в теорії права існує декілька точок зору щодо елементів структури правовідносин [1, с. 99-100; 5, с. 43; 12, с. 203-217]. Ми приєднуємося до погляду відомого правознавця С.С.Алексєєва, який відносить до структури правовідносин наступні елементи: 1) суб’єкти права, тобто учасники правовідносин; 2) об’єкт правовідносин; 3) зміст правовідносин, причому розрізнює матеріальний зміст, тобто поведінку суб’єктів, і юридичний зміст – суб’єктивні юридичні права й обов’язки. На його думку, якщо розглядати правовідносини тільки як ідеологічну форму, то в такому разі їм властивий тільки юридичний зміст, який складається лише із суб’єктивних юридичних прав та обов’язків, а якщо правовідносини розуміти як єдність фактичного матеріального змісту та юридичної форми, тоді поряд із суб’єктивними юридичними правами й обов’язками вирізняється матеріальний зміст правовідносин [1, с. 99, 100]. Таким чином, зміст правовідносин об’єднує в собі два чинники: юридичний – суб’єктивні юридичні права й обов’язки, які відбивають те специфічне, що властиве правовідносинам взагалі, і фактичний (матеріальний) – фактичну реальну поведінку, яку правоуповноважений може, а правозобов’язаний повинен здійснювати.

У теорії фінансового права також немає єдиної точки зору на визначення змісту фінансових правовідносин. Так, О.Ю.Грачова, визначаючи останні як суспільні відносини, які виникають при створенні, розподілі й використанні фондів грошових коштів і які врегульовані нормами фінансового права, учасники якого мають відповідні юридичні права й обов’язки [4, с. 27], вказує на існування тільки юридичного змісту цих правовідносин, під яким вона розуміє відповідні юридичні права й обов’язки. Як вбачається, погодитися з таким розумінням змісту фінансових правовідносин неможливо, тому що він не вичерпується лише суб’єктивними юридичними правами й обов’язками. Адже для розвитку фінансових правовідносин не менш важливим є фактичне (реальне) використання наданих прав і виконання юридичних обов’язків. Думається, що ігнорування існування фактичного змісту фінансових правовідносин може призвести до того, що зітреться його сенс як форми реалізації права, який міститься передусім у реальній поведінці суб’єктів цього правового зв’язку.

Дещо іншого погляду додержується М.В.Карасьова, яка поділяє точку зору тих вчених, які стверджують про досить умовне (лише для цілей дослідження) виділення матеріального та юридичного змісту правовідносин [6, с. 207]. Фахівець зазначає, що права й обов’язки суб’єктів фінансових правовідносин складають їх юридичний зміст, а реалізація обов’язків і прав суб’єктів являє собою “складник змісту фінансових правовідносин”. І вона ж уточнює, що шляхом такої реалізації здійснюється реальна поведінка суб’єктів, [6, с. 228] яка, на нашу думку, і складає матеріальний зміст правовідносин. Безумовно, що фактична поведінка суб’єктів фінансових правовідносин залежить від того, яким чином здійснюються права й обов’язки, тобто від шляхів їх реалізації. Отже, реалізація останніх і складає матеріальний зміст правовідносин – реальну поведінку суб’єктів. Хоча М.В.Карасьова чітко й не вказує на таку поведінку як на матеріальний зміст фінансових правовідносин, але має на увазі саме її. Вирізнення матеріального та юридичного змісту правовідносин не вичерпується лише цілями дослідження, а зумовлюється перш за все їх взаємодією і має практичне значення щодо розуміння процесу й механізму дії фінансово-правових норм при регулюванні і впорядкуванні ними відповідних суспільних зв’язків.

Стосовно визначення змісту фінансових правовідносин найбільш зваженою вбачається точка зору, якої додержується правознавець-фінансист Л.К. Воронова, яка виокремлює матеріальний зміст фінансових правовідносин – поведінку суб’єктів (наприклад внесення плати), і юридичний зміст – суб’єктивні юридичні права й обов’язки, встановлені фінансово-правовими нормами. Вона зазначає, що у фінансових правовідносинах виявляються суб’єктивні права їх учасників, тобто відбувається безпосередній вплив права на фінанси, оскільки приписи держави з приводу мобілізації, розподілу або використання коштів, що складають централізовані й децентралізовані фонди, реалізуються в поведінці людей, які беруть участь у цій діяльності [11, с. 69, 70]. Звернімо ще увагу на те, що матеріальний зміст пов’язує правовідносини з реальними відносинами, тоді як юридичний зміст виступає правовим засобом забезпечення, а іноді й формуванням матеріального змісту [7, с. 39].

Розглянемо на прикладі зміст фінансових правовідносин – бюджетних і податкових як їх різновидів. Нормами Бюджетного кодексу України окреслюються права й обов’язки державних органів при розподілі грошових коштів між відповідними бюджетами: приміром, права й обов’язки на здійснення міжбюджетних трансфертів; право територіальної громади сіл, селищ і міст об’єднувати на договірних засадах кошти відповідних бюджетів для виконання власних повноважень; обов’язок використання субвенцій на певну мету, визначену тим органом, який прийняв рішення про їх надання, та ін. [8]. Отже, вищевказані бюджетні правовідносини мають: по-перше, юридичний зміст – права й обов’язки відповідних державних органів щодо розподілу й перерозподілу бюджетних коштів (право Верховної Ради Автономної Республіки Крим та відповідних рад передбачати у відповідних бюджетах види міжбюджетних трансфертів, обов’язок цих органів використовувати бюджетні кошти відповідно до бюджетних призначень); по-друге, матеріальний зміст – реальні дії цих органів (виділення дотацій вирівнювання, витрачання коштів, підготовка бюджетного запиту), але в чіткій відповідності й у межах прав та обов’язків, закріплених у фінансово-правових нормах. Правовідносини з приводу сплати податків теж мають юридичний зміст – права й обов’язки податкових органів і платників податків (право й водночас обов’язок податкової інспекції здійснювати контроль за надходженням коштів до бюджету [3; 1997. – № 16. – Ст. 119; 1994. – № 15. – Ст. 89.], конституційний обов’язок громадян сплачувати податки [3; 1996. – № 30. – Ст. 141] ) і фактичний зміст – реальні, конкретні дії вказаних суб’єктів (надання платником податкової декларації податковому органу та її прийняття).

Таким чином, юридичний зміст вбирає цілу низку можливих варіантів розвитку цих правових зв’язків, а матеріальний свідчить про конкретну поведінку суб’єктів, той із варіантів поведінки, які містилися у юридичному змісті фінансових правовідносин. Думається, що неможливо мати виразну уяву про ефективність чинного фінансового законодавства, лише враховуючи ті юридичні права й обов’язки, які передбачені нормами права. Тому дуже важливим є визначення фактичного змісту фінансових правовідносин, тобто того, як і в якому обсязі здійснюються ці права й обов’язки. На це головним чином і спрямовано фінансовий контроль, завданням якого є досягнення законності, фінансової дисципліни й раціональності у процесі формування, розподілу й витрачання централізованих і децентралізованих фондів.

Між юридичним і матеріальним змістом фінансових правовідносин існує нерозривний взаємозв’язок: вони істотно впливають один на одного. Наголошуємо, що без чітко вказаних суб’єктивних юридичних прав та обов’язків, що складають юридичний зміст фінансових правовідносин, фактичний зміст – реальна поведінка суб’єктів – буде невизначеним, а значить, і не буде юридично вагомим. Дії суб’єктів стають фінансово-правовими лише в тому випадку, якщо вони опосередковані і відбуваються в межах прав та обов’язків, передбачених фінансово-правовою нормою. Розглядаючи юридичний зміст, ми можемо з’ясувати юридичну природу фінансових правовідносин, висвітлити їх особливості як юридичного явища. Матеріальний зміст визначає напрямки розвитку юридичного змісту фінансових правовідносин, тому що реальні суспільні відносини набагато ширші тих, що окреслені нормою права. Права й обов’язки повинні відповідати тій моделі поведінки, що була закладена фінансово-правовою нормою. Фактичний зміст фінансових правовідносин виявляє конкретні життєві обставини, які потім законодавець мав вирішити якнайкращим чином (наприклад, дозволом, зобов’язанням, забороною та ін.).

Вважаємо, слід погодитися з думкою С.С.Алєксєєва, що вирішальною рисою будь-яких правовідносин, у тому числі й фінансових, є те, що вони виражають особливий суспільний зв’язок між особами через їх права й обов’язки [1, с. 82]. Дуже категоричний погляд на цю проблему зустрічаємо в П.С. Пацурківського, де він зазначає, що права й обов’язки поза соціальними зв’язками (правовідносинами) – це “соціальний нуль” [9, с. 169].

Аналіз визначення змісту фінансових правовідносин дає змогу виявити відповідність фінансово-правових норм тим життєвим реаліям, які вони покликані врегульовувати, і показує ті оптимальні результати, до яких ця норма прямує, а також як треба вдосконалити фінансово-правове регулювання з метою його найбільшої ефективності.

Список літератури: 1. Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. – Т. 2. – М.: Юрид. лит., 1982. –360 с. 2. Алисов Е.А. Финансовое право Украины: Учеб. пособие. – Харьков: Эспада, 2000. – 288 с. 3. Відомості Верховної Ради України. 4. Грачёва Е.Ю., Соколова Э.Д. Финансовое право: Учеб. пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. – 404 с. 5. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1949. – 140 с. 6. Карасёва М.В. Финансовое правоотношение. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1997. – 304 с. 7. Кучерявенко Н.П. Налоговое право: Учебник. – Харьков: Легас, 2001. – 584 с. 8. Офіційний вісник України. – 2001. – № 29. – Ст. 1291. 9. Пацурківський П.С. Проблеми теорії фінансового права. – Чернівці: Чернів. у-т, 1998. –276 с. 10. Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. – М.: Юрид. лит., 1960. – 191 с. 11. Фінансове право: Підручник/ Кер. авт. кол. і відп. ред. Л.К.Воронова. – Харьков: Консум, 1999. – 496 с. 12. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит.,1974. –350 с.

Надійшла до редакції 11.10.2001 р.

УДК 347.73 О.С. Башняк, ст.викладач

Тернопільська академія народного

господарства, м. Тернопіль

ПРОБЛЕМИ ВЗАЄМОДІЇ ПРИНЦИПІВ БЮДЖЕТНОГО

І ПОДАТКОВОГО ПРАВА

У ПРОЦЕСІ ФОРМУВАННЯ ОБОВ’ЯЗКОВИХ ПЛАТЕЖІВ

Відсутність сталої тенденції щодо стабілізації структури надходжень до бюджету за період, починаючи з 1992 р., свідчить про фактичну невизначеність державної стратегії щодо вдосконалення податкової системи на засадах її перманентного реформування, що відбувалося за останні дев’ять років.

Особливої гостроти проблема подальшого реформування податкового законодавства набула у зв’язку з бюджетним процесом, який сьогодні триває, що це пов’язано, зокрема, із прийняттям і введенням в дію Бюджетного кодексу України. Саме в цей період на внесені зміни в податкових зобов’язаннях суб’єктів господарювання фактично покладено функцію провідного чинника фінансової стабілізації, економічного каталізатора пожвавлення виробництва і відповідно подолання економічної стагнації.

Проблеми вдосконалення всіх норм права, зокрема, податкового й бюджетного, покликаних забезпечити розвиток процесів, які сприятимуть зростанню обсягів виробництва, структурній перебудові господарства, підвищенню ступеня ділової активності суб’єктів господарювання, вирішуються як на загальнотеоретичному, так і на практичному рівнях.

Однорідність бюджетного й податкового права зумовлена природою правового регулювання відносин із приводу акумулювання податків і зборів “у бюджетний фонд у визначених законом розмірах і встановлені строки” [7, с.181]. Бюджетне право посідає центральне місце в системі фінансового права, оскільки через бюджетні механізми реалізується основна мета функціонування фінансово-правових норм – акумуляція державних коштів. Податкове право, як елемент бюджетного права, являє собою складний інститут фінансового права, і регулює підвалини доходної частини бюджету [4, с. 106].

Надзвичайно важливі роль і місце принципів у праві. Адже саме , насамперед вони консолідують правотворчість і правосуддя, надають внутрішньої цілісності діючій правовій системі, служать зміцненню законності і правопорядку, громадської дисципліни, гарантують реалізацію інтересів і прав українських громадян, забезпечують єдність процесу створення права, його реалізації й охорони [2, с.5].

Важливе значення для розвитку теорії і вдосконалення практики бюджетного процесу має обґрунтування принципів побудови і функціонування бюджетної системи. Уперше спроба визначити місце бюджетної системи в національній фінансовій системі, розкрити принципи бюджетного устрою була зроблена в Законі “Про бюджетну систему України”, який втратив чинність у зв’язку з прийняттям 21 червня 2001 р. Бюджетного кодексу України. Бюджетний кодекс закріпив такі принципи бюджетної системи, як-то: єдність, збалансованість, самостійність, повнота, обґрунтованість, ефективність, субсидіарність, цільове використання бюджетних коштів, справедливість і неупередженість, публічність і прозорість, відповідальність учасників бюджетного процесу [1,ст.7].

Що стосується принципів податкового права, то згідно з базовим Законом України “Про систему оподаткування” законодавець до основних принципів побудови системи оподаткування відніс такі, як стимулювання науково-технічного прогресу, стимулювання підприємницької виробничої діяльності й інвестиційної активності, обов’язковість, рівність, соціальна справедливість, стабільність, економічна обґрунтованість, рівномірність сплати, доступність та низку інших [6,ст.3].

Принцип єдності бюджетної системи у фінансовому праві спрямований на об’єднання всіх доходів і витрат держави в рамках одного універсального бюджету. Він не зводиться лише до прийняття єдиного бюджетного акта. Єдність бюджетної системи України забезпечується єдиною правовою базою, єдиною грошовою системою, єдиним регулюванням бюджетних відносин, єдиною бюджетною класифікацією, єдністю порядку виконання бюджетів і ведіння бухгалтерського обліку та звітності. Зокрема, ст. 85 Конституції України зазначає, що до виключних “повноважень Верховної Ради України належить: ...затвердження Державного бюджету України та внесення змін до нього; контроль за його виконанням, прийняття рішення щодо звіту про його виконання”. Більше того, бюджет, як правило, приймається у формі відповідного закону, що знову ж таки закріплюється в Основному Законі держави. Ці норми Конституції вказують на нерозривний зв’язок принципів бюджетного й податкового права, перш за все принципу єдності бюджетної системи України і принципу компетентності, які сприяють довготривалому, стійкому й системному регулюванню бюджетних і податкових правовідносин у господарській діяльності суб’єктів оподаткування.

Вимога єдності бюджету у фінансовому праві доповнюється принципом повноти, відповідно якому склад бюджетів становлять всі надходження до них і витрати, що здійснюються згідно з нормативно-правовими актами органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування. Уряд, як зазначає О.М. Горбунова, не повинен мати які-небудь інші доходи й видатки, крім передбачених бюджетом. Повний бюджет виключає існування так званих “чорних кас” [7,с.77]

Принципи повноти, єдності бюджету взаємодоповнюють один одного, стають серйозною перешкодою на шляху тих, хто під виглядом турботи про публічний інтерес переслідує винятково власні приватні інтереси. Заінтересованість окремих урядових кіл у відході від цих основоположних принципів пояснюється намаганням створити привілейоване становище для окремих статей при визначенні доцільності і пріоритетності державних видатків, послабити ефективність бюджетного контролю з боку парламенту та Міністерства фінансів, а також бажанням приховати дійсний стан справ Державного казначейства. На практиці це проявляється передусім у появі різних спеціальних і позабюджетних фондів, створенні приєднаних і надзвичайних бюджетів, збільшенні понадбюджетних і понадкошторисних асигнувань [7, с.77,78]. Це, у свою чергу, негативно впливає на реалізацію принципів оподаткування – економічної обгрунтованості й соціальної справедливості. Порушення цих принципів у податковій політиці неминуче призводить до напруженості в суспільстві, труднощів в економіці, негараздів у духовній сфері [5,с.114].

Принцип збалансованості означає, що повноваження на здійснення витрат повинні відповідати обсягу надходжень до бюджету на відповідний період. При цьому уповноважені органи при його складанні, затверджені й виконанні повинні виходити з необхідності мінімізації розміру дефіциту бюджету, як це передбачено в Бюджетному кодексі Російської Федерації [3,ст.33]. Науковці та фахівці-практики відносять принцип збалансованості (бюджетної рівноваги) до “технічних” у бюджетному праві [7, с.81], хоча його й внесено до числа конституційних принципів.

Органи стягнення при сплаті податків, зборів, зобов’язані неухильно дотримуватися принципу рівномірності, що полягає у встановленні строків їх сплати, з урахуванням необхідності забезпечення своєчасного надходження коштів до бюджету для фінансування витрат, тим самим забезпечуючи його збалансованість.

Принцип самостійності означає, що бюджети різних рівнів є не просто автономними, а самостійними, забезпечується закріпленням за ними певних джерел доходів, правом відповідних органів державної влади й органів місцевого самоврядування на визначення напрямків використання коштів згідно з законодавством України, правом самостійно й незалежно розглядати й затверджувати необхідні бюджети.

Принцип обґрунтованості полягає в тому, що бюджет формується на реалістичних макропоказниках економічного й соціального розвитку держави та розрахунках надходжень до нього і його витрат, що здійснюються затвердженими методиками та правилами. Цей принцип тісно переплітається з принципом економічної обґрунтованості у встановленні податків і зборів, який передбачає введення останніх на підставі показників розвитку національної економіки та фінансових можливостей, виходячи з необхідності досягнення збалансованості витрат бюджету з його доходами. Зазначений принцип закладається щорічно Верховною Радою України у Державний бюджет країни, який приймається на наступний рік.

Система оподаткування повинна дотримуватися також принципу справедливості, про що йдеться у ст.3 Закону України “Про систему оподаткування”[6,ст.3]. Слід зазначити, що готовність платити податки в демократичному суспільстві вища саме тому, що платник має достатньо інформації, щоб бачити напрямки використання бюджетних коштів. Тоді він може порівняти суму своїх сплат до бюджету з вигодами, які отримує він або оточуючі його. Тільки так платних податку оцінює ефективність цих своїх внесків. Тому, формуючи податкову політику, вдосконалюючи податкове й бюджетне законодавство, потрібно дотримуватися принципу соціальної справедливості. Саме для забезпечення стабільності в суспільному житті необхідно прагнути, щоб цей принцип діяв узгоджено з нормативно-регулятивною системою суспільства – системою права, зокрема бюджетною і податковою.

Принцип гласності забезпечує висвітлення в засобах масової інформації показників бюджетів і звітів про їх виконання. Так, у ч.4 ст.95 Конституції України зазначається, що “регулярні звіти про доходи і видатки Державного бюджету України мають бути оприлюднені”. Відповідно до Бюджетного кодексу України вказаний принцип сформульовано в іншому розрізі – як публічності і прозорості [1,ст.7].

Винятки з правила публічності і гласності бюджету допускаються тільки з міркувань вищих державних інтересів і пов’язані зі збереженням державної та військової таємниці. У той же час подібні винятки не повинні впливати на ефективність парламентського контролю, що гарантується використанням спеціальних процедур при обговоренні військових та інших подібних статей бюджету і складанням додаткової бюджетної документації “для службового користування” [7,с.79].

Бюджетний кодекс України також містить принцип цільового використання бюджетних коштів, не згадуючи поняття “адресності”, яке притаманне Бюджетному кодексу РФ [3, ст.38]. Адже бюджетні кошти, як вбачається мають виділятися в розпорядження їх конкретних одержувачів із зазначенням їх напрямку на фінансування конкретних цілей.

У якості важливих принципів бюджетної системи законодавець вирізняє ще такі, як-то: субсидіарність, відповідальність учасників бюджетного процесу; ефективність і цільове використання бюджетних коштів; справедливість і неупередженість.

Що стосується відповідальності учасників бюджетного процесу, то згідно з Бюджетним кодексом особи, винні в порушенні бюджетного законодавства, несуть цивільну, дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність за законами України [1, ст.7,121]. На жаль, цей принцип не знайшов свого відбиття у ст.3 “Принципи побудови та призначення системи оподаткування” базового податкового закону України. Хоча ст.11 останнього “Відповідальність платників податків і зборів (обов”язкових платежів) за порушення податкових законів” вказує, що за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів, додержання законів про оподаткування несуть відповідальність платники податків і зборів відповідно до законів України [6, ст.11].

Основною передумовою розробки майбутніх Державного та місцевих бюджетів є докорінне реформування податкової системи України в напрямках відчутного послаблення податкового тиску, спрощення процедур податкового адміністрування, а також створення умов для надійного захисту прав платників податків.

Комплексне врегулювання податкових питань передбачається досягти шляхом прийняття Податкового кодексу, який відповідав би загальноприйнятим міжнародним нормам і принципам, а також сприяв діалогу між діловими колами й державою. На сьогодні поступово складається цілісна законодавча база бюджетної системи України, бюджетне законодавство, набуваючи якостей системності, цілісності, базується на єдиних принципах функціонування.

Можна зробити висновок, що Бюджетний кодекс містить весь комплекс заходів правового регулювання відносин, які повинні сприяти поетапному здійсненню податкової реформи в Україні. Зокрема, бюджетна система держави, принципи, закладені в ній, повною мірою спрямовані на сприяння процесу вдосконалення принципів податкової системи, а це, у свою чергу, матиме позитивний вплив на збільшення бюджетних надходжень.

Список літератури: 1. Бюджетний кодекс України від 21.06.2001р. // Голос України.- 24 лип. – №129. -С.5-12, 2001. 2. Колодій А.М. Принципи права України.-К.:-Юрінком Інтер, 1998.-205с. 3. Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации (вводный) / Под ред. М.В.Романовского и О.В.Врублевской.-М.: Юрайт, 2000.-234с. 4. Кучерявенко М.П. Поняття складного інституту податкового права // Вісн. Акад. прав. наук України. – 1998. – №4.-С.104-111. 5. Пацурківський П.С. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології.-Чернівці: Вид-во Чернівець. д. ун-ту, 1997.-243с. 6. Про систему оподаткування: Закон України від 18.02.1997р.//Відом. Верхов. Ради України.-1997.-№16.-Ст.119. 7. Финансовое право: Учебник //Под ред. О.Н. Горбуновой. – М.: Юристъ, 1996.-399с.

Надійшла до редакції 30.10.2001 р.

УДК 343.847 Р. Н. Гура, аспірант

Інститут вивчення проблем злочинності Академії правових наук України, м. Харків

ЕФЕКТИВНІСТЬ ВИКОНАННЯ ПОКАРАННЯ

У ВИГЛЯДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ПРАВА ОБІЙМАТИ ПЕВНІ ПОСАДИ АБО ЗАЙМАТИСЯ ПЕВНОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

Новий Кримінальний кодекс надає суду досить широкі повноваження щодо застосування покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Так, 85 статей (25% від загальної кількості) передбачають можливість застосування цього покарання, причому 24 (7 % від загальної кількості) – як основного. Його ефективність, можливість за допомогою застосування досягти мети покарання пов’язані з результативністю його виконання. Законодавець і суд, диференціюючи й індивідуалізуючи покарання, визначають зміст діяльності по його виконанню. Однак реальність реалізації карального потенціалу залежить у першу чергу від його виконавців. Тому великого значення набуває володіння інформацією про результати виконання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Однією з важливих умов ефективного правового регулювання, що враховує момент випередження, є володіння законодавцем максимально повною й об'єктивною інформацією про регульований об'єкт [2, с. 105]. При визначенні й оцінці ефективності покарання варто виходити з об'єктивних закономірностей, що визначають його оптимальні можливості [4, с. 35].

Вивчення законодавства, що регулює процес виконання цього покарання, і практики його застосування дає змогу дійти висновку про неефективність позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Причин неналежного виконання покарання декілька.

1. Недосконалість встановленого в нормах права порядку виконання покарання. До 1984 р., тобто до прийняття Положення про порядок та умови виконання в Україні покарань, не пов'язаних із заходами виправно-трудового впливу на засуджених [1, ст. 511], контроль за виконанням позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю покладався на суд, який виніс вирок, і на практиці практично не здійснювався.

Багато правознавців вказували на необхідність покласти цей обов'язок контролю за виконанням цього покарання на певний орган. Зазначеним Положенням, обов'язок контролювати виконання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю було покладено на інспекції виправних робіт, що входили в систему МВС. Але навіть після цих позитивних змін ефективність контрольної діяльності була досить сумнівною. Не було розроблено механізму взаємодії інспекцій виправних робіт з іншими державними органами, та й сам контроль мав скоріше формальний характер.

У 1998 р. в Україні було створено Державний департамент України з питань виконання покарань, який не підпорядковується МВС. У даний час на базі інспекцій виправних робіт створено кримінально-виконавчі інспекції, на яких покладено обов'язок по контролю за виконанням цього покарання. Створення зазначеного Департаменту свідчить про поступове наближення України до міжнародних стандартів стосовно виконання покарань і спрямовано на поліпшення якості виконання кримінальних покарань. Однак і на сьогодні механізм виконання покарань характеризується численними недоліками:

1) продовжують залишатися нерозробленими способи взаємодії між органами державної влади;

2) відвідування підприємств, установ та організацій з метою перевірки дотримання засудженими вимог вироку відповідно до п. 15 Тимчасової інструкції про порядок виконання кримінального покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю № 91/565 від 17 липня 1999 р. повинно здійснюватися не рідше ніж два рази на рік, чого явно недостатньо для забезпечення ефективності контролю. З огляду на завантаженість інспекторів викликає сумнів періодичність здійснення цих перевірок частіше, ніж того вимагає ця інструкція;

3) у нових соціально-економічних умовах засуджені працюють на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності, у тому числі й недержавної, а це обумовлює необхідність у змінах засобів і способів контролю за їх діяльністю, що не враховано в нормативних актах.

2. Недотримання суб'єктами й учасниками виконання розглядуваного покарання своїх прямих обов'язків. Це виражається в тому, що, з одного боку, засуджені продовжують обіймати заборонені посади або займатися забороненою діяльністю, причому найчастіше за згодою посадових осіб підприємств, установ та організацій, які повинні виконувати вимоги вироку; з іншого – працівники кримінально-виконавчих інспекцій формально ставляться до обов'язків по контролю за виконанням вимог вироку і не здійснюють його на належному рівні, що обумовлює зазначені порушення з боку засуджених.

У зв'язку з цим вважаємо доцільним застосувати результати вивчення такого перспективного напрямку кримінології, як кримінопенологія, у рамках якої вивчаються причини правопорушень під час виконання покарань, а також засоби і способи боротьби з ними. О. В. Старков, який займається такими дослідженнями, вказує, що внутрішньою причиною злочинної поведінки під час відбування покарання без позбавлення чи обмеження волі є криміногенна мотивація ухилення від покарання з переважно корисливою чи агресивною спрямованістю [3, с. 187], а зовнішньою – криміногенна ситуація бездоглядності, тобто відносно тривалий стан відсутності нагляду за засудженим, контролю з боку органів, що виконують кримінальні покарання, термін якого зазвичай визначається періодом виконання покарання [2, с. 190].

Порушення порядку виконання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з боку засуджених до цього покарання обумовлені не тільки їх криміногенною мотивацією, а й відсутністю регулярного контролю з боку кримінально-виконавчих інспекцій. Тому зазначені порушення багато в чому пов'язані із ситуацією бездоглядності, що О.В. Старков характеризує наступним чином:

– суб'єкт криміногенної ситуації бездоглядності – це кримінально-виконавчі установи;

– об'єкт – нагляд, що фактично не здійснюється;

– зміст – формальна і фактична відсутність змісту як такого;

– методи – з одного боку, недбалість, непрофесіоналізм, з іншого – прийоми і виверти, які застосовуються засудженими з метою приховати дійсні заняття [2, с. 190, 191].

Але таке ставлення працівників кримінально-виконавчих інспекцій до своїх обов'язків багато в чому пов'язано з умовами їхньої роботи й обумовлено об'єктивними причинами недостатності матеріальних і кадрових ресурсів, а також обмеженими повноваженнями, якими відповідно до чинного законодавства вони володіють, що призводить до об'єктивної неможливості ефективно контролювати поводження кожного засудженого.

3. Судові помилки при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це виражається в тому, що:

1) суд присуджує це покарання, не враховуючи особистість винного й обставин учиненого злочину, тобто у випадках коли воно взагалі не повинно застосовуватися.

2) обґрунтовано призначаючи покарання, суд неправильно визначає перелік посад, які засудженому заборонено обіймати, або характер діяльності, якою йому заборонено займатися.

У таких випадках досягнення цілей покарання ставитися під сумнів ще на стадії його призначення, тобто ще до його виконання. А всі вищевказані причини неналежного виконання покарання взаємозалежні. Так, недосконалість законодавства обумовлює неефективність його застосування; формальне ставлення виконавців до своїх обов'язків призводить до того, що зовсім не спостерігається поліпшення якості їх діяльності й ініціювання змін у правових нормах; суди замість вдосконалення практики призначення цього покарання свідомо зменшують кількість випадків його застосування.

Таким чином, у результаті виконання позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю далеко не завжди досягаються цілі покарання. Під впливом зазначених причин засуджені іноді порушують вимоги вироку й продовжують обіймати заборонені посади або займатися забороненими видами діяльності, що виключає можливість досягнення цілі мети покарання кари й інших цілей вироку. Спрогнозувати, у яких випадках застосування цього виду покарання його мета буде досягатися, дуже складно, тому що це багато в чому залежить від правосвідомості самих засуджених.

Вважаємо, що для зміни становища щодо контролю за виконанням позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю повинна провадитися робота в декількох напрямках:

1) одним з основних завдань у сфері боротьби зі злочинністю має стати підвищення ефективності виконання покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, у тому числі розглядуваного покарання;

2) на законодавчому рівні варто закріпити дійовий механізм контролю за виконанням покарання, який належить розробити теоретикам у галузі кримінально-виконавчого права;

3) керівникам структурних підрозділів Державного департаменту України з питань виконання покарань потрібно здійснювати постійну роботу з працівниками кримінально-виконавчих інспекцій, спрямовану на підвищення їх правосвідомості й моральної відповідальності за якість своєї праці;

4) необхідно поліпшити матеріальне й кадрове забезпечення кримінально-виконавчих інспекцій, що дозволить створити об'єктивні умови для належного контролю за виконанням позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Список літератури: 1. Ведомости Верховного Совета УССР. – 1984. – № 27. 2. Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы методологии права). – М.: Аванта+, 2000. – 560 с. 3. Старков О. В. Криминологические проблемы исполнения уголовного наказания: Дисс…доктра юрид. наук: 12.00.08 /МГУ– М., 1998. – 429 с. 4. Шаргородский М. Д. Наказание, его цели и эффективность. – Л.: Изд-во ЛГУ, 160. – 160 с.

Надійшла до редакції 12.10.2001 р.

УДК 343.431 В.А.Козак, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Кримінальна відповідальність

за торгівлю людьми

за новим Кримінальним кодексом України

Економічні й соціально-політичні реформи, які відбуваються сьогодні в Україні, поєднані з подоланням низки труднощів перехідного характеру. Останні не тільки “гальмують” розвиток відповідних суспільних відносин у країні, а й сприяють здійсненню багатьох злочинних діянь у різних сферах життя. Як свідчать статистичні дані, за останні роки злочинність в Україні помітно активізувалась. При цьому її зростання пов’язано не тільки з учиненням раніше відомих українському законодавцеві злочинів (таких, наприклад, як убивство, згвалтування, крадіжка, хуліганство тощо), а й з усе частіше маючими місце на практиці випадками здійснення правопорушень, лише нещодавно передбачених у кримінальному законодавстві України. До числа останніх слід віднести й торгівлю людьми.

Торгівля людьми – один із найтяжчих злочинів, які грубо порушують основні права та свободи людини. За всю свою історію світова спільнота неодноразово зверталася до проблеми работоргівлі, розробляючи і приймаючи всілякі заходи боротьби з цим негативним явищем. Особливе місце серед них завжди посідали правові заходи. Зокрема, за останні сто років на міжнародному рівні була прийнята низка принципово важливих документів, які мають на меті насамперед об’єднання зусиль держав по викоріненню торгівлі людьми. Найвагоміші серед них: Конвенція про рабство (1926р. зі змінами, внесеними Протоколом від 7 грудня 1953р.), Додаткова конвенція про скасування рабства, работоргівлі, інститутів та звичаїв, подібних рабству (1956р.), Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми та експлуатацією проституції третіми особами (1949р.).

Держави, які підписали й ратифікували вказані міжнародні договори, зобов’язані всіляко запобігати цьому злочину й переслідувати його, а сама торгівля людьми за законодавством держав, які беруть участь у цих конвенціях, повинна визнаватися кримінальним злочином. Україна свого часу підписала й ратифікувала майже всі міжнародні акти, спрямовані на попередження й переслідування работоргівлі. Однак у її національному кримінальному законодавстві не було передбачено відповідальності за це злочинне діяння. Лише в 1998р. з’явилася відповідна кримінально-правова норма. Так, згідно з Законом від 24 березня 1998р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України “Про внесення змін і доповнень до Кодексу про шлюб та сім’ю України”, Кримінальний кодекс України 1960р. (далі – КК 1960р.) було доповнено ст.124¹ “Торгівля людьми” [2; 1998. – № 35 – Ст. 241].

Сама диспозиція цієї статті була викладена законодавцем наступним чином: “Відкрите чи таємне заволодіння людиною, пов’язане з законним чи незаконним переміщенням за згодою чи без згоди особи через державний кордон України або без такого для подальшого продажу або іншої оплатної передачі з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення в комерційних цілях, використання в збройних конфліктах, експлуатації її праці”.

Однак, незважаючи на зростаючу кількість випадків торгівлі “живим товаром” в Україні, сама ст.124¹ КК 1960р. відповідного практичного застосування не отримала. Однією з головних причин, які не дозволяли правоохоронним органам повноцінно використовувати правові засоби для притягнення винних осіб до відповідальності за торгівлю людьми, поставала перш за все недосконалість кримінального закону. Диспозиція ст.124¹ була викладена законодавцем надто громіздко, що затруднювало її практичне застосування, що неодноразово підкреслювалося в юридичній науковій літературі [3]. При цьому низки необхідних і суттєвих ознак торгівлі людьми в самому законі відображено не було.

У новому Кримінальному кодексі України [2; 2001. – № 25-26. – Ст. 131], прийнятому Верховною Радою України 5 квітня 2001р. (далі – КК 2001р.), це питання вирішено більш вдало. Кримінальна відповідальність за торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо передачі людини передбачена у ст.149 КК 2001р. Ця стаття дає таке визначення ознак складу цього злочину: “Продаж, інша оплатна передача людини, а так само здійснення стосовно неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації її праці”.

Слід підкреслити, що новий кримінальний закон (про що говорить сама назва ст.149 КК 2001р.) значно розширив коло діянь, які тягнуть за собою відповідальність за торгівлю людьми. За КК 1960р. відповідальність наставала лише за заволодіння людиною для подальшої оплатної передачі, тобто злочинною визнавалася лише оплатна передача людини (її продаж, обмін і т.д.). Новий КК визнає злочинною як оплатну, так і безоплатну передачу людини іншій особі (особам).

Потрібно визнати, що такий підхід є більш теоретично обгрунтованим і практично доцільнішим. Поза всяких сумнівів, сьогоднішня редакція ст.149 дозволить правоохоронним органам ширше застосовувати закон для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за діяння, які, як і торгівля людьми, за своєю суттю також є злочинними, наприклад, передача дітей іншим особам як своєрідний “подарунок”, тобто безоплатно.

Слід підкреслити, що в новому законі йдеться лише про незаконну угоду щодо передачі людини. Чи випадкова вказівка законодавця в самому тексті статті на незаконність угоди? Звичайно, у переважній більшості випадків будь-яка угода, предметом якої виступає людина, є незаконною. Однак цілком можлива ситуація, коли укладається законна угода, для виконання якої необхідна сама передача людини іншим особам. Приміром, батьки, які придбали путівку (уклавши тим самим цивільно-правовий договір на надання послуг), передають свою дитину в літній табір відпочинку. У цьому випадку не можна вести мову про торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо передачі людини і зазначені дії батьків не можуть визнаватися злочинними ні при яких обставинах.

Наведене дає підстави стверджувати, що вказівка законодавця на незаконність угоди щодо передачі людини не є випадковою. Це дозволяє відмежовувати розглядувані злочинні діяння від учинків, які також пов’язані з передачею людини іншим особам, але не мають кримінально-правового значення.

Однією з ознак об’єктивної сторони злочину законодавець у ст.149 КК 2001р. називає продаж, іншу оплатну передачу людини. Таким чином, основною дією досліджуваного злочину є передача винним людини іншій особі (особам). Причому, як уявляється, під передачею слід розуміти здійснення злочинцем таких дій, у результаті яких в іншої сторони – “покупця” виникла хоча б початкова можливість встановлення повного або часткового фактичного контролю за поведінкою потерпілого при усвідомленні останнім неможливості здійснювати вчинки відповідно до своєї свідомості й волі.

Вказівка законодавця на передачу людини іншій особі (особам) як на одну із головних ознак об’єктивної сторони робить редакцію ст.149 КК 2001р. більш вдалою порівняно з редакцією ст.124¹ КК 1960р. Нагадаємо, що остання за основну ознаку об’єктивної сторони передбачала заволодіння людиною для подальшого продажу або іншої оплатної передачі. Інакше кажучи, заволодіння людиною в усіх випадках мало передувати його передачі. Таким чином, для констатації в діянні особи ознак розглядуваного складу злочину необхідно було встановити, що винний (“продавець”) спочатку заволодів людиною і лише потім передав потерпілого “покупцеві”, який, виходячи з практики, яка мала місце, також здійснював заволодіння потерпілим шляхом застосування фізичного або психічного насилля.

При практичному застосуванні ст.124¹ виникали питання: що ж слід розуміти під поняттям “заволодіння” людиною; чи охоплює воно випадки обману злочинцем (як правило, “продавцем”) потерпілого; чи повинен усвідомлювати потерпілий той факт, що ним хтось заволодів, в результаті чого він не може поводитися, як вважає за необхідне в даній ситуації? Вважаємо, що під заволодінням людиною слід розуміти здійснення винним дій, пов’язаних із позбавленням або істотним обмеженням волі потерпілого при суб’єктивному сприйнятті останнім характеру цих дій. Іншими словами, потерпілий усвідомлює, що не може в даній ситуації здійснювати вчинки відповідно до своєї свідомісті й волі. А при такому розумінні цього діяння ознаки торгівлі людьми в редакції ст.124¹ КК 1960р. не охоплювали низку випадків, які мають найбезпосередніше відношення до розглядуваного злочину.

Про які ж випадки йдеться? Наведемо найбільш поширений приклад. Хтось пропонує молодій красивій дівчині добре оплачувану роботу за кордоном, заздалегідь знаючи при цьому, що обіцяної роботи їй там ніхто не надасть. У результаті після прибуття в чужу країну в дівчини відбирають усі документи, гроші і шляхом застосування до неї вже іншою особою – “покупцем” фізичного чи психічного насилля примушують займатися проституцією, виконувати чорну роботу тощо. Чи можна в такому випадку до “продавця” застосувати ст.124¹ КК 1960р.? Чи вчинив він заволодіння потерпілою до її передачі “покупцеві”?

Виходячи з вищенаведеного розуміння терміна “заволодіння людиною” притягнути особу (“продавця”) в даній ситуації до кримінальної відповідальності за ст.124¹ неможливо, бо “продавець” не здійснював заволодіння людиною до її передачі. Його дії, пов’язані з обманом потерпілої, не можна вважати заволодінням: адже воно було вже після передачі потерпілої і здійснив його не “продавець”, а “покупець”. Усе це якраз і свідчить про той істотний недолік, який мав місце при описанні ознак складу злочину, передбаченого ст.124¹ КК 1960р.

Недоліки цієї статті деякою мірою усунув новий КК, де, як уже зазначалося, у ст.149 законодавець по-іншому визначив об’єктивні ознаки складу злочину шляхом вказівки на здійснення винним передачі потерпілого іншій особі (особам). Тому в розглядуваному вище прикладі “продавець”, який здійснив передачу потерпілої іншій особі, підлягає кримінальній відповідальності за ст.149 КК 2001р. за умови наявності в його діянні також інших ознак, передбачених цією нормою.

Але і ст.149 нового КК має щодо цього один істотний недолік. Так, дії другої сторони незаконної угоди стосовно передачі людини – “покупця”, які виконуються останнім в усіх випадках здійснення досліджуваного злочину, не знайшли свого нормативного закріплення в цій статті. Законодавець не передбачив як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони злочину заволодіння людиною, обмежившись лише вказівкою на передачу останньої іншим особам. Із цього випливає, що сьогоднішня редакція ст.149 КК 2001р. не дозволяє притягти до кримінальної відповідальності як співвиконавця особу, яка здійснює “купівлю” людини, тобто заволодіння потерпілим.

Таке законодавче вирішення цього питання викликає досить серйозні зауваження. Розглядуваний склад, перш за все з метою попередження випадків торгівлі людьми в Україні, на нашу думку, повинен бути сконструйованим за моделлю одиничного злочину з двома діями [1, с.13], тобто торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини має характеризуватися здійсненням двох послідовних дій – передачею людини й заволодіння нею. Це дозволить притягнути до кримінальної відповідальності як співвиконавця й другу сторону угоди – “покупця”. Перевага подібного формулювання полягає також у тому, що воно повністю охоплює всі випадки торгівлі людьми, сутність якої знаходить свій вираз у здійсненні однією особою за винагороду або безоплатно передачі людини з наступним учиненням іншою особою заволодіння потерпілим. При цьому передача людини іншій особі (особам) і логічно, і фактично завжди передує заволодінню нею, у результаті чого спричиняється шкода основному безпосередньому об’єктові розглядуваного злочину – суспільним відносинам, що забезпечують свободу особистості. Контроль, який має місце з боку “покупця”, не дозволяє потерпілому здійснювати вчинки відповідно до своєї свідомості й волі, що знаходить конкретний вираз у неможливості вибирати місце перебування, рід діяльності, професію і т.д.

Існують також деякі інші недоліки чинного закону, який передбачає кримінальну відповідальність за торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо передачі людини. Так, аналіз ст.149 КК 2001р. дозволяє дійти висновку, що ця кримінально-правова норма містить низку ознак, які ніяким чином не впливають на кваліфікацію діяння. Зокрема, законодавець передбачає відповідальність за здійснення стосовно людини будь-якої незаконної угоди, “пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України”. Якщо для встановлення в діянні особи ознак розглядуваного складу злочину не має значення, чи мало місце законне або незаконне переміщення особи через державний кордон України, чи здійснювалося воно за згодою потерпілого або без його згоди, то непотрібно ускладнювати переліком зазначених ознак і кримінально-правову норму. Тому було б доцільніше виключити їх взагалі зі ст.149.

На превеликий жаль, нинішня редакція ст.149 КК 2001р. вносить також деяку неоднозначність при тлумаченні низки ключових моментів, які мають важливе практичне значення. Так, згідно з законом кримінальна відповідальність за торгівлю людьми настає у випадку продажу, іншої оплатної передачі людини, а так само здійснення щодо неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної з переміщенням через державний кордон України. Буквальне тлумачення цієї статті дозволяє зробити однозначний висновок: кримінальна відповідальність за торгівлю людьми наступає лише при умові переміщення потерпілого через державний кордон України. А як же бути в тому випадку, коли людину продають на території України без вивозу за її межі держави? На наш погляд, здійснення подібного роду злочинних посягань, особливо щодо дітей, цілком можливе на практиці. Так невже винні особи в цих випадках не підлягають кримінальній відповідальності?

Частково ця проблема вирішується, якщо тлумачити ст.149 трохи в іншому ракурсі (її редакція якраз дозволяє це зробити), а саме: продаж або інша оплатна передача людини тягне за собою відповідальність за торгівлю людьми незалежно від місця перебування “покупця”; будь-яка інша незаконна угода щодо передачі людини карана лише у випадку переміщення потерпілого через державний кордон України. Однак і при такому тлумаченні досить легко виявляється наступний недолік: відповідальність за торгівлю людьми на території України можлива лише при оплатній передачі людини. Що ж стосується здійснення інших незаконних угод щодо передачі людини, пов’язаних із переміщенням особи через державний кордон України, то тут відповідальність настає незалежно від того, оплатно чи безоплатно передавався потерпілий.

Таке звуження кола діянь, здійснюваних на території України, які можуть тягнути за собою кримінальне переслідування за торгівлю людьми лише при оплатній передачі людини, з практичної точки зору недоцільне. Цей недолік кримінально-правової норми може бути виправлений шляхом усунення з тексту статті вказівки на переміщення потерпілого через державний кордон України, що позбавить норму двоякого тлумачення, дасть гарантію до єдиного підходу в притягненні до кримінальної відповідальності винних осіб незалежно від того, здійснювалась торгівля людьми на території України чи мала місце передача потерпілого за її межі.

Список літератури: 1. Бажанов М.И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. – Харьков: Право, 2000. – 128с. 2. Відомості Верховної Ради України. 3. Свиридов Б. Чи оживе “мертвий закон” про “живий товар”? // Юридичний вісник України. – 2001. – 26 квіт.

Надійшла до редакції 26.09.2001р.

УДК № 343. 346 А.М. Котовенко, директор

ДП “Энергоимпекс”, г.Киев

Последствия повреждения магистральных трубопроводов и систем, технологически

с ними связанных (ст. 292 УК Украины)

Согласно диспозиции ч.1 ст. 292 нового УК Украины повреждение или разрушение магистральных трубопроводов и систем, технологически с ними связанных, признается преступным только при условии, если оно привело к нарушению нормальной работы трубопроводов или создало опасность для жизни людей. В связи с этим представляется необходимым дать характеристику общественно опасных последствий рассматриваемого преступного посягательства.

“Разрушение и повреждение, – как указывает Б.А. Куринов, – это термины, которые характеризуют как сам процесс общественно опасного посягательства, так и вредный результат: причинение имущественного ущерба” [2, с. 210]. Так, в диспозиции ст. 292 нового УК (как и в ст. 115 и ст. 152) действие (повреждение или разрушение в нашем случае) имеет двойной смысл, включает в себя и деяние, и последствие. Убийство – это не только деяние, связанное с лишением жизни, а это и смерть потерпевшего. Так и в отношении ст. 292: разрушение или повреждение – это не только действие, но и последствие в виде разрушения или повреждения предмета посягательства. В правовой литературе почему-то на это недостаточно обращено внимания. А с этим необходимо считаться, ибо нередко повреждение может выступать как первичная цель для достижения намеченной виновным вторичной цели. К примеру, Надворнянским районным судом Ивано-Франковской обл. по ч. 2 ст. 78¹и по ч. 2 ст. 81 УК 1960 г. (ч.2 ст. 185 и ч.2 ст. 292 нового УК) были осуждены К. и М., которые по предварительному сговору с целью похищения газоконденсата сделали ручной дрелью отверстие в трубе газонефтепродуктопровода, принадлежащего АО “Пасичнянский Газопромысел”, повредив его нормальное функционирование. После этого из просверленного отверстия злоумышленники похитили 260 л. газоконденсата (архив Надворнянского районного суда Ивано-Франковской области за 2000 г., дело № 1-33). Завладение имуществом в этом случае является для преступника вторичной целью его действий, которая лежит за пределами состава преступления, предусмотренного ст. 292 УК и для достижения которой виновный стремился вызвать повреждение трубопровода как желаемого результата своих действий, являющегося первичной целью и последствием преступления. При этом выстраивается иерархия последствий: – первичное – это повреждение или разрушение предмета, вторичное – нарушение нормальной работы транспорта. Первое из них промежуточное, второе – производное, оно происходит в результате первого без дальнейшего вмешательства действия. Это примерно такая схема: деяние (повреждение или разрушение) – промежуточное последствие в виде разрушения или повреждения транспорта – производное последствие в виде нарушения нормальной работы транспорта. Наличие промежуточного последствия еще не образует объективной стороны преступления, требуется последствие производное, которое указано в ч.1 ст. 292, т.е. нарушение нормальной работы указанных трубопроводов или создание опасности для жизни людей, а по ч.3 ст. 292 – “гибель людей, другие несчастные случаи с людьми или аварии, пожары, значительное загрязнение окружающей среды либо иные тяжкие последствия”.

Перейдем к характеристике указанных общественно опасных последствий:

А. Нарушение нормальной работы трубопроводов. Под нарушением нормальной работы следует понимать: полное или частичное прекращение подачи газа или нефтепродуктов по трубопроводу, снижение давления, необходимость проведения ремонтных или восстановительных работ на объекте, связанном с трубопроводом, ухудшение качественного состава продукта или отдельных его характеристик и т. п. [12, с. 308].

Б. Создание опасности для жизни людей. В ст. 292 нового УК по сравнению со ст. 78¹1960 г. законодатель внес некоторые изменения в конструкцию диспозиции, исключив, в частности, как самостоятельное последствие возможность нарушения нормальной работы трубопроводов, а вместо этого закрепив иную формулировку  создание опасности для жизни людей. Необходимо отметить, что создание опасности  это потенциальное наступление общественных последствий, которые могут стать реальными в зависимости от объективных обстоятельств могут стать реальными. Возможность наступления последствий имеет место, когда деяние совершается в такой обстановке, при которой реальные последствия могут наступить без воздействия каких-либо дополнительных факторов и не наступили только в силу случайных обстоятельств, не зависящих от виновного.

Повреждение или разрушение предмета посягательства лишь тогда образует признаки данного преступления, когда оно создает реальную возможность наступления общественно опасных последствий. “Последствия, как верно отметил Б.С. Никифоров, является соединительным элементом между действием и объектом посягательства..., принадлежит одновременно и действию, и объекту [3,с. 141, 142]. И применительно к составу, описанному в ст. 292 УК, само последствие соединяет действие и объект. Приведя предметы посягательства в непригодное состояние, и создав таким образом возможность наступления указанных последствий, виновный причиняет вред объекту преступления. Причем, при наступлении последствий объекту причиняется больший вред, чем при возможности их наступления. Но и в том и в другом случае отношения в сфере нормального безопасного функционирования и эксплуатации магистральных трубопроводов и систем, технологически связанных с ними по транспортировке определенного продукта (нефти, газа и т.д.), как непосредственный объект данного преступления терпят ущерб в целом.

В. Гибель людей. По сравнению со ст. 78¹УК 1960 г., в которой употреблялась формулировка “человеческие жертвы”, в ст. 292 нового УК указано на “гибель людей”. В постановлениях Пленума Верховного Суда отмечалось, что понятием “человеческие жертвы” охватывается гибель одного или нескольких лиц [7]. И, как верно отмечено в Комментарии к УК Украины, о человеческих жертвах можно говорить при гибели хотя бы одного человека [12,с. 309]. Этот квалифицированный вид повреждения объектов магистральных трубопроводов часто сопутствует использованию общеопасного способа при совершении преступления. Однако не исключена возможность, что такие последствия наступят и тогда, когда виновный не использовал общеопасных средств для повреждения предметов преступного посягательства. Например, в том случае, когда работник, отвечающий за контроль давления в определенной сети трубопровода, по небрежности допускает его повышение, в результате чего происходит повреждение отвода трубопровода и взрыв, приведший в итоге к гибели находящихся рядом работников системы.

Г. Иные несчастные случаи с людьми. При определении данного понятия криминалисты считают, что это причинение тяжкого, средней тяжести или легкого телесного повреждения, повлекшее кратковременное расстройство здоровья или кратковременную утрату трудоспособности хотя бы у одного человека [8; 11,с.111; 12,с. 309].

Д. Авария. В юриспруденции термин “авария” находит широкое применение особенно когда речь идет о причинении вреда в связи с использованием транспортных средств, представляющих повышенную опасность для окружающих. Он употребляется кроме Уголовного кодекса еще и в источниках транспортного права, в законодательстве о страховании, в судебно-арбитражных решениях и др. [9,с. 39]. Под аварией понимают “повреждение, ущерб…, выход из строя машин, транспортных средств, летательных аппаратов” [10,с.11] либо “повреждение какого-нибудь механизма машины во время действия, движения”[4,с.16]. Так, по отношению к наземному транспорту понятие “авария” применяется как “несчастный случай, неудача”. В этом смысле термин “авария” приобретает значение не следствия (результата), какой–либо причины, а наоборот, он рассматривается в качестве определенного случая, причинно обусловившего наступление неблагоприятных последствий. В судебно-арбитражной практике авария применяется именно в таком понимании [9,с.41,42]. Так, например, по отношению к автомобильному транспорту понятие “авария” означает не гибель чего-то, а предполагает наличие повреждений каких-либо материальных благ, для восстановления которых требуется не полная замена утраченной вещи, а, например, частичный ремонт, замена каких-либо агрегатов, узлов и т.д. Иными словами аварией можно признать лишь такое столкновение автотранспортных средств, в результате которого причиняются повреждения только имуществу или вред здоровью людей либо и то и другое, но не связанное с полным уничтожением столкнувшихся автомобилей и одновременной гибелью людей [9,с.41,42]. Представляет интерес и определение аварии, которое дается в законах Украины “О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера” [6] и “Об аварийно-спасательных службах” [5], в которых отмечено, что под аварией понимается “опасное событие техногенного характера, которое повлекло гибель людей или создает на объекте или отдельной территории угрозу жизни и здоровью людей и влечет разрушение зданий, строений, оборудования и транспортных средств, нарушение производственного или транспортного процесса или причиняет вред окружающей среде”.

При анализе этого квалифицирующего признака по отношению к ст. 292 нового УК у криминалистов нет единой точки зрения. Так, П.С. Матышевский указывает, что авария – это “преступные последствия, которые не привели к гибели людей, но причинили значительный ущерб составной части системы магистрального трубопровода (разрыв трубопровода, возникновение пожара, невозможность быстро восстановить подачу газа, нефти, газа, нефтепродуктов и т.д.)” [11,с.111]. А В.А. Мысливый отмечает, что авария будет иметь место при разрушении или повреждении магистрального трубопровода, что привело к его остановке (остановке участка) на 8 и более часов [12,с.309]. Во втором определении, в отличие от первого, отмечен лишь один признак, по которому необходимо признать наличие аварии: им является остановка работы трубопровода, независимо от причины, причем, на конкретный временный промежуток – 8 час.

Представляется, что в основу понятия “авария” должно быть положено общее определение, которое дал законодатель в вышеуказанных нормативных актах, но с учетом уже отмеченных в ст. 292УК квалифицирующих признаков. Итак, авария – это опасное событие техногенного характера, которое повлекло повреждение или разрушение трубопровода и создает угрозу жизни и здоровью людей, влечет разрушение строений, оборудования, нарушение транспортного процесса и причиняет вред окружающей среде.

Е. Пожар. Это “неконтролируемое горение за пределами специального очага, вызванное действиями субъекта при разрушении или повреждении указанных в законе объектов” [12,с.309] либо “причиненное действиями виновного возгорание огня, который быстро разрастается в пожар и требует для его гашения значительных усилий”[11,с.111].

Ж. Значительное загрязнение окружающей природной среды представляет собой загрязнение на определенной территории атмосферного воздуха выбросами газа из поврежденного трубопровода, нефтью и нефтепродуктами – значительных земельных угодий лесных массивов или водоемов либо уничтожение сельскохозяйственных растений [11,с.111]. К примеру, Львовским областным судом по ч. 3 ст. 78¹УК1960 г. (ст. 292 нового УК) был осужден Ч., который, готовясь к похищению дизельного топлива, умышленнопросверлил механической ручной дрелью отверстие в нефтепродуктопроводе “Дрогобыч – Стрый”, тем самым повредив его. Вследствие разгерметизации трубопровода вытекло дизельное топливо, что привело к аварии и нарушению нормальной работы трубопровода на протяжении 57 час. Кроме того было причинено значительное загрязнение окружающей среды, в частности пастбища на участке площадью 300 м. кв., глубиной до 0,2 м., а также загрязнен слой воды реки Уличнянка глубиной до 0,1 м” (архив Львовского областного суда за 1999 г., дело № 1-46).

З. Иные тяжкие последствия могут проявиться в причинении вреда здоровью людей (например заболевания), значительного материального ущерба вследствие потери газа, нефти или нефтепродуктов из магистрального трубопровода, в том числе убытков, связанных с затратами, необходимыми для ликвидации последствий повреждения или разрушения объектов системы магистральных трубопроводов, а также в причинении существенного вреда сельскохозяйственному производству, растительному и животному миру, рыбным запасам и т.п. [11,с.111; 12,с. 309]. В практике Пленума Верховного Суда указывалось, что “под иными тяжкими последствиями” следует понимать, в частности, причинение значительного материального вреда государственной, общественной организации или гражданам, оставление людей без жилища или средств для существования, длительная остановка или дезорганизация работы предприятия, учреждения, организации и т.д.”[7]. Так, Т., С. и Ч. по предварительному сговору с целью совершения кражи дизельного топлива, умышленно повредили магистральный нефтепродуктопровод “Дрогобыч-Стрый”, и при помощи резинового шланга выкрали 440 л дизельного топлива, принадлежащего заводу “Полиолефин” ОАО “Ориана” г. Калуш Ивано-Франковской области, чем причинили ему ущерб на сумму 299 грн. 20 коп. (архив Львовского областного суда за 1999 г., дело № 1-46).

Множественность последствий, причиняемых таким преступлением, объясняется множеством объектов (непосредственный, дополнительный, альтернативный), т.е. множеством общественных отношений, на которые посягает преступление. Ведь последние, как и все другие явления природы и общества, находятся между собой во взаимосвязи и взаимодействии. Все общественные отношения теснейшим образом взаимосвязаны, переплетены в разных областях жизни, испытывают взаимовлияние, взаимодействие, порождая, изменяя или прекращая эти отношения. При поражении каких-либо из них неизбежно в той или иной степени причиняется ущерб, по крайней мере, нескольким видам общественных отношений [1,с.137].

Список литературы: 1. Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления – М.: Госюриздат,1960.-244 с. 2. Куринов Б.А. Квалификация транспортных преступлений, Изд-во МГУ, 1965. -234с.; 3. Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. – М.:Госюриздат,1960. -229с. 4. Ожегов С.И Словарь русского языка. – М.: Изд-во иностр.словарей, 1961.-900 с. 5. Офіційний вісник України.– 2000.– № 1.– Ст.1. 6. Офіційний вісник України.– 2000.– № 28.– Ст. 1155. 7. Постановление Пленума Верховного Суда Украины № 4 от 02.07.1976 г. с изм., внесен. согласно пост. № 9 от 22.12.1978 г., № 3 от 04.06.1993 г., № 12 от 03.12.1997 г. “О вопросах, которые возникают по делам об уничтожении и повреждении государственного и коллективного имущества путем поджога или вследствие нарушения правил пожарной безопасности” //Сб. Пост. Пленума Верховного Суда Украины по угол. делам (1973-2000гг.). – Харьков: Одиссей, 2000. – 448с. 8. Постановление Пленума Верховного Суда № 6 от 10.10.1982 с изм., внесен. Пост. №39 от 03.08.1986, № 10 от 12.10.1989, №3 от 04.06.1993, № 12 от 03.12.1997 “О практике применения судами Украины законодательства по делам, связанным с нарушением требований законодательства об охране труда” – Харьков: Одиссей, 2000. – 448 с. 9. Приступа С.Н. Возмещение вреда, причиненного в результате столкновения автотранспортных средств: Дис. …кан. юрид. наук. – Харьков,1985. – 186 с. 10.Советский энциклопедический словарь/Гл.ред.А.М.Прохоров. – М.: А.М.Прохоров. – 1981. – 1599 с. 11. Уголовное право: Особенная часть/Под ред. П.С. Матышевского. -К.: Юринком Интер, 1999. – 896 с. 12. Уголовный кодекс Украины: Науч.-практ. комментарий /Отв. ред. Яценко С.С., Шакун В.И./.-К.: Правовые источники, 1998. – 1088 с.

Надійшла до редакції 02.11.2000р.

УДК 343.98 Я.А. Соколова, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

Преступления, связанные

с незаконным лишением свободы:

особенности возбуждения уголовных дел

Одним из признаков, характеризующих преступления, связанные с незаконным лишением свободы, является безвестное исчезновение лица, так как информация о том, что лицо незаконно лишено свободы, поступает к родственникам потерпевшего через определенное время. В таких ситуациях должен решаться вопрос о возбуждении уголовного дела. Но сложность заключается в том, что работники правоохранительных органов сталкиваются только с фактом исчезновения человека и без возбуждения уголовного дела и проведения процессуальных действий крайне сложно установить, связано ли исчезновение с преступлением или иными причинами.

В гл. 8 УПК Украины “Возбуждение уголовного дела” содержатся нормы, регулирующие порядок работы правоохранительных органов с заявлениями и сообщениями о преступлениях. В ч.1 ст. 94 УПК перечислены поводы к возбуждению уголовного дела. Основанием к возбуждению уголовного дела являются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления. Эти признаки устанавливаются при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по преступлениям, связанным с незаконным лишением свободы. Поводами к возбуждению уголовного дела, когда человек пропал без вести, являются заявления и сообщения родственников и знакомых, иногда коллег по работе. Но для возбуждения уголовного дела требуется наличие оснований, которые свидетельствуют о том, что лицо стало жертвой совершенного преступления. Именно это на практике вызывает сложности, ибо известен лишь факт исчезновения лица, а стал ли он жертвой преступления или решил уехать, никому об этом не сообщив, надо доказать, т.е. установить, жертвой какого преступления стало исчезнувшее лицо.

В этой связи мы разделяем точку зрения В.П. Цильвика, который считает, что “было бы оправданным ст.94 УПК “Поводы и основания возбуждения уголовного дела” дополнить п.6 следующего содержания: п.6. Безвестное исчезновение граждан” [5,с.47].

Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела выносятся вопреки установленным в ходе проверки обстоятельствам, свидетельствующим о криминальном характере исчезновения человека.

В.С. Зеленецкий приводит в своей работе данные, которые свидетельствуют о росте числа незаконных решений об отказе в возбуждении уголовного дела. Эти данные показывают негативную работу с заявлениями и сообщениями о преступлениях в большинстве регионов страны [1,с.8-11].

По данным отдела статистики Генеральной прокуратуры Украины, в 1997 г. проверено 795100 материалов об отказе в возбуждении уголовного дела, по которым отменено принятое решение и возбуждено 16700 уголовных дел [2,с.127].

Сложность заключается и в том, что имеется лишь заявление, но нет доказательств того, что исчезнувший мертв. Как отмечает М. Селезнев, “участились факты безвестного исчезновения граждан. Часто это связано с совершением в отношении них различного рода преступлений, в основном убийств” [4,с.39].

Также “немалое количество подобных случаев так или иначе связано с проблематикой организованной преступности. Зафиксированы случаи безвестного исчезновения предпринимателей; не столь уж редки исчезновения владельцев автотранспорта вместе с последним; поистине проблемой стал так называемый “квартирный бизнес” с массой... проявлений, причем зачастую связанных с тем, что после совершения сделок по отчуждению жилья его владельцы (бывшие владельцы) бесследно исчезают” [6,с.26]. Возможно устранение конкурентов и должников.

Почти каждое третье уголовное дело возбуждается только после обнаружения трупа пропавшего без вести со следами насильственной смерти. В 4% случаев возбуждению уголовных дел предшествуют заявления о явке с повинной лица, совершившего убийство разыскиваемого, либо раскрытие преступления в ходе осуществления оперативно- розыскных мероприятий. Свыше 50% уголовных дел возбуждается спустя два-три месяца с момента установления признаков, указывающих на криминальный характер происшедшего события, 22% – спустя один год и более, как правило, после неоднократных жалоб родственников пропавших без вести в вышестоящие правоохранительные органы [5,с.44].

В соответствии с п.3.2 Совместных указаний Генерального прокурора Украины, Министра внутренних дел Украины и Министра здравоохранения Украины “О соблюдении законности при рассмотрении заявлений и сообщений о безвестном исчезновении граждан” в УВД Республики Крым, областей, г. Севастополя, ГУВД г. Киева и УВДТ созданы справочно-информационные службы розыска без вести пропавших граждан. В городах и районах работой по розыску без вести пропавших лиц занимаются специально выделенные оперативные работники управлений (отделов) уголовного розыска соответствующих горрайорганов внутренних дел.

Согласно вышеназванным указаниям достаточным основанием для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по материалам проверки о безвестном исчезновении могут быть такие признаки, которые прямо или косвенно свидетельствуют о том, что безвестно пропавший стал жертвой преступления, а именно:

а) отсутствие данных о намерении уехать куда-либо;

б)причин для сокрытия от близких своего отъезда, или оставления дома на длительное время, наличие личных документов и вещей, без которых человек не может обойтись в случаях длительного отсутствия;

в) малолетний возраст пропавшего;

г) отсутствие заболевания, которое может обусловить внезапную смерть, утрату памяти, ориентацию во времени и пространстве;

д) исчезновение с автотранспортом или большой суммой наличных денег, ценностей;

е) постоянные конфликты в семье, угрозы в адрес без вести пропавшего лица, преступные связи;

ж) противоречивые пояснения и алогичное поведение тех, кто контактировал с пропавшим перед исчезновением;

з) выявление в процессе розыска следов, получение иных сведений, которые свидетельствуют о возможном совершении преступления по отношению к разыскиваемому человеку.

К преступлениям, связанным с незаконным лишением свободы человека, мы относим и похищение людей. Общеизвестно, что своевременность возбуждения уголовного дела является одним из этапов успешного раскрытия и расследования преступления. Это объясняется тем, что проведение большинства действий по собиранию доказательств возможно только после возбуждения уголовного дела. В случаях промедления с возбуждением уголовного дела утрачиваются следы преступления. Особенностью возбуждения уголовных дел рассматриваемой категории является то, что зачастую родственники похищенного лица обращаются с заявлением о совершенном преступлении спустя определенное время, например после того, как похитители потребовали от них выкуп, а это чревато для органов расследования упущением, как минимум, два-три дня. По мнению ученых (А.И. Дворкина, Ю.М. Самойлова, В.Н. Исаенко, А.Ш. Ризаева), “осложняет ситуацию и еще одно обстоятельство: как правило, заявления о похищении людей поступают в различные органы внутренних дел, которые в целом ряде случаев, не сообщая об этом в соответствующие прокуратуры, проводят различные оперативно-розыскные мероприятия и лишь после задержания лиц, причастных к совершению похищения, либо по истечении сроков, установленных на проведение проверочных действий, представляют материалы в прокуратуру для возбуждения уголовного дела. Подобное положение приводит к тому, что решение о возбуждении уголовного дела длительное время не принимается” [3,с.30].

Поводами к возбуждению уголовного дела о похищении человека (в том числе и детей) обычно являются заявления граждан (родственников, родителей, близких знакомых) или сообщения должностных лиц (руководителей детских садов, директоров школ, иных учреждений), результаты следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий (непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором признаков преступления).

Вся информация должна быть занесена в “Книгу учета заявлений и сообщений о преступлениях”, затем проверена и только после этого на основании полученных данных решается вопрос о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом. Решение о возбуждении уголовного дела может быть принято лишь при отсутствии обстоятельств, перечисленных в ст.6 УПК Украины.

Во всех ситуациях необходимо произвести проверку поступившего сообщения об исчезновении человека. Согласно ст.97 УПК Украины в случаях, когда необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения уголовного дела, такая проверка производится прокурором, следователем или органом дознания в срок не более десяти дней путем получения объяснений от отдельных граждан или должностных лиц либо истребования необходимых документов.

При обращении граждан в правоохранительные органы с заявлением о похищении или исчезновении лица необходимо выяснить следующие данные:

а) личность потерпевшего (индивидуальные, особые приметы его внешности и одежды, которые должны быть описаны по методу словесного портрета), его места работы и жительства, с кем он проживает, сведения о членах его семьи, с кем он общается, проводит свободное время, его финансовое положение;

б) психическое и физическое состояние разыскиваемого лица;

в) данные лица, сообщившего о преступлении, кем он приходится потерпевшему, как ему стало известно о совершенном преступлении;

г) обстоятельства произошедшего события (когда и откуда был похищен человек), какие обстоятельства предшествовали исчезновению или похищению лица;

д) случались ли ранее подобные случаи, угрожал ли кто-либо похищенному и каков характер угроз;

е) предпринимались ли родственниками самостоятельно действия по розыску похищенного;

ж) количество преступников, их приметы (по возможности описать по методу словесного портрета), характер преступных действий в отношении похищенного лица, применялось ли в отношении него холодное или огнестрельное оружие либо иные приспособления, каким автотранспортом пользовались преступники (модель, цвет, номерной знак, отличительные черты);

з) насколько преступники осведомлены об образе жизни потерпевшего;

и) предъявлялись ли преступниками требования как условие освобождения похищенного, если да, то кому и какие, каким образом преступники контактируют с лицом, которому предъявляют требования.

В случаях устного обращения родственников составляется протокол-заявление, в котором заявитель должен изложить все известные ему факты и обстоятельства происшедшего. После приема заявления должны быть проведены мероприятия, направленные на проверку мест возможного местонахождения лица (следует установить, нет ли исчезнувшего у его родственников или знакомых, проверить по журналам учета доставленных лиц за совершенное преступление, не поступало ли лицо в медицинские учреждения, морг).

Кроме этого должны быть установлены свидетели-очевидцы, путем опроса которых выясняются сведения по приведенной выше схеме. Также возможно проведение дополнительного опроса заявителя и свидетелей-очевидцев с целью получения более максимальной информации об обстоятельствах похищения, характере действий преступников и особенностях их поведения, каким образом они будут поддерживать связь с родственниками похищенного. Необходимо детально выяснить характер и содержание разговора о выплате выкупа (какую сумму требуют преступники, каковы условия передачи денег, угрожают ли они похищенному лицу, какие особенности голоса преступников, были ли какие-либо характерные шумы). Важно получить у родственников фотографии похищенного, провести проверку его личности по оперативно-справочным учетам.

Учитывая полезность предложенного учеными перечня требующих установления обстоятельств для возбуждения уголовного дела вообще и по факту без вести пропавшего лица, в частности, следует отметить, что он не является исчерпывающим и может быть дополнен в ходе проверки поступившего заявления.

Список литературы: 1.Зеленецкий В.С. Возбуждение уголовного дела. – Харьков.: КримАрт,1998.-340с. 2.Зеленецкий В.С. Правовые последствия принятия решений по заявлениям и сообщениям о преступлениях //Вісн. Луган. ін-ту внутр. справ МВС України: Луганськ: ЛІВС, 1998.- С.122-131. 3. Расследование похищения человека: Метод. пособие / А.И. Дворкин, Ю.М. Самойлов и др./Науч. ред. А.И. Дворкина. – М.: Приоритет, 2000.- 112с. 4.Селезнев М. Рассмотрение дел о безвестном отсутствии и объявлении граждан умершими//Рос. юстиция.-1995.- №10.-С.39,40. 5. Цильвик В.П. Человек пропал без вести... Розыск.- К.: РИО МВД Украины, 1995.- 165с. 6. Шишанова В., Михальчук А., Занько А. Прокурорский надзор по делам о безвестном исчезновении //Законность. – 1996. -№1. – С.26-30.

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

УДК 343. 98 І.В.Борисенко, канд. юрид. наук

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

Допит свідків при розслідуванні вбивств

із розчленуванням трупа

Важливим засобом отримання інформації про особу, яка вчинила вбивство, про загиблого та інші обставини, пов'язані з подією злочину, є допит свідків. Інформація, отримувана в ході допиту, охоплює значне число фактів, що дозволяють слідчому оцінити й використати їх як докази, які виступають орієнтирами для проведення подальших слідчих дій [7,с.126]. Необхідність у допиті свідків може виникнути на будь-якому етапі розслідування вбивства, тому особливо важливо встановити коло осіб, які можуть дати показання як свідки. При вбивствах із розчленуванням трупа свідками можуть бути: а)особи, які заявили про зникнення потерпілого; б)особи, які першими виявили частини трупа і повідомили про це; в) громадяни, які бачили потерпілого незадовго до вбивства; г)очевидці вчиненого вбивства і розчленування трупа; д)родичі, друзі, сусіди, товариші по службі.

Відмінні особливості тієї чи іншої групи свідків виявляються передусім у предметі, завданнях і тактиці допиту. Разом із тим простежується і спільність тактичних рекомендацій при допиті різних категорій свідків. Наприклад, заявниками, як правило, є родичі потерпілого, а серед родичів, у свою чергу, можуть бути очевидці вбивства. Слід враховувати, що наведена класифікація свідків є певною мірою умовна: можливо варіювання (змішення) груп залежно від обставин конкретного злочину. Тому слідчий перед допитом повинен має чітко уясняти, яке місце займає свідок у розслідуваному злочині, встановити наявність (чи відсутність) і характер зв'язку «свідок – потерпілий – злочинець».

Перш ніж розглянути тактичні особливості допиту вищеперелічених груп свідків, важливо мати на увазі, що послідовність та особливості допиту тієї чи іншої категорії свідків насамперед визначаються ситуацією, що склалася на момент допиту. Аналіз практики розслідування подібних убивств дозволяє вирізнити дві найбільш типові ситуації, що зумовлюють черговість отримання показань свідків. Це ситуації, при яких розслідування починається з моменту: а) заяви про зникнення особи; б) виявлення частин розчленованого трупа.

Розглянемо більш детально тактичні особливості допиту вищеназваних категорій свідків.

Допит заявника. У ситуації, коли розслідування починається з заяви про зникнення особи, перш за все повинен бути допитаний заявник. Іншою, не менш важливою умовою є невідкладне проведення допиту останнього після порушення кримінальної справи, що дозволить максимально скоротити розрив між учиненим злочином і допитом, а отже, й отримати найповнішу інформацію[2,с.6].

Аналіз практики дає низку прикладів, коли заявник, допитаний як свідок, згодом виявлявся вбивцею. У зв'язку з цим постає правомірне питання: чи може слідчий ставити запитання, що викривають свідка у вчиненні злочину? Ми солідарні з думкою вчених, які допускають можливість постановки подібних питань у випадках, коли допитувана як свідок особа з власної ініціативи розказує про вчинений нею злочин[1,с.34] або при необхідності викриття її у лжесвідченні [11,с.110]. Разом із тим слід пам'ятати, що свідок не зобов'язаний свідчити проти самого себе і своїх близьких родичів або членів своєї сім'ї, що закріплено у ст. 63 Конституції України [9, с.27].

Ретельний аналіз свідчень заявника дозволяє встановити їх достовірність і правдивість, виявити протиріччя шляхом порівняння: окремих частин свідчень про одну й ту ж обставину або дані, що містяться у свідченнях, з іншими доказами у справі. Так, у справі про зникнення В., чоловік потерпілої звернувся із заявою про зникнення дружини лише через 1,5 місяці. Категорично заперечуючи свою причетність до зникнення дружини, він указав, що остання повідомила йому про свій намір поїхати до хворої матері. Тим часом, зі свідчень його товаришів по службі, сусідів і знайомих слідувало, що зникла нікого про свій від'їзд не попереджала, а подальші свідчення сусідів дозволили встановити, що наступного дня після зникнення чоловік потерпілої фарбував всередині будинок. У той же день його бачили, коли він виносив з будинку досить об'ємні згортки. Крім цього, було виявлено й інші невідповідності у свідченнях заявника з тими доказами, які отримав слідчий.

З аналізом свідчень при викритті неправди нерозривно пов'язано такий тактичний прийом, як їх деталізація і конкретизація [11,с.113], що служить ефективним засобом не тільки для отримання й уточнення правдивих свідчень, а й сприяє викриттю лжесвідків. Якщо передбачається, що зникла особа стала жертвою вбивства, допит заявників має бути особливо повним, детальним і вичерпним. Як би ретельно не готувався свідок до майбутнього допиту, він ніколи не зуміє передбачити всіх тих деталей, про які його може спитати слідчий. Лжесвідкові важко пов'язати у своїй свідомості одночасно протікаючі розумові процеси, спрямовані на приховування: відтворення справжньої картини злочину; прийняття рішення про те, що потрібно приховувати, а про що розповісти; побудову у своїй уяві фіктивної картини події, оцінку того, наскільки достовірний вона має вигляд[3,с.99-100]. Якщо виникають сумніви в щирості свідка, це також обумовлює необхідність допиту, максимально наближеного за часом до події злочину.

Як відомо, перевірка показань свідків здійснюється в основному двома методами: зіставленням з іншими доказами, встановленими у процесі розслідування (як правило, це речеві докази, свідчення інших свідків, висновки експертиз тощо), і додатковим збиранням доказів (допит свідків, постановка контрольних питань свідкові у процесі допиту, слідчий огляд, експертизи та ін.). Перевірка показань заявника в такому напрямку дозволяє виявити протиріччя щодо деталей окремих подій, фактів або предметів. Внутрішня відповідність окремих частин свідчень про одну й ту ж обставину (крім деталізування свідчень і докладної їх фіксації) перевіряється шляхом: отримання таких же детальних свідчень на тому ж допиті (через деякий час) або на повторному допиті заявника про ту ж обставину; зіставлення їх із колишніми свідченнями; з'ясування причин протиріччя [4,с.14].

Ознаки, що вказують на лжесвідчення, можуть бути виявлені слідчим на різних етапах розслідування. Певне місце серед джерел інформації, вказуючих на лжесвідчення, посідають і докази поведінки допитуваного. Причому інформаційна основа побічних доказів такого роду не вичерпується лише показаннями свідків; вони можуть бути виявлені у процесі допиту і беспосередньо слідчим.

При допиті цієї категорії заявників важливе значення відводиться тактичному прийому, який полягає в пред'явленні зібраних у справі доказів. Пред'явлені докази нейтралізують настанову, якою керувався допитуваний щодо давання неправдивих свідчень, і виступають підставою до формування нової – повідомлення правдивих показань. Форми й різноманітні способи пред'явлення доказів у процесі допиту розглядалися у криміналістичній літературі [6, с.36-46; 14, с.13-14].

Допит осіб, які першими виявили частини трупа. У більшості випадків джерелами інформації про ознаки злочину були повідомлення громадян (по телефону, особисті усні повідомлення або письмові заяви). Ставлення таких осіб до події злочину обмежувалося, як правило, тим, що вони першими виявили частини розчленованого трупа і повідомили про це. Між тим, сказане аж ніяк не означає незначності інформації, яку можна отримати при їх допиті. Навпаки, слід виключити формальний підхід при допиті, що має місце на практиці в окремих випадках, і допитати цих свідків невідкладно. У ході допиту необхідно з'ясувати, як свідок попав на місце події, а також час та обставини виявлення трупа.

Слід мати на увазі, що за період часу, що минув з моменту отримання інформації про ознаки злочину і до виїзду на місце події слідчо–оперативної групи, в навколишній обстановці можуть статися певні зміни. Тому при допиті важливо встановити: які сліди були біля трупа; чи не змінювалася обстановка місця події свідком, якщо так, то яким чином. Якщо частини (частину) трупа було виявлено на відкритій місцевості, слід з'ясувати: погодні умови; чи не проходив або не проїжджав хто–небудь поблизу в цей час; чи не помітив свідок підозрілих осіб, якщо так, то детально з'ясувати їх прикмети; чи був у підозрюваного транспортний засіб і як він діяв на місці події. Практиці відомі й випадки, коли саме особи, які першими виявляли частини трупа, були одночасно й очевидцями дій злочинця по прихованню вбивства. Їх свідчення дозволяли встановити особу вбивці вже на початковому етапі розслідування.

Якщо ж місцем виявлення розчленованих частин було приміщення, з'ясовується: розташування і стан меблів та інших речей; чи були на місці події які–небудь сліди боротьби. При виявленні частин трупа у приміщеннях простежується певна закономірність щодо свідків, які першими їх виявили: як правило, це особи, з якими злочинця або потерпілого зв'язували які-небудь стосунки (сусіди, родичі, знайомі та ін.). Тому свідчення таких свідків можуть мати істотне значення як для встановлення особи трупа, так і при висуненні розшукових версій щодо вбивці.

Допит очевидців злочину. Враховуючи ту обставину, що більшість досліджуваних убивств учинюється в умовах неочевидності, зростає і криміналістична цінність інформації, що отримується в процесі допиту цієї групи свідків. Свідчення останніх є особливо важливими, оскільки сприяють найбільш повному з'ясуванню всіх обставин учинення вбивства. Разом із тим встановлення можливих свідків – очевидців по даній категорії вбивств досить складна і трудомістка робота, що вимагає не тільки матеріальних, а й фізичних витрат. На початковому етапі розслідування при відсутності будь-яких відомостей щодо конкретних осіб, які мають інформацію про злочин, пошук свідків доводиться вести серед широкої громади. А провадити допит інший раз сотень осіб недоцільно, а часто й марно. Тому в пошуках свідків здійснюється попереднє опитування, що має характер розшукових дій і проводиться за дорученням слідчого працівниками органів дізнання. Якщо при цьому з'ясовується, що опитуваний має у своєму розпорядженні відомості, що стосуються розслідуваного вбивства, слідчий його допитує.

Виявленню очевидців злочину, його окремих епізодів та інших подій, пов'язаних зі злочином, сприяють: аналіз механізму, часу та інших обставин учиненого; аналіз обстановки місця події, території, на якій вона відбулася; подвірно-поквартальні обходи; використання засобів масової інформації; опитування осіб, які могли спостерігати поведінку злочинця під час підготовки1, вчинення, приховування (транспортування) трупа тощо або безпосередньо після вбивства і розчленування трупа.

Практично значущою у зв'язку з цим вважаємо класифікацію очевидців, запропоновану Н.В. Бліновою-Сичкар. За співвідношенням показань із подією злочину свідків, які безпосередньо спостерігали подію, можна поділити на осіб, які сприймали подію, не усвідомлюючи її, й осіб, які у момент події оцінювали її як злочин [3,с.93, 94].

При допиті осіб, які безпосередньо спостерігали вбивство, а в низці випадків і процес розчленування трупа, основне завдання слідчого полягає в отриманні відомостей про механізм учинення злочину, знаряддя, які злочинець використав при його вчиненні. Важливим моментом допиту таких очевидців є з'ясування: дати, часу, місця і способу вчинення вбивства і розчленування; обстановки під час вчинення злочину; причин, через які вони виявилися в даному місц5і; чим займалися; місцерозташування їх на початку вбивства і згодом; відстані, з якої вони спостерігали подію. У таких злочинах нарівні з указаними вище запитаннями очевидцям цієї підгрупи можуть бути поставлені й інші щодо обставин, що мають значення і витікають з особливостей конкретної справи.

Допитуючи очевидця, слід враховувати специфіку психологічних моментів сприйняття, запам'ятовування й відтворення. Своєрідний «ефект краю» (краще запам'ятовується те, з чого розпочалася і чим закінчилася подія) пояснює виникаючі протиріччя всередині свідчень та при їх повторенні [3,с.94]. Свідок мимоволі прагне надати побаченому логічну завершеність і може сумлінно помилятися, тому в таких ситуаціях «не треба відразу ж робити висновок щодо неправдивості свідчень»[5,с.82]. Тому від слідчого вимагається особливе вміння для отримання в повному обсязі інформації, яка проливає світло на істинний характер мотивів і цілей учинення злочину.

Не можна не враховувати й особливостей психічного стану такого свідка в момент сприйняття вбивства зокрема, сильного душевного враження. Якщо ж жертва або злочинець знаходилися у близьких стосунках зі свідком, то подія, яку спостерігав очевидець, набуває особливого емоційного забарвлення. Найбільшою мірою це накладає відбиток на неповнолітніх свідків.

Важливо також пам'ятати, що сприйняття кримінальних явищ і повсякденних ситуацій істотно відрізняються. Чималою мірою забуванню сприяють і різні «нашарування», що утворюються на момент давання показань. Усі ці обставини потрібно враховувати при виборі тактичних прийомів, які застосовуються при допиті.

Тактичні прийоми допиту добросовісного свідка, щиро бажаючого дати правдиві свідчення спрямовані на те, щоб допомогти йому якомога правильніше й повніше розказати про те, що він спостерігав або чув, допомогти пригадати те, що забув [12,с.115]. Із метою актуалізації (відновлення) забутого використовується тактичний прийом, що полягає у пред'явленні речевих і письмових доказів. У такому випадку процес згадування засновується не тільки на розумових асоціаціях, а й на зорових відчуттях [10,с.48]. При цьому вміле і своєчасне пред'явлення доказів такому допитуваному, на відміну від застосування цього ж тактичного прийому при допитах лжесвідка, виконує абсолютно іншу психологічну функцію і має за мету дати поштовх для оживлення в пам'яті забутого[6, с.27-37].

Крім пред'явлення доказів система тактичних прийомів, спрямована на актуалізацію в пам'яті збереженого або забутого, включає: постановку нагадуючих питань; демонстрацію іншої матеріалізованої інформації; використання зображальних можливостей допитуваного; оголошення свідчень інших осіб; допит на місці події [13,с.142-147]. Залежно від психологічних особливостей допитуваного і своєрідності забутої інформації вказані тактичні прийоми можуть використовуватися як у комплексі, так і окремо. Можливість реалізації окремих тактичних прийомів знаходиться у прямій залежності від ситуацій розслідування і допиту, що склалися на момент їх проведення, та від інших чинників[14,с.14], що знаходяться у складному переплетенні та взаємодії.

До очевидців другої підгрупи належать особи, які, не будучи безпосередніми свідками вчинення вбивства, спостерігали лише окремі епізоди злочинної діяльності (як правило, це дії злочинця по підготовці або прихованню вбивства). На відміну від першої підгрупи очевидців, ці свідки сприймали подію, не усвідомлюючи, що їх показання згодом можуть мати значення для розслідування, оскільки не пов'язували подію, яку спосерігали, зі злочином. Своєрідним каталізатором у спогадах забутого, дозволяючим логічно прив'язати до злочину бачені події, міг стати сам факт убивства (зникнення), що став згодом відомим свідку, або заходи, що вживалися з метою встановлення свідків, зокрема, звернення до громадськості через засоби масової інформації (друк, радіо, телебачення). Свідчення цієї підгрупи свідків особливо важливі при перевірці версій щодо причетності до вчиненого вбивства особи, не знайомої до вбивства з потерпілим.

Якщо шляхом попереднього опитування встановлюється, що співрозмовник має у своєму розпорядженні відомості щодо особи злочинця або потерпілого, це відповідно, зумовлює й коло обставин, що з'ясовуються на майбутньому допиті. Характер поставлених запитань залежить також від ситуації, що склалася на момент допиту (є заява про зникнення особи або виявлено розчленовані частини трупа).

Так, якщо очевидець спостерігав дії злочинця, коли той приховував факт убивства (транспортував розчленовані частини трупа; знищував сліди злочину тощо), необхідно з'ясувати: які саме дії злочинця привернули увагу свідка; які речі (вузли, чемодани, згортки) ніс підозрюваний і в якому напрямі; характер пакувального матеріалу; час транспортування; чим злочинець мотивував свої дії; чи використовувався при цьому який-небудь транспорт (автомобіль, велосипед, ручний возик та ін.). Особливої значущості надбуває допит таких свідків і щодо незвичайної поведінки злочинця до або після вчинення злочину.

Якщо ж у процесі опитування встановлюється, що свідок спостерігав потерпілого і підозрюваного незадовго до події, то слід з'ясувати: де, коли і за яких обставин допитуваний бачив потерпілого (злочинця); у що був одягнутий потерпілий; куди він прямував або висловлював намір попрямувати; хто знаходився з потерпілим; які прикмети цієї особи і чи відома вона свідкові; про що вони розмовляли між собою і що між ними відбувалося; у якому стані знаходилися (тверезими або ж у стані алкогольного сп'яніння); чому свідок звернув на них увагу.

Після вільного викладу подій, пов'язаних зі злочином, шляхом деталізуючих запитань можливе заповнення пропусків у показаннях свідка або уточнення упущених у ході вільної розповіді окремих фактів. Для відновлення в пам'яті забутого можна використати психологічні прийоми, спрямовані на збудження у допитуваного асоціативних зв'язків, сприяючих спогаду [8,с.97].

До протоколу допиту очевидця може також додаватися схема, на якій допитуваний відтворив обстановку події, що спостерігав, та інші деталі. Як у першій, так і в другій групі очевидців можуть бути родичі, друзі, знайомі й сусіди потерпілого.

Допит родичів потерпілого, друзів, сусідів, товаришів по службі. Мета допиту цієї категорії свідків полягає в отриманні найбільш повної інформації щодо особи загиблого. У них з'ясовується докладна характеристика потерпілого, відомості про його спосіб життя, сферу діяльності, рід занять, розпорядок дня, коло знайомих. Одне з першочергових питань, яке необхідно з'ясувати при допиті цих осіб, це – встановити, з ким потерпілий знаходився у ворожих стосунках. Із цією метою з'ясовується, чи не було у потерпілого з ким-небудь конфліктів; хто ще спостерігав це; який характер мав конфлікт; коли й у зв'язку з чим він виник.

При допиті свідків із числа родичів потерпілого важливо пам'ятати, що вони незрідка намагаються нав'язати слідчому свої «підозри» щодо тих чи інших осіб. Безумовно, оціночні судження не можна виключати з предмета показань свідків, на що неодноразово вказувалося в криміналістичній літературі [12, с.109, 110 та ін.], однак такі свідчення вимагають найретельнішої перевірки. Варто запропонувати виклад подій, пов'язаних зі злочином, у формі вільної розповіді і не переривати допитуваного навіть тоді, коли він переходить від опису до суб'єктивної оцінки події. У деяких випадках це може сприяти встановленню нових джерел доказів, пошуку підстав до висунення нових версій. Необхідно ретельно відділити факти від умовиводів допитуваного, встановивши фактичне підгрунтя його оцінних суджень.

Беручи до уваги ту обставину, що в більшості побутових убивств свідків з боку потерпілого, як правило, зв'язували зі злочинцем певні відносини (родинні стосунки, дружба, знайомство), не треба виключати й ситуації вигороджування злочинця. У таких випадках, як і при допиті лжесвідків, необхідна гранична деталізація показань свідків.

При допиті родичів потерпілого, друзів, сусідів і товаришів по службі залежно від конкретного випадку можуть мати місце системи тактичних прийомів та їх комбінації, що використовуються при допитуванні інших категорій свідків.

Правильна організація отримання показань свідків, що базується на вдалому застосуванні тактичних прийомів з урахуванням наведеної групової диференціації свідків і позиції, яку вони займають на допиті, забезпечить успіх при розслідуванні вбивств із розчленуванням трупа.

Список літератури: 1.Бекешко С.П., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе.- Минск: Вишэйш. шк., 1969.- 128 с. 2. Богинский В.Е. Рефлексивное управление при допросе: Учеб. пособие.- Харьков: Харьк. юрид. ин-т, 1983.- 40 с. 3. Блинова - Сычкарь Н.В. Классификация свидетельских показаний, учитывающая психологические закономерности их формирования // Алгоритмы и организация решений следственных задач: Сб. науч. тр.- Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1982.- С.92-100. 4. Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий. - М.: Юрид. лит., 1981.- 112 с. 5. Васильев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса при расследовании преступлений. - М.: Юрид.лит., 1970. - 208 с. 6. Комарков В.С. Тактика допроса: Учеб. пособие. - Харьков: Харьк. юрид. ин.-т, 1975. - 66 с. 7. Коновалова В.Е. Допрос как информационный процесс //Пробл. соц. законности: Респ. междувед. науч. сб.- Харьков: Вища шк., 1980.- Вып.5.- С.126-132. 8. Коновалова В.Е. Правовая психология: Учеб. пособие. - Харьков: Основа, 1990. - 198 с. 9. Конституцiя України.- К.:Просвіта,1996.- 80с. 10.Лукашевич В.Г. Тактика общения следователя с участниками отдельных следственных действий (допрос, очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте): Учеб. пособие.- К.: НИ и РИО КВШ МВД СССР, 1989.- 88с. 11. Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии.- 3-е изд., перераб.- Минск.: Вышэйш. шк., 1978.- 176 с. 12. Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном процессе и криминалистике / Под ред. А.Р.Ратинова.- Минск: Изд-во Вышэйш. шк., 1968.- 274 с. 13. Шепитько В.Ю. Актуализация забытого при допросе: проблемы и возможности // Пробл. законности: Республ. междувед. науч. сб.- Харьков: Нац. юрид. акад. Украины, 1995.- Вып.29.- С. 142-147. 14.Шепiтько В.Ю. Допит: Наук.-практ. посiбник.- Харкiв: КримАрт, 1998.- 36 с.

Надійшла до редакції 02. 10. 2001 р.

УДК 347.962.6 С.В. Подкопаев, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРОБЛЕМА ПРИОСТАНОВЛЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЙ СУДЕЙ

Бесспорным является утверждение – суд, которому доверяется рассматривать и разрешать правовые конфликты, способен вершить подлинное правосудие, если он законен, компетентен и беспристрастен. Социальные требования о компетентной, законной и беспристрастной судебной деятельности находят свое отражение прежде всего в международных актах. Так, в соответствии со ст. 8 Всеобщей декларации прав человека, каждый имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными (здесь и далее курсив автора – С.П.) национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом [2]. В ст.10 закреплено право каждого человека на рассмотрение его дела гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.

Международный пакт о гражданских и политических правах (п.1 ст.14) содержит норму, согласно которой каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона [2].

В п.1 ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод также идет речь о праве каждого на «…справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом…» [2].

В этой связи особо актуальным является вопрос о приостановлении полномочий судей в случаях как выявления недостаточного для осуществления правосудия уровня профессиональных знаний, так и рассмотрения в отношении них дисциплинарных дел.

Временное отстранение государственного служащего от исполнения должностных обязанностей не является мерой дисциплинарного взыскания [3, с.511]. А.А. Гришковец пишет, что по своему содержанию она является не чем иным, как процессуальной мерой обеспечения дисциплинарного производства, которая если и применяется, то только в наиболее сложных случаях, когда дальнейшее пребывание предполагаемого нарушителя в должности может существенно навредить интересам государственной службы [1, с.67].

1. Согласно п.1 ст. 41 Закона Украины «О статусе судей» (далее – первый Закон) судья может быть уволен с должности по несоответствию уровню профессиональных знаний [5]. В случае выявления несоответствующего для осуществления правосудия уровня профессиональных знаний судьи квалификационная комиссия своим решением откладывает аттестацию и предоставляет судье срок для повышения профессиональной квалификации и приобретения соответствующих знаний (но не более шести месяцев). Если после окончания установленного срока квалификационная комиссия снова сделает вывод о несоответствии уровня профессиональных знаний занимаемой должности, решается вопрос об увольнении судьи с должности (п.2 ст.41).

Вышеуказанные положения, а также положения п.3 ст.39 Закона отчасти продублированы и дополнены в пунктах 1, 2 ст.22 Закона Украины «О квалификационных комиссиях, квалификационной аттестации и дисциплинарной ответственности судей судов Украины» (далее – второй Закон) [4]. Так, при установлении недостаточного уровня профессиональных знаний квалификационная комиссия постановляет решение об отсрочке аттестации на срок, который не может превышать шести месяцев (п.1 ст.22). Квалификационная комиссия может дать заключение о несоответствии уровня профессиональных знаний судьи занимаемой должности и освобождении его от должности судьи, если по истечении срока, предоставленного судье для приобретения таких знаний, она вновь признает их недостаточными (п.2 ст.22). В то же время судья, уровень знаний которого фактически признан квалификационной комиссией не соответствующим для осуществления правосудия, продолжает осуществлять свои полномочия в срок, предоставленный ему для повышения квалификации. Совершенно очевидно, что в таком случае нарушается право граждан на судебное разбирательство компетентным судом. Кроме того, непонятно, зачем законодателю понадобилось фактическое дублирование ряда положений ст.41 первого Закона в ст.22 второго Закона, противоречащее правилам законодательной техники?

2. Законодательная формулировка о приостановлении полномочий судей при рассмотрении в отношении них дисциплинарных дел содержится лишь в контексте одного из оснований дисциплинарной ответственности. Так, согласно п.1 ст.38 первого Закона полномочия судьи могут быть приостановлены в случаях рассмотрения дисциплинарного дела по основаниям, предусмотренным ст.5 этого закона, т.е. за нарушение требований, предъявляемых к судье.

В этой связи резонно возникает несколько вопросов. Достаточно ли отображения необходимости приостановления полномочий судей при рассмотрении дисциплинарных дел, если основанием является только нарушение требований относительно несовместимости, а не совершение аморального проступка либо грубого нарушения служебных обязанностей? Целесообразно ли дальнейшее осуществление профессиональных обязанностей судьей при вынесении соответствующей квалификационной комиссией решения о направлении рекомендации в Высший совет юстиции для разрешения вопроса о внесении представления об увольнении судьи с должности в орган, который назначил или избрал его? Есть ли смысл в этом случае приостанавливать судейские полномочия?

Если применительно к случаям выявления недостаточного для осуществления правосудия уровня профессиональных знаний судьи необходимость законодательного установления приостановления его полномочий на срок, предоставленный для повышения квалификации, у нас не вызывает сомнения, то применительно к рассмотрению в отношении судей дисциплинарных дел такого однозначного ответа сделать нельзя. Сложность этого вопроса состоит в том, что особый порядок приостановления полномочий является, с одной стороны, средством обеспечения судейской независимости, с другой – существенным ограничением прав граждан на справедливое судебное разбирательство беспристрастным судом.

Весьма важным является определение иерархических приоритетов, представлений о правах человека и независимости судебной власти. Если первоначальным являются права человека, то можно ли назвать правосудными, отвечающими соответствующим принципам и международно-правовым нормам решения, выносимые судьей, в отношении которого принято решение о нецелесообразности дальнейшего пребывания в должности? Очевидно, что нет, поскольку личность судьи, допустившего аморальные проявления, грубые нарушения служебных обязанностей, подрывает авторитет судебной власти, вызывает сомнения в справедливости, непредвзятости и возможности его деятельности. Поэтому представляется целесообразным законодательно закрепить, что полномочия судьи приостанавливаются до принятия соответствующего решения Высшим советом юстиции в случае вынесения квалификационной комиссией решения о направлении рекомендации для разрешения вопроса о внесении представления об увольнении судьи с должности в орган, который его назначил или избрал (Президент или Верховная Рада). В этой связи, безусловно, возрастает требование к принципиальности субъекта дисциплинарной власти.

Что касается п.1 ст.38 первого Закона, то его следует дополнить, предусмотрев, что полномочия судей приостанавливаются также в случаях рассмотрения дисциплинарного дела, если основанием является совершение аморальных проступков либо грубых нарушений служебных обязанностей, однако лишь при достаточно очевидных обстоятельствах дела. При этом принятое решение должно быть обязательно мотивированным со ссылкой на конкретные доказательства.

Список литературы: 1. Гришковец А.А. Правовое регулирование дисциплинарной ответственности государственных служащих // Право и политика. – 2001. – № 9. – С.57-73. 2. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. – М.: Права человека, 1996. – 432 с. 3. Ноздрачёв А.Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки гос. служащих. – М.: Статут, 1999. – 592 с. 4. О квалификационных комиссиях, квалификационной аттестации и дисциплинарной ответственности судей судов Украины: Закон Украины от 2.02.1994 г.// Ведом. Верхов. Рады Украины. –1994 г. – № 22. – Ст. 140; Голос Украины. – 2001. – 5 июля. 5. О статусе судей: Закон Украины от 15.12.1992 г. // Ведом. Верхов. Ради Украины. – 1993.– № 24. – Ст. 265; 1994 г. – №22. – Ст. 142; №26 – Ст.202, 203; 1995 г. – № 34. – Ст.268; Офіц. вісн. України. – 2000. – №31. – Ст.1296; Голос України. – 2001. – 5 июля.

Надійшла до редакції 29.10.2001р.

УДК 343.12 Т.В.Корчева, ассистент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ РЕАЛИЗАЦИИ

Деятельность юриста, регулируемая правовыми нормами, во многих случаях включает в себя моральные запреты и положения, преобразуя их в обязательные правовые нормы. Особенно это относится к деятельности адвоката, регулируемой не только правовыми, но и этическими нормами, к которым относится и адвокатская тайна.

Проблемы тайны характерны для многих видов профессиональной деятельности. Существует государственная тайна, коммерческая, банковская, нотариальная, врачебная, адвокатская тайна и другие.

Между тем вопросы профессиональной этики адвоката длительное время являлись одними из самых слабо разработанных вопросов адвокатской деятельности. Лишь в последние годы появились публикации, которые освещают различные стороны деятельности адвоката и ставят вопросы ее усовершенствования. “Распространение общих положений этики на сферу судопроизводства, – отмечает Ю.М. Грошевой, – не исключает необходимости разработки и утверждения специфики и преломления моральных норм, характерных для профессиональной деятельности судьи, прокурора, следователя и адвоката” [4, с.51].

Являясь, по существу, этической проблемой, адвокатская тайна представляет собой и правовую обязанность адвоката, прямо закрепленную в Законе Украины “Об адвокатуре”, принятом 19 декабря 1992 г. [7, с.53], в ст. 9 которого указано, что адвокат обязан сохранять адвокатскую тайную. Здесь же содержится и запрет для адвоката, помощника адвоката, должностных лиц адвокатского объединения разглашать сведения, являющиеся предметом адвокатской тайны, и использовать их в своих интересах либо в интересах третьих лиц. Гарантией адвокатской деятельности является закрепление в ст. 10 этого Закона нормы, устанавливающей, что адвокат, его помощник, должностные лица и технические работники адвокатского объединения не могут быть допрошены в качестве свидетелей по вопросам, составляющим адвокатскую тайну.

Принцип конфиденциальности закреплен и в Правилах адвокатской этики, принятых 1 октября 1999 г., где в ст. 9 п. 6 отражено: “Разглашение сведений, которые составляют адвокатскую тайну, запрещается при любых обстоятельствах, включая незаконные попытки органов дознания, предварительного следствия и суда допросить адвоката об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну” [10, с.54].

Высокая нравственная сущность этих норм, характеризующих взаимоотношения адвоката и его клиента, и преобразование их в правовую норму обеспечивают деятельность адвоката в обстановке полного доверия к нему лица, являющегося клиентом. Именно в этом и проявляется специфика адвокатской деятельности, так как отношения адвоката с клиентом могут строиться только на основе доверия и вся его деятельность должна быть подчинена только интересам доверителя.

Следовательно, требование закона о соблюдении адвокатской тайны является непременным условием правильной и успешной работы адвоката при осуществлении им своих обязанностей и задач, поставленных перед его деятельностью по охране интересов личности и общества.

Вместе с тем положения Закона Украины “Об адвокатуре” не исчерпывают всех вопросов, касающихся адвокатской тайны, и они остаются актуальными в юридической литературе. Обратимся прежде всего к установлению начального момента возникновения адвокатской тайны и ее окончанию. В специальной литературе по этому поводу существует точка зрения, что моментом возникновения адвокатской тайны является момент обращения к адвокату [12, с.10], с которого законодатель вменяет ему в обязанность хранить адвокатскую тайну.

Однако само по себе обращение носит широкий характер и, по сути, полностью зависит от понятия предмета адвокатской тайны. Понятие предмета адвокатской тайны определяется в Законе Украины “Об адвокатуре” в ст. 9: “Предметом адвокатской тайны являются вопросы, по которым гражданин или юридическое лицо обращалось к адвокату, разъяснения и другие сведения, полученные адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей”.

Следует отметить, что некоторые правоведы предлагают внести дополнения к этому определению понятия предмета адвокатской тайны. Так, А.Д.Святоцкий и М.М.Михеенко считают необходимым включить в данную трактовку содержание обстоятельства, которое побудило гражданина или юридическое лицо обратиться к адвокату [11, с.88], а Т.В.Варфоломеева – указание на факт самого обращения к адвокату [3, с.46].

Присоединяясь к ученым, предлагающим указанные дополнения, считаем необходимым включить формулировку предмета адвокатской тайны также сведения, касающиеся лица, обратившегося за юридической помощью.

С учетом этих уточнений, содержание предмета адвокатской тайны, предусмотренное в Законе Украины “Об адвокатуре”, может быть представлено в более широком понимании, включающим в себя: вопросы, по которым гражданин или юридическое лицо обращалось к адвокату; сведения, полученные адвокатом о личности; другие вопросы личного характера; содержание обстоятельств, побудивших гражданина или юридическое лицо обратиться к адвокату; сам факт обращения. С учетом законодательного понятия адвокатской тайны сведения, являющиеся предметом тайны, могут быть получены не только от лица, обратившегося к адвокату, но и из других источников. Тайной являются также сведения, полученные от клиента, о совершенном им ранее преступлении, а также о деятельности других лиц или о совершении ими преступления. Эти сведения адвокат получает на приеме в юридической консультации, из беседы с клиентом, при осуществлении защиты по конкретному уголовному делу, из запросов и ответов в документах, касающихся дела либо личности, и др.

Временными рамками действие принципа конфиденциальности не ограничено (ст. 9 п.2 Правил адвокатской этики). По этому поводу М.Ю.Барщевский, например, указывает, что обязанность адвоката хранить адвокатскую тайну и невозможность ее разглашения существует даже после того, как отношения с клиентом закончены [2, с.107].

Все положения, касающиеся адвокатской тайны, распространяются на адвоката, который находится при исполнении своих обязанностей. Статья 48 ч. 5 УПК Украины “Обязанности и права защитника” гласит: “Защитник не вправе разглашать данные, которые стали ему известны в связи с исполнением его обязанностей” [8, с. 10]. Разглашением считаются случаи, когда полученные адвокатом указанные выше сведения становятся известными хотя бы одному постороннему лицу. Способы разглашения могут быть различными: сообщения в беседе, частном письме, докладе или публикации, при обсуждении результатов проверки работы адвоката, путем ознакомления посторонних лиц с адвокатским производством и т.п.

В профессиональной деятельности адвоката встречаются ситуации, которые вступают в коллизию с принципом конфиденциальности. Так разглашением адвокатской тайны могут являться случаи, которые встречаются в его повседневной деятельности. Например, участвуя на предварительном следствии, адвокат имеет право на свидание с подзащитным, которое может проходить в местах содержания последнего. При этом адвокат может иметь документы, записи, которые, как и устная информация, являются предметом адвокатской тайны и в соответствии со ст. 48 ч.8 УПК Украины не подлежат осмотру, разглашению или изъятию лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судьей, судом без его согласия. Среди этих лиц Закон не называет учреждения предварительного заключения, которые, действуя в соответствии со ст. 7 Закона Украины “О предварительном заключении”, с полным правом может осмотреть документы и записи адвоката [9, с.349]. Для обеспечения гарантии защиты адвокатской тайны в данном случае необходимо дополнить ст. 48 ч. 8 УПК Украины указанием на администрацию учреждения мест предварительного заключения.

Примером разглашения может являться и ситуация, когда подзащитный в ходе проведения предварительного следствия себя оговаривает, а в беседе с адвокатом сообщает, что преступление совершило другое лицо (или лица). Представляется, что в таких случаях адвокат может нарушить адвокатскую тайну в интересах как подзащитного, так и в правосудия. Разглашение тайны в этом случае признавалось оправданным еще в дореволюционной литературе [14, с.18].

Отступление от принципа конфиденциальности может оказаться и в следующей ситуации, разрешение которой представляет особую сложность. При беседе с адвокатом лицо сообщает адвокату о намерении совершить тяжкое преступление, когда под угрозой оказываются жизнь, здоровье, безопасность отдельных лиц или множества людей (например, взорвать самолет, произвести взрыв в метро, убить человека (или несколько лиц) и т.п.), либо сообщает информацию о посягательстве на безопасность общества, государства. Как поступить в такой ситуации адвокату: в соответствии с Законом Украины “Об адвокатуре”, обязывающим адвоката сохранять полученную от клиента информацию в тайне, или разгласить ее для предотвращения тяжких последствий?

В литературе такой данный вопрос возникал неоднократно и всегда являлся спорным. По мнению одних ученых, адвокат должен сообщить о предстоящем преступлении соответствующим органам и предотвратить наступление последствий [12, с.79; 6, с.33; 15, с.6]; другие полагают, что такое разглашение тайны доверителя противоречит законодательству [13, с.192]; третьи оставляют этот вопрос открытым, так как на него действительно трудно дать однозначный ответ [1, с.37].

Закон Украины “Об адвокатуре”, как и Правила адвокатской этики, не содержат никакого исключения для адвокатской тайны. Следовательно, предполагается, что любая информация должна быть сохранена в тайне, что является гарантом принципа конфиденциальности. Таким образом, сохранив в тайне информацию о готовящемся преступлении, адвокат поступит в соответствии с законодательством, обязывающим не разглашать сведения, полученные при исполнении профессиональных обязанностей, и не нарушит Присягу адвоката, данную им в соответствии с Закон Украины “Об адвокатуре”. А Присяга адвоката Украины содержит в себе наравне с другими обязанностями требование “сурово оберегать адвокатскую тайну, всюду и всегда беречь чистоту адвоката, быть верным Присяге”. Каков же вывод? Как бы ни поступил адвокат – утаил или разгласил информацию – это вызовет у него тяжелые моральные переживания и будет осуждаться обществом.

5 апреля 2001 г. на сессии Верховной Рады Украины принят новый Уголовный кодекс, который не предусматривает уголовной ответственности за недонесение о готовящемся или совершенном преступлении, в связи с чем деятельность адвоката-защитника не ставится под угрозу уголовной ответственности. Новеллой в УК Украины 2001 г. является установление уголовной ответственности за вмешательство в деятельность защитника или представителя лица (ст. 397). В ч. 1 этой статьи установлено: “Совершение в какой-либо форме помех осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица по оказанию правовой помощи либо нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны – карается штрафом от ста до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо ограничением свободы на срок до трех лет” [5, с. 189].

Принцип адвокатской тайны установлен в интересах охраны не только личности, но и общества. Поэтому отдельные категории преступлений в силу особой опасности не могут быть поставлены под угрозу адвокатской тайны. В связи с этим, считаем, что в отношении несовершенных преступлений, влекущих за собой угрозу тяжких последствий, адвокатская тайна может быть нарушена адвокатом. Для такого рода случаев необходимо дополненить ст. 9 ч. 1 Закона Украины “Об адвокатуре” указанием на право (но не обязанность) адвоката разгласить информацию.

Проблемы профессиональной этики в работе адвоката охватывают широкий круг вопросов, касающихся взаимоотношений адвокатов друг с другом, с клиентом, следователями, прокурором, с государственными органами, с участниками уголовного судопроизводства, судом. Из этой обширной проблематики автором этой статьи предпринята попытка приблизиться к решению некоторых вопросов, связанных с этикой защиты по уголовным делам. Разрешить все вопросы сиюминутно невозможно, ибо есть такие, споры вокруг которых не утихнут, но разрешение их будет свидетельствовать и гибкости и динамичности нашего законодательства.

Список литературы: 1. Ария С. Об адвокатской тайне //Рос. юстиция. – 1997. – №2. – С.37. 2. Барщевский М.Я. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. – М.: Белые альвы, 1995. – 144с. 3. Варфоломеева Т.В. Защита в уголовном судопроизводстве.-К.: Киев.ун-т, 1998. – 204с. 4. Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие.- Харьков: Вища шк., 1986. – 185 с. 5. Кримінальний кодекс України (новий) – Харків: ТОВ “Одісей”, 2001. – 240 с. 6. Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. – Саратов: Изд-во Саратовского ун-та. 1975. – 150 с. 7. Об адвокатуре: Закон Украины от 19.12.92г. //Право Украины. – 1993. – №4. – С.52-56. 8. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Закон Украины от 21 июля 2001 г. № 2533 – 111 // Голос Украины. – 2001 . – № 116 (2616). - 5 июля. – С. 6-13. 9. О предварительном заключении: Закон Украины от 30.06.93г.// Відом. Верхов. Ради України. – 1993. – № 35. – Ст. 360. 10. Правила адвокатской этики //Бюл. Минюста Украины. – 2001. – № 2. – С. 125-154. 11. Святоцкий А.Д., Михеенко М.М. Адвокатура Украины. – К.: Ин Юре, 1997. – 224с. 12. Советский уголовный процесс: Учебник /Под ред. Д.С.Карева. - М.: Высш. шк., 1968. – 552 с. 13.Стецовский Ю. Советская адвокатура. – М.: Высш. шк., 1989. – 304 с. 14.Фойницкий И.Я. Защита в процессе уголовном //Журн. гражд. и угол. права. – Кн.4. – С-Пб.: Изд. С-Пб. юрид. общества. – 1985. – С.1-56. 15. Яновская О. Правовые гарантии деятельности адвокатов-защитников в уголовном процессе Украины: Автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.09. – К., 1997. – 19 с.

Надійшла до редакції 02.11.2001 р.

УДК 341.4 А.А.Маєвська, аспірант

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м.Харків

Проект Кодексу злочинів проти миру

й безпеки людства:

злочини проти людяності

Робота над проектом Кодексу злочинів проти миру й безпеки людства почалася ще в 50-ті роки минулого століття[8]. Було декілька варіантів цього Кодексу, але всі вони викликали багато зауважень з боку урядів країн. Результатом узгодження воль держав став текст проекту 1996 р. Комісія міжнародного права ООН на 2437-2454 засіданнях 6 червня - 5 липня 1996 р. розглянула доповідь Редакційного комітету і прийняла остаточний текст 20 статей, що й склали Кодекс злочинів проти миру й безпеки людства[1, с.100].

Комісія розглянула різні форми правових документів, які б містили проект цього Кодексу, як-то: міжнародна конвенція, прийнята конференцією повноважних представників чи Генеральною Асамблеєю ООН; інкорпорація Кодексу у вигляді розділу Статуту міжнародного кримінального суду чи прийняття Кодексу як декларації Генеральною Асамблеєю. Обрана форма мала бути найбільш прийнятною, що забезпечило б найбільш широке визнання проекту[2, с. 28]. Варто зазначити, що його було втілено у Статуті Міжнародного кримінального суду (далі - Статут МКС), який зараз розглядається урядами держав і поступово ратифікується ними [10]. Деякі положення проекту Кодексу були змінені у Статуті. Сфера дії і застосуваня Кодексу поширюється на злочини проти миру і безпеки людства, передбачені у ч. II цього Кодексу, які є злочинами за міжнародним правом і караються як такі незалежно від того, чи караються вони за внутрішньодержавним правом (ст.1)[1]. Комісія ухвалила не пропонувати загального формулювання злочинів проти миру й безпеки людства. Вона дійшла висновку, що визначення точних контурів концепції злочинів проти миру, військових злочинів і злочинів проти людяності, зазначених у ст. 6 Статуту Нюрнберзького трибуналу, повинно стати результатом практики[2, с.31].

Міжнародне право є основою для кваліфікації видів поведінки, що представляють собою злочини проти миру й безпеки людства відповідно до частині II Кодексу. Таким чином, заборона таких видів поведінки і їх караність прямо випливають з міжнародного права. Це положення узгоджується зі Статутом і вироком Нюрнберзького трибуналу. Стаття 6 Нюрнберзького статуту уповноважила Нюрнберзький трибунал судити і карати особи за три категорії злочинів за міжнародним правом, а саме: злочини проти миру, військові злочини і злочини проти людяності[5]. У своєму вироку Нюрнберзький трибунал закріпив існування зобов'язань окремих осіб за міжнародним правом: “Уже давно було визнано, що міжнародне право накладає обов'язки на окремих осіб так само, як і на держави"[7, с.368]. Нюрнберзький трибунал також зазначив, що окремі особи можуть нести кримінальну відповідальність і підлягати покаранню у випадку порушення своїх обов'язків за міжнародним правом. У зв'язку з цим Трибунал прямо заявив, що "за порушення міжнародного права можуть бути покарані й окремі особи"[7, с. 368].

Комісія проголосила загальний принцип прямого застосування міжнародного права щодо особистої відповідальності і покарання за злочини за міжнародним правом (подібне положення міститься й у статуті МКС). Відповідно до принципу, що всяка особа, яка вчинила дію, визнану згідно з міжнародним правом злочином, несе за нього відповідальність і підлягає покаранню, міжнародне право може зовсім незалежно від права внутрішнього накладати певні зобов'язання на фізичних осіб. Цей принцип був також сформульовано в ст. 1 проекту Кодексу злочинів проти миру й безпеки людства, прийнятого Комісією в 1954 р.[2, с.32].

Міжнародне право застосовується до злочинів проти миру й безпеки людства незалежно від існування відповідних національних законів. Результатом є самостійність міжнародного права в питаннях кваліфікації видів дій, що являють собою злочини проти миру й безпеки людства за ч. II Кодексу.

Кваліфікація чи відсутність кваліфікації дії як кримінально-каранної за національним правом ніяк не впливає на її визнання злочином за міжнародним правом. Розбіжність між кваліфікаціями злочину за національним і міжнародним правом істотна, тому що відповідні правові режими є різними. Вона має важливі наслідки щодо принципу non bis in idem (не можна два рази судити за одне й те ж діяння), якому присвячена ст. 12 Кодексу ( і відповідна стаття Статуту МКС). Це положення узгоджується зі Статутом і вироком Нюрнберзького трибуналу, де прямо говориться про зв'язок між міжнародним і національним правом щодо кваліфікації конкретного діяння тільки у зв'язку зі злочинами проти людяності. У своєму вироку Нюрнберзький трибунал визнав те, що звичайно називають верховенством міжнародного кримінального права над національним правом у контексті зобов'язань окремих осіб[7, с. 368 ].

Комісія підтвердила загальний принцип автономності міжнародного права щодо національного права в зв'язку з кваліфікацією дії, що представляє собою міжнародний злочин. Але така кваліфікація не зачіпає національної компетенції щодо інших питань кримінального права чи процесу, таких як міра покарання, доказові норми тощо, оскільки національним судам приділяється важлива роль у здійсненні чинності Кодексу (Статут МКС взагалі говорить, що МКС доповнює національні органи кримінальної юстиції).

Частина ІІ Кодексу відносить злочини агресії, геноциду, проти людяності, персоналу ООН і пов'язаного з нею персоналу, а також військові до злочинів проти миру й безпеки людства ( а юрисдикція МКС за Статутом обмежується злочинами геноциду, проти людяності, воєнними і злочином агресії).

Злочин проти людяності за ст.18 Кодексу означає кожне з наступних дій, якщо вони вчиняються систематично чи в широких масштабах і інспіруються чи спрямовуються урядом або будь-якою організацією чи групою, як-то: вбивство; винищування; катування; поневолення; переслідування з політичних, расових, релігійних чи етнічних мотивів, інституціоналізована дискримінація за расовими, етнічними чи релігійними ознаками, що включає порушення основних прав і свобод і що призводить до серйозного обмеження частини населення; свавільна депортація чи примусове переміщення населення; свавільне ув'язнення; насильницьке зникнення осіб; зґвалтування, примус до проституції та інші форми сексуальної наруги; інші нелюдські дії, що наносять серйозну шкоду фізичній чи психічній недоторканності, здоров'ю чи людській гідності, такі як нанесення каліцтв і заподіяння важких тілесних ушкоджень.

Визначення злочинів проти людяності, що міститься у цій статті, взяте зі Статуту Нюрнберзького трибуналу в його тлумаченні і застосуванні цим трибуналом з урахуванням нових моментів, що з'явилися в міжнародному праві після Нюрнберзького процесу. Воно встановлює дві загальних умови, що мають бути задоволені для того, щоб одне з заборонених діянь кваліфікувалося як злочин проти людяності.

Перша умова вимагає, щоб діяння "вчинялося систематично чи в широких масштабах". Систематично, тобто багаторазове чи постійне вчинення нелюдських діянь відповідно до заздалегідь продуманого плану, політики, здійснення яких могло б призвести до багаторазового и постійного вчинення нелюдських діянь. Виключається випадкове діяння, не вчинене в рамках більш загального плану чи політики. Діяння вчиняються в широких масштабах, тобто проти численних жертв, що виключає одиничне нелюдське діяння, спрямоване проти однієї жертви, вчинене особою, яка діяла зі своєї ініціативи. У тексті Кодексу, прийнятому в першому читанні, використовувався термін "масові масштаби" для позначення вимоги численності жертв, який в остаточному тексті було замінено терміном "широкі масштаби", який є досить загальним. Він охоплюює різні ситуації, що припускають численність жертв, наприклад, у результаті сукупних наслідків низки нелюдських діянь чи одиничних наслідків одного нелюдського діяння надзвичайного масштабу[2, с.99-101].

Друга умова вимагає, щоб діяння " інспірувалося чи спрямовувалося урядом або будь-якою організацією чи групою". Виключається така ситуація, коли нелюдське діяння вчиняється особою, яка діє зі своєї ініціативи й відповідно до свого злочинного плану за відсутності якого-небудь заохочення чи керівництва як з боку уряду, так і з боку групи чи організації. Одинична злочинна дія такого роду з боку однієї особи не є злочином проти людяності. Діючи поодинці, було б дуже складно вчинити діяння, передбачені у ст. 18 Кодексу. Коли ж діяння інспірується чи спрямовується урядом або будь-якою організацією чи групою, яка може бути пов'язана з урядом або не пов'язана з ним, то це обумовлює його величезні масштаби і робить його злочином проти людяності, що ставиться у провину приватним особам чи представникам держави .

Комісія врахувала досвід попередніх трибуналів (Нюрнберзького, Токійського, Югославського та Руандійського) й у визначенні злочинів проти людяності не передбачає тієї вимоги, щоб діяння вчинялося під час війни чи в зв'язку зі злочинами проти миру чи військовими злочинами. "У даний час встановилася норма звичаєвого міжнародного права: злочини проти людяності не вимагають зв'язку з міжнародним збройним конфліктом"[2, с. 102].

Розглянемо деякі із заборонених дій, перелічених у ст.18 Кодексу. Убивство — це злочин, достатньо зрозуміло й чітко визначений у внутрішньому праві будь-якої держави. Це заборонене діяння не вимагає додаткових пояснень.Убивство фігурувало в числі злочинів проти людяності у Статуті Нюрнберзького трибуналу (ст. 6), статутах міжнародних кримінальних трибуналів по колишній Югославії (ст.5) й Руанді (ст. 3) [5, 8].

Інше заборонене діяння, зазначене в підпункті ІІ, — це винищування. Перші дві категорії заборонених дій являють собою різні, хоча й тісно пов'язані види злочинної поведінки, яка полягає в позбавленні життя ні в чому не винних людей. Винищування — це злочин, що в силу свого характеру спрямований проти групи осіб. Крім того, дії, вчинені для здійснення злочину винищування, містять елемент масового знищення, що є неприйнятним для вбивства. У зв'язку з цим винищування тісно пов'язано зі злочином геноциду в тому, що обидва вони спрямовані проти великої кількості жертв. Однак злочин винищування стосується ситуацій, що відрізняються від тих, які охоплюються злочином геноциду, бо знищується група людей, не пов'язаних будь-якою спільністю, а також убиваються деякі члени певної групи, а інші залишаються живими.

Наступне заборонене діяння — катування. Цей злочин визначено в Конвенції проти катувань та інших жорстоких нелюдських чи принижуючих гідність видів поведінки і покарання[4, с.38]. Сфера дії цього міжнародного документу обмежується діяннями, вчиненими офіційними особами чи при потуранні офіційних осіб. Однак у п. 2 ст. 1 Конвенції вказується, що термін "катування" може мати більш широке використання за іншими міжнародними договорами. У даному контексті це застосовується до злочинів проти людяності, вчинених не урядами, а організаціями чи групами. За Кодексом же акти катувань охоплюються в тому випадку, якщо вони відбуваються систематично чи в масовому масштабі будь-яким урядом, організацією чи групою.

Забороненим діянням є поневолення, яке означає встановлення чи підтримку щодо осіб стану рабства, підневільного стану чи стану примусової праці на порушення сталих і широко визнаних стандартів міжнародного права, таких як Конвенція про рабство 1926 р. Додаткова конвенція про скасування рабства, работоргівлі й інститутів і звичаїв, подібних до рабства, Міжнародний пакт про цивільні й політичні права, а також Конвенція №29 1957 р., прийнята Генеральною конференцією Міжнародної організації праці.

Ухвалений у червні 1998 р. проект Статуту Міжнародного кримінального суду розвинув і конкретизував деякі положення проекту Кодексу злочинів проти миру й безпеки людства. Статут МКС виключив із визначення злочинів проти людяності ознаку їх інспірування урядом або будь-якою групою, доповнив перелік злочином апартеїду, конкретизував форми сексуального насильства, пов‘язав переслідування з іншими злочинами за Статутом.

Україна того ж року підписала проект Статуту МКС. Росія підписала Статут на Асамблеї тисячоліття, яка відбулася у вересні 2000 р., що певною мірою вплинуло й на прийняття рішення адміністрацією Б.Клінтона про підписання Статуту Сполученими Штатами 31 грудня 2000 р., в останній день, коли цей документ був відкритий для підписання[6]. Тепер державам необхідно ратифікувати Статут.

Список літератури: 1. Allain Jean and Jones John R.W.D. A Patchwork of Norms: A Commentary on the 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind // European journal of international law.-Vol.8 (1997).- P.100-118. 2. Report of the International Law Commission on the work of its 48th Session, 6 May-26 July 1996, 51st Session, Supp. No. 10, UNGAOR (A/51/10). 3. Sixth Annual Report of The International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, A/54/187, S/1998/846, 25 August 1999. 4. Конвеция против пыток и других жестоких бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, 10 декабря 1984 г. // Действующее международное право. - М.: Изд-во Московск. независимого ин-та междунар. права,1999.-Т.3.-С.38-50. 5. Нюрнбергский процесс: Сб. материалов: В 8-ми т.- М. Юрид.лит.- Т.1.- 1987.-688 с. 6. Орджоникидзе С. Новые задачи ООН// Междунар.жизнь.-2001.-№4.-С.45-50. 7. Приговор Нюрнбергского Международного военного трибунала //Нюрнбергский процесс: Сб. материал. в 8-ми т.-М.:Юрид.лит., 1987.-Т.8.-С.379-386. 8. Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества// Рос. юстиция.-1995.- №12 . 9. Статут Международного трибунала по бывшей Югославии (1993), Статут Международного трибунала по Руанде (1994).// Моск. журн. междунар. права.-1996.-№ 1.- С.215-238. 10. Римский статут международного уголовного суда// Распространение знаний о международного уголовного суда в восточно-европейских странах: Материалы семинара.- К., 2000.-62 с.

Надійшла до редакції 31.10.2001 р.

УДК 341.4 О. В. Касынюк, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

НОВОЕ В ВЫДАЧЕ И ПЕРЕДАЧЕ ОБВИНЯЕМЫХ (ОСУЖДЕННЫХ) ПО СОВРЕМЕННОМУ МЕЖДУНАРОДНОМУ ПРАВУ

Масштабы преступности заставляют государства расширять сотрудничество в борьбе с транснациональными и международными преступлениями. Одним из способов такого сотрудничества является экстрадиция, т.е. передача обвиняемого или осужденного с территории государства, на которой он находится, государству, которое требует его выдачи для привлечения к уголовной ответственности либо для приведения приговора в исполнение.

В науке международного права терминология, связанная с выдачей, всегда вызывала сложности. Длительное время в советский период существовал термин “выдача преступников” (Р.М Валеев.[3], В.К. Звирбуль, В.П. Шупилов [6], Л.Н Галенская [4] и др.). В международных договорах, как правило, употребляется термин “extradition”, т. е. выдача. Европейская конвенция об экстрадиции 1957 г. (European convention on extradition) переведена как Европейская конвенция о выдаче правонарушителей. Но все же большинство ученых используют термин “выдача лиц, обвиняемых в совершении преступления либо осужденных за совершенное преступление”. Такая же терминология используется и в ст. 10 УК Украины 2001 г. ”Видача особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину”[7, с.6,7].

Традиционно считается, что требовать выдачи может государство, чьи интересы были нарушены. Ф. Мартенс утверждает, что “право наказания имеет только то государство, которое … находится в каком-либо юридическом отношении к преступнику или к преступлению” [11, с.392]. Это может быть: а) государство, на территории которого было совершено преступление (территориальный принцип); б) государство, гражданином которого является обвиняемый (персональный принцип); в) государство, чьи интересы, в том числе и интересы его граждан, были нарушены преступлением, совершенным за его пределами и не его гражданами (принцип защиты, или реальный принцип); г) государство, которое считает, что были нарушены нормы международного уголовного права, независимо от гражданства обвиняемого либо территории, на которой было совершено преступление (универсальный принцип).

В доктрине международного права остается спорным вопрос: является выдача обязанностью или правом государства?[1]. Большинство ученых считают, что выдача является обязанностью только при наличии международного договора, а в остальных случаях – это право государства. Неоднозначно этот вопрос решается и на практике. Договор рассматривают как юридическое основание выдачи в странах “общего права”, в странах бывшего СССР, в том числе в Украине[2]. Но некоторые страны не считают международный договор обязательным юридическим основанием выдачи (Франция, Италия) и рассматривают собственное право как основание для экстрадиции [10, с.214]. Как видим, правовое регулирование экстрадиции достаточно многообразно.

Международно-правовые нормы, регулирующие выдачу, могут содержаться в многосторонних международных договорах, среди которых в первую очередь следует упомянуть специально посвященные выдаче[3] и в двусторонних международных договорах. При этом намечается тенденция к унификации отношений экстрадиции, например, в Типовом договоре о выдаче (1990 г.) [9, с.90]. Выдачу регулируют также некоторые многосторонние конвенции по борьбе с определенными видами преступлений; имеются договоры, специально посвященные передаче осужденных для отбывания наказания. Для практического решения вопроса о выдаче конкретного правонарушителя нередко необходимо заключение международных межведомственных договоров[4], хотя их целесообразность все-таки сомнительна.

Во многих странах приняты специальные законы о выдаче (Швейцария, Австрия, Швеция, Германия, Англия, Канада, Австралия и др.)[5]. В основном нормы, регламентирующие вопросы экстрадиции, содержатся в конституционном, уголовном и уголовно-процессуальном праве[6].

Одним из важнейших вопросов в праве выдачи является определение фактического основания выдачи. Фактическим основанием возникновения правоотношений выдачи является факт совершения уголовно-наказуемого деяния (преступления), субъект которого в данный момент находится вне юрисдикции государства, пострадавшего от преступления. Такое деяние предусмотрено законодательством пострадавшего государства, но, поскольку у последнего отсутствует возможность привлечь обвиняемого к уголовной ответственности, это государство вынуждено обращаться к государству, на территории которого он находится, с просьбой о правовой помощи, что порождает экстрадиционные правоотношения.

В практике выдачи сложился принцип, согласно которому государство вправе обратиться с просьбой о выдаче не за любое преступление, предусмотренное его уголовным законодательством. В институте выдачи существует ряд ограничений, как то: а) принцип двойной криминальности; б)система минимального срока наказания; в) принцип специализации. Кроме ограничений выдачи существуют еще основания для отказа в ней даже при наличии договоров о выдаче. Как правило, эти исключения включаются в тексты самих договоров и конвенций о выдаче, а также в национальное законодательство. В основном, для отказа служат следующие основания[7]: а) запрашиваемое лицо является гражданином запрашиваемого государства; б) преступление полностью или частично совершено на территории, или в месте, рассматриваемом в качестве территории запрашиваемого государства; в) совершено “политическое преступление” и др.

В мире наметилась тенденция к усилению защиты прав человека, что сказывается на основаниях для отказа в выдаче[8]. Например: а) запрашиваемое лицо было или будет подвергнуто в запрашивающем государстве пыткам или другим жестоким или унижающем достоинство человека видам обращения или наказания; б) запрашиваемое государство имеет веские основания полагать, что просьба о выдаче связана с целью судебного преследования или

наказания лица по признаку расы, вероисповедания, гражданства, этнической принадлежности, политических взглядов, пола или статуса и др.

Новым видом международного уголовно-правового сотрудничества является передача обвиняемых международным уголовным судам. Термин “передача” появляется в Конвенции о создании Международного уголовного суда (далее – МУС) (1937 г.), Проектах Статута МУС (1953 г.), Конвенции о создании МУС, подготовленной Лондонской международной ассамблеей (1943 г). Позднее передача обвиняемых лиц МУС была предусмотрена Уставами Югославского и Руандийского трибуналов. Наконец, такая передача предусмотрена Статутом МУС. Во всех трех уставах передача именуется “surrender” (в пер. с англ. – выдача, сдача, уступка) в отличие от выдачи – “extradition”. Это различие специально закреплено в ст.102 Статута МУС, которая дает определение терминов “выдача” и “передача”, где “выдача” означает доставку лица одним государством в другое в соответствии с положениями международного договора или национального законодательства, а “передача” – доставку лица государством в Суд в соответствии с настоящим Статутом МУС [16].

В Уставах действующих международных трибуналов, а также Статуте МУС содержатся нормы о передаче обвиняемых, на основании которых можно провести различие между выдачей и передачей.

А) Устав Международного трибунала по бывшей Югославии [18] содержит ст. 29 “Сотрудничество и судебная помощь” (ст.28 с одноименным названием содержится и в Уставе Международного трибунала по Руанде [19]), которая в качестве помощи, оказываемой государством Суду, предусматривает передачу обвиняемых лиц Международному трибуналу. Поскольку ч.2 ст.9 Устава Трибунала по Югославии (ч.2 ст. 8 Устава Трибунала по Руанде) предусматривает приоритет юрисдикции Трибунала по отношению к юрисдикции национальных судов, такая помощь является обязательной. “Просьба о передаче, как и другие узловые моменты деятельности трибунала, … имеет за собой механизм принуждения” [21, с.119]. Действительно, правило 61 Правил процедуры и доказывания Трибунала по Югославии содержит следующие условия: если в течение 60 дней с момента получения государством просьбы о передаче, оно не предоставило Трибуналу ответ, о ситуации сообщается Совету Безопасности ООН [14]. Выдача не носит столь категоричной обязательности.

Б) В силу примата своей юрисдикции каждый из Трибуналов может запросить передачу производства по делу на любой стадии процесса. Если в запрашиваемом о выдаче государстве возбуждено и расследуется уголовное дело, в выдаче может быть отказано.

В) Статья 7 Устава Трибунала по бывшей Югославии “Личная уголовная ответственность” (ст.6 Устава Трибунала по Руанде) предусматривает распространение юрисдикции суда и на лиц, занимающих должностное положение в качестве главы государства или правительства (как это было с С. Милошевичем). Как известно, лица, занимающие высшие должности в государстве, обладают иммунитетом в отношении юрисдикции иностранных судов, поэтому выдача таких лиц невозможна.

Статут МУС более детально по сравнению с Уставами Трибуналов по Югославии и Руанде регламентирует вопросы передачи. В соответствии с его статьями 59 и 89 Суд вправе направить просьбу об аресте и передаче обвиняемого лица любому государству, на территории которого оно может находиться. Государство, получившее такую просьбу, обязано передать запрашиваемое лицо Суду (п.4 ст.59, ст.86), кроме определенных случаев.

Необходимо также отметить, что институт передачи имеет ряд положений, которые сближают его с выдачей.

А) В отличие от Югославского и Руандийского трибуналов, МУС обладает не параллельной, а комплементарной (дополняемой) юрисдикцией (п.10 Преамбулы, ст.1 Статута). Это означает, что передача лица не предусмотрена в тех случаях, когда: а) дело расследуется или в отношении него возбуждено уголовное преследование государством, которое обладает в отношении его юрисдикцией; б) дело расследовано государством, и оно решило не возбуждать в отношении лица, которого это касается, уголовного преследования (ч.1 ст.17 Статута).

Б) В отличие от Уставов Югославского и Руандийского трибуналов, Статут МУС предусматривает правило о неизменности условий, закрепленное в ст.101 (в институте выдачи – специализация). И.В. Фисенко считает, что это единственное, что сближает передачу с выдачей [21, с.193], с чем мы не согласны. Как и при выдаче, лицо, передаваемое суду, не подлежит преследованию за деяния, совершенные до передачи, кроме тех деяний, которые образуют состав преступлений, за которые лицо передается. Преследование лица за иные деяния возможно лишь после согласия запрашиваемого государства. Ученый правильно утверждает, что в отношении МУС такая гарантия, которая при выдаче является защитой выдаваемого лица от произвола запрашивающего государства, при передаче принесет только вред. Практика трибуналов ad hoc показывает, что после передачи лица объем информации значительно увеличивается и выясняется, что лицо, выданное, например, за военное преступление совершило также акты геноцида или преступления против человечества [21, с.194].

В) Существует еще одно сходство передачи с институтом экстрадиции. МУС (как, впрочем, и два международных трибунала) предусматривает принцип международного уголовного права ne bis in idem, который является основополагающим принципом института выдачи.

Г) У передачи много общего с выдачей и на основании универсальной юрисдикции, так как в обеих не действует ряд ограничений (например, принцип двойной криминальности) и оснований для отказа (например, истечение сроков давности).

В целом же и передача и выдача являются различными институтами:

- передачи обвиняемого, в отличие от выдачи, может требовать только суд;

- передача лица Трибуналам по Югославии и Руанде является обязанностью для всех государств даже без заключения договора, а передача лица МУС является обязанностью только государств – участников Статута;

- передача, как и выдача, регулируется международным и национальным правом[9], хотя норм, регулирующих передачу, существует гораздо меньше, чем норм, регулирующих выдачу;

- фактическим основанием передачи является совершение международного преступления, подпадающего под юрисдикцию трибуналов и МУС;

- передача не содержит тех ограничений, которые содержит выдача: при передаче не применяется принцип двойной криминальности, не действует система минимального срока наказания, хотя действует принцип специализации (в МУС);

- при передаче отсутствуют основания для отказа, в отличие от выдачи (за некоторыми исключениями, перечисленными ранее): в частности, не действуют принцип невыдачи собственных граждан, сроки давности и пр.

Возможен ли конфликт этих двух институтов – выдачи и передачи? Как быть, если одновременно у государства просят и выдачи лица другому государству, и передачи его же в МУС? Международные трибуналы ad hoc с такой проблемой не сталкиваются и не столкнутся: поскольку они созданы резолюциями Совета Безопасности ООН, их Уставы, а также Правила процедуры и доказывания являются юридически обязательными для всех государств. Однако, с такой проблемой может столкнуться МУС, ибо вполне возможно, что не все государства будут участниками его Статута.

В соответствии со ст.90 Статута МУС “Коллидирующие просьбы” в случае, если запрашиваемое о выдаче государство – участник Статута уже связано международным обязательством по выдаче лица запрашивающему государству – неучастнику Статута, вопрос о том, выдавать ли это лицо государству или же передать его Суду, отдается на усмотрение запрашиваемого государства. В том случае, когда запрашиваемое государство решит передать лицо Суду, у запрашивавшего выдачу государства могут возникнуть претензии. Возникает конфликт двух юрисдикций – универсальной и юрисдикции МУС. Как представляется, в таком случае приоритет должен принадлежать последней. Как утверждает И.В. Фисенко, передача предполагаемого преступника МУС не может рассматриваться как нарушение конвенционных обязательств по универсальной юрисдикции, система которой подменяется системой прямой международной юрисдикции, более соответствующей природе международных преступлений [21, с.196].

Список литературы: 1. Броунли Я. Международное право. – М.: Прогресс, 1977. – 511 с. 2. Бюллетень законодавства і юридичної практики України. – 2000. – № 4. 3. Валеев Р.М. Выдача преступников в современном международном праве. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. – 128 с. 4. Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. – М.: Изд-во “МО”, 1972. – 167 с. 5. Гроций Г. О праве войны и мира. – М.: Госюриздат, 1956. – 868 с. 6. Звирбуль В.К., Шупилов В.П. Выдача уголовных преступников. – М.: Всесоюз. Ин-т по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности, 1974. – 102 с. 7. Кримінальний кодекс України: Офіційний текст. – К.:Юрінком Інтер, 2001. –240 с. 8. Лист Ф. Международное право в системном изложении. – Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1909. – 581+CLXXXIV с. 9. Лукашук И.И., Наумов А.В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве. – М.: Росс. юр. изд. дом, 1998 – 160 с. 10. Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право. – М.: Спарк, 1999 – 287 с. 11. Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т.2. Изд. 2-е. – СПб.: Тип. Министерства путей сообщения (А. Бенке), 1888. – 575+XXXVIII с. 12. Никольский Д. О выдаче преступников по началам международного права. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1884 г. – 539+XL c. 13. Оппенгейм Л. Международное право: Учебник. Т.1. П/т 2. – М.: Изд-во ин. лит., 1949. – 547 с. 14. Правила процедуры и доказывания Международного трибунала по бывшей Югославии. www.un.org/icty/basic/rpe/IT32_rev20con.htm 15. Проект УПК подготовленный рабочей группой Кабинета Министров от 1 марта 2000 г. 16. Статут Международного уголовного суда. www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm 17. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т.1. – Тула: Автограф, 2001. – 800 с. 18. Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г. www.un.org/icty/basic/statute/stat2000_con.htm 19. Устав Международного трибунала по Руанде. www.ictr.org 20. Фердросс А. Международное право: Учебник. – М.: Изд-во ин. лит., 1959. – 652 с. 21. Фисенко И.В. Борьба с международными преступлениями в международном уголовном праве. – Минск.: Тесей, 2000. – 336 с. 22. Штиглиц А. Исследование о выдаче преступников. – СПб.: Тип. братьев Пантелеевых, 1882. – 227+IX с.

Надійшла до редакції 18.10.2001 р.

УДК 341.3 Ю.В. Климчук, офіцер

по зв'язках з засобами масової інформації

Харківський військовий університет, м. Харків

ПРИНЦИП ГУМАНІЗМУ У ПРАВІ ЗБРОЙНИХ КОНФЛІКТІВ

Система міжнародного права продовжує розвиватися й остаточно ще не склалася. Існують різні концепції щодо сфери дії і термінології міжнародного гуманітарного права як галузі міжнародного права. Галузеві принципи міжнародного гуманітарного права повинні відповідати основним принципам міжнародного права і розвивати їх; система принципів також доповнюється змістом загальних принципів права.

Галузеві принципи права збройного конфлікту (міжнародного гуманітарного права) являють собою основні правила поведінки воюючих сторін. Вони мають загальний характер, поширюються на всю сферу збройної боротьби, утворюють морально–правове підґрунтя для конкретних норм цієї галузі. Власне, норми спрямовані на регулювання поводження воюючих сторін у конкретних ситуаціях.

Відмінною рисою міжнародного гуманітарного права є те, що воно сполучає в собі дві різні концепції – правового характеру й етичного. Прагнучи до досягнення компромісу між розуміннями військової необхідності і вимогами гуманності, міжнародне гуманітарне право містить в собі характерний етичний елемент, тому що йдеться про пом'якшення прояву насильства хоча б крихтою людинолюбства.

Основним і найстаршим принципом міжнародного гуманітарного права є принцип, що традиційно називається принципом гуманності (людинолюбства, людяності),або гуманізму (від лат. humanus – людський, людяний). Гуманізм визнається як сукупність поглядів, що виражають повагу до гідності і прав людини, турботу про благо людей, їх всебічний розвиток, створення сприятливих для людини умов громадського життя. Спочатку ідеї гуманізму вироблялися стихійно. Як більш–менш оформлений ідейна течія гуманізм складається в епоху Відродження. Важливу роль у формуванні світського світогляду відіграли такі гуманісти епохи Відродження, як Ф. Петрарка, А. Данте, Д. Боккаччо, Леонардо да Вінчі, Е. Роттердамський, Д. Бруно, Ф. Рабле, М. Монтень, М. Коперник, В. Шекспір, Ф. Бекон та ін. Гуманісти проголосили свободу особистості, виступали проти релігійного аскетизму, за право людини на насолоду й задоволення земних потреб, вимагали свободи всіх проявів "людської природи", звільнення людини від гніту й нерівності. Гуманізм досяг свого розквіту в добутках просвітителів ХVIII ст., які проголосили гасла свободи, рівності і братерства. Гуманізм як явище має ідеологічні, філософські, етичні, політичні аспекти [ 10, с. 94 – 95].

Принцип гуманності ґрунтується також на змісті низки соціальних норм, висновках найвідоміших мислителів, філософів, юристів і гуманістів – від античних до сучасних. Основну роль принципу гуманізму визнають практично всі представники доктрини міжнародного права [1, с. 75–76; 3, с. 44–45; 4, с. 272; 5, с. 52; 7, с. 400; 9, с. 203; 11], очевидно, тому, що більшість норм міжнародного гуманітарного права безпосередньо стосується забезпечення поваги до особистості й елементарних розумінь гуманності.

Основні норми повинні дотримуватися всіма суб'єктами міжнародного права не тільки тому, що вони взяли на себе такі зобов'язання, а й тому, що ці норми стали непорушними принципами міжнародного звичаєвого права. "У силу їхнього безстороннього характеру і тих вищих цінностей, які вони отстоюють, а також через їхні давні історичні традиції й широке розгалуження в усьому світі ми можемо зараз стверджувати, що Женевські і Гаазькі конвенції в значною мірою стали вже не договорами, що просто мають взаємну силу й обмежуються рамками відносин між державами, а абсолютними й універсальними зобов'язаннями" [8, с.107].

"Великі хартії гуманізму" Женевські конвенції 1907 і 1929 років, до яких варто додати ратифіковані практично всіма державами Женевські конвенції 1949 р., являють собою імперативні норми. Широка кодификація норм міжнародного гуманітарного права, загальне приєднання до них, а також незастосування і фактична непотреба застереження про денонсацію дають міжнародній спільноті звід договірних норм, більшість із яких стали звичаєвими і відбивають загальноприйняті гуманітарні принципи.

Відповідно до чинних норм міжнародного гуманітарного права принцип гуманності застосовується у всіх випадках, не врегульованих нормами міжнародного права, у такий спосіб заповнюючи пропуски в міжнародному гуманітарному праві, що обумовлює його практичну значимість. Принцип гуманності виражає сутність сучасного міжнародного й міжнародного гуманітарного права, оскільки правила поведінки воюючих сторін спрямовані на обмеження страждань і руйнувань, зменшення кількості жертв, тобто мають гуманітарний характер.

Ідеї гуманності пронизують увесь масив норм міжнародного гуманітарного права. Наприклад, ще в Санкт–Петербурзькій декларації 1868 р. термін "людинолюбність" вживається тричі. Це стосується і збройних сил, і цивільного населення [6, с. 177,178].

Принципи гуманізму і поваги прав людини закріплені не тільки в нормах міжнародного гуманітарного права, а й у рішеннях головних органів ООН. Так, 14 червня 1967 р. Рада Безпеки проголосила, що невід'ємні права людини повинні поважатися навіть у ході мінливостей війни (резолюція 237). 9 грудня 1970 р. Генеральна Асамблея ООН зазначила, що основні права людини в тому вигляді, як вони визнані в міжнародному праві й викладені в міжнародних документах, продовжують застосовуватися в ситуаціях збройного конфлікту (резолюція 26/75).

Поняття "гуманність" і "мир" зустрічаються в текстах різних документів Міжнародного Комітету Червоного Хреста, а з 1986 р. входять у Преамбулу Статуту Руху Червоного Хреста. Це досить важлива обставина, тому що Преамбула накладає зобов'язання на уряди тією ж мірою, що й Статут, прийнятий ними. Уперше принцип гуманності офіційно було закріплено лише в 1961 р. в резолюції празького засідання Ради делегатів Червоного Хреста. Він став першим із семи Основних принципів одноголосно прийнятих міжнародною конференцією Червоного Хреста (Відень, 1965 р.). Принцип гуманності, принцип жалю до жертв виражає саму сутність Руху Червоного Хреста. Принцип гуманності чітко проглядається у змісті всіх норм міжнародного гуманітарного права. Наприклад, Преамбула Додаткового протоколу ІІ до Женевських конвенцій 1977 р. говорить: "Високі Договірні Сторони нагадуючи, що гуманітарні принципи, викладені у статті 3, загальної для Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., лежать в основі поваги людської особистості у випадку збройного конфлікту, який не має міжнародного характеру, нагадуючи далі, що міжнародні документи, які стосуються прав людини, надають основного захисту людській особистості, підкреслюючи необхідність забезпечити кращий захист жертв таких збройних конфліктів, нагадуючи, що у випадках, не передбачених чинними правовими нормами, людська особистість залишається під захистом принципів гуманності й вимог суспільної свідомості ..." [2, с. 297].

Положення, що закріплює принцип гуманізму – зазвичай називають "застереженням Мартенса" (по імені її автора – Ф.Ф.Мартенса).Це формулювання хоча й складено спеціально у зв'язку з непростою проблемою збройного опору на окупованій території, яку так і не було вирішено на Гаазькій конференції 1899 р., набуло значення, що виходить далеко за її межі. Вона має на увазі, що незалежно від питань, по яких держави можуть розходитися в думках, ведення війни завжди буде підкорятися: існуючим принципам міжнародного права; нормам гуманності і моралі; прогресивним звичаям міжнародного спілкування; стану суспільної свідомості.

У той час, як посилання на "закони людяності" вказують на Санкт–Петербурзьку декларацію 1868 р. як на джерело, яке надихало авторів, Преамбула до Гаазької конвенції 1899 р. відсилає безпосередньо до цього документа, коли затверджує, що у підґрунті її постанов лежить "бажання зменшити нещастя війни, наскільки це дозволять військові вимоги". Принцип, виражений у цьому абзаці Преамбули (і ще раз наведений у тексті Положення у формі загальної заборони використовувати озброєння, що заподіюють зайві страждання), є, по суті, ідентичним принципу, покладеному в основу роботи Міжнародної військової комісії 1868 р., – принципу пошуку балансу між вимогами військової необхідності і законами гуманності.

Принцип гуманізму знайшов відбиття в Гаазькій конвенції від 18 жовтня 1907 р., що додало йому самостійної юридичної сили: "Беручи до уваги, що поряд з вишукуванням способів до збереження миру й попередження збройних зіткнень між народами, слід також мати на увазі й той випадок, коли належить застосувати зброю в силу подій, усунення яких при всьому старанні виявилося б неможливим; бажаючи й у цьому крайньому випадку служити справі людинолюбства і погодитися з вимогами цивілізації, яка постійно розвивається ; визнаючи, що для цього необхідно переглянути загальні закони і звичаї війни як з метою більш точного їхнього визначення, так і для того, щоб ввести до них відомі обмеження, які, наскільки можливо, пом'якшили б їх суворість; визнати необхідним доповнити і по деяких пунктах зробити більш точними праці Першої Конференції Миру, яка, надихаючись прикладом Брюссельської конференції 1874 р. – цими засадами мудрої й великодушної передбачливості, прийняла постанови, що мають предметом визначення і встановлення звичаїв сухопутної війни.

Ці постанови , викликані бажанням зменшити нещастя війни, наскільки дозволять військові вимоги, призначаються, відповідно до видів Високих Договірних Сторін, служити загальним посібником для поводження воюючих у їх відносинах один до одного і до населення.

У даний час виявилося, однак, неможливим дійти згоди у постановах, які обіймали б усі виникаючі на ділі випадки.

З іншого боку, до намірів Високих Договірних Держав не могло входити, щоб непередбачені випадки, за відсутністю письмових постанов, були надані на довільний розсуд воєначальників.

До того часу, коли виникне можливість видати більш повний звід законів війни, Високі Договірні Сторони вважають доречним засвідчити, що у випадках, не передбачених прийнятими ними постановами, населення і воюючі залишаються під охороною і дією засад міжнародного права, оскільки вони випливають зі сталих між цивілізованими народами звичаїв, із законів людяності й вимог суспільної свідомості.

Вони повідомляють, що саме в такому змісті повинні розумітися, зокрема, статті 1 і 2 прийнятого ними Положення". [6, с. 13 , 14].

З вищевикладеного можна зробити наступні висновки:

1.Так зване "застереження Мартенса" визначає дії сторін збройного конфлікту не тільки у випадку наявності відповідних міжнародних договорів, а й за їх відсутності. Там, де норми позитивного права залишають лазівки, згідно "застереженням Мартенса" необхідно знаходити рішення з урахуванням основних гуманітарних принципів.

2.Підтверджується основна мета права війни (міжнародного гуманітарного права) – обмеження нещасть війни.

3.Надається загальний критерій розширення сфери дії міжнародного гуманітарного права за колом осіб, об'єктів і ситуацій вищезазначеною метою.

4.Як джерела принципів міжнародного права вказуються звичаї, норми суспільної моралі і гуманність – як основна цінність.

Пункт 2 ст. 1 Додаткового протоколу I до Женевських конвенцій 1949 р., повторюючи у трохи оновлених висловах "застереження Мартенса", підтверджує фундаментальні засади міжнародного гуманітарного права і знімає будь–які сумніви щодо того, що "військова необхідність" (чи свобода дій військової влади) не має переважної, нічим не обмеженої сили навіть у випадках, чітко не передбачених у жодній із норм Протоколу або інших міжнародних договорів: "У випадках, не передбачених цим Протоколом або іншими міжнародними угодами, цивільні особи й комбатанти залишаються під захистом і дією принципів міжнародного права, що витікають зі сталих звичаїв, із принципів гуманності і з вимог суспільної свідомості" [2, с. 214].

Укладена при сприянні ООН Конвенція про заборону чи обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що наносять надмірні ушкодження, чи такими, що мають неспрямовану дію ( від 10 жовтня 1980 р.), у своїй Преамбулі поряд зі згадуванням про інші важливі принципи міжнародного права й міжнародного гуманітарного права повторює "застереження Мартенса" [6, с.196 , 197].Включення "застереження Мартенса" до текстів основних договорів міжнародного гуманітарного права підтверджують його загальну значимість та актуальність. Глибина його змісту міститься в тому, що воно допускає можливість вузького і розширеного його тлумачення – як правового, так і морального.

Таким чином, принцип гуманізму в ситуаціях збройного конфлікту виступає "противагою" принципу “tout ce que n'est pas detendu est permis” (усе, що не заборонено, дозволено), що вкрай важливо з огляду на руйнівний характер і наслідки війни як явища, яке регулюється правом.

Функціонально принцип гуманності:

а) вимагає під час збройного конфлікту не заподіювати людям страждань або не викликати руйнування, які не є необхідними для придушення сил супротивника;

б) вказує на відмінності комбатантів від некомбатантів;

в) забороняє напад на цивільне населення;

г) вимагає вжити всіх необхідних запобіжних заходів, щоб звести до мінімуму випадкові жертви, особливо серед цивільного населення;

д) вимагає гуманного ставлення до військовополонених, хворих, поранених та ін.

Оскільки право збройного конфлікту (міжнародне гуманітарне право) не може бути вичерпним, то дії сторін збройного конфлікту мають бути оцінені не тільки з погляду договорів, а й принципів міжнародного права, суспільної свідомості, моралі, норм гуманності.

Список літератури: 1. Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. – М.: Междунар. отношения, 1989. – 248 с. 2. Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. и Дополнительные Протоколы к ним. – М.: МККК, 1994. – 320 с. 3. Калугин В.Ю., Павлова Л.В., Фисенко И.В. Международное гуманитарное право: Учеб. пособие/ Под общ. ред. В.Ю. Калугина. – Минск: Тесей, 1999. – 308 с. 4. Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть: Учебник. – М.:Бек, 1998. – 410 с. 5. Маланчук Пітер. Вступ до міжнародного права за Ейкхерстом,, пер. з анг. – Харків: Консум, 2000. – 592 с. 6. Международное право. Ведение боевых действий: Сб. Гаагских конвенций и иных соглашений. – М.: МККК, 1995. – 221 с. 7. Международное право: Учебник / Отв.ред. Колосов Ю.М. – М.:Междунар. отношения, 2000. – 720 с. 8. Пикте Жан. Развитие и принципы международного гуманитарного права. – М.: МККК, 1994. – 128с. 9. Современные войны. Гуманитарные проблемы. – М.: Междунар. отношения, 1988. – 223 с. 10. Философский словарь / Под ред. М.М.Розенталя, 3 изд–е – М.: Политиздат, 1975. – 496 с. 11. The “general principles” of humanitarian law according to the International Court of Justice by Rosemary Abi–Saab. – Geneva: ICRC, 1987, – 9 pp.

Надійшла до редакції 23.10.2001 р.

УДК 341.23 Е.А. Качур, аспирантка

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого г. Харьков

Правовое регулирование вопросов,

возникающих при определении статуса беженца

В соответствии с решением Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций в Женеве в 1951 г. была созвана конференция полномочных представителей для подготовки Конвенции, регулирующей правовой статус беженцев. В результате ее работы 28 июля 1951 г. была принята Конвенция о статусе беженцев, вступившая в силу 21 апреля 1954г.

Эта Конвенция обобщает предыдущие международно-правовые акты, касающиеся беженцев. Она представляет собой наиболее широкую кодификацию прав последних, которая когда-либо была принята на международном уровне. В ней излагаются основные минимальные нормы обращения с беженцами без ограничения права государств предоставлять для них более благоприятные условия. Конвенция должна применяться без дискриминации по признаку расы, религии и страны происхождения. Кроме того, она содержит различные гарантии против высылки беженцев [4,с.120].

Согласно ст.1 настоящей Конвенции ее действие распространяется лишь на лиц, ставших беженцами в результате событий, происшедших до 1 января 1951 г., а также после этой даты, если можно доказать, что их бегство было обусловлено событиями, происшедшими ранее.

С течением времени и в силу возникновения новых категорий беженцев усилилась необходимость в разработке таких положений Конвенции, действие которых могло бы распространяться на другие категории беженцев. В связи с этим в 1966 г. был подготовлен и представлен Генеральной Ассамблее ООН Протокол, касающийся статуса беженцев.

Текст Протокола был подписан председателем Генеральной Ассамблеи и Генеральным секретарём ООН в Нью-Йорке 31 января 1967 г. и направлен правительствам различных государств. Он вступил в силу 4 октября 1967 г. после депонирования шестого акта о присоединении [4,с.120]. Государства, которые присоединились к Протоколу, берут на себя обязательство применять основные положения Конвенции 1951г. в отношении всех беженцев, подпадающих под определение последней, но без ограничения срока [5,с.340]. Несмотря на то, что Протокол связан с Конвенцией, он является самостоятельным актом, к которому могут присоединиться не только государства – участники Конвенции.

Таким образом, Конвенция 1951 г. и Протокол 1967 г. представляют собой основные международные акты, направленные на защиту прав беженцев, основополагающий характер которых получил широкое признание на международном и региональном уровнях. Однако, как уже отмечалось выше, они содержат основные минимальные нормы обращения с беженцами и никак не регулируют вопросы определения статуса беженца.

В Руководстве Управления Верховного Комиссариата по делам беженцев ООН, (далее – УВКБ) сказано: “Каждое государство-участник имеет право устанавливать процедуру, которую считает подходящей, с учетом особенностей его конституционных и административных структур” [7].

В настоящее время вызывает тревогу тот факт, что с каждым днем появляется все большее число беженцев. Их количество растет с такой скоростью, что помощь им тяжелым бременем ложится на международное сообщество. Неудача в создании согласованных между собой и справедливых процедур для определения статуса беженца чревата угрозой нарушить целостность Конвенции 1951 г. как таковой и свести на нет все попытки подтвердить ее принципы [10,с.34].

Вместе с тем на 28-й сессии Исполнительного комитета УВКБ ООН, состоявшейся в октябре 1977 г., был рекомендован определенный набор требований, которых следует придерживаться, создавая процедуру определения статуса беженца [6]. Хотя бремя доказывания и возложено на лицо, ищущее убежище, уязвимость положения заявителя накладывает соответствующее бремя и на подписавшее Конвенцию 1951 г. государство, к которому оно обратилось. Этот факт признается в ст. 190 Руководства УВКБ ООН: лицо, ищущее убежище, оказавшись в чужом окружении, может испытывать серьезные трудности как физического, так и технического порядка при подаче своей просьбы властям чужой страны на чужом языке. Государство должно гарантировать заявителю рассмотрение его заявления в рамках специальной процедуры силами квалифицированного персонала, который понимает специфические трудности и потребности заявителя [7].

Кроме того, как сказано в ст. 196 Руководства УВКБ ООН, “в большинстве случаев лицо, спасающееся от преследования, приезжает в страну в бедственном положении и очень часто даже без личных документов” [7]. Таким образом, хотя обязанность представлять доказательства лежит на заявителе, задача установления и проработки фактов решается совместно с проверяющим лицом.

Что касается степени доказанности, которая требуется при рассмотрении заявления лица, ищущего убежище, то при определении статуса существуют две концептуально разные ситуации: оценка факта (или установление фактов, как это называется в Руководстве) и оценка возможного риска в будущем, или же, пользуясь терминологией Конвенции 1951 г., “является ли страх преследования хорошо обоснованным”. Хотя Руководство УВКБ ООН и закладывает некоторые принципы, существенные для обеих упомянутых проблем, в нем почти ничего не сказано о стандарте доказательства как таковом. Однако последний можно определить, ссылаясь на установившиеся принципы, применяющиеся в юрисдикции многих государств, присоединившихся к Конвенции 1951. Наиболее очевидной и неоспоримой на данном этапе становится оценка обоснованности страха преследования, поскольку это выражение приобрело по-настоящему международное значение [9].

Согласно анализу обоснованности страха, приведенному в Руководстве УВКБ ООН (ст.42), “в общем, опасения заявителя должны считаться вполне обоснованными, если он может доказать в пределах разумного, что его продолжительное пребывание в стране происхождения стало невыносимым для него по причинам, указанным в определении, или по тем же причинам было бы невыносимым, если бы он вернулся назад” [7]. Таким образом, человеку, который ходатайствует о предоставлении убежища, не может угрожать немедленно опасность, возникшая из противостоящей ему ситуации. Вопрос состоит в том, что именно может с ним случиться, если он вернется в страну своего гражданства. Он опасается, что может быть подвергнут там преследованиям. Произойдет ли такое на самом деле, выяснится только после тщательного изучения положения дел в стране заявителя.

Ко всем аспектам процедуры определения статуса беженца следует подходить со стандартом доказательства степени “разумной вероятности”, применимость которого к процедуре в целом подтверждает, что оценка вероятности события в будущем не может быть должным образом отделена от оценки прошлого и настоящего. “Ни одно заявление о предоставлении убежища не будет рассматриваться как необоснованное, если свидетельство, приведенное в его поддержку, устанавливает разумную вероятность того, что заявитель подвергался пыткам в той стране, куда он должен быть выслан”[4, с.122].

В связи с этим необходимо остановиться на вопросе о правовой обоснованности понятия “преследование лица в прошлом”. В Конвенции 1951 г. дается следующее определение беженца: это лицо, которое имеет “вполне обоснованные” опасения стать жертвой преследований по признакам, указанным в этом документе. Данная формулировка включает обе категории лиц – тех, кто подвергался преследованию, и тех, кто согласно ст.45 Руководства УВКБ ООН “желает избежать ситуаций, чреватых опасностью преследований”. Согласно данным неправительственных организаций в 11 странах СНГ, равно как и в Литве и Эстонии, “при подаче ходатайства об убежище доказательства бывших преследований очень нужны для получения статуса”. Эта информация означает, что доказательства, необходимые для подтверждения претензии заявителя на статус беженца, оказываются нужными до такой степени, которая не совместима с заложенными в процедуру определения статуса принципами [2]. Такая позиция абсолютно ошибочна. Как сказано в ст. 43 Руководства УВКБ ООН, “соображения о преследовании в прошлом не должны обязательно основываться на личном опыте заявителя. То, что, например, случилось с его друзьями, родственниками и другими членами той же расовой или социальной группы, может быть свидетельством того, что его опасения стать рано или поздно жертвой преследования вполне обоснованны” [7].

Преследования в прошлом будут иметь и другие последствия для определения статуса беженца. Речь идет о бремени доказывания. Когда поднимается вопрос о преследовании в прошлом, формулировка общего принципа, согласно которому время доказывания ложится на того, кто ищет убежище, должна быть пересмотрена. Это бремя должно быть переложено на лицо, принимающее решение и которое должно доказать, что заявитель может быть возвращен и будет при этом в безопасности.

Таким образом, страдания от преследований в прошлом не являются обязательным условием для получения статуса. Но если заявитель уже перенес таковые, факт возможных преследований в будущем считается установленным. Эта презумпция угрозы преследований может быть отменена принимающим государством только в том случае, если будет доказано, что заявитель наверняка (с высокой степенью вероятности) по возвращению в страну исхода будет пребывать в безопасности [8].

Подводя итог анализу ряда проблем, возникающих при определении статуса беженца, можно сделать вывод, что создать идеальную модель процедуры определения статуса лиц, обратившихся с просьбой об убежище, достаточно трудно. Дело в том, что в странах, дающих убежище, правовые традиции весьма различаются. В этих условиях любая четко прописанная процедура может оказаться неприемлемой для какой-то страны, что противоречит идее создать документ, объединяющий страны, его подписавшие. Женевская Конвенция была выстроена на базе интеграционной идеи. Более конкретные стандарты проведения процедуры очерчивают резолюции Исполнительного комитета УВКБ ООН (№ 8, 20, 22 и 30), Руководство по проведению справедливой и эффективной процедуры определения статуса беженцев УВКБ ООН 1968 г. и Руководство по проведению эффективной процедуры определения статуса беженцев Европейского Совета по делам беженцев и изгнанников 1999 г.

Список литературы: 1. Биньон М. Процедура апелляции и оценка свидетельств, 1999, http: www.jurfak.nm.ru. 2. Ганнушкина С.А. О проблемах определения статуса беженцев в новых независимых государствах, 1999, http: www.memo.ru. 3. О статусе беженцев: Конвенция 1951 г. //Междунар. право в документах: Учеб. пособие /Под ред. Н.Т. Блатова. – М.: Юрид.лит., 1982. – С.772-794. 4. О статусе беженцев: Конвенция: Вступ. замечание УВКБ ООН, //Ежегодник Комиссии междунар. права, 1969. – М.: Юрид.лит. – С.41-52. 5. Протокол от 4 октября 1967 г. к Конвенции “О статусе беженцев”, //Международное право в документах: Учеб. пособие /Под ред. Н.Т. Блатова. – М.: Юрид.лит., 1982. – С.772-794. 6. Резолюции Исполнительного комитета УВКБ ООН, № 8, 1977 г. http: www.bivp.narod.ru. 7. Руководство по проведению справедливой и эффективной процедуры определения статуса беженцев УВКБ ООН, 1968, http: www.humanrights.ru/refugees/. 8. Руководство по проведению эффективной процедуры определения статуса беженцев Европейского Совета по делам беженцев и изгнанников, 1999, http: www.migrant.ru . 9. Филлипс М. Проблемы, связанные со стандартом доказательства, 1999, http: www.akdi.ru/gd/proekt . 10. For example: Spencer Ian R. G. British Immigration Policy since 1939. Routledge, 1997.

Надійшла до редакції 23.10.2001 р.

УДК 347.92 Г.П. Тимченко, аспирант

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

ПРАВО НА ЗАЩИТУ КАК НАУЧНАЯ ПРОБЛЕМА

Изучение и более глубокое уяснение сущности права на защиту имеет теоретическое и практическое значение, поскольку этот вопрос является составной частью более общей проблемы защиты гражданских прав. В правовой науке существует несколько концепций права на защиту. Так, большинство учёных рассматривают его в качестве одного из правомочий субъективного права. В частности, В.П. Грибанов пишет, что с материально-правовой точки зрения нет препятствий к тому, чтобы рассматривать право на защиту в его материально-правовом аспекте как одно из правомочий самого субъективного права [1, с. 106]. Такого же мнения придерживаются и иные авторы, которые считают, что право на защиту является частью последнего [8, с.248].

Другая группа учёных (как, например, СВ. Курылев) полагает что право на защиту является не элементом субъективного права, а самостоятельным субъективным правом, возникающим в результате правонарушения, оспаривания, помех в осуществлении права [6, с.161], а по мнению О.В. Иванова, - также самостоятельным правомочием [3, с.41 ].

Третья группа учёных рассматривает право на защиту в качестве одного из элементов правового статуса гражданина [2, с.28].

Субъективное право по своему содержанию представляет собой совокупность ряда возможностей, в частности, возможности для управомоченного лица осуществить право своими собственными действиями, требовать определенного поведения от обязанного лица, а также обратиться к государству в лице его юрисдикционных органов с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права (право на защиту).

Нам представляется, что выделение права на защиту в качестве одного из правомочий субъективного права является спорным. Нет оснований специально выделять его и в структуре субъективного материального права, поскольку правопритязание поглощается либо правом на свои действия, либо правом требовать определенного действия от других лиц.

Кроме того, включение в структуру субъективного права возможности обратиться к государству в лице его юрисдикционных органов с требованием защиты нарушенного права приводит к известным противоречиям. Во-первых, непонятно, почему притязание в данном случае адресовано государству, если оно входит в содержании субъективного права, связывающего самих заинтересованных лиц. Учёные, которые рассматривают право на защиту в качестве элемента структуры субъективного материального права, исходят из того, что все его элементы находятся в органическом единстве, которое, однако, предполагает единство субъектов, связанных субъективным правом и каждым из его правомочий. Если же последние адресованы различным субъектам, то о единстве правомочий субъективного права речи идти не может.

Во-вторых, возможность обратиться к государству в лице его юрисдикционных органов с требованием защитить нарушенное право представляет не материальное, а процессуальное правомочие. Включение же его в состав материального субъективного права с неизбежностью приводит к конструированию как бы единого комплексного материально-процессуального субъективного права, что весьма проблематично и противоречит представлениям о соотношении материального и процессуального права. Юридически немыслима ситуация, при которой притязание на защиту, будучи процессуальным правомочием, выступало бы и составной частью материального субъективного права. При этом следует отметить, что задачей гражданского судопроизводства является защита не только субъективных прав, но и охраняемых законом интересов, которые в таких случаях выступают в качестве самостоятельного объекта защиты. А поскольку последним является не только субъективное право, то право на защиту и по этим причинам невозможно рассматривать в качестве неотъемлемого свойства материального субъективного права.

Вторая группа ученых исследует проблематику права на защиту также под углом зрения структуры субъективного права. Они предлагают решать вопрос о структуре субъективного права с учётом дифференциации юридических норм (и предусмотренных ими субъективных прав) на регулятивные и охранительные. Так, Е.А. Крашенинников отмечает, что регулятивное субъективное право выступает средством удовлетворения законных интересов управомоченного лица. В результате нарушения этого права у управомоченного лица возникает не существовавшее ранее правоохранительное материальное правомочие требования к обязанному лицу. Следовательно, каждому регулятивному субъективному праву корреспондирует охранительное субъективное право - право на защиту. Оно представляет собой установленную охранительной нормой права возможность определённого поведения управомоченного лица в конфликтной ситуации [5, с.73]. Приведенной точки зрения придерживается и Е.Я. Мотовиловкер. Он полагает, что право на защиту - это не отдельное правомочие, существующее в структуре первоначально возникшего субъективного права как притязание, а новое охранительное субъективное право, возникшее из специфических обстоятельств (например, правонарушения, оспаривания, объективно-противоправного деяния, сигнализирующего о потребности в защите) [7, с.6].

Думается, что такая постановка вопроса не лишена оригинальности и выражает определенную концепцию, суть которой в том, что право на защиту возникает лишь в результате нарушения либо оспаривания права. Данный подход нельзя считал. разрешающим проблему права на защиту, поскольку он, как и первый, тяготеет к признанию права на защиту исключительно материально-правовым инструментом. Как и большинство научных концепций, он нуждается в дальнейшем исследовании и обсуждении

Представители третьего направления считают, что право на защиту составляет элемент правового статуса гражданина, исследование правовой структуры которого привлекает пристальное внимание юристов. Вместе с тем в его структуру они включают различный набор элементов. В частности, Ц.А. Ямпольская полагает, что правовой статус складывается из их субъективных прав, возникающих в силу определенных юридических фактов. Трактовка правового статуса как состояния, находящегося в зависимости от конкретных юридических фактов, наложила отпечаток и на предложенную автором схему реализации закрепленных в законе прав и свобод граждан. Она считает, что конкретное право гражданина в своем развитии проходит три стадии: правоспособности (потенциальное состояние субъективного права), приобретения субъективных прав, составляющих правовой статус граждан, и реализации субъективного права в конкретном правоотношении [9, с.38].

С.Ф. Кечекьян, отмечая определенную последовательность в конкретизации возможностей, предоставляемых гражданину правовыми нормами, предлагает следующую схему этой конкретизации: а) общая правоспособность; б) специальная правоспособность; в) субъективное право, еще не осуществленное в конкретном правоотношении; г) субъективное право, конкретизированное либо правоотношением, либо иными способами его осуществления [4, с.34].

Следует обратить внимание и на то, что в приведенных выше положениях во всех случаях в качестве одной из стадий указывается правоспособность. Поскольку последняя объявляется одним из этапов реализации правовых предписаний, то напрашивается вывод о том, что право на защиту является элементом гражданской правоспособности.

Согласно ст. 9 ГК Украины правоспособность - это способность иметь права и обязанности, возможность быть участником конкретных правовых отношений. Субъективные права и обязанности возникают у субъекта права на основе норм права и юридического факта. Но какое положение занимает субъект в период с момента вступления в действие нормы до возникновения субъективного права (обязанности)? В момент введения в действие норм у него, разумеется, не возникают субъективных прав, ибо для этого необходимы юридические факты. Однако его правовое положение отлично и от того положения, в котором он находился до вступления в силу данной нормы, так как он уже обладает известной правовой возможностью приобрести субъективное право, которого у него раньше не было. Но это лишь возможность приобрести право, а не действительно право, так как для возникновения последнего необходимы юридические факты, влекущие определенные правовые последствия. Именно такого рода возможность и принято именовать элементом гражданской правоспособности.

Субъективное право обладает индивидуально-определенным характером благодаря принадлежности определенному субъекту. Гражданская правоспособность лишена индивидуальной определенности и характеризуется лишь родовой определенностью. Такое положение имеет место в силу следующих обстоятельств: гражданская правоспособность предоставляется известному кругу лиц, а конкретные права (обязанности) возникают при наличии тех или иных юридических фактов. Конкретное субъективное право возникает благодаря определенному юридическому факту.

Следовательно, право на защиту как элемент гражданской правоспособности, одинаково у всех лиц и рассчитано на конкретизацию в каждом отдельном случае. Субъективное же право является специфичным для каждого субъекта. Правом на защиту наделены все граждане и иные субъекты права. Оно предоставляется для обеспечения всех благ, которыми они могут располагать. Гарантией реализации права на защиту выступает система гражданской юрисдикции и возможность применения способов защиты, указанных в ст. 6 ГК Украины.

Список литературы: 1. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000 - 411 с. 2. Елисейкин П.Ф Право граждан на судебную защиту - элемент правового статуса личности // Цивилист, пробл. прав, статуса личности в соц. обществе: Сб. науч. тр. - Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1982. - С. 12-18. 3. Иванов О.В. Право на судебную чащиту // Сов. государство и право 1970. -№ 7. - С.40 - 48. 4. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. -М: Юрид. лит.. 1958. - 167 с. 5. Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право на защиту // Защита субъективных прав и гражд. судопроизводство: Сб. науч. тр. - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та. 1979. - С. 72-82. 6. Курылев СВ. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Тр. Иркутск ун-та: Серия юридическая. - Иркутск. 1957 - Т. 22. - Вып. 3. - С. 159-215. 7. Мотовиловкер Е.Я. Возникновение права на защиту // Пробл. нрава на защиту и юрид. ответственность: Сб. науч. тр. - Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та. 1987. - С 6-12. 8. Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.Ф. Маслова и А.А Пушкина. — К.: Высш. шк., 1983. - 310 с. Ч. Ямпольская Ц.А. О субъективных правах советских граждан и их гарантиях // Вопр. советского государственного права: Сб. науч. тр. - М.: Юриздат, 1959. -С. 34-46.

Надійшла до редакції 20.03.2002 р.

1 Так, при серійних сексуально-садистських убивствах підготовчим етапом незрідка охоплювалися дії злочинця по попередньому знайомству з майбутньою жертвою. Згодом свідчення жертв, які були намічені злочинцями, але з якими останнім з різних причин не вдалося встановити контакт, зіграли дуже важливу роль при встановленні особи вбивці.

[1] Одни ученые (Г. Гроций [5, с.508], А. Штиглиц [22, с.48] и др.) считали, что выдача – это обязанность, которая основана на общем интересе государств, другие (а их большая часть - Л. Оппенгейм [13, с.257], А. Фердросс [20, с.602], Я. Броунли [1, с.249], Н.С. Таганцев [17, с.287], Д. Никольский [12, с.42-43], Ф. Лист [8, с.317]) утверждали, что в отсутствие договора государство не имеет юридической обязанности выдачи.

[2] В соответствии с ч.3 ст.10 УК Украины 2001 г. выдача обвиняемых и осужденных возможна, только если она предусмотрена международными договорами Украины.

[3] Европейская Конвенция об экстрадиции 1957 г., два Дополнительных протокола к ней, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., заключенная в рамках СНГ.

[4] Существует, например, ряд соглашений о правовой помощи и сотрудничестве между Генеральной прокуратурой Украины и прокуратурами других государств [2].

[5] В Украине нет закона, регулирующего выдачу и нет упоминания о возможности его принятия в других нормативных актах.

[6] Конституция Украины (ст.25) предусматривает невыдачу собственных граждан; в УК Украины 2001 г. существует ст. 10, регламентирующая выдачу. Глава 54 проекта УПК «Видача і передача осіб, які вчинили злочин» более подробно освещает вопросы, связанные с экстрадицией [15].

[7] В различных источниках содержатся разные перечни таких оснований [см. 3, с.48]. Наиболее полным является перечень, данный в Европейской конвенции об экстрадиции 1957 г., к которому и обращается автор данной статьи.

[8] Основной перечень таких оснований содержится в Типовом договоре о выдаче, принятом в рамках ООН 1990 г.

[9] В некоторых странах (например, Австрия) уже существуют законы о сотрудничестве с международными трибуналами [9, с.65]. После вступления в силу Статута МУС, такие законы скорее всего будут приняты в каждом государстве-участнике.