МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ і науки УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

 

 

 

 

 

 

 

 

 

проблеми законності

 

Республіканський міжвідомчий

науковий збірник

 

Випуск 53

 

Засновано в 1976 р.

 

 

 

 

 

 

Харків

2002

 

ББК 67я5

П78

УДК 340(06)

Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб. / Відп. ред. В.Я. Тацій. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2002. –  Вип. 53. – 186 с.

 

            ISSN 0201-7245

 

                У збірнику, присвяченому 80-річчю з дня народження видатного науковця-цивіліста й організатора вищої юридичної освіти Василя Пилиповича Маслова, друкуються наукові статті з актуальних проблем цивільного права на сучасному етапі розвитку України.

            Розраховано на науковців, викладачів, аспірантів, студентів та практичних працівників, які цікавляться правовою тематикою.

 

            Статті в збірнику друкуються мовою авторів.

 

Редакційна колегія: проф. В.Я. Тацій (відп. ред.); проф. М.І. Панов (заст. відп. ред.); проф. Ю.М. Грошевой (відп. секретар); проф.  В.В. Сташис; проф. В.В. Комаров; проф. Ч.Н. Азімов; проф. Ю.П. Битяк; проф. В.І. Борисов; доц. М.В. Буроменський; проф. М.П. Воронов; доц. В.М. Гаращук; проф. А.П. Гетьман; проф. В.В. Голіна; доц.  Г.С. Гончарова; проф. Г.О. Даніл’ян; проф. І.М. Даньшин; проф.  П.І. Жигалкін; доц. В.П. Жушман; доц. Д.В. Задихайло; доц. В.П. Колісник; проф. В.О. Коновалова; проф. Л.М. Кривоченко; доц. М.П. Кучерявенко; проф. І.Є. Марочкін; проф. О.В. Петришин; проф. В.К. Попов; доц. А.М. Стативка; проф. М.М. Страхов; проф. В.І. Тертишніков; доц. В.Д. Ткаченко; проф. Ю.М. Тодика; проф. М.В. Цвік; проф. В.О. Чефранов; проф. В.Ю. Шепітько; доц. В.Д. Яворський

 

Адреса редакційної колегії: Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77, Національна юридична академія України

 

                Видання пройшло державну реєстрацію (Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 07.07.1998 р., сер. КВ 3345)

 

© Національна юридична академія України, 2002

 

 

З М І С Т

 

 

Пам’яті Василя Пилиповича Маслова........................................

 

 

3

Маслов В.

Про припущення правомірності володіння у радянському цивільному праві...................

 

  6

Список основних наукових праць В.П. Маслова......................

16

Азимов Ч.Н.

Теоретические источники гражданского законодательства.................................................

 

19

Баранова Л.М.

Деякі питання права комунальної

власності...........................................................

 

26

Борисова В.І.

Органи юридичної особи................................

33

Домашенко М.В.

Про договір перевезення вантажів

залізничним транспортом...............................

 

40

Жилинкова И.В.

Правовое регулирование имущественных отношений в семье..........................................

 

43

Жуков В.І.

Чи потрібен Україні комерційний кодекс поруч із цільним..............................................

 

51

Загорулько Е.А.

Институт владения: прошлое и современность.................................................................

 

59

Ігнатенко В.М.

Зобов'язання із створення небезпеки

(загрози) за новим Цивільним кодексом

України.............................................................

 

 

67

Коссак В.М.

Концептуальні засади інституту застави в цивільному праві.............................................

 

75

Крыжна В.Н.

Принудительное отчуждение прав в патентном праве Украины..................................

 

79

Луць В.В.

Договір у підприємницькій діяльності

(основні ідеї та їх втілення в новому Цивільному кодексі України).................................

 

 

88

Пучковская И.И.

Проблемы регистрации прав на недвижимое имущество в Украине..............................

 

95

Самойленко В.М.

Стислий порівняльний аналіз українського та російського сучасного цивільного законодавства..........................................................

 

 

102

Сібільов М.М.

Тлумачення цивільно-правових договорів...

110

Ситник О.М.

Поняття міжнародного приватного права.....

118

Спасибо-

Фатєєва І.В.

Про питання юридичної сутності управління в сучасних умовах......................................

 

122

Сурженко О.А.

К вопросу о предмете договора в гражданском праве........................................................

 

132

Устименко Н.В.

Таємниця особистого життя людини, її цивільно-правова охорона..................................

 

137

Харитонова О.І.,

Харитонов Є.О.

Приватне і публічне право та деякі аспекти теорії правовідносин.......................................

 

142

Чуйкова В.Ю.

Субъекты наследственных правоотношений по завещанию...........................................

 

149

Шевченко Я.М.

Проблеми розвитку цивільних правовідносин (у суспільстві пост-модерн).....................

 

156

Янишен В.П.

Інститути спільного інвестування в системі цивільно-правового регулювання..................

 

161

Яркина Н.Е.

Особенности применения альтернативных мер гражданско-правовой ответственности за нарушение смежных прав..........................

 

 

169

Яроцкий В.Л.

Сделки как основание возникновения имущественных прав, выраженных в ценных бумагах.............................................................

 

 

175

 

 

 

 

Пам'яті Василя Пилиповича Маслова

 

Виповнилося 80 років з дня народження видатного українського вченого-цивіліста, лауреата Державної премії Української РСР, доктора юридичних наук, професора, члена-кореспондента Академії наук УРСР, талановитого організатора юридичної освіти та громадського життя, ректора (в 1962 –  1987 рр.) Харківського юридичного  институту  Василя Пилиповича Маслова.

Народився Василь Пилипович у 1922 р. в с. Піщанка Красноградського району Харківської області в селянській сім’ї. Після закінчення в 1940 р. середньої школи вісімнадцятирічним юнаком прийшов у Прикордонні війська, а з перших днів Великої Вітчизняної війни брав участь у боях з німецько-фашистськими загарбниками. Внаслідок тяжкого поранення під Ржевом 12 серпня 1943 р. (це було друге поранення) довго лікувався у військових шпиталях, а в березні 1944р. був демобілізований як інвалід Великої Вітчизняної війни. Батьківщина високо оцінила ратні подвиги Василя Пилиповича, нагородивши його орденом Вітчизняної війни П ступеня та багатьма медалями.

1944 – 1948 рр. – навчання в Харківському юридичному інституті (нині Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого), після закінчення якого Василь Пилипович був залишений в аспірантурі на кафедрі цивільного права. 4 липня 1951 р. достроково блискуче захистив кандидатську дисертацію, а 2 лютого 1968 р. –докторську. 14 червня 1968 р. йому було присуджено науковий ступінь доктора юридичних наук, а  14 серпня цього ж року затверджено в науковому званні професора по кафедрі цивільного права.

Увесь повоєнний трудовий шлях В.П. Маслова пов'язано з Харківським юридичним інститутом, де він понад 40 років працював на посадах асистента, доцента, професора кафедри цивільного права, а починаючи з 9 лютого 1962 р. і до останніх днів життя – ректором. На цій посаді найбільшою мірою розкрився талант В.П. Маслова як організатора й керівника, який багато зусиль доклав до того, щоб Харківський юридичний інститут став флагманом юридичної освіти й науки серед юридичних вузів колишнього СРСР. У вузі були створені нові кафедри, нові факультети, на яких здійснювалася підготовка фахівців не тільки для України, а й для Росії, Білорусії, Молдавії, Литви та республік Середньої Азії. Значно покращалася матеріальна база інституту: введено в експлуатацію новий корпус кафедр суспільних наук, розпочалася й активно провадилася технізація навчального процесу. Василь Пилипович Маслов зумів згуртувати круг себе талановитих і відданих своїй справі й призначенню професіоналів, які разом із ним багато зробили і роблять сьогодні для розвитку Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого.

Виняткова працездатність і сумлінність В.П. Маслова дозволили йому зробити вагомий внесок у розвиток юридичної науки. Немає майже жодного розділу цивільного права, якому він не приділив би уваги, хоча як науковця його особливо приваблювало декілька проблем: проблеми права власності, житлового права, сімейного права, питання правових форм науково-технічного   співробітництва,   проблеми   договірних   зв'язків   в агропромисловому комплексі. Його творчий доробок – 48 наукових праць, з яких 7 монографій. Усі наукові праці В.П. Масло- ва – глибокі в теоретичному плані, оригінальні за формою висвітлення питань і завжди  практично спрямовані. Саме через це його роботи були і є однаково корисними і науковцям, і практичним працівникам, і, звичайно ж, студентам.

Особливу увагу В.П. Маслов завжди приділяв підготовці підручників. За його редакцією і безпосередньою участю підготовлено двотомний підручник із цивільного права, що видавався двічі ( в 1977 – 1978 та в 1983 – 1984 рр.), за який він і група його колег-співавторів одержали Державну премію Української РСР в галузі науки і техніки. Він був також співавтором і редактором підручника із сімейного права, що вийшов у 1982 р. Враховуючи значний внесок у розвиток юридичної науки 28 березня 1985р. В.П.Маслов був обраний членом-кореспондентом Академії наук Української РСР.

Багато сил В.П. Маслов віддавав підготовці наукових кадрів. Під його керівництвом  захищено 9 кандидатських дисертацій, 2 його учні стали докторами наук, 1 – членом-кореспондентом Академії правових наук України. Усі вони продовжують розробку проблем, порушених свого часу їх учителем, який заклав підвалини декількох наукових шкіл.

В.П. Маслов приділяв велику увагу реформуванню цивільного законодавства УРСР, сформулювавши низку пропозицій, більшість із яких були враховані при розробці Цивільного кодексу УРСР 1963 р., зокрема пропозиції щодо правил про віндикацію особистого майна. У сучасних умовах автори нового Цивільного кодексу України (2001р.) неодноразово спиралися на теоретичні напрацювання цієї талановитої людини.

Василь Пилипович достойно представляв юридичну науку й освіту за кордоном. У 1966 р. він читав лекції в Познанському університеті, а в 1974 р. у складі делегації Мінвузу СРСР відвідав Соціалістичну Федеративну Республіку Югославію.

Чимало творчих сил, уміння й енергії В.П.Маслов поклав на розвиток Харківського вузівського регіону, очолюючи Раду ректорів вузів, де народжувалося багато нових ініціатив. Це й перший міжвузівський сімейний гуртожиток, і ясла-садок для дітей студентів, і спортивні зали в гуртожитках, і знана в усій Україні (та й за її межами) Народна чоловіча хорова капела. Натхненником усіх цих ініціатив був і В.П.Маслов.

 Значною була і громадська діяльність цієї неспокійної людини. Він був членом Президії Північно-Східного наукового центру АН УРСР, членом редакційної колегії журналу «Правоведение», входив до складу Науково-консультативної Ради Верховного Суду УРСР, неодноразово обирався депутатом Харківської обласної та міської Рад народних депутатів, очолював комісії з питань законності.

Трудові подвиги В.П.Маслова були відзначені орденами «Знак пошани». Жовтневої революції. Трудового Червоного прапора.

Як талановита й безмірно віддана своїй професії людина, Василь Пилипович мріяв про найкраще майбутнє і робив усе залежне від нього, щоб прийдешні покоління мали можливість продовжувати його справу.

Світлу пам'ять про визначного вченого,  талановитого організатора юридичної освіти, громадського діяча і чудову людину збережуть усі, хто його знав.

 

 

 

В. Маслов, доцент, м. Харків

 

ПРО ПРИПУЩЕННЯ ПРАВОМІРНОСТІ ВОЛОДІННЯ

У РАДЯНСЬКОМУ ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

(стаття опублікована в журналі “Радянське право”,  1959,  № 2 с.116-123)

 

Питанню про те, чи встановлено в радянському цивільному праві припущення правомірності володіння або навпаки припущення відсут­ності законних підстав володіння у фактичного володільця (точні­ше – на кого наш закон покладає невигідні наслідки відсутності достат­ніх підстав володіння у відповідача в спорах про право власності), в радянській цивілістичній літературі приділяється багато уваги. Проте навряд чи можна визнати це питання остаточно з'ясованим. Наше зако­нодавство також не дає на нього прямої відповіді, і тому воно повинно вирішуватись на підставі тлумачення діючих правових норм, а також судової практики.

В перший період розвитку Радянської соціалістичної держави в судовій практиці було сформульовано положення про припущення права державної власності. Найбільш чітко воно сформульовано у постанові пленуму Верховного Суду РРФСР від 29 липня 1925 р. «Беручи до уваги, – зазначалось в цій постанові, – що РРФСР на підставі ст. 15 Конституції 1925 р. визнається монопольною власницею на землю, фабрики, заводи і транспорт, що далі, за загальним пра­вилом ст. 68 Цивільного кодексу РРФСР, всяке безгосподарне майно переходить у власність держави, що, таким чином, за законами РРФСР утворюється загальне припущення про те, що всяке спірне майно є державним, доки не встановлено протилежне, і що інакше, при відсутності у нас інституту набувної давності, значна кількість майна залишалась би нічиєю власністю...»[1]

Таким чином, пленум Верховного Суду РРФСР на тій підставі, що «всяке безгосподарне майно переходить у власність держави» (ст. 68 Цивільного кодексу РРФСР), зробив висновок, що за законом РРФСР утворюється припущення права державної власності, тобто, «що всяке спірне майно є державним, доки не встановлено протилеж­не». Інакше кажучи, пленум вважав, що у законодавстві РРФСР встановлено припущення належності державі всякого майна, що зна­ходиться на території РРФСР, незалежно від того, в якому б воло­дінні воно фактично не знаходилось, а тому у випадках спору про право власності на майно між будь-якими особами кожна з сторін (і позивач, і відповідач) повинні доводити право власності на нього, бо інакше його належить звернути у власність держави.

Застосування на практиці цього положення означало б, що кожна особа, яка володіє майном, вважається фактичним володільцем і зо­бов'язана була б у випадках спору доводити законність цього воло­діння, тобто наявність правового титулу володіння. Незважаючи на те, що в літературі це положення було некритично взяте як безспірне, судова практика ніколи не застосовувала його у такому буквально­му розумінні.

На практиці припущення державної власності одержало перш за все класово-політичне тлумачення1 і використовувалось не лише як спосіб посилення захисту державної власності, але й як один із засобів боротьби за остаточну ліквідацію рештків капіталістичних елементів на першому етапі розвитку соціалістичної держави.2

Це прямо відбито в ухвалі ЦКК Верховного Суду РРФСР за по­зовом Симбірського губпродкому до Якуніна від II березня  1925 р. (тобто ще до зазначеної постанови пленуму від 25 червня 1925 р.), де зазначено, що «слід відкинути старе положення, яке не ввійшло до цивільних законів РРФСР і суперечить їм, що завжди фактичний володілець вважається власником, доки не буде доведене протилеж­не. Така постановка питання можлива хіба тільки у спорах між при­ватними особами одного класу (трудящими або нетрудящими між собою), але не в спорах держави з приватними особами, особливо з нетрудящих, повинно бути встановлено припущення на користь дер­жави, тобто приватна особа повинна доводити своє право власності, і голослівна її заява про те, що вона загубила свої документи, не може бути підставою її прав»3.

В цій ухвалі ЦКК викладено принаймні два принципово важли­вих міркування про умови застосування припущення державної влас­ності:

1) у спорах між приватними особами фактичний володілець вва­жається власником, доки не встановлено протилежне;

2) припущення державної власності повинно застосовуватись у спорах між державою і приватними особами, причому особливо з нетрудящих. (Тут підкреслено, що припущення права державної власності випливає з класового характеру радянського права, у зв'язку з чим воно повинно застосовуватись в інтересах обмеження і витіснення експлуататорів1).

Вивчення дальшої судової практики першого періоду розвитку на­шої держави показує, що припущення права державної власності засто­совувалось лише у випадках спорів держави з приватними особами2 а також між приватними особами з приводу такого майна, на яке, за за­гальним правилом, встановлена державна власність (перш за все щодо знарядь та засобів виробництва)3

Виникає питання, чи зберігає значення принцип припущення права державної власності зараз і які межі його застосування. У літературі з цього приводу думки розійшлися. Деякі автори вважають, що припу­щення державної власності в умовах повної і остаточної перемоги со­ціалізму взагалі втратило своє значення4.

Інші, навпаки, вважають, що це припущення у повній мірі зберігає своє значення і зараз, тому повинно застосовуватись без будь-яких об­межень5.

Деякі автори, висловлюючись за збереження припущення права державної соціалістичної власності як одного з засобів зміцнення та захисту державної соціалістичної власності, поряд з тим вважають за необхідне встановити його лише відносно певного кола предметів. Так, А. Венедіктов вважає, що воно поширюється лише на знаряддя та за­соби виробництва, жилі будинки та наукові, художні або антикварні цінності, що становлять особливий інтерес для держави1. Як бачимо, згідно з цією точкою зору певні майнові об'єкти вважаються належними державі і кожний фактичний володілець цього майна у випадках спору з приводу права власності на нього повинен доводити правові підстави свого володіння.

В нашій літературі висловлюється також думка про те, що припу­щення державної власності слід розглядати лише як процесуальний за­сіб доведення і застосовувати його лише у випадках спору держави з іншими особами про право власності на майно. При цьому дехто вважає, що таке припущення повинно застосовуватись у всіх випадках спору держави з іншими особами (кооперативно-колгоспними організаціями або окремими громадянами) незалежно від того, з приводу якого майна йде спір2. Навпаки, інші вважають, що припущення державної влас­ності повинно бути обмежено певним колом об'єктів, тобто повинно за­стосовуватись лише в спорах державних органів з приводу певних предметів. Так, В. Волжанін вважає, що припущення державної влас­ності повинно застосовуватись лише у спорах державних органів про знаряддя та засоби виробництва3, а К. Юдельсон вважає, що це припу­щення повинно застосовуватись лише у випадках спору держави про безгосподарне та виморочне майно і за цими межами застосовуватись не може4.

Таким чином, більшість тих, хто висловлювався з приводу питання про припущення права державної соціалістичної власності, вважає, що воно зберігає своє політичне і господарське значення і у перехідний від соціалізму до комунізму період розвитку Радянської держави, але з приводу умов і меж застосування цього припущення висловлюють різні точки зору. При цьому багато авторів обґрунтовує свої висновки і про­позиції головним чином коментуванням судової практики минулих ро­ків, зокрема постанови пленуму Верховного Суду РРФСР від 29 червня 1925 р., а не аналізом діючого законодавства.

У зв'язку з розробкою нових проектів республіканських цивільних кодексів виникає необхідність знову обговорити це питання. Перш за все слід відмітити, що сформульований у постанові пленуму Верховного Суду РРФСР від 29 червня 1925 р. висновок про загальне припущення права державної власності в радянському цивільному праві не грун­тується на законі. Ст. 68 Цивільного кодексу РРФСР, на яку посилаєть­ся пленум, підстав для такого твердження не дає. Вона встановлює ли­ше правило про те, що безгосподарне майно переходить у власність дер­жави, але з цього ще ніяк не можна зробити висновок, до якого прийшов пленум, що всяке майно, яке знаходиться на території РРФСР, вва­жається безгосподарним і тому державним, доки не буде встановлено протилежне. Більш того, ст. 68 Цивільного кодексу не приписує автома­тичного переходу безгосподарного майна у власність держави, а зазна­чає лише, що такий перехід відбувається у порядку, встановленому спеціальними законами. Невипадково судова практика ніколи не застосо­вувала цього положення пленуму в його буквальному розумінні.

Помилковою є також думка, що радянське цивільне законодавство не встановило припущення права власності володільця1. Дійсно, в на­шому законодавстві немає окремої правової норми, у якій це положення було б безпосередньо зафіксовано, як, зрештою, немає і спеціальної пра­вової норми, в якій би було сформульовано принцип загальності припу­щення права державної власності.

Ми вважаємо, що наше законодавство виходить із загального при­пущення правомірності володіння з боку фактичного володільця і із принципу «володіння передбачає власність». До цього висновку ми при­ходимо на підставі таких міркувань. Відповідно до ст. 138 ЦПК УРСР (ст. 118 ЦПК РРФСР) у випадках спору «кожна сторона повинна до­вести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень». Щодо .віндикаційних позовів це означає, що доводити обгрунтованість позову повинен позивач. Відповідач — фактичний во­лоділець майна — звільняється від доведення правомірності свого воло­діння (він вважається власником спірного майна), і майно може бути у нього вилучено лише в тому випадку, якщо буде встановлено, що пра­во власності на спірне майно належить позивачу, а не відповідачу. Інакше кажучи, при віндикаційних позовах фактичний володілець вва­жається власником, доки не буде доведено інше. Невигідні наслідки недоведеності неправомірності володіння закон відносить на рахунок позивача.

Такої ж думки додержується і судова практика, хоч подекуди в рішеннях по конкретних справах за останній час можна зустріти поси­лання на припущення права власності. Зокрема, з припущення права власності фактичного володільця виходила Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду СРСР в ухвалі № 670 1944 р. за позовом С. М. Сєдова про спадщину, хоч прямо про це в ухвалі і не сказано1.

22 грудня 1942 р. народний суд 1-ої дільниці Киржацького району визнав за Сєдовим у порядку спадкоємства право власності на чверть майна, яке залишилось після смерті його матері Сєдової-Муравйової, ї. золоті та срібні речі і майно, що знаходилось у тому ж будинку за но­мерами та мітками колишнього фабриканта Арсентьєва, звернув на прибуток держави через Киржацький районний фінансовий відділ. Це рішення народного суду було залишено в силі судовою колегією Іванівського обласного суду.

28 березня 1944 р. Судова колегія Верховного Суду РРФСР скасу­вала рішення народного суду та ухвалу обласного суду і справу пере­дала на новий розгляд з тих мотивів, що позивач має право спадкоєм­ства на всю спадщину, яка залишилась після смерті спадкодавця, неза­лежно від того, чиє це майно було в минулому і як воно перейшло до спадкодавця.

Розглядаючи цю справу за протестом Прокурора СРСР, Судова ко­легія в цивільних справах Верховного Суду СРСР відмітила, що «не можна визнати правильною вказівку Верховного Суду РРФСР про те, що суду не було потрібно при розгляді справи досліджувати питання, за яких обставин майно колишнього фабриканта Арсентьєва попало в дім спадкодавця, тому що це питання, на думку колегії Верховного Суду РРФСР, безпосереднього відношення до справи не має. Всі ці речі, як вважає колегія, що залишились після смерті спадкодавця, являють спадкову масу, яка повинна бути розділена в порядку ст. 418 Цивільно­го кодексу. Народний суд правильно зробив, почавши з'ясовувати похо­дження та належність майна, що залишилось після смерті матері і брата позивача, тому що закон передбачає перехід порядком спадкоємства лише об'єктів права особистої власності, які належали спадкодавцю на законних підставах, і зовсім не допускає переходу порядком спадкоєм­ства майна, що знаходиться на збереженні і здобуто злочинним шля­хом, якщо це доведено; що ж до речей колишнього фабриканта Арсентьєва, то суду необхідно точно встановити, чи дійсно ці речі Арсентьєва і яким чином вони опинились в домі Седових. Якщо буде встановлено, що ці речі не були продані або подаровані Сєдовим, то вони як такі, що не належать до об'єктів особистої власності матері позивача, підлягають передачі на прибуток держави...».

Таким чином, як Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду РРФСР, так і Судова колегія Верховного Суду СРСР виходили з припущення права власності володільців Седових на майно, відзначене номерами та мітками колишнього фабриканта Арсентьєва, виходили з того, що це майно надбано Седовими законним способом. Відмінність позиції Верховного Суду РРФСР від позиції Верховного Суду СРСР полягає в тому, що Верховний Суд РРФСР вважає, що суд не повинен був досліджувати питання про те, яким чином спірне майно опинилось у володінні Сєдових (це не має значення для вирішення спору по суті), а Верховний Суд СРСР, навпаки, вважає, що це питання має безпосе­реднє відношення до справи (спірні речі можуть бути передані у влас­ність держави, «якщо буде встановлено, що ці речі не були продані або подаровані Сєдовим»).

Таким чином, ця справа могла бути вірно вирішеною і без застосу­вання припущення права державної власності відповідно до ст. 118 ЦПК РРФСР і з застосуванням за аналогією примітки до ст. 98 цивільного кодексу РРФСР, у якій встановлюється, що набувач майна, яке має ознаки застави, вважається недобросовісним. У зв'язку з цим було б більш вірним вимагати від володільця майна, що має ознаки належно­сті іншій особі, довести законність надбання цього майна.

Окремий випадок припущення права власності у фактичного воло­дільця встановлений ст. 326 ЦПК УРСР (ст. 273 ЦПК РРФСР), відпо­відно до якої майно, що знаходиться у приміщенні, яке займає боржник разом з іншими особами, належить йому (боржнику), доки не буде до­ведена належність цього майна іншій особі1.

Лише в окремих випадках обов'язок доводити правомірність свого володіння покладається законом на фактичного володільця. Аналіз дію­чого права дає можливість зробити висновок, що припущення права дер­жавної власності .існує у. відношенні тих майнових об'єктів, право власності на які посвідчується переліченими в законі офіціальними докумен­тами: довідками належних державних органів про дозвіл на придбання спірних речей на праві власності, нотаріально посвідченими договорами, довідками органів реєстрації тощо. При цьому припущення державної власності щодо цих об'єктів встановлюється у вигляді припущення їх­ньої безгосподарності, тобто при відсутності у фактичного володільця документів, які безперечно стверджували б його право власності, річ вважається безгосподарною і тому згідно з ст. 68 Цивільного кодексу — державною, доки не буде доведено інше в особливому, встановленому законом (здебільшого судовому) порядку.

Так, наприклад, згідно з ст. 56 Цивільного кодексу володілець зброї та військового спорядження, вибухових речовин, платини та металів пла­тинової групи, їх. сполучень та сплавів, радію, гелію, речовин, що мають в собі спирт вище встановленої міцності та сильнодіючих ядів вважаєть­ся неправомірним, доки не доведе наявності в нього дозволу належних органів влади. Положення цієї статті неможливо розуміти інакше, як встановлення відносно цих об'єктів припущення державної власності у вигляді припущення безгосподарності цих об'єктів1. Припущення дер­жавної власності встановлено відносно перелічених об'єктів незалежно від наявності спору з приводу цього майна.

Припущення права державної власності встановлено і зараз віднос­но жилих будов. Так, інструкція НККГ РРФСР (погоджена з НКЮ РРФСР) від 25 грудня 1945 р. про порядок реєстрації будов у містах, робітничих, дачних та курортних селищах РРФСР пропонує при реє­страції будов на праві державної власності виходити з встановлених діючим законодавством ознак належності будов до відомчого фонду або до фонду місцевих Рад і відносить до фонду місцевих Рад «всі інші бу­дови, що знаходяться у межах міста або селища, які не віднесені до відомчого фонду і не значаться на праві власності або Праві забудови за юридичними або фізичними особами».

Як бачимо, в цій інструкції зроблено висновок про припущення пра­ва державної власності на будови. Відсутність у володільця офіціальних документів, які стверджують його право власності на будову, означає, що ця будова визнається безгосподарною і у відповідності з ст. 68 Ци­вільного кодексу підлягає передачі у власність державі. Фактичний во­лоділець у судовому порядку повинен доводити наявність у нього права власності на спірний будинок.

На нашу думку, аналогічно повинно вирішуватись питання і щодо автомашин та інших коштовних предметів.

Теоретично є обгрунтованою думка про те, що припущення права власності повинно застосовуватись також і щодо знарядь та засобів виробництва. Це положення випливає з ст. 4 Конституції СРСР, яка встановлює, що економічну основу СРСР становлять соціалістична си­стема господарства і соціалістична власність на знаряддя та засоби ви­робництва, які утвердилися внаслідок ліквідації капіталістичної системи господарства, скасування приватної власності на знаряддя та засоби виробництва і знищення експлуатації людини людиною, а також ст. 6 Конституції СРСР, яка підкреслює ведучу роль права державної соціалістичної власності в СРСР. Але при застосуванні такого припущення відносно знарядь та засобів виробництва необхідно завжди мати на ува­зі стале класове тлумачення цього припущення, враховувати, що воно завжди було спрямоване проти приватної власності колишніх капіталістів та куркулів і тому не може бути спрямоване проти особистої влас­ності громадян СРСР1.

На підставі викладеного ми приходимо до висновку, що радянське цивільне законодавство (як матеріальне, так і процесуальне) виходить із загального припущення права власності фактичного володільця, тоб­то із загального припущення правомірності володіння. Це знаходить під­твердження також у тому, що фактичний володілець вважається добро­совісним, бо інакше, тобто у випадку припущення недобросовісності во­лодільця, його не можна було б вважати законним (правомірним).

Цей висновок підтверджується також практичними міркуваннями — значними труднощами доведення права власності на ті об'єкти, відносно яких радянське право допускає вільний, не зв'язаний ніякими обмежен­нями обіг.

Припущення державної власності встановлене як виключення лише відносно окремих об'єктів права власності, і це припущення випливає з особливого правового режиму зазначених об'єктів. Воно є не лише про­цесуальним засобом доведення, а й одним з методів захисту інтересів держави, зміцнення державної соціалістичної власності і одночасно од­нією з правових умов суворого проведення в життя соціалістичного принципу розподілу за працею. Тому воно повинно застосовуватись не лише у випадках спору між державою та іншими особами з приводу зазначених об'єктів, але й в усіх інших випадках спору з приводу цього майна. Згідно з цим припущенням кожний фактичний володілець пере­лічених в законі об'єктів зобов'язаний довести правомірність свого воло­діння, тобто правові підстави набуття на них права власності.

Припущення державної власності не зачіпає інтересів добросовіс­них набувачів—особистих власників, і тому, на нашу думку, воно по­винно бути збережено в майбутніх цивільних кодексах союзних рес­публік.

 

 

Спи­сок  ос­но­в­них на­у­ко­вих праць В.П. Ма­с­лова

 

1. Право личной собственности на жилой дом в городе и рабочем поселке. – М.: Госюриз­дат, 1954. – 96с.

2. Основания возникновения общей собственности на жилой дом // Соц. законность. – 1954. –  № 3. –  С.24-32.

3. Договоры с условием пожизненного содержания //Сов. государство и право. –  1954 –  №6. – С.112-117.

                4. Вопросы общей собственности на жилой дом в судебной практике // Учен. за­п. Харьк. юрид. ин-та. –  1954. –  № 5 – С.141-167.

5. Споры о разделах при осуществлении права общей собственности на жилой дом / В со­авт. с Подпальным П. // Соц. законность. – 1956. –  № 8.– С.32-35.

6. Подготовка к спецсеминарам по профилирующим дисциплинам: В помощь само­ст. раб. студ. юрид. вуза. – Харьков, 1957. – С.28-33.

7. Судові спори при здійсненні права особистої власності на жилий будинок /У співавт. з Михальовим В. // Рад. право. – 1958. – №5. – С.108.

8. Судебные споры в связи с совместным строительством индивидуальных жилых домов. (По поводу статьи Л.Качкина и Н.Макаровой “Некоторые вопросы судебной практики по делам о праве общей собственности на жилые строения” // Сов. юстиция. – 1958. – № 8. – С.55-57.

9. Осуществление права общей собственности на жилой дом / У співавт. з Сайко Н. // Соц. законность. – 1958. – № 2. – С.28-32.

10. Деякі питання судової практики у справах про розділи і виділи в колгоспному дворі.// Рад.право. – 1958. –  №1 – С.49-56.

11. Основания прекращения договора найма жилых помещений в судебном порядке. –– М.: Госюриздат,1958 : Рецензія на монографію Золотарь В.А. // Рад. право. – 1959. – №6. – С.156-158.

12. Про припущення правомірності володіння у радянському цивільному праві // Рад. право. –  1959. –  № 2. – С.116-123.

13. Основи цивільного законодавства і виховне значення радянського цивільного права // Рад. право. – 1960. – № 6. – С.65-69.

14. Осуществление и защита права личной собственности  в СССР. – М.: Госюриздат, 1961. – 235 с.

15. Обязательства из причинения вреда: Учеб. пособие. Харьков, 1961. ––  104 с.

16. Чи потрібна норма про загальні умови здійснення цивільних прав? // Рад. право.– 1960. –№1 –  С. 85.

17. Правовые вопросы индивидуального  и коллективного жилищного строительства граж­дан в городе и рабочем поселке.––Харьков, 1960. –  80с.

18. Спірні питання застосування ст. 413 Цивільного кодексу// Рад. право. – 1961. – №5. –  С.104-109.

19. Деякі проблеми права особистої власності в період розгорнутого будівництва комуні­зму//Рад. право.–1962.–№3.–С.17-24.

20. Харьковский юридический институт в борьбе за осуществление постановления ЦК КПСС «О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране» // Правоведение. – 1965. –  №3. – С.3-12.

21. Завдання по розвитку юридичної науки і поліпшенню юридичної освіти // Рад. право. – 1965. – № 3. – С.16-21.

22. Как юридические институты подготавливают следователей // Соц. законность. – 1966. – №4. – с.31-33.

23. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР.– Харьков: Изд-во ХГУ, 1968. – 320 с.

24. Качество подготовки.–– основное // Вестн. высш. школы. – 1969. – №5. –– С.9-12.

25. Защита жилищных прав граждан. – Харьков: Изд-во ХГУ, 1970. – 208с.

26. Имущественные отношения в семье: Науч.-практич. комментарий действую­щего семейного законодательства СССР, РСФСР, УССР и практика его применения. – Харьков: Изд-во ХГУ, 1972 .– 186 с.

27. Действующее законодательство о браке и семье. (в соавт. с А.А.Пушкиным, З.А.Подопригорой. – Харьков: Высш. шк., 1972. – 211с.

28. Радянське житлове право:  Навч. посібник для юрид. вузів і фак-тів. – К.: Вища шк., 1972. – 174 с.

29. Имущественные отношения  в семье: Науч.-практ. комментарий действую­щего семейного законодательства СССР, РСФСР, УССР и практика его применения.– Изд 2-е. – Харьков: Высш. шк., 1974. –  187 с.

30. Действующее законодательство о браке и семье / В соавт.– Изд-2-е, испр. и доп.– Харь­ков: Высш. шк., 1974. – 200с.

31. Юридична природа договорів у сфері науково-технічної творчості / У співавт. з Пушкі­ним А. // Рад. право. – 1975. – № 7. – С.40-45.

32. Правовые формы научно-технического сотрудничест- ва. – Харьков: Высш. шк., 1976

33. Советское гражданское право: Учебник / Под общ. ред. В. Ф. Маслова. – К.: Высш.  шк., 1978

34. Конституции СССР и учебно-воспитательный процесс в вузах. (Из опыта Харьк.юрид.ин-та). / В соавт. с Павловским Р.С. // Правоведение.– 1978. – №6. – С.88-93.

35. Правовое положение производственных объединений в сельском хозяйстве.– К.: По­литиздат Украины, 1979. –183с.

36. Правовое положение производственных объединений в сельском хозяйстве / В соавт. с.Подопригорой З.А, Поповым В.К. – К.: Политиздат Украины. – 1979. –183с.

37. Підвищувати якість підготовки спеціалістів-юристів / У співавт. з Павловским Р.С. і Сташисом В.В.) // Рад. право. – 1979. – № 10. – С.3-6.

38. Комментарий к положению о порядке предоставления жилой площади в Украинской ССР/ Голодний М.А., Сиволобова Г.С.,.Будзилович И.С. –К.: Политиздат Украины, 1979: Рецензія  у співавт. з Пушкіним О., Сібільовим М., Маляревським А. // Рад. право. –1980. – № 9. – С.90-91.

39. Хозяиственное законодательство развитого социализма / В соавт. с  Пушкиным А.А., Прокопенко И.Ф. // Пробл. соц. законности. – Вып. 6. –Харків: Вища школа, 1980. – С.69-77.

40. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в условиях социализма / В соавт. с.Пушкиным А.А., Прокопенко И.Ф. // Сов. государство и право. – 1980. – № 1. – С.10-18.

41. Питання застосування ст.91 Земельного кодексу УРСР // Рад.право. – 1982.  №3. – С.72-74.

42. Конституционные основы советской социалистической демократии / Авт. кол. Грошевой Ю.М., Даньшин И.Н., Павловский Р.С., Маслов В.Ф. – Харьков: Вища шк., 1982. – 432 с.

43. Советское семейное право: Учебник– К.: Вища шк., 1982 – 223с.

44. Советское гражданское право: Учебник для юрид. фак-тов и ин-тов. – 2-е изд. – Ч. 1 / Под ред. В.Ф.Маслова. – К.: Вища шк., 1983,  – 503с.

45. О содержании и методике лекций проблемного характера / В соавт. с Павловським Р.С. // Изв. вузов: Правоведение. –  1984. – №3. – С.73-75.

46. Готувати ідейно загартованих, висококваліфікованих юристів // Радянське право. – 1986. –  №4. –  С.22-25.

47. Наиболее общее понятие собственности// Академ. юрид.думка. – К. Вища шк., 1988.– С.375-392

48. Советское гражданское право: Учебник для юрид. фак-тов и ин-тов./ Под общ.ред. В.Ф.Маслова и А.А. Пушкина. – 2-е изд. К.: Вища шк. – 503с.

 

 

 

УДК 347.129                       Ч.Н. Азимов, д-р юрид. наук, професор,

член-корреспондент АпрНУ

Национальная юридическая академия

Украины имени Яро­слава Мудрого

г.  Харьков

 

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ

ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

 

В период перехода от одной социально-экономической формации к другой актуальными становятся проблемы соотношения права и закона, что имеет опре­деленное значение для правопонимания существующего законодательства и раз­работки новых нормативных актов. Относительно этих проблем в цивилистической литературе высказаны две основополагающие точки зрения. Одна из них ориентирована на то, что все, что устанавливает государство посредством своих законов и есть право [16, с.13]. Другая осно­вывается на том, что право, как регулятор общественных отношений, относи­тельно независимо от государства и зарождается в объективных общественных от­ношениях [6, с.342].

Понятно, что после распада СССР законы, принятые в советский период, стали признаваться не соответствующими праву. Например, указание на то, что нормы  гражданских кодексов республик должны со­четаться с нормами «Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик» (далее  – Основы), а в случае разногласия между ними правоприминитальные органы должны были руководствоваться нормами, установленными в Основах, что, безусловно, нарушало суверенитет новых государств.

Для регулирования новых экономических отношений встал вопрос о принятии нового Гражданского кодекса Украины (далее  – ГК), нормы которого должны были основы­ваться на иных теориях, по сравнению с теми, на которых базировались нормы советского гражданского права.

Например, наукой советского гражданского права не признавалось деление правовой системы на публичное и частное право. Отказ от указанной дифферен­циации был обусловлен господствующей в то время идеологией. Приверженцы мар­ксистско-ленинской теории считали, что такое деление основывается на противоречиях ме­жду частной и общественной жизнью,  между общими интере­сами и частными, а в  социалистическом обществе такие противоречия не должны существовать.

Основой нового ГК Украины стали теории частного и естественного права. В гражданско-правовой литературе можно встретить выражение «нормы частного права», которые объек­тивно не существуют, так как под ними понимают чаще всего нормы гражданского права. Частное право характеризуется рядом принципов, в числе которых равенство сторон перед законом, свобода и неприкосновенность собственности, свобода до­говоров, ответственность за вину и др. Отмеченные отраслевые принципы все больше приобретают черты конституционных, (к примеру, ст.41 Конституции Украины устанавливает, что право частной собственности нерушимо).

Если принципы публичного права получили закрепление в ряде отраслей, то принципы частного права длительное время закреплялись только в нормах граждан­ского права. До настоящего времени некоторые считают гражданское и ча­стное право тождественными [2, с.7-8].

В этой связи отношения, регулируемые другими отраслями права, бази­рующиеся на принципах частного права, предлагается рассматривать как граж­данские, которые должны подчиняться нормам Гражданского кодекса [3, с.11]. Представляется, что гражданское право не является единственной отраслью ча­стного права. Существуют и другие отрасли права, основывающиеся на отмеченных прин­ципах (например, предпринимательское, семейное, трудовое и др).

Наряду с частным теоретической основой Гражданского кодекса является и естественное право. Характеризуя последнее В.С.Нерсесянц пишет: «Никогда не было, нет и, в принципе, не может быть какого-то одного-единственного естественного права», а было и есть множество различных концепций и версий [8, с.609]. По его мнению, естественное право – это право, данное человеку извне, и являющееся при­оритетным по отношению к человеческим установлениям [8, с.613].

Таким образом, естественное право – это право не в виде человеческих уста­новлений, а «надправовое», служащее источником (основанием) для применения норм позитивного права. Возникло оно в силу того, что применение юриди­ческих норм к фактической действительности зачастую не соответствует требо­ваниям существующей в обществе морали, что приводит к возникновению у людей чувства несправедливости и к по­иску таких норм, которые могли бы быть применены вместо существующих норм позитивного права, на почве чего зарождалось естественное право [10, с.32]. Последнее рассматривается как объективное, справедливое и разумное по своей природе. Как отмечал римский юрист Павел, право употребляется, по меньшей мере, в двух смыслах: а) оно означает то, что есть спра­ведливым и добрым, т.е. естественное право; б) оно полезно всем (или многим) в каком-либо государстве, каковым является цивильное право [9, с.1].

Положительная оценка исследователями естественного права как «настоя­щего права» предопределяется тем, что в его основе они видят божественную сущность или природу человека [8, с.610], тогда как в основе позитивного – субъективное властное установление, зачастую приводящее к произволу.

Поскольку естественное право является результатом установления авторитетной надче­ловеческой инстанции, оно рассматривается как надправовое явление, служа­щее источником позитивного права, в том числе и гражданского.

«Возрождение» естественного права в послевоенный период предопреде­ляет необходимость критического анализа «антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства» [8, с.608]. В Украине активное использование положений этого права про­изошло в период разработки нового ГК. Объясняется это тем, что Кодекс создается в независимом государстве  в период становления в нем граждан­ского общества.

Плюрализм естественно-правовых учений нашел свое отражение и в выска­зываниях правоведов, исследующих взаимозависимость естественного и граждан­ского права. Согласно теологическому учению естественное право представляет собой идеальный порядок человеческих действий, которым как божественно разумному образцу должно соответствовать позитивное право и его применение на практике [13, с.42]. Теологическое учение занимает доминирующие позиции в теории естест­венного права. Оно получило свое закрепление в Преамбуле к Основному Закону Ук­раины, где говориться, что, принимая Конституцию, Верховный Совет Ук­раины сознает свою ответственность перед Богом.

В рамках отмеченного учения рассматривает институт гражданской право­способности З.В.Ромовская. С ее точки зрения, природная способность лица возни­кает по воле Бога, а юридическая – в силу закона, что в совокупности обеспечивает фактическую и юридическую возможности стать участником правоотношений [13].

Одно из направлений естественно-правовой теории исходит из того, что человек обладает прирожденным правом. По мнению Г.Ласки, «если люди хотят жить в мире, нельзя длительное время этим пренебрегать [5, с.17]. Поэтому при­рожденные права должны быть закреплены в законодательных актах.

«Человек, – пишет Марчич, – всем уже преднаходит право, точнее – сердце­вину права, которая расположена в бытии» [Цит. по 8, с.629].

По мнению А.Довгерта, «самостоятельность, независимость, инициатив­ность частной жизни можно обеспечить при условии признания естественного, объективного, наднормативного характера гражданского права как права, возни­кающего из самой жизни» [3, с.10]. Автор высказанной точки зрения интегриро­вал как естественное, так и гражданское право в одно наднормативное право, возникающее из жизни.

На этой позиции стоял и А.А.Пушкин, когда указывая, что постоянное раз­витие права осуществляется не государством, а системой реально существующих отношений, основу которых в любом обществе составляют отношения матери­ального производства и потребления, а их сердцевину – отношения собственно­сти [11,с.20]. Отсюда можно сделать вывод, что в реальной жизни право возни­кает из материальных и иных потребностей людей в процессе их общения. Роль государства сводится к установлению «правил игры», которых обязаны придер­живаться участники правоотношений. Этот взгляд основывается на онто­логической концепции права. Сторонники такой трактовки права исходят из того, что право есть черта бытия (природы, натуры) [8, с.629], что во многом совпадает с мнением К.Маркса, который считал, что «законодательная власть не создает закон – она лишь открывает и формулирует его» [6, с.285]. А по мнению авторов учебного пособия по «Гражданскому праву» (в вопро­сах и ответах), естественное право образует своеобразный правовой фундамент, охватывающий природные, неотъемлемые права человека [1, с.7].

Такое множество точек зрения можно объяснить тем, что «естественное право» – это философская, а не юридическая категория. Она является социальной основой права, а содержание этого фундамента составляют требования морали, сущест­вующие в данном обществе (понятие добра и зла, справедливости и несправедли­вости и т.д.). Еще в Древней Греции то, что соответствовало существующим взглядам на справедливость, воспринималось как право. Легитимированная спра­ведливость становилась общественными нормами поведения, а предъявляемые на ее основе претензии – правовыми [8,С.399].

Справедливость первоначально возникла как требование наказания за до­пущенные нарушения, а в дальнейшем преобразовалась в требование о юридиче­ском равенстве людей в их правах и обязанностях. Она подразумевает соответст­вие требований между правами и обязанностями, деяниями и воздаянием за них, преступлением и наказанием, заслугами людей и их общественным признанием.

 Принцип справедливости закреплен в ряде статей ГК, в их числе ст.1, в ко­торой говорится о юридическом равенстве участников гражданских правоотно­шений, что получило свое отражение в содержании правоспособности физиче­ских лиц. Статья 25 ГК устанавливает единые условия для возникновения, существо­вания и прекращения правоспособности. Ограничение последней путем как при­нятия соответствующего административного акта, так и заключения сделки считается недействительным, поскольку они являются результатом несправедливых действий. Несправедливым суд признает совершение сделок, а их, в свою очередь, недействительными, под влиянием обмана, угроз, насилия. Ненадлежащее исполнение обязательств считается тоже несправедливым, а за допу­щенные отступления к нарушителю применяются гражданско-правовые санкции.

Государство заинтересовано в развитии научно-технического прогресса в стране, для чего стимулирует создание изобретений, полезных моделей, про­мышленных образцов. Признание  заслуг их авторов происходит путем выдачи им на полученные объекты патентов, т.е. документов, удостоверяющих исключи­тельные права авторов на полученные результаты. Использование результатов творческой деятельности без их согласия авторов признается несправедливым, а к нарушителю исключительных прав применяются соответствующие санкции.

Несправедливым считается получение наследства лицом, умышленно ли­шающим жизни наследодателя, а также родителями, лишенными родительских прав.

В советский период неравенство выражалось в неодинаковости представ­ляемых правомочий участникам гражданских правоотношений. Так, ст.146 ГК 1964 г. устанавливала, что государственное имущество, а также имущество колхозов, иных кооперативных и других общественных организаций, неправо­мерно отчужденное каким бы то ни было способом, может быть истребовано со­ответствующими организациями от всякого приобретателя, тогда как собствен­ность других субъектов могла быть отобрана у добросовестного приобретателя только в случаях, предусмотренных законом (ст.145 ГК). Вместе с тем в целях защиты государственной собственности законом устанавливалось правило о том, что на требования государственных организаций о возврате госу­дарственного имущества из незаконного владения колхозов, кооперативных, общественных организаций или граждан не распространялась исковая давность (ст. 83 ГК 1964 г.).

Установление неограниченной виндикации и нераспространение в ряде случаев, на государственную собственность сроков исковой давности объясня­лись необходимостью всемерной ее защиты как ведущей формы собственности. В новом ГК такая несправедливость исключена и  для защиты прав всех субъектов установлены единые сроки исковой давности.

Закон, каким бы справедливым он ни был в момент его принятия, с тече­нием времени устаревает, и могут возникнуть условия, что его применение стано­вится несправедливым. Например, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. устанавливалось, что единственной формой, удостоверяющей происхожде­ние ребенка от отца, является запись о регистрации брака. Мать при отсутствии последней лишалась возможности получать алименты на содержание внебрачного ребенка. Если такое правило, установленное в военный период с целью исключения придания кратковременным фактическим брачным отношениям значения семей­ных было объяснимо, то применение указанных норм в мирное время стало не­справедливым. Суды при таких обстоятельствах в случае споров о взыскании алиментов на детей, родившихся в незарегистрированном браке, признавали фак­тических отцов в качестве лиц, взявших детей на постоянное воспитание и со­держание. На этом основании они выносили решения о взыскании с них алимен­тов независимо от срока нахождения ребенка на иждивении принявшего [4, с.151].

В правоприменительной практике имели место случаи, когда законодатель сам непосредственно исправлял допущенную несправедливость. К примеру, по­становлением Совета Министров СССР «О порядке возмещения гражданам стоимости принадлежащих им строений, сносимых в городах, поселках город­ского типа и других населенных пунктах в связи с отводом земельных участков для государственных и общественных надобностей» [14], гражданам и членам их семей предоставлялись квартиры без возмещения стоимости жилых домов, и хозяйственных и бытовых строений. Поскольку гражданин лишался строения, находившегося у него на праве личной собственности (а это были, как правило, жилые дома), то справедливо было бы предоставляемые квартиры передавать им в собственность. Однако гражданам лишившимся жилья, принадлежащего им на праве  личной собственности, предоставлялись го­сударственные квартиры в пользование по договору найма. При этом им не возмещалась стоимость сносимых жилых домов и строений. Такая несправедливость в определен­ной мере была исправлена рядом других нормативных актов [15]. Собственники сносимых строений приобрели право использовать по своему усмотрению материалы, полученные от их разборки.

Требования соблюдения справедливости получили свое дальнейшее разви­тие и закрепление в Законе Украины «О собственности», которым устанавлива­ется (ст.52), что в случае принятия законодательного акта, прекращающего право собственности, государство возмещает собственнику причиненный ущерб в пол­ном объеме в соответствии с реальной стоимостью дома к моменту прекращения права собственности, включая и неполученные доходы. Требования закона при применении его к тому или иному конкретному случаю в силу особенностей произошедших событий могут показаться неспра­ведливыми. При таких обстоятельствах вправе ли судья пренебречь законом и вынести решение вопреки его требованиям на основании своего субъективного правосознания и чувства справедливости или он должен строго выполнять уста­новленные законом правила?

По мнению А.А.Пушкина и О.Ф.Скакун, включение справедливости в со­став принципов гражданского права обеспечивает вынесение судом решения не только правильного по форме, но и справедливого по содержанию [12, с.79]. Од­нако такой интеграции нормы морали и нормы права в судебной практике может и не быть. Возникает вопрос: какими нормами в этом случае должен руково­дствоваться судья при вынесении решения?

Законность является не­пременной чертой гражданского права. Свобода «усмотрения» и «творчества» судей, как правило, отличалась от литературы, в конечном итоге санкциони­рует судебный произвол [4, с.22].

 

Список литературы: 1.Гражданское право (в вопросах и ответах) / Под ред. Ха­ритонова Е.О. – Харьков: Одиссей, 2001. – 210 с 2.Гражданское право Украины: Учебник / Под ред. А.А.Пушкина, В.М.Самойленко. – Харьков: Основа, 1996. – 280 с.  3.Довгерт А. Концепция и структура проекта нового Гражданского кодекса: Основные реформы цивильного права в Украине // Сб. статей  и матер. – К., 1997. 4. Комментарий к Кодексу о браке и семье РСФСР / Под ред. Рясенцева В.А.– М.: Юрид. лит., 1982. 5. Ласки Г. Гражданское право США. – М.: Иностр. лит., 1961. 6.Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения – Т.1. 7.Нерсесянц В.С. Право и закон. – М., 1993. 8. Нерсесянц В.С. Философия права. – М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. 9.Общая теория государства и права. / Под ред. М.Н.Марченко. – Т.2 – М.: Зерцало, 1998.– 358 с. 10.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – Пг: Право, 1917. – 295 с. 11.Пушкин А.А. Правовое поле и экономика гражданского обще­ства в Украине.// Сборник статей  и матер.: Основные реформы цивиль­ного права в Украине. – К., 1997. – С. 98-103 12.Пушкин А.А, Скакун О.Ф. Теоретические проблемы нового гражданского законодательства // Кодифікація приватного (цивільного) права України. – К.: Укр. центр прав. студий, 2000. – С. 72-80. 13.Рамовская З.В. Проблемы общей теории права в проекте гражданского ко­декса Украины // Кодификация частного (цивильного) права Украины. – К., 2000. – С. 95-120. 14.СП СССР – 1961. – №1131.15.СП СССР  – 1966. – №18, ст.162; СП СССР – 1970. – №5 – Ст.38. 16.Четвернин В.А. Демократическое конституционное го­сударство: введение в теорию. – М.:1993. – 57 с.

 

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

 

 

УДК 347.23                         Л.М. Баранова, канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ПРАВА КОМУНАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

                Сучасні економічні перетворення в Українській державі спрямовані перш за все на розвиток цивілізованих ринкових відносин. В умовах форму­вання ринкової економіки набуває актуальності проблема правовідносин вла­сності. Безперечно, ця важлива проблема не є новою ні для економіч­ної, ні для правової науки, але, як підкреслює В.Паламарчук,  саме оптимізація цих відносин власності, їх досконалість визначає рівень соці­ально-економічного потенціалу держави [6,с.81]. Загальновизнаним є поло­ження, що, незважаючи на врегулювання правовідносин власності нормами різних галузей права, основою їх є норми цивільного права.

                Конституція України 1996 р. запровадила декілька принципових положень щодо права власності, які повинні стати підгрунтям для подальшого розвитку й удосконаленню цивільного законодавства. По-перше, в Україні існують приватна (ст.41 Конституції України), комунальна (ст.142) і держа­вна (ст.116) власність. По-друге, усі суб’єкти права власності рівні перед за­коном і держава забезпечує захист їх прав (ст.13). І по-третє, кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю (ст.41).

                При дослідженні питань права власності найчастіше головна увага приділя­ється проблемі співвідношення державної та приватної власності. Таке ста­новище обумовлюється тим, що протягом десятиріч державна власність, незважаючи на декларування принципу рівності всіх форм власності, займала домінуюче становище. Сьогодні чомусь вважається, що здолання монополії права державної власності полягає в розширенні сфери і меж застосування права приватної власності [6,с.83], і тільки. Така позиція призводить до того, що право комунальної власності не знаходить свого висвітлення як ще один важіль, який забезпечує рівновагу між публічними інтересами держави і при­ватними інтересами людини. Але специфіка комунальної власності як раз і полягає в тому, що їй притаманні як публічні, так і приватні риси. Питання щодо місця й ролі права комунальної власності в сучасних умовах залишає­ться дискусійним.

                У наукових працях багатьох учених-цивілістів досліджується істори­чний аспект становлення й розвитку комунальної власності [5,с.60-63; 7,с.30-33]. Усі вони зазначають, що до 1990 р. ні в колишньому СРСР, ні в Україні комунальна власність законодавством не передбачалась. З’явилася ця форма власності разом із запровадженням інституту місцевого самовряду­вання в Законі України “Про власність”[1; 1991.-№20.-Ст.249], прийнятому 7 лютого 1991 р. Із цього моменту і до прийняття 28 червня 1996 р. Конституції України ко­мунальна власність розглядалась як один із різновидів державної власності поряд із загальнодержавною (республіканською). На цьому етапі правовий режим майна комунальної власності встановлювався тими ж нормами законодавства, що й державної власності в цілому. Кому­нальна власність сприймалася як “зменшена модель” загальнодержавної вла­сності, якій були притаманні всі загальні риси останньої. З прийняттям Основного Закону України комунальна власність була відокремлена від державної і стала визначатися як самостійна. На жаль, таке розмежування власності було сприйнято деякою мірою формально, на підставі механі­чного розподілу об’єктів між державою й територіальними громадами. У дійсності ж комунальна власність зазнала докорінних змін, набувши специфіч­них ознак, які й повинні бути закріплені в законодавстві, насамперед у ци­вільному.

                Реформування відносин комунальної власності є нагальною, невідкладною необ­хідністю. Цей процес має не тільки суто прикладне значення, а й глобальне, тому  що розбудова місцевого самоврядування, як один з важливих на­прямків розвитку державної незалежності України, неможлива без еконо­мічної основи, підґрунтя якої і становить комунальна власність.

                При розгляді окремих правових понять, категорій спочатку визнача­ють їх спільні риси, а потім відокремлюють одне від одного за допомогою особливих, специфічних ознак. Що стосується відносин власності, то в Конс­титуції України відсутній поділ власності на окремі форми, як це закріп­лено у ст.3 Закону України “Про власність”[1; 1991.-№20.-Ст.249]. Таке становище є новим підхо­дом до права власності й, безперечно, має прогресивний характер. Шту­чне розмежування власності на форми проводилося залежно від суб’єкта права власності й характеру об’єктів. При цьому єдність права власності не мала втілення. При розробці проекту Цивільного кодексу України в основу норм, які регулюють правовідносини власності, було закладено конститу­ційні принципи. Так, було визначено, що суттю права власності є те, що неза­лежно від того, хто є суб’єктом права власності – громадянин, юридична особа чи держава, воно завжди відбиває стан присвоєності (належності) речі, майнового права суб’єкта права [3,с.170]. Отже, і в новому Цивільному кодексі України [далі – новий ЦК] відсутній такий поділ.

                Специфіку правовідносин комунальної власності можна визначити за їх такими елементами, як-то: суб’єкт, об’єкт, зміст і підстави їх виникнення.

Суб’єкт права комунальної власності. Цей елемент правовідносин ко­мунальної власності зазнав змін на певному етапі їх розвитку. Згідно зі ст.32 Закону України “Про власність” суб’єктами права комунальної власності були адміністративно-територіальні одиниці в особі обласних, районних, місь­ких, селищних, сільських рад народних депутатів. Іншими словами, власни­ками комунального майна були  селище, село, місто та інші геополітичні утворення. Такій підхід  до суб’єктів права муніципальної власності зберіг­ся в законодавстві Російської Федерації. Конституція України встановила, що суб’єктом право комунальної власності є територіальні громади, легальне ви­значення яких дано в Законі України “Про місцеве самоврядування в Укра­їні”[1; 1997.-№24.-Ст.170]. Територіальна громада – це мешканці, об’єднані постійним прожи­ванням у межах села, селища, міста, які є самостійними адміністративно-те­риторіальними одиницями, або добровільне об’єднання мешканців декількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр. Територіальна ознака й зараз є однією з головних при визначенні суб’єкта права комунальної власності, але вона лише окреслює коло мешканців, які в сукупності і становлять територіальну громаду. Особливість суб’єкта права комунальної власності спричиняє наявність різних точок зору на його правовий статус. Наприклад, одні правники вважають, що територіальна громада – юридична особа, інші – що це утворення, яке має лише деякі ознаки останньої [12,с.251], треті стверджують, що це  колективний власник.

                Вважаємо, що територіальна громада як самостійний суб’єкт правовід­носин має більш-менш виражені ознаки юридичної особи, наприклад, ви­ступ у цивільному обороті від свого імені, наявність відокремленого майна тощо. Але відсутність такої ознаки, як організаційна єдність, не дозволяє вважати те­риторіальну громаду юридичною особою. Новий ЦК визначає територіальну громаду як особливий суб’єкт правовідносин, відмінний від усіх інших суб’єктів цивільного права (ст.169).

                Зміна суб’єкта права комунальної власності призвела до трансформації і її характеру із суто публічного на приватнопублічний, що обумовлюється ха­рактером інтересів, на задоволення яких вона спрямована. Інтерес – це рушійна сила будь-якої діяльності, основна мета існування будь-яких пра­вовідносин. Так, ще Р.Ієринг зазначав, що кожне право (суб`єктивне) в галузі цивільного права існує для задовольнення потреб лю­дини [2,с.315]. Публічні інтереси (загальносуспільні, державні тощо) і при­ватні (індивідуальні, групові та ін.) не завжди мають чітке розмежування. Більш того, вони можуть змінюватися, що зумовлено  динамізмом суспіль­ного і приватного життя, їхнім співвідношенням [14,с.59]. За­гальноекономічні інтереси територіальної громади, як правило, мають пріоритетне значення. Але поруч з ними існують і потребують певної уваги особисті інтереси (особливо соціальні) кожного мешканця окремо. Ці публічні і при­ватні інтереси повинні мати збалансоване співвідношення, що досягається лише при реалізації територіально грома­дою своїх правомочностей як власника.

                Суб’єкт права комунальної власності (територіальна громада) реалізує свої повноваження як безпосередньо (місцевий референдум, загальні збори громадян), так і через представницькі органи місцевого самоврядування. У цьому також полягає одна з відмінностей правового режиму комунальної власності від державної. Місцеві ради (їх виконавчі органи) здійснюють пов­новаження власника від його імені та в його інтересах відповідно до закону.

                Розширення сфери застосування безпосередніх засобів вирішення пи­тань щодо комунальної власності та контроль населення за виконанням своїх функцій представницькими органами місцевого самоврядування, яким були делеговані повноваження по управлінню об’єктами комунальної власності, – єдиний шлях до ефективності використання майна.

                Об’єкти права комунальної власності. У власності територіальної гро­мади знаходиться рухоме й нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси тощо.

                Розподіл об’єктів між державною і комунальною власністю відбувався головним чином за критерієм соціального призначення того чи іншого майна. Так, відповідно до Закону України “Про передачу об’єктів права державної і комунальної власності”[1; 1998.-№34.-Ст.228] у власність територіальних громад у першу чергу пе­редаються об’єкти соціальної інфраструктури. Згідно з Положенням про по­рядок передачі в комунальну власність загальнодержавного житлового фонду, який знаходиться в повному господарському віданні або в оператив­ному управлінні підприємств, установ чи організацій [8],  у комунальну влас­ність передається відомчий житловий фонд. Таким чином, специфікою кому­нального майна є те, що в ньому переважна більшість об’єктів має соці­альне призначення, для ефективності функціонування яких необ­хідно вкладати кошти.

                За сучасних умов частина комунального майна передається підприєм­ствам у повне господарське відання. У новому ЦК України таке речове право відсутнє, як, до речі, відсутні й такі суб’єкти цивільного права, як під­приємства (юридичними особами приватного права визнаються товариства й установи). Таким чином, велика частина майна (у першу чергу засоби виро­бництва), завдяки використанню якого місцеві бюджети отримували значну частину коштів, буде вилучена з комунальної власності. Тому необхідна, з одного боку, державна фінансова підтримка при формуванні доходів місце­вих бюджетів, а з другого – наявність у комунальній власності економічно-прибуткових об’єктів. Тільки за цих умов можна досягти головної мети кому­нальної власності – задоволення загальних потреб і спільних інтересів населення.

                Зміст суб’єктивного права комунальної власності в цивілістичній науці прийнято визна­чати за правомочностями власника. У теоретичній літературі, як правило,  їх ви­діляють три: володіння, користування й розпоря­дження належним майном. Ця тріада знайшла закріплення в Законі України “Про власність” і також передбачена в новому ЦК України. Од­нак усе більше вчених зазначають, що цей перелік не має універсального характеру [10,с.105; 11,с.118], хоча і вважають його найбільш вдалим [9,с.42].

                Що стосується права комунальної власності, то реалізація правомочно­стей власником має деякі особливості. Специфіка здійснення територіальною громадою правомочностей влас­ника пов’язана на сьогодні, по-перше, з конструкцією її виступу в цивільному обороті. Складність цієї конструкції обумовлюється наявністю декількох ор­ганів, яким делегуються правомочності власника або функції управління ко­мунальними об’єктами. По-друге, володіння комунальним майном, зазвичай, не передбачає безпосереднього панування над ним. Більшість цього майна закріплено за комунальними підприємствами й установами відпові­дно на праві повного господарського відання й оперативного управління. По-третє, використання майна, що є комунальною власністю, хоча і здійсню­ється за розсудом власника, але має бути ефективним. При цьому рівень ефективності використання оцінюється не тільки за господарсько-економіч­ним критерієм (отримання прибутку), а й за соціальним (задоволення по­треб населення в медичному, побутовому обслуговуванні тощо). По-чет­верте, у деяких випадках, коли це викликано економічною доцільністю, роз­порядження майном є не тільки правом, а й обов’язком власника (наприк­лад, коли тягар утримання об’єкта значно перевищує отримувані від його ви­користання прибутки). І насамкінець, що стосується права управління об’єктами кому­нальної власності, за загальним правилом воно розглядається правниками як специфічна форма здійснення власником своїх правомочнос­тей. При цьому така форма притаманна і має значення не для всіх суб’єктів права власності, а лише для деяких, найбільш специфічних (держава, територіальна громада тощо) [13,с.66]. Реалізація права комунальної (як і державної) власності, стверджують деякі вчені, провадиться за допомогою організаційно-управ­лінських відносин, які, у свою чергу, є публічноправовим складником кому­нальної (державної) власності. Між тим, існує й інша точка зору щодо права управління. Так, Н.С.Кузнєцова вважає, що право власника управляти май­ном – це не нова, самостійна його правомочність, а лише уточнення (роз’яснення) права користування й розпорядження майном [4,с.343]. Аналіз такої позиції дає підстави стверджувати, що управління майном, на відмінність від управління підвладним органом (структурним підрозділом тощо, є приватноправовою категорією. Стосовно ж питання, чи є право управління складником інших правомочностей, чи являє воно собою самостійну правомочність власника, треба вказати, що воно потребує детальнішого аналізу.

                Підстави виникнення права  комунальної власності відповідно із загальноприйнятою класифікацією можна поділити на загальні і спеці­альні. Специфічною підставою набуття права власності територіальною гро­мадою (особливо на первинному етапі її становлення) є передача їй об’єктів державної власності безоплатно. У новому ЦК України передбачається пере­лік способів виникнення права комунальної власності, які згідно з чинним за­конодавством є підставами набуття права власності державою (це знахідка, бездоглядна до­машня тварина, спадщина, яка визнана судом відумерлою) (статті 340, 343, 1565).

                Отже, на підставі вищевикланого можна стверджувати, що комунальна власність характеризується наступними ознаками, як-то: наявність публічного і приватного інтересу; специфічний суб’єкт; об’єкти, як правило, соціального призначення; здійснення правомочностей власником безпосередньо або че­рез представницькі органи; наявність специфічних підстав набуття суб’єктом права власності.

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Иеринг Р. Цель в праве.- N.1- СПб.: Изд. Н.В.Муравьева,1981.- 412с. 3. Кодифікація приватного (цивільного) права України /За ред. А.Довгерта.- К.: Укр. центр правн. студій, 2000. –336с. 4. Кузнєцова Н.С. Зміст права власності //Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. Кн.І / За ред О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової.- К.: Юрінком Інтер, 1999.- С.343-349. 5. Музика Л. Комунальна власність в Україні: чинне законодавство і законопроекти // Право України.- 2000.- №11.-С.60-63. 6. Паламарчук В. Власність у переход­ному до ринку суспільстві: економічні і правові аспекти // Право України.- 1998.- №2.- С.81-88. 7. Первомайський О. Перспективы развития коммунальной собст­венности в Украине // Предпринимательство, хозяйство и право.- 2001.- №2. - С.30-33. 8. Положение о порядке передачи в комунальную собственность общегосударственного жилищного фонда, находящегося в полном хозяйственном ведении или в оперативном управлении предприятий, учреждений и организаций: Утв. Пост. КМУ от 16.11.95.г. № 891 // ЗП Уряду України. – 1996. - №3. – Ст.92. 9. Рубаник В. Власність і право власності: деякі нотатки з приводу ук­раїнських реалій і співвідношення їх з понятійно-категоріальним апаратом і науковим інструментарієм //Предпринимательство, хозяйство и право.- 2000.- № 11.-С. 39-42. 10. Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теорети­ческой модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе /Отв. Ред. В.П.Мозолин. М.: Наука, 1986.- С.77-114. 11. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.- практ.пособие. – 2-е изд.- М.: Дело, 2000.-512 с. 12. Спасибо-Фатєєва І.В. Право комунальної власності// Цивільне право України :Підручник: Частина перша /За ред. Ч.Н.Азімова, С.Н.Приступи, В.М.Ігнатенка.- Харків: Право, 2000.- С.250-257. 13. Суханов Е.А. Лекции о праве собственности.- М.: Юрид.лит., 1991.-240с.  14. Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник.- М.: Изд-во БЕК, 1995. - 496с.

 

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

 

 

УДК 347 .19                        В.І. Борисова, канд. юрид. наук, доцент,

Національна юридична академія України

імені Ярослава  Мудрого,  м. Харків

 

ОРГАНИ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ

 

Проблема органів юридичної особи є недостатньо дослідженою в на­уці цивільного права. Між тим питання про те, хто ж здійснює внутрішнє управління діяльністю юридичної особи, а також її зовнішні функції, є дуже важливим особливо в умовах, коли змінюються поняття й види юри­дичних осіб, обсяг їх правоздатності і пропонується введення інституту управляючого (управляючої компанії) акціонерного товариства. У зв’язку з цим і виникає необхідність визначити, що ж становить сутність органу юридичної особи.

З урахуванням того, що юридична особа  –  це самостійний щодо своїх членів суб’єкт цивільних правовідносин, вона, як і фізична особа, по­винна мати правоздатність, тобто такі ж цивільні права й обов’язки, як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати тільки людині. Але набуття таких прав та обов’язків, забезпечення волеутворення й волевиявлення цього суб’єкта потребує наявності спеціальних органів. Порядок призначення або обрання органів управління, а також інші пра­вила, що регламентують їх діяльність, встановлюються законами, іншими правовими актами й установчими документами юридичної особи.

Із прийняттям нового Цивільного кодексу України (далі –  новий ЦК), який значно розширює обсяг правоздатності юридичних осіб, розши­рюється й коло осіб, через які юридична особа реалізує свою правоздат­ність. Якщо відповідно до чинного законодавства юридична особа може це робити через свої органи (ст.29 ЦК УРСР), новий ЦК встановлює, що вона набуває цивільних прав та обов’язків також і через своїх учасників (ч.2 ст.94). Вважаємо, що в даному випадку законодавець мов би легалізує таку категорію, як учасники, бо й згідно з чинним законодавством не існує за­борони для юридичних осіб таким же чином на підставі дії загальних по­ложень про представництво реалізувати правоздатність. Але ж така мож­ливість не може бути безмежною і слід визнати правильним, що законода­вець вказує на її рамки. Це відбувається лише у випадках, передбачених законом. Наприклад, така можливість передбачається для діяльності пов­ного й командитного товариств. Так, відповідно до ст.122 нового ЦК кож­ний учасник повного товариства має право діяти від імені останнього, якщо установчим договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведіння справ доручено окремим учасникам, а згідно зі ст.136 управління діяльністю командитного товариства здійснюється пов­ними учасниками в порядку, встановленому для повного товариства.

Слід зазначити, що у зв’язку з цим окремі вчені вважають, що з’явився ще один аргумент на підтвердження того, що дієздатність визнає­ться лише за фізичними особами, а правосуб’єктність юридичної особи є лише фікцією.  Наприклад, Є.В.Богданов стверджує, що вказівка в законі на можливість набуття прав та обов’язків для юридичної особи саме учас­никами наглядно продемонструвала пряму підміну дієздатності юридичної особи дієздатністю особи фізичної, бо в цивільному обороті можуть брати участь лише останні. Участь юридичних осіб у цивільному обороті нагадує ляльковий театр, де глядачам показують ляльок, якими управля­ють актори [1, с.110]. Вважаємо, що з цим погодитися не можна, бо (хоча новий ЦК РФ, на відміну від нового ЦК України, не містить норм про діє­здатність юридичної особи, а лише закріплює загальні підходи до її право­здатності) сутність юридичної особи полягає в тому, що вона стає право­суб’єктною з моменту свого створення. Тому слід погодитися з тим, що термін «правоздатність» юридичної особи підлягає розширеному тлума­ченню, оскільки в його зміст входять і всі елементи дієздатності [8, с.158].

На наш погляд, ведіння справ у повному товаристві учасниками пов’язується перш за все з тим, що цей вид товариства належить до того типу об’єднань, в основі якого лежить особистий момент. Відомо, що по­вні учасники відповідають за зобов’язаннями товариства всім майном, а це тягне за собою заінтересованість кожного з них у справах товариства, що можливо лише за умови, що ведіння цих справ буде здійснюватися ними самими.

У науковій і навчальній літературі на сьогодні не існує єдиної точки зору стосовно поняття органу юридичної особи. Більшість сучасних прав­ників, наприклад, М.І.Брагинський [9, c.104], В.В.Долинська [5, c.80],І.В.Єлісєєв [4, c.114], В.М.Кравчук [11], Є.А.Суханов [3, с.192 ], вва­жають, що орган  –  це частина юридичної особи, які разом складають одне ціле. Саме ця частина представляє інтереси юридичної особи у відносинах з іншими cуб’єктами права без спеціальних на то уповноважень (без дові­реності), тобто відносини представництва на юридичну особу та її орган не поширюються. Між юридичною особою та її органом правові відносини не виникають. Дії органу  – це дії самої юридичної особи. Свого часу ця то­чка зору висловлювалася  Д.І.Мейєром і І.Т.Тарасовим. Так, Д.І.Мейєр вважав, що «орган складає фізичну сторону, тіло юридичної особи, з якою орган цілком зливається» [15, с.144], а І.Т.Тарасов відмічав, що правління акціонерної компанії є органічною складовою частиною цілого, яка не встановлюється або усувається свавільно, а є незмінно необхідною [19, с.504].

Певна група вчених, до яких слід віднести С.І.Ландкофа [13, с.123], І.В.Шерешевського [23, с.6], а з сучасних правників Є.В.Богданова [1] й  Г.В.Цепова [21], розглядають орган юридичної особи як особу, що виражає зовні волю юридичної особи і є її представником. При цьому Є.В.Богданов підкреслює, що необхідність використання інституту представництва по­яснюється виключно тим, що юридична особа – це штучний суб’єкт права. Функції  представництва в завуальованій формі покладені на особу, яка виконує обов’язки органу юридичної особи. У законодавстві ж закріп­люється функція представництва самого органу. Функції представництва включаються у правовий статус органу юридичної особи нарівні з іншими . При цьому правовий стан  органу мов би вбирає в себе статус представ­ника [1, с.111,112].

Існує група правників, які пояснюють феномен органу юридичної особи крізь призму поняття особи і не вважають, що остання є представни­ком юридичної особи. До них слід віднести Б.Б.Черепахіна, О.О.Красавчикова та ін. Так, Б.Б.Черепахін вважав, що органами юридич­ної особи – державної, кооперативної або громадської – є особа (громадя­нин) або група осіб, які створюють і (або) виявляють її волю в цілому або в певному напрямку. Підкреслюється, що у певному розумінні можна вва­жати, що й орган представляє юридичну особу, яка в його особі здійснює правомірні юридичні дії: правочини, процесуальні дії тощо. Між тим ні в якому випадку не можна говорити, що орган представництвує від імені юридичної особи. Представниками останньої є особи (громадяни або юри­дичні особи), які уповноважені органом юридичної особи (добровільне пред­ставництво) або наділені відповідним повноваженням в силу закону (обов’язкове представництво) [22, с.468]. О.О.Красавчиков вважав, що під органом юридичної особи слід розуміти повноважну посадову особу або групу таких осіб, які здійснюють керівництво діяльністю вказаної органі­зації. У зв’язку з цим було б правильно орган юридичної особи називати «керуючим органом» [16, c.140]. На наш погляд, таке визначення органу штучно звужує його компетенцію, бо призначення останнього – в першу чергу формування й вираження волі юридичної особи. Як вірно зазначає В.В.Долинська, “...органи юридичної особи... формують і виражають волю юридичної особи, керують її діяльністю» [5, с.80]. Однак не всі органи юридичної особи виконують керуючу роль: наприклад, навряд чи це при­таманне наглядовим радам, що створюються в установах.

З нашої точки зору, орган юридичної особи являє собою юридичну конструкцію, яка створюється правом з метою надати йому можливості сформувати й виразити волю юридичної особи й відстоювати її інтереси. Орган формується у структурі юридичної особи й означає особу (одноосо­бовий орган) або групу осіб (колегіальний орган). Його треба розглядати як особливого представника юридичної особи, це її законний представник, бо його повноваження засновані на вказівках закону і можуть здійснюва­тися без довіреності. Особливість полягає і в тому, що законодавець вста­новлює в законі не тільки можливість, а й необхідність формування певних органів юридичної особи, їх склад, порядок утворення, а також компетен­цію. Такий підхід притаманний сучасним законодавствам більшості розвинутих країн Західної Європи [18, с.62,63; 20, с. 291].

Аналіз норм нового ЦК, а саме ст. 94, дозволяє стверджувати, що за­конодавець України теж стоїть на цій позиції. Частина 3 вказаної статті ви­значає, що у відносинах із третіми особами орган юридичної особи (далі - орган) або особа, яка за законом чи установчими документами юридичної особи виступає від її імені (далі - особа), зобов’язані діяти в інтересах юридичної особи добросовісно й розумно і не перевищувати своїх повно­важень щодо представництва. Тобто і орган, і особу законодавець вважає представниками. Частина 4 цієї ж статті відносить до представників і чле­нів органу юридичної особи. До речі, ще в дореволюційній юридичній лі­тературі окремі вчені, наприклад, Г.Ф.Шершеневич, стосовно акціонерних компаній вказували на те, що члени правління, які на той час називались директорами, представляють собою довірених акціонерного товариства [24, с.159].

Органи юридичної особи можуть бути як колегіальними (правління, дирекція), так і одноособовими (директор, генеральний директор). Причому юриди­чна особа може мати як один орган (директор, правління), так одночасно і декілька органів (правління і голова правління, дирекція і директор тощо). Поділ повноважень між кількома органами, якщо це не випливає із закону, здійснюється самою юридичною особою в локальних актах, наприклад, у статуті. Органи можуть призначатися, якщо в юридичної особи тільки один засновник, або обиратися, якщо засновників декілька.

Структурова побудова органів юридичної особи повністю залежить від виду останньої. Відповідно до нового ЦК управління товариством здій­снюють загальні збори учасників і виконавчий орган (правління або інший орган, визначений статутом), якщо інше не встановлено законом. Наприк­лад, в акціонерному товаристві (далі – АТ) у випадках, передбачених за­коном, може бути створена наглядова рада, яка здійснює контроль за дія­льністю його виконавчого органу і захист прав акціонерів товариства. В установах створюється виконавчий орган – правління або інший орган, який передбачено установчим актом установи, а також обов’язково нагля­дова рада, що здійснює нагляд за управлінням майном, додержанням мети установи та за іншою її діяльністю.

Найбільш складна система органів управління (причому, імперати­вно встановлена в законі) в АТ. Це пояснюється багаточисельністю й роз­пиленням акціонерів товариства, які, якщо цього не передбачити в законі, можуть бути позбавлені можливості управляти об’єднаним капіталом. А.І.Камінка свого часу зауважував, що: «акціонерна компанія розрахована саме на велике коло учасників, чим і обумовлюється організація внутрішніх і зов­нішніх відносин» [7, с.118]. Корпоративний принцип організації діяльності АТ передбачає створення саме такої структури, яка  включала б  у себе  за­гальні збори всіх акціонерів як вищий орган управління, наглядову раду, а також виконавчий орган.

Загальні збори акціонерів, відмічав Ландкоф, – «...джерело влади ке­руючих органів товариства», бо «воно дає життя іншим органам акціонер­них товариств, зберігає за собою верховне значення й розподіляє різні фун­кції між іншими органами» [12, с.64]. Законодавство імперативно встанов­лює норми, що визначають порядок скликання загальних зборів, участі ак­ціонерів у їх роботі, компетенцію зборів і порядок прийняття рішень. За­гальні збори мають виключну компетенцію, що пов’язано з вирішенням і організаційних (управлінських) питань, таких як зміна статуту, обрання органів управління й ревізійної комісії, скликання і проведення загальних зборів акціонерів, і майнових питань, які тою чи іншою мірою можуть впливати на статутний або акціонерний капітал товариства: реор­ганізація й ліквідація товариства, зменшення і збільшення статутного капіталу, затвердження річних звітів, розподіл прибутків і збитків, подріб­нення й консолідація акцій, здійснення окремих правочинів тощо.

У сучасних умовах ще актуальнішою стає проблема право­вої природи виконавчих органів юридичної особи. Привертає увагу той факт, що в новому ЦК прямо вказується, що виконавчий орган това­риства може бути обраний і не зі складу учасників товариства (ст.145), а в проекті Закону України «Про акціонерні товариства» міститься норма, згідно з  якою повноваження виконавчого органу товариства за цивільно-правовим договором можуть бути передані іншому суб’єктові підприємниць­кої діяльності (керуючій організації або керуючому). Сучасне цивільне за­конодавство Росії знає такий інститут керуючого (керуючої компанії) госпо­дарським товариством, який замінює виконавчий орган останнього іншою юридичною особою або індивідуальним підприємцем (п.3 ст.103 ЦК РФ). У науковій літературі це пов’язується з тим, що однією з характерних рис сучасності є відділення функції управління від капіталу [18, с.63,64], а звідси й не обов’язковим стає правило згідно з яким управ­ління повинно здійснюватися тільки тим органом, що формується у струк­турі юридичної особи. Однак, на думку деяких науковців, якщо органом, безпосередньо за допомогою якого юридична особа реалізує свою волю, стає за договором інша комерційна організація або індивідуальний підприємець, юридична особа втрачає свою сутність [6, с.43].

Якщо припустити таку можливість, то як це відіб’ється на традиційних ознаках юридичної особи? Хоча стосовно ознак, які визнача­ють поняття юридичної особи, у науці цивільного права завжди існували різні точки зору, велися й ведуться дискусії з приводу того, які з них по­винні відрізнятися як суттєві [2, с.291-303; 14,с.15; 17,с.128-133], більшість учених вважає, що юридична особа являє собою організацію. Причому цей термін в праві має подвійне значення: а) це  відповідним чином сформована структура, яка може створюватись об’єднанням осіб, капіталів, рішенням компетентного органу тощо з метою участі в цивільному обороті, бо без цього виступ її зовні як єдиного цілого є неможливим; б) даним терміном  підкреслюється, що структура певним чином збудована, а цей внутрі­шній устрій і розрізняє різні види організацій, а також організаційно-пра­вові форми, у яких вони можуть існувати.

На перший погляд складàється враження, що все дуже просто: за­гальні збори акціонерів приймають рішення про заміну виконавчого ор­гану – правління керуючим або керуючою організацією. Але, напевно, повинно йтися тільки про ті випадки, коли правління не справляється або пагано справляється зі своїми обов’язками і від цього страждають ін­тереси акціонерного товариства, а значить, і інтереси акціонерів. Чому б не змінити таке правління? Крім цього, приймаючи рішення про заміну прав­ління на сторонню керуючу організацію або керуючого, загальні збори по­винні знати, хто конкретно виступить у їх ролі, а для цього заздалегідь не­обхідно отримати інформацію про їх ділові якості, а також згоду від указа­них осіб на управління цієї компанії. І тому вже зараз у російській науковій літературі висловлюється думка, що введення такої новели є передчасним. І пов’язується це як і з недостатньою теоретичною розробкою цього питання, що і не дозволило передбачити такий вид договору в частині другій Циві­льного кодексу РФ, так і з відсутністю на сьогоднішній час професійних упра­влінських організацій у Росії [10, с.67,68]. Така ж ситуація спостері­гається і в Україні. Отже, тільки всебічне вивчення цього питання до­зволить з’ясувати доцільність введення розглядуваного інституту в цивільне за­конодавство України.

 

Список літератури: 1.Богданов Е. Правовое положение органа юридического лица //Журн. рос. права. -  2001.-№3.-С.108-113. 2. Генкин Д.М. О юридических лицах в про­екте Гражданского кодекса СССР// Тр. перв. науч. сессии ВИЮН.-М., 1940. - С.291-303, 313-337, 532-537. 3. Гражданское право:Учебник:.В 2-х т. -  Т. 1 /Отв. ред. Е.А.Суханов. - 2-е изд.,перераб. и доп. - М.: БЕК.-2000. - 816с. 4. Гражданское право: Учебник: Часть 1/Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. - М.: ТЕИС, 1996. - 552с. 5. Гражданское право: Учебник: Часть первая /Под ред. А.Г.Калпина, А.И.Масляева. - М.: Юристъ, 1997. - 540с. 6. Зинченко С., Казачинский С., Зинченко О. Спорные во­просы правового статуса органов управления общества с ограниченной ответственно­стью //Хозяйство и право. – 1999. - №7. - С.42-48. 7. Каминка А.И. Акционерные компа­нии: Юрид. исследование. -  Т.1. - СПб.: Типолитогр. А.Е. Ландау. - 1902. - 488 с. 8. Климкин С.И. Реализация правоспособности юридического лица через его ор­ганы. Цивилистические записки.// Межв. сб. науч. тр. - М.: Статут, 2001. - С.158-176. 9. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. -  М.: Редакц. журн. «Хозяйство и право», Фирма «СПАРК», 1995. - 448с. 10. Кондратьев В. Закон об акционерных обществах: проблемы совершенствования. //Хозяйство и право.  -  1999. - №10. -С.66-70. 11. Кравчук В.М. Соціально-правова природа юридичної особи: Автореф.  дис. канд. юрид.наук. – Львів,  2000. - 16с.  12. Ландкоф С.И. Проблемы раз­вития современного акционерного права. - Харьков: Юриздат НКЮ УССР. - 1927. - 101с. 13. Ландкоф С.И. Основи цивільного права. -  К.:Рад. шк., 1948. - 424с. 14. Маслов В.Ф., Пушкин А.А., Прокопенко А.Ф. Правовое регулирование хозяйствен­ной деятельности в условиях социализма //Сов. государство и право.-1980.-№1.-С.10-18. 15. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч.  -  М.: Статут, 2000. - 831с. 16. Советское гражданское право: Учебник: В 2-х т. – Т.1 /Под ред. О.А. Красавчикова. – 3-е изд., испр. и доп. – М.: Высш. Шк., 1985. - 544с. 17. Советское гражданское право: Учеб. пособие /Под ред. О.А.Красавчикова.- Свердловск.: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1976.-175с. 18. Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом. //Хозяйство и право. -  2000. - №10. - С.60-73.  19. Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. - М.: Статут, 2000. - 666с.  20. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс меж­дународного торгового права. - Минск: Амалфея, 1999. - 704с.. 21. Цепов Г.В. Поня­тие органа юридического лица по российскому законодательству //Правоведение. - 1998. - №3. - С.92,93. 22. Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. //Тр. по гражд. праву. -  М.: Статут, 2001. - С.468-477. 23. Шерешевский И.В. Предста­вительство. Поручение и доверенность. М.: Право и жизнь, 1925. - 107с. 24. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М.: Фирма «СПАРК», 1994. - 335с.

 

Надійшла до редакції 14.10.2001 р.

 

 

УДК 347.4                           М.В. Домашенко, канд.юрид.наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ПРО ДОГОВІР ПЕРЕВЕЗЕННЯ

ВАНТАЖІВ ЗАЛІЗНИЧНИМ ТРАНСПОРТОМ

 

Актуальність правових проблем переве­зення вантажів, пасажирів і багажу різними ви­дами транспорту  України,  пов’язаних із регу­люванням господарської діяльності транспорт­них підприємств, визначається необхідністю по­дальшого вдосконалення управління економі­кою різних галузей господарства в ринкових відносинах. Продовжуючи виробничий процес галузей господарства України, транспорт забез­печує їх нормальну виробничу діяльність, по­глиблює й розширює їх багатосторонні вироб­ничі зв’язки.

                Зокрема, залізничний транспорт України, який за територіальним розташуванням включає шість залізниць (Донецьку, Львівську, Одеську, Південну, Південно-Західну і Придніпровську), є  універсальним  видом транспорту  для переве­зення всіх видів вантажів, пасажирів і багажу, тобто транспортом загального користування. За­лізниці чинять значний вплив на розвиток інших галузей суспільного виробництва та ринкові від­носини в цілому. Так, від залізничого транс­порту залежить: а) своєчасна доставка сировини, відповідних матеріалів і палива для народного господарства країни; б) своєчасна реалізація то­варів виробництва; в) потреби обороноздатності країни; г) зв’язок промислового виробництва із сільським господарством. Крім того, залізниці є засобом сполучення та зв’язку між країнами, які підписали міжнародні конвенції про залізничні перевезення.

                Підприємства залізничного транспорту здійснюють перевезення й надають інші послуги на підставі державних контрактів і договорів  на перевезення вантажів і пасажирів з урахуванням економічної ефективності перевізних і перероб­них можливостей залізничного транспорту. Пра­вовідносини, що виникають у процесі надання послуг підприємствами залізничного транспорту, грунтуються на принципах партнерства, взаєм­ної вигоди й рівної цивільно-правової відпові­дальності.

                У гл. 63 нового Цивільного кодексу України передбачено визначення низки догово­рів, які регулюють відносини по перевезеннях вантажів, пасажирів і багажу. Крім традиційних договорів перевезення вантажів і пасажирів у цій главі  ЦК  зазначаються й інші, які опосеред­ковують перевезення, а саме: договори чартеру (фрахтування); договори перевезення транспор­том загального користування; погодження між організаціями різних видів транспорту про пере­везення вантажів, пасажирів і багажу в прямому змішаному сполученні; договори про організа­цію роботи по забезпеченню перевезення (дов­гострокові договори) та ін.

                На наш погляд, усі названі договори ма­ють пряме відношення до перевезення вантажів, бо всі вони покликані регулювати правовідно­сини між учасниками перевізного процесу. Ці правовідносини за своєю правовою природою є цивільно-правовими (зобов’язальними) і вини­кають із відповідних договорів. Інакше кажучи, можна стверджувати, що відносини по переве­зеннях вантажів на сьогодні регулюються само­стійною системою транспортних договорів, які служать підставою виникнення відповідних ци­вільно-правових зобов’язань по перевезенню вантажів.

Згідно зі ст. 8 Закону  України “Про заліз­ничий транспорт” від 4 липня 1996 р. та ст. 985 нового ЦК України, яка передбачає загальні по­ложення про перевезення, перевезення  ванта­жів, пасажирів, багажу, вантажобагажу й пошти залізничим транспортом загального користу­вання організовується на договірних засадах. За­гальні умови перевезення визначаються транс­портним статутом , іншими законодавчими ак­тами та правилами, що видаються згідно з ними [3;4;5;6].

Як зазначається в юридичній літера­турі, договори, які укладаються підприємствами залізничного транспорту, фактично можна поді­лити на основні й допоміжні. До основних дого­ворів належать такі, які опосередковують голо­вну сферу взаємовідносин транспортних органі­зацій та їх клієнтури. Це договори перевезення пасажирів, багажу, вантажу, вантажобагажу й пошти.

Відповідно до ст. 682 нового ЦК України такі договори належать до так званих публічних договорів. Згідно з п.1 цієї статті публічним ви­знається договір, у якому однією із сторін є під­приємець або інша особа відповідно до закону, що взяли на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг ко­жному, хто до них звертається (роздрібна торгі­вля, перевезення транспортом загального корис­тування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Крім того, ці договори перевезення слід визначити як дого­вори   приєднання. Відповідно до п.1 ст. 683 но­вого ЦК України договором приєднання визнає­ться договір, умови якого визнані однією із сто­рін у формулярах або інших стандартних фор­мах і можуть бути прийняті іншою стороною не інакше, як шляхом приєднання до запропонова­ного договору в цілому. Допоміжні договори опосередковують відносини по нормальній ор­ганізації перевізного процесу. До них належать договори на організацію перевезень, експедиції, на експлуатацію під’їзних колій, подачу й при­бирання вагонів та ін.

                За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов’язується доставити довірений йому іншою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення й видати його правоуповноваженій на одержання вантажу особі (одержувачеві), а відправник зо­бов’язується сплатити за перевезення вантажу плату (п.1 ст. 986 нового ЦК України).

                Договір залізничного перевезення ванта­жів є основною формою правового регулювання вантажних перевезень. Це двосторонній, оплат­ний договір. На відміну від інших договорів, які опосередковують перевізний процес, а саме до­говір перевезення пасажирів, договір про органі­зацію роботи по забезпеченню перевезень (дов­гостроковий договір) та інші, які за правовою природою визнаються консенсуальними, є ре­альним договором.

            У цивілістичній літературі договір пере­везення віднесено до групи зобов’язань, що опо­середковують надання послуг. Стосовно цього потрібно зазначити наступне. Дійсно, мета про­цесу перевезення полягає в переміщенні ванта­жів та пасажирів, тобто в наданні таких благ, які невіддільними від діяльності транспорту і  мо­жуть споживатися лише в процесі цієї діяльно­сті. Однак, щодо договору перевезення вантажів, такий висновок, на наш погляд, є спірним. Хоча договори перевезення пасажирів і вантажів на­чебто однакові за своєю метою, разом із цим мета перевезення пасажирів полягає в наданні послуг, а  мета перевезення вантажів  – не тільки в наданні послуг, а й (що немалозначно), у продовженні процесу виробництва в межах процесу обороту і для процесу обороту. Іншими словами, не можна розуміти процес перевезення вантажів лише як кінцевий результат роботи транспорту, бо тоді суть договору перевезення вантажів нічим не відрізнятиметься   від дого­вору підряду. В юридичній літературі  суть до­говору перевезення вантажів   визначається за аналогією з іншими цивільно-правовими дого­ворами або як різновид договору підряду [1, с.46], або договору по наданню послуг  [7, c. 194].

                Істотною особливістю правовідносин,  що опосередковують перевезення вантажів залізни­чним транспортом, є те, що вони фактично роз­виваються   всередині самої транспортної сис­теми. Саме те, що становить предмет спожи­вання для галузей господарства України, які ко­ристуються транспортом, є   с а м е    п е р е в е з е н- н я, тобто єдиний технологічний процес пе­ревезення залізницею [2, с. 39].

                Таким чином, правове регулювання відно­син між органами залізничного транспорта та його клієнтурою практично перетворюється в регулювання самої транспортної діяльності, а договір перевезення вантажів – в особливий са­мостійний вид договору цивільного права.

 

Список літератури: 1. Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР.-М.: Транспечать НКПС, 1929.- 343 с. 2. Носко Л. Суть та зміст договору перевозки вантажів залізничним транспортом // Рад.право.-1976.-№9-С.38-42. 3. Правила перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України: Затв. Наказом МТУ №297 від 28 лип.1998 .// Бюл. законодавства юрид. практики України.-1998.-№12. -С.170-266 4. Про залізничний транспорт: Закон України від 4 лип. 1996р.// Відом. Верхов.Ради України.-1996.-№40.-Ст.183.  5. Про затвердження окремих розділів Правил  перевезення ванта­жів: Наказ Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000.// Офіц. вісн. України.-2000.-№48.-Ст.2108. 6. Статут залізниць Укра­їни //Затв.постановою КМ України №457 від  6 квіт.1998р.// Юрид. вісн. України.- №52/236/ .- 30 груд. 1999 - 5 січ. 2000. 7. Цивільне право: Частина друга: Підручник / За ред. О.А. Підопригори і Д.В.Бобрової.-К.:Вентурі, 1996.-480с.

 

Надійшла до редакції 16.10.2001р.

 

 

УДК 347.62         И.В. Жилинкова, д-р юрид. наук, профессор

                                Национальная юридическая академия Украины

                                имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ В СЕМЬЕ

 

Правовое регулирование – в целом представляет собой «целенаправленное воздействие на поведение людей и общественные отношения с помощью правовых (юридических) средств» [15, c.257]. Правовое регулирование имущественных от­ношений в семье также осуществляется при помощи раз­личных правовых средств, призванных оказать целена­правленное воздействие на поведение участников семей­ных отношений. В связи с этим вопрос о правовых сред­ствах и механизме их воздействия на поведение участни­ков семейных отношений имеет самостоятельное значе­ние. В юридиче­ской литературе он достаточно широко освещается.

В связи с тем, что правовые средства представляют собой элементы правового регулирования в целом. Учи­тывая сложность механизма правового регулирования и широкое разнообразие включенных в него правововых средств, правоведы высказывали различные суждения о правовой природе и видах этих средств. Нередко в качестве последних рассматриваются различные звенья механизма правового регулирования: правовые нормы, юридические факты, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей. В ряде случаев к числу правовых средств относят также субъективные права и обязанности, договорные и внедоговорные обязательства, ответственность, презумпции и функции, правосознание и правовую культуру, выработанные юридической практикой способы и приемы действий, договоры, запреты, льготы, поощрения, наказания и др.

                С.С. Алексеев предложил наиболее широкое оп­ределение правовых средств, участвующих в процессе правового регулирования, отметив, что они не образуют каких-либо особых явлений правовой действительности, что «это весь диапазон субстанциональных правовых явлений различных уровней с той лишь особенностью, что все они рассматриваются с точки зрения их функционального предназначения» [3, c.15]. Таким образом, в качестве правовых средств могут рассматриваться нормы права, правоспособность, юридические факты, санкции, меры поощрения и другие правовые явления, рассматриваемые как инструменты реализации права, решения стоящих перед ним задач. В этом ракурсе можно говорить об инструментальной ценности права, которая раскрывает, «каким образом правовая система используется для формирования и изменения социальной структуры, для регулирования и управления общественными процессами» [10, c.10] или что именно «право распределяет и защищает» [12, c.30].

В теории права выделяют различные виды правовых средств по ряду критериев, в зависимости от: 1) отраслевой принадлежности (например, гражданские, административные); 2) характера (материальные и процессуальные); 3)  функциональной роли (регулятивные и охранительные); 4)  информационно-психологической направленности (стимулирующие - дозволения, поощрения, льготы и ограничивающие - запреты, наказания, обязанности) [16, c.622].

Общие выводы о характере и видах правовых средств, задействованных в процессе правового регули­рования общественных отношений, в полной мере отно­сятся и к характеристике правового регулирования иму­щественных отношений в семье. Анализ механизма пра­вового воздействия на имущественные отношения чле­нов семьи  наглядно показывает наличие практически всех существующих в праве средств правового воздейст­вия. Более того, именно разнообразие элементов дает возможность осуществить комплексное и всесторонее воздействие на эти отношения в семье, подобрать в каждом конкретном случае такой комплекс правовых средств, действие которых было бы наиболее эффективным.

Так, на уровне правовых норм в процесс право­вого регулирования имущественных отношений членов семьи включаются нормы материального и процессуального права. В свою очередь, среди норм материального права выделяются нормы гражданского, в том числе семейного, земельного и частично административного права, которые функционируют в едином правовом режиме в тесном взаимодействии. В процессе правового регулирования задействованы как регулятивные, так и охранительные правовые средства, а также закрепленные различными отраслями права запреты, дозволения и др.

Самостоятельное значение играют и средства-деяния,  в первую очередь, акты правоприменения судебных органов, органов опеки и попечительства, регистрации актов гражданского состояния, действия самих участником имущественных отношений по реализации и защите своих прав, исполнению обязанностей и т.д.

                Среди различных правовых средств определяющее значение в теории права отводится способам правового регулирования - дозволениям, запретам и позитивным обязываниям, которые «служат одним из побудительных факторов в механизме правового регулирования, обеспечивающих перевод нормативности права в упорядоченность общественных отношений» [7, c.71,72]. Как образно было отмечено в юридической литературе, «от каждого способа правового регулирования как бы тянется «шлейф» зависимых от него и им обусловленных юридических средств» [11, c.240]. Именно в результате действия дозволений, запретов и обязываний участники отношений становятся носителями субъективных прав и обязанностей.

                В правовой литературе вопрос о способах правового регулирования был обстоятельно исследован А.М. Нечаевой, которая в частности, отмечает, что в семейном праве существует весь спектр способов правового регулирования: запреты, дозволения, а также предписания, обязывающие к совершению определенных поступков. Брачно-семейные дозволения классифицируются А.М.Нечаевой на прямые (безусловные и обусловленные) и косвенные, брачно-семейные запреты с точки зрения формы их выражения - на прямые и косвенные, самостоятельные и сочетающиеся с обязанностями. Прямые и косвенные запреты, в свою очередь, подразделяюся автором на безусловные и имеющие исключения [9, c.80,85].

В литературе отмечалось, что запрещающие нормы, с одной стороны, сообразуются с общей моделью правовой нормы, а с другой  –  обладают характерными  структурными особенностями. Этот момент весьма важен при анализе правового регулирования имущественных отношений в семье, так как здесь общие гражданско-правовые санкции применяются к случаям неисполнения запретов, установленных нормами семейного права. Последнее обстоятельство объясняется единой природой имущественных отношений, регулируемых нормами гражданского и семейного права. При этом применение гражданско-правовых норм «свидетельствует не об отставании семейного права, не о его пробельности, а о наличии объективных оснований для гражданско-правового регулирования названных отношений»  [8, c.9].

Своеобразием отличаются используемые в процессе правового регулирования нормы, содержащие позитивные обязывания. Они как бы побуждают членов семьи к различного рода позитивным действиям, стимулируют их правомерное поведение либо (когда нормы обращены юридическим лицам) предписывают безусловное исполнение соответствующих функций. А.М.Нечаева отмечает, что «в количественном отношении семейно-правовые предписания, обязывающие к действиям (или воздержанию от них), не уступают тем, которые имеют запреты или дозволения. Они отличаются большим разнообразием по характеру обязанностей, адресованы не только гражданам (супругам, родителям, детям), но и суду, органам опеки, попечительства, ЗАГС» [9, c.77, 78]. Супруги обязаны материально поддерживать друг друга; члены семьи, которым имущество принадлежит на праве общей собственности – владеть, пользоваться и распоряжаться общим имуществом по согласию всех участников; родители – содержать своих несовершеннолетних детей; орган опеки и попечительства – требовать возмещение имущественного вреда, причиненного ребенку недобросовестным или небрежным выполнением родителями их обязанностей; суд – при разделе имущества супругов – учитывать интересы несовершеннолетних детей и др.

Помимо способов правового регулирования (дозволений, запретов и позитивных обязываний) в процессе правового регулирования имущественных отношений членов семьи могут использовать и два дополнительных – применение мер принуждения, а также саму возможность применения правового принуждения (превентивное воздействие норм). Можно согласиться с тем, что указанные способы правового воздействия носят дополнительный характер, так как, во-первых, они призваны обеспечить исполнение предоставленных субъектам прав, выполнение возложенных на них обязанностей и соблюдение запретов, т.е. нести правоохранительную функцию, и, во-вторых, применение мер принуждения может быть отнесено к юридическим обязанностям (обязанность претерпевать наказание) [15, 262, 263]. Недаром правовая ответственность чаще всего определяется как обязанность лица претерпеть лишение права или иные дополнительные неблагоприятные последствия своего виновного противоправного поведения. Несмотря на это, меры принуждения играют в процессе правового регулирования важную самостоятельную роль. Невозможно представить себе эффективное правовое регулирование, в котором отсутствовали бы меры обеспечительного характера. Вместе с основными способами правового регулирования – дозволениями, запретами и обязываниями они включаются в единый целостный комплекс правовых средств, регулирующих имущественные отношения в семье.

Дозволения, запреты и юридические обязывания находят свое непосредственное выражение в соответствующих регулятивных нормах объективного права - управомочивающих, запрещающих и обязывающих [4, c.10]. Применительно к семейному праву Е.М. Белогорская помимо названных выше норм выделяет также согласительные нормы, или нормы с согласительными (рекомендательными и поощ­рительными) диспозициями [6, c.155]. В результате действия дозволений, запретов и обязываний в процессе правового регулирования участники отношений становятся носителями субъективных прав и обязанностей.

                Не умаляя значения различных правовых средств, включаемых в механизм правового регулирования, приходится признать, что основное значение здесь имеют два их вида: правовые нормы, регулирующие имущественные отношения в семье, и возникающие на их основе субъективные имущественные права и обязанности их участников.

Субъективные права и обязанности членов семьи самым тесным образом связаны с другими элементами правового регулирования, в первую очередь,  запретами, дозволениями и обязываниями. Поэтому особенности этих прав и обязанностей отражают особенности и других компонентов правового воздействия. Это и понятно. Правовое регулирование осуществляется с по­мощью правовых средств, тесно «подогнанных» друг к другу, и по особенностям одного их вида можно судить о других элементах. Это относится также и к субъективным правам и обязанностям участников семейных отношений. Если, например, несовершеннолетние в силу своего возраста не могут самостоятельно осуществлять некоторые свои имущест­венные права, можно предположить, какие правовые средства будут использоваться в процессе правого регу­лирования отношений с их участием: адресуемые родителям обязывания по надлежащему управлению имуществом ребенка; запреты, ограничивающие действия родителей и других членов семьи по отчуждению имущества несовершеннолетнего; дополнительные материальные и процессуальные меры защиты его интересов; обязывания, направленные соответствующим органам, осуществляющим контроль за деятельностью родителей и охрану прав детей; специальные санкции и т.п. Таким образом, особенности субъективных прав и обязанностей членов семьи являются наиболее консолидированным выражением особенностей правового регулирования имущественных отношений членов семьи в целом.

Конечно, субъективные права и обязанности являются весьма своеобразным видом правовых средств. В традиционном понимании структуры правоотношения субъективные права и обязанности, принадлежащие конкретному субъекту, трудно рассматривать как нечто находящееся вне этого субъекта и регулирующее его поведение. Однако анализ правоотношения в качестве звена механизма правового регулирования дает возможность рассматривать его в двух аспектах - с точки зрения его формы и «фактического» содержания. Такой подход позволяет увидеть в конкретных отношениях одновременно и средство правового воздействия, и предмет этого воздействия [1, c.137, 138]. При этом «субъективные права и обязанности трактуются не как индивидуальное поведение, а лишь как  в о з м о ж н о с т ь  и  н е о б х о д и м о с т ь  поведения. Само же поведение рассматриватся как реализация данной возможности и необходимости» [17, c.108].

Вопрос о том, какие именно правовые средства включаются в процесс правового регулирования имуще­ственных отношений членов семьи, в каждом конкретном случае зависит от ряда обстоятельств: особенностей регулируемых имущественных отношений и степени их урегулированности; правового положения членов  семьи – участников отношений; тех материальных благ, по поводу которых эти отношения возникли; сложившихся приемов юридической техники; целей правового регулирования и т.п. Все эти обстоятельства, характеризующие состояние как регулируемой, так и регулирующей систем, в совокупности создают уникальные по своей природе совокупности правовых средств, призванные воздействовать на те или иные виды имущественных отношений в семье наиболее оптимальным образом.

Одной из наиболее важных особенностей правового регулирования имущественных отношений в семье является то, что в нем используются правовые средства, относящиеся к различным отраслям права. Это обстоятельство имеет важное значение, так как регулирование семейных отношений с учетом их сложности и многообразия требует комплексного подхода и не может замыкаться рамками какой-либо одной отрасли права. Имущественные отношения, как заметил Р.З. Лившиц, «являются общими и сквозными для предмета всех отраслей права» и через них «достигается регулирование многочисленных сфер общественных отношений» [13, c.95]. Поэтому правовое регулирование имущественных отношений в семье осу­ществляется комплексом правовых средств, стянутых в процесс регулирования как единое целое независимо от их отраслевой принадлежности или места в системе права.

Важно отметить еще один момент, который кон­солидирует эти средства в единый механизм. Это нали­чие единого регулятивного стержня, общего начала, соз­дающего целостную юридическую структуру и придаю­щего правовому регулированию имущественных отно­шений в семье общую направленность. Таким объеди­няющим началом является доминирующий в нем способ правового регулирования. Каким бы сложным и объем­ным по содержанию ни являлся процесс правового регу­лирования имущественных отношений в семье, какие бы комбинации и сочетания юридических средств он ни со­держал, всегда можно определить, какой из способов правового регулирования (дозволение, запрет или обязы­вание) лежит в его основе, к какому типу правового ре­гулирования  (общедозволительному или разрешитель­ному) он принадлежит.

Известно, что отрасли права, нормы которых регулируют имущественные отношения в семье (в первую очередь, гражданское право в целом, и семейное как его подотрасль), построены на общедозволительных началах [18, c.71, 85; 14, c.11; 2, c.193]. Указанное обстоятельство является ключевым для понимания меха­низма и путей правового воздействия на имущественные отношения членов семьи. Это воздействие осуществля­ется с помощью комплекса правовых средств (правовых норм, юридических фактов, мер юридической ответственности и т.д.), принадлежащих именно отраслям общедозволительного профиля. Важно и другое. Именно едиными общедозволительными началами отраслей права, регулирующих имущественные отношения членов семьи, объясняется то обстоятельство, что процесс правового регулирования таких отношений органично включают в себя нормы гражданского, в том числе семейного, земельного права, жилищного законо­дательства и т.д. Единые общедозволительные начала, присущие отраслям права, регулирующим рассматривае­мые отношения, дают возможность создавать такие отработанные, целостные правовые механизмы, которые объединяют правовые средства различных отраслей права и допускают возможность их соответствующего дополнения и комбинирования.

                Признание качества правовых средств за широким кругом разнообразных правовых явлений не означает, что эти правовые средства представляют собой хаотическое множество разрозненных единиц правового поля. Отдельные правовые средства, рассматриваемые в статике, дают возможность обнаружить в правовой материи те первичные элементы, из которых и складывается в целом процесс правового опосредования имущественных отноше­ний членов семьи. Однако, как только возникает необходимость рассмотрения средств правового регулирования в их динамике, становится очевидным, что они никогда не действуют автономно, а всегда представляют собой единый комплекс взаимодействующих и взаимосвязанных правовых элементов. В каждом конкретном случае эти средства выступают как единый, слаженый механизм, «укрупненный блок» в общем арсенале правового инструментария, соединяющий в единую конструкцию определенный комплекс правовых средств» [5, c.171].

При этом каждый комплекс правовых средств - это «не смесь, не соединение, в котором составляющие его компоненты теряют свои свойства и становятся частью единого целого, а сложная структура, состоящая из разнородных элементов, объединенных общим назначением. Каждый из элементов сохраняет свои основные свойства. Эффективность комплекса определяется оптимальным сочетанием и взаимодействием составляющих его элементов» [13, c.95]. В результате такой комплексности действия устанавливается единый порядок регулирования имущественных отношений в семье, достигается цельность и эффективность правового воздействия на поведение людей.

 

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования. - М.:Юрид. лит., 1966. – 183с. 2. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. – М.: Юрид. лит., 1989. – 287с.  3. Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Сов. государство и право. 1987.- №6. -С.12-19.  4. Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид.лит., 1975. – 263 с. 5. Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд. – Харьков: Изд-во .БЕК., 1994. – 221 с. 6. Белогорская Е.М. Метод семейно-правового регулирования общественных отношений // Развитие законодательства о браке и семье. - М.: ИГПАН СССР, 1978. 146-158 с. 7. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. – М.: Юрид. лит. 1972. – 258 с. 8. Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве. – М.: Юрид.лит., 1977. – 175 с. 9. Нечаева А.М. Семья и закон. -М.: Наука, 1980. – 127 с. 10. Правовая система социализма: Кн.2.- Функционирование и развитие /Отв. ред. А.М. Васильев. М.: Юрид. лит., 1987. – 327с. 11. Проблемы теории государства и права: Учебник /Под ред. С.С.Алексеева. – М.: Юрид. лит. 1987. – 448 с.  12. Рабинович П.М. Социалистическое право как ценность.- Львов: Изд-во Львов.ун-та, 1985. - 167 с. 13. Система советского права и перспективы ее развития // Сов. государство и право. -1982. -№6-. С. 80-110. 14. Советское семейное право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева.- М.: Юрид.лит, 1982 – 255 с. 15. Теория государства и права /Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перева­лова. –М.: Изд. гр. ИНФРА-М-НОРМА, 1997. – 570 с. 16. Теория государства и права: Учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 1997. – 672 с. 17. Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. - М.: Юрид. лит., 1980. – 175 с. 18. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – Свердловск, 1972. – 209с.

 

Надійшла до редакції 28.11.2001 р.

 

 

УДК 347.7                           В.I. Жуков, канд. юрид. наук,  доцент,

член-кореспондент Української Академії

Інформатики, адвокат, ди­ректор

приватного інституту інте­лектуальної

власності “Жуков і Син”, м. Харків

 

 

ЧИ  ПОТРІБЕН  УКРАЇНІ КОМЕРЦІЙНИЙ КОДЕКС

ПОРУЧ  ІЗ  ЦИВІЛЬНИМ?

 

В.Ф.Маслов, будучи один із моїх учителів, виходив із постулату, згідно з яким цивільне законодавство не охоплює всіх норм цивільного права. Цивільно-правові норми в сукупності з  нормами інших галузей права складають  самостійні галузі законодавства. Цю точку зору підтримувало багато вчених-цивілістів, наприклад, О.А.Пушкін. До однієї з таких галузей  вони відносили й господарське законодавство [6,с.30-35]. Але були й інші погляди на цю проблему, прихильники яких зазначену галузь законодавства називали раніше, та й зараз іменують господарським правом [2, с.93,94; 3, с.91-100].  Дебати із цього приводу  тривають і сьогодні. [7, с.25-31].

Автор цієї статті не поділяє концепції „господарського права”, згідно з якою пропонується поряд із Цивільним кодексом України (далі-ЦК) мати ще й Господарський кодекс. По суті, позиції представників „господарського права” відомі [1; 2, с. 93,94]. Зрозуміла концепція і цивілістів – авторів проекту нового ЦК України [4.с.1-612]. Ми не схиляємося й до точки зору цих працівників, тому що при розробці проекту нового ЦК вони відмовилися від ідеї дуалізму приватного права.

Мета цієї статті – не вступати в полеміку з питань, які за десятиріччя вже всім відомі, а обгрунтувати  необхідність для України Комерційного кодексу не „поряд” із ЦК, а „під” ним. Зразу застережимо, що термін „під” означає, що ЦК України, за влученим висловом Г.К.Матвєєва є  „шапкою Мономаха”, під  яким і  згідно  з яким має зайняти своє  місце Комерційний кодекс (далі – КК). На нашу думку, КК може бути спеціальним законом, який повинен  регулювати комерційні (підприємницькі) відносини, а ЦК – загальним. При цьому КК, як і ЦК України, має бути  кодексом приватного права.

Ідея щодо регулювання цивільних відносин у підприємницькій сфері лише одним ЦК може не виправдатися (ст.1 проекту ЦК). Практика застосування законодавства в Україні за останні роки дає підстави зробити висновок, що Верховна Рада України й після прийняття нового Цивільного кодекса України буде приймати сотні законів. На наш погляд, цим порушується норма римського права, згідно з якою „закони на пишуться на кожний випадок”. І цього не можна не брати до уваги. Справа в тому, що і закони, i постанови Уряду в певній частині будуть регулювати цивільні відносини в підприємницькій сфері інакше, ніж ЦК України, а інколи й суперечити йому.

Виходячи з цього, можна дійти висновку, що на  ст.4 ЦК України ляже велике навантаження, бо закони i постанови, що суперечать ЦК України,  не повині вважатися актами законодавства. Вони можуть мати юридичну силу тільки в тому випадку, якщо будуть внесені вiдповiднi зміни до ЦК України. Такі зміни вносити, по-перше, складно за процедурою, а, по-друге, вони будуть, як правило, непотрібні по суті справи. Тому можна спрогнозувати  таку ситуацію: ЦК буде „жити” сам по собі, а підзаконні акти – інструкції міністерств та відомств – самі по собі. Історія вчить , що в Україні більшу юридичну силу реально має не Закон, а підзаконний акт. Виникає питання: що робити? На наш погляд, вихід один – повернутися до ідеї дуалістичної системи приватного права на рівні кодифікованого законодавства.

Ідея дуалізму підтримувалася окремими авторами першого колективу розробників проекту нового ЦК України й пропонувалась науковій спіль­ноті для обговорення ще в 1992 р. [4, с.27-28].  О.А. Пушкін з цього при­воду писав: "Спочатку ми не мали сумніву щодо необхідності поряд з ЦК України мати Торговий кодекс, або точніше, Кодекс про підприємництво, хоча їх методологічна база повинна бути однією – приватноправовою. При цьому, безумовно, доводилося враховувати реальний стан справ та нашу традицію – традицію дуалізму" [5, с.3-7].

На жаль, оновлений авторський колектив  розробників проекту ЦК України прийняв рішення відмовитися вiд дуалізму і створити один Циві­льний кодекс. Вплинули ідеї вчених юристів із Голландії, які теж розроб­ляють тільки Цивільний кодекс. До речі, цей кодекс опрацьовується вже понад сорок років і до тепер ще не набрав чинності й не пройшов перевірку на практиці Але то вже інша справа, бо тут слід враховувати рівень правової культури у Голландії та й  взагалі в Європі, який дещо інший, ніж в Україні, різні традиції, інший менталітет тощо. А тому нам не треба “стрибати” з першої сходинки розвитку зразу на  третю, якщо не на п'яту!

Вважаємо, що комерційне право ніколи не було цілком самостійною і не­залежною від цивільного права галуззю. У своїх загальних положен­нях, і в першу чергу тих, які стосувалися договорів, воно виходило з принципів і норм про зобов'язання, що містяться в цивільних кодексах. Але, порівнюючи цивільне і торгове право, ми приходимо до наступних висновків. Торгове право характеризується значно меншим формалізмом, аніж цивільне, а це призводить до прискорення здійснення торгових угод, що є  го­ловним у комерційній сфері. Що стосується суб'єктів права, то тор­гове (комерційне) право виходить з абстрактних зовнішніх критеріїв оцінки їхнього поводження, залишаючись, у принципі, байдужим до конк­ретних особливостей осіб. Торгове (комерційне) право в значно більших масштабах допускає можливість безвинної відповідальності. Цей принцип відповідальності, власне кажучи, не знає винятків. Як можна цього не враховувати? Спори між суб'єктами комерційних відносин розглядаються спеціальними судами, основне завдання яких – швидко вирі­шувати їх (що є об’єктивною потребою комерційного обороту) на підставі за­гальноприйнятих у торговій практиці універсальних принципів (ділових звичаїв).

На жаль, за останні роки учасники полеміки – цивілісти й господар­ники відійшли від класики. На нашу думку, треба повер­нутися до обговорення вихідних положень (аксіом), що лежать в основі дуалістичної системи приватного права. Звернімо увагу лише на один із таких постулатів.

Можна стверджувати, що стосовно угод у цивільному праві панує «теорія волі», тоді як щодо угод в комерційному (торговому) праві лежить «теорія волевиявлення». Уже одне це положення припускає в системі сучасного цивільного права поряд з ЦК наявність КК.

Згідно «теорії волі» суть угоди складає воля сторін, що існує на основі правопорядку, і тому їй від­дається перевага перед її зовнішнім вираженням – волевиявленням – при їхній розбіжності (теорія Савіньї, Віндшейда та ін.). Розвиток комерційних відносин викликав до життя велику кількість цінних паперів (векселі, чеки тощо), підлеглих суворо формальним вимо­гам, для яких вирішальне значення має волевиявлення, а не присхована за ним воля [2, с.70]. Заінтересованість комерсантів у стабільності угод викли­кало до життя так звану «теорію волевиявлення» (Ієринг, Леонгард та ін.), відповідно до якої про зміст волі особи судять  по її поведінці, з якою учасники обороту пов'язують своє уявлення про волю особи. Звідси – їхня упевненість  у тому, що на це волевиявлення можна покластися, довіритися йому. Тому «теорією волевиявлення» ще зветься «теорій обороту». Визнання того, що воля невловима, а волевия­влення їй інколи не відповідає, явилось підставою для виникнення «теорії довіри» (Дернбург, Беккер та ін.), яка прагнула прими­рити обидві теорії – теорію волі і теорію волевиявлення, пропону­ючи  надавати вирішального значення моменту сумлінності, виявленої в кожній угоді її учасником і оцінюваної за вільним розсудом судді.

Отже як вбачається, ніяк не можна вирішувати спори, пов’язані з визнанням угод недійсними між громадянами, які діють, спираючись на  загальну  правоздатність, і які діють як комерсанти -професіонали  (підприємці) на підставі спеціальної правоздатності, керуючись одним Кодексом.

Здається, що стислого описання  проблем  достатньо, щоб замислитися над    питанням:  потрібен чи не потрібен  Комерційний (торговий) кодекс  України як підпорядкована частина ЦК.

Є ще одне питання, яке  нібито не помічається сьогодні. Вважається, що «воля судового розсуду» у нас в Україні ще не визначена. Насправді це  „страусова” політика. Повне заперечення цього правового явища  призводить лише до зловживання судовим корпусом процесуальним правом. Су­дді „забувають”, що вони існують „не для себе”, а „для інших”  і що головне їх призначення – справедливо  вирішувати спори. Названа  проблема заслуговує спеці­ального обговорення.

 Що стосується найменування даного кодексу – "Торговий" чи "Комер­ційний" (що, на наш погляд, одне й те ж), то про це слід сказати окремо. Вважаємо, що переклад  „комерційний” кращий ніж „торговий”, бо ближ­чий до латинського кореня слова.   Термін "господарські відносини" має цілком самостійний зміст. Це майнові стосунки, що складаються всере­дині одного суб'єкта – власника (наприклад, стосунки між цехами на під­приємстві). Таким моносуб’єктом до останнього часу була  держава. Тому при СРСР стосунки між підприємствами ще могли називатися „господар­ськими”, бо власник був один – держава. Сьогодні ж стосунки виникають мiж власниками, автономними суб'єктами права. Отже, зараз такі відносини позначати "господарськими" не можна, бо їх учасники не підпорядко­вані одному "господареві" – державі. Тому, ці відносини треба називати "комерційні"  ("торгові").

Слід також враховувати, що в найближчі роки всi нормативні акти, що регламентують ринкові відносини, у зв'язку iз гармонізацією національ­ного законодавства із законодавством європейських держав (а вони будуть започатковані приєднанням України до Міжнародної організації торгівлі (МОТ), у тому числі й до TRIPS), настільки зазнають змін, що вне­сення всiх необхідних поправок до одного лише ЦК України виявиться практи­чно неможливим. Нi про яку стабільність законодавства не буде йтися.

Якщо законодавець України і спільнота юристів України погодяться з описаним вище прогнозом стану справ у сфері створення за­конів і повернеться до iдеї дуалiзму приватного права, слiд мати на увазi наступні вихiднi положення.

По-перше, до цивiльних вiдносин у сферi пiдприємництва належить вiднести тi, що грунтуються на: а) юридичнiй рiвностi учасникiв, якi мають майнову вiдокремленiсть; б) на вiльному виявленнi учасниками волi, спрямованої на виникнення, змiну та припинення прав та обов'язкiв; в) їх самостiйнiй майновiй вiдповiдальностi, при цьому, на вiдмiну вiд суто цивiльних, такими, що є тривалими, опосередковуючими ризик у ходi ви­готовлення продукцiї, виконання робiт, надання послуг i здiйснення торго­вих правочинiв з метою отримання прибутку.

Далi за текстом цi вiдносини йменуються нами комерційними, або тор­говими, якi мають регламентуватися однойменним кодексом. Для всiх опо­нентів, які веліли б позначати цi вiдносини iнакше, нiж це прийнято у всьому свiтi, наведемо перелiк держав і назви кодексiв. На загальному фонi  Україна, якщо вона піде шляхом, що пропонується цими опонентами, може мати наступний вигляд: Французький торговий кодекс (1807 р.), Італійський торговий кодекс (1882 р.), Комерційний кодекс Іспанії (1885 р.), Комерційний кодекс Португалії (1889 р.), Комерційний кодекс Японії  (1899 р.), Комерційний  кодекс Німе­ччини (1900 р.), Одностайний комерційний кодекс США (1972 р.), Ко­мерційний кодекс України (2001 р.).

По-друге, норми КК є спецiальними щодо норм ЦК України, оскiльки до комерційного (торгового) обороту застосовую­ться правила другого про правоздатність, дієздатність, юридичнi особи (торговi товариства), власнiсть, загальнi положення про зобов'язання й договори тощо. У КК слiд розмiстити норми про торговi книги, бухгалтерський облiк, iнвентаризацiю, початковий і рiчний баланси, рахунок прибуткiв і збиткiв тощо. Це норми не при­ватного, а публiчного права, але їм мiсце в КК, як це зроблено приміром скажемо, у Торговому кодексі Німеччини.

По-третє, викладені вихідні положення спираються на поняття про комерцію, торгівлю (торговий оборот) як предмет, що потребує спеціаль­ного правового регулювання, на поняття про види торгівлі, торговий пра­вочин та його вiдмiнностi порiвняно iз загальноцивiльними правочинами.

По-четверте, слід чітко визначитися і з питанням про джерела торго­вого права.  Треба мати на увазi, що в тих країнах, де торгове право видок­ремилось у систему приватного права і дiє паралельно із цивiльним, до вiдносин торгового обороту застосовуються передусім норми торгового права. Серед них можуть бути норми законодавчi або звичаєвi, і тiльки потiм набирають сили норми цивiльного права. Таким чином, у цих краї­нах джерела мають наступний ранжир: 

1) торговi закони;

2) торговi звичаї; 

3) цивiльнi закони.

І навпаки, коли торгове право має лише додаткове значення (як пропо­нується для України, то цивільні закони відступають тальки перед торговими законами, але не перед торговими звичаями. Звідси – норми до торгових відносин будуть застосовуватись у такому порядку: 

1) торговi закони   (КК); 

2) цивiльнi закони (ЦК України); 

3) торговi звичаї.

Слiд пам'ятати, що пiд торговими законами, що йдуть попереду всiх iнших джерел, треба розумiти тi винятковi норми, якi призначенi законода­вцем спецiально для торгового обороту незалежно вiд мiсця, яке буде їм вiдведено в системi цивiльного законодавства України.

Нарешті, не менш складним і таким, що вимагає всебiчного обгово­рення, є поняття суб'єкта торгового права. Як видиться, пiд суб'єктами торгового права треба мати на увазі iндивiдуальних та колективних під­приємців. До перших належать фiзичнi особи, які дiють без прав юридичної особи (iндивiдуальнi пiдприємцi), і, так званi компанiї з однiєї особи ("one man company"). Колективними пiдприємцями є господарськi то­вариства, якi слiд у КК називати торговими (як у всьому свiтi). При цьому повне товариство і командитне, на вiдмiну вiд iнших суб'єктiв тор­гового права, не повиннi мати прав юридичної особи, як це має мiсце в за­конодавствi Нiмеччини, Англiї, США та iнших країн. Що стосується дер­жавного пiдприємства, то його слiд розцiнювати як установу з усiма наслiдками, що витiкають iз такого статусу, бо воно завжди засновується волею однiєї особи – державного органу влади чи управлiння. У зв'язку з цим у КК треба чiтко сформулювати принципи управлiння державним підприємством з боку власника – держави. Розвиток цих принципів має знайти подальше відбиття в чинному законодавстві України.

У зв'язку з наведеним заслуговує окремої уваги поняття "торговИ1 правочин" у КК. На наш погляд, комерційними (торговими) є всi право­чини, якi здiйснюються особами, які займаються підприємництвом, у тому числi винятково торгiвлею як промислом. Торговими вважаються також правочини, яким закон надає торгового характеру, коли вони здiйснюються  особами, які торгiвлею взагалi не займаються. Можливi й торговi право­чини лише для однiєї сторони. Йдеться про правочини мiж особами, з яких одна займається торгiвлею як промислом, а iнша такою дiяльнiстю не за­ймається. Слiд пiдкреслити й вiдмiнностi торгових правочинiв вiд загаль­ноцивiльних, що вiдокремлюються метою, якiй вони служать.

Що стосується об'єктiв торгових правочинiв (це  рiвною мiрою повинно стосуватися й  об'єктiв цивiльного права), то належить вiдмовитися вiд їх класифiкацiї завдяки критерiям, що використовуються в полiтекономiї. Об'єкти права в цивiльному й торговому оборотi треба йменувати в текс­тах законiв i пiдзаконних актiв, використовуючи юридичну термiнологiю, наприклад: рухоме й нерухоме майно; головна рiч і рiч, що належить го­ловнiй; рiч, що визначається родовими й iндивiдуальними ознаками, тощо. Слiд виключити термiни на зразок "основнi та оборотнi засоби виро­бництва" й такi iншi. I це слiд зробити не тому, що вони в природi як такi не iснують. З точки зору економiстiв, це цiлком реальнi речi. Це зробити треба тому, що в законах повинна використовуватися тiльки юридична термiнологiя. Необхiдно включити пiдприємство до числа "об'єктiв" торго­вого права й не розцiнювати його як суб'єкт права. Iнша справа, ор­ганiзацiйно-правова форма пiдприємства, наприклад, товариство з обме­женою вiдповiдальнiстю, акцiонерне товариство тощо. Земельнi дiлянки та iншi природнi об'єкти в умовах ринку мають також розглядатись як об'єкти торгових правочинiв.

Останнє, що хотілось би запропонувати, стосується конструювання структури книги IY "Право інтелектуальної власності" ЦК України. Справа в тому, що одна частина промислової власності складається з так званих "прав на патент", якi є елементом адміністративних, а не цивільних право­відносин. Тому в ЦК України їм немає місця. Друга частина промислової власності охоплює так звані "права з патенту". Це вже цивільно-правові, зо­бов’язальні відносини. Сьогодні їх розміщено в проекті ЦК України у Книзі VI "Зобов'язальне право" в Роздiлi III "Окремi види зобов'язань" глави 73. Цим нормам мiсце в Торговому кодексі України в роздiлi "Окремі види зобов'я­зань".

 

Список літератури: 1. Вісник Акад. прав. наук України. №4(11). –Харків: Право, 1997. -С.91-100; 2.  Канторович Я.А.Основні  ідеї цивільного права. Харків, 1928; 3. Мамутов В. І знову про загально цивілі­стичний підхід //Право України. – 2000. – №4. – С. 93-94.;. 4. Пушкін О.А., Жуков В.І. Цивільне право України в нових умовах. Тези наукової доповіді // Матеріали республіканської науково-практичної конференції 14-15 кві­тня 1992 г. С. 27-28.; 5 Пушкін О.А. Методологічні проблеми кодифікації законодавства у сфері підприємництва // Право України. 1995. № 5-6. С.3-7.; 6. Радянське цивільне право. Частина 1. Під заг. ред. д.ю.н., проф. В.Ф.Маслова, і д.ю.н., проф. О.А.Пушкіна. Київ. Вища школа, 1983 р.  7. Харитонов Є. Харитонова О. Деякі особливості концепції так званого „го­сподарського права” //Українське право. – 2000. – С.25-31.

 

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

 

 

УДК 347.251                       Е.А. Загорулько, канд.юрид.наук

Национальная юридическая  академия

Украины имени Ярослава Мудрого,

                                           г. Харьков

 

Институт владения: прошлое и современность

 

Древнейшим правовым институтом, созданным еще в римском праве, является институт владения. По римскому праву владение – это фактическое господство лица над вещью, соединенное с намерением относиться к вещи, как к своей. Иначе говоря, владение понимается как совокупность двух необходимых элементов:  фактического обладания вещью и  владельческой воли, т.е. намерения владеть вещью от своего имени. Владельцами признаются собственники вещей, фактически обладающие ими, а также лица, которые либо ошибочно считают себя собственниками (добросовестные приобретатели), либо  четко осознают отсутствие за собой права собственности (вор, грабитель), но тем не менее относятся к вещи, как к своей. Таким образом, суть владельческой воли состоит не  столько в том, что лицо считает себя собственником, сколько в том, что оно имеет намерение относиться  к вещи, как к своей, т.е. владеть «на себя и для себя», не признавая над собой власти другого лица[9, с.346].

Защита владения в римском праве осуществлялась с помощью владельческих интердиктов -  административных приказов претора. Процесс о владении основывался исключительно на выяснении факта владения и факта нарушения владения без обращения к исследованию правового титула. Такой процесс позволял быстро восстанавливать нарушенное право.  Но при этом он носил предварительный характер, т.е. заинтересованная сторона, неудовлетворенная исходом дела, могла инициировать процесс о праве  в обычном исковом порядке.

Собственник, утративший фактическое господство над вещью, мог защитить свое право двумя путями: а) посредством предъявления виндикационного иска к фактическому владельцу, для чего необходимо  было доказать свое право собственности на вещь;  б) посредством интердикта претора о возврате владения. Такой подход давал римским юристам возможность говорить, что «собственность не имеет ничего общего с владением», иными словами, владение и собственность рассматривались как два различных автономных института, предусматривающих различные способы восстановления нарушенного права.

Не признавалось владельцем в римском праве лицо, обладающее вещью на основании договора с собственником (хранитель, арендатор и т.д.).  Такое лицо считалось держателем на чужое имя. Держатель имел волю обладать вещью, но при этом относиться к ней, как к чужой. И  если владельцы защищались от посягательств на вещь сами, то держатели – только через  собственника, от которого была получена вещь. Следует отметить, что, римское право знало несколько категорий держателей, которым в их интересах была предоставлена самостоятельная интердиктная защита. В частности, такая защита была предоставлена залогодержателям, секвестрариям (хранителям спорной вещи) и прекаристам (лицам, пользующимся имуществом из милости до востребования).

Рассмотренная модель владения, разработанная римскими юристами, посредством рецепции римского права была воспринята правовыми системами средневековой Европы. Однако уже в эту эпоху было осознано, что непредоставление держателям владельческой защиты не соответствует потребностям экономического оборота. Поэтому постепенно самостоятельная владельческая защита была предоставлена практически всем владельцам по договору (арендатору, хранителю и т.д.).

В новое время в большинство европейских законодательств были включены нормы об особом порядке защиты фактического владения (Гражданский кодекс Наполеона 1804 г., Итальянское гражданское уложение 1865 г., Австрийское уложение 1811 г. и др.) [5, с. 94-96], которые предоставляли владельческие иски держателю, устанавливали годичную исковую давность для предъявления владельческих исков и не допускали во владельческом процессе исследования судом вопросов правового титула в отношении спорной вещи.

Наиболее детальную разработку институт владения получил в немецком праве. В ХІХ в. немецкой правовой школой была создана конструкция «двойного владения» [ 10, с. 233, 234], нашедшая свое закрепление в Германском гражданском уложении 1900 г. (далее ГГУ), в соответствии с которой держатель признавался непосредственным владельцем, а лицо, передавшее ему вещь по договору, -  опосредованным владельцем. В частности,   в ст.868 ГГУ сказано: «Если кто-либо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании подобного правоотношения, в силу которого он временно вправе или обязан по отношению к другому лицу владеть известной вещью, то последнее также является владельцем (опосредованное владение)». Однако заслуга науки немецкого права состояла не в том, что «владельческая воля» перестала быть необходимым элементом владения (очевидно, это результат естественной эволюции данного института, поскольку в этом направлении двигалось и римское, и средневековое право), а в том, что   в соответствии с указанной конструкцией правомочие владения считалось существующим как у фактического владельца по договору, так и у собственника, передавшего вещь фактическому владельцу, и даже у лица, получившего вещь от собственника по договору и передавшего эту вещь по другому договору другому лицу (субаренда). Известно, что по римскому праву такая схема была абсолютно невозможной: там, где владеет один, не может владеть другой.

Конструкция двойного владения была подвергнута критике со стороны отдельных дореволюционных российских цивилистов, например, Г.Ф. Шершеневича [13, с. 152]. Однако другие ученые считали ее крупнейшей теоретической революцией [10, с. 233]. Собственник, передавая вещь во владение другого лица,   не утрачивает своего господства над вещью, а сохраняет за собой  правомочие владения, ограниченное в своем объеме наличием параллельного правомочия другого лица – владельца по договору.

Как же осуществляется защита владения в соответствии с ГГУ? Владение в немецком праве защищается посредством владельческих исков (юрисдикционная форма), а также с помощью самозащиты (неюрисдикционная форма): «владелец может силой противиться запрещенному самоуправству (ст.859 ГГУ)».

ГГУ предусматривает следующие формы самозащиты:  а) если движимая вещь будет отнята у владельца,  он может силой отобрать ее у лица, совершившего самоуправство,  когда последний застигнут на месте или настигнут по свежим следам; б) если владелец земельного участка  лишен своего владения, он может немедленно после лишения вернуть себе свое владение, силой отстранив нарушителя; в) если какая-либо вещь выйдет из-под власти ее владельца и будет находиться в пределах земельного участка, принадлежащего другому лицу, владелец этого земельного участка должен разрешить ему  розыск и изъятие вещи, поскольку вещь за это время не была приобретена во владение (ст.867 ГГУ - право на преследование).

Владельческие иски в германском праве делятся на два вида: иск, направленный на восстановление нарушенного владения, и иск, направленный на  устранение препятствий в пользовании вещью (статьи  861 и 862 ГГУ). Для предъявления владельческих исков установлен годичный срок исковой давности. Владельческая защита носит предварительный характер. Независимо от исхода дела во владельческом процессе, стороны всегда имеют возможность перенести спор в сферу процесса о праве.

 Во владельческом процессе право как таковое не исследуется,  выясняется только лишь факт приобретения ответчиком владения путем запрещенного самоуправства по отношению к истцу. Запрещенное самоуправство рассматривается как лишение владельца права на владение без его воли на это и создание ему препятствий в осуществлении права владения, когда такие действия противоречат закону.

Владельческие иски не подлежат удовлетворению, если отнятое или нарушенное владение было незаконным по отношению к настоящему владельцу или его  правовому предшественнику и было приобретено в течение года до момента лишения или нарушения владения. Тот, кто лишает владения лицо, получившее это владение посредством запрещенного самоуправства, по отношению к нему является правомерным владельцем[5, с. 98].

Опосредованный владелец пользуется владельческими исками к третьим лицам в случае применения ими  запрещенного самоуправства по отношению к непосредственному владельцу, хотя сам фактически вещью не обладает. Однако опосредованный владелец не может предъявлять владельческий иск против непосредственного даже в случае наносящего ущерб имуществу противоправного или нарушающего условия договора поведения последнего. Непосредственный владелец наделен всеми средствами защиты своего права, в том числе и владельческим иском.

 При предъявлении иска о лишении владения истец вправе ссылаться и на норму, предусматривающую право собственника вещи истребовать ее из чужого владения (ст.985ГГУ), и на норму, закрепляющую презумпцию права собственности владельца движимой вещью (ст.1007 ГГУ)[5, с.100]. И если бывший законный владелец вещи представит доказательства того, что  он является собственником вещи, суд окажется перед необходимостью исследования правового титула[5, с. 100]. Швейцарское Гражданское уложение является в этом плане еще более прогрессивным. В нем четко закрепляется норма, прямо позволяющая суду рассматривать во владельческом процессе предоставленные сторонами бесспорные доказательства правового титула, когда это не послужит препятствием к оперативному, ускоренному разрешению спора. В ст. 927 ШГУ сказано: «Если кто-либо изъял у другого вещь посредством запрещенного самоуправства, он обязан вернуть вещь, даже если он утверждает о наличии у него лучшего права на вещь. Если ответчик незамедлительно докажет лучшее право и на этом основании мог бы истребовать вещь у истца обратно, суд вправе отказать в возврате вещи».

 Институт владения, закрепленный и дореволюционным российским законодательством,  в свете необходимости принятия Гражданского  уложения Российской империи  вызвал немалые споры в российской цивилистической литературе того периода  [См:1;10;12;13]

Чем же объясняется необходимость владельческой защиты? В обоснование защиты владения учеными-цивилистами предлагались различные теории, которые могут быть сведены к трем основным идеям. Прежде всего защита владения направлена на поддержание гражданского мира и порядка. Насильственное изменение установившихся отношений не допускается. Эта идея является результатом естественного развития человеческого общества: родовое самоуправство в государственно-организованном обществе заменяется государственной защитой права, а самозащита применяется в исключительных и четко определенных случаях.  Составители ГГУ в основу правового регулирования владения положили именно эту идею.

Среди российских цивилистов ее сторонником был  И.А. Покровский [3, с. 226 ],  идея защиты гражданского мира у которого теснейшим образом переплетается с  уважением к человеческой личности как таковой. Он пишет: «Материально наша личность отнюдь не ограничивается пределами нашего тела. Каждого из нас окружает известная вещественная сфера, которая необходима для нашего существования и на которой лежит знак нашей личности: дом, в котором мы живем, вещи, которыми мы пользуемся, и т.д. Пусть это наше фактическое обладание нарушает чьи-либо права, для устранения нарушения может быть призвано государство, и если при этом понадобится насилие над владельцем, оно будет произведено этим (последним).  Но для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого  требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми» [10, с. 228]. Идеи о продолжении личности в ее вещах также берут свое начало в немецкой классической цивилистике, в различных теориях кладущих в обоснование владельческой защиты интересы личности человека  (Савиньи, Брунс, Ганс, Пухта)[ См: 10, с. 229;6, с.8].

И наконец, третья идея - это теория «видимости собственности»   Р.Иеринга [3; с. 4], который утверждал, что  основание защиты владения лежит в предположении права собственности на стороне владельца. Действительно, в большинстве случаев владение совпадает с правом собственности. Поэтому владельческая защита, существующая параллельно с возможностью предъявления виндикационного и негаторного исков, в силу своего упрощенного характера,  выгодна прежде всего собственнику. Защита же недобросовестного владельца представляется  «неизбежным злом», которое допустимо в интересах  именно собственников. «Как солнце светит на правых и виноватых, так и владельческая защита распространяет свои благодеяния на лиц, управомоченных и правонарушающих»[10, с. 225].

Нельзя не согласиться с современными исследователями, объединяющими  все три обоснования защиты владения в единый комплекс[2, с.325-339; 5, с.75-77].

Заслуживает внимания и вопрос о юридической природе владения. Изначально владение рассматривалось как особого рода факт, поскольку он пользуется юридической защитой. Главным сторонником этой точки зрения считается Савиньи, исходивший из того, что понятием о защите не исчерпывается понятие о праве, и если владение охраняется, то охраняется только как факт[См: 6, с. 8, 9]. Иной подход был выработан Р.Иерингом[3,с.139], который  вместо понятия физического господства  предлагал к употреблению понятие «фактического засвидетельствования собственнических притязаний». Тот становится владельцем, считал он, кто либо сам придает, либо велит придать вещи  положение, соответствующее собственности, и тем самым заявляет себя в качестве лица, притязающего на собственность [3, с.150].  В теории Р.Иеринга акценты в понимании владения смещаются из области физического воздействия лица на вещь в область  восприятия окружающими владельца как собственника вещи: где нет собственности, там нет и владения, где собственность, там и владение.

В дореволюционной российской литературе владение чаще всего рассматривалось как факт [ 6, с.9; 9, с.344; 8, с.150]. Однако под воздействием теории Р.Иеринга в исследованиях появляется восприятие владения как права, в частности, такой точки зрения придерживались Г.Ф.Шершеневич [13, с.152], В.М.Хвостов [12, с.270], Ю.С. Гамбаров[1, с.291].

Действительно, владение обеспечивается правовой защитой. Право на защиту, как самостоятельное субъективное право, всегда сопутствует другому субъективному праву. Оно проявляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникшего при этом охранительного  гражданского правоотношения[11]. Защита владения предоставляется независимо от вопросов о праве на вещь (правовом титуле) и о способах ее приобретения. Возникает вопрос: может ли быть предоставлена правовая защита вору?  Да, может. Значит, у него, есть право владеть чужой вещью?  На этот вопрос следует ответить однозначно отрицательно, его фактическое владение незаконно. Но пока не доказана неправомерность его владения, на него как на владельца распространяется презумпция права собственности, т.е. законодатель предоставляет вору правовую защиту, предполагая наличие у него права. Другой вопрос: имеет ли право собственник, не являясь фактическим владельцем, заявлять владельческие иски? Да, имеет. Следовательно, сам закон, исходя из того, что субъектом владения может быть лицо, фактически вещью не владеющее,  рассматривает владение как право.

Таким образом, владение защищается как право, но путем выяснения только фактов владения и нарушения владения. В то же время у лица, имеющего правовой титул, всегда есть возможность защитить себя посредством процесса о праве.

Институт владения закреплен и новым Гражданским кодексом Украины (гл. 31). Изучение норм, посвященных правовому регулированию данного института (статьи 398-402), позволяет сделать вывод, что владение в украинском законодательстве  имеет мало общего с моделью владения, закрепленной в законодательстве европейских стран. По сути,  новый  ГК воспроизводит положение ч.5 ст.48 Закона «О собственности» от 7 февраля 1991 г. о том, что любой титульный владелец имеет право на такую же защиту от посягательств со стороны  третьих лиц, как и собственник, т.е. управомочен на предъявление виндикационного и негаторного иска. Защита владения может осуществляться и от посягательств со стороны собственника[7].

Следовательно, никакой специальной владельческой защиты новый ГК не предусматривает: защита владения может осуществляться только на базе выяснения  соответствующего правового титула в рамках общего срока исковой давности.

Собственники юридическими владельцами не признаются. Что же касается недобросовестных владельцев, то законодатель устанавливает презумпцию правомерности владения: фактическое владение имуществом считается правомерным, если иное не вытекает из закона или не установлено решением суда (Ч.3 ст.399 ГК). Данная норма не может распространяться на собственников, так как находится в разделе «Право владения чужим имуществом»;  в то же время норма о презумпции права собственности у владельца на свое имя  в законодательстве отсутствует, что не может не вызывать удивления.

Новелла, надо полагать, состоит лишь в том, что владение любого титульного владельца признается  вещным правом на чужое имущество, т.е. подчеркивается тезис о возможности перекрестного существования абсолютных и относительных правоотношений.

Представляется, что отказ украинского законодателя от упрощенной и ускоренной владельческой защиты не является до конца продуманным решением. Изложенные ранее обоснования владельческой защиты как  раз и подтверждают этот тезис. Собственнику гораздо проще защищать свои права, доказывая лишь факт владения и факт нарушения владения. Причем речь может идти о защите владения не только движимым имуществом, но и недвижимостью. В Украине до сих пор не существует четкой системы регистрации прав на недвижимое имущество. Но даже при введении в действие такой системы никто не застрахован от ошибок, отсутствия записей в реестре и, следовательно,  имущественных споров. Как говорил Г.Ф. Шершеневич, чем меньшей определенностью отличается правовой порядок в данное время  в данной стране, тем более оснований к организации подобной облегченной защиты [13, с. 153].

 

Список литературы:  1. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т.1. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. –780 с. 2. Дождев Д.В. Римское частное право. - М.: Изд. гр. ИНФА-М – НОРМА,1996. – 610 с. 3. Иеринг Р. Об основании защиты владения.- М.:Тип. А.И.Мамонтова, 1883.-179с. 4. Иеринг Р. Теория владения.-СПб.:Тип. М.Меркушева. - 47 с. 5. Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. - СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2001. – 297 с. 6. Мейер Д.И. Русское гражданское право (Часть 2).- М.: Статут, 1997.-455 с. 7. О собственности: Закон Украины// Ведом. Верхов. Рады Украины.-1992.-№ 20.-Ст.249. 8. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: Часть первая.- СПб.:Изд. юрид. кн. склада «Право»,1896.- 416 с. 9. Покровский И.А. История  римского права.- СПб.: Изд.-торг. дом «Летний  Сад» Журнал-«Нева», 1999.- 533 с. 10. Покровский  И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут,1998.- 353 с. 11. Ромовская З.В. Проблемы защиты в семейном праве: Автореф. дис… д-ра юрид.наук. –Харьков, 1987.- 26с. 12. Хвостов В.М. История римского права.- М.: Тип. тов-ва И.Д. Сытина, 1910.- 464 с.  13. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.- М.:Фирма «Спартак», 1995.-556 с.

 

Надійшла до редакції 03.01.2002 р.

 

 

УДК.347.5                           В.М. Ігнатенко,  канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ІЗ СТВОРЕННЯ НЕБЕЗПЕКИ (ЗАГРОЗИ)

ЗА НОВИМ ЦИВІЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

 

У новому Цивільному кодексі України значної трансформації за­знало правове регулювання позадоговірних зобов’язань. Зважаючи на те, що інститут позадоговірних зобов’язань, на відміну від інституту дого­вірних зобов’язань, складається з імперативних правових приписів, дуже важливим є чітке їх формулювання, яке забезпечить вірне (одноманітне) їх розуміння не лише суб’єктами цивільного права, а й правозастосов­чими органами. Ще одним чинником, який обумовлює таке твердження, є вичерпний перелік позадоговірних зобов’язань взагалі і кола деліктів, зокрема. Останнє також є рисою, що відрізняє позадоговірні зо­бов’язання від договірних, тому що у новому законодавстві збе­режено положення про невичерпний перелік підстав виникнення цивіль­них прав та обов’язків. Так, у силу п.1 ст.11 ЦК цивільні права й обов’язки виникають із тих дій осіб, що передбачені законами та іншими правовими актами, а також із тих, які хоча й  не передбачені ними, але за аналогією породжують цивільні права й обов’язки.

Одним із нових видів позадоговірних зобов’язань виступає відпові­дальність юридичних і фізичних осіб за створення небезпеки (загрози) життю і здоров’ю фізичних осіб, а також їхньому майну і майну юриди­чних осіб (ст.1241 ЦК). Згідно з цією статтею небезпека заподіяння шкоди надалі може стати підставою для позову про заборону дій, що створюють таку небезпеку. Юридичні й фізичні особи, які займаються підприємницькою та іншою господарською діяльністю, порушуючи  при цьому довкілля, умови безпеки і створюючи внаслідок цього загрозу життю і здоров’ю громадян, їхньому майну і майну інших юридичних осіб, зобов’язані усунути цю загрозу. Вимогу про усунення небезпеки (загрози) мають право висувати будь-які фізичні та юридичні особи, які їй піддаються або інтересам яких вона загрожує, а також опікуни й пік­лувальники неповнолітніх [9, с.379].

У юридичній літературі давно і справедливо підкреслювалося, що в законі про цивільно-правову деліктну відповідальність центр ваги необ­хідно перенести зі шкідливого результату на більш ранній ступінь, коли протиправне діяння створює можливість заподіяння шкоди або коли сама діяльність має небезпечні властивості. Це припускає покладання цивільно-правової відповідальності не тільки за спричинену шкоду, а й за “делікт створення небезпеки”  [4, с.797].

Віднесення вказаного зобов’язання до складу деліктів, на нашу ду­мку, має спірний характер. Свідченням справедливості такої точки зору виступає, зокрема, порядок викладення глав у ЦК: спочатку закріплена глава “Створення небезпеки (загрози) життю і здоров’ю фізичних осіб, а також їхньому майну і майну юридичних осіб”, а за нею – “Завдання шкоди”; тобто, при такій редакції не можна розглядати створення небез­пеки саме як різновид делікту.

Очевидним є той факт, що розглядуване зобов’язання не є абсолют­ною новелою для приватного права: адже римському приватному праву був відомий популярний позов (actio popularis). Різновидом останнього виступав actio de positis et suspensis, який міг подати будь-якій бажаю­чий проти господаря будинку, якщо біля цього будинку що-небудь було поставлено або підвішено так, що могло заподіяти шкоду перехожим (недбало підвішені вивіски і т.п.). Предметом позову було стягнення штрафу в сумі 10 тис. сестерцій [11, с.573,574]. Таким чином, предметом зобов’язання виступала сплата приватного штрафу, яка, безумовно, сти­мулювала усунення відповідальною особою загрози заподіяння шкоди.

Правова конструкція, згідно з якою для покладення юридичної від­повідальності достатньо діяння без урахування його шкідливого резуль­тату, досить давно використовується у кримінальному праві для пояс­нення існування злочинів із формальним складом. Це такі, що не містять у собі як обов’язкову ознаку суспільно небезпечні наслідки, а тому зло­чин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у законі ді­янь. Наприклад, ч.1 ст.331 КК України встановлює відповідальність за незаконне перетинання дежавного кордону. І цей злочин  вважається за­кінченим з моменту вчинення самого діяння (переходу) незалежно від можливих наслідків  [6, с.96].

Повертаючись до цивільного права, слід відмітити, що визначення поняття правопорушення саме в цій галузі є досить складною і давньою проблемою. Ще І.О.Покровський указував, що цивільне право має своїм завданням усунення шкідливих наслідків, заподіяних правопорушенням, і для нього важливе лише одне – встановити,  чи є в наявності те, що на­зивається правопорушенням і що дає підставу покласти відповідальність на його винуватця. Але визначення того, що таке цивільне правопору­шення має свої і притому надзвичайні труднощі… Ми часто виступаємо причиною шкоди для інших і не несемо за це ніякої відповідальності (я відкриваю конкурентний магазин, чим підриваю чиюсь торгівлю; я беру те місце, яке хотів зайняти інший, і т.д.). Цілком очевидно, що не будь-яке заподіяння шкоди другому є відповідальним правопорушенням і тому першим завданням цивільного права є відмежування сфери цих останніх [8, с.277,278].

Зважаючи на “формальність” розглядуваного правопорушення, а також враховуючи суб’єктивність сприйняття небезпеки (загрози), вва­жаємо, що суди матимуть певні складнощі при покладенні цивільно-правової відповідальності на особу, яка створила небезпеку (загрозу) життю і здоров’ю фізичних осіб, а також їхньому майну і майну юриди­чних осіб.

Новий ЦК України передбачає право суду з урахуванням конкрет­них обставин справи ухвалити рішення:

1) щодо вжиття належних заходів для усунення загрози в термін, передбачений у рішенні суду;

2) щодо стягнення збитків, фактично зазнаних особою, яка піддавалася небезпеці (загрозі) і своїми діями запобігла цій не­безпеці (загрозі);

3) щодо повної заборони діяльності, яка створює небезпеку (за­грозу).

Тобто йдеться перш за все про спонукання зобов’язаної особи до вчинення певних дій на запобігання небезпеки (загрози). Також можуть бути стягнуті збитки, які фактично зазнані особою при вчиненні дій по запобіганню небезпеки (загрози), створеної іншою особою. Разом із тим у цивілістичній літературі висловлено й інший погляд щодо суб’єкта відповідальності. Так, Д.В.Боброва стверджує, що варіант боротьби з деліктами “створення небезпеки (загрози)” за допомогою норм цивіль­ного законодавства не є найкращим з можливих. Оптимальнішим було б інше  вирішення питання про суб’єкт відповідальності за неусунення не­безпеки (загрози) життю, здоров’ю і майну, а саме визнання таким суб’єктом держави. Така позиція більшою мірою гарантувала б здійс­нення конституційного права на безпечне для життя та здоров’я дов­кілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди (ст.50 Конституції України) [5, с.262]. Подібна правова конструкція ви­користовувалася в російському дореволюційному законодавстві і мала назву “державна винагорода”, під якою розумілося зобов’язання дер­жави відповідати за шкоду, заподіяну особам шляхом правомірної дія­льності влади. Причому й тоді поставало питання, до якої галузі права належать норми, його регулюючі. В.І.Синайський зазначав, що в ін­тересах громадян, усталеності їх прав на винагороду за шкоду, цивіль­ному вирішенню питання, безумовно, слід віддати перевагу. І тому ви­лучення державної винагороди зі сфери цивільного права є небажаним. А оскільки при державній винагороді стикаються публічний і приватний інтереси, то необхідно визнати, що ця винагорода є своєрідним зо­бов’язанням за законом, при якому положення публічного і приватного права переплітаються настільки тісно, що на цю спірну зону довго ще будуть претендувати і цивілісти, й адміністративісти [12, с.169,170].

Що ж до думки Д.В.Бобрової, то в  наведеному прикладі схожою є відповідальність держави, але її підставою виступає правомірна діяль­ність влади. Відрізняє порівнювані відносини при державній винагороді наявність шкоди.

Цікаво, що автори Цивільного кодексу передбачають можливість відмови в позові про заборону діяльності, яка створює небезпеку (за­грозу), у зв’язку з тим, що це суперечить громадським інтересам (п.2 ст.1242 ЦК). Але незрозумілим у такому разі є правовий наслідок: “відповідач зобов’язаний таким чином задовольнити варті уваги вимоги особи, яка піддається небезпеці (загрозі), щоб було виключено подаль­ший вплив на неї обставин, що створюють цю небезпеку (загрозу)”. На­приклад, такі чинники, як загроза забруднення повітря, води, не мають персоніфікованого характеру, тобто не впливають вибірково на окремих осіб, а стосуються всіх осіб, які знаходяться на території, яка може за­знати шкідливого впливу. Тому усунення подальшого негативного впливу лише на позивача хоча й можливе  (надання індивідуальних за­собів самозахисту), але навряд чи є виправданим, оскільки всі інші особи, які знаходяться на цій території, будуть піддаватися загрозі.

У сучасних правових системах існує два варіанти визначення під­став відповідальності за шкоду, заподіяну небезпечною діяльністю: перший полягає в покладенні на володільця джерела підвищеної небез­пеки суворої (безвинної) відповідальності, другий – у використанні кри­терію вини. Можна виділити три підходи до визначення небезпечної ді­яльності. По праву Німеччини сувора відповідальність покладається на суб’єктів, які здійснюють названі у спеціальному законодавстві види не­безпечної діяльності. Інший підхід використано в російському законо­давстві, де міститься невичерпний перелік видів діяльності, що станов­лять підвищену небезпеку, суб’єкти якої несуть відповідальність неза­лежно від вини. Третій підхід полягає у визначенні загальних критеріїв суворої відповідальності. Так, англійське право (прецедент 1866 р. по справі Райлендс) встановлює сувору відповідальність землеволодільця, на ділянці якого знаходяться небезпечні об’єкти, за шкоду, заподіяну ними у разі їх поширення на довкілля. Судова практика віднесла до та­ких об’єктів воду, штучно накопичувану в резервуарах, газ, стічні води, вибухонебезпечні речовини, механізми і навіть осіб, здатних заподіяти занепокоєння [13, с.130].

У діючому цивільному законодавстві України також закріплено концепцію небезпечної діяльності. Стаття 450 ЦК УРСР закріплює, що організації та громадяни, діяльність яких пов’язана з підвищеною небез­пекою для оточення (транспортні організації, промислові підприємства, будови, власники автомобілів та ін.), зобов’язані відшкодувати шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, якщо не доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого. Поняття самого джерела підвищеної небезпеки на рівні закону до останнього часу не визначалось.

Уперше визначення об’єкта, а не джерела підвищеної небезпеки приводиться у ст.1 Закону України “Про об’єкти підвищеної небезпеки”. Це об’єкт, на якому використовуються, виготовляються, перероблюю­ться, зберігаються або транспортуються одна або кілька небезпечних ре­човин чи категорій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові маси, а також інші об’єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзвичаної си­туації техногенного та природного характеру. У свою чергу, небезпечна речовина – хімічна, токсична, вибухова, окислювальна, горюча, біологі­чні агенти й речовини біологічного походження (біохімічні, мікробіоло­гічні, біотехнологічні препарати, патогенні для людей і тварин мікроор­ганізми тощо), які становлять небезпеку для життя та здоров’я людей і довкілля, сукупність властивостей речовин і (або) особливостей їх стану, внаслідок яких за певних обставин може створитися загроза життю і здоров’ю людей, довкіллю, матеріальним та культурним цінностям [3; 2001. - № 15. – Ст.73].

При цьому постає питання про співвідношення названих термінів. На нашу думку, хоча вказаний Закон і належить до екологічного законо­давства, джерело й об’єкт підвищеної небезпеки співвідносяться як ро­дове і видове поняття. Аргументом на користь такого твердження, зо­крема, є однакові межі відповідальності заподіювача шкоди за ст. 450 ЦК УРСР і ст.16 зазначеного Закону. Як у першому, так і в другому ви­падку від відповідальності його звільняє лише непереборна сила або умисел потерпілого.

Як вбачається, при встановленні меж здійснення підприємницької і господарської діяльності неодмінно постає питання про ризик створення загрози й екологічну безпеку. Інакше кажучи, з одного боку науково-технічний прогрес призводить до ускладнення машин і механізмів, збільшення масштабів використання природних чинників, а з другого боку – постає соціальна проблема захисту населення від техногенного впливу, тому що екологічна система Землі має не безмежний ресурс.

Ризик включає в себе три головні моменти: вірогідність отримання бажаного результату (вдачі), можливість настання небажаних наслідків (невдачі) при реалізації обраної альтернативи, вірогідність відхилення від заданої мети. При цьому відхилення можливі як негативного, так і позитивного характеру [1, с.21].

У юридичному аспекті екологічний ризик бажано розглядати як встановлену нормами екологічного законодавства обставину, з якою пов’язуються виникнення, зміна, припинення правовідносин щодо здій­снення діяльності з еколого-небезпечними об’єктами, що обумовлює формування й реалізацію спеціальної правосуб’єктності фізичних, юри­дичних осіб і держави щодо виявлення, попередження й усунення при­родних і техногенних загроз для довкілля, життя і здоров’я населення й особливий режим відповідальності за невиконання вимог щодо забезпе­чення екологічної безпеки, включаючи й за випадкове (вірогідне) на­стання небезпеки [2, с.69].

Екологічна безпека визначається як складник національної і транс­національної безпеки, тобто стан розвитку суспільних правовідносин, за яких системою правових норм і державно-правових засобів гарантується захищеність права громадян на небезпечне для життя і здоров’я дов­кілля, регулювання здійснення екологічно-небезпечної діяльності й попередження погіршення якості навколишнього середовища та інших наслідків, небезпечних для життя і здоров’я громадян, суспільства й держави [10, с.3].

На наш погляд, недоцільно було б пов’язувати небезпеку (загрозу) лише з порушенням екологічно-правових норм і розцінювати розгляду­ване зобов’язання лише як механізм реалізації ст.50 Конституції Укра­їни, а також стверджувати, що така небезпека (загроза) може бути тільки наслідком зайняття підприємницькою чи іншою господарською діяльні­стю.

Що стосується першого положення, то небезпека (загроза) може бути також наслідком порушення техніки безпеки, будівельних норм і правил тощо. Недоцільно також обмежувати застосування зобов’язання про відповідальність за створення небезпеки (загрози) підприємницькою та іншою господарською діяльністю. Як бути, наприклад, у разі ство­рення громадянином небезпеки (загрози) недосконалим закріпленням супутникової антени за вікном своєї квартири над пішохідною доріж­кою. Які ж підстави відповідальності за створення небезпеки (загрози), які факти повинен з’ясувати суд при розгляді такого позову? Якщо за­йняти позицію, що створення небезпеки (загрози) є деліктом, то треба говорити про його склад, а якщо розглядати його як особливий вид по­задоговірних зобов’язань (квазі-делікт), то йтиметься про юридичні фа­кти, що призводять до виникнення зобов’язання.

Д.В. Боброва до елементів делікту створення небезпеки загрози від­носить такі юридичні факти:

1) небезпека (загроза) завдання шкоди нематеріальним і матері­альним благам;

2) створення небезпеки (загрози) завдання шкоди внаслідок по­рушення екологічних норм, норм техніки безпеки;

3) причинно-необхідний зв’язок між створенням небезпеки і не­безпекою завдання шкоди [5, с.261].

Якщо порівняти названу сукупність юридичних фактів з елемен­тами цивільно-правового делікту (шкода, протиправність, причинний зв’язок між протиправним діянням і шкодою, що настала, і вина), то мі­сце шкоди займає небезпека (загроза), протиправності – створення не­безпеки (загрози) завдання шкоди внаслідок порушення екологічних норм, норм техніки безпеки. Серед указаних юридичних фактів відсутня вина, тому що цей делікт побудовано за моделлю усіченого складу, так, наприклад, як у нині діючому законодавстві (ст.450 ЦК УРСР – відпові­дальність володільця джерела підвищеної небезпеки), що свідчить про настання відповідальності незалежно від вини.

Небезпека розуміється як можливість чи загроза чого-небудь дуже поганого, якого-небудь нещастя [7, с.453], а загроза – це й є можлива не­безпека [7, с.825].

Підсумовуючи вищевисловлене, можна дійти таких висновків:

1) закріплення в новому ЦК України зобов’язання зі створення не­безпеки (загрози) життю і здоров’ю фізичних осіб, а також їх­ньому майну і майну юридичних осіб є вчасним з огляду на не­бажані наслідки науково-технічного прогресу; воно послужить додатковим заходом по захисту цивільних прав ще на стадії створення небезпеки (загрози) заподіяння шкоди;

2) вказане зобов’язання належить до квазі-деліктів, тому що його виникнення не пов’язано з настанням матеріальної або мораль­ної шкоди;

3) невиправданим є обмеження у новому ЦК кола зобов’язаних суб’єктів юридичними й фізичними особами, які займаються підприємницькою чи іншою господарською діяльністю. На наш розсуд, це можуть бути будь-які суб’єкти цивільного права, що створюють небезпеку (загрозу) завдання шкоди і при цьому не обов’язково при зайнятті зазначеними видами діяльності, а й в інших випадках.

 

Список літератури: 1. Альгин А.П., Орзих М.Ф. Перестройка и хо­зяйственный риск. Социально-правовые аспекты // Правоведение. – 1989. - №5. – С.20-27 2. Андрейцев В.І. Екологічний ризик в системі пра­вовідносин екологічної безпеки: проблеми практичної теорії //  Право України. -–1999. - № 1. – С.62-69.  3. Відомості Верховної Ради України. 4. Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посіб. для студ. юрид. вузів і фак. ун-тів / О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова, В.В.Луць та ін. / За ред. О.В.Дзери. – К.: Юрінкорм Інтер, 1998. – 912с. 5. Кодифікація приват­ного (цивільного) права України / За ред.. А.Довгерта. – К.: Укр. центр правн. студій, 2000. – 336с. 6. Кримінальне право України: Загальна час­тина: Підручник для студентів юрид. спец. вищ. закладів освіти /  М.І.Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов та ін./За ред. М.І.Бажанова, В.В.Сташиса, В.Я.Тація. – К. – Харків: Юрінкорм Інтер-Право, 2001. – 416с. 7. Ожегов С.И, Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеолог. выражений / РАН. Ин-т рус.яз. – 4-е изд., доп. – М.: Азбуковник, 1999. – 944с. 8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – 353с. 9. Порівняльна таблиця до проекту ЦК (третє читання) в ред. від 8 лип. 2000 р./ Секретаріат Верховної Ради України. 10. Проект Закона Украины «Об  экологиче­ской (природно-техногенной) безопасности». – К.: Киев. нац. ун-т, 2001. – 23с. 11. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: Изд-во Минюста СССР, 1948. – 583с. 12. Синайский В.И. Русское гражданское право. – Вып.2: Обязательственное, семейное и наследственное право. – Изд. 2-е, испр. и доп. – К.: Типо-литогр. «Про­гресс», 1918. - 300с. 13. Социальные и гуманитарные науки. Отечествен­ная и зарубежная литература: Сер.4: Государство и право: РЖ/ РАН. ИНИОН. Центр спец. науч.-информ. исслед. отд. политологии и право­ведения. – М., 2001. - № 1. – 220с.

 

Надійшла до редакції 03.01.2002 р.

 

 

 

УДК  347.466                      В.М. Коссак, д-р юрид. наук, професор

                                           Львівський національний Університет 

                               імені Івана Франка, м.Львів

 

КОНЦЕПТУАЛЬНІ ЗАСАДИ ІНСТИТУТУ

ЗАСТАВИ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Поява ринку нерухомості, багатоукладної економіки викликали потребу формування надійних правових засобів захисту інтересів кредиторів у зобов'я­зальних правовідносинах. Серед інших цивільно-правових способів забезпе­чення зобов'язань важливу роль відіграє застава. Особливого значення вона на­буває в умовах переходу до ринкової економіки для забезпечення належного виконання різних видів договорів – кредитних, поставки тощо. Застава, як спо­сіб забезпечення є складним юридичним і соціальним явищем.  Звідси і необ­хідність спеціального законодавства, яке покликане регулювати заставні відно­сини.

Перевага застосування застави як способу забезпечення полягає в на­ступному: по-перше, забезпечується наявність і збереження заставленого майна на момент розрахунку боржника з кредитором; по-друге, забезпечується мож­ливість кредитору-заставодержателю  задовольнити   свої  вимоги переважно перед іншими кредиторами; по-третє, для боржника хорошим стимулом вико­нання зобов'язань є можливість позбавитися майна або майнових прав; по-чет­верте, кредитор має можливість відшкодувати всі збитки, що виникли з вини боржника, бо предметом застави є, як правило,  цінне й високоліквідне майно. Останній факт відіграє не останню роль в умовах інфляції.

Застава має важливе значення в цивільному обороті ще й тому, що пе­рехід права власності на предмет застави до третьої особи не препиняє застав­них зобов'язань, тобто майно залишається надалі обтяженим заставою, право заставодержателя на задоволення своїх інтересів за рахунок заставленого майна зберігається. При цьому не має значення підстава переходу права власності до іншої особи. Відчуження предмета застави може бути платним і безоплатним або в порядку універсального правонаступництва. Застава не припиняється і зберігає чинність у випадку наступної застави вже заставленого майна. Таким чином, важливими для кредитора в цивільному обороті є те, що він не залежить від особи боржника, бо виконання зобов'язання забезпечує річ, а не особа.

              Слід зазначити, що термін "застава" широко використовується як засіб забезпечення майнових інтересів в чинному законодавстві. Так, Указом Прези­дента України від 29 червня 2000 р. "Про невідкладні заходи щодо стимулю­вання виробництва та розвитку ринку зерна" зроблена спроба стосовно форму­вання ринкового середовища в одному з найважливіших для АПК і країни зер­нопродуктному підкомлексі. Зокрема, з метою подолання негативних наслідків сезонних і кон'юнктурних коливань обсягів продажу і цін на зерно та хлібопродукти з 2000 р. запроваджувався механізм заставних закупок зерна у сільськогосподарських товаровиробників у сезон збирання за заставними цінами та гарантування їм права наступного продажу цього зерна за ринковими цінами (у  разі перевищення заставних цін за умови відшкодування вартості зберігання такого зерна). Водночас не можна ототожнювати заставу цін і за­ставу як спосіб забезпечення належного виконання цивільно-правового зо­бов'язання. У першому випадку застава попереджає негативні наслідки кон'юнктури цін і є своєрідним кредитом.

             У даному випадку йдеться не про цивільно-правові відносини, а фак­тично про кредитно-фінансові. Механізм заставних закупок захищає вироб­ників від сезонних і кон'юнктурних коливань цін на зерно та хлібопродукти.

             Поняття “застава”  широко застосовується і в податковій сфері. Так, Верховною Радою України 21 грудня 2000 р. прийнято Закон "Про порядок по­гашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" , який законодавчо закріплює положення про податкову заставу. У ст. 8 названого Закону підкреслюється, що активи платника податків передаються в податкову заставу.

В юридичній літературі це послужило приводом для тверджень, що ст.8.4. Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" суперечить ст.18 Закону України "Про заставу", згідно з якою пріоритет будь-якої застави пов'язаний із реєстрацією застави [4, с.22].

Характеристика податкової застави дозволяє визначити спільні й відмінні ознаки останньої із заставою як способом цивільно-правового забезпечення. Спільною, зокрема, є мета зазначених правових засобів. Обидва спрямовані на стимулювання боржника до виконання зобов'язань. Разом із тим серед засобів забезпечення необхідно розрізняти цивільно-правові, спрямовані на захист по­рушених майнових прав учасників цивільного обороту в приватних відносинах, і правові міри публічно-правового характеру які мають на меті охорону інтересів держави в податкових відносинах.

В останньому випадку держава виступає не як учасник цивільно-право­вих відносин, а як суб'єкт публічного права, що в непрямій формі підтверджується тим, що за податковою заставою порушується принцип рівності суб'єктів цивільного права. Адже згідно з податковою заставою дер­жава отримує перевагу на майно боржника перед іншими кредиторами.

Спільним є те, що при податковій заставі і заставі як цивільно-правовому способі забезпечення настають несприятливі наслідки майнового характеру для особи, яка не виконала або виконала неналежним чином свої зобов'язання. Але при податковій заставі йдеться про публічно-правовий обов'язок перед держа­вою, а при цивільно-правовій заставі – перед контрагентом у договірних відносинах.

Застава як спосіб забезпечення цивільно-правових обов'язків має додат­ковий (акцесорний) характер і залежить від основного зобов'язання. При недійсності або припиненні основного зобов'язання застава також припиняє свою дію. Підставою виникнення податкової застави є невиконання обов'язку сплатити податок та інші обов'язкові  платежі у фіскальних відносинах. Характерною особливістю таких відносин є те, що в об'єктивному розумінні вони не припиняються, у суб'єктивному ж платник податку може бути звільнений від виконання такого публічного обов'язку у випадках, вста­новлених законом.

Отже, підставою виникнення податкової застави є завжди закон в об'єктивному розумінні і невиконання публічного обов'язку сплатити податки та інші обов'язкові платежі як суб'єктивна обставина, з якою закон пов'язує можливість виникнення відносин з податкової застави.

Різним є суб'єктний склад цивільно-правових відносин застави і податко­вої застави. Заставодавцем при податковій заставі може бути лише суб'єкт підприємницької діяльності. У цивільно-правових способах забезпечення (в тому числі при заставі) заставодавцем поряд з юридичною чи фізичною особою – суб'єктами підприємницької діяльності може бути громадяни – учасники цивільно-правових відносин. Крім цього, податкова застава   застосовується   у   встановленому   порядку   спеціальними правомочними органами державної податкової служби.

Наведене дає змогу зробити висновок, що податкова та інші види подібних застав публічно-правового характеру і застава як цивільно-правовий спосіб забезпечення – різні за своєю природою категорії. Правова природа за­ставних правовідносин  надалі залишається предметом дискусій в українській та зарубіжній літературі. Наприклад, В.М.Будилов, визнаючи, що зо­бов'язальному елементу застави надано першочергового значення, вважає, що застава має характер речевого права. При цьому він посилається на те, що в разі переходу права власності на заставлене майно або право господарського відання від заставодержателя до іншої особи внаслідок оплатного або безоп­латного відчуження цього майна право застави зберігає чинність. Зазначене право – право слідування свідчить про можливість панування посторонньої особи (заставодержателя) над річчю незалежно від особи власника [1, с.20]. На думку А.В.Черних, заставу необхідно виключити з розділу "Способи забезпе­чення зобов'язань", тому що "комплексність елементів правовідносин різного типу в ньому не є механічним поєднанням, а якісно новим типом пра­вовідносин” [5, с.37].  О.Загорулько на підставі різноманітних точок зору обґрунтовує висновок, що різні види застави повинні мати одну й ту ж юри­дичну природу. На її погляд, у площині поділу прав на речеві й зобов'язальні через різноманітність заставних забезпечень та їх об'єктів сьогодні неможливо стверджувати думку про єдину юридичну природу застави. Усі види застави можна поділити на дві групи: застави, що мають речевий характер (до цього виду належить заклад рухомих речей, іпотека), та застави, що мають зо­бов'язальний характер (застава прав і застава товарів в обороті й переробці) [2, с.10].

Складність зазначеної проблеми визначається різними обставинами, які можна звести до наступного.

По-перше, сама специфіка заставного права є підгрунтям для суперечно­стей щодо питання про кваліфікацію заставних правовідносин з моменту появи цього інституту. По-друге, відродження і закріплення в законі речевих прав розглядається як  умова забезпечення  вільного розвитку ринкової економіки. З іншого боку, вчені, які відносять заставу до речевих прав, пов'язують коменто­ваний правовий спосіб з особливостями, властивими речевим правам [6, с.52].

Заставні правовідносини, маючи забезпечувальну цільову спрямо­ваність, є додатковими стосовно забезпечуваного зобов'язання і за своєю природою   мають  ознаки  зобов'язальних   правовідносин.   Навіть прихильники речево-правової концепції заставного права визнають наявність специфічних ознак, які відрізняють заставне право від інших речевих прав [3, с.15,16].

З нашої точки зору, застава за своєю правовою природою має змішаний характер – речево-правовий і зобов'язальний. Наприклад, при іпотеці, закладі предметом застави є річ, з приводу якої виникають заставні правовідносини. В той же час, майнові права можуть мати речеву і зобов'язальну природу. Звідси застава за своїм характером може бути як речевою, так і зобов'язальною. Але від цього не змінюється її мета і призначення – забезпечення інтересів креди­тора від можливого порушення його майнових прав.

 

Список літератури: 1. Будилов В.М. Залоговое право Россиии и  ФРГ. – СПб.: Форватер,1993. – 152 с. 2. Загорулько О. Заклад, як речовий спосіб забез­печення виконання зобов’язань: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Харків, 1997. – 20 с. 3. Медведь Д.А. Российский Закон о залоге // Правоведение. – 1992. -  № 5. – С.15-16. 4. Оліференко А.М. Застава як спосіб забезпечення вико­нання зобов’язань // Договірне (контрактне) право: Матеріали семінару. Київ, 5-9 лютого 2001р.- К. - С.21-23. 5. Черных А.В. Залог недвижимости в россий­ском гражданском праве.- М.: Легат, 1995. -  88 с. 6. Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России.- М.: Изд-во БЕК, 1996. – 128 с.

 

Надійшла до редакції 08.02. 2002 р.

 

 

УДК 347.77                         В.Н. Крыжна, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

 

Принудительное отчуждение прав

в патентном праве Украины

 

Основная масса знаний, в том числе и научно-технических достижений, накопленных человечеством, доступна для ознакомления и использова­ния любым сведущим в этой области лицам. Однако определенная их часть исключена из этого круга, поскольку монопольные права на них принадлежат конкретным субъектам - обладателям охранных документов. Правовой фор­мой реализации заинтересованными лицами изобретений, полезных моделей, промышленных образцов является выдача им обладателями охранных до­ку­ментов лицензий на основании договора.

Вместе с тем законодательство Украины, как и большинства стран мира, предусматривает ограничения в объеме прав патентовладельца в слу­чае, если монополия, предоставляемая охранным документом, вступает в противо­речие с интересами другого лица или общества, т.е. возможность ис­пользования объекта промышленной собственности без его разрешения. Та­кая форма реа­лизации научно-технических результатов получила название «принудительные лицензии». Поскольку в переводе с латинского слово «licentia» («лицензия») означает право, разрешение, здесь происходит не­совместимое сочетание слов. С одной стороны, это разрешение, а с другой - обладатель патента не имеет права выбора, он обязан позволить иным лицам использовать принадле­жащий ему результат творческой деятельности.

Если при предоставлении добровольной лицензии соблюдается прин­цип свободы договора, который проявляется в том, что стороны свободны в выборе контрагента и определении условий соглашения (объем передавае­мых прав, территория и срок действия договора, размер и порядок уплаты возна­граждения и т.п.), то основанием выдачи принудительной лицензии яв­ляется административный акт компетентного государственного органа.

Считается, что институт принудительных лицензий возник на базе требования об обязательном осуществлении запатентованного объекта. Он направлен против злоупотребления предоставленным правом со стороны па­тентовладельцев, которые, не используя патент, могут сознательно тормозить развитие, к примеру, местной промышленности. Поэтому одним из важнейших условий действия патентной монополии в большинстве стран является  использование охраняемого объекта в объемах, удовлетворяющих нужды национального рынка. Парижская конвенция в ст. 5-А предусматривает за нарушение этого условия в качестве санкции возможность выдачи неисключительной[2] прину­дительной лицензии [1, c. 83]. Условия и порядок её предоставления каждое государ­ство устанавливает в своём законодательстве.

В процессе развития патентного права произошли эволюция и значи­тельное расширение функций института принудительного лицензирования. Вначале его основная задача сводилась к борьбе с патентной монополией, за­держивающей развитие местного промышленного производства. Затем возникла функция защиты интересов государства независимо от характера применения патентообладателями принадлежащих им достижений. В настоящее время данный институт действует в патентном праве почти всех зарубежных государств. Исключение составляет США, где счита­ется, что ни один запатентованный объект промышленной собственности не обладает такой значимостью, что его полное исключение из оборота (даже на весь срок действия охранного документа) может быть причиной каких-либо заметных отрицательных последствий для экономики страны.

В мировой практике в зависимости от целей выдачи различают три основных вида принудительных лицензий:

1) на неиспользуемое или недоста­точно используемое изобретение, полезную модель или промышленный образец;

2) на зависимый объект;

3) в общественных интересах и интересах на­циональной безопасности.

В Украине разграничение проводится также по этим критериям. Од­нако отечественный законодатель еще с момента принятия патентных законов (1993 г.) рассматривал использование объектов без разрешения патентооблада­телей в общественных интересах и интересах национальной безопасности как принудительное отчуждение прав. С 1 июня 2000 г., т.е. с момента принятия За­кона Украины «Об охране прав на изобретения и полезные модели» в новой редакции, понятие принудительного отчуждения прав распространено и на два первых вида [3]. Представляется, что этот термин тоже не совсем удачен, поскольку не отражает реального по­ложения дел. На наш взгляд, в рассматриваемых ситуациях речь идет не о лишении права, а о его ограничении, поскольку предоставляется неисключи­тельная лицензия.

Решение вопроса о выдаче разрешения заинтересованному лицу на использование объекта без согласия патентообладателя отнесено к компетен­ции разных органов - суда (хозяйственного суда) и Кабинета Министров Ук­раины. Они определяют в своем решении объем применения, срок действия разрешения, размер и порядок выплаты вознаграждения владельцу патента.

Разрешение на неиспользуемое или недостаточно используемое изобретение, полезную модель или промышленный образец. Нормативной базой является п. 1 ст. 30 Закона Украины «Об охране прав на изобретения и полезные модели» [3] и п. 1 ст. 23 Закона Украины «Об охране прав на про­мышленные образцы» [2].

Законодательное регулирование института принудительных лицензий[3] в случае длительного неиспользования или недостаточного использования патентообладателем результата творческой деятельности строится с учетом соблюдения разумного баланса интересов общества и реальных возможно­стей реализации монопольного права владельцем охранного документа. С  одной стороны, применение данной меры вызвано желанием создать условия для успешного использования результата творческой деятельности в интере­сах экономики страны в целом, а с другой, необходимостью предоставить патен­тообладателю достаточный срок для подготовки его к использованию.

Представляется, что в Украине обязанность патентообладателя ис­пользовать объект промышленной собственности предусмотрена косвенно, через возможность принудительного лицензирования. Это мера антимоно­польного действия, призванная интенсифицировать действия патентооблада­теля по использованию объекта промышленной собственности [4, с. 74].

По законодательству Украины в этом случае принудительная лицензия может быть предоставлена при одновременном наличии таких условий:

1) патент не используется для налаживания производства в Украине или ис­пользуется не в полной мере (при этом не учитывается, что спрос на запа­тентованное изделие может удовлетворяться за счет импорта);

2) результат творческой деятельности не применяется в течение предостав­ленного законом для налаживания производства трехлетнего срока с даты публикации сведений о выдаче патента или в течение трех лет, начиная с даты, когда такое использование было прекращено;

3) есть лицо, которое изъявляет желание и готовность реализовать объект промышленной собственности. При этом «готовность» следует понимать как наличие у лица, испрашивающего принудительную лицензию, достаточ­ных средств для осуществления соответствующего объекта (учитывается материально-финансовая база, квалифицированная рабочая сила, производ­ственные площади и т.п.). Данное обстоятельство должно в каждом кон­кретном случае оцениваться Государственным департаментом интеллекту­альной собственности (далее - Госдепартамент);

4) заинтересованное лицо не достигло с владельцем патента согласия об усло­виях выдачи лицензии (например, вследствие того, что патентовладелец требует слишком высокую цену либо связывает такое предоставление с чрезмерными ограничениями);

5) неиспользование объекта не обусловлено уважительными причинами.

 Патентообладатель может избежать принудительного лицензирова­ния, если обоснует свое бездействие уважительными причинами юридиче­ского, экономического или технического характера. Госдепартамент приме­нительно к конкретному делу оценивает эти обстоятельства. В качестве ува­жительных причин может выступать, например, необходимость увеличения сроков научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в связи с высокой сложностью и трудоёмкостью освоения производства или наличие длительного патентно-правового конфликта, кото­рый сдерживал эффективное применение научно-технического результата. Судебная практика некоторых стран к таким обстоятельствам причисляет случаи нарушения патента в значительных масштабах, приводящие к насы­щению рынка контрафактной продукцией по низким ценам [6, с. 83].

В юридической литературе нет единого мнения по поводу трактовки затруднительного мате­риального положения или отсутствия у патентообладателя ресурсов, необходи­мых для организации использования изобретения. Одни ученые рассматри­вают это как уважительную причину для отказа в принудительном лицензи­ровании  [5, с. 70; 8, с. 484], другие ее отрицают [6, с. 83].

Считаем целесообразным выяснить содер­жание термина «использование». Под ним понимается введение в хозяйст­венный оборот продукта, созданного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также применение способа, охраняе­мого патентом на изобретение. При этом следует учитывать следующие об­стоятельства. С одной стороны, не имеет значения, используется ли запатентованное техническое решение самим патентообладателем или ли­цами, получившими разрешение на его применение. Важно лишь то, чтобы продукт, изготовленный на его основе, реально производился, применялся, продавался и т.п. С другой стороны, не должно быть злоупотребления па­тентными правами (к примеру, реализация объекта в слишком ограниченных масштабах, продажа изготовленных изделий по слишком высоким ценам и т.п.). Использование может быть не только фактическим, но и номинальным - подача в Госдепартамент заявления об открытой лицензии. Но в этом случае отпадает и вопрос необходимости выдачи принудительной лицензии.

Предоставление разрешения заинтересованным лицам рассматрива­ется в одних странах как фактическое, а в других - как номинальное исполь­зование. В связи с этим возникает вопрос: можно ли истребовать принуди­тельную лицензию у исключительного лицензиата, если он не реализует пре­доставленные ему права на применение. Представляется, что если на него ответить отрица­тельно, то этим мы признаем возможность уклонения от принуди­тельного лицензирования. Поэтому в некоторых зарубежных странах, напри­мер, в Японии, принудительная лицензия может быть истребована не только от патентообладателя, но и от владельца исключительной лицензии, если он не обеспечивает удовлетворение спроса на запатентованный объект. Некоторые правоведы высказывают мнение, что невыполнение обязательств лицом, которому была выдана лицензия, является уважительной причиной для отказа в выдаче лицензии без согласия собственника охранного доку­мента [8, с. 484].

Недостаточным считается использование результата творческой дея­тельности в рамках только собственного производства патентообладателя при наличии повышенного спроса на него, например, со стороны других произво­дителей. Подтверждением потребности в применении этого объекта служат неоднократные и необоснованные отказы выдать разрешение.

Разрешение на зависимое изобретение, полезную модель или про­мышленный образец. Существует и иное основание предоставления прину­дительной лицензии, которое не зависит от факта использования научно-тех­нического достижения и может испрашиваться в любое время. Оно относится к зависимым объектам промышленной собственности. В этом случае моно­польные права патентообладателя ограничивают охраняемые законом права обладателей более поздних патентов.

Практическая необходимость таких лицензий объясняется преемст­венностью в развитии техники. Поскольку основная масса изобретений воз­никает не на пустом месте, а на основе прототипа[4], возможны си­туации, когда творческий результат наряду с новыми содержит уже извест­ные элементы, которые охраняются ранее выданным патентом. В этом случае вновь выданный патент не может быть использован без нарушения предыду­щего, т.е. без приобретения лицензии. В свою очередь, владелец ранее выдан­ного патента заинтересован в приобретении последних достижений техники. Поэтому в этой ситуации обмен лицензиями является разумным средством для реализации научно-технических результатов.

Данная ситуация урегулирована в п. 2 ст. 30 Закона Украины «Об ох­ране прав на изобретения и полезные модели» и п. 2 ст. 23 Закона Украины «Об охране прав на промышленные образцы». Предоставление ли­цензии считается оправданным, лишь когда более поздний объект ис­пользуется для иной цели или вносит существенный вклад в развитие данной отрасли техники, если оба результата творческой деятельности  преследуют одну и ту же промышленную задачу. Таким образом, если результат творче­ской деятельности предназначен для достижения иной цели, право на прину­дительную лицензию в таком случае не будет зависеть от того, насколько су­щественным является новшество, на которое выдан второй патент.

Стороны могут обусловить, что владелец патента, выданного позднее, обязан предоставить соответствующее разрешение, если его изобретение, по­лезная модель или промышленный образец совершенствует результат творческой деятельности владельца патента, выданного ранее, или предназна­чено для достижения той же цели. Исходя из данной нормы, получение такой лицензии возможно в случае первоначального предоставления разрешения на объект, имеющий значительные преимущества.

Законодатель очерчивает рамки, в пределах которых предоставляется разрешение на научно-техническое достижение. Лицензия дается в объеме, необходимом для использования объекта промышленной собственности вла­дельцем патента, затребовавшем разрешение, т.е. это право предоставляется строго ограниченному кругу субъектов, точнее только патентообладателям. Возни­кает вопрос: а может ли владелец охранного документа, получивший такое разрешение, выдавать лицензии другим лицам на использование его резуль­тата творческой деятельности? Строго следуя букве закона, на него можно дать только отрицательный ответ, иначе это уже выходит за рамки предоставлен­ного права владельцу зависимого изобретения, полезной модели или про­мышленного образца.

Разрешение на изобретение, полезную модель или промышленный образец, предоставляемое в общественных интересах и интересах нацио­нальной безопасности. Существует и безусловное основание ограничения монопольных прав обладателей охранных документов. Согласно п. 3 ст. 30 Закона Украины «Об охране прав на изобретения и полезные модели» и ст. 21 Закона Украины «Об охране прав на промышленные образцы» Кабинет Министров Украины в общественных интересах и интересах национальной безопасности имеет право разрешить другим лицам использовать объект промышленной собст­венности без согласия владельца патента, но с выплатой ему соответствую­щей компенсации. В мировой практике такие лицензии получили название официальных (обязательных). В отличие от обычных принудительных лицен­зий, выдаваемых в сфере частного предпринимательства, они предполагают более жесткое ограничение исключительных прав в интересах всего обще­ства. Так, официальная лицензия выдается с игнорированием условий, кото­рые необходимы для выдачи обычной принудительной лицензии, т.е. незави­симо от факта применения результата творческой деятельности самим  патен­товладельцем, сроков допустимого неиспользования и т.п.

В целях реализации положений законов Кабинет Министров Украины принял Постановление от 6 апреля 1998 г. № 444  «О порядке предоставле­ния Кабинетом Министров Украины разрешения на использование изобрете­ния (полезной модели), промышленного образца или топологии интегральной микросхемы без согласия собственника прав на них, но с выплатой ему соот­ветствующей компенсации» [7]. Этот нормативный акт определяет условия и порядок предоставления лицензии.

Можно предположить, что ограничение лицензиатов в данном случае только юридическими лицами введено исходя из реальности и практических соображений. Ведь фактически использовать объект в таких рамках, как об­щественные интересы и интересы национальной безопасности Украины, мо­жет только лицо, обладающее для этого всеми необходимыми условиями. Для подтверждения наличия такого потенциала заинтересованное лицо к хо­датайству о предоставлении разрешения прилагает не только обоснование необходимости использования объекта в общественных интересах или инте­ресах национальной безопасности Украины, но и технико-экономическое обоснование целесообразности, возможности и условий использования объ­екта, размера компенсации собственнику прав. Предусмотрено несколько этапов рассмотрения документов до вынесения окончательного решения.

Что касается секретного  изобретения (полезной модели), то если лицо, имеющее разрешение доступа к этому объекту от Государственного эксперта, не может достичь с владельцем патента согласия по предоставлению лицензии, Кабинет Министров Украины имеет право разрешить этому лицу использовать секретное изобретение (полезную модель) без согласия  вла­дельца патента на условиях неисключительной  лицензии с выплатой ему со­ответствующей компенсации.

Таким образом, принудительные лицензии отличаются целями, усло­виями и порядком их предоставления.

Следует иметь в виду, что права лицензиата, получаемые по принуди­тельной лицензии любого из видов, ограничиваются. Он не вправе выдавать сублицензии, и обычно сбыт выпускаемой продукции ограничен территорией государства, где выдана лицензия, и т.д. Он не имеет возможности воспринять опыт и знания, имеющиеся у владельца охранного документа. А между тем трудно освоить объект только на основе патентов, содержание которых дает лишь краткое описание сущности творческого результата. Объясняется это и тем, что с момента становления мировой патентной системы и до сегодняш­него дня изобретатели стремятся в материалах заявки не раскрывать «ноу-хау», без знания которого тяжело промышленно реализовать техническое ре­шение. При современном уровне техники и технологии сделать это не пред­ставляет особого труда.  К тому же при предоставлении принудительной ли­цензии никто не может заставить патентообладателя предоставить «ноу-хау» или оказать техническую помощь в реализации объекта и налаживании про­изводства. А поэтому её обладатель вынужден будет тратить дополнительное время и средства при освоении объекта.

В этой связи считается, что принудительные лицензии практически утратили свое значение. Если такая лицензия будет выдана, то патентовладе­лец бессилен запретить применение новшества, но нельзя заставить его пере­дать имеющиеся знания и опыт. Поэтому господствующим является мнение, что на практике выдача принудительной лицензии в большинстве случаев не дает возможности обеспечить желаемый результат - быстрое и эффективное использование научно-технического достижения в производстве.

 

Список литературы:  1. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. - М.: Прогресс, 1977. - 310 с.   2. Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. - Ст. 34. 3. Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 37. - Ст. 307. 4. Законодательство государств СНГ в области промышленной собственности - Т 1 / Григорьев А.Н., Еременко В.И. и др.- М.: ВНИИПИ, 1996. - 148 с. 5. Изобретатель и предприниматель: Справочное пособие. - Вып. 1 /Сост.: Н.В. Гулиа, И.В. Крылов и др. Отв. ред. А.Г. Серх. - М., 1992. - 96 с.  6. Италия: использование патентов и принудительные лицензии // Патентное дело. - 1995. - № 4-5. - С. 82, 83.  7. Офіційний вісник України. - 1998. - № 14. 8. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. - М.: Теис. - 1996. - 704 с.

 

Надійшла до редакції 02.01.2002 р.

 

 

УДК 347.44                                         В В. Луць, академік Академії

правових наук України, професор

Прикарпатський університет

імені Василя Стефаника

м. Івано-Франковськ

 

ДОГОВІР У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

(ОСНОВНІ ІДЕЇ ТА ЇХ ВТІЛЕННЯ В НОВОМУ

ЦИВІЛЬНОМУ КОДЕКСІ УКРАЇНИ)

 

Перехід до ринкової економіки і саме функціонування; ринкового ме­ханізму можливі лише за умови., якщо основна маса товаровиробників підприємств, громадян має свободу господарської діяльності та. підприємництва. Результати цієї діяльності, як правило, реалізуються на ринку товарів і послуг на договірних засадах. Перехід до ринку супроводжується .звуженням планово-адміністративного впливу держави на майнові відносини, отже, розширюється свобода вібору партнерів у господарських зв»язках і визначення змісту договірних зобов'язань.

Уже із самого формулювання підприємництва та принципів його ре­алізації (статті і, 3, 5 Закону Украпи від 7 лютого 1991 р. "Про підприємництво") [1; 1991. - №14.–Ст.168] випливає необхідність використання договору як правової форми, що опосередковує передачу товарів, результатів виконаних робіт і наданих послуг з метою одержання прибутку. Суб'єктам підприємництва доводиться укладати: різні за своєю природою договори, що регулюються нормами Цівільного кодексу та інших нормативних актив. Хоч правова база регулювання договірнім відносин у сфері підприємництва посту­пово оновлюється, проте загалом вона не задовольняє потреб сьогодення. З ог­ляду на це важливо проаналізувати ті новели договірного права, які закріплюються в новому Цивільному кодексі України 2001р. і які безпосеред­ньо стосуються підприємницьких відносин.

У Цивільному кодексі 1963 р. норми про договори містилися в різних розділах і главах, а  визначення самого договору не існувало.   У ч. 2 ст. 41 (гл. 3) зазначалося, що угоди можуть бути одностороиніми і двох- або багатосто­ронніми (/договори), але це положення само потребувало пояснень.

Новий Цивільний кодекс України відрізняється від ЦК  1963 р. насамперед тим, що в ньому загальні положення про договори виділені із за­гальних положень про зобов'язання в розд. 2  Кн. V "Зобов'язальне право" На наш погляд, вони повинні бути  розташовані не після загальних положень про зобов'язання, а передувати їм, бо договір – це ода  із  головних підстав винек­нення, зміни або припинення зобов'язань і найпоширеніший у практиці вид цивільно-правових правочинів (угод). Тим більше, що зміна осіб у зобов'язанні (уступка вимоги й перевід боргу), а також спеціальні способи забезпечення зо­бов'язань (застава, порука гарантія, завдаток тощо) також здійснюються у до­говірній формі.

У новому  ЦК дається поняття договору як загоди двох або більше осіб, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, .закріплюється принцип свободи договору. Сторонам надається можливість  укладати й такі договори, в яких містяться елементи різних до­говірних видів (змішані договори). До відносин сторін застосовується у відповідних частинах законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін, або суті останнього.

Така. норма є підтвердження притаманного цивільному законодавству принципу, за яким цивільні права й обов'язки виникають як із дій осіб (у тому числі договорів та інших правочинів), що передбачені законами та іншими пра­вовими актами, так із їхніх дій, які не передбачені ними, але за. аналогією по­роджують цивільні  й обов'зки. Поєднання е одному договорі (документі) умов, властивих різним договірним видам, нерідко є необхідним і доцільним в інтересах суб'єктів підприємництва.

Особливістю розвитку сучасного приватного права, є тенденція на уніфікацію правових систем, завдяки яким відбувається стикання та взаємодія національних законодавств з метою спрощення міжнародних відносин, зняття перешкод у міжнародному' обороті товарів, капіталів та робочої сили. Приско­ренню цих процесів сприяє діяльність численних міжнародних організаій по уніфікації приватного права

Серед міжнародних організацій, які відіграли помітну роль в уніфікації колізійних та матеріальних цивільно-правових норм у сфері купівлі-продажу, факторингу, лізингу та деяких інших, слід назвати Міжнародний інститут уніфікації приватного права  (УНІДРУА).

У рамках УНІДРУА у вигляді неформальної уніфікації були розроблені Принципи міжнародних комерційних договорів, в основі створення яких ле­жить порівняльно-нравовий аналіз норм різних національних правових у кон­тексті регулювання міжнародних угод. Як відзначила адміністративна рада УНІДРУА v вступі до Принципів, останні є досить гнучкими для врахування постійних змін, що відбуваються в  результаті розвитку технології та економіки і стосуються практики торгівлі, яка пересікає кордони. У той же час вони нама­гаються забезпечити чесність у міжнародних комерційних відносинах шляхом прямого формулювання; загального обов'язку сторін діяти згідно з добро­совісністю і чаїною діловою практикою та встановленням в окремих витщдкак стандартів розумної поведінки [6, с, 8,9].

Важливість   урахування    Принципів    у   нормотворчій    та правозасто­сувальній практиці обумовлена проведенням в Україні нової кодифікації цивільного законодавства і в його складі інститутів договірного права

У чинному законодавстві (статті 10, 11 Господарського процесуального кодексу України),  судовій  та  арбітражній  практиці  й науковій  літературі ви­користовуються поняття "господарський" і "комерційний" договорів, але сутність цих термінів законодавством не розкривається. Учені-цивілісти до  ха­рактерних рис господарського договору раніше відносили: 1) особливий суб'єктний склад - обома сторонами цього договору або хоча однією з них є господарська організація; 2) плановий характер договору, обумовлений тим, що підставою для його укладення є  планове завдання (акт), яке є. обов'язковим для обох чи однієї сторони; 3) договір спрямовується на безпосереднє обслугову­вання основної діяльності господарюючого суб'єкта. Господарськими вважа­лися і непланові договори, якщо вони були однотипні з плановими і підпорядковувалися такому ж законодавчому режиму (поставка, перевезення вантажу тощо) або якщо вступ у договірні відносини прямо був передбачений законом (наприклад, укладення договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій). За ознаками суб'єктного складу (тільки організації), плановим характером та спрямованістю на досягнення певних господарських цілей деякі договори раніше традиційно вважалися господарськими. До них належать договори: по­ставки, контрактації, постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу, підряду на капітальне будівництво, перевезення вантажів, транспорт­ної експедиції, на виконання проектних і розвідувальних робіт та ін.

Безумовно, в сучасних умовах деякі з названих ознак господарського до­говору потребують уточнення. Зокрема, суб№єктами названих договорів (за на­явності у необхідних випадках дозволу – ліцензії на певний вид діяльності) по­руч з організаціями – юридичними особами можуть виступати і фізичні особи, які  мають статус підприємця. Договори за участю зазначених осіб є переважно неплановими [1; 1991. - № 14. – Ст.168 (ст. 4); 2000. - № 36. – Ст.29].

У чинному законодавстві передбачені й такі договори, сторонами яких є виключно суб”єкти підприємницької діяльності. Так, за ст. 6 Закону України “Про оренду державного і комунального майна” (в ред. від 23 грудня 1997 р.) [5], фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного і комунального майна, до його укладення зобов”язана зареєструватися як суб”єкт підприємницької діяльності. Так само суб”єктами (сторонами) договору лізингу – лізингодавцем, лізингоодержувачем і продавцем лізингового майна – можуть бути лише суб”єкти підприємницької діяльності (ст. 6 Закону України “Про лізинг”) [3].

Ідея розробників Принципів міжнародних комерційних договорів полягає в тому, щоб зі сфери застосування цих Принципів виключати так звані “споживчі договори”, які в різних правових системах стають дедалі більше предметом спеціального правового регулювання, що має імперативний характер і спрямований на захист споживача, тобто сторона, яка вступає в договір не в процесі здійснення підприємницької або професійної діяльності. Як зазначено в коментаріях до названих Принципів, критерії, що використовуються на національному й міжнародних рівнях, також різняться багатоманітністю у встановленні відмінностей між споживчими й неспоживчими договорами. У Принципах відсутнє будь-яке явне визначення, проте припускається, що концепція “комерційні договори” повинна розумітися по можливості широко, з тим щоб включати в себе не лише підприємницькі угоди на поставку або обмін товарами чи послугами, й інші типи угод таких як інвестиційні або концесійні угоди, договори про надання професійних послуг тощо [6 с, 2].

Новим ЦК вводиться поняття підприємницького договору, хоча його сутність не розкривається. Так, суд за заявою дружини, повнолітніх дітей, батьків може обмежити фізичну особу в праві займатися підприємництвом, якщо вона діє нерозважливо, як марнотратник. У разі задоволення такої заяви суд призначає над особою, яка займається підприємництвом, піклувальника. Така особа може укладати підприємницькі договори лише за згодою останнь­ого. У разі припинення нерозважливого заняття підприємництвом суд за заявою самого підприємця або його піклувальника скасовує це обмеження.

У підприємницькому договорі поєднуються як загальні риси, властиві будь-якому цивільно-правовому договору, так і особливі ознаки, які можна зве­сти до наступних По-перше, сторонами (учасниками) цього договору є юри­дичні або фізичні особи, зареєстровані в установленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності. По-друге, зміст підприємницького договору скла­дають умови, відповідно до яких передаются товари, виконуються роботи, на­даються послуги з метою здійснення підприємницької діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. По-третє, для деяких видів підприємницьких договорів, наприклад, зовнішньоекономічних контрактів або біржових угод, може бути встановлено особливий порядок їх укладення (підписання), обліку й реєстрації. По-четверте, певними особливостями можуть характеризуватися порядок виконання або умови відповідальності сторін за підприємницьким договором (наприклад, відповідальність незалежно від вини аж до непереборної сили). Зазвичай, кожен окремий вид підприемницького договору має своєрідні, тільки йому властиві юридичні ознаки. Тому якщо в законі або договорі, укладеному сторонами при здійсненні підприємницької діяльності, немає особливих правил, обумовлених такою діяльністю, до відносин сторін застосовуються як загальні положення про договірні зобов'язання, так і норми про окремі види договорів, що містяться в Цивільному кодексі та інших актах цивільного законодавства [4,  с. 21-26].

Свобода договору, крім можливості вільного вибору контрагента й вільне оформлення і встановлення сторонами взаємних прав та обов'язків, тобто ви­значення змісту договору. Зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови, щодо яких сторони дійшли згоди, і, по-друге, ті, які приймаються ними як обов'язкові в силу чинного законоддветва. Інтими словами, зміст договору – це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін. Якщо договір оформлено письмово у вигляді одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обміну листами, то відповідні умови фіксуються в пунктах договору, в яких можуть міститися й посилання: на. норми чинного в цій сфері законодавства.

Отже, в силу укладеного договору сторони пов'язуються не лише його умовами, й  правами та обов'язками, передбаченими в законі, зокрема в нормах, включених у загальну частину Цивільного кодексу, загальну частину зо­бов'язального права, у глави, присвячені відповідному виду договору. Безумов­ним елементом юридичного зв'язку сторін фактично служить весь масив імперативних цивільно-правових норм:. За відсутності інших вказівок у кон­кретному договорі вважається, що сторони погодилися підпорядкувати свої відносини і нормам диспозитивним.. а також квазінормативним регуляторам у вигляді, ділових звичаїв, усталеної між ними практики [2,  с. 14,15].

Правовий статус особи як підприємця може позначатися й на обсязі його повноважень і відповідальності як сторони у підприємницькому договорі. Так, віддовідно до статей 388, 400 ЦК 1963 р. за договором доручення й комісії повірений або комісіонер повинен виконати дане йому доручення згідно із вказівками довірителя або комітента. Вони можуть відступити від цих вказівок, якщо за обставинами справи це необхідно в інтересах їх контрагентів і не було можливості попередньо запитати (комітента) або від останнього своєчасно не одержано відповіді на запит. Про допущені відступи повірений (комісіонер) має повідомити довірителя (комітента), як тільки повідомлення стало можливим.. У новому ЦК закріплено нове положення про те, що повіреному, який діє як ко­мерційний представник, або комісіонерові, який діє як підприємець, довірителем (комітентом) може бути надано право відступати від їхніх вказівок без попереднього запиту. У цьому разі комісіонер або повірений повинен у ро­зумний срок повідомити іншу сторону про допущені відступи, якщо інше не передбачено договором.

У договорі про спільну діяльність у формі простого товариства пропо­нується розмежувати відповідальність учасників  за спільними зобов'язаннями залежно від того, пов'язаний чи не пов'язаний цей договір зі здійсненням учас­никами підприємницької діяльності. Якщо договір простого товариства пов'язаний зі здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учас­ники вдщовідаіоть солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно вщ підстав к виникнення. У разі, коли такий договір не пов'язаішй зі здійсненням підприємницької діяльності (наприклад, учасники переслідують благодійну, освітянську або іншу соціальну мету), кожен з учасників відповідає за спільними договірними зобов'язаннями всім своїм майном пропорційно вар­тості його внеску у спільну справу. За спільними зобов'язаннями, що виникли не з договору, такі учасники відповідають солідарно.

Новий ЦК чистить низку шлих новел у питаннях відповідальності сторін за порушення зобов'язань, пов'язаних із здійсненням ними підприємницької діяльності. Порушенням зобов'язань є невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання. У цивільному праві де припущення (презумпція) вини особи, яка вчинила право­порушення. Ндсутігість вини доводиться особою, яка поруншла зобов'язання. Так, особа визнається невинуватою, якщо вона доведе, що вжила, всіх за­лежних від неї заїздів для належного виконання зобов'язання.

Особливістю цивільно-правовою відповідальністю є й те, що вона може наставати й без вини особи, якщо це передбачено законом або договором.

У новому ЦК відповідальність без вини (за винятком дії непереборної сили) встановлена, зокрема, запорушення підприємницьких зобов'язань. Особа, яка порушила зобов'язання під час здійснення підприємницької діяльності., не­стиме відповадальність, якщо не доведе, що  належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних за даних умов подій. Не е непереборною силою недодержання своїх обов'язків контрагентами боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов»язання, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.

У визначенні обсягу майнової відповідальності за. невиконання або нена­лежне виконання зобов'язань цивільне законодавство виходить із принципу повного відшкодування заподіянних збитків.

Проте повне відшкодування збитків, заподіянних порушенням договірних зобов'язань з участю суб»єктів підприємництва, передбачалося лише у сферах поставок товарів, контрактації сільськогосподарської продукції, деякиї підрядних відносин. Стосовно ж порушень більшості інших господарських зо­бов'язань (постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу, пе­ревезення, капітальне будівництво, проектно-пошукові роботи тощо) принцип повного відшкодування збитків істотно обмежувався. Це, зокрема, проявлялось у тому, що за порушення зобов»язання було передбачено або виключну неус­тойку, коли допускається стягнення лише неустойки, але не збитків (наприклад, при постачанні енергетичним ресурсами через приєднану мережу), або стяг­нення з порушника заподіяних збитків у вигляді дійсної шкоди майну, але не втрачених доходів (приміром, у підрядних відносинах по капітальному будівництву). Крім того, як загальну ЦК 1963 р. передбачав залікову неустойку, коли збитки відшкодовуються лише в частині не покритій неустойкою, якщо вона встйновленаза невиконаі-шя або виконання зобов'язання.

Таке становище, коли принцип повного відшкодування збитків при по­рушенні зобов'язань не здійснюється з потребною послідовністю у всьому лан­цюжку господарських зв'язків, не можна вважати нормальним в умовах ринко­вої економіки.

І новий ЦК робить у цьому питанні низку зрушень. Як посилення відповідальності за порушення зобов'язань слід розцінювати й закріплене в но­вому ЦК загальне правило про те, що встановлену неустойку стягують у пов­ному розмірі понад відшкодування збитків (штрафна неустойка). Угодою сторін може бути передбачено стягнення тільки неустойки без відшкодування збитків (виключна неустойка), або стягнення за вибором кредатора неустойки чи збитків (альтернативна неустойка), або сплата неустойки, стягуваної в залік відшкодування збитків (залікова неустойка).

Тенденція на посилення ролі інституту відповідальності в договірних зо­бов»язаннях проявляється й у формумулюванні обов»язку відшкодування за­подіяних збитків у тих господарських договорах, у яких відповідальність тра­диційно розглядається як обмежена. В одних випадках йдеться про відшкодування збитків у повному обсязі (наприклад, за договором будівельного підряду і підряду на проектні й пошукові роботи), в інших – про компенсацію "реальної" (за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через .приєднану мережу) або "фактичної" (за втрату, нєстачу, псування і пошкод­ження вантажу за договором перевезення) шкоди. .Як бачимо, проблема за­провщрїення повного відшкодування збитків у відносинах за участю суб'єктів підприєької даяльносп залишається остаточно не вирішеною.

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради. 2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Статут, 1998. – 343 с. 3. Закон і бізнес. – 1998. – 28 січ. 4. Луць В.В. Контракти  у підприємни­цькій діяльності. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – 565 с. 5. Посредник. – 1998. – 2 февр.   6. Принципи международніх коммерческих договоров. – М.: Изд-во БЕК, 1996. –  232 с.

 

Надійшла до редакції 25.01.2002 р.

 

УДК  347.27        И.И. Пучковская,  канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков  

 

ПРОБЛЕМЫ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ

НА НЕДВИЖИМОЕ  ИМУЩЕСТВО В УКРАИНЕ

 

Залог недвижимого имущества (ипотека) прежде всего привлекает кредиторов-залогодержателей тем, что возврат выданных ими кредитов обеспечивается залогом недвижимости. В случае неисполнения должником обязательства, возникающего чаще всего из договора займа и кредитного договора, кредитор имеет право  обратить взыскание на недвижимое иму­щество должника-залогодателя или третьего лица (имущественного поручи­теля) и удовлетворить свои требования в полном объеме за счет стоимости ипотечного имущества. Значительная стоимость  недвижимого имущества, принадлежащего должнику-залогодателю, позволяет ему реализовать право на последующие ипотеки, т.е.  на залог уже заложенного имущества, если предшествующий залогодержатель не возражает против этого, и таким об­разом получить, например, новые кредиты, обеспеченные ипотекой того же недвижимого имущества.

При перезалоге закон устанавливает определенный порядок удовле­творения требований ипотечных залогодержателей. Так, в первую очередь удовлетворяются требования первого залогодержателя; требова­ния ипотечных залогодержателей, у которых право ипотеки возникло позд­нее, удовлетворяются из стоимости предмета ипотеки после полного удов­летворения требований предшествующего залогодержателя. Поскольку по­следующий залогодержатель находится в значительно более невыгодном положении по сравнению с предшествующим, он должен быть обяза­тельно осведомлен о правах других  залогодержателей на это имущество при заключении договора, обеспеченного ипотекой. Такую возможность предоставляет регистрация прав на недвижимое имущество как основная составляющая ипотечной системы государства.

Регистрация сделок с недвижимостью способствует стабильности и прозрачности гражданских правоотношений. Публичность таких сделок яв­ляется прежде всего средством обеспечения интересов залогодержателей, предоставивших кредиты под залог недвижимого имущества, реальности прав, ими приобретаемых.

Ипотечная система любого государства, включая и Украину, не мо­жет быть надежной без совершенной системы регистрации недвижимости, т.е. она должна включать в себя как законодательство, регулирующее обо­рот недвижимого имущества, так и работу организаций, обслуживающих этот оборот, осуществляющих прежде всего его регистрацию.

Закон Украины " О залоге" [1;1992.- №47.- Ст. 642] не решил вопрос о регистрации залога недвижимого имущества, хотя первоначально и ввел Книгу записи залогов. Согласно ст. 15 этого Закона при заключении до­говора залога недвижимого имущества на залогодателя возлагалась обязан­ность вести Книгу записи залогов и ответственность за достоверность и своевременность внесения в нее записей.

Возложение обязанностей по ведению Книги записи залогов на зало­годателя под его ответственность (во всех странах такая обязанность возлагается на государственные специальные учреждения) являлась очень слабой гарантией для залогодержателей. Такая регистрация не отвечала потребно­стям оборота недвижимого имущества, так как с самой записью в Книге за­логов закон не связывал никаких юридических последствий для действи­тельности ипотеки. Эта запись не имела правоустанавливающего значения и, соответственно, не решала вопрос о регистрации сделок с недвижимостью. Практика подтвердила несостоятельность такой попытки регистрации ипо­теки, и в 1997 г. в указанный закон были внесены изменения, которые уста­новили, что залог недвижимого имущества подлежит государственной реги­страции в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Вместе с тем За­кон " О государственной регистрации прав на недвижимое имущество " от 16 июня 1999 г., внесенный на рассмотрение Верховной Рады, принят не был и до настоящего времени государственная регистрация залога недвижимого имущества в Украине отсутствует. А это означает, что интересы ни собст­венника, ни владельца, ни кредитора, получившего в качестве обеспечения исполнения обязательства в залог недвижимость, не могут быть защищены надлежащим образом.

Что же касается регистрации залога движимого имущества, то она проводится  по желанию залогодержателя или залогодателя в Государственном реестре за соответствующую плату. Согласно ч.5 ст. 8 Закона Украины "О за­логе" залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное  право на удовлетворение своих требований из заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированных залогов и залогодержателями зало­гов, зарегистрированных позже. Следовательно, законодатель, введя регистра­цию залогов движимого имущества, обеспечил первоочередное удовлетворение требований залогодержателя зарегистрированного залога перед залогодержате­лем незарегистрированного залога, у которого право залога возникло ранее. Та­ким образом, государственная регистрация залога недвижимого имущества (ипотеки) как одного из важнейших и сложнейших институтов рыночной эко­номики украинским законодателем еще не решена. 

                 Для решения проблемы государственной  регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки) целесообразно ознакомиться с опытом разрешения этого во­проса в других государствах, где такая регистрация существует на протяжении довольно длительного периода времени и имеется обширная практика  по дан­ной проблеме [3, с.69-70].

                Например, основу регистрационной системы ФРГ составляет Земельная книга, роль и порядок которой в большей части регулируется  §§ 837-928, 985-1203 Германского Гражданского Уложения (ГГУ) и специальным норма­тивным актом – Правилами ведения Земельной книги.

                Поземельные  книги1 германского (специалисты в области вещного права считают, что  германская Земельная книга с точки зрения своего построения стоит вне конкуренции)  или английского образца  называют центрально-европейским типом  поземельной книги. Они ведутся в Австрии, Германии, Швейцарии, Лихтенштейне, Польше, Чехии, Словакии, Венгрии, Словении, Хорватии, Англии и других государствах.

                Земельная книга является Государственным реестром. Она призвана доку­ментировать и одновременно давать информацию о том, кто является собствен­ником земельного участка, какие права на этот участок имеют третьи лица, ка­кими обязательствами и ограничениями обременен данный земельный участок.

                Учреждает и ведет Земельную книгу государство в лице компетентных ор­ганов (например, в Германии ее ведение возложено на судей третейского суда). Следовательно, о системе регистрации в  Поземельной книге можно говорить  лишь в том случае,  когда распоряжения относительно земельных участков или прав на них, имеющие характер сделки, вступают  в силу только с момента регистрации. Внесение сведений в Поземельную книгу имеет  право­устанавливающее (конституционное) действие, а не просто декларативное.

                Функцией Поземельной книги является сообщение достоверных сведений о правовых отношениях с земельными участками, что позволяет каждому положиться  на ее содержание. Эта защита "добросовестного приобретателя" достигается  правилом доказывания, предусмотренном зако­ном, согласно которому содержание Поземельной книги всегда считается соот­ветствующим действительности.

                В случае, если содержание записи в Поземельной книге на данный момент времени не отражает действительного положения прав на недвижимое имуще­ство, что имеет место чаще всего в результате наследования, ее исправление производится по заявлению участника, представившего доказательства право­преемства. В порядке исключения с целью поддержания функциональной способности Поземельной книги учреждению, ее ведущему, предоставлено право в служебном порядке, т.е. без ходатайства или за­явления, вносить такие изменения.

                Насколько  "надежна" ипотека, можно судить только по осуществлению принудительного исполнения. Поэтому в странах, имеющих ипотечную сис­тему, без регистрации в Поземельной книге не допускаются никакие законные преимущественные  права на удовлетворение или привилегии.

                Центрально-европейская система ведения Поземельной книги характеризу­ется обязательным регулярным обменом важнейшими данными между Позе­мельной книгой и Кадастром, который ведется кадастровым ведомством и со­стоит из кадастровых карт и кадастровых книг.

                В Поземельную книгу вносятся не все данные кадастра, а только те, кото­рые касаются прав на земельный участок. Для определения сущности земель­ного участка необходимо различать земельный участок в кадастрово-техниче­ском и гражданско-правовом смыслах. Земельный участок в кадастрово-техническом смысле  является частью земельной поверх­ности, которая точно измерена и обозначена на карте номером. Земельный участок в гражданско-правовом смысле является частью земной поверхности, которая имеет кадастровое обозначение и занесена в Поземель­ную книгу со всеми имеющимися на нее правами. Для  возникновения права собственности, а также для обремене­ния земельных участков решающее значение всегда имеет Поземельная книга (при расхождении записей с записями, имеющимися в Земельном кадастре). Описанная система ведения поземельных книг придает отношениям, свя­занным с недвижимостью, особую надежность, не оказывая при этом  сущест­венного отрицательного воздействия на оборотоспособность и не замедляя су­щественно передачу прав. Полагаем, что рассмотренная система регистрации прав на недвижимое имущество может  быть взята за основу украинским законодателем при создании своей регистрационной системы.

       В связи с тем, что украинским законодательством предусмотрен весьма ог­раниченный круг прав на недвижимое имущество, при создании своей реги­страционной системы внесение сведений о наличии таких прав на недвижимое имущество  возможно было бы осуществить по месту регистрации самого не­движимого имущества. Поскольку согласно ст. 31 Закона Украины "О залоге" предметом ипотеки   могут быть  строение, сооружение, квартира, предприятие,  регистрация которых осуществляется отдельно  от регистрации земельных уча­стков, представляется, что и регистрация ипотеки земельных участков и  зданий, строений, сооружений, целостных имущественных комплексов предприятий и т.д. может осуществляться в разных реестрах – Государствен­ном земельном кадастре и реестрах, в которых производится регистрация зда­ний, строений, сооружений и т.д. Для этого в Гражданский кодекс Украины нужно внести положение о том, что  договоры о передаче права собственности на недвижимое имущество, а также договоры, направленные на установление прав на недвижимое имущество под страхом их недействительности должны быть зарегистрированы по месту регистрации самого недвижимого имущества. Так, регистрация ипотеки земельных участков из состава земель сельскохозяй­ственного назначения должна осуществляться территориальными органами Го­сударственного комитета Украины по земельным ресурсам; жилых домов, квартир,  садовых домиков, дач, гаражей, не относящихся к государственной собственности, - Бюро технической инвентаризации; жилых домов, квартир, садовых домиков, дач, гаражей, входящих в состав государственной  собствен­ности, - региональными отделениями Фонда государственного имущества Ук­раины; целостных имущественных комплексов предприятий – органом, осуще­ствившим государственную регистрацию этих предприятий; ипотеки иного недвижимого имущества – органами,  осуществившими регистрацию этого имущества.

         Реализация данного предложения не повлечет значительных расходов для государства, так как не нужно будет  создавать специальный орган, который занимался бы только регистрацией прав на недвижимое имущество наряду с  имею­щимися учреждениями, осуществляющими регистрацию самой недвижимости, и решит вопрос регистрации недвижимости и прав на нее одновременно.

 Первые шаги по пути такой регистрации  уже сделаны. Так,  постановлением Кабинета Министров Украины  от 12 января 1993 г.  № 15 [2; 1993.- № 3.-Ст.55] утверждено Положение о порядке ведения Государ­ственного земельного кадастра, согласно которому последний предназначен для обеспечения  органов власти и органов местного са­моуправления, заинтересованных учреждений, организаций и граждан досто­верными и необходимыми сведениями о природном,  хозяйственном  положе­нии и правовом режиме земель в целях организации рационального использо­вания и охраны земель, регулирования земельных отношений; земельного уст­ройства, обоснования размеров платы за землю.

                Государственный земельный кадастр включает в себя данные регистрации права  собственности, права пользования землей и договоров на аренду земли. Представляется, что сведения о природном и хозяйственном положении земель могли бы находиться в одном государственном реестре – Земельном кадастре, а сведения о правовом положении земель – в другом  – Поземельной книге, которые в единстве составляли бы Государственный зе­мельный кадастр, содержащий сведения о природном, хозяйственном и право­вом положении  земельных участков.

                В качестве альтернативы можно предложить украинскому законодателю пойти по другому пути при создании системы регистрации прав на недвижимое имущество. Речь идет о создании единого регистрационного органа по регист­рации прав на недвижимое имущество. В компетенции такого органа – Госу­дарственного комитета по регистрации прав на недвижимое имущество – нахо­дилось бы ведение Государственного реестра прав на недвижимое имущество, находящееся на территории Украины. В этот комитет органы, осуществляющие регистрацию недвижимого имущества, направляли бы сведения о недвижимом имуществе и его регистрации, а Государственный комитет занимался бы внесе­нием всех без исключения прав на недвижимое имущество, отражал изменения, происшедшие в правовом положении недвижимого имущества, выдавал вы­писки из Реестра всем заинтересованным лицам. При принятии такой системы регистрации прав на недвижимое имущество можно было бы полностью вос­пользоваться преимуществами поземельных книг стран дальнего зарубежья (например, Германии), учитывая их надежность. Считаем, что затраты государства на создание такой системы  вполне оправдали бы себя созданием надежной регистрационной системы прав на недвижимое имущество, что способствовало бы  развитию ипотечного кре­дитования, играющему значительную роль в  экономике Украины.

 

Список литературы: 1. Ведомости Верховной Рады  Украины.   2. О порядке ведения Государственного земельного кадастра: постановление Кабинета Министров Украины № 15 от 12.01.93. // СП  Украины.-1993,- № 3.- Ст. 55.   3. Пучковская И.И. Ипотека – залог недвижимости. – Харьков: Консум, 1997. – С.130.

 

Надійшла до редакції 12.01.2002 р.

 

 

УДК  347 (477 : 470+571)

 

В.М.Самойленко, канд.юрид.наук, доцент

Чернігівський державний інститут

економіки і упрвління

 

СТИСЛИЙ ПОРІВНЯЛЬНИЙ АНАЛІЗ УКРАЇНСЬКОГО

ТА РОСІЙСЬКОГО СУЧАСНОГО ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНДАВСТВА

 

Від моменту розпаду Радянського Союзу та початком будівництва неза­лежних держав розпочався і процес створення нового цивільного законодавс­тва як основного регулятора товарно-грошових відносин ринкової економіки. Розвиток українського та російського законодавства має  певні схожі риси. Це пояснюється тим, що обидва законодавства побудовані за пандектною системою, а в сучасних умовах вони прагнуть до уніфі­кації і зближення з законодавством розвинутих країн і перш за все з законодавством стран ЄС. Певні відмінності пояснюються національними особливос­тями реформування економіки в Україні і в Росії. 

Після проголошення незалежності 24 серпня 1991 р. Верховна Рада України зробила перші кроки до формування нового цивільного законодавс­тва, прийнявши 12 вересня постанову, відповідно до якої на території Укра­їни мають застосовуватися законодавчі акти СРСР, за умови, що вони не су­перечать Конституції і законам України [2]. Потім Верховна Рада України ви­дала низку законів: “Про підприємства в Україні”, “Про господарські товариства”, “Про власність” та ін. Було прийнято і багато підзаконних ак­тів.

Аналогічний процес, але з деяким особливостями, проходив і в Росії, де Верховна Рада Російської Федерації 14 липня 1992 р. прийняла поста­нову[5], відповідно до якої на території Російської Федерації діяли Основи цивільного законодавства Союзу РСР і  союзних республік (далі – Основи) [4] до введення в дію нового Цивільного Кодексу (далі – ЦК). Перша частина ЦК РФ була прийнята Державною Думою Російської Федерації 21 жовтня 1994 р., друга – 22 грудня 1995 р. Оскільки частина третя ЦК РФ не прийнята, то паралельно з новим ЦК в Росії діють і ЦК 1964 р., й Основи в частині, що не суперечать новому ЦК РФ.

На сьогодні Верховна Рада України прийняла новий ЦК, який вступить в силу з 2003 р. У даній статті ми зробимо порівняльний аналіз окремих розділів ЦК України і ЦК РФ.

Підрозділ 1 ЦК РФ, як і розділ I ЦК України, в остаточній редакції називається “Основні по­ложення” і містить 16 статей (у ЦК Україні – 23 статті).  На нашу думку, ре­дакція ЦК України є більш вдалою, оскільки докладно визначає способи захисту прав та інтересів суб’єктів цивільного обороту не тільки судами, а й органами державної влади, но­таріусом, дає легальне визначення моральної шкоди і, що особливо важливо, не тільки проголошує принцип свободи договору, а й реально забезпечує його пріоритет порівняно із законом: “ Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і самостійно врегу­лювати свої відносини”[7].

Підрозділ 1 “Фізична особа” ЦК України (аналогічно і в ЦК РФ) присвячено визначенню право і дієздатності фізичної особи, їх змісту. Переваги ЦК Ук­раїни полягають у тому, що в ньому: визнано правоздатність за ще ненаро­дженою дитиною і більш чітко виписано обсяг дієздатності; передбачено недійсність правочинів та актів органів державної влади, що обмежують пра­воздатність; зафіксовано можливість особи з чотирнадцяти років вільно обирати собі мі­сце проживання; детально передбачені правові наслідки обмеження дієздат­ності й визнання особи недієздатною; визначено акти цивільного стану, а окрема глава присвячена фізичній особі як підприємцеві. На жаль, в остаточній редакції ст. 36 ЦК України не передбачено можливість об­меження цивільної дієздатності фізичної особи у випадку, коли вона діє не­розважливо, як марнотратник, хоча наслідки такої поведінки можуть приве­сти до скрутного матеріального становища як його самого, так і його сім’ї й утриманців. Бажано було б передбачити й таку підставу обмеження дієздат­ності у новому ЦК України.

Підрозділ 2 Книги першої ЦК України “Юридична особа” закріплює поняття юридичної особи, її види й організаціно-правові форми, порядок утворення тощо, а також докладно регламентує діяльність усіх видів господарських товариств. У той же час окремі положення викликають деякі запитання, на яких ми й зупинимося.

Стаття 83 ЦК України передбачає, що юридичні особи можуть створю­ватися у формі товариств, установ, інших форм, встановлених законом. На­далі ЦК України достатньо детально регламентує правовий статус усіх видів господарських товариств (як, до речі, й ЦК РФ),  виробничих кооперативів, а  про правовий ста­тус інших організаційно-правових форм взагалі навіть не згадує, окрім непідприємницьких товариств, норма яких є бланкетною. Така логіка законо­давця є не  зовсім зрозумілою: чому перевага надається тільки господарським товариствам і виробничим кооперативам, а інші форми юридичних осіб, які зараз відіграють значну роль в економіці й суспільному житті (наприклад, підприємства всіх видів, їх об’єднання, установи, об’єднання громадян тощо), взагалі не згадуються? Логічнішим був би перелік основних організаційно-правових форм юридичних осіб, звісно, не вичерпний, як це зроблено у статтях 48 (п.2) і 50 ЦК РФ, з посиланням на те, що особливості правового статусу окремих видів юридичних осіб визначаються відповідними законами. Зрозу­міло, що в рамках статті неможливо розглянути всі питання такого складного цивільно-правового інституту, як юридичні особи, бо він потребує глибокого теоретичного аналізу й дослідження. Доречно зауважити, що автору цілком імпо­нує класифікація юридичних осіб, зроблена В.І.Борисовою [8, с.89-108], яка може бути взята за основу подальшого вдосконалення нового цивільного законодавства.

Розділ III “Об’єкти цивільних прав” ЦК України містить більш де­тальну класифікацію  речей, аніж ЦК РФ, що має істотне практичне значення. Наприклад, залежно від того, які речі – визначені індивідуальними чи родовими ознаками – є предметом зобов’язання, наступають кардинально протилежні наслідки. Між тим і  в ЦК України, і в ЦК РФ не наводиться легального тлумачення майнових прав, результатів робіт, послуг. Звичайно, можна погодитися з думкою стародавнього римського юриста Яво­лена, що будь-яке визначення в цивільному праві є небезпечним, бо мало знайдеться випадків, коли воно не може бути заперечене. Але незрозуміло, чому в такому випадку надається перевага од­ному над іншими.

 У ЦК України невизначено органів, які будуть провадити державну реєст­рацію прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості, на відміну від ЦК РФ, у ст. 131 якого закріплено, що реєстрація здійснюється установами юсти­ції. Із змісту ст. 183 ЦК України випливає, що реєструвати необхідно повинні як об’єкти нерухомості (земельні ділянки та все те, що розташовано на них, по­вітряні та морські судна тощо), так і договори, за якими ці об’єкти перехо­дять до інших власників чи володільців (ст. 211 ЦК України). Вважаємо, що тут має місце дуалізм, який проявляється в тому, що державна реєстрація правочину має правовстановлююче значення при відчуженні нерухомості, а реєстрація права на нерухомість – при його створенні (ст. 333 ЦК України “Набуття права власності на новостворене майно”). Тому потрібно погоди­тися з думкою М.Б.Гончаренка, який пропонував реєстрацію тільки права власності та інших речевих прав на нерухомість, відмовившись від державної реєстрації правочинів із нерухомістю [6, с.12, 13].

Розділ IV “Правочини. Представництво” ЦК України, на наш погляд, є більш вдалим, аніж аналогічний підрозділ 4 ЦК РФ, який, по суті, не зазнав значних змін порівняно з ЦК РСФСР 1964 р. У росій­ському законодавстві залишилися такі правові наслідки недійсних угод, як недопущення реституції (конфіскації) та одностороння реституція (ст.169 ЦК РФ), які є публічними, а не приватними санкціями. Наявність двосторон­ньої реституції, передбаченої ст. 217 ЦК України – це  більш ніж достатня міра захисту прав потерпілої особи від недійсного правочину, а якщо в діях винної особи є склад кримінального злочину чи адміністративного правопо­рушення, то це вже парафія публічного закону. До вдалих новел українського законодавства цього розділу можна віднести включення загальних вимог, до­держання яких є необхідним для чинності правочину, презумпції його пра­вомірності, положення про тлумачення змісту правочину. З огляду на прин­цип свободи договорів цілком слушним є усунення з ЦК України макси­мального строку дії довіреності, на відміну від ЦК РФ, де строк довіреності, не може перевищувати трьох років (ст.186). У ЦК України передбачено можливість скасування довіреності і відмови представника від учинення дій,  визначених останньою.

Більш вдалим порівняно з аналогічним підрозділом ЦК РФ є  розділ V ЦК України “Строки та терміни. Позовна давність”, оскільки він містить визначення строків та термінів, перелік спеціальних строків позовної давності.

Новим явищем в українському законодавстві є друга книга ЦК  України “Особисті немайнові права фізичної особи”, яка містить глави: 20 – “Загальні положення про особисті немайнові права фізичної особи”; 21 – “Особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи”; 22 – “Особисті немайнові права, що забезпечують соціальне буття фізичної особи”. Її наявність підтверджує бажання розбудови в Україні держави, де визначається верховенство загальнолюдських прав та свобод як найвищої соціальної цінності. Пріоритет українського законодавства в урегу­люванні цього важливого інституту цивільного права є безперечним, оскільки в ЦК РФ відсутні аналогічні норми. Хоча й виникають деякі сумніви стосовно його місця розташування, бо логічним, як вбачається, було б розміщення його перед розділом IV “Правочини. Пред­ставництво”; але це вже, як кажуть, деталі.

Книга третя ЦК України називається “Право власно­сті та інші речеві права” (Розділ II ЦК РФ має тотожну назву). Питання влас­ності є основоположними для будь-якої соціально-економічної формації, а в період розбудови цивілізованої держави актуальність дослідження цієї проб­леми зростає майже в геометричній прогресії.

Аналізуючи цей найважливіший інститут цивільного права, перш за все треба вказати, що й українське, і російське законодавство мають майже однакову кількість статей, які його регулюють: ЦК України – 102, а ЦК РФ – 97 статей. Подібна й  структура цих розділів, на якій ми зупинимося детальніше. У гл.23 ЦК України “Загальні положення про право власності” (глава 13 ЦК РФ) наводиться, вважаємо, досить вдале визна­чення права власності, чого немає в російському ЦК, і розкривається зміст права власності за допомогою “класичної тріади”. Влучним порівняно з ЦК РФ є й положення про те, що власність зобов’язує, а також  про непорушність права власності.  У той же час у законодавстві обох держав не все, що стосується суб’єктів і форм права власності є зрозумілим.

У п.2 ст. 212 ЦК  РФ відмічається, що майно може знаходитися у влас­ності громадян,  юридичних осіб, а також Російської Федерації, її суб’єктів, муніципальних утворювань; далі закріплено зміст права власності згаданих суб’єктів. У п.1 цієї  ж статті йдеться про те, що в РФ визнається приватна, державна, муніципальна та інші форми власності (курсив автора – В.С.). По-перше, не зовсім зрозуміло, чим відрізняється право власності РФ (тобто державної), від муніципальної, оскільки в науці цивільного права й за­конодавстві було прийнятим завжди розглядати муніципальну (кому­нальну) власність як різновид державної на відміну від загальнодержавної. Звернемося, приміром, Закон “Про власність в СРСР” [3] та Закон України “Про власність” від 7 лютого 1991 р.[1]). По-друге, ні ЦК РФ, ні  законодавчі акти нічого не згадують про інші форми власності.

Не менше ( якщо не більше) загадок містить у собі й українське  законодавство. Так, у п.1 ст. 319 ЦК України записано, що суб’єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені у ст. 2 цього Кодексу, тобто фізичні та юридичні особи, держава України, Авто­номна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші (знов це магічне слово!) суб’єкти публічного права. Зразу ж виникає ритори­чне питання: чи може Український народ, який не є суб’єктом цивільних правовідносин, бути суб’єктом одного з інститутів цього права? Думається, що включення в Конституцію України, а відповідно і в ЦК України,  такої категорії як власність Українського народу є нічим іншим, як інерцією пост­комуністичного мислення. Ще пам’ятні ті часи, коли існувала соціалістична загальнонародна власність, де суспільне майно de jure належало всім і кож­ному, а de facta – партійній та державній бюрократії. Це ж саме просліджує­ться й зараз, оскільки від імені Українського народу права власника здійсню­ють органи державної влади (ст. 325 ЦК України).

Що стосується територіальних громад, які за ст. 2 ЦК є суб’єктами цивіль­них правовідносин, то їх правовий статус – органи місцевого самоврядування – закріплено у ст.140 Конституції України. Але належить заува­жити, що ч. 2 цієї статті передбачає, що місцеве самоврядування може здійснюватися як територіальною громадою безпосередньо, так і через ор­гани місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

У цьому зв’язку потрібно зауважити,  що в деяких економічно розвину­тих і цивілізованих державах закон не встановлює спеціального правового ре­жиму для різних форм права власності та й не містить самої класифікації  останніх.  Наприклад, у  Німеччині діє одна правова форма власності – право  приватної  власності для індивідуального, колективного й державного привласнення. Тому, як вбачається, слід ввести в цивільне зако­нодавство єдине абстрактне поняття права власності (до речі, воно вже сфор­мульовано у ст. 317 ЦК України), а не поділяти її на окремі форми (види) права власності. Цей висновок спирається на те, що всі форми права власності за чинним законодавством (і навряд чи зміни будуть у май­бутньому) мають однаковий зміст: власник володіє, користується й розпоря­джається своїм майном у власному інтересі. Тому й говорити про форми вла­сності можна лише в економічному розумінні,  а не  в юридичному (право­вому). Як тільки територіальна громада , колектив, об’єднання, орган держав­ної влади чи інші вступають у цивільні відносини, так відразу вони набувають статус визначених цивільним законодавством суб’єктів.

Глава 24 ЦК України присвячена набуттю права власності і має не тільки тотожну назву порівняно з ЦК РФ, а й зміст. Деякі відмінності існують в українському законодавстві, щодо  припинення права власності. Так, викуп земельної ділянки з метою суспільної необхідності в ЦК України розглядається як одна з підстав припинення права власності, а  в ЦК РФ вона розміщена у гл. 17 “Право власності та інші речеві права на землю”, де вона, на наш погляд, більш доречна. Немає в українському законодавстві й аналогіч­ної російській статті, яка захищала б права “братів наших менших” – “Викуп домашніх тварин при неналежному поводженні з ними” (ст..241 ЦК РФ).

Різниця в законодавстві, яке регулює відносини спільної власності, по­лягає в тому, що в російському ЦК традиційно залишилися суб’єктами права спільної сумісної власності подружжя і селянське (фермерське) господарс­тво. Щодо останнього, то в наукової літературі вже неодноразово заува­жувалося, що такого суб’єкта цивільне право не знає, і тому позицію українсь­кого законодавця вважаємо найбільш вдалою. У той же час в ЦК України введено новелу: суб’єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні та (або) юридичні особи, держава, територіальна громада, якщо інше не встановлено законом (ст.370). Це вже можна віднести до розряду малої революції ( правильніше контрреволюції) в теорії цивільного права, з чим навряд чи можна погодитися. У науці цивільного права вже історично склалася думка, що суб’єктами спільної сумісної власності є близькі особи, зв’язані сімейною спільністю, спорідненістю, і  перш за все подружжя. Закон України “Про власність” передбачив  можливість виникнення сумісної власності також і в членів сім’ї в результаті спільної праці, якщо інше не передбачено договором між ними.

Пріоритет спільної часткової власності передбачено законодавством у п.4 ст. 357 ЦК України, де закріплено, що спільна власність вважається част­ковою, якщо в договорі або законі не встановлена спільна сумісна власність на майно. А тепер давайте уявимо на хвилину, що виникла спільна сумі­сна власність між державою, юридичною особою і громадянином. Можливо це? Так, юридично ніякої заборони немає, але фактично така ситуація навряд чи можлива, оскільки,  як правильно зауважує І.В.Спасібо-Фатєєва, співвлас­ники у спільній сумісній власності “становлять не тільки майнову єдність, а й особисту, яка базується на виключно довірчих, добавимо – родинних – В.С.) відносинах” [8, с.264].

Глава 27 ЦК України присвячена праву власності на основне націо­нальне багатство – землю, що в російському законодавстві розглядається од­ночасно з іншими речевими правами на землю  (гл. 17). Якщо в ЦК РФ взагалі не йдеться про суб’єктів  права власності на землю, то в українському за­кріплено, що ними можуть бути всі суб’єкти цивільних правовідносин, у тому числі й іноземні;  новий же Земельний кодекс України уточнює, що тільки не на землі сільськогосподарського призначення. У даному випадку необхідно акцентувати увагу на тому, що сталася подія великого значення, оскільки земля (земельна ділянка) стала об’єктом цивільних прав без будь-яких обмежень її в цивіль­ному обороті (це не стосується земель сільськогосподарського призначення, які не можна відчужувати, крім спадкування, до 2010 р.).

Глави, які регулюють відносини, пов’язані з правом власності на помешкання, в законодавстві обох держав подібні, але заслуговує на схвалення легальне закріплення в ЦК України визначення помешкання, житлового будинку, садиби та квартири, оскільки це, безумовно, допоможе у вирішенні спорів із цими об’єктами  на практиці. У розділі, присвяченому захисту права власності, на відміну від ро­сійського, поміщені також таки види позовів, як про визнання права власності, про визнання недійсними актів, що порушу­ють право власності, а також особливості відшкодування збитків, завданих власникові земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель, пов’язаних із зниженням їх цінності.

Завершує Книгу III ЦК України розділ про речеві права на чуже майно, у якому (на відміну від російського) докладно визначені такі поняття, як право володіння, право обмеженого користування (сервітут), право забудови земельної ділянки (суперфіцій), право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис). Якщо ж додати, що новий Земе­льний кодекс України регулює достатньою мірою право земельного сервітуту й відносин добросусідства (глави 16 та 17), то переваги українського цивіль­ного законодавства є безперечними.

До відмінностей російського законодавства слід також віднести наяв­ність окремої гл. 19 “Право господарського відання, право оперативного управління”. Від таких речевих прав український законодавець, на жаль, відмовився. Як відомо, держава закріплює своє майно на праві пов­ного господарського відання за  державними підприємствами, а на праві опе­ративного управління – за державними установами. За чинним законодавст­вом не виникає питань щодо відповідальності державних юридичних осіб, оскільки державне підприємство відповідає за своїми зобов’язаннями всім своїм майном, а державна установа – коштами, що є в її розпорядженні  (статті 37 і 39 Закону України “Про власність”). Яким же чином будуть відповідати державні установи, які знаходяться на державному бюджеті (лі­карні, учбові заклади тощо), якщо в новому цивільному законодавстві вони є самостійними суб’єктами цивільного права? Якщо виходити з того, що вони є водночас і суб’єктами права власності, то відповідати вони повинні всім своїм статутним майном, тобто вони зразу стануть банкрутами. Важко припус­тити, що на це свідомо йде законодавець. Зрозуміло, цю проблему необхідно врегулювати і доповнити ЦК України відповідними нормами або про відпо­відальність держави за борги державних юридичних осіб, або про поновлення цих ін­ститутів речевого права.

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради УРСР. – 1991.-  № 20. - Ст. 249, 250.  2. Відомості Верховної Ради УРСР. - 1991. - № 46. – Ст. 621  3. Ведомости Верховного Совета СССР. – 1990. - № 11. – Ст.164.  4. Ведомости Верховного Совета СССР. – 1991. - № 26 – Ст.733.  5. Ведомости Российской Федера- ции. – 1992. - №30. – Ст.1800.  6. Гончаренко М.Б. Речеві права на нерухомість: Автореф. дис… канд.юрид.наук.-  Харків, 1999. - 18 с.  7. Порявняльна таблиця до проекту Цивільного кодексу України / Секретаріат Верховної Ради України. Реєстраційний  № 0935.  8. Цивільне право України: Підручник: Частина перша / За ред. Ч.Н. Азімова,  С.Н.Приступи,  В.М. Ігнатенка.- Харків: Право, 2000 -  368с.

 

Надійшла до редакції 16.10.2001 р.

 

 

УДК  347.441                М.М.Сібільов, канд. юрид. наук, доцент

                                       Національна юридична академія України

                                       імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ТЛУМАЧЕННЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ДОГОВОРІВ

 

Проблема тлумачення цивільно-правових договорів має тривалу історію, оскільки з  давніх-давен перед юристами поставало питання про встановлення дійсного змісту договору, справжньої волі сторін. Не­обхідність цього виникала тоді, коли виявлялося, що сторони після укла­дення договору неоднаково сприймали сутність окремих термінів і слів, які використовувалися ними при формулюванні відповідних умов договору, що могло призводити до розбіжності між висловленим і дійсним бажан­ням сторін. Спочатку римські юристи, керуючись правилами “Хто говорить одне, а хоче іншого, той не говорить того, що означають його слова , тому що він не хоче цього, але й не говорить того, чого хоче, тому що він не ті слова сказав”, приходили до висновку, що в таких випад­ках договору не виникає, через те що сторона сказала те, чого не хоче, а чого хоче, не сказала [6, c.296]. Пізніше правова думка щодо тлумачення договорів формувалася у двох основних напрямках. Йдеться про  теорію волевиявлення (теорію текстуалізму) і теорію волі (суб’єктивістську тео­рію).

За теорією волевиявлення вирішального зна­чення надавалося виявленій волі, що знаходила свій прояв у словах (те­ксті договору), а тому й тлумачення договору мусило бути буквальним. Прихильник цієї теорії Муцій Сцивола відзначав: “Інколи більше значить написаний текст, аніж наміри сторін” [6.c.296]. Більш категорично вислови­вся Гереній Модестін, зазначивши, що “… пасткою було б для народу, за­лишивши у зневазі написаний текст, займатися відшукуванням уявної волі спадкодавця” [8, c.40].

За теорією волі ( суб’єктивістською теорією), навпаки перевага віддавалася не тому, про що сторони заявили при укладанні договору, а тому, до чого вони дійсно прагнули, укладаючи його. Ідея цієї теорії була ви­словлена Емілієм Папініаном наступним чином : “ В угодах сторін, що до­мовилися, було визнано можливим звертати увагу більше на волю,  аніж на слова” [8, c.40]. З огляду на це тлумачення договорів спрямовувалося на встановлення саме справжньої волі сторін.

У класичний період римського права (27 р. до н.е.- 235р. н.е.) між прихильниками зазначених теорій відбувалася гостра дискусія, але в після­класичному римському праві (ІV-V ст. н.е.) утвердилася теорія волі (суб’єктивістська теорія).

Пізніше дискусія між прихильниками теорій волі і волевиявлення знов поновилась. Як підкреслює Й.О. Покровський, протягом усієї першої половини XIX ст. загальна думка юриспруденції схилялася на бік пе­реваги волі над волевиявленням, виходячи з тієї позиції, що створююча сила будь-якої угоди міститься в істинній волі сторін, оскільки там, де та­кої волі немає, не може бути й мови про юридичний ефект договору, а є лише очевидність останнього, а не його сутність. Але вже з другої половини XIX ст. вольова теорія все частіше стала підлягати критиці, оскільки, як відзначали її противники, не можна ігнорувати інтереси ні в чому не винних контрагентів і приносити в жертву весь хід цивільного обороту з його безперервним зчепленням ділових відносин. Під впливом цих міркувань “вольовій теорії”  була протипоставлена “теорія виявлення ”, або “теорія довіри”, або ще інакше – “теорія обороту” : договір має визнаватися дійсним і непорушним [7, c.246, 247].

Саме на такому тлі в цей період відбувалася кодифікація цивільного законодавства європейських держав, зокрема, Франції та Німеччини. Відомі компаративісти Конрад Цвайгерт та Хайн Кетц, досліджуючи питання законодавчого закріплення правил щодо тлумачення договорів [10], відзначають наступне. У Кодексі Наполеона говориться, що при роз’ясненні договорів акцент треба робити не на змісті слів, що містяться в договорі, а на виявленні дійсних намірів сторін. У разі ж сумнівів щодо останніх слід спиратися на незаперечність договору в цілому. У випадку двозначності волевиявлень сторін перевагу необхідно віддавати тому значенню, яке в більшій мірі відповідає його змісту . При тлумаченні належить виходити не з окремих його положень,  а з договору в цілому. При наявності сумнівів тлумачення має бути  на користь боржника і проти кредитора, а за договорами купівлі-продажу – проти продавця. Коментуючи викладені положення Кодексу Наполеона, К.Цвайгерт і Х. Кетц підкреслюють, що їх зміст частково є банальним, а частково являють собою “ правила жорстокої руки”. Не випадковим, на їх думку, є те, що Касаційний суд Франції роз’яснив, що судді першої інстанції при необхідності тлумачення договору зовсім необв’язково повинні використовувати ці положення. Отже,  французька судова практика і зараз виходить з того, що при тлумаченні договору в першу чергу слід встановлювати волю сторін. Але оскільки судді рідко вдається встановити справжню волю сторін, він у своїй практичній діяльності не може уникнути звернення до “об’єктивних” думок, а також до перевірки як буквального змісту волевиявлення, так і того, як це волевиявлення  треба розуміти з точки зору  людини.

 Що ж стосується Німецького цивільного уложення, то ці дослідники підкреслюють, що йому не вдалося подолати протиріччя між теоріями волі і волевиявлення. З одного боку, Уложення виходить з того, що метою тлумачення є встановлення  дійсної волі сторін, а з другого – постулує необхідність розуміння договорів відповідно до принципів добросовісності, з урахуванням звичаїв обороту та на підставі суто об’єктивних критеріїв. К.Цвайгерт і Х.Кетц із цього приводу  підкреслюють, що через неможливість у значному числі випадків установити емпіричну волю партнерів необхідно визнати дію волевиявлення, зміст якого може бути ідентичним тому , який вкладається  в нього розумною людиною, яка нібито  є тією особою, якій це волевиявлення адресується і яка знаходиться в тих самих умовах. Науковцями сформульовано загальний висновок про те, що теорія волі могла б слугувати інструментом регулювання в ті ідилічні часи, коли дружньо налаштовані селяни й торговці по-сусідськи вели переговори один з одним, враховуючи особисті обставини кожного. Для нашого часу ж найбільш придатною є теорія волевиявлення [10,c.108-111].

Цивільне законодавство Російської Імперії – Звід Законів Цивільних у статтях 1538 і 1539 містило низку правил щодо тлумачення догово­рів. Як зазначав К.П. Таганцев, вони певно, були взяті без­посередньо із французького законодавства, тому що за­кріплювали необхід­ність тлумачення договору насамперед за словесним змістом ( бу­квальне тлумачення) [3,с. 135 ]. При встановленні змісту договору слід було спиратися на його дійсність, а при незрозумілості словесного змісту тлу­мачення договору повинно  здійснюватися за намірами і доброю совістю  сто­рін, з метою встановлення їх дійсної волі, не­достатньо висловленої сло­вами. У разі неможливості з’ясування змісту окремої частини дого­вору, її пояснення му­сить відбуватится за допомогою іншої зрозумілої його  ча­стини. У тих ви­падках, коли з договору неможливо зрозуміти його зміст через недостатню визначеність юридичних відносин, що встановлюються догово­ром, треба звертатися до законодавства або до звичаїв і з їх допомогою поясню­вати договір.  При двозначності змісту договору щодо тяжкості  наслідків для зобов”язаної сторони, тлумачення договору повинно здійснюватися на ко­ристь останньої [4,c.210, 211].

Варто підкреслити, що ставлення російських цивілістів до законодавчого закріплення правил щодо тлумачення договорів було неоднозначним. К.П.Таганцев із цього приводу зауважував, що як не властиве позитивному закону встановлення обов”язкових правил мислення людини або обов”язкових засобів для техніки мистецтва, так само не є властивим встановлення безумовних правил тлумачення для судді, оскільки тлумачення є розумовим процесом, у якому відбувається розумова діяльність осіб суддівського звання й моральне право  судді [3,  c. 132]. Г.Ф. Шершеневич вважав, що єдиною керуючою силою при здійсненні тлумачення договору може бути визнана логіка, яка надає можливості за зовнішнім виразом волі відкрити справжні наміри контрагента  [12, c. 521]. Це зауваження вченого  дало привід С.В. Сарбашу стверджувати, що Г.Ф. Шершеневич поділяв викладену позицію К.П. Таганцева стосовно недоцільності законодавчого закріплення правил тлумачення договорів [8, c.40]. На нашу думку, достатніх підстав для та­кого висновку немає. Логіка, про яку вів мову Г.Ф.Шершенєвич, мусить бути як у законодавчих правилах про тлумачення договору, так і в діях особи, яка здійснює таке тлумачення, керуючись зазначеними правилами. Відсутність такої логіки Г.Ф.Шершенєвич вбачав перш за все в діях кодифікаторів ро­сійського законодавства, які, з одного боку, відтворили у Зводі Законів Ци­вільних правила щодо тлумачення договору, закріплені в Кодексі Наполе­она, які базувалися на теорії волі, а з другого – встановили, що при цьому договору перевагу  належить віддавати не намірам сторін, а словес­ному змісту договору, як це випливає з теорії волевиявлення.

У радянські часи цивільне законодавства не закріплювало правил щодо тлумачення договорів, оскільки, на наш погляд, ніякого тлумачення їх не тільки не відбувалось, а й не могло відбуватися. Це було пов’язано з тим, що в умовах планової (директивної) економіки переважна більшість договорів між товаровиробниками укладалася на підставі відповідних пла­нових актів, а  згідно зі  ст. 152 Цивільного кодексу Українскої  РСР 1963р. їх зміст повинен був у повному обсязі  відповідати змісту  останніх. За таких умов тлумачення договорів було б одночасно і тлумаченням планових актів, а це вже було  абсолютно неможливим, так би мовити, за визначенням  [9, c. 27]. Виходячи з цього, ми не можемо погодитися з думкою О.А. Бєляневич про те, що відсутність у Цивільному кодексі 1963р. правил тлумачення договорів зовсім не означає, що суди при розгляді спорів, які виникають при виконанні договорів не вдаються до роз’яснення. На підтердження цієї тези дослідниця посилається на конкретну справу, розглянуту Вищим арбітражним судом України, у якій суд вдався до юридичної кваліфікації договору [1, c .163]. Не торкаючись суті спору, який розглядався судом ( до речі, той договір, що був предеметом кваліфікації суддів, було визнано недійсним), підкреслимо, що судді при розгляді будь-яких справ здійснюють  тлумачення саме закону. Та й  О.А. Бєляневич правильно зазначає, що метою кваліфікації договорів є не тільки і не стільки вирішення питання, який саме договір було укладено сторонами, а перш за все питання про норму закону, що має бути застосована  [1, c .163].

Відхід від планової (директивної.) економіки й перехід до економіки  ринкової, однією з ознак якої є наявність конкурентного середовища, зумовили необхідність змін у  регулюванні як відносин власності, так і договірних відносин. Сутність цих змін полягає в тому, що договір розглядається одним  із соціальних регуляторів суспільних відносин у сфері приватного права, а тому  в договірній сфері змінюється співвідношення закону і договору. Сторони в договірних відносинах при укладенні договорів можуть відступати від положень актів цивільного законодавства і самостійно врегульовувати свої відносини.  Такий відхід неможливий лише стосовно тих положень, щодо яких в актах цивільного законодавства існує пряме застереження, а також у разі, коли обов”язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Ці застереження можуть бути як прямою забороною щодо змінення нормативного припису договором сторін, так і  закріпленням правил про нікчемність таких змін.

Закріплення у проекті нового Цивільного кодексу (далі – проект) принципу свободи договору надає сторонам можливості не тільки укладати непонайменовані в ньому договори, а й вільно обирати контрагента, самостійно встановлювати умови договору, враховуючи власні інтереси. Їм також надано право на укладення змішаних договорів, тобто таких, які містять елементи різних типів  (видів) договорів. Нарешті, передбачається й можливість укладення договорів приєднання, тобто таких, умови яких визначені однією  із сторін у формулярах або інших стандартних формах і можуть прийматися іншою стороною, не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору лише в цілому. За таких умов зміст договорів об’єктивно ускладнюється і тому цілком  логічним є закріплення в статтях 214 та 669 проекту правил щодо тлумачення змісту правочинів (договорів), які мають універсальний характер і поширюються як на односторонні правочини, так і на договори. Саме тому ст. 669 проекту присвячена тлумаченню договорів, містить посилання на правила тлумачення правочинів, закріплені  у ст. 214. Що ж стосується ст. 214 проекту, то в ній закріплено правила щодо суб’єктів тлумачення і правила, які в сукупності складають, так би мовити, “технологію тлумачення”. Суб’єктами тлумачення можуть бути самі сторони і суд. Причому суд може винести рішення про тлумачення змісту договору лише на вимогу однієїї або обох сторін.

Питання щодо  суб’єктів і правил тлумачення правочинів (договорів)  науковцями сприймається  неоднаково. Так,  О.А. Бєляневич, хоча й погоджується з тим, що самі сторони можуть тлумачити договір, укладений ними, але вважає, що при цьому вони повинні керуватися логікою та здоровим глуздом [1,c. 161]. Отже, для них  правила про тлумачення, закріплені в законі, начебто не є обов”язковими. Л.В. Шевчук пропонує розширити коло суб”єктів тлумачення. Аналізуючи заповіт як підставу виникнення правонаступництва, вона пропонує віднести до суб”єктів тлумачення цих односторонніх правочинів крім суду, ще нотаріусів і спадкоємців [11, c. 9, 10]. На нашу думку, суб’єктний склад осіб, які можуть здійснювати тлумачення договору (правочину), передбачений  ст. 214 проекту, в цілому є правильним. Не викликає сумніву необхідність надання такого права самим сторонам договору, які при цьому повинні керуватися законодавчо закріпленими правилами. До речі, це не свідчить, що вони при цьому будуть діяти нелогічно й безглузно. Можливість тлумачення договору сторонами має особливе значення у випадках, коли зміст договору та його тлумачення є обов”язковими для третіх осіб. Зокрема, йдеться про випадки, коли договір між співвласниками про порядок володіння й користування спільним майном відповідно до їх часток у праві спільної часткової власності був посвідчений нотаріально. Інша справа, що особа, яка хоче придбати згодом усю частку в праві спільної власності, має бути ознайомлена зі змістом тлумачення договору його сторонами. Пропозиція Л.В. Шевчук не може бути підтримана нами в повному обсязі з огляду на те, що нотаріус без встановлення дійсної волі заповідача взагалі не вправі посвідчувати заповіт. Крім того, якщо надати право тлумачення заповітів нотаріусам, то таке право слід надати й відповідним посадовим особам, які згідно із законом можуть посвідчувати заповіти, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, а це вже становить певну небезпеку для всього правопорядку. Що ж стосується спадкоємців, то вони, як вбачається, можуть бути суб”єктами тлумачення заповіту, але лише після відкриття спадщини. У разі спору між спадкоємцями тлумачення заповіту може провадитися лише судом.

Норми, які складають “технологію тлумачення”,  відтворені у частинах 3 та 4 ст. 214 та ч. 2 ст. 669 проекту, згідно з яким при тлумаченні змісту правочину береться до уваги однакове для всього його змісту значення слів і виразів, що використовують сторони, загальноприйняте у відповідній сфері відносин. Якщо буквальне значення слів не дає змоги з’ясувати зміст окремих частин правочину, він встановлюється порівнянням його відповідної частини з усім змістом (ч.3 ст.214). Коли й у такий спосіб немож­ливо встановити справжню волю осіб, які уклали договір, до уваги береться його мета, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення (ч.4 ст.214). При тлу­маченні договору можуть враховуватися також зразкові умови (зразкові договори), навіть якщо в ньому й не- має посилання на них.(ч.2 ст.669). Зазначене свідчить, що законодавець передбачає  (як правильно вказує на це коментуючи аналогічні положення російського законодавства, С.В.Сарбаш) ієрархічну, двоступеневу систему тлумачення, при якій пріо­ритет віддається буквальному (текстуальному) тлумаченню, а дійсна воля сторін з’ясовується лише при неможливості встановлення змісту право­чину (договору) шляхом  такого тлумачення [ 8, c .42 ]. Такої точки зору дотримується також і  О.А. Бєляневич  [2, c. 24, 25].

 .Такий підхід  щодо вирішення питання про технологію тлумачення правочинів (договорів)  підтверджує думку К.Цвайгерта  та Х.Кетца про те,що спір “теорії волі” і “теорії волевиявлення” на сьогодні майже вичерпався, зараз його практичне значення зведено нанівець. Тепер усі згодні з тим, що в питанні про волевиявлення  не можна обмежуватися лише тим значенням, яке   вкладалося в нього “волевиявителем” або тією особою, якій воно було адресовано під час укладення договору або в даний момент. Головним є те значення, яке могла б придати волевиявленню уявлювана розумна людина, яка знаходиться в становищі адресата цього волевиявлення  і приймає  рішення про його зміст на підставі письмово зафіксованого тексту договору з урахуванням  усіх інших важливих і відомих їй обставин, що мають  до нього відношення [10,с.117].Аналогічно це питання вирішується у ст. 8 Конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, прийнятій на Конференції ООН, яка проходила у Відні з 10 березня по 11 квітня 1980р. [5, с.427], й у гл. 4 Принципів міжнародних комерційних договорів (принципів УНІДРУА) 1994р., розроблених і прийнятих Міжнародним інститутом Уніфікації Приватного права [5, с.591, 592].

Таким чином, можно стверджувати, що відродження в законодавстві України інституту тлумачення правочинів (договорів) є ще одним важливим кроком, що свідчить про його гармонізацію із законодавством розвинутих європейських держав.

 

Список літератури :1. Беляневич О.А. Тлумачення договорів // Вісн. господарсь­кого судочинства. –  2001. –  №2. –  С. 157-164. 2.  Витрянский В. Общие положения о договоре // Хо­зяйство и право. –  1995. –  №12. – С. 3-25. 3.  Курс гражданского права: Сочинение К. Победонос­цева: Третья часть. – Спб. : Синодальная тип., 1896. – 631 с. 4. Мейер Д.И. Русское гражданское право: Часть 1. – М.: Статут, 1997. – 290 с. 5. Міжнародне приватне право: В 2-х т. – Т 1: Ба­гатосторонні міжнародні договори України та міжнародне законодавство / Відп­. ред. А.Довгерт, В. Крохмаль. – К. : Port-Poyol, 2000. – 992 с. 6. Підопригора О.А. Римське приватне право: Підручник. – К.: Вид. Дім “Ін Юре ”, 2001. – 440 с. 7. Покровский И.А.  Основные проблемы гражданского права. – М. : Статут, 1998. – 353 с.  8. Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. – 1997. – №2. – С.39-44. 9. Сібільов М.М. До питання про тлумачення  змі­сту цивільно-правового договору як правового засобу захисту майнових прав громадян //  Актуал. пробл. формування прав. держави в Україні : Ма­теріали Міжнар. наук.-практ конф.: Ч. 2, – Харків: Нац. юрид. акад. України,  2000. –  С. 27-29.  10. Цвайгерт К.,  Кётц Х.. Введение в сравни­тельное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. –  Т. 2. – М.: Междунар. от­ношения, 1998. – 512 с.  11. Шевчук Л.В. Заповіт як підстава виникнення правонаступництва в цивільному праві України : Автореф. дис. канд. юрид. наук. – К., 2001. – 17 с. 12. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1912. – 951 с.

 

Надійшла до редакції 10.12.2001 р.

 

 

УДК 341.9                           О.М. Ситник, канд. юрид. наук, доцент

Національний університет внутрішніх

справ МВС України, м. Харків

 

ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

 

                До цього  часу у вітчизняній юриспруденції не вироблено єдиного поняття міжнародного приватного права. Більше того, як свідчить аналіз сучасної юридичної літератури, зокрема автори підручників та посібників, їх автори дають різні його визначення або взагалі не формулюють такого поняття. Це пояснюється тією обставиною, що навіть дотепер нема єдиного сприйняття основного в теорії міжнародного приватного права питання про його предмет, що, у свою чергу, породжує нескінеченні суперечки з приводу багатьох інших проблем: про співвідношення міжнародного приватного права та міжнародного публічного права, про склад норм міжнародного приватного права, їх природу, про види джерел міжнародного приватного права тощо.

                Безумовно, що для припинення суперечок із вказаних та інших питань необхідно виробити єдине сприйняття предмета правового регулювання в галузі міжнародного приватного права. У науковій літературі з цієй проблеми склалося декілька точок зору. Основна з них полягає в тому, що відносини, які складають предмет міжнародного приватного права, є цивільно-правовими в широкому розумінні цього слова. Цю точку зору обстоюють такі вчені, як  І.С. Перетерський, Л.А. Лунц, М.І. Брагінський, К.Ф. Єгоров,  Г.К. Матвєєв, О.О. Рубанов, О.М. Садиков та ін. Л.А. Лунц, наприклад, пише: “Міжнародне приватне право як галузь права … є сфера відносин цивільно-правового характеру у вказаному широкому розумінні цього слова, які виникають у міжнародному житті” [3,с.10]. Прибічники цієї точки зору вважають, що шлюбні та трудові відносини входять до системи цивільного права, не складають самостійної галузі і завдяки цьому включаються до предмета правового регулювання міжнародного приватного права. В обгрунтування своєї позиції вони посилаються на те, що трудові, шлюбні та інші відносини належать до предмета міжнародного приватного права у тій частині, в якій вони мають цивільно-правову природу. Прибічниками цієї теорії наводяться й інші аргументи, наприклад, те, що в деяких європейських країнах регулювання трудових і шлюбних відносин здійснюється Цивільним кодексом в обґрунтування  того, що предмет міжнародного приватного права вичерпується відносинами цивільно-правового характеру. Ми з цим не погоджуємося, бо предмет правового регулювання міжнародного приватного права не вичерпується лише цивільно-правовими відносинами, тому що крім відносин, які регулюють норми цивільного права, до предмета міжнародного приватного права включаються також відносини, які регулюються іншими галузями права,  приміром, фінансового, податкового, державного, аграрного права та ін. Хоча при цьому не можна заперечувати, що у предметі міжнародного приватного права цивільно-правові відносини переважають.

                Проте ця обставина не є доказом того, що міжнародне приватне право можна розглядати як комплексну галузь права. Міжнародне приватне право є самостійною галуззю права в національній системі права, оскільки має свій відокремлений, притаманний тільки цій галузі права предмет правового регулювання. З одного боку, він має тісний зв,язок із цивільним правом та іншими галузями законодавства, а з іншого –  відносини, що складають предмет міжнародного приватного права, пов,язані з міжнародними відносинами. У цьому саме й полягає специфічність предмета міжнародного приватного права.

                Це положення  обгрунтовується тезою, що при визначенні предмета міжнародного приватного права слід виходити з певних ознак, притаманних цим відносинам. На відміну від точки зору Г.К.Дмитрієвої, яка розрізняє дві ознаки вказаних відносин [4, с.6],  вважаємо, що відносини, які входять до предмета міжнародного приватного права, повинні характеризуватися сукупністю чотирьох ознак:

                а) ці відносини мають міжнародний приватноправовий характер;

                б) з урахуванням своєї юридичної природи вони є цивільно-правовими;

                в) цим відносинам притаманна присутність іноземного елементу;

                г) вони складаються за участю фізичних і юридичних осіб.

                За відсутності хоча б однієї з названих ознак ці відносини не охоплюються предметом міжнародного приватного права, а регулюються іншими галузями права.

                Необхідність виділення першої ознаки вищевказаних відносин слід пов,язувати  з тим, що вони виходять за межі однієї держави, тобто залишаються поза полем правового регулювання норм цивільного права. Інакше кажучи, міжнародне приватне право регулює міжнародні відносини, але не всі, а лише ту їх частину, яка не охоплюється нормами міжнародного публічного права (включаючи міжнародне податкове право, міжнародне кримінальне право, міжнародне адміністративне право). І.С. Перетерський вказує, що специфічною відмінністю цивільно-правових відносин, які входять до складу міжнародного приватного права, є те, що воно вивчає особливу групу відносин, які мають міжнародний характер [6, с.12]. Саме цю позицію підтримують й інші правники, наприклад С.Б. Крилов, який стверджує, що міжнародне приватне право має міжнародний характер [2, с.21].

                Предмет міжнародного приватного права складають тільки міжнародні приватноправові відносини, тобто відносини, які не мають владного змісту, складаються у сфері приватних інтересів майнового й особистого немайнового характеру фізичних та юридичних осіб.

                Друга ознака предмета міжнародного приватного права пов,язується з тим,  що відносини, які його складають, є відносинами приватного характеру. У цьому плані в теорії права цивільно-правові і приватноправові відносини слід розуміти як поняття тотожні. Норми міжнародного приватного права не належать до сфери права публічного, яке регулює державно-правові, адміністративно-правові, кримінально-правові та деякі інші відносини, які стосуються статусу й положення держави. Норми міжнародного приватного права, на думку Р.А. Мюллерсона, регулюють відносини особливої категорії невладного характеру (горизонтальні відносини) [5].

                Однак правова система України, яка склалася на даний момент, свідчить, що межі цивільного права не охоплюють усіх приватно-правових відносин, існуючих у суспільстві. Це підтверджується наявністю низки самостійних галузей законодавства, регулюючих названі приватноправові відносини не на підставі ЦК, а на рівні інших кодифікаційних актів (Кодекс законів про працю, Кодекс про шлюб та сім’ю, Земельний кодекс та ін.).

                На наш погляд, слід виходити з висловленої вперше в науці і цілком не усвідомленої вченими-цивілістами точки зору О.А. Пушкіна, що тільки цивільне право повинно регулювати майнові відносини [1, с.14].

                Третя ознака відносин, які складають предмет міжнародного приватного права, пов,язується  з присутністю в цих відносинах іноземного елемента. В юридичній літературі  іноземний елемент називається ще й як міжнародний і ці поняття використовуються як синоніми. Однак при більш детальному дослідженні вказаних термінів слід визнати, що ці поняття різні, у зв,язку з чим необхідно  розрізняти як самостійну ознаку предмета міжнародного приватного права  міжнародній приватноправовий характер розглядуваних відносин. Останні відносини можуть бути міжнародними, але не містити в собі іноземного елемента (відносини у сфері міжнародного публічного права) або ж містити його, але не регулюватися нормами міжнародного приватного права (відносини, які регламентуються нормами міжнародного кримінального права).

                В юридичній науці саме поняття іноземного елемента не вироблено.  Його визначення пов’язується з  видами, яких налічують три:

                а) майнові відносини, суб,єктом яких виступає сторона, яка за своїм характером є іноземною. Це може бути громадянин іноземної держави, іноземна організація або навіть іноземна держава;

                б) майнові відносини, в яких усі  учасники належать до однієї держави, але об’єкт (наприклад, спадкове майно), у зв,язку з яким виникають відповідні відносини, знаходиться за кордоном;

                в) майнові відносини, виникнення, зміна або припинення яких пов’язано з юридичним фактом, який мав місце за кордоном (заподіяння шкоди, укладання договору, смерть тощо).

                З метою кращого засвоєння навчального матеріалу з міжнародного приватного права для вивчаючих цей курс та для наукового обговорення пропонується наступне поняття іноземного елемента:

                Під іноземним елементом слід розуміти структурний елемент міжнародних приватноправових відносин у вигляді іноземного учасника (фізичної чи юридичної особи),  об,єкта, який знаходиться за кордоном, або юридичного факту, що мав там місце.

                Четверта ознака.  Необхідність участі у відносинах, які складають предмет міжнародного приватного права, фізичних або юридичних осіб пов,язується з юридичною природою відносин, які регулюють норми міжнародного приватного права. Цю ознаку не слід вважати додатковою (на що вказує Г.К. Дмитрієва), оскільки норми міжнародного приватного права регулюють цивільно-правові відносини (приватні), а останні саме й виникають за участю громадян та організацій. За наявності інших суб,єктів відносини будуть іншого характеру, у зв,язку з чим ця ознака має самостійний характер. А в тих випадках, коли суб,єктом міжнародного приватного права виступає держава (міжнародна організація або інший суб,єкт публічного права), на протилежному боці завжди повинен бути громадянин або юридична особа.

                Виходячи з названих ознак, можна окреслити коло тих відносин, які входять до предмета міжнародного приватного права, і стверджувати, що його становлять різноманітні  суспільні відносини міжнародного характеру, які за своєю юридичною природою є цивільно-правовими, формуються за участю фізичних і юридичних осіб, ускладнені іноземним елементом.

                На підставі викладеного та з огляду на  вказаний предмет міжнародного приватного права пропонується наступне визначення цієй галузі права:

                Міжнародне приватне право – це галузь права, норми якої регулюють міжнародні відносини  цивільно-правового характеру між юридичними та фізичними особами за участю  іноземного елемента, поняття, на нашу думку,  слід внести до нового ЦК України у главу “Загальні положення міжнародного приватного права.

 

Список літератури: 1. Граждан­ское право Украины: Учебник В 2-х ч./ Под ред. А.А.Пушкина, В.М.Самойленко. - Харьков: Основа. – 440 с. 2. Крылов С.Б. Международное частное право. - Л., 1930. – 243 с. 3. Лунц Л.А. Международное частное право: Общая часть.- М.: Госюриздат,  1959.- 280 с. 4. Международное частное право /Под ред. Дмитриевой Г.Е. - М.: Юрист.-1993.- 168 с. 5. Мюллерсон Р.А. О соотношении публичного, международного и национального права // Сов. государство и право. – 1982. – № 2. – с.80 6. Перетерский И.С. Система международного частного права// Сов. государство и право.-1946.- №8/9 – С.12-30.

 

Надійшла до редакції 25.01. 2002 р.

 

 

УДК 347.12         І.В.Спасибо-Фатєєва, д-р юрид. наук, професор

Національна юридична академія України

 імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Про питання юридичної сутності управління

в сучасних умовах

 

Термін “управління” зазвичай сприймається як керування, і тому припускається існування управління у владних відносинах перш за все стосовно державного управління. Між тим не слід перетягувати таке утрироване розуміння управління, що склалося за радянських часів, на сучасні суспільні й правові відносини, оскільки в сьогоднішньому економічному, соціально-правовому й політичному середовищі не тільки виникають нові інституції, а й зовсім інакше розуміються ті, що вважалися усталеними.

Одним із них і є управління. Розглянемо цей феномен з урахуванням різних підходів і чинників, які допомогли б його зрозуміти. Розпочнемо його аналіз із Конституції України, оскільки саме в ній слід шукати корені управління як державно-правової владної функції. В Основному Законі  термін “управління” використовується неоднозначно і фактично не стосується загальних функцій держави по здійсненню владного управління. В основному йдеться про управління об'єктами державної  власності (ст.116), майном, що належить Автономній Республіці Крим (ст.138), об'єктами спільної власності територіальних громад, що перебувають в управлінні районних та обласних рад (ст.142), а ст.140 визначає питання організації управління районами в містах як компетенції міських рад.

Отже, в Конституції України немає терміна “державне управління” в розумінні здійснення виконавчої влади, і, навпаки, конституційні норми щодо управління стосуються саме управління майном. Іншими словами, припускається існування майнових відносин з управління. З такого суттєвого зміщення акцентів із неминучістю випливають висновки про певне переродження права на управління і необхідність його з’ясування як іншого явища у праві, ніж категорії виключно владної.

Проте існують різні точки зору з цього приводу. Позиція одних науковців (зрозуміло, що ними є прибічники збереження адміністративно-владних конструкцій) залишається незмінною: управління – категорія публічного права, яка мусить застосовуватися до державного управління [2, с.10-35]. На підтвердження цього вони наводять постконституційне законодавство, яким встановлюються саме публічні механізми управління. Прикладом може слугувати Указ Президента України від 15 грудня 1999 р. N 1573/99  “Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади” [4; 1994. -  № 50], преамбула якого наголошує на підвищення  ефективності  державного  управління як на мету цього документа. Застосовується поняття “сфера управління” і на законодавчому рівні  [1; 2000. -  № 35. – Ст.279].

             Інший підхід до управління ґрунтується на вузькому розумінні цього терміна, який пропонується розуміти лише як певні організаційні заходи. Нарешті, третю точку зору становить широке розуміння управління як системи повноважень будь-яких осіб (як публічних, так і приватних) стосовно певних об’єктів.

Характеристика останньої позиції вимагає аналізу правових механізмів управління як засобу реалізації приватних прав зі встановленням можливості (чи відсутності такої) існування управління у приватних правовідносинах.

Цивільне законодавство оперує поняттям “управління” для врегулювання цивільних правовідносин. При цьому законодавець використовує цей термін стосовно різних об’єктів.

Так,  новим Цивільним кодексом України (далі – ЦКУ) передбачається управління майном: а) що використовується в підприємництві (ст.54); б) усім майном особи, над якою встановлена опіка (ст.72); в) спадщиною (ст.1573).

  Функції з управління майном встановлюються й законодавством про банкрутство [1; 1999. - №42.-43. – Ст.378]. Вживається термін “управління” і стосовно майна, яке є публічною власністю (державною або власністю територіальних громад) [1; 1997. -  №24. – Ст.170; 1993. - №7. – Ст.52; 9; 1995. - №93.].

У  ЦК України йдеться й про управління, пов’язане з діяльністю юридичних осіб, але неоднозначно, оскільки тут містяться норми про: а) органи управління юридичної особи (статті 92,93);  б) управління самими юридичними особами (товариством та установою) (статті 97,101); в) структуру управління (ст.103); г) управління справами юридичної особи (ст.105); д) управління діяльністю повного товариства (ст.121); е) ведення справ повного товариства  (ст.122); є) управління справами емітента (ст.196).

 Додамо до цього, що й за радянських часів термін “управління” мав місце в цивільному праві. Перш за все це так зване право оперативного управління, на якому належало майно державним юридичним особам[5]. Вживалося й поняття ”управління спадковим майном” (ст.552 ЦКУ 1963 р.). Отже, в цивільному праві достатньо широко використовується термін “управління”. Тим більш цікаво, що управлінню взагалі не дається визначення і не досліджується ані його юридична природа, ані повноваження, ані суб’єкти, ані об’єкти. Інакше кажучи, склалася ситуація, коли в цивільному праві існує правова конструкція, яка не має формулювання в законодавстві і  застосовується немовби  нелегально, відібравши цей термін і притаманні йому механізми у публічного права. Спробуємо розібратися, що це не так, і визначити основні складники цього права як права цивільного.

Для розв’язання цих важливих проблем і розвіяння будь-яких сумнівів щодо цивілістичного розуміння права на управління наголосимо на загальній передумові виникнення останнього в контексті кінцевого свого формування як виразника (або показника) певних інтересів, втілених у відповідні правові форми й механізми. Такою передумовою є об’єктивна потреба у виконанні визначених функцій, здійснюваних в інтересах конкретних осіб, їх більш чи менш широких кіл або спільностей чи суспільства в цілому. Це широке розуміння управління, і в такому ракурсі можна стверджувати, що воно існує в будь-якому об’єднанні осіб і тому  “посідає своє самостійне місце в інститутах громадянського суспільства”. Тому цілком зрозуміло, не дивовижно, що цивільним законодавством управління розглядається “як внутрішній компонент відповідного об’єднання осіб”  [5, с.15].

За таким підходом до управління як публічної категорії ним буде не державне управління, а управління в органах державної влади. Можна стверджувати й про управління в органах місцевого самоврядування. Залишимо ці питання за межами даної статті й зосередимося на приватному аспекті управління.

За яких обставин спільність осіб потребує управління собою? Насамперед у юридичних особах, коли формуються органи управління. Адже юридична особа не може існувати без своїх органів, оскільки цей суб’єкт об’єднує осіб для організації спільної праці і тому виникає потреба в існуванні єдиного центру по узгодженню їх дій (внутрішні відносини) і виступу зовні як єдиної особи у відносинах з третіми особами (зовнішні відносини).

Таким чином, відносини з управління є дворівневими – внутрішні і зовнішні. Неможливо виявити значущість тих чи інших як головних і підпорядкованих, основних і забезпечувальних, оскільки вони поділяються так лише умовно, а по суті є єдиними, бо жодний виробничий процес не може існувати сам по собі без надходження матеріалів, сировини, реалізації продукції, що здійснюється в зовнішніх правочинах. У такому разі ті внутрішні відносини, які за своєю сутністю є організаційними, не можна відривати від суто майнових,  до яких вступає юридична особа через свої органи з третіми особами. Тому неможливо визначати, що перші не є цивільно-правовими, бо одразу постає питання: а якими вони тоді взагалі є? До публічних їх віднести неможливо, адже вони будуються на приватному інтересі, а спосіб побудови й регулювання  юридичних відносин, який і відповідає цим інтересам, притаманний саме приватному, а не публічному праву[6]. Слід зауважити також, що властивості управління, обумовлені обов’язками додержуватися вимог, які диктуються самою сутністю здійснення управлінської діяльності  (а інакше руйнується її значущість як певної функції), мають не публічне, а приватне підгрунтя. Ці особливості управління в юридичній особі не вимагаються владним наказом з боку сторонніх осіб (наприклад, держави), а засновані на її власному волевиявленні через діяльність її ж органів (загальних зборів, зборів учасників тощо).

Неможливо також стверджувати, що ці дії не є правовими, оскільки, виносячи за дужки організацію і здійснення управлінського процесу, ми збіднюємо право, яке становить норми поведінки в соціумі і тому як управління взагалі повинно виконувати свою соціально організуючу роль. До того ж виконавчий орган юридичної особи, через свою функцію управління, покладену на нього і законом, і установчими документами (ст.99 ЦКУ), організує належне функціонування виробничого процесу, здійснюючи поточне керівництво  діяльністю юридичної особи (ч.1, п.4 ч.4 ст.145 ЦКУ, ст.161 ЦКУ та ін.). Отже, діяльність виконавчого органу юридичної особи можна визначити як виробничо-організаційно-майнову. Ще більше зміщення ваги на організаційні функції відбувається в діяльності контрольного (наглядової ради акціонерного товариства) та вищого органів (загальних зборів акціонерів, зборів учасників тощо) юридичної особи, які здійснюють практично організаційну діяльність, реалізуючи покладені на них функції. Між тим, не виникає сумнівів, що їх діяльність здійснюється в рамках правовідносин і ці правовідносини є цивільними.

Мусимо визнати, що організаційні функції органів юридичної особи реалізуються ними в організаційних правовідносинах, які, будучи відносно самостійними, по суті, є елементом, стороною майнових відносин[7]. Більш того, у відносинах, які в цивілістиці класично розумілися як майнові, що складаються з приводу володіння,  користування й розпорядження майном, власник часто безпосередньо не фігурує, а реалізує свої повноваження через передачу майна в управління певним особам. Це притаманне відносинам за участю юридичних осіб, публічних власників, а також за певних підстав та умов - фізичних осіб. Тому вбачається, що заслуговує на всіляку підтримку поширення конструкції довірчої власності [3, с.6,7] на відносини з приводу управління в юридичних особах.

Повертаючись до цивільних норм, які регламентують відносини з управління, звернемо увагу на те, що об’єктом управління може виступати: а) майно (у тому числі акції); б) самі суб’єкти – юридичні особи; в) діяльність; г) справи[8].

Іншими галузями законодавства регулюються суміжні відносини з управління: а) підприємствами, установами, організаціями (державними й комунальними); б) акціонерними товариствами, акції яких належать державі (створеними у результаті корпоратизації та приватизації)[9]; в) процесами, пов’язаними з перетвореннями державної й комунальної власності (зокрема, приватизації або корпоратизації).

Ще більш віддаленими від цивільних є відносини по управлінню: а) цільовими програмами (наприклад, приватизації, підтримки підприємництва, на фондовому ринку тощо); б) операціями (які провадяться державою для підтримки або на розвиток тієї чи іншої сфери і можуть бути складниками програм або існувати окремо).

Не зупиняючись на аналізі співвідношень означених об’єктів цивільного управління і суміжних із ним різновидів, вкажемо на особливості об’єктів цивільного управління, які полягають у нерозривній взаємодії з його суб’єктами таким чином, що іноді суб’єкти з об’єктами немовби міняються місцями. Це спостерігається, наприклад, тоді, коли йдеться про управління юридичними особами.

Суб’єктами ж управління є: а)  особи (фізичні і юридич- ні – суб’єкти цивільного права); б) утворення (органи юридичної особи, розпорядник майна, комітет кредиторів, ліквідаційна комісія тощо).

Підставами виникнення управління в цивільному праві є, як правило, юридичні склади, як-то:

                – рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою, недієздатною або обмеженою в дієздатності; факт набуття у власність неповнолітньої (малолітньої) особи майна, яке використовувалося в підприємництві; призначення органом опіки й піклування управителя цього майна (або опікуна над малолітнім, недієздатним) та  укладення з ним договору  про довірче управління цим майном (або без такого);

                – державна реєстрація юридичної особи, обрання її органів;

                – прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи; порушення справи про банкрутство, призначення ліквідаційної комісії або розпорядника майна та інших утворень, передбачених законодавством про банкрутство;

                – смерть особи й укладення нотаріально договору на управління спадщиною;

                – придбання акцій тощо.

Особливо ж спірними й суперечливими є повноваження з управління, з чого, власне, і випливає саме його розуміння. Слід одразу ж звернути увагу на використання поряд із терміном “управління” й інших схожих термінів – “керування” і “розпорядження”. Зразу ж постає питання про їх тотожність або ступінь співвідношення. Повноваження з управління можна поділити на декілька різновидів.

До першого слід віднести ті повноваження, що стосуються управління певними видами майна. Згідно зі ст.54 ЦКУ повноваження з управління визначаються в договорі про управління майном (права й обов'язки управителя). Як бачимо, законом встановлюються лише загальні правила про те, що управитель діє від свого імені, але в інтересах особи, яка є власником майна. Аналогічною є норма ст. 72 ЦКУ, якою загальним чином  встановлюються правила щодо управління майном особи, над якою встановлена опіка. При цьому наголошується конкретно лише на тому, що опікун зобов'язаний дбати про збереження й використання майна підопічного в його інтересах, і на його праві самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб останнього, за рахунок пенсії, аліментів, інших доходів від його майна тощо.

Подібним чином регулюється управління спадщиною (ст.1573 ЦКУ), для чого зазначається умова встановлення такого управління – потреба в утриманні, догляді майна, у вчиненні  інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані. Повноваженнями управителя є вчинення будь-яких розумних дій, спрямованих на збереження спадщини до появи спадкоємців. Наведені норми не повною мірою з’ясовують питання про повноваження управителя майна, але з урахуванням заборонних норм статей 68, 71 ЦКУ можна виходити з того, що його повноваження включають до свого складу правомочності по володінню, користуванню й розпорядженню майном, які за обсягом є вужчими за правомочності власника. Однак неможливо стверджувати, що вони є похідними від прав останнього, оскільки власника майна може або взагалі не бути, або він нездатний наділити управителя певним обсягом правомочностей.

Схожими є повноваження по управлінню майном, за договором про довірче управління без наявності означених вище обставин (гл.68 ЦКУ). Правомочності довірчого управителя, засновані на договорі й передбачені в ньому, є похідними від права власності установника управління. У ЦКУ спеціально визначається, що передача майна в довірче управління не має результатом перехід до довірчого управителя права власності на це майно. Цим підкреслюється, що вказаний договір не опосередковує перехід права власності, що означає велику схожість правомочностей довірчого управителя і власника. Ця схожість спостерігається хоча б і в нормі чинного законодавства, регулюючого почасти такі ж відносини, але схожими конструкціями. У ст. 1 Декрету КМУ “Про довірчі товариства” [1; 1993. - №19. – Ст.207] встановлюється, що  діяльність цих товариств полягає у здійсненні ними повноважень власника, які передаються особами довірчому товариству.

Слід  звернути увагу на те, що власник, який передає майно в довірче управління, вже не повинен реалізовувати на строк дії договору з управителем свої повноваження. Проте той факт, що вони ним не реалізуються у цей період, не свідчить про те, що він їх втрачає [3, с.6,7],  бо вони відновлюються як такі, що були призупинені. Протягом же строку дії договору довірчого управління замість звичайних повноважень по володінню, користуванню й розпорядженню власник майна набуває права контролю за реалізацією управителем переданих йому повноважень, а також права вигодонабувача. Тому в цей період права власника начебто перетворюються, обертаючись іншими своїми гранями, що підтверджує позицію правників про штучність конструкції права власності як побудованого з трьох повноважень [6, с.118-131].

До третього різновиду повноважень можна віднести також повноваження з управління майном, але обсяг яких є вужчим ві обсягу першого виду повноважень. Це стосується майна територіальних громад, переданого до управління районних або обласних рад (ст.142 Конституції України, ст.60 Закону України “Про місцеве самоврядування”). Такий висновок випливає з того, що законодавець не позначив хоча б загальним чином можливість для районних або обласних рад, які здійснюють управління об’єктами комунальної власності, реалізувати його (ч.4 ст.60 згаданого Закону) на відміну від встановлення повноважень для органів місцевого самоврядування, які наділені можливостями від імені та в інтересах територіальних громад здійснювати правомочності щодо володіння, користування й розпорядження об'єктами права комунальної власності  (ч.5 ст.60 Закону).

Повноваження районних і обласних рад по управлінню спільним майном територіальних громад, таким чином, не припускають повноваження по розпорядженню ним  [8, с.9-14]. До цієї групи слід віднести й управління акціями (пакетами акцій), яке надає управителю можливості брати участь в управлінні акціонерним товариством і набувати деяких інших майнових прав у випадках, передбачених договором між управителем і власником акцій (акціонером), але не розпоряджатися акціями.

Четвертий вид повноважень стосується управління самою юридичною особою. Продовжуючи думку про  управління,  пов’язане з цінними паперами, слід застережити, що необхідно відрізняти управління пакетами акцій, здійснюване особою, якій воно передано за договором, і управління, у якому бере участь акціонер як власник  акцій. В останньому випадку таке право набуває акціонер як власник пайових цінних паперів, що дає йому право на участь в управлінні справами емітента (ст.196 ЦКУ)  (для порівняння – ст.4 чинного Закону України “Про цінні папери та фондову біржу” [1, 1991. – №38. – Ст.508] передбачає право акціонера на участь в управлінні самим акціонерним товариством, а не його справами). Порівнюючи вживання обох термінів у законі, можна дійти висновку, що вони взагалі не тотожні, оскільки  в ч.3 ст.105 ЦКУ йдеться про управління справами юридичної особи  ліквідаційною комісією, яка створюється, коли вже юридична особа не здійснює своєї діяльності, а залишаються незавершеними, скажімо, лише розрахунки за договорами, укладеними з нею. 

Розмежовується управління діяльністю повного товариства і ведення його справ (статті 121,122 ЦКУ). До речі, акціонери не управляють діяльністю акціонерного товариства, а, беручи участь у загальних зборах акціонерів, управляють його справами. Діяльністю ж акціонерного товариства управляє його виконавчий орган. Тому слід зазначити, що управління діяльністю юридичної особи є ширшим за управління його справами. Перше припускає наявність повноважень з реалізації правомочностей власника, зокрема, по розпорядженню його майном, а друге таке повноваження може включати (ліквідатор), а може й не включати (акціонер).

П’ятий вид повноважень стосовно управління виникає у процесі порушення справи про банкрутство юридичної особи. Судова процедура припускає призначення арбітражного керуючого як розпорядника майна (ст.13 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”), керуючого санацією, або  ліквідатора. Тут можемо спостерігати вживання в самих термінах понять “керування” і “розпорядження”. Процедура ж, що розпочинається призначенням розпорядника майна, йменується процедурою розпорядження майном боржника. Проте співвідношення повноважень по розпорядженню й  управлінню досить своєрідне, оскільки сам розпорядник майна повноважень по розпорядженню не набуває. В юридичній особі продовжують діяти органи управління, які реалізують це повноваження, як і раніше, але за згодою розпорядника майна. Можливе надання розпоряднику майна й ширших повноважень, у тому числі по розпорядженню майном юридичної особи, коли на нього ухвалою господарського суду тимчасово покладається виконання  обов'язків керівника боржника до призначення в порядку, визначеному законодавством та  установчими документами, нового керівника боржника.  

На відміну від статусу розпорядника майна, керуючий санацією має право самостійно розпоряджатися майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених  зазначеним Законом (ст.17). На особливу увагу заслуговує те, що підставою для здійснення ним таких повноважень є надання йому майна боржника в “господарське відання”. Про прийняття у “відання” (але вже не господарське) майна боржника зазначається також у ст.25 вказаного Закону - як повноваження ліквідатора. Введення на рівні закону таких незрозумілих прав (або правового стану) безумовно, не сприяє проясненню ситуації, однак при цьому Закон наголошує на розмежування функцій з управління та розпорядження майном банкрута[10], які покликаний виконувати ліквідатор, що є суттєвим при оцінці співвідношень цих понять. Проте конкретики цього розмежування в Законі не провадиться.

Отже, підсумовуючи викладене, слід зазначити, що в законодавстві України терміни “управління”, “керування” і “розпорядження” вживаються неоднозначно і повноваження, що випливають з означених прав, достатньою мірою не визначаються. Ці повноваження у певних випадках можуть бути:

а) тотожніми, а можуть і суттєво відрізнятися;

б) бути як вужчими за змістом порівняно з правом власності, так і ширшими за нього;

в) ґрунтуватися на праві власності на майно, цінні папери (акції), на трудових відносинах (члени виконавчого органу юридичної особи), судовому акті, договорі (про довірче управління);

г) існувати в речевих, зобов’язальних, речево-зобов’язальних (коли йдеться про передачу майна в “господарське відання” або “відання”)[11], корпоративних відносинах;

д) припускати діяльність від імені юридичної особи (повного товариства) і від власного імені (опікуна);

е) в інтересах особи, яку (або майно якої) передано в управління, і з  метою  забезпечення  майнових  інтересів  кредиторів.

Наведені проблемні моменти не є вичерпними і потребують комплексного ґлибокого дослідження для заповнення прогалин в праві, законодавстві  і правових науках щодо визначення і розуміння права на управління.

 

Список  літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Державне управління: теорія і практика / За заг. ред. Авер’янова В.Б. – К.: Юрінкомінтер,1998. – 431с. 3. Майданик Р.А. Інститут довірчої власності (траст): (природа прав, умови рецепції в право України): Автореф… канд. юрид. наук. – К., 1996. – 24c. 4. Офіційний вісник України. 5. Рыжов В.С. К судьбе государственного управления // Государство и право. – 1999. – № 2. – С.14-22. 6. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. – М.: Дело, 1999. – 511с. 7. Советское гражданское право: Учебник. В 2-х т. – Т.1 / Под ред. О.А. Красавчикова. – М.: Высш. шк., 1968. – 519с.  8. Спасибо-Фатєєва І.В. Питання управлiння державною i комунальною власнiстю // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1999. – № 10. – С.9―14. 9. Урядовий кур’єр. 10. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве: Тр. по гражд. праву. – М.: Статут, 2001. – С.94-119.

 

Надійшла до редакції 10.12.2001 р.

 

 

УДК  347.44        О.А.Сурженко, канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия Украины    

имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ ДОГОВОРА

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

 

                Одним из спорных вопросов теории гражданского права является вопрос о предмете частноправового договора. Это объясняет и отсутствие формулировки общепризнанного его понятия. Обращает на себя внимание тот факт, что предмет договора определяется, по общему правилу, приме­нительно лишь к отдельным видам договоров. Так, например, поступают авторы “классической” монографии, ставшей образцом исследования пра­вовой природы обязательств [8]. При этом встречаются и исследования, в которых вопросу  предмета договора вообще не уделяется никакого вни­мания [1], причем, это касается не только научных исследований, но и учебной литературы [3].

                Анализируя отдельные виды договоров, следует сказать, что в боль­шинстве своем предметом договора признается то, относительно или по поводу чего он заключается. К примеру, в договоре купли-продажи это вещь, которая передается продавцом покупателю в собственность или на ином вещном праве, в договоре жилищного найма – жилое помещение, которое передается нанимателю наймодателем  в срочное (бессрочное) возмездное пользование, и т.д. 

                Вместе с тем ученые, которые относят к предмету договора, только то, по поводу чего заключается договор (имущество в договоре купли-про­дажи, рукопись в авторских договорах и пр.), не выдерживают последова­тельно и до конца своих позиций. Такое определение предмета ими дается только в отношении договоров, в которых имущественный объект четко просматривается. В тех же договорах, где его нет (в договоре поручения, в отдельных видах договора бытового заказа и др.) или где он явственно не обнаруживается, предмет договора либо не упоминается вообще, либо оп­ределяется не совсем четко.

 Можно констатировать, что разнобой в установлении предмета до­говора – довольно частое явление в цивилистической литературе. Мы по­лагаем, что считать предметом договора только то, по поводу чего он за­ключен, не совсем верно. Следуя этим путем, вряд ли можно установить предмет договора во многих из них вообще. Например, что считать пред­метом договора перевозки груза? Если перевозимый груз, то придется при­знать предметом перевозки перевозимых граждан, т.е. – пассажиров! Но пассажир не может быть предметом договора, так как он является  сторо­ной по этому договору (не говоря уже о том, что человек, в принципе, не может отождествляться с предметом). Однако и признать этот договор ( да и другие тоже) беспредметными нельзя.

Полагаем, что предмет договора следует искать не в материально-вещественном субстрате того, о чем идет речь в договоре, а в нечто дру­гом. Считаем возможным согласиться с тем, что предметом договора мо­жет быть то, по поводу чего стороны вступили в соглашение независимо от конечного желаемого результата [7,с.69]. Отсюда вытекает, что предмет договора во всех случаях – это прежде всего совокупность определенных действий сторон.  Это вполне соответствует определению договора как од­ного из видов юридических фактов (актов) – правомерных действий субъ­ектов права, совершаемых с намерением установить конкретные правоот­ношения. Хотя, безусловно, следует согласиться с тем, что значение дого­воров выходит далеко за рамки “правомерного деяния, допускающего пра­воотношение” [4, с.79]. Если исходить из этой конструкции, то станет яс­ным, в частности, и вопрос о предмете договора перевозки пассажиров: им становятся соответствующие действия перевозчика (перемещение из од­ного пункта в другой). Необходимо учесть, что единая мерка ко всему многообразию юридических отношений невозможна. Только дейст­вия сторон далеко не всегда составляют предмет договора, ибо это проти­воречило бы фактическому положению вещей.

                Для более правильного подхода к решению проблемы предмета до­говора следует расчленить все виды гражданско-правовых договоров на две большие группы. Одни из них предусматривают совершение опреде­ленных действий относительно конкретных объектов. Таковы, например, договоры купли-продажи, поставки, авторские и др., в которых наряду с действиями сторон в понятие предмета договора должен включаться и ма­териальный объект, относительно которого совершаются эти действия. Предмет названных договоров включает в себя два элемента – действия плюс вещь (предмет материального мира).

                Другая группа договоров предусматривает совершение действий, но не относительно каких-либо определенных имущественных объектов. Для этой группы договоров совершение действий является самоцелью, поэтому их предметом являются те действия, к которым обязуются  стороны. В эту группу входят договоры поручения, комиссии, перевозки и др.

Учитывая, что гражданско-правовой договор, являясь основанием возникновения, изменения “… или прекращения правоотношений, … оп­ределяет и содержание этих правоотношений…, т. е. непосредственно ре­гулирует поведение сторон …” [10, с.106].  Деление частноправовых до­говоров на указанные группы позволяет выделить договоры, в которых имущественные объекты составляют цель договора, для достижения кото­рой осуществляют свои действия стороны, и договоры, в которых имуще­ственные объекты выступают лишь средством их использования. В первом случае такие объекты входят в предмет договора в качестве его элемента,  во втором – они элементом предмета не являются. Так, при перевозке пассажиров перевозчик обязуется доставить его в определенное место. Со­вокупность действий перевозчика – транспортного предприятия по дос­тавке пассажиров и составляет предмет такого договора перевозки.

                К группе договоров, предмет которых состоит из двух элементов, можно отнести, как мы уже указывали, договоры купли-продажи, поставки и пр. Здесь предмет – вещь, но не вспомогательное средство, с помощью которого договор исполняется, а то, относительно чего действия сторон реализуются, на что они направлены. В этих и им подобных договорах вещь выступает  в качестве не средства исполнения договора, а  той цели, для достижения которой договор заключен1. Наиболее рельефно это об­стоятельство проявляется в договоре подряда. В нем есть имущественные объекты, служащие лишь средством его исполнения, но никто никогда не считает их элементами предмета договора. Вся строительная техника, с помощью которой возводятся здания, сооружения – средство к исполне­нию подрядного договора, но ее нельзя причислить к элементам предмета. Предмет договора подряда – это действие сторон и то, на что они направ­лены. Еще более наглядно это видно при рассмотрении договора бытового заказа. К примеру, в договоре  подрядчика с клиентом на пошив одежды, обуви и  пр. (договор бытового заказа) его предметом являются и дейст­вия сторон, и сама изготавливаемая вещь, но инструменты, с помощью ко­торых заказ исполняется, к числу элементов предмета отнести нельзя, ибо они являются лишь средством исполнения договора.

                Изложенное видение предмета договора, на наш взгляд, полностью согласуется и с теорией правоотношений. Договор порождает гражданско-правовое обязательство, субъектами которого становятся стороны, заклю­чившие договор. Содержанием обязательственного правоотношения явля­ются правомочия и обязанности, предусмотренные этим же договором.

                В течение многих лет в советской юридической литературе господ­ствовала теория, признававшая объектом права (правоотношения) только действия обязанных лиц. В ее основе лежал тезис о том, что между челове­ком и вещью правоотношение невозможно. Поэтому объектом права (а следовательно, и предметом договора как правоотношения) могут быть не материальные объекты, а только действия по поводу вещей.

Даже вещное право признавалось не правом на вещь, а правом на действия каж­дого по поводу  вещей [2, с.227].  Ученые,  выдвигавшие теорию  множест­венности объектов права, и включавшие в число объектов вещи, продукты духовного творчества и пр., признавались сторонниками феодально-крепо­стнической тенденции буржуазной юридической науки [5]. Правда,  впо­следствии,  признав ошибочность своих утверждений, не проводя различия между предметом и объектом правоотношения, они признавали, что, если данное правоотношение так или иначе связано с вещью,  вещь выступает в качестве ее материального объекта. Наряду с материальным объектом (ве­щью) они признают и существование юридического объекта правоотноше­ния – поведение обязанного лица [6, с.66 ].

                В условиях совершенствования гражданского права нельзя оста­ваться на данной позиции. Следует максимально абстрагироваться от сло­жившихся стереотипов. Считаем, что объектом права, а следовательно, и предметом договора как правоотношения могут быть не только действия по поводу вещей, но и сами вещи как предметы материального мира.

 

Список литературы: 1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Дого­ворное право: общие положения.- М.: Статут, 1997.-682 с. 2. Голунский С.А., Строгович М.С. Конспект лекций по курсу теории государства и права.- М.: Изд. Акад. Красной Армии, 1940.-143 с. 3. Гражданское   право:    Учебник:   Ч. I  / Под  ред.  А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого.- М.: Проспект, 1998.- 630 с. 4. Иванов В. В. К вопросу об об­щей теории договора //Государство и право.- 2000.-№ 12.- С. 73-79. 5. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву.-Л : Изд-во ЛГУ, 1949, гл. IY – 141 с. 6. Магазинер Я. М. Объект права, // Очерки по гражд. праву: Сб. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1957.-С. 65-78. 7. Май С.К. Очерк    общей     части     буржуазного      обяза­тельственного    права // М.: Внешторгиздат, 1953.- 220с. 8. Отдельные виды обязательств: Курс  сов. гражд. права / Под. ред.  Б.С.Антимонов, И.Л.Брауде и др., М.:  Госюриздат, 1954. – 360 с. 9. Советское   гражданское   право:    Учебник.   - Ч. I  / Под ред.  Д.М. Генкина.- М. : Юриздат,1950.- 495 с. 10.  Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве –  М.: Изд-во Акад наук СССР, 1954.- 240с.

 

Надійшла до редакції 16.10. 2001 р.

 

 

УДК 347.12                         Н.В. Устименко, канд. юрид. наук

                                                Національна юридична академія України

                                імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

Таємниця особистого життя людини,

її цивільно-правова охорона

 

Особисте життя людини  хоча є тією основою, завдяки якій формується суспільна сфера, саме воно є найуразливішим для всіляких вторгнень, втручань і посягань як з боку іншої людини, так і держави.

Конституційні норми, норми спеціального законодавства охороняють права людини на недоторканність особистого життя, можливість самостійного вибору сфери спілкування, сімейного життя та ін.

Особисті немайнові права людини не пов’язані з майновими можна поділити на: а) права на недоторканність якого-небудь блага; б) права на таємницю.

Означений поділ особистих прав є досить умовним, бо таємне має на увазі недоторканність, а недоторканність особистих благ завжди повинна міститися в таємниці. Так, право людини на такі таємниці, як банківська, медична, адвокатська, нотаріальна, усиновлення, листування, кореспонденції тощо – це свого роду право людини на недоторканність його особистого життя.

Право на тілесну недоторканність, на недоторканність зовнішнього вигляду, житла та інші права в сукупності становлять право людини на недоторканність особистого життя. Це право являє собою комплексний правовий інститут, що складається з норм різноманітних галузей права.

Таємниця – це певного роду відомості, розголошення (передача) яких може нанести збитки інтересам її володаря. Цим поняттям можуть охоплюватися різноманітні сторони життя людини. Об’єднуючим для них є те, що в кожному випадку йдеться про інформацію конфіденційного характеру, доступ до якої можливий тільки зі згоди її володаря або в силу приписів закону, але в суворо виняткових випадках. Безумовно, не всі дані про особисте життя людини складають таємницю. Наприклад, повідомлення про місце роботи, навчання,  сімейне становище хоча і є інформацією особистого характеру, але вони не є об’єктом таємниці. У науці й на практиці на сьогодні не існує єдиних критеріїв розмежування відомостей особистого життя на таємні й нетаємні, тому таке розмежування встановлюється відповідно до норм закону. Якщо в законі міститься заборона на розголошення тих чи інших відомостей, то вони визнаються таємницями особистого життя і не підлягають розголошенню, якщо в законі такої інформації не міститься, то розголошувати її дозволяється.

Що стосується інформаційних дій, тобто дій по передачі (прийому, пошуку, збиранню, врахуванню) відомостей про особисте життя, то вони можуть бути охарактеризовани таким чином:

1. При вчиненні означених дій інформація передається (збирається, фіксується) з вузько цільовим призначенням. Так, проникнення в таємниці сімейного життя необхідно для укладання документів нотаріусом, а також для підготовки документів для усиновлення. Передача (пошук) даних про особисте життя людини в таких випадках є необхідною умовою, що створює можливість здійснення певного роду діяльності.

2. Ураховуючи цільове призначення збирання означеної інформації, слід указати й на спеціалізацію джерел надходження відомостей. Посадова особа, яка має право одержувати інформацію про особисте життя людини, не має права виходити за межі відповідної “ділянки” особистого життя. Вона вправі мати відомості про особисте життя людини у вузькому обсязі, що визначається її компетенцією або виконанням певних професійних функцій. Службовці банковских установ не мають права з’ясовувати шляхи надходження на рахунки клієнтів коштів та розміри сум, так само як і працівники нотаріальних контор не вправі цікавитися причиною продажу нерухомості при оформленні договорів купівлі-продажу. Крім того, є неприпустимими й абсурдними спроби певних службових осіб отримувати відомості, що не стосуються іхньої компетенції. Наприклад, медичний працівник не має права цікавитися даними про рух коштів на банківському рахунку пацієнта, тобто вникати в межі банківської таємниці.

3. Залежно від частоти проникнення в таємниці особистого життя людини, дїї поділяються на постійні й епізодичні. Постійне проникнення характеризується тим, що певні особи постійно одержують інформацію про всю систему однорідних дій людини, прикладом чого є діяльність банківської установи по здійсненню контролю за кожною операцією вкладника. Епізодична інформованість являє собою обізнаність як по одиничному факту (стану) – у випадках посвідчення заповіту, усиновлення дитини тощо, так і по повторюваних фактах, приміром, обізнаність адвоката у випадках чергового звернення до нього за наданням правової допомоги.

4. Передача інформації завжди має офіційний характер. Це означає, що дії по передачі інформації, її фіксації та збереженню здійснюються не без урахування тих правових наслідків, що можуть настати для двох сторін: як для тієї, яка передає інформацію, так і для отримуючої її. Якщо ж інформація про таємниці особистого життя поширюється самою людиною родичам, друзям, вона не має офіційного характеру, але в цьому випадку й не виникає питання про цивільно-правові наслідки таких дій [2, с.127-131].

                Аналізуючи викладене, необхідно зазначити, що змістом таємниці особистого життя є відомості: а) про осіб, об’єкти, вчинки людини; б) що мають конфіденційний, тобто секретний, довірчий характер і не підлягають загальному розголосу; в) що охороняються традиціями, нормами моралі й законом; г) що підлягають розголошенню тільки у вказаних законом випадках обмеженому колу осіб.

Таємниці особистого життя – це відомості конфіденційного характеру про різноманітні сторони індивідуальної життєдіяльності людини, розголошення яких завдає або може завдати шкоду людині. Таємниці, як особисті права, що становлять особисте життя людини, у свою чергу поділяються на таємниці особисті та професійні [4, с.14].

Особисті таємниці являють собою відомості, нікому не довірені. Розголошення таємниці між приватними особами – вчинок тільки аморальний. До особистих належать таємниці сімейних відносин, творчості,особистої документації, поштово-телеграфної кореспонденції та телефоних розмов.

Професійні таємниці – це інформація, довірена представникам певних професій для виконання дій в інтересах людини або захисту її прав. В їх основі завжди знаходяться особисті таємниці, захищені від розголошення правовою забороною, що адресується тим, кому вони довірені за необхідністю. [2, с.14]. До професійних належать такі таємниці, як банківська, медична, адвокатська, нотаріальна, усиновлення.

Таємниця особистої документації, поштово-телеграфної кореспонденції та телефоних розмов  – це всякого роду довідкова інформація конфіденціального характеру про поштові й телеграфні відправлення, телефонні повідомлення, що може видаватися підприємствами зв’язку лише обмеженому колу осіб.

Відомості, що складають об’єкт банківської таємниці, визначені в Законі України “Про банки та банківську діяльність” [3].

В результаті здійснення лікарської діяльності медичним працівникам часто стає відома інформація особистого, сімейного, інтимного характеру щодо пацієнта, його близьких і рідних, що становить медичну таємницю.

У силу договору доручення на надання юридичних послуг між сторонами виникають майнові й немайнові права й обов’язки, серед яких важливе значення мають особисті немайнові відносини з приводу збереження адвокатської таємниці. Це перш за все відомості про сам факт звернення людини за юридичною допомогою до адвоката, дані про злочинний вчинок, учасників, наслідки, про особисте життя, що містяться у кримінальній справі або в інших джерелах.

Нотаріальна таємниця – це відомості про особу, яка звернулася до нотаріуса, вид і характер наданих послуг, зміст документів, про третіх осіб, про яких стало відомо при зверненні в нотаріальну контору.

Об’єктом таємниці усиновлення є сам факт усиновлення, істине ім’я, місце народження, інформація про кровних батьків.

Таємниці особистого життя людини потребують правової охорони, об’єктом якої є інформація про різні сторони, аспекти її особистого життя. Складність встановлення охорони таємниць особистого життя полягає в тому, що відомості, що складають ту чи іншу таємницю (інформація), нематеріальні і можуть бути відтворені в різноманітних формах. Основоположна норма, покликана охороняти таємниці особистого життя міститься в Конституції України, ст.32 якої встановлює заборону на збирання, зберігання, використання і поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, предбачених законом, і лише  в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

На сьогодні чинне цивільне законодавство не має загальної норми, яка гарантувала б збереження в таємниці інформації, що становить особисте життя людини, і яка необхідна, щоб не припустити її розголошення. Вивчаючи таємниці особистого життя людини, ми стикаємося з низкою спеціальних норм, що функціонують в окремих сферах суспільного життя. Такі норми містяться в Законах України “Про банки та банківську діяльність” (ст.60), “Про нотаріат” [1; 1993. – №39. – Ст.383], “Про адвокатуру” [1; 1993. – №9. – Ст.62], в Основах законодавства України про охорону здоров’я [1; 1993. – №4. – Ст.19] та інших нормативних актах. Цивільний кодекс України також не передбачає існування загальної норми, охороняючої таємниці особистого життя людини. Така охорона в зазначених нормах являє лише приватний і не основоположний аспект у загальній системі правил. У спеціальних нормах у загальних рисах фіксується правовий режим різноманітних видів таємниць особистого життя людини. Певну складність при вивченні останніх викликає та обставина, що регулюючі їх норми знаходяться в різних нормативних актах, які мають різну галузеву належність, що вимагає при їх дослідженні застосовувати всі можливі засоби правової охорони, навіть ті, що знаходяться за межами галузі цивільного права. Крім того, відсутність загальних норм у майбутньому вплине на збільшення кількості спеціальних, бо виникнуть нові обставини, що дадуть право на вторгнення у сферу особистого життя людини, зміниться перелік осіб, які матимуть право доступу до означених таємниць.

Усе викладене дозволяє зробити висновок, що в цивільному законодавстві повинна бути передбачена загальна норма, покликана охороняти особисте життя людини.

Означена норма може бути сформульована таким чином:

“Цивільно-правова охорона особистого життя людини.

Особисте життя людини знаходиться під охороною закону. Громадянам України, іноземним громадянам, особам без громадянства гарантується недоторканність особистого життя, а саме недоторканність: житла, зовнішнього вигляду, засобів особистого спілкування (таємниці листування, телефоних і телеграфних повідомлень), відомостей про особисте життя, про надання медичної допомоги (медичної таємниці), юридичної допомоги (адвокатської та нотаріальної таємниць), інформації фінансово-економічного характеру (банківської таємниці) та іншої інформації про особисте життя, окрім випадків, прямо передбачених законом.

Працівники медичних установ, юридичних і нотаріальних контор, службовці банківських установ і підприємств зв’язку, а також інші особи, яким у силу своїх професійних обов’язків стала відома інформація, що становить таємницю особистого життя людини, зобов’язані зберігати її.

Порушення недоторканності особистого життя, а також розголошення інформації про нього без законих на то підстав, тягне наслідки, передбачені в ст.6 Кодексу, якщо інше не передбачено нормами спеціального законодавства”.

 

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Красавчикова Л.О. Гражданско-правовая охрана личной жизни советских граждан: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. – Свердловск, 1979. – 190с. 3. Про банки та банківську діяльність: Закон України від 07.12.2000 // Офіц. вісн. України. – 2001. – №1-2. Ч.1. – Ст.1. 4. Энциклопедический словарь. – Т.XXXII A /Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. – Спб.: Тип. акц. общ. “Издательское дело”, Брокгауз-Ефрон, 1901.– 963с.

 

Надійшла до редакції 28.11.2001 р.

 

 

УДК 347.12         О.І. Харитонова, канд.юрид.наук, доцент

Є.О. Харитонов, д-р юрид. наук, професор, 

Одеська національна юридична акдемія

 

ПРИВАТНЕ І ПУБЛІЧНЕ ПРАВО ТА ДЕЯКІ АСПЕКТИ

ТЕОРІЇ ПРАВОВІДНОСИН

 

Розрізнення з часів Стародавнього Риму публічного і приватного права грунтується  головним чином на двох відомих постулатах: сентенції Ульпіана "Риblісum jus est, quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulo­rum utilitatem pertinet", що виходить з відмінностей цілей та інтересів, які підля­гають правовій охороні, і принципі неприпустимості зміни публічно-правових норм приватними угодами  “Publicum yus pactis privatorum mutari non potest”, що враховує різницю в характері та юридичній значимості норм у приватній і  публічній сферах.

Поділ права на публічне і приватне в сучасній юриспруденції має важ­ливе значення для класифікації правових явищ, однак вимагає застереження щодо двох важливих моментів.

По-перше, хоча право в цілому має офіційний, державний і в цьому сенсі публічний характер, слід мати на увазі, що поняття "публічне" може застосову­ватися в юриспруденції також і в більш вузькому значенні. У цьому значенні поняття "публічне" стосується лише тієї частини права, яка має відношення до функціонування держави як суб'єкта правовідносин.

По-друге, публічне і приватне право – це не галузі, а сфери, зони права, які іноді називають "надгалузями". Вони охоплюють групу галузей: до публічного права відносять адміністративне, фінансове, кримінальне, процесу­альне право та ін.; до приватного – цивільне та деякі інші галузі права [4, с.24,25].

Поділ права на публічне і приватне, у свою чергу, служить підґрунтям роз­межування на національному рівні права цивільного й адміністративного як двох головних, визначальних галузей регулятивного права, які базуютъся на положеннях конституційного права. Таке визначення структури права припус­кає й відповідну систему національного законодавства, у якій Конституція і ко­декси відповідно до вказаних галузей права мають служити основою всього іншого законотворення.

З урахуванням цих та інших відмінностей в юридичній літературі останніх років з'явилося чимало досліджень категорій приватного й публічного права, їхнього значення і впливу на розуміння права в цілому [12, с. 15-22; 13, с. 134; 1, с.56-58; 20, с. 177-180]. Не маючи на меті огляд та аналіз висловлених точок зору, наведемо свою думку щодо поняття, властивостей та ознак приватного й публічного права. Приватне право може тлумачитися як сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу й захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не знаходяться у взаєминах влади й підпорядкування, рівноправно й вільно встановлюють собі права й обов’язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи. Публічне право можна визначити як сукупність правових норм, що складають особливу функціонально-структурну систему, яка з метою врегулювання й захисту загальносуспільних інтересів за допомогою приписів переважно імперативного характеру регламентує відносини за участю держави, а також між суб'єктами, які є фігурантами дер­жави або знаходяться у взаєминах влади й підпорядкування [22,с.83-88].

Але саме по собі визначення поняття та ознак приватного й публічного права недостатнє для встановлення особливостей механізму дії права в цих га­лузях. З'ясування цього питання неможливе без звернення до категорії пра­вовідносин, яка є головною формою реалізації права. У сучасній вітчизняній теорії права пропонуються різні за складністю і  обсягом, але загалом подібні за сутністю визначення поняття “правові відносини”. Наприклад, правові відносини визначають як урегульовані нормами права вольові суспільні відносини, що виражаються в конкретному зв'язку між уповноваженим і зо­бов'язаним суб'єктами  – носіями суб'єктивних юридичних прав, обов'язків, повноважень і відповідальності – і забезпечуються державою [14, с.74-375].

Деякі правознавці пропонують більш стисле визначення правовідносин, виходячи з того, що це такі специфічні вольові суспільні відносини, які вини­кають на основі відповідних норм права і учасники яких взаємопов'язані суб'єктивними правами та юридичними обов'язками [9, с.190].

Не оцінюючи переваги тієї чи іншої дефініції, звернімо увагу на те, що вже саме визначення поняття сутності правовідносин вимагає врахування поділу права на приватне й публічне, що має значення, зокрема, для визнання правовідносин універсальною категорією або такою, яка властива  лише публічному чи лише приватному праву.

Так, існує точка зору, згідно з якою поширене і практично загально-виз­нане в теорії права визначення правових відносин є таким, що більшою мірою відповідає публічному, а не приватому праву [7, с.224]. Поряд із цим зустрічається й інший підхід, суть якого полягає в тому, що поняття пра­вовідносин взагалі не є характерним для тих сфер правового регулювання, де не можна віднайти взаємної кореспонденції прав та обов'язків, де немає такої важ­ливої ознаки правовідносин, як наявність хоча б двох суб'єктів (конституційне право, кримінальне право тощо).  Тому поняття “правові відносини” повинно більш широко використовуватися в науці цивільного, аграрного, трудового, сімейного права [8, с.81]. У зв'язку з цим виникає питання про можливість його застосування  до приватного й публічного права, як таких.У пошуках відповіді на нього варто спочатку звернутися до такої категорії, як елементи правових відносин.

Традиційною і найбільш поширеною в теорії права є точка зору, згідно з якою структура правових відносин складається з чотирьох елементів: суб'єктів, об'єкта, суб'єктивних прав та юридичних обов'язків [16, с.478]. Нерідко суб'єктивні права та юридичні обов'язки об'єднують у більш загальну категорію – "зміст правовідносин", обмежуючись, таким чином, лише трьома елементами правових  відносин.  Останнім часом у вітчизняній літературі до структури ос­танніх крім суб'єктів, об'єкту та змісту включають також юридичні факти – підстави виникнення, зміни або припинення правових відносин [14, с.377,378], що дозволяє аналізувати їх у динаміці.

Розгляд окремих елементів структури правових відносин не є нашим зав­данням, тому лише дуже коротко торкнемося тих їхніх аспектів, які нас цікавлять у контексті проблематики даної статті.

Характеризуючи підходи до визначення суб'єкта правових відносин, слід зауважити, що значна кількість науковців   ототожнює суб'єкта правовідносин з учасником суспільних відносин, не розрізняючи при цьому понять "суб'єкт права" і "суб'єкт правовідносин''[15, с.35; 23, с. 144; 16, с.481]. На нашу думку, різниця між ними полягає в тому, що суб'єкти права – це особи, які мають пра­восуб'єктність, тобто громадяни, організації, соціальні утворення, які можуть бути носіями прав та обов'язків, брати участь у правовідносинах [3, с.70]. Суб'єкт права має потенційну здатність вступати у правовідносини і стає їх суб'єктом – фактчним учасником правових зв'язків, у яких він обов'язково бере участь. Таким чином, суб'єктами права є особи чи організації, за якими законо­давством визнана особлива юридична властивість правосуб'єктність, яка дає можливість брати участь у правових відносинах. Правосуб'єктність охоплює правоздатність і дієздатність, а також правовий статус [17, с. 123].      

Щодо визначення поняття і правової природи правового статусу, то більшість правників визначають зміст останнього як сукупність основних суб'єктивних прав та обов'язків, що належать суб'єктові і визначають його найбільш загальні правові відносини з державою. Отже, правовий статус трак­тується як такий, що охоплює всі види зв'язків [19, с. 123].

Правовий статус асоціюється із стабільним правовим станом суб'єкта, а правове становище змінюється  залежно від правовідносин, у які він вступає. Але тут слід мати на увазі, що існують такі поняття, "як загальний правовий статус" і "спеціальний правовий статус”. Останні становлять сукупність прав та обов'язків, що конкретизують і доповнюють загальні права й обов'язки сто­совно до різних осіб, які мають різне службове, сімейне та інше становище [6,с. 186]. Учені-адміністративісти крім того розрізняють також загальний і спеціальні адміністративно-правові статуси [5, с. 77-80].

Важливо наголосити на тому, що правосуб'єктність у сфері приватного і публічного права не є однаковою. У сфері публічного права  вона грунтується,  загалом, на таких категоріях,  як субординація і підпорядкування, компетенції державних органів і посадових осіб. Правосуб'єктність підпорядкованих і підвладних осіб, ядром якої є сукупність обов'язків та відповідальності ос­танніх, випливає із владних актів державних органів і посадових осіб – і тому може характеризуватися як пасивна.

Визначення об'єкта як одного з елементів структури правових відносин традаційно належить до дискусійних питань [15, с.75,76; 18, с.65]. Дехто з нау­ковців взагалі вважає, що існує багато правовідносин, які не мають визначе­ного, певного об'єкта, а тому він не є обов'язковим елементом їх структури, хоча й має значення для виникнення й розвитку багатьох правовідносин та їхньої структури [19, с.212-217] .

Більш плідною вбачається позиція, згідно з якою безоб'єктних пра­вовідносин не існує, а під об'єктом правових відносин слід розуміти все те, з приводу чого вони виникають.

Разом із тим питання про об'єкт правовідносин має неоднакове значення в різних галузях права. У правовідносинах, де головним є суб'єктивне право і суб'єктивний обов'язок активного характеру, що кореспондує йому, питання про об'єкт у багатьох випадках не має самостійного значення. У цих пра­вовідносинах — адміністративних, сімейних, цивільно-правових зобов'язаннях та ін. – об'єктом є результат дій зобов'язаної особи, невід'ємний від самої по­ведінки. Таким чином, питання про об'єкт зливається з питанням про ма­теріальний зміст правових відносин, тобто з характеристикою фактичної по­ведінки, що формується шляхом виконання юридичного обов'язку.

Отже, об'єкт правовідносин, на відміну від суб'єкта, не може служити критерієм класифікації правових відносин як таких, що належать до сфери при­ватного чи публічного права. Він може бути однаковим і для першої, і для дру­гої групи відносин. Натомість визначальна роль  і у встановленні об'єкта, і в ха­рактеристиці самих правових відносин відводиться особливостям і місцю в них суб'єктивних прав та обов'язків, що  складають зміст правовідносин і станов­лять елемент правових відносин, які конкретизують норми права стосовно пев­них осіб у даних умовах.

Суб'єктивне право трактується як міра дозволеної поведінки уповноваже­ної особи, що забезпечується юридичними обов'язками інших осіб і здійснюється нею для задоволення своїх інтересів. Суб'єктивне право є склад­ним явищем, що має свою структуру, може ділитися на частини, складатися з пев­них правомочностей, тобто окремих юридичних можливостей, що має разом ста­новлять міру дозволеної поведінки особи 11, с.490].

Із визначенням місця і значення суб'єктивних прав у структурі правових відносин пов'язано і встановлення значення волі його учасників. Тут можна ви­окремити два основних підходи до вирішення цього питання. Перший із них (природно-правовий) грунтується на визнанні природних, невідчужуваних прав особистості, які не створюються, а лише визнаються і підтверджуються нор­мами законодавства. Другий (вольова концепція) виник як протилежність при­родно-правовій доктрині. Він має підірунтям ідеалістичну філософію Гегеля і визначає суб'єктивне право як своєрідний наказ, який  видається об'єктивним правопорядком і дається окремій особі у її вільне розпорядження як дарована державою влада, свобода або дозволеність волі в межах, встановлених законом. Але якщо суб'єктивне право є  дарованим державою дозволом індивідуальної волі, то з цього випливає, що держава не просто визнає, а створює права особи­стості, наділяючи ними окремих громдян і визначаючи тим самим такий обсяг правоздатності кожного з них, який може бути збільшено або зменшено за роз­судом  самої держави [10, с.44, 45]. Таким чином, тут принцип природженості прав замінюється принципом їх надання державою, а тому принципу невідчужуваності й невід'ємності прав має бути протиставлена принципова можливість їхнього обмеження і скасування з волі держави, якою  ці права створюються.

Фактично різновидом вольової концепції є теорія інтересу, що з'явилася в останній  чверті XIX ст. Вона грунтується на протиставленні індивідуальних і загальних інтересів, внаслідок чого інтереси особистості поглинаються держав­ними, загальними інтересами. Результатом такого підходу є висновок про мож­ливість широкого втручання в особисту, автономну сферу, оскільки цього ви­магає захист інтересу загального.

Отже, загальна проблема зводиться до визначення пріоритету волі й інтересу – індивідуальних чи публічних. Тут звертає на себе увагу та обста­вина, що питання виокремлення таких пріоритетів постало ще у давньогрецькій філософії, як змагання стоїчного й епікурейського вчень [21, С.52-58], а на пра­вовому рівні набуло особливої актуальності і звучання в римському праві, по­родивши, зокрема, принципи, про які йшлося на початку цієї статті.

На наш погляд, саме здобутки римської юриспруденції свідчать, що ок­реслена проблема не може бути вирішена однозначно, бо для її розв'язання мо­жуть бути застосовані різні методологічні підходи. Поділ права на публічне і приватне має важливе значення саме тому, що дає можливість класифікації й визначення правової природи юридичних явищ, оскільки розвиток права ре­алізується через приватноправову і публічно-правову культуру, відбувається у двох самостійних і водночас тісно пов'язаних сферах.

Тому і відповідь на питання про природу – природну чи вольову -виник­нення суб'єктивних прав не можна дати без урахування поділу права на приватне й публічне. Приватне право має підґрунтям природне право людини, тому дер­жава може обмежувати його лише тоді, коли необхідним є захист прав інших індивідів. При цьому слід наголосити на тому, що для права як явища цивілізації первинною сферою є право приватне. Інакше кажучи, це така пра­вова сфера, яка не є продуктом чи інструментом державної влади (і в цьому відношенні не є похідною від влади), а народжується спонтанно, в силу потреб самого життя [2, с.164-169; 4, с. 16,17].

Але є й інша сфера –  публічно-правова, яка враховує інтереси перш за все  публічні, загальні, а отже, державні. І в ній суб'єктивне право ґрунтується за нормативним, вольовим принципом, бо коли йдеться про публічне право, саме держава визначає публічний інтерес. Він домінує в цих відносинах, і тут виражається воля держави і відбувається узгодження індивідуальних інтересів в інтересі публічному. І тому для сфери приватноправової виправданою є кон­цепція природного походження суб'єктивних прав, а для публічної сфери – вольова концепція.

Таким чином,  при визначенні і характеристиці суб'єктивних прав як елементу  правовідносин необхідно передусім визначитися: це правовідносини приватного чи публічного права, тобто  є вони горизонтальними чи вертикаль­ним. Звідси випливає, що вся система суб'єктивних прав може поділятися на публічні і приватні суб'єктивні права, характер встановлення або набуття яких, шляхи та засоби захисту, ступінь свободи дій і значення волевиявлення суб'єктів істотно різняться .

Оскільки суб'єктивні права й обов'язки взаємно кореспондують одне од­ному і  таким чином є “взаємно зворотними”, постає питання про первинність якоїсь із цих категорій. Цивілісти першість традиційно визнають за суб'єктивним правом, що обгрунтовується, наприклад, такою логічною конст­рукцією: "...Поняттю про право відповідає поняття про обов'язок. То чи не краще віддати первинність саме цьому  поняттю і до нього зводити юридичні відносини?” [11 с.32,33] .

 Однак, на нашу думку, проблема первинності чи вторинності одного з елементів змісту правових відносин знов-таки, має вирішуватися з врахуванням  поділу права на приватне і публічне. У приватному праві, а значить і в  приват­них правовідносинах, звичайно, первинним є суб'єктивне право (що повністю відповідає і концепції природного права). У публічному праві, де домінує публічний інтерес, і відповідно у публічних правових відносинах, перевага має надаватися юридичному обв'язку, що відповідає вольовій концепції.

 Наведене, як вбачається, ще  раз підтверджує виправданість аналізу вла­стивостей правовідносин  з урахуванням їхньої належності до галузі публічного чи приватного  права.

 

                Список літератури: 1. Азімов Ч.Н. Поняття і зміст приватного права//Вісн. Академії прав. наук України.– 1998.- №3. – С.50 – 58.  2. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Изд-во Норма, 2001. – 546 с. 3. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного ис­следования. – М.: Норма, 1999. – 336 с. 4. Алексеев С.С. Частное право: Науч.-публиц. очерк.- М.: БЕК, 1999. – 324 с.  5. Бахрах Д.Н. Админист­ративное право России: Учебник для вузов. – М., 2000. – 343 с. 6. Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. – М.: Наука, 1979. – 229 с. 7. Гойман-Червонюк В.И.   Очерк теории государства и права: В 2 –х частях. М.: БЕК, 465 с. 8. Ноlzег М. Wstep do prawoznawstwa. –  Przemysl, 1996 . 9. Загальна теорія держави і права: Навч.посібник/За ред. В.В.Копейчикова.- К.: ЮрІнком, 1997. – 320 с. 10. Йоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1949. – 141 с. 11. Мейер Д.И. Рус­ское гражданское право. – Ч. 1 . – М. : БЕК, 1997. – 656 с. 12. Селіванов В., Діденко Н. Діалектика приватного та публічного в правовому регулюванні //Право України. – 2001. – №11. – С. 15 – 22. 13. Сібільов М. Загальна характери­стика сфери приватного права//Вісн. Акад. прав. наук України. – 2001.- № 2.— С.15 – 22. 14. Скакун О.Ф. Теория государства и права. – Харьков: Право, 2000. – 435 с. 15. Советское гражданское право: Учебник: Часть 1/Под ред. В.А.Рясенцева.- М.: Юрид.лит, 1986. – 575 с. 16.Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько.- М.: Юристъ, 1997. – 672 с. 17. Теория государства и права / Под ред. Г.Н.Манова. – М.: БЕК, 1996. – 324 с. 18. Толстой Ю.К. К теории правоот­ношения. – Л.: Світоч, 1959. – 545 с. 19. Халфина Р.О. Общее учение о правоот­ношении. – М., 1974. – 351 с. 20. Харитонова 0.І. До питання про визначення поняття публічного права //Актуал. пробл. політики. – Одеса:  Изд. гр. Норма- Инфра М.  – 2000.- Вип.8.- 640 с. 21. Харитонов Є.О. Рецепція римського приватного права: Теоретичні та історико-правові аспекти. – Одеса: Промінь, 1997. – 543 с. 22. Харитонов Є..О., Харитонова 0.І. До питання про значення дихотомії "приватне право – публічне право"// Вісн. Акад. прав.наук України. – 2000. – № 2 . – С. 83-89. 23. Хропанюк  В.Н., Шанин В.И. Теория государства и права. – М.: БЕК, 1993. –343 с.

 

Надійшла до редакції 25.01.2002 р.

 

 

УДК 347.6                    В.Ю.Чуйкова, канд.юрид.наук, доцент

        Национальная юридическая академия Украины

        имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СУБЪЕКТЫ НАСЛЕДСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

ПО ЗАВЕЩАНИЮ

 

К субъектам наследственного правоотношения относятся наследники, призываемые к наследованию как по закону, так и по завещанию. В послед­нем случае это могут быть физические и юридические лица. Обращает на себя внимание тот факт, что новый Гражданский кодекс Украины (далее – новый ГК) ставит на первое место именно наследование по завещанию, тем самым как бы подчеркивая право наследодателя самостоятельно распоря­диться судьбой своего имущества. Однако для ответа на вопрос, возникло ли наследственное правоотношение в момент смерти наследодателя-завещателя, необходимо прежде всего выяснить, был ли последний дееспособным в мо­мент составления завещания. Это одно из главных требований, предъявляе­мых к наследодателю-завещателю. При этом не требуется, чтобы он обладал этой дееспособностью в дальнейшем, потеря  ее в будущем не делает завеща­ние недействительным. В противном случае наследственное правоотношение тоже может возникнуть, но это уже будет другой его вид– наследование по закону. Наследодатель не является субъектом наследственного правоотноше­ния, так как  на момент открытия наследства его нет в живых [1, с.515]. В этом отличие наследодателя-завещателя от наследодателя, не составившего завещания, ибо последний может  при жизни быть и недееспособным, и огра­ниченно дееспособным.

В юридической литературе существует мнение о целесообразности использования в наследственном праве термина "завещательная правосубъ­ектность" как единой правовой категории, состоящей из завещательной пра­воспособности и завещательной дееспособности, которые возникают у граж­данина одновременно и не могут быть реализованы одно без другого. Это право и способность гражданина на случай смерти своими действиями опре­делять судьбу своих прав и обязанностей, которые могут переходить по праву наследования, а также совершать иные распоряжения посмертного характера [6, с.68]. Как представляется, в этом случае наблюдается попытка придать ка­тегории правосубъектности индивидуализирующий характер, т.е. под право­субъектностью понимать не то, какими качествами должен обладать гражда­нин как субъект гражданского права в целом, а то, какое качество необхо­димо иметь отдельному гражданину, чтобы в данном случае быть признавае­мым законом участником наследственных отношений.

Вместе с тем обладание правосубъектностью не порождает для граж­данина  конкретных субъективных гражданских прав и обязанностей, так как за ним признается  лишь абстрактная возможность их приобретения в резуль­тате каких-либо действий или событий (в данном случае – совершение заве­щания) [4, с.86]. Правосубъектность – это обобщенная возможность правооб­ладания, которая не может быть предоставлена в виде набора или комплекса отдельных субъективных прав.

Большинство ученых, основываясь на действующем законодатель­стве, полагают, что частично дееспособные лица не могут завещать.

Одним из способов правового регулирования является юридическое дозволение, имеющее в праве предоставительное предназначение, так как призвано дать простор, возможность для "собственного", преиму­щественно по усмотрению, по интересу поведения участников общест­венных отношений. С правовой точки зрения юридическое дозволение выражается поэтому в субъективных правах на собственное активное поведение. Оно должно быть выражено в законе, в основном в тексте нормативного акта в виде особой разновидности регулируемых норм – управомочивающих [1,с.156]. На наш взгляд, ч.2. ст.13 ГК Украины (далее – ГК) [5] и ч.1 ст.34 нового ГК – пример такого дозволения, по­лучившее строгие очертания, четкие границы: "несовершеннолетние вправе самостоятельно распоряжаться своим заработком или стипен­дией". Закон в данном случае упоминает лишь об одном из правомочий, которое является составной, "дробной частью субъективного права, права распоряжения", подразумевая, что несовершеннолетний в этом возрасте приобретает единое субъективное  право собственности на зарплату или стипендию и, следовательно, может и распорядиться по­лученными зарплатой или стипендией и в том числе путем составления завещания именно на них.

Что же касается потенциальной возможности органов опеки и по­печительства ограничить в праве распоряжаться своей зарплатой или стипендией, то это не является основанием лишения права завещать. Может быть потенциально ограничена  дееспособность лица в праве распоряжаться своим заработком, имуществом в случаях, предусмот­ренных ст.15 ГК. Но пока нет злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, что ставит  лицо и его семью в тяже­лое материальное положение,  нет и ограничения.  С нашей точки зре­ния, аналогично должен решаться вопрос и в отношении несовершен­нолетних: потенциальная возможность ограничения их права по распо­ряжению заработком (стипендией) не может быть основанием к лише­нию их права завещать заранее. Это касается и положения ч.5 ст.43 но­вого ГК,  предусматривающей наличие достаточных оснований для ог­раничения или лишения  права самостоятельно  распоряжаться своими доходами несовершеннолетнего судом по заявлению родителей или ор­гана опеки и попечительства.

Законодатель не случайно предусмотрел право несовершеннолетних в возрасте от пятнадцати до восемнадцати лет распоряжаться своим заработком или стипендией, но не имуществом. Последнее может состоять из денежных средств, а также вещей, полученных им, например, в порядке наследования или в дар.

 Думаем, что следовало бы предоставить несовершеннолетнему право завещать денежные средства, источником накопления которых являются его личные заработок и стипендия, а также гонорары автора за использование  объектов интеллектуальной собственности. Этим предложением, считаем, необходимо дополнить ст.34 нового ГК. Хотя ст.1521 нового  ГК сохраняет правило о том, что право на завещание имеет физическое лицо,  полностью дееспособное,  как уже отмечалось законодатель по-иному подходит к реше­нию вопроса о приобретении полной гражданской дееспособности. Сохраняя норму о том, что дееспособность в полном объеме возникает с восемнадцати лет либо до восемнадцати летнего возраста – с момента регистрации брака (ст.31 нового ГК), законодатель полагает, что дееспособность в полном объ­еме может возникнуть у несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, если он работает по трудовому договору либо записан матерью или отцом ребенка либо зарегистрирован в качестве предпринимателя (эмансипация). Полная гражданская дееспособность, предоставленная лицу, касается всех его гражданских прав и обязанностей (ст.32 нового ГК). Предоставление дееспо­собности в полном объеме в этом случае осуществляется органом опеки и по­печительства с письменного согласия родителей (усыновителей), попечите­лей, а при отсутствии такого согласия – судом.

В силу ст. 16 ГК “гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, предусмотрен­ном ГПК Украины, и над ним устанавливается опека” (ч. 1 ст. 39 нового ГК основанием для признания лица недееспособным предусматривает только хроническое, стойкое психическое расстройство здоровья). Лица, признанные недееспособными, не могут совершать никаких сделок, в том числе и состав­лять завещания. Исходя из строго личного характера сделки-завещания, не может быть удостоверено завещание от имени недееспособного, даже с со­гласия его опекуна.

В судебной практике встречаются иски о признании завещания не­действительным вследствие того, что наследодатель в момент удостовере­ния завещания находился в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий и руководить ими. Статья 55 ГК (ст. 226 нового ГК) предусматривает, что сделки, совершенные в таком состоянии, должны быть признаны недействительными по иску такого наследодателя. Однако, как правильно отмечалось некоторыми учеными, при жизни завещателя нет надобности в судебном оспаривании завещания, так как завещатель вправе своим односторонним действием его аннулировать [2,c.150]. Если этого не произошло после смерти завещателя, завещание, безусловно, вызовет юри­дические последствия. Поэтому в юридической литературе неоднократно отмечалось, что с учетом буквального толкования ст.55 ГК право на иск о признании сделки недействительной имеет только лицо, ее совершившее (либо прокурор в интересах последнего). Судебная практика признает за наследниками завещателя право на иск о признании такого завещания не­действительным. Такая позиция, основанная на том, что наследники заве­щателя являются его правопреемниками, представляется правильной. Сле­дует согласиться и с теми цивилистами, которые предлагали дополнить ст.55 ГК указанием на то, что после смерти гражданина, не признанного недееспособным, но совершившим завещание в состоянии недееспособно­сти, такое завещание может быть признано недействительным по иску за­интересованных лиц [11,с.50].                               

Эта точка зрения нашла свое закрепление в ст.226 нового ГК, где прямо указано, что сделка, совершенная дееспособным лицом в момент, когда оно не понимало значения своих действий или не могло руководить ими, признается судом недействительной по иску этого лица, а в случае его смерти — по иску других лиц, чьи права и законные интересы нарушены. В таких случаях суд при выяснении вопросов действительности завещания должен также установить причину, по которой гражданин в момент со­ставления завещания не понимал значения своих действий или хотя и по­нимал, но не мог руководить ими. Медицинский критерий (причина) охва­тывает не только душевную болезнь или слабоумие, но и любые другие кратковременные расстройства психической деятельности.

Многие правоведы отстаивают точку зрения, согласно которой лица, признанные в судебном порядке ограниченно дееспособными, не имеют право завещать. На этой позиции стоит и нотариальная практика [3, с.33]. Однако существуют и другие точки зрения. Так Т.Д. Чепига считает, что этой категории лиц должно быть предоставлено право завещать, ибо, согласно ее мнению: 1) лицо, злоупотребляющее спиртными напитками или наркотиче­скими веществами, не лишается законом полностью гражданской дееспособ­ности, а лишь ограничивается в ней; 2) цель назначения попечительства над указанным лицом заключается в том, чтобы не допустить такого использова­ния своего имущества (зарплаты, предметов домашнего обихода и других объектов частной собственности), которое идет во вред ему самому, его семье и которое по своим целям является антиобщественным использованием иму­щества; 3) завещание исполняется после смерти наследодателя и при жизни последнего не может быть средством использования имущества в целях зло­употребления спиртными напитками или наркотическими веществами [11, с.44-47].

Считаем, что ограниченно дееспособные по суду граждане не могут завещать. Существующее субъективное право собственности, включающее в себя три правомочия  – владение,  пользование и распоряжение, в результате юридического запрета, содержащегося в ч.1 ст.15 ГК (ч.2 ст.36 нового ГК) и воплощенного в судебном решении, вступившем в законную силу, предпола­гает юридическую обязанность пассивного содержания, т.е. обязанность лица, ограниченного в дееспособности по суду, воздерживаться от соверше­ния действий по распоряжению имуществом, а также получать заработную плату, пенсию или иные виды доходов и распоряжаться ими самостоятельно. Закон в ч.2 ст.15 ГК (ч.3 ст.37 нового ГК) позволяет совершать эти действия только с согласия попечителей. А коль так – завещание составлено быть не может.  Однако ч.3 ст.37 нового ГК дает право ограниченно дееспособному лицу  на судебное обжалование отказа попечителя дать согласие на соверше­ние сделок, выходящих за рамки мелких бытовых.

Обязательным требованием, которому должно соответствовать заве­щание, является то, что воля завещателя должна формироваться свободно, а волеизъявление действительно отражать его внутреннюю волю и в неизмен­ном виде быть выражено в этом документе. Завещание будет признано дейст­вительным только в случае, если будет выявлено совпадение воли и во­леизъявления, т.е. субъективное намерение лица заключить сделку и объек­тивное выражение воли.

Основу любой сделки, в том числе и завещания, составляет воля. Именно она создает сделку, и потому-то последняя считается волевым актом. В связи с этим составление завещания, определение его содержания, установ­ление добровольности должны связываться, по общему правилу, именно с волей наследодателя. При этом речь идет о цели завещания – оставить на­следство тому субъекту и в том объеме, которые будут указаны в завещании. Сама цель достижения этого является признаком завещания как сделки и его элементом [8,с.221;10,с.64]. Наступление правового результата – переход имущества к указанному наследнику – находится за пределами завещания-сделки, является ее последствием, а не элементом, а потому может и не на­ступить, например, в случаях признания завещания недействительным, или отказа наследника от наследства. При этом мотив, как побудительная при­чина завещать, не имеет значения. Г.Ф.  Шершеневич верно подчеркивал, что "  мотив, побуждающий лица вступать в обязательственные правоотношения, не является основанием, ибо это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения" [12,с.82].

Законодатель не устанавливает императивных норм относительно со­держания завещания. Статья 534 ГК (ст.1522 нового ГК) говорит о том, что в завещании обязательно должны быть либо указаны наследники, либо что та­ковые лишаются права наследствования. Иными словами, различают завещания с положительным и отрицательным содержанием. Наследниками по завещанию могут быть физические лица (одно лицо) – как входящие, так и не входящие в круг наследников по закону, находящиеся в живых на момент смерти на­следодателя, а также дети умершего, зачатые при его жизни и родившиеся после его смерти (ст. 1509  нового ГК). Естественно, речь не идет о том, что не родившийся ребенок наделяется правоспособностью либо какими-то субъ­ективными правами. Закон предусматривает охрану интересов возможного наследника, при этом никаких прав на имущество либо на наследование не ро­дившийся ребенок иметь не может. Защита его интересов сводится к охране его возможной доли при условии его рождения; если же ребенок родится мертвым, то он и не будет призван  к наследованию [7,с.92].

 

Список литературы: 1. Алексеев С.С. Теория права.-М.Изд-во БЕК,1993.-224 с. 2. Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право.-М.: Госютиздат,1955.-264 с. 3. Бондарев Н.И., Ильина Т.Н., Шемилевич С.Л. Удостоверение и исполнение завещаний.- М.: Юрид.лит.,1965.-132 с. 4. Васильченко В.В. Рецепція римського спадкового права в сучасному спадко­вому праві України: Дис…канд юрид.наук:12.00.03, К.,1997.-159 с. 5. Граж­данский кодекс УССР.-Харьков: Консум,1997.-528 с. 6. Гражданское право: Учебник.-Ч.3 / Под ред. Толстого Ю.К.-М.:Проспект,1998.-590 с. 7. Граждан­ское право: Учебник / Под ред. Толстого Ю.К. и Сергеева Н.П.-М.:ТЕИС,1996.-552 с. 8. Красавчиков О.А. Советское гражданское право.:Учебник.-Т.1.-М.:Высш. шк.,1969.-397 с. 9. Кротов М.В. Гражданское право.:Учебник.-Ч.1.- М.:ТЕИС,1996.-437 с. 10. Пушкін О.О., Підопригора З.А. До теорії в радянському цивільному праві.- К.:Вид-во Київ. ун-ту,1971.-246 с. 11.  Чепига Т.Д. К вопросу о праве завещать // Вестн. МГУ,1965.-№2.-С.44-47. 12. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.-Т.2.-Тип. Петрова,1907.-298 с.

 

Надійшла до редакції 16.10. 2001 р.

 

 

 

УДК 341.12                         Я.М.Шевченко, д-р юрид. наук, професор,

академік АПрН України, заслужений діяч

науки і техніки України, Інститут

держави і права імені В.М. Корецького

НАН України, м. Київ

 

ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН

(У СУСПІЛЬСТВІ ПОСТ-МОДЕРН)

 

Ідеї корінних перетворень в українському суспільстві визріли ще у 80-ті роки, проте здійснюватися вони почали лише в 90-ті. Процес здійснення був дуже суперечливим, оскільки політичні й економічні сили були роздрібнені, неконсолідовані, цілі чітко не були визначені, минуле із соціалістичною свідомістю і правосвідомістю цупко тримало в полоні широкі верстви населення. За таких обставин даремно було чекати, що шлях розвитку українського суспільства чітко визначиться. Цього й не сталося.

Економічні реформи були невдалими не самі по собі, було їх невдале втілення. Не зазнала перетворень система як цілісність, а реформувалися лише окремі її ланки, зокрема спосіб господарювання. Система права власності, яка мала посісти чільне місце в системі перетворень, обережно, ніби боячись чогось, робила перші кроки. Потрібно згадати, що введення права приватної власності відбулося тільки в 1992 р., до того її скромно йменували індивідуальною власністю. Щоб визначити, що юридичні особи мають право приватної власності, потрібно було 10 років, та й то так воно назване лише у новому Цивільному кодексі, який ще не набрав чинності.

“Правили бал” колективна власність і право колективної власності, хоча із суб’єктами останнього вийшла цілковита плутанина, бо такого суб’єкта, як єдиний колектив, який становив би єдину цілісність і як такий виступав би в цивільних правовідносинах, бути не могло. От і з’явився трудовий колектив як міфічний суб’єкт права колективної власності, трудовий колектив сільськогосподарського підприємств, колектив колективного підприємства тощо. Цим була віддана шана колективістським настроям у суспільстві, але цивільний оборот, який у ринкових відносинах стрімко розвивався, вимагав повноцінних суб’єктів цивільного права і права власності, зокрема, якими стали юридичні особи.

Що взагалі являє собою право власності? Це питання ставили перед собою, прагнучи розв’язати, найкращі уми світу. Із цього приводу написано гори праць, але коли нарешті у світовому цивільному праві міцно укріпилася концепція права власності, яка своїми витоками мала римське право, в Україні раптом з’явилися апологети зовсім іншої, так би мовити, саморобної теорії права власності.

За теорією римського права власникові належить сама річ, яку він завжди ставить в таке відношення до себе, з якого для всіх видно, що саме він є власником цієї речі. У власності розрізняють дві сторони – позитивну і негативну. Перша полягає в тому, що власник має право вільно розпоряджатися своєю річчю (необмеженість власності), друга – в тому, що власник має право усувати будь-яку іншу особу від впливу на цю річ (виключність власності).

Право власності – це ставлення особи до речі, яка своїм змістом має правомочності володіння, користування й розпорядження. Інша концепція визначає право власності як відносини осіб з приводу речі, тобто нівелює найхарактернішу відмінність права власності від інших видів прав; і в цьому її слабкість і нежиттєвість.

Право власності в Україні формувалося поряд з економічними відносинами власності. Слід, проте, зауважити, що сама по собі приватна власність нелегко входила в суспільні відносини. Система, побудована на панівному становищі державної власності, де підприємства діяли на засадах управління, що мали характер речевих прав, спочатку була повернута обличчям до госпрозрахунку і деяких змін в управлінні, а зовсім не в характері власності. Сам по собі госпрозрахунок ні до чого позитивного не призвів; державні підприємства, які не були власниками і не могли на повну силу розпоряджатися майном і коштами, зубожіли, а негативні наслідки в економіці були звернуті на нібито негативні наслідки ринкових реформ, хоча ринку, заснованого на приватній власності, свободі їх укладення і здійснення, договорів це зовсім не стосувалося.

На цей період висунулася вперед концепція розподіленої власності, яка полягала в тому, що всі форми власності мають однакове право на існування і захист, що й визначило різноманітність права власності щодо її форм. Проте слід відзначити, що позиції державної власності мало похитнулися, хоча очевидно було, що державна власність у пострадянському варіанті гальмує розвиток усіх інших форм власності. Це помітили економісти. “Не підлягає сумніву, що без попередньої реалізації владної функції держави, упорядковуючої економіку, реформа в нашому суспільстві неможлива. Зміни в господарському механізмі, спрямовані на вдосконалення, радикальні зміни, які безпосередньо змінюють власність, повинні бути в повному смислі всеохоплюючими” [2, с.179], – вказували вони.

Яке значення при цьому має цивільне законодавство? Його роль важко переоцінити. Прийнято новий Цивільний кодекс, який, хоча й не підписаний поки що главою держави, але дає напрям розвитку цивільних правовідносин. На черзі система перетворення державної власності і відповідне йому функціонування права державної власності, утвердження права приватної власності. Чи в змозі прийнятий Кодекс виконати ці завдання? Одразу можна висловити з цього приводу великі сумніви.

Стаття 327 нового Цивільного кодексу  так формулює право державної власності: “Державною власністю є майно, у тому числі кошти, які належать державі Україна”. Що це за майно, у якому обсязі, які винятки – нічого не відомо. Очевидно, треба це визначення розуміти так, що все майно належить державі, а те, що залишається  належить іншим суб’єктам права. Вказане трактування спотворює визначення права державної власності, бо вона вже давно втратила своє панівне становище і  нічого його реанімувати. Попереднє формулювання, яке було у проекті Цивільного кодексу, значилося так: "Держава має право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном. Право власності держави поширюється на кошти, що їй належать у формі державної скарбниці, а також на майно, що не належить згідно з законом іншим суб’єктам права власності”.

В цьому визначенні виражена принципово інша позиція – позиція пріоритету інших суб’єктів права власності (тобто фізичних та юридичних осіб), а що не належить їм, то належить державі. Як бачимо, Кодекс пішов іншим шляхом, аніж проект, і підстави для цього незрозумілі, хоча напрямок регулювання цивільних правовідносин (і не лише правовідносин власності) так, як він виражений у Кодексі, містить у собі велику загрозу для цивільних правовідносин. Адже цивільні правовідносини – це вільні відносини, засновані на рівності й добрій волі сторін, їх ініціативі, які не терплять примусу і підкорення будь-якої зі сторін. Вони одразу вступають у протиріччя з владним суб’єктом , який стоїть за правом державної власності – державою.   Уладнати свої відносини з таким суб’єктом дуже непросто: адже за ним стоїть влада і все, що з нею пов’язано.

Залишається невирішеним питання управління державною власністю. Вказівка на те, що “від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідні органи державної влади”, є беззмістовною. Найголовніше питання: як здійснюється управління державною власністю – залишається невирішеним. Ми спостерігаємо, як проходить процес корпоратизації, що відбуваються з приватизацією (на кшталт приватизації обленерго), але ніякого сталого правового регулювання корпоратизованих підприємств, чіткого визначення процесу управління ними, місця і становища дочірніх підприємств у системі державних та акціонованих державних підприємств ми не маємо, тому що відсутнє законодавство, де б провадилася думка, що корпоратизація – це шлях до приватної власності і на засадах саме права останньої. Щоб ринкові реформи були успішними, право державної власності повинно поступитися праву приватної власності.

Заслуговує на увагу питання структурної побудови цивільного права і законодавства. Розвиток економічних відносин потребує взаємопов’язаного комплексного правового регулювання. Складний економічний механізм вимагає неідентичних правових засобів, які лише в сукупності можуть дати необхідний ефект правового регулювання, тому не завжди “чисто” цивільно-правові засоби можуть бути для цього використані. Чим далі, тим більше на тлі цивільного права вимальовується нова його підгалузь – підприємницьке право. Особливе поєднання пов”язаних між собою на основі досягнення спільної мети велінь, дозволів та заборон дає змогу визначити підприємницьке право як право, що має суттєві особливості, але цивільно-правову першооснову: отже, особливості стосуються тих можливостей, яких мають досягти цивільно-правові засоби, слугують їм. Для прикладу можна навести правове регулювання у вільних економічних зонах, де поєднується публічно-правове і приватно-правове регулювання. Ті й інші відносини співіснують, тісно стикаються, але не можуть підміняти одне одного. Держава впливає на організацію інвестиційного процесу, особливо шляхом розгляду і затвердження інвестиційних проектів; у той же час вона не вправі наказати інвесторові укласти договір. Укладення цивільно-правових договорів між державою й інвестором, між державою і суб’єктом підприємницької діяльності може відбуватися у процесі організаційної діяльності державного органу, а самі відносини мають будуватися на засадах не підвладності й підлеглості, а координації й ініціативи. У такому разі майнові відносини ще тільки формуються у процесі укладення цивільно-правових договорів, якому передують організаційні відносини (наприклад, утвердження інвестиційного проекту, організація тендера). Законом не закріплено обов’язок компетентного органу після схвалення і реєстрації інвестиційного проекту укладати договір як обов’язковий юридичний наслідок, але передумови для такого укладення створюються. Форми поєднання організаційних відносин із “чисто” цивільними належать до підприємницького права.

Якщо розглядати особливості права, яке опосередковує підприємницьку діяльність, слід сказати, що його засади належать до цивільного права, правове регулювання, в якому найкраще і найбільше відповідає самостійному і незалежному становищу людини як суб’єкта права в українському суспільстві, а підприємницька діяльність становить один із найважливіших видів утвердження й самореалізації особи в суспільстві.

Необхідно звернути увагу на те, як цивільне право, зокрема право власності, може бути використано в суспільстві, що розвивається як пост-індустріальне суспільство ХХІ ст., або, як ще його називають, суспільство пост-модерн. Корінна відмінність останнього полягає в тому, що воно висуває на арену зовсім інші цінності й пріоритети. Право має відобразити зростання значення інтелектуальних цінностей як таких, що визначають становище людини в суспільстві. Цей процес безпосередньо пов’язано з тим, якого характеру набуває право власності і який вплив воно чинить на суспільство. “Сьогодні не суспільство, не соціальні відносини роблять людину представником панівного класу, – вказує російський економіст В.Л.Іноземцев, – і не вони дають йому владу над іншими людьми; сама людина формує себе як носія якостей, які роблять її представником найвищої соціальної страти. Уперше в історії умовою належності до панівного класу стає не право розпоряджатися благом, а здатність ним скористатися” [1, с.40].

Остання ознака стосується безпосередньо права власності, правомочностями якого є право розпорядження і право користування. Отже, значення права власності визначається в даний момент не стільки тим, як застосовується правомочність розпорядження благом, скільки тим, як використовується правомочність користування благом, що має людина від останнього.

Людина створює себе сама; її інтелектуальний рівень, освіченість, належність до інтелектуальної еліти вже самі по собі вказують на ті цінності, які в пост-індустріальному суспільстві вона прагнутиме набути. Тому й право власності, щоб відповідати пост-індустріальному суспільству, має бути спрямовано на забезпечення не просто накопичення матеріальних цінностей у особи, а її можливості через це досягти інтелектуального зростання.

Українське суспільство потребує рішучих принципових змін самої суті, налаштованості правової системи, що має передбачити визначення спрямованості правових перетворень і їх тісного зв’язку із законодавчим забезпеченням непорушних і абсолютних прав людини.

 

Список літератури: 1. Иноземцев В.Л. Социально-экономические проблемы ХХI века: попытка нетрадиционной оценки. – М.: Юрид. лит.- 1999.- 320с. 2. Михальченко Н. Украинское общество: трансформация, модернизация или лимитроф Европы? – К.: Вища шк.,  2001. –386 с.

 

Надійшла до редакції 13. 01. 2002 р.

 

 

УДК 347.4                      В.П. Янишен, канд. юрид. наук, доцент

          Національна юридична академія України

          імені Ярослава Мудрого, м. Харків

 

ІНСТИТУТИ СПІЛЬНОГО ІНВЕСТУВАННЯ

В СИСТЕМІ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

 

Коституція України передбачає, що кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю (ч. 1  ст. 41). Однією з форм реалізації зазначеного конституційного права (права власності) є здійснення інвестиційної діяльності. Відповідно до ст. 2 Закону України “Про інвестиційну діяльність” від  18 вересня 1991р. [1; 1991. – №47. – Ст.646], інвестиційна діяльність (сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій) здійснюється на основі державного й недержавного інвестування, у тому числі іноземного, а також спільного інвестування, здійснюваного громадянами і юридичними особами України та іноземних держав.

Уперше термін “спільне інвестування” одержав нормативне визначення в Положенні “Про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії”, затвердженому Указом Президента України 19 лютого 1994р. [3; 1994. – 24 лют. – №31 – 32] (далі – Положення). Під цим терміном розуміється діяльність, яка здійснюється в інтересах і за рахунок засновників та учасників інвестиційного фонду шляхом випуску інвестиційних сертифікатів і проведення комерційної діяльності із цінними паперами. Отже, спільне інвестування передбачає також і відповідних суб’єктів – інститутів спільного інвестування, головними з яких є інвестиційні фонди.

Першим правовим актом, який визначає поняття інвестиційних фондів, порядок створення й умови їх діяльності, здійснення державного контролю, а також заходи по захисту інтересів їх учасників, є зазначене Положення. Воно було прийнято 19 лютого 1994р., тобто в період коли провадилася приватизація, у тому числі й за приватизаційні папери. Метою його прийняття було забезпечення функціонування фондового ринку й обігу останніх. Однак спільне інвестування виходить далеко за межі приватизації й використання приватизаційних паперів. Тому й виникла нагальна потреба у правовому врегулюванні діяльності по спільному інвестуванню з використанням коштів учасників інвестиційного процесу.

15 березня 2001р. було прийнято Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” [1; 2001. – №21. – Ст.103] (далі – Закон), який регулює значно ширше коло питань стосовно здійснення спільного інвестування. Його завданням є регулювання суспільних відносин, що виникають у сфері спільного інвестування щодо створення й діяльності суб'єктів останнього, забезпечення гарантій прав власності на цінні папери, а також захист прав учасників фондового ринку. У той же час Закон не скасовує Положення, а діє паралельно з ним, проте певні особливості його застосування все ж таки встановлює. Розглянемо їх.

Із введенням в дію Закону (набрав чинності 24 квітня  2001 р.) створення інститутів спільного інвестування (інвестиційних фондів та інвестиційних компаній) відповідно до Положення забороняється.

Закриті інвестиційні фонди і закриті взаємні фонди інвестиційних компаній, створені у встановленому законодавством порядку до 24 квітня 2001р., здійснюють свою діяльність згідно з Положенням протягом строку, на який вони були створені. У разі його закінчення вони повинні ліквідуватися або прийняти рішення про реорганізацію в пайовий або корпоративний інвестиційний фонд шляхом приведення своїх установчих документів і діяльності у відповідність із вимогами цього Закону.

Відкриті інвестиційні фонди і відкриті взаємні фонди інвестиційних компаній, створені у встановленому законодавством порядку до 24 квітня 2001р., зобов'язані ліквідуватися або привести свою діяльність у відповідність із вимогами Закону протягом двох років із дня набрання чинності останнім. При цьому реорганізація інвестиційних фондів та інвестиційних компаній провадиться без зупинення їх діяльності.

Закон детально визначає правові й організаційні засади створення, діяльності й відповідальності суб'єктів спільного інвестування, особливості управління їх активами, встановлює вимоги до їх складу, структури та зберігання, особливості розміщення й обігу цінних паперів інститутів спільного інвестування, порядок та обсяг розкриття інформації з метою залучення й ефективного розміщення фінансових ресурсів інвесторів.

Інститути спільного інвестування (далі – ІСІ), здійснюючи діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права й нерухомість, можуть створюватися в одній із двох організаційно-правових форм: корпоративного інвестиційного фонду або пайового інвестиційного фонду, які згідно із Законом України від 12 липня 2001р. “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” визнані фінансовими установами [2; 2001. – 23 серп. – №32. – Ст.1457].

Корпоративний інвестиційний фонд – це ІСІ, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства і провадить діяльність виключно по спільному інвестуванню.

Пайовий інвестиційний фонд – це активи (до яких належить сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформована за рахунок коштів, залучених від інвесторів ІСІ, доходів від здійснення операцій з активами ІСІ та нарахувань за активами ІСІ), що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами (далі – Компанія) та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності.

Залежно від характеру своєї діяльності й строків, на які створюються ІСІ, вони можуть бути відкритого, інтервального й закритого типу (порядок здійснення діяльності); строковими (створюються на певний строк) або безстроковими (створюються на невизначений строк); диверсифікованого, або недиверсифікованого виду (диверсіфікація об’єктів спільного інвестування), які в свою чергу можуть бути венчурними фондами [4; с.333]. Учасниками останніх можуть бути виключно юридичні особи.

Поряд з указаними інвестиційними фондами у сфері спільного інвестування важливе місце посідає Компанія, якою є юридична особа, що створюється відповідно до законодавства України. Разом із тим Закон містить протиріччя щодо правового статусу такої Компанії: його ст.3 передбачає, що Компанія – це господарське товариство, яке провадить виключно професійну діяльність з управління активами ІСІ на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку за поданням відповідної саморегулівної організації на ринку цінних паперів, яка об'єднує такі Компанії. Управління активами ІСІ здійснюється Компанією на оплатній основі, причому одна Компанія може одночасно здійснювати управління активами кількох ІСІ.

Між корпоративним інвестиційним фондом і Компанією та між корпоративним інвестиційним фондом і зберігачем, а в пайовому інвестиційному фонді – між Компанією і зберігачем укладаються відповідні договори. У договорі з Компанією повинно зазначатися її зобов'язання щодо інвестування активів ІСІ з метою отримання максимального інвестиційного доходу при мінімально можливих ризиках згідно з основними напрямками й обмеженнями інвестиційної діяльності ІСІ. У відносинах з третіми особами Компанія повинна діяти від імені та в інтересах корпоративного інвестиційного фонду на підставі договору про управління активами. Фактично у данному випадку вона виконує представницькі функції.

Компанія здійснює облік результатів діяльності щодо  управління активами пайового інвестиційного фонду окремо від обліку результатів діяльності інших ІСІ, активи яких перебувають в її управлінні. Укладаючи договори за рахунок активів пайового інвестиційного фонду, Компанія діє від свого імені, про що обов'язково повідомляє третіх осіб. Нерухоме майно, що становить активи пайового інвестиційного фонду, реєструється в установленому порядку на ім'я Компанії з відповідною відміткою. Компанія є розпорядником цього майна.

Оплата винагороди Компанії здійснюється грошовими коштами залежно від виду ІСІ. Так, винагорода Компанії венчурного фонду встановлюється у співвідношенні до вартості розміщеної емісії інвестиційних сертифікатів за їх номінальною вартістю та різниці між витратами на придбання активів фонду й доходами від їх реалізації. Винагорода Компанії всіх інших ІСІ встановлюється у співвідношенні до вартості чистих активів ІСІ.

Враховуючи особливий статус Компанії при здійсненні спільного інвестування, законодавець установив певні обмеження щодо розпорядження активами ІСІ, що перебувають в управлінні однієї Компанії, і загальної суми їх вартості, а також майнову відповідальність за збитки, завдані ІСІ її діями (бездіяльністю), згідно із законом та відповідно до умов договору.

Відповідальність Компанії внаслідок порушення нею норм Закону може наступати, якщо протягом року вартість чистих активів ІСІ, який здійснює відкриту підписку на свої цінні папери, у розрахунку на один цінний папір ІСІ зменшилася порівняно з його номінальною вартістю більше ніж на 20%. Відшкодування заподіяних Компанією збитків здійснюється з її резервного фонду, який формується за рахунок її прибутку, а в разі його недостатності – з додаткових внесків її засновників.

У разі перевищення своїх повноважень або укладення договору не від імені корпоративного інвестиційного фонду Компанія несе відповідальність за зобов'язаннями, які виникають внаслідок виконання таких договорів, за загальним правилом лише майном, що належить їй на праві власності. Якщо Компанія визнана банкрутом, активи ІСІ не включаються до ліквідаційної маси Компанії.

Крім наведених професійних учасників спільного інвестування у цій сфері можуть брати участь також: а) незалежний оцінювач майна ІСІ (суб’єкт оціночної діяльності) – суб’єкт господарювання, який здійснює визначення вартості нерухомого майна ІСІ під час його придбавання або відчуження; б) зберігач, який надає послуги по зберіганню цінних паперів ІСІ та обліку прав власності на них, а також обслуговує операції ІСІ. Відповідно до ст. 1 Закону “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні” від 10 грудня 1997р. [1; 1998. – №15. – Ст.67] зберігачем визнається комерційний банк або торговець цінними паперами, який має дозвіл на зберігання цінних паперів та на обслуговування їх обігу й операцій з ними емітента на рахунках як щодо тих цінних паперів, що належать йому, так і тих, які він зберігає згідно з договором про відкриття рахунку в цінних паперах. При цьому зберігач не може вести реєстр власників цінних паперів, щодо яких він здійснює угоди; в) реєстратор (юридична особа) – суб`єкт підприємницької діяльності, який одержав у встановленому порядку дозвіл і здійснює ведення реєстрів власників іменних цінних паперів ІСІ (за відсутності зберігача).

Порядки створення, управління й діяльності корпоративного і пайового інвестиційних фондів суттєво різняться між собою.

Що стосується порядку створення ІСІ, то корпоративний інвестиційний фонд є юридичною особою. Він створюється відповідно до законодавства з питань діяльності акціонерних товариств з урахуванням особливостей, установлених Законом. Наприклад, участь держави або органів місцевого самоврядування у створені таких фондів обмежена. Корпоративний інвестиційний фонд не може бути заснований юридичними особами, у статутному фонді (капіталі) яких частка держави або органів місцевого самоврядування перевищує 25%.

Свою роботу фонд здійснює (за умови, якщо 70 або більше відсотків середньорічної вартості належних йому на праві власності активів вкладено в цінні папери) на підставі статуту й регламенту – документа, який затверджується засновниками корпоративного інвестиційного фонду і визначає особливості діяльності ІСІ. Регламент і зміни до нього, які затверджуються загальними зборами акціонерів, підлягають реєстрації в Державній комісії з цінних паперів та фондовому ринку.

Початковий статутний фонд (капітал) корпоративного інвестиційного фонду,  який сплачено засновниками до реєстрації фонду і розмір якого не може бути менше 1250 мінімальних заробітних плат, формується за рахунок коштів, державних цінних паперів, цінних паперів інших емітентів, допущених до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційній системі, а також об'єктів нерухомості, необхідних для забезпечення статутної діяльності. Статутний капітал корпоративного інвестиційного фонду збільшується виключно за рахунок грошових коштів акціонерів, внесених шляхом придбання ними акцій, що повністю відповідає особливостям діяльності фінансових установ.

Пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою Компанії шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Для його створення Компанія повинна: розробити й зареєструвати в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку регламент фонду; укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором, оцінювачем майна; зареєструвати фонд у реєстрі ІСІ й організувати відкриту підписку на інвестиційні сертифікати фонду або їх приватне розміщення. Пайовий інвестиційний фонд вважається створеним із дня занесення його в реєстр ІСІ. Особливості діяльності цього фонду визначаються його регламентом.

Органами корпоративного інвестиційного фонду є виключно:

а) загальні збори акціонерів – вищий орган, до компетенції якого крім питань, встановлених законодавством щодо діяльності акціонерних товариств, належить затвердження укладених договорів із Компанією та зберігачем, рішень про їх розірвання, а також змін до регламенту фонду. Загальні збори акціонерів обирають членів спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду. Повноваження загальних зборів акціонерів, визначені чинним законодавством, не можуть бути передані спостережній (наглядовій) раді;

б) спостережна (наглядова) рада, яка здійснює нагляд за діяльністю Компанії корпоративного інвестиційного фонду.

Органом пайового інвестиційного фонду також є спостережна (наглядова) рада, яка утворюється із числа інвесторів – учасників (їх представників), які придбали встановлену регламентом мінімальну кількість інвестиційних сертифікатів цього фонду. До компетенції спостережної (наглядової) ради належать: обрання її голови і затвердження рішення про розірвання договорів зі зберігачем, реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна, а також змін до регламенту фонду.

Інвестори пайового інвестиційного фонду, кошти спільного інвестування яких залучені шляхом приватного розміщення інвестиційних сертифікатів, вправі утворювати спостережну (наглядову) раду для нагляду за виконанням інвестиційної декларації, зберіганням активів фонду, веденням реєстру власників інвестиційних сертифікатів, проведенням аудиторських перевірок діяльності й оцінки майна фонду.

При здійсненні спільного інвестування корпоративний інвестиційний фонд може емітувати й розміщувати лише прості іменні акції, що можуть придбаватися лише за гроші після внесення їх повної вартості.

На відміну від корпоративного інвестиційного фонду, при здійсненні спільного інвестування із залученням пайового інвестиційного фонду використовуються інвестиційні сертифікати – цінні папери, які випускаються (емітуються) Компанією пайового інвестиційного фонду, засвідчують право власності інвестора на частку в цьому фонді і можуть розміщуватися шляхом відкритого продажу або приватного розміщення. Придбання інвестиційного сертифіката здійнюється інвестором за гроші, та прирівнюється до укладення з Компанією договору про приєднання до пайового інвестиційного фонду.

Корпоративний інвестиційний фонд припиняє свою діяльність шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) або ліквідації відповідно до чинного законодавства. У цьому разі ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, після затвердження якого активи фонду у строк, що не перевищує шести місяців, підлягають продажу за гроші. Кошти, отримані від реалізації цих активів, розподяляються наступним чином:

1) між акціонерами, які не є засновниками фонду, пропорційно кількості акцій, що їм належать, у порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Якщо коштів для викупу акцій за вартістю чистих активів у акціонерів, які не є засновниками фонду недостатньо, різниця відшкодовується за рахунок тієї частини коштів, яка належить засновникам;

2) вносяться обов'язкові платежі до Державного бюджету України;

3) задовольняються вимоги кредиторів;

4) майно, що залишилось після задоволення перших трьох вимог, розподіляється між засновниками.

Корпоративний інвестиційний фонд вважається ліквідованим після його вилучення з реєстру ІСІ.

Пайовий інвестиційний фонд може припинити свою діяльність як у добровільному, так і у примусовому порядку відповідно до чинного законодавства. У разі його ліквідації Компанія складає ліквідаційний баланс. При цьому активи цього фонду реалізуються за гроші у строки, передбачені Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Кошти, отримані від реалізації, розподіляються відповідно такій черговості:

1) здійснюються виплати учасникам, які подали заяви на викуп інвестиційних сертифікатів до моменту прийняття рішення про ліквідацію пайового інвестиційного фонду;

2) вносяться обов'язкові платежі до Державного бюджету України;

3) здійснюються виплати кредиторам Компанії цього фонду по погашенню заборгованості, що виникла у зв'язку з діяльністю ліквідовуваного фонду;

4) здійснюються виплати іншим учасникам фонду.

Розподіл коштів здійснюється після повного задоволення вимог попередньої черги. Фонд вважається ліквідованим після його виключення з реєстру ІСІ.

Як випливає з викладеного, введення в цивільний обіг нових для нас форм здійснення інвестиційної діяльності дозволить, з одного боку, значно розширити можливості залучення коштів приватних інвесторів шляхом спільного інвестування в економіку України, з другого – максимально забезпечити майнові інтереси цих же інвесторів, якими можуть виступити здебільшого фізичні особи у сфері спільного інвестування коштів. Причому право вибору способу здійснення інвестування, у тому числі й спільного, належить виключно інвесторам.

 

Список літератури: 1. Відомості Верховної Ради України. 2. Офіційний вісник України. 3. Урядовий кур'єр. 4. Юридична енциклопедія: В 6-ти т. /Ред. кол.: Ю.С.Шемшученко (відп. ред.) та ін. – К.: Укр. енцикл., 1998. – Т.1: А-Г. – 672 с.

 

Надійшла до редакції 25.11.2001 р.

 

 

УДК  347.78               Н.Е. Яркина, канд. юрид.  наук

                                     Национальная юридическая академия Украины

                                     имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

Особенности применения альтернативных мер гражданско-правовой ответственности

за нарушение смежных прав

 

В качестве мер гражданско-правовой ответственности за нарушение смежных прав кроме взыскания убытков ст. 52 Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах” [4] (далее – Закон) предусматривает взыскание дохода, полученного нарушителем в результате незаконной деятельности, а также компенсации. Как справедливо отмечается в цивилистической литературе, эти две меры новы и необычны не только для авторского, но и для гражданского права в целом [1, с.44]. Тем не менее их юридическая суть может быть определена с учетом предусмотренного ст. 52 Закона правила о том, что каждая из этих санкций применяется в пользу потерпевшего и вместо взыскания убытков. Поэтому, хотя эти меры имеют иное содержание, они призваны выполнить ту же функцию, что и убытки: компенсировать, восстановить имущественные потери, которые понес правообладатель в результате нарушения его прав. Эта функция позволяет отнести данные  санкции к мерам гражданско-правовой ответственности. Следовательно, их применение должно быть основано на тех же началах, что и применение других гражданско-правовых санкций. Так, основанием для возложения последних является состав гражданского правонарушения, включающий противоправное поведение, вред, причинную связь между ними и вину причинителя. Отсутствие одного из элементов состава исключает применение таких мер.

Вместе с тем указанные санкции обладают определенной спецификой, обусловленной особой задачей, которая на них возлагается. Поскольку их выбор осуществляется по усмотрению истца, можно сделать вывод, что их введение в Закон как альтернатива убыткам должно обеспечить оптимальную и наиболее удобную для него защиту. Совершенно верно отмечалось, что применение указанных мер может быть связано с трудностями определения и доказывания размера убытков правообладателя [1, с.44; 7, с.342], поэтому выбор санкции зависит от наличия достаточного фактического материала, позволяющего осуществить доказывание [6, с. 14].

Рассмотрим, в чем особенности таких мер ответственности, как взыскание незаконного дохода нарушителя и взыскание компенсации.

Взыскание дохода, незаконно полученного нарушителем смежных прав. Полученный в результате нарушения смежных прав доход негативно отражается на имущественной сфере обладателя этих прав: либо в виде снижения его доходов, либо в полной утрате возможности получить имущественную выгоду от использования охраняемых объектов. В этом смысле незаконно полученный доход нарушителя в какой-то мере является отражением упущенной выгоды обладателя смежных прав. Но это не означает, что последняя является эквивалентной доходам нарушителя и может быть отождествлена с ними. Эти последствия хотя и связаны одной причиной, но лежат в разных плоскостях. Упущенная выгода относится к имущественной сфере потерпевшего, а незаконно полученный доход – к имущественной сфере причинителя вреда. Размер этого дохода (так же, как и вероятная прибыль правообладателя) определяется не только самим фактом использования охраняемого объекта, но и различными объективными и субъективными условиями. Поэтому существует небольшая  вероятность совпадения дохода нарушителя и упущенной выгоды правообладателя.

Можно согласиться с тем, что незаконный доход косвенно связан с размером причиненного вреда [7, с.341], т.е. с упущенной выгодой. Такая косвенная связь состоит в том, что наличие незаконного дохода доказывает факт причинения имущественного вреда, являющегося обязательным элементом основания ответственности. Но говорить, что это одна и та же сумма, нельзя. В связи с этим не совсем точным представляется утверждение, что выплата в пользу правообладателя доходов нарушителя должна рассматриваться как эквивалент убытков и роль ее  состоит в облегчении их доказывания и взыскания [1, с.44]. Избрание такого способа возмещения имущественного вреда действительно может в определенных ситуациях упростить доказывание, а значит, и само взыскание компенсационных сумм. Но в данном случае будет иметь место доказывание не убытков потерпевшего, а доходов нарушителя. Обосновать их наличие и размер легче ввиду того, что они реально наступили, что, в отличие от упущенной выгоды, они являются действительной, а не предполагаемой величиной и, как правило, получают документальное отражение в бухгалтерской отчетности.

Следует также отметить, что, поскольку Закон говорит о полученном доходе, а не о доходе, который нарушитель мог получить в результате нарушения, его фактический размер должен быть документально подтвержден и не может быть рассчитан из каких-либо промежуточных величин (количества контрафактных экземпляров, их цены и т.п.). Данный расчет может относиться к категории упущенной выгоды, но не к фактическому незаконному доходу. Если истец не уверен, что после истребования судом такие доказательства будут получены, ему лучше отказаться от данного способа возмещения своих потерь и требовать взыскания убытков в виде упущенной выгоды.

Закон не содержит какого-либо пояснения по поводу того, что следует считать доходом нарушителя. Особого толкования этот термин требует применительно к субъектам хозяйственной деятельности, бухгалтерский учет которых отражает не только валовый доход, но и прибыль. В соответствии с нормами Закона Украины “О налогообложении прибыли предприятий” [5], под валовым доходом необходимо понимать общую сумму дохода субъекта от всех видов деятельности в денежной, материальной или нематериальной формах (без учета акцизного сбора и налога на добавленную стоимость, полученных  в составе цены продажи продукции). Прибыль – это валовый доход, уменьшенный на сумму валовых затрат и амортизационных отчислений. Поскольку в Законе Украины “Об авторском праве и смежных правах” речь идет о доходах, а не о прибыли, то, представляется, что  под ними следует понимать  именно валовый доход, определяемый согласно нормам закона “О налогообложении прибыли предприятий”. В связи с этим для взыскания дохода нарушителя важное значение имеет правильное установление причинной связи между противоправным поведением и незаконным доходом. Взысканию подлежит только та часть дохода, которая находится в причинной связи с противоправным использованием, а не со всей деятельностью данного субъекта.

Важно подчеркнуть, что указанная причинная связь должна рассматриваться не как элемент состава гражданского правонарушения, необходимого для возложения меры ответственности. В качестве такого элемента выступает только причинная связь между противоправным поведением и вредом. Последний должен быть установлен в любом случае, даже если для применения ответственности не требуется его точной оценки в виде убытков (как в случае взыскания незаконного дохода). Полученный же в результате противоправного поведения доход является своего рода побочным результатом нарушения. Его наличие указывает на причиненный вред, так как определенная часть этого дохода условно должна была поступить в имущественную сферу правообладателя, но в результате нарушения осталась в пределах имущественной сферы нарушителя. Однако этот побочный результат (доход нарушителя) может наступить, а может и не наступить. Причем его отсутствие не означает отсутствия вреда для обладателя прав. Поэтому незаконно полученный доход и причинная связь между ним и противоправным использованием охраняемого объекта не влияют на установление основания гражданско-правовой ответственности за нарушение смежных прав. При применении гражданско-правовой санкции в виде взыскания незаконного дохода их значение проявляется в определении объема ответственности, т.е. той части дохода (либо  полного), которая может быть признана неправомерно полученной в результате нарушения смежных прав и взыскана в пользу потерпевшего.

Взыскание денежной компенсации. Представляется, что на практике применение данной меры ответственности может вызвать наибольшие сложности. В частности, это касается определения размера взыскиваемой компенсации и вопроса о необходимости его обоснования. Проблема заключается в том, что размер возможной компенсации определяется Законом путем установления минимального и максимального пределов: от 10 до 50 000 минимальных заработных плат. Статья 52 рассматриваемого Закона указывает, что при определении размера компенсации суду необходимо учитывать объем нарушения и (или) намерения ответчика. Но такой большой разбег цифр закономерно вызывает следующие вопросы: Как именно указанные обстоятельства будут влиять на размер компенсации? Что такое объем нарушения и должен ли размер компенсации соотноситься с размером причиненного вреда (зависеть от него)? Если да, то каким образом?  Необходимо ли обосновывать такой размер ссылкой на какие-либо доказательства?

Поиск ответов на эти вопросы необходимо начинать  с цели указанной гражданско-правовой санкции. Ученые-цивилисты сходятся во мнении, что взыскание компенсации в виде фиксированной суммы и взыскание незаконно полученных доходов введены в законодательство как альтернативные убыткам санкции с целью избежать сложностей доказывания размера убытков (62, с. 14; 11, с. 44; 7, 3, с. 342), обусловленных спецификой как самих нарушений, так и их последствий (чаще всего это упущенная выгода, которую трудно подсчитать и доказать). Вот почему логично предположить, что размер компенсации не должен привязываться к размеру причиненного вреда и его оценке в виде убытков, ибо сама по себе санкция в виде компенсации не будет иметь какого-либо смысла и будет аналогична взысканию убытков. В этой связи возникает проблема размера возможной компенсации. Её границы, предложенные в ст. 52 Закона, не позволяют более-менее четко установить даже порядок цифр, в которых должна быть выражена взыскиваемая сумма в каждом конкретном случае.

Обычно правовосстановительные санкции носят абсолютно определенный характер, поскольку размер вреда может и должен быть достоточно точно установлен независимо от обстоятельств правонарушения [3, с.603]. Но в данной санкции использованы элементы штрафной, карательной меры, которой присущ относительно определенный характер, выражающийся в установлении высшего и низшего пределов взыскания в зависимости от обстоятельств правонарушения (иначе – его тяжести), степени вины, характеристики личности и др.

Особенность гражданско-правовой ответственности в том, что она независимо от названных критериев должна выполнять функцию возмещения имущественных потерь, которые понес потерпевший вследствие нарушения его прав. Поэтому суд, оценивая размер заявленных истцом требований о взыскании компенсации, должен разрешить вопрос, выполнит ли она функцию восстановления имущественных потерь. На него, в принципе, можно ответить и без расчета размера вреда: лицо, желая в порядке компенсации получить именно такую сумму, считает ее достаточной для восстановления своих имущественных интересов. В то же время взыскиваемая сумма должна быть адекватна (соразмерна) правонарушению, в чем и состоит важный принцип юридической ответственности [3, с.614]. В гражданском праве эта соразмерность выражается в том, что взыскиваемые убытки эквивалентны причиненному вреду. И если даже предположить, что некоторое превышение взыскиваемой компенсации над действительным ущербом допустимо (когда сложно доказать размер убытков), то как можно установить пределы такого допустимого превышения? Какие критерии следует избрать, чтобы последнее не стало носить характера кары, не соразмерной нарушению. Более того, даже в тех случаях, когда заявленный истцом размер компенсации явно больше возможного ущерба, то чем должен руководствоваться суд при установлении пределов уменьшения  суммы компенсации?

Так или иначе, но все поставленные выше вопросы могут быть разрешены только на основании оценки причиненного ущерба. Обойти проблему определения размера вреда при взыскании компенсации не представляется возможным. Во всяком случае в настоящее время недостаточность практического материала по этой категории дел не позволяет выработать каких-либо иных (кроме оценки причиненного вреда)  критериев для определения размера компенсации. А те немногочисленные споры, которые рассматриваются судами, показали, что при заявлении истцом требований о взыскании компенсации в твердой денежной сумме суды обязывают истца представить документальное подтверждение реально понесенного ущерба и его размера, мотивируя это предусмотренной законодательством обязанностью сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований либо возражений. Фактически размер взыскиваемой компенсации суд устанавливает, исходя из представленного обоснования .

Считаем, что найти решение для изложенных проблем невозможно на основании лишь теоретического исследования. Решающую роль в формировании правильного подхода при взыскании фиксированного  размера компенсации в соответствии с юридической природой и назначением этой санкции должна сыграть судебная практика. В настоящее время, когда суды практически не знакомы с делами о защите смежных прав, мы вынуждены ограничиться теоретическим исследованием проблемы, оставляя место для последующего глубокого изучения вопросов взыскания компенсации с учетом мнения практиков. Пока же правильной нам представляется точка зрения, высказанная Э.П.Гавриловым, что для взыскания компенсации наличие убытков обязательно, но суд условно оценивает их размер, а затем применяет меру ответственности, сообразуясь с ущербом, понесенным истцом [1, с.44].

Действительно, как показали приведенные рассуждения, избежать оценки причиненного ущерба при взыскании фиксированной денежной компенсации не удастся. В то же время особое назначение этой альтернативной санкции видится в том, что истец должен быть освобожден от обязанности доказательственно подтверждать тождество компенсационных сумм причиненному ущербу. Сам суд должен определить его размер, а точнее, масштаб,  поскольку точная цифра, по нашему мнению, устанавливаться не должна. По желанию истца им могут быть представлены те или иные документальные доказательства, конкретизирующие сумму ущерба. Если же такие точные данные у истца отсутствуют, это не должно служить основанием для отказа в возмещении заявленной компенсации. Последнюю должен оценить и присудить суд (в случае необходимо-сти – уменьшить) ориентируясь на предполагаемые примерные убытки (иначе говоря, на их масштаб). Вместе с тем  не совсем правильным, на наш взгляд, является утверждение, что определяет судом “на глазок” [2, с.198]. Свои выводы по этому вопросу суд основывает на фактах, информация о которых объективно может быть ему доступна (это все те обстоятельства, которые принимаются во внимание судом при определении упущенной выгоды). Установленные таким образом параметры ущерба не будут абстрактными, а будут соизмеримы с понесенными убытками в виде упущенной выгоды. Другое дело, что размер компенсации не должен быть эквивалентен причиненному вреду. Исходной же точкой отсчета для суда должна быть заявленная сумма компенсации.

Таковы особенности  взыскания компенсации за нарушение смежных прав.

 

Список литературы: 1. Гаврилов Э.П. Защита авторских прав: необходим единый подход // Рос. юстиция.–1994.–№ 10.–С. 43-45. 2. Комментарий к закону Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах” / Сост. Гаврилов Э.П. – М.: Спарк: Фонд “Правовая культура”, 1996.–224с. 3. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 2-х т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. – М.:Зерцало, 1998. –Т.2: Теория права.–656с. 4. Про авторське право та суміжні права: Закон України від 23.12.1993р. в ред. Закону України від 11.07. 2001р. // Уряд. кур’єр: Орієнтир.- 2001.- 5 вер. 5. Про оподаткування прибутку підприємства: Закон України від 28.12.1994р. // Вiдом. Верхов. Ради України.–1995.– №4.–Ст. 28. 6. Святоцький О. Захист прав на об’єкти iнтелектуальної власностi у судовому порядку // Iнтелект. власнiсть.– 1999.–№3-4.–С.13-18. 7. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник.– М.:Проспект, 1996.–700с.

 

Надійшла до редакції 21.12.2001р.

 

 

УДК 347.457              В.Л. Яроцкий канд.юрид.наук, доцент

                      Национальная юридическая академия Украины

       имени Ярослава Мудрого, г. Харьков

 

СДЕЛКИ КАК ОСНОВАНИЕ

ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ, ВЫРАЖЕННЫХ В ЦЕННЫХ БУМАГАХ

 

Одной из наиболее распространенных в гражданском праве форм частноправовой деятельности, направленной на установление, изменение или прекращение имущественных прав и обязанностей, являются сделки. Доктриной гражданского права сделками признаются волевые, правомерные, осознанные действия субъектов гражданского права, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Их юридическое значение состоит в том, что они прежде всего являются одной из наиболее распространенных правовых форм установления гражданских правоотношений (их изменение или прекращение в этом смысле вторично). Однако ни возникновение, ни изменение, ни прекращение прав и обязанностей посредством сделок не обходится совершением только одного юридически значимого акта. Права и обязанности по сделке могут возникнуть, измениться или прекратиться только в результате совершения ряда действий подготовительного, фактического и юридического характера. Подготовительными действиями являются согласование условий предстоящей сделки, резервирование необходимой денежной суммы при подготовке к заключению возмездной сделки (как в наличной, так и в безналичной форме) и т.п. Действием фактического и вместе с тем юридического характера является, к примеру, передача вещи, в соответствующих случаях являющаяся необходимым условием возникновения прав и обязанностей по сделке. В последнем случае речь идет о реальных сделках, в которых передача вещи совпадает с моментом ее заключения в требуемой законом форме и является необходимым условием признания их юридической значимости. Действия юридического (завершающего, финального) характера состоят в надлежащем оформлении (придании обусловленной законом формы) и подписании, а в необходимых случаях и скреплении печатью сделки, относительно которой законом установлена письменная форма. Эти действия представляют собой связанную единой волевой направленностью совокупность осознанных деятельностных актов, имеющих частноправовой характер.

Частноправовая, неюрисдикционная деятельность, несмотря на существенные отличия от юридического процесса по субъектному составу ее участников, принципам ее осуществления, правовым результатам, на которые она направлена, форме и юридической значимости завершающих ее документов и т.п., имеет и определенное сходство с ним. Как и юридический процесс, правовая деятельность субъектов гражданского права является определенной процедурой, имеющей внутреннюю согласованность, состоящую в определенной логической последовательности действий. Например, как и юридический процесс, процедура заключения договора как наиболее распространенной разновидности гражданско-правовых сделок, состоит из стадий. И хотя стадии юридического процесса гораздо более многочисленны, правовая регламентация оферты и акцепта как  общеобязательных стадий  установления договорных отношений позволяет отметить важное правовое значение процедурных вопросов для возникновения гражданских правоотношений, регулируемых материальным правом. Частноправовая деятельность субъектов гражданского права, связанная с заключением сделок, регламентирована законом. Закон определяет требования относительно субъектного состава лиц, участвующих в сделке, ее формы, содержания, устанавливает юридические и фактические последствия признания их недействительными и т. п. Юридический процесс всегда завершается вынесением соответствующим органом от имени государства правового акта, исполнение которого обеспечивается принудительной силой государства. Деятельность субъектов гражданско-правовых отношений также чаще всего подытоживается актом  неюрисдикционного, частноправового характера − заключением сделки. А несоблюдение ее условий влечет право заинтересованной стороны обратиться в компетентный юрисдикционный орган за защитой нарушенного права.  Таким образом, несоблюдение условий сделки влечет в соответствующих случаях возбуждение процедуры юридического (в данном случае гражданского) процесса. В этом состоит взаимосвязь юрисдикционной и неюрисдикционной правовой деятельности.       

Приведенные выше рассуждения справедливы и в отношении  правовой деятельности, направленной на установление правоотношений по ценным бумагам. Как совокупность волевых, целенаправленных и правомерных действий, деятельность по установлению правоотношений, выраженных в ценных бумагах, несомненно, относится к разряду сделок. Однако сделка, в результате которой возникают права и обязанности по ценным бумагам, обладает существенным юридическим своеобразием.

Во-первых, определенные особенности имеет правовая форма, которой завершается правовая деятельность участников данных правоотношений по заключению рассматриваемой сделки. Они состоят в том, что действующее законодательство устанавливает специальные правила относительно формы анализируемой сделки, не характерные для правового оформления других юридически значимых действий суъектов гражданского права. В частности, законодательство устанавливает перечень обязательных сведений (реквизитов), которые должны составлять содержание ценной бумаги. Несоблюдение любого из них является основанием признания ее недействительной.

Во-вторых, рассматриваемая сделка имеет не только доказательственное и правоустанавли­вающее значение, как большинство иных сделок. Документ, для которого волей сторон в соответствии с действующим законодательством установлен правовой режим ценной бумаги, становится объектом гражданских прав. Эта точка зрения уже высказана в литературе. В частности, А.Л.Салатко прямо указывает на то что “цен­ные бумаги – это единственный случай, когда форма осуществления права становится объек­том правоотноше­ний собственности, наследо­вания, купли – продажи, мены, дарения, за­лога и т. п.”[2, с. 38].  Это важнейшее наблюдение стоит только дополнить тем, что объектом гражданского права и правового интереса участников данных правоотношений становится не только ценная бумага. В качестве объекта гражданских прав следует рассматривать и саму ценную бумагу, и то право, которое в ней выражено, в нераздельной совокупности. Эта особенность придает выраженным в ценной бумаге правам юридическое своеобразие, позволяющее констатировать установление для выраженного в их содержании имущественного права специфичного правового режима. Кроме того, следует отметить, что вывод А.Л.Салатко справедлив только по отношению к документарным ценным бумагам. Так называемые бездокументарные ценные бумаги, не будучи выраженными на бланке как материальном носителе закрепленной в них правовой информации, не могут подобно вещам участвовать в гражданском обороте. Однако это не дает повода не относить их к ценным бумагам. Основные функции ценных бумаг – установление специфичного правового режима выраженных в них имущественных прав и обеспечение оборотоспособности последних – они выполняют.  Научно-технический прогресс в настоящее время позволяет совершать сделки путем електронного обмена данными.

В-третьих, основной правовой целью сделки, в результате заключения которой возникают  права и обязанности по ценной бумаге, является только их возникновение и придание им правового режима, характерного для этого своеобразного объекта гражданского права. Причем правовой режим имущественного права, составляющего содержание ценной бумаги и находящегося с нею в неразрывной правовой связи, в течение всего периода  ее циркуляции в гражданском обороте является неизменным с точки зрения зафиксированного в ней его характера и объема (сумма процентов или дивидендов, ввиду несвоевременности их выплаты,  может накапливаться и, таким образом, меняться в количественном отношении, но их  размер фиксируется в тексте ценной бумаги или условиях ее выпуска и в этом аспекте является также неизменным). С помощью большинства иных известных гражданскому праву сделок можно не только устанавливать, но и изменять и прекращать гражданские права и обязанности. В период обращения ценной бумаги характер и объем закрепленных в ней прав является неизменным, если не принимать во внимание выполнение эмитентом доходной ценной бумаги его обязанности осуществления единовременных или периодических выплат дохода по ней в виде процентов или дивидендов, влияющего на объем прав по ней при ее погашении на конечной стадии ее циркуляции в гражданском обороте. Изменение зафиксированного в ценной бумаге объема и характера имущественных прав какими-либо дополнительными соглашениями между эмитентом и её держателем в период ее обращения в гражданском обороте недопустимы. Изменить характер и объем прав, установленных в ценной бумаге, можно только путем ее аннулирования и выпуска новой ценной бумаги. Аннулирование ценной бумаги эмитентом в одностороннем порядке недопустимо, так как этим актом нарушаются основные положения обязательственного права и, как следствие, права и законные интересы ее держателя. Прекращение прав по ценной бумаге обычно происходит путем исполнения выраженного в ней обязательства с последующим ее погашением. Если в этом аспекте сравнить рассматриваемую сделку с договором, то следует отметить следующее. В договоре новой договоренностью сторон можно изменить или дополнить его условия дополнительным соглашением, которое не отменяет основное, а лишь дополняет его. Правовой режим ценной бумаги, если рассматривать ее как правовую форму установления выраженных в ней прав и обязанностей, не допускает возможности заключения никаких дополнительных соглашений, вносящих коррективы в ее содержание.  В этом плане ценная бумага является правовой конструкцией, неизменной с точки зрения установленных в ней прав и обязанностей, составляющих ее содержание, на протяжении всего периода ее циркуляции в гражданском обороте.

В-четвертых, особенностью ценной бумаги как правовой конструкции, с помощью которой для соответствующих прав и обязанностей устанавливается специальный правовой режим, является ее односторонний характер.  Как отмечалось в юридической литературе, “в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в силу  которого обе стороны  взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить принадлежащих ей прав” [1, с.7]. Из этого следует, что с точки зрения соотношения прав и обязанностей, составляющих ее содержание, ценная бумага носит односторонний характер.

В-пятых, сделку, направленную на установление для соответствующего имущественного права правового режима ценной бумаги, нет оснований рассматривать как договор, хотя елементы согласования воли участвующих в данном правоотношении сторон в рассматриваемой сделке имеют место. Сравним документарную ценную бумагу как сделку и письменный договор. Являясь одновременно и документальным свидетельством заключения сделки по установлению соответствующей категории имущественных прав, и материальным объектом гражданского права, документарная ценная бумага может циркулировать в гражданском обороте, а договор таким свойством не обладает. Именно поэтому ценная бумага, в отличие от договора, является объектом гражданского права. Права и обязанности, составляющие содержание договора, по общему правилу, исполняются его участниками без его предъявления. Договор имеет лишь доказательственное значение для выраженных в нем правоотношений в случае возможного спора и поэтому может храниться в учетных документах обеих сторон. Ценная бумага выдается эмитентом первому приобретателю в одном или нескольких экземплярах (какдый из которых имеет одинаковое правовое значение), может передаваться им третьим лицам, а по окончании процесса ее циркуляции в гражданском обороте подлежит погашению посредством предъявления к исполнению эмитенту. В этом случае установленный законодательством и волей сторон правовой режим ценной бумаги прекращается и она приобретает характер учетного документа, хранящегося у эмитента как хозяйствующего субъекта. Договор также составляется в одном или нескольких екземплярах, имеющих одинаковое содержание и правовое значение. При условии его составления в нескольких экземплярах он, как правило, передается каждой из сторон. По исполнении обязательств, установленных договором, его бланки не подлежат изъятию управомоченной по договору стороной. Ценная бумага является средством легитимации управомоченного по ней лица и поэтому подлежит обязательному предъявлению обязанному по ней лицу. В период участия в гражданском обороте в качестве объекта с установленным, но еще не исполненным имущественным правом она всегда находится в учетных документах управомоченного лица. Это объясняется обоснованной М.М. Агарковым необходимостью предъявления ценной бумаги для осуществления выраженного в ней права. Отсутствие её подлинника у кредитора лишает его возможности осуществить принадлежащее ему право. Отсутствие подлинника ценной бумаги  в силу тесной правовой связи между ею и установленным в ней имущественным правом влечет невозможность осуществления последнего. Это наблюдение позволило М.М. Агаркову обосновать такой признак ценных бумаг, как конститутивность. Конститутивность состоит в материально-правовом значении документарной ценной бумаги как материального объекта гражданского права, обусловливая иной порядок учета её бланка. Исполнив свои обязанности  по ценной бумаге, должник во избежание ошибочного или преднамеренного повторного предъявления ее к исполнению изымает ее у кредитора и хранит в своих учетных документах. Совершение кредитором погасительной надписи на самой ценной бумаге после принятия им надлежащего исполнения по ней возможно, а иногда и необходимо. В этом случае изъятие ценной бумаги должником необязательно, так как  погасительная  надпись может обезопасить его от повторного совершения в пользу предъявителя документа действий, составляющих его обязанность. Однако такая практика не является распространенной.

Договор может принимать устную форму, а в некоторых случаях допускается выражение воли участвующих в нем сторон посредством молчания или конклюдентных действий. Ценные бумаги могут выпускаться только в письменной форме или в виде електронной учетной записи с четко установленными законодательством реквизитами, несоблюдение которых влечет их недействительность. Тот факт, что передача ценной бумаги может быть предметом устного договора, свидетельствует, с одной стороны, о наличии юридического состава, влекущего возникновение прав и обязанностей по ценной бумаге, а с другой – об относительной самостоятельности акта составления ценной бумаги как одного из юридических фактов, влекущих установление правоотношений по ценным бумагам. Вторым относительно самостоятельным юридическим фактом, влекущим указанные выше правовые последствия, является передача бланка документарной ценной бумаги первому приобретателю на основании соответствующего договора. При этом нельзя отождествлять ценную бумагу с договором, ибо подобный подход может привести к такой абсолютно неоправданной как с теоретической, так и практической точки зрения конструкции, как “договор на договор”. С учетом установления для ценных бумаг правового режима самостоятельного специфичного объекта гражданского права они могут являться предметом соответствующих гражданско-правовых сделок, в том числе и договоров. Логическая несостоятельность приведенной конструкции с очевидностью доказывает возможность рассмотрения факта составления ценной бумаги в качестве односторонней сделки как звена в цепи юридических фактов, влекущих установление прав по ценным бумагам. Последние, думается, являются предметом самостоятельного исследования. 

Договор всегда подписывается и в необходимых случаях скрепляется печатью всех участвующих в его заключении сторон, а ценная бумага надлежащим образом удостоверяется только обязанным по ней лицом – эмитентом. Этим, а также особыми требованиями к бланку ценной бумаги, состоящими в определенном типографском исполнении с частичной фиксацией реквизитов и обеспечением технических средств защиты от подделки, ценная бумага отличается от договоров присоединения. Кроме того, в последних, в отличие от ценных бумаг, права и обязанности могут быть взаимными. Необходымим условием исполнения обязательства, выраженного в ценной бумаге, является предъявление ее эмитенту управомоченным по ней лицу. При установлении в одной и той же ценной бумаге взаимных прав и обязанностей субъект, не владеющий документом, в силу вышеизложенного, не сможет осуществить принадлежащее ему право.

Для возникновения прав и обязанностей по реальному договору кроме достижения соглашения требуется еще и передача вещи, но вручение  самого текста соглашения кредитору (по аналогии с бланком документарной ценной бумаги) не является условием возникновения оответствующих правоотношений. Передача вещи наряду с оформлением документа может быть условием возникновения прав по ценным бумагам  (это характерно для таких товаро-распорядительных бумаг, как коносамент и варрант), однако составление и передача документа должником кредитору является обязательным условием возникновения приведенных в пример правоотношений.

С учётом одного из основополагающих отраслевых принципов частного права в договорных отношениях допускается полная свобода конструирования новых видов договоров. Это вытекает из положений ст. 4 ГК Украины (ст. 11 нового ГКУ), в соответствии с которой гражданские права и обязанности возникают из сделок, как предусмотренных законодательством, так и не предусмотренных им, но ему не противоречащих. Специфичный правовой режим ценных бумаг как объектов гражданского права не допускает правового конструирования новых их видов. Виды ценных бумаг предусмотрены действующим законодательством, и произвольное правовое конструирование новых их разновидностей не уполномоченными на то субъектами недопустимо.    

В-шестых, содержанием ценной бумаги является только право требования ее законного держателя к ее эмитенту об исполнении той обязанности, которая в них выражена. Это обусловлено тем, что право требования по документарной ценной бумаге имеет ее надлежащим образом легитимированный предъявитель. По бездокументарным ценным бумагам право требования имеет лицо, обозначенное как управомоченное в електронном реестре владельцев документов, о которых идет речь.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что установление прав по ценным бумагам осуществляется посредством совершения не одного   действия  (сделки), а ряда юридически значимых  действий. Это обусловлено спецификой ценных бумаг, которые являются не только правовым средством установления гражданских правоотношений, но и объектом гражданского права. Из этого следует, что для того, чтобы стать объектом гражданского оборота и предметом правового интереса его участников, ценные бумаги приобретают устанавленный для них законодательством правовой режим в соответствии с односторонней волей должника (эмитента). Материально-правовое, конститутивное значение ценных бумаг обусловливает необходимость их передачи эмитентом первому приобретателю с правом последующей передачи иным лицам, что обеспечивает им оборотоспособность. Применительно к ценным бумагам массовых эмиссий этому юридически значимому акту в соответствии с требованиями законодательства может предшествовать регистрация их выпуска, являющаяся по своей природе публично-правовым аспектом регламентации исследуемых отношений.  Юридический состав, или комплекс деятельностных актов, влекущий возникновение прав по ценным бумагам, зависит от особенностей установленного для конкретного их вида правового режима.

 

Список литературы: 1. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. – М.:Финансовое изд – во НКФ СССР, 1927. – 168 с. 2.Розвиток  цивільного і тру­дового законодавства в Україні.– Харків: Кон­сум, 1999.-  272 с.  

 

Надійшла до редакції 19.11.2001 р.

 

 

 

Збірник наукових праць

 

 

проблеми законності

 

Випуск 53

 

 

 

                        Відповідальний за випуск М.І. Панов

 

                        Редактор  Г.М. Соловйова

                        Коректор  Н.Г. Залюбовська

 

            В сборнике, посвященном 80-летию со дня рождения известного ученого-цивилиста и организатора высшего юридического образования Василия Филипповича Маслова, печатаются научные статьи по актуальным проблемам гражданского права на современном этапе развития Украины.

            Рассчитан на ученых, преподавателей, аспирантов, студентов и практических работников, интересующихся правовой тематикой.

           

            Статьи в сборнике печатаются на языке авторов.

 

               

 

План 2002

 

Підп. до друку 27.12.2001. Формат 84х108 1/32. Папір друк. № 2.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 10,5. Облік.-вид. арк. 10,87. Вид. № 38.

Тираж 300 прим. Зам. № 1243. Ціна договірна.

¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾

Редакційно-видавничий відділ

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77


[1] Див. «Сборник разьяснений Верховного Суда РСФСР», 1935, стор. 48.

1 Див. К..С. Юдельсон, Проблема доказывания в советском гражданском процессе, Госюриздат, 1951, стор.256.

2 А.В. Венедіктов показав, що припущення права державної соціалістичної влас­ності було широко використано судовою практикою для боротьби з спробами капі­талістичних елементів добитися визнання власності на підприємства, їх устаткування або будівлі, що перейшли у власність держави, але не були своєчасно внесеними у списки націоналізованих підприємств або муніципалізованих будов (А. В. Венедиктов, Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР, Изд-во АН СССР. М—Л„ 1954, стор. 130).

3 ЕСЮ, 1924, № 14, стор. 333.

1 Інакше трактує це питання Я. Левенталь. Див. Я. Б. Левентал ь, К вопросу о презумпциях в советском гражданском процессе, «Советское государство й право:», 1949. № 6, стор. 56.

2 У доповіді про роботу ЦКК Верховного Суду РРФСР за 1926 р. відмічалось, що «не менш важливим для судової практики є встановлений ЦКК принцип припу­щення державної власності, зміст якого зводиться до того, що у випадках спору між державою і приватною особою відносно будь-якого майна завжди держава при­пускається власником цього спірного майна, а приватна особа повинна доводити своє право власності на це майно, якщо таке у нього є...» («Судебная практика РСФСР». 1927, № 24, стор.4).

3 Узагальнення цієї практики див. у А. Венедіктова у цитованій праці, стор. 127-145.

4 Див. М. С. Липецкер, Гражданское право, ч. І, Юриздат, М., 1938, стор.)73;  Б.Б. Черепахи н, Приобретение права собственности по давности владения, журн. «Советское государство й право», 1940, № 4, стор. 53.

5 Я. Левенталь рішуче заперечує проти будь-яких обмежень припущення права  державної власності, вважаючи, що «презумпція права державної власності була Ц продовжує бути... одним з засобів охорони державної соціалістичної власності в СРСР...» (вказ. праця, стор. 58).

1 Див. А. В. Венедиктов, Проблема защитьі фактического владения в со­ветском праве, журн. «Советское государство и право», 1941, № 4, стор. 125: його ж, Государственная социалистическая собственность. М., 1954, стор. 541.

2 Див. Д. М. Генкин, Гражданское право, т. І, М., 1944, стор. 250; Д. М. Генкин,  Й.Б. Новицки й, Й. В. Рабинови ч, История советского граж» данского права, Юриздат, М., 1949, стор. 115; К. А. Граве, А. Й. Пергамент, Т. Б. Мильцман, Гражданское право, изд. 2, Госюриздат, М., 1950, стор. 41; Ю. К. Т о л сто й, Содержанне й гражданско-правовая зашита права собственности в СССР, Л., 1955, стор. 131, та ін.

3 Див. В. П. Волжанин, Юридические предположения в советском граждан-ском праве й процессе. Автореферат кандидатской диссертации, Свердловск, 1953, стор. II.

4 Див. К. С. Юдельсон, Проблема доказьівания в советском гражданском процессе, Госюриздат, 1951, стор. 258.

1 Див., наприклад, К. С. Юдельсон, вказ. праця, стор. 255; М. В. Зим.ід лева, Война й право собственносіи, сб. «Советское право в период Великой чественной войнн», ч. І, 1948, стор. 39-44, та ін.

1 Див. «Судебная практика Верховного Суда СССР», 1945, в. II, стор. 27.

1 К. Юдельсон, коментуючи цю статтю, приходить до висновку про те, що вона не може бути доказом наявності припущення права власності у фактичного володіль­ця, а скоріше підтверджує відсутність такого в нашому праві (див. вказ. працю стор. 259). З такою думкою погодитись не можна. Ст. 273 ЦПК РРФСР встановлює припущення права власності на зазначене майно боржника, і тому на всіх інших осіб, що претендують на це майно у відповідності до ст. 118 ЦПК РРФСР, покла­дається обов'язок довести своє право на нього. З цього ще не можна зробити ви­сновку, що радянському праву не властиві правила про припущення права власності на стороні фактичного володільця. Безперечно, що ст. 273 ЦПК РРФСР (ст. 326 ЦПК УРСР) встановлює припущення права власності приватної особи як володільця майна, а не держави.

1 К. Юдельсон вважає, що ст. 56 Цивільного кодексу встановлює «негативну» презумпцію права власності володільця» (див. вказ. працю, стор. 259, примітку 1).

1 Див. К.С. Юдельсон, вказ. Праця, стор. 258.

[2] По договору неисключительной (простой) лицензии лицензиар разрешает лицензиату на определенных условиях использовать предмет лицензии, оставляя за собой право как самостоятельного использования его, так и выдачи на аналогичных условиях лицензий другим заинтересованным лицам.

[3] Для краткости мы будем продолжать пользоваться сложившимся в литературе термином.

[4] Прототипом в патентном праве называются объект техники (устройство, способ или вещество), наиболее близкий по числу совпадающих признаков с объектом заявки, на защиту которого она подана.

1 Поземельные книги в разных государствах имеют различные названия.

[5] З 1991 р. право оперативного управління згідно зі ст.39 Закону України «Про власність» [1; 1991. - №20. – Ст.249] стали мати лише державні бюджетні установи, а з 1998 р. на підставі п.3 ст.10 Закону України «Про підприємства» [1; 1998. - №24. – Ст.138] – казенні підприємства. 

[6] Для цього висновку слід використовувати широкий спектр досліджень, що провадяться з приводу поділу права на приватне й публічне і дійти певних висновків, додержуючись тієї чи іншої точки зору. У даній роботі ці аспекти враховані як засіб для надання зроблених у ній висновків [10, с.94-119].

[7] Це твердження, висловлене О.А.Красавчиковим ще в 70-ті роки, на сьогодні не тільки не втратило своєї значущості, а й набуло більш вагомої  [7, с.13].

[8] При цьому також можна спостерігати різницю з підходом, що впроваджується вченими- адміністративістами, які об’єктом управлінських відносин визначають “забезпечення (!?) (в кінцевому підсумку – створення [- курсив автора: І.С-Ф.]) оптимальних організаційних умов спільної, комбінованої діяльності людей, спрямованої … на досягнення певного загального результату” [2, с.10-35].

[9] При цьому поряд з управлінням пакетами акцій наголошується й на управління самими означеними юридичними особами.

[10] Йдеться про управління не справами, а майном.

[11] При цьому ми утримаємося від аналізу і критики цієї конструкції.

1 Цель договора отражается в сознании субъекта не как произвольное и случайное проявление воли, а как необходимое отражение объективных потребностей, которые складываются в результате развития фактических (неправовых) отношений. Цель определяет тот результат, к которому стремятся стороны договора.