Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

рАДА ЄВРОПИ

єВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ формування ПРАВОвої держави в УКРАЇНі

До 50-ї річниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод

У 2-х частинах

Ч. 2

Харків

2000

Міністерство освіти і науки України

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

рАДА ЄВРОПИ

єВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ формування ПРАВОвої

держави в УКРАЇНі

До 50-ї річниці Конвенції про захист прав

людини та основних свобод

Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції

У 2-х частинах

Частина 2

Харків

2000

Актуальні проблеми формування правової держави в Україні До 50-ї річниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод: Матеріали Міжнародної наук.-практ. конф.: У 2-х ч. – Ч. 2 / За ред. проф. М.І. Панова. – Харків: Нац. юрид. акад. України, 2000. – 202 с.

Редакційна колегія: д-р юрид. наук М.І. Панов (відп.ред.), д-р. юрид. наук М.І. Бажанов, д-р юрид. наук Ю.В. Баулін, канд. юрид. наук Ю.П. Битяк, д-р юрид. наук М.В. Буроменський, канд. юрид. наук М.П. Воронов, д-р юрид. наук А.П. Гетьман, д-р юрид. наук В.В. Голіна, д-р юрид. наук В.Д. Гончаренко, д-р юрид. наук Ю.М. Грошевой, д-р філос. наук О.Г. Даніл’ян, д-р юрид. наук І.М. Даньшин, канд. юрид. наук В.М. Ігнатенко, канд. юрид. наук П.І. Жигалкін, канд. юрид. наук В.П. Жушман, канд. юрид. наук. Д.В. Задихайло, д-р юрид. наук В.О. Коновалова, канд. юрид. наук В.В. Комаров, канд. юрид. наук Л.М. Кривоченко, канд. юрид. наук О.В. Лисодєд (відп. секретар), канд. юрид. наук І.Є. Марочкін, д-р філос. наук Н.П. Осипова, д-р юрид. наук В.К. Попов, канд. юрид. наук В.О. Ріяка, д-р філос. наук В.Д. Титов, канд. юрид. наук В.Д. Ткаченко, д-р юрид. наук Ю.М. Тодика, д-р юрид. наук В.М. Трубников, д-р юрид. наук М.В. Цвік, д-р юрид. наук В.Ю. Шепітько.

У збірнику публікуються наукові доповіді, а також тези доповідей Міжнародної науково-практичної конференції, присвяченої 50-й річниці Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Матеріали конференції друкуються мовою авторів.

Scientific reports and theses of the reports of international scientific-practical conference devoted to the 50-th anniversary of the convention about the defence of the Human Rights and Freedoms are published in the collection. The conference’s materials are published on the authors’ language.

Адреса редакційної колегії:

Україна, 61024, Харків, вул. Пушкінська, 77.

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого

© Національна юридична академія України, 2000

З м і с т

доповіді та наукові повідомлення В секціях Цивільно-правові засоби охорони Й захисту прав та свобод людини І громадянина
Селіванов В.М.	Право людини на свободу й особисту недоторканність………………………………	3
Луць В.В., Луць А.В.	Свобода договору в системі прав і свобод людини………………………………………...	6
Шевченко Я.М.	Розвиток особистості і визначення засобів цивільно-правової охорони й захисту прав і свобод людини……………………………….	10
Семчик В.І.	Проблеми реалізації конституційних прав громадян України на об'єднання в кооперативні організації……………………	14
Коссак В.М.	Захист прав іноземних інвесторів…………...	16
Азимов Ч.Н.	Самозащита в гражданском праве………….	20
Підопригора О.А.	Захист права інтелектуальної власності потребує вдосконалення……………………	22
Сібільов М.М.	До питання про тлумачення змісту цивільно-правового договору як правового засобу захисту майнових прав громадян……	27
Ігнатенко В.М.	Співвідношення безпідставного збагачення та суміжних цивільно-правових інститутів..	29
Захарова О.С.	Проблеми реформування інституту представництва у цивільному судочинстві…	32
Борисова В.І.	Юридична особа та її залежність від засновників…………………………………...	35
Селиванова И.А.	К вопросу о реализации некоторых прав человека в Украине………………………….	38
Яроцкий В.Л.	Некоторые особенности гражданско-правовых способов судебной защиты прав владельцев ценных бумаг в сфере их выпуска и обращения………………………	40
Кібенко О.Р.	Щодо захисту права власності акціонерів у світлі проблем корпоративного управління (європейський досвід)……………………….	44
Крижна В.М.	Деякі аспекти реалізації права на знаки для товарів та послуг……………………………	47
Штефан М.Й.	Цивільно-процесуальні засоби захисту прав та основних свобод громадян в Україні і проблеми їx вдосконалення………………….	50
Сапунков В.Й.	Проблеми представництва прокуратурою в суді прав та основних свобод людини………	54
Радченко П.І.	Судові ухвали як акти правосуддя в цивільних справах……………………………	56
Светличная Г.А.	Защита субъективных прав и охраняемых законом интересов граждан в порядке особого судопроизводства…………………	59
Баранкова В.В.	Охорона й захист цивільних прав нотаріатом…………………………………….	61
Червоний Ю.С.	Захист прав подружжя на належне їм майно	63
Жилінкова І.В.	Договірний режим майна подружжя……….	65
Харитонов Є.О.	Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод як джерело приватного права …………………………..	69
Лазор Л.І.	Теоретичні і практичні проблеми співвідношення трудового законодавства України з міжнародним………………………	72
Жернаков В.В.	Реалізація основних положень Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод у трудовому законодавстві України……………………………………….	75
Жигалкин П.И.	О принудительном труде……………………	78
Чанишева Г.І.	Право на свободу об’єднання у сфері праці	81
Барабаш О.Т.	Особистісні елементи трудових правовідносин як невід’ємна частина прав людини………………………………………..	84
Прилипко С.М.	Міжнародні стандарти в соціальному забезпеченні ………………………………….	88
Болотіна Н.Б.	Міжнародне соціальне право – право соціального захисту людини…………………	91
Гетьман А.П.	До питання про зародження інституту права громадян на безпечне довкілля ……………..	93
Малишко М.І.	Міжнародні стандарти й конституційні основи формування екологічно-правового статусу людини …………………………….	95
Размєтаєв С.В.	Питання правового забезпечення екологічної рівноваги в Україні……………	98
Анісімова А.В.	Захист природних екологічних прав громадян………………………………………	101
Соколова А.К.	Забезпечення прав громадян при оренді природних ресурсів………………………….	104
Гриценко Л.В.	Права людини й аграрна політика України	106
Шульга М.Г.	Забезпечення прав громадян при перетинанні митного кордону………………	108
Кримінально-правові і кримінально-процесуальні проблеми охорони Й захисту прав людини І громадянина в Україні
Панов М.І., Тихий В.П.	Право людини на безпеку ………………….	112
Вознюк В.	Практика вирішення Конституційним Судом України деяких питань щодо захисту прав і свобод людини за чинним Кримінальним кодексом України …………	118
Баулін Ю.В.	Захист кримінальним законом права людини на життя……………………………………….	121
Шумило М.Є.	Про відповідальність держави за кримінальне переслідування невинних……..	125
Фесенко Є.В.	Кримінально-правовий захист[k1] здоров’я населення (проблемні питання)…………….	129
Дорош Л.В.	Кримінально-правовий захист права власності як реалізація положень Європейської конвенції з прав людини ……	132
Кураш Я.М.	Деякі питання відповідальності за корупційні діяння в Україні…………………	135
Лысодед А.В.	К вопросу о защите жертв преступлений…...	139
Трубников В.М.	Проблеми співвідношення волі людини й обмежень її прав при відбутті кримінальних покарань……………………………………….	142
Шило О.Г.	Права людини у кримінальному судочинстві: регіональні стандарти та національне законодавство………………	146
Шаренко С.Л.	Проблеми захисту прав неосудних у кримінальному процесі ……………………	149
Мирошниченко Т.М.	Поняття принципів і проблеми реалізації прав особи у кримінальному процесі ………	151
Горбачёв А.В.	Преступление, доказывание и права человека………………………………………	154
Богословская Л.А.	Право судьи на особое мнение – гарантия справедливого правосудия ………………….	158
Фінько В.Д.	Перегляд вироків за нововиявленими обставинами як вид перегляду судових рішень…………………………………………	161
Коновалова В.Е.	Нравственные основы судопроизводства: состояние и тенденции .……………………..	164
Шепитько В.Ю.	Условия уголовно-процессуальной эффективности судебной экспертизы и проблема соблюдения прав эксперта………..	167
Матусовский Г.А.	Концептуальные положения методики расследования преступлений против конституционных и других личных прав граждан….…………………………………….	169
Шевчук С.	Доктрина "поля розсуду держави" в діяльності Європейського суду з прав людини ….	172
Толочко А.Н.	Защита прав человека и основных свобод в практике Конституционного Суда Украины	174
Сібільова Н.В.	Судоустрійний аспект реалізації принципу неупередженості суду ……………………….	177
Кривенко Л.І.	Посилення захисту прав та свобод людини і громадянина і розвиток законодавства про судоустрій в Україні…………………………	181
Гультай М.М.	Право громадян на справедливий суд і проблеми судових помилок………………..	183
Мурашин Г.О.	Прокуратура як гарант прав людини……….	186
Кривобок В.В.	Діяльність прокуратури щодо забезпечення реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина……………………….	189
Вільчик Т.Б.	Кримінально-процесуальні проблеми захисту прав обвинуваченого……………...	191
Шандула О.О.	До питання про принцип гуманізму в кримінальному процесі України……………	194

доповіді та наукові повідомлення у секціях

Цивільно-правові засоби охорони та захисту прав

і свобод людини та громадянина

В.М. Селіванов,

д-р юрид. наук,

Науково-дослідний інститут

приватного права і підприємництва

АПрН України

м. Київ

Право людини на свободу

й особисту недоторканність

1. Становлення й розвиток демократії в Україні як політичного феномена, безперечно, є неможливим без утвердження в суспільстві нового вітчизняного права, що актуалізує питання насамперед про соціальний, людський вимір права. Пригадаймо, що сумарним ефектом удержавлення суспільних відносин у колишньому СРСР стала деструкція особистісного начала в суспільній життєдіяльності, що й спричинило у врешті решт застійність соціальних процесів, згубні наслідки якої ще будуть довго відчуватися як в Україні, так і в інших пострадянських країнах. Людина як найвища соціальна цінність має стати основою концептуального розвитку не тільки вітчизняного правознавства, а й суспільствознавства в цілому, сучасних процесів суспільствотворення, правотворення й державотворення.

2. Сьогодні важливого значення набуває науковий діалог щодо гуманної сутності правового прогресу суспільного розвитку, основним критерієм якого стає реальність захисту прав і свобод людини. Цей діалог поширюється і на рівень міждержавних відносин, де по-новому розглядаються «старі» проблеми, зокрема, взаємодії суб'єктивних прав та обов'язків особи (фізичної і юридичної), привілеїв і відповідальності, свободи волі й турботи людини про загальне благо, що становлять головний сенс права. Традиційне уявлення про апріорно задану людині гармонію суспільства, порядок, який начебто люди порушують своїм відхиленням від соціальних, насамперед юридичних норм у результаті їх недостатньої адаптації до існуючих історичних умов та обставин поступово замінюється усвідомленням і уявленням про необхідність пошуку таких шляхів та умов соціального розвитку, за яких у суспільстві забезпечувалися б на правових засадах активний і вільний соціальний розвиток окремих індивідів, соціальна правомірна взаємодія на підставі юридичного визнання й захисту їх природної унікальності, своєрідності, неповторності й автономії як членів громадянського суспільства, а не тільки їх уніфікації і стандартизації (серед них юридичної) як товароволодільців, споживачів, громадян, службовців, носіїв класових відносин та інтересів, як сторін державно-владних відносин.

3. Індивіди в процесі суспільної взаємодії не просто виконують певні соціальні функції, включаючи і юридично визначені; самі ці функції є елементами життя людей. Вони так чи інакше виникають, зберігаються і змінюються в актах спільної діяльності (спілкування і співжиття), яка в сучасних умовах так чи інакше набуває державної форми. При цьому всі найскладніші державні та правові явища в кінцевому підсумку віддзеркалюються у правах і свободах людини як осердя правової і державної цінності. Людина як особистість, її права та свободи є відправним началом у побудові сучасної демократичної системи національно-державних відносин, які так чи інакше впливають на дієвість народовладдя в країні.

4. В основі будь-якої демократичної системи національних державно-владних відносин, яка грунтується на конституційному принципі верховенства права, лежить право людини на фізичну свободу й особисту недоторканність. У п. 39 Великої хартії вольностей (Magna carta) (1215 р.) зазначалося: «Жодна вільна людина не може бути взята або ув'язнена... окрім як за законним присудом рівних їй або за законом країни»[1]. Загальна декларація прав людини ООН (1948 р.) тільки встановлює основний принцип свободи особистості і в ст. 9 формулює, що «ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. Стаття ж 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950 р.) не тільки проголошує це право (“на свободу й особисту недоторканність»), а й передбачає юридичний механізм, за яким людина може бути позбавлена волі. Вона містить вичерпний перелік мотивів як підстави для позбавлення особи свободи і надає їй право на судовий розгляд, у перебігу якого суд повинен швидко вирішити питання щодо законності її затримання. Так, відповідно до п. 4 ст. 5 «кожна людина, позбавлена волі внаслідок арешту або затримання, має право на швидкий розгляд судом законності її затримання і на звільнення якщо затримання є незаконним”.

Стаття 5 Європейської конвенції стала зразком для законодавця України при формулюванні ст. 29 Конституції України, згідно з ч. 1 якої «кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність».

5. Термін «свобода», який застосовується у ст. 5 Європейської конвенції, слід розуміти не в широкому, а в спеціальному значенні як «позбавлення фізичної свободи», тобто йдеться про свободу від довільного арешту і тримання під вартою. Дана стаття захищає особу від будь-якого незаконного посягання на її свободу з боку держави, а також від тривалих термінів попереднього ув'язнення на період розгляду. Керуючись змістом підпунктів а-f п. 1 ст. 5, у яких досить докладно визначаються положення, що стосуються шести категорій випадків, коли позбавлення волі вважається допустимим можна зробити висновок, що свобода особистості в даній статті визначена більш чітко, у порівнянні із загальним принципом «особистої недоторканності».

6. Право на свободу й особисту недоторканність має сприйматися як цілісний інститут. Йдеться про використання в даному випадку терміна «недоторканність», по-перше, у поєднанні з терміном «свобода» і, по-друге, у розумінні захисту від будь-якого свавільного процесуального або матеріального посягання на особисту свободу з боку держави, її органів або посадових осіб. Інакше кажучи, термін «особиста недоторканність» має тлумачитися як фізична недоторканність, тобто «гарантія від довільного арешту і тримання під вартою». Таким чином, хоча поняття «недоторканність» у даній статті Конвенції не може сприйматися у відриві від конкретного змісту поняття «свобода», сутністю головного принципу, що регулює будь-які дії держави щодо обмеження зазначеного права, є уникнення свавілля.

7. При аналізі й застосуванні ст. 5 необхідно звертати увагу на такі положення, як вимоги, що визначають законність тримання особи під вартою, та процесуальні гаранти, передбачені для затриманих осіб. Якщо в п. 1 ст. 5 зазначається, що «ніхто не може бути позбавлений волі”, то це право не можна розуміти як абсолютне, бо в підпунктах а-f наводиться перелік ситуацій, за якими арешт або тримання під вартою допустимі. Тобто особа може бути позбавлена волі в певних (наведених) випадках і в установленому законом порядку. Проте в будь-якому випадку законного позбавлення особи волі мають бути застосовані гарантії процесуального її захисту від необґрунтованого або образливого арешту чи тримання під вартою, передбачені в п. 2-5 ст. 5 Конвенції. Головним чином ці гарантії покликані забезпечити невідкладне прийняття рішення щодо законності позбавлення особи волі або тримання під вартою.

8. Право на свободу й особисту недоторканність необхідно розглядати невід'ємною частиною передбаченої в Європейській конвенції системи захисту прав людини та основних свобод.

В.В.Луць,

д-р юрид. наук, професоор

член-кореспондент АПрН України,

А.В.Луць,

викладач

м. Львів

СВОБОДА ДОГОВОРУ В СИСТЕМІ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ

1. Загальною декларацією прав людини від 10 грудня 1948 р. передбачено, що кожна людина, де б вона не перебувала, має право на визнання її правосуб’єктності (ст.6). До змісту правосуб’єктності фізичної особи входить і можливість бути стороною в цивільно-правовому договорі. Проект нового Цивільного кодексу України в редакції від 24 серпня 1996 р. серед принципів цивільного права називає і свободу договору. Відповідно до ст.659 проекту ЦК сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору з урахуванням чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Свобода договору є багатоплановим явищем, яке не тільки являє собою не лише можливість вибору контрагента і визначення змісту договору, але й охоплює: а) вільне волевиявлення сторін при вступі в договірні відносини; б) право на обрання форми договору; в) можливість визначення видів (способів) забезпечення договірних зобов’язань; г) право на зміну чи розірвання договору за угодою сторін, а у випадках, передбачених законом чи договором, – і на одностороннє розірвання або зміну договору; д) можливість визначення форми відповідальності за порушення договору і відступати від визначених у законі умов настання цієї відповідальності тощо.

2. Зупинимося лише на деяких аспектах договірної свободи фізичних осіб. Свобода договору в цивільному праві полягає насамперед у вільному прояві волі особи на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору має складатися вільно, без жодного тиску з боку контрагентів або інших осіб і відповідати їх внутрішній волі. Звичайно, єдність волі і волевиявлення відсутня якщо договір укладено під впливом помилки, яка має істотне значення, або під впливом обману, насильства, погрози чи внаслідок зловмисної угоди представника однієї сторони з другою стороною або збігу тяжких обставин, або укладено громадянином, хоча й дієздатним, але який у момент його укладення перебував у такому стані, що не міг розуміти значення своїх дій або керувати ними (статті 55, 56, 57 Цивільного кодексу України).

У договорі виявляється воля не лише однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно співпадати і відповідати одне одному. За ст. 153 ЦК договір вважається укладеним, коли між сторонами в необхідний у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом чи іншими нормативними актами або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті угоди, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинно бути досягнуто згоди.

Погодження волевиявлень учасників у процесі укладення договору відбувається шляхом учинення ними низки послідовних дій, а саме прийняття пропозиції укласти договір (оферти) однієї сторони і прийняття пропозиції (акцепту) іншою стороною. Оферта й акцепт розглядаються як обов’язкові стадії, які проходить укладення будь-якого договору.

Загальний порядок укаладання цивільно-правових договорів визначено в статтях 153-159 ЦК. Щоб вступити в договірні відносини, один із учасників повинен проявити ініціативу, тобто виступити з пропозицією укласти договір (офертою).

Але чи можна в односторонньому порядку скасувати (відкликати) зроблену пропозицію укласти договір? Відповіді на це запитання в чинному законодавстві ми не знайдемо.

Що стосується укладення договору, можливість скасування оферти особою, яка її зробила, передбачено п.3 ст.673 проекту ЦК.

Однак доцільно було б у проекті ЦК сформулювати відповідні правила про скасування оферти, скориставшись положеннями ст. 2.3 і 2.4 Принципів міжнародних комерційних договорів, розроблених у рамках УНІДРУА. У них розрізняються оферти відкличні і безвідкличні (такі, що можуть або не можуть бути відкликані оферентом). Відповідно до ст.2.3 Принципів, оферта вступає в силу, коли вона одержана її адресатом. Оферта, навіть коли вона є безвідкличною, може бути скасована оферентом, якщо повідомлення про скасування одержано адресатом оферти раніше самої оферти, або одночасно з нею.

У ст.2.4 Принципів міжнародних комерційних договорів міститься ще одне правило щодо відклику оферти, яке також слід закріпити серед загальних положень про договори у проекті ЦК: “Поки договір не укладено, оферта може бути відкликана, якщо повідомлення про її відклик буде одержано адресатом оферти до відправлення ним акцепту. Проте оферта не може бути відкликана: а) якщо в ній зазначається шляхом установлення певного строку для акцепту або іншим чином, що вона є безвідкличною або б) якщо для її адресата було слушним розглядати оферту як безвідкличну і адресат її діяв, покладаючись на оферту”.

Другою стадією укладення договору, в якій контрагент теж вільно виражає свою волю, є прийняття ним пропозиції (акцепту).

Виходячи з принципу юридичної рівності сторін, мабуть і акцептанту належить право на відкликання зробленого ним акцепту, хоча прямо про це в чинному законодавстві не сказано. Проект ЦК заповнює цю прогалинку в п.3 ст.674: акцепт може бути відкликано акцептантом і втрачає чинність, якщо повідомлення про його скасування одержано оферентом до моменту або в момент одержання самого акцепту.

3. Свобода договору виявляється також у можливості особи вільно обирати собі партнера в майбутньому договірному зв’язку. Жорстке планування матеріально-технічного постачання, поставок товарів, перевезення вантажів, будівельних робіт, дефіцит багатьох матеріальних і грошових ресурсів за часів планово-адміністративної системи обумовлювали прив’язку споживачів до конкретних постачальників, виконавців робіт, перевізників, банків та інших послугонадавачів через індивідуалізовані планові акти (наряди, плани прикріплення, ліміти кредитування, плани перевезень тощо). Можливість вибору іншого контрагента, аніж того, що було визначено плановим завданням, фактично зводилася нанівець.

У сучасних умовах розширюється свобода вибору контрагента у тих господарських зв’язках, де раніше такий вибір обмежувався законом. Разом з тим у законі можуть встановлюватися й певні обмеження щодо участі в договорах окремих осіб. Так, за ст.70 Закону України від 19 вересня 1991р. “Про господарські товариства” учасники повного товариства не мають права від свого імені й у своїх інтересах укладати угоди, мета яких збігається з цілями діяльності товариства, а також брати участь (а отже, й укладати засновницькі договори) в будь-яких інших товариствах (крім акціонерних товариств), які мають однорідну з повним товариством мету діяльності.

Законом передбачаються й такі конструкції договору, однією із сторін у яких можуть виступати лише громадяни. Так, відповідно до ст.425 ЦК за договором довічного утримання відчужувачем будинку або його частини, а отже, й одержувачем матеріального забезпечення може бути лише фізична особа, яка є непрацездатною за віком або станом здоров’я. За договором найму жилого приміщення наймачам (співнаймачами) є громадянин і члени його сім’ї (ст.274 ЦК, ст.64 Житлового кодексу Української РСР).

Свобода договору включає в себе і вільне визначення сторонами його умов, у яких фіксуються взаємні права й обов’язки учасників.

Як зазначено в п.1 ст.660 проекту ЦК, зміст договору складають умови (пункти) – як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові в силу чинного законодавства.

За ст.6 (п.2) проекту ЦК сторони в договорі не можуть відступати від положень, визначених в актах цивільного законодавства, якщо в них прямо зазначено про це, а також якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Інакше кажучи, при погодженні умов договору сторони не можуть відступати від вимог імперативних норм, закріплених у законах та інших актах цивільного законодавства. Проте в законодавчій діяльності державних органів непоодинокими є випадки, коли в підзаконних нормативних актах, які приймаються на рівні органів державної влади (міністерств, відомств, районних та обласних державних адміністрацій тощо) і регулюють цивільні відносини, містяться імперативні норми, які обмежують свободу сторін в укладенні договору і визначенні його умов на свій розсуд. На це справедливо звертається увага й у цивілістичних працях російських вчених (Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права. – С.242-243.).

Отже, як і будь-яка свобода в суспільстві, свобода договору має свої межі, визначені законом.

Я.М. Шевченко,

д-р юрид. наук, професор,

член-кореспондент АпРН України,

Заслужений діяч науки і техніки України,

Інститут держави і права

ім. В.М.Корецького НАН України,

м. Київ

РОЗВИТОК ОСОБИСТОСТІ І ВИЗНАЧЕННЯ ЗАСОБІВ

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ Й ЗАХИСТУ ПРАВ

І СВОБОД ЛЮДИНИ

1. На даний час великого значення набуває проблема визначення цивільно-правових засобів охорони й захисту прав людини. У цьому аспекті слід виділити 3 важливих моменти: які саме права і свободи людини в період побудови нового суспільства ринкових реформ є її невід’ємними правами і тому виходять на перший план по своїй значущості; як слід співвідносити інтереси суспільства й права і свободи людини і які цивільно-правові засоби охорони й захисту прав людини відповідають цим завданням найбільше.

Що стосується прав і свобод людини, то слід зазначити, що з часом все гострішою стає потреба розвитку й конкретизації і деталізації в цивільному законодавстві тих прав людини, які знайшли своє відбиття в Конституції України.

Цивільно-правовий аспект цих прав і свобод включає перш за все право на життя. У ст.27 Конституції України зазначається, що кожна людина має невід’ємне право на життя. І тут виникає декілька складних питань. У проекті нового Цивільного кодексу вказується на те, що штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує 12 тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки з дотриманням умов, визначених законом. У виняткових випадках, визначених законом, штучне переривання вагітності може бути проведено без згоди жінки. Здавалось би, питання визначення і фізичного, і правового моменту виникнення життя людини та її права на життя вирішено: це поява дитини на світ. Проте слід нагадати, що стосовно моменту виникнення цього права не тільки існують, але й дебатуються інші точки зору й інші погляди. Зокрема, первісна редакція ст.273 проекту Цивільного кодексу раніше містила інше формування: “…захищається право на життя зачатої дитини”, що означало заборону абортів і фактично порушувало право жінки визначати своє особисте життя й розпоряджатися ним.

Вважаємо, що нинішня редакція ст.273 проекту Цивільного кодексу потребує уточнення, оскільки неясним залишається поняття умов, визначених законом. Якщо це умови, що стосуються медичного обслуговування жінки, то це одне, а якщо це умови, пов’язані з тим, що жінка має отримувати дозвіл на аборт від чиновника, який буде вирішувати, давати цей дозвіл чи ні, то це вже інше. Тоді здійснення бажання жінки щодо переривання вагітності й визначення свого особистого життя явно буде пов’язано з порушенням її прав на таке визначення, бо достатньо буде лише вказати в законі на те, що, якщо стан здоров’я жінки дозволяє їй народжувати дитину, дозвіл на переривання вагітності їй не дається.

2. Ще одне питання є важливим при визначенні цивільно-правових засобів охорони й захисту прав і свобод людини: це співвідношення публічно-правового і приватно-правового регулювання.

Надання переваги в здійсненні захисту прав і свобод людини публічно-правовому регулюванню однозначно підвищує владу держави над індивідом у багато разів і не може бути сприйнято цивільним законодавством, яке передбачає рівність сторін у цивільно-правових відносинах. Людина має сама вирішувати, як і яким чином захищати свої права, а не чекати, доки добрий “батько – держава” ці права захистить. Отже, як і взагалі, у цивільному праві повинно розвиватися насамперед приватно-правове регулювання у сфері захисту прав і свобод людини. І в цьому аспекті слід згадати, що проект Цивільного кодексу містить перелік тих особистих немайнових прав людини, які підлягають цивільно-правовій охороні й захисту. Це право: на життя, охорону здоров’я, безпечне для життя і здоров’я довкілля, на свободу та особисту недоторканність, недоторканність особистого й сімейного життя, повагу до гідності, таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, вибір місця проживання й вільне пересування, на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Згідно з проектом кодексу в ньому можуть бути вказані й інші немайнові права фізичної особи.

Приватно-правовому регулюванню підлягають і майнові права людини, зокрема, таке важливе право, як право власності. Постає питання: якої природи є право власності людини? Це не просте питання, бо воно пов’язано з тим, до якої категорії прав воно може бути віднесене – до невід’ємних природних чи до позитивних прав. Якщо право власності належить людині на тій підставі, що воно є її природним і тому невід’ємним правом, то наслідком цього є вимога того, щоб позитивне право повністю цьому відповідало.

Це передусім означає, що право власності людини має бути лише приватним, тобто священним, недоторканним, таким, коли посягання на нього означає те ж саме, що й посягання на її життя, здоров’я, честь, гідність.

В основі приватного права як такого лежать духовні й ідейні принципи, що визначають пріоритетне значення невід’ємних природних прав людини. На значення й місце їх у суспільстві вдало вказує С.С.Алексєєв, зауважуючи, що в даний час у світі “сила цивільних законів, заснованих на приватному праві, поєдналася з силою прав людини, які набули безпосередньої і пріоритетної юридично дії” (Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. – М., 1999. – С.17).

Приватний характер права власності людини означає, що не лише право власності фізичних осіб є приватним, але таким є і право власності юридичних осіб, які створюються людьми і за якими стоять останні. Це фактично ті ж самі суб’єкти приватного права, бо їх визначення, створення і функціонування пов’язано з поведінкою людей та їх долею. Отже, приватне право зводить нанівець усі конструкції так званого права колективної власності, яке ще й досі значиться в законі “Про власність”.

3. Усе позитивне право, в тому числі й цивільне, повинно відповідати невід’ємним природним правам людини, і тоді воно дійсно буде правом правової держави. Цивільно-правові засоби охорони й захисту прав людини мають при цьому знайти в цивільному законодавстві більш вагому розробку, аніж це спостерігається зараз. Із цього приводу слід сказати, що фундаментом для такої розробки належить стати правовій концепції права людини на самобутність і на індивідуальність, про яку згадував І.О.Покровський (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М., 1998. – С.120-131). Невід’ємні права людини при цьому повинні знайти втілення в різних напрямках існування цивільно-правових інститутів. Це, зокрема, зобов’язальні права, в яких має знайти відбиття найширша свобода договору як вираз не лише підприємницької діяльності, а й свободи людини взагалі. Індивідуалізація договорів може бути здійснена як через визначення найширшого переліку типів договорів, які можна укладати за цивільним законодавством, так і за встановленням загального принципу, за яким всяка згода, якщо вона не суперечить закону й моралі, може бути оформлена у вигляді договору. Таким чином, будь-який договір стає виразом індивідуальності людини. Такий принцип є засобом утвердження верховенства її природного права стверджувати свою індивідуальність через встановлення тих стосунків, які вона бажає.

4. Зрозуміло, що такі засоби захисту цивільних прав, як самозахист і звернення за захистом прав до суду, повинні бути теж широко розроблені, а їх застосування – регламентовано цивільним законодавством.

5. У зв’язку з пріоритетом невід’ємних прав людини постає питання про межі здійснення цих прав. У ньому треба розглядати декілька підходів, а найголовніше – розрізняти необхідність урахування загальних інтересів суспільства, їх співвідношення з невід’ємними правами людини.

Право на індивідуальність і здійснення власного розсуду окремої особи не повинно зачіпати істотних законних інтересів суспільства та інших осіб. Щодо цього виникає необхідність у визначенні цих істотних інтересів. Поняття суттєвості є оціночним. Воно може змінюватися під тиском обставин, у зв’язку з плином часу, проте це не означає, що воно не може викристалізуватися на певний історичний проміжок часу і впливати на визначення меж здійснення невід’ємних прав людини. Слід зазначити при цьому, що людська діяльність теж із свого боку впливає на розширення чи звуження поняття прав людини, а також на визначення критерію істотності загальних інтересів суспільства та інших осіб. У цьому плані має бути встановлена рівновага між тим, чого вимагає здійснення, охорона й визначення невід’ємних прав людини, і співвідношенням їх з інтересами суспільства.

Розвиток тенденції розширення врахування індивідуальності людини у правовому регулюванні цивільно-правових інститутів повинно стати одним із провідних напрямків розвитку правотворчості в цивільному праві. При цьому серйозною проблемою є встановлення на базі утвердження невід’ємних прав людини, (що відповідають сучасному етапу розвитку суспільства певних понять, таких, як честь і гідність, умови спадкування за заповітом) критеріїв визнання заперечних угод недійсними, коли в наявності є помилка, омана, погроза тощо. Потребує також удосконалення правове регулювання цивільно-правової відповідальності, коли визначається така умова відповідальності як вина; слід також вирішити проблему необхідності введення категорії “розуміння”, коли йдеться про неповнолітніх, та ін.

В.І. Семчик,

д-р юрид. наук, професор,

академік АПрН України, член-

кореспондент НАН України

Інститут держави і права

ім. В.М.Корецького НАН України

м. Київ

ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ КОНСТИТУЦІЙНИХ ПРАВ

ГРОМАДЯН УКРАЇНИ НА ОБ'ЄДНАННЯ

В КООПЕРАТИВНІ ОРГАНІЗАЦІЇ

1. Статтею 36 Конституції України встановлено, що громадяни України мають право на свободу об'єднання в громадські організації для здійснення й захисту своїх прав і задоволення економічних, соціальних, культурних та інших інтересів. Ця стаття розвиває і конкретизує положення ст. 20 Загальної декларації прав людини та ст. 22 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права щодо свободи асоціацій.

Згідно із Законом України "Про об'єднання громадян" від 16 червня 1992 р. об'єднанням вважається громадське формування, створене на основі єдності інтересів для спільної реалізації громадянами своїх прав і свобод. Цим же Законом встановлено, що його дія не поширюється на кооперативні організації та об'єднання, що мають основною метою одержання прибутків.

У зв'язку з цим виникають запитання: чи є об'єднання громадян (кооперативи, релігійні організації, фонди тощо), на які дія Закону не поширюється, такими, що взагалі не належать до громадських організацій? Чи не означає це конституційну вимогу виключити зі ст. 1 Закону України "Про споживчу кооперацію", ст. 1 Закону "Про колективне сільськогосподарське підприємство", ст. 1 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію" положення про те, що кооперативи (товариства) є "об'єднання громадян", створеними з метою поліпшення (задоволення) економічного й соціального стану (економічних потреб) своїх членів? Чи належать невиробничі кооперативи до підприємницьких структур?

2. Аналіз законодавства, юридичних теоретичних концепцій, практики формування кооперативів, їх господарської діяльності та правового статусу свідчить про наступне.

Конституцією УРСР 1937 р. (ст. 106) було встановлено право громадян на об'єднання в громадські організації, в тому числі професійні спілки, кооперативні об'єднання. Стаття 49 Конституції УРСР 1978 р. теж проголошувала право громадян УРСР об'єднуватися в громадські організації.

Право громадян на добровільне об'єднання в кооперативні організації забезпечувало вищенаведеними законами, які були прийняті до набуття чинності нової Конституції України. У цих законах підкреслювалося, що кооперативи, споживчі товариства є об'єднаннями громадян, створюваними з метою поліпшення (задоволення) економічних і соціальних інтересів. Таким чином, кооперативні організації узгоджуються з конституційною нормою про право на об'єднання в громадські організації.

3. Оскільки щодо кооперативних організацій було прийнято вищеперелічені спеціальні закони, то цілком природним є застереження Закону “Про об'єднання громадян”, що він не поширюється на кооперативні організації та об'єднання, створені з метою отримання прибутку.

4. За міжнародними правовими принципами кооперативи створюються для задоволення економічних інтересів їх членів, а не для отримання прибутку. До неприбуткових кооперативів належать споживчі товариства, сільськогосподарські обслуговуючі кооперативи, кредитні спілки, товариства власників квартир та ін.

5. Незважаючи на неприбутковий статус кооперативів, на практиці мають місце розбіжності щодо порядку їх державної реєстрації. Об'єднання, створені відповідно до Закону “Про об'єднання громадян”, і кредитні спілки реєструються в органах Міністерства юстиції України. Споживчі кооперативи, хоча про це й не написано в Законі, реєструються місцевими державними адміністраціями за правилами реєстрації підприємницьких структур. Таким же чином реєструвалися КСП, і сільськогосподарські кооперативи. Тому споживачі товариства і сільськогосподарські обслуговуючі кооперативи розглядаються як підприємницькі структури і підпадають під дію антимонопольного законодавства.

6. Законом України "Про сільськогосподарську кооперацію" сільськогосподарські виробничі кооперативи віднесені до підприємницьких структур. Із цим можна було б погодитись, оскільки в таких кооперативах об'єднуються фермери та інші громадяни - виробники сільськогосподарської продукції з метою отримання прибутку, частина якого спрямовується на розвиток кооперативу, а частина розподіляється між його членами як кооперативні виплати на розмір паю.

Такий підхід був би справедливим, якби при цьому не було подвійного оподаткування прибутку: перший раз – прибутку кооперативу, а другий – того ж прибутку, виплаченого членам кооперативу.

7. Аналіз законодавства про різні види кооперативів і практики його застосування свідчить, що законодавство потребує вдосконалення й уніфікації, відтворення єдиних принципів правового статусу кооперативів як об'єднань громадян України, як неприбуткових організацій, а також застосування єдиного порядку державної реєстрації і єдиного підходу до оподаткування.

Усе це можна реалізувати шляхом розробки і прийняття єдиного уніфікованого акта законодавства – Кооперативного кодексу України.

В.М. Коссак,

д-р юрид. наук,

Національний університет

імені Івана Франка

м. Львів

ЗАХИСТ ПРАВ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТОРІВ

Інвестиційна діяльність пов’язана з певним ризиком для іноземного інвестора. Тому обсяг іноземних інвестицій значною мірою залежить від ефективності правових гарантій та умов захисту інвестицій, передбачених у національному законодавстві. Закон України від 21 травня 1999 р. “Про внесення змін до ст. 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”” визначає поняття захисту інвестицій як комплекс організаційних, технічних і правових заходів, спрямованих на створення умов, сприяючих збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об’єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку ( доходу) від інвестицій. Однією з важливих умов залучення іноземних інвестицій є гарантії стабільності законодавства, яке регулює правовий режим іноземних інвестицій.

Під гарантією стабільності законодавства розуміють, що в разі погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій застосовуватимуть законодавство, яке діяло на момент їх вкладення. Така гарантія стосується спеціального законодавства про іноземні інвестиції. Згідно з Законом України від 17 лютого 2000 р. “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Дана категорія стосується безпосередньо законодавства про іноземні інвестиції. Разом з тим умови здійснення останніх залежать не лише від положень, які встановлено в нормативній базі про іноземні інвестиції. Норми, які регулюють порядок здійснення іноземних інвестицій, містяться в законодавстві про оподаткування, антимонопольному законодавстві, нормативній базі про підприємництво тощо.

На нашу думку, до спеціального законодавства повинні належати всі норми, які містять положення, що стосуються умов здійснення іноземних інвестицій. У цьому аспекті законодавство України не може похвалитися певною стабільністю, що впливає на умови залучення іноземних інвестицій.

Наступним видом державно-правових гарантій є захист від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб. Серед примусових заходів законодавство розрізняє націоналізацію, реквізицію, конфіскацію.

Законодавство України забороняє націоналізацію іноземних інвестицій. Однак, необхідно підкреслити, що міжнародне право передбачає можливість суверенної держави націоналізувати іноземну власність, яка перебуває на території цієї держави.

В Україні іноземна інвестиція може бути реквізована тільки у випадках, прямо передбачених законом. До них віднесено вжиття рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Причому зазначена реквізиція може бути здійснена на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів, і лише на засадах компенсації витрат і збитків іноземним інвесторам. Рішення про реквізицію іноземних інвестицій та умови компенсації можуть бути оскаржені в судовому порядку.

З гарантією від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб тісно пов’язано й інше – компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Останні мають право на відшкодування збитків, з урахуванням упущеної вигоди й моральної шкоди, заподіяної їм в результаті дій або бездіяльності державних органів України чи їх посадових осіб, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.

Законодавство України зазначає, що виплачувана компенсація іноземному інвесторові має бути незабарною, адекватною, ефективною й визначеною на час фактичного виконання рішення щодо відшкодування збитків. Таким чином, суму компенсації визначають за розміром збитків, яких зазнав іноземний інвестор. Під збитками в цивільному законодавстві розуміють витрати, які провів кредитор, втрату або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором доходи, які він одержав би за умови, якщо боржник виконав би зобов’язання (ст.203 Цивільного кодексу України).

Видається необгрунтованим ототожнювати поняття “компенсація” і “відшкодування збитків”. Компенсація повинна стосуватися випадків реквізиції іноземних інвестицій. Підстави відшкодування збитків зовсім інші. Зобов’язання відшкодувати шкоду (збитки) належить до так званих недоговірних зобов'язань. Умовами виникнення відповідальності за заподіяну шкоду є: а) наявність збитків; б) протиправна поведінка заподіювача шкоди; в)причинний зв’язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою; г)вина.

Якщо реквізиція здійснюється у випадках, передбачених законом, то однією з підстав відшкодування збитків є завжди неправомірна поведінка, тобто вчинення правопорушення. І хоча за розміром відшкодованих втрат ці категорії можуть співпадати, за правовим змістом їх не можна ототожнювати. Тому до державно-правових гарантій необхідно відносити право іноземних інвесторів на компенсацію втрат у разі реквізиції інвестицій у розмірі їх вартості, а також упущену вигоду.

Відшкодування збитків іноземним інвесторам, заподіяних їм у результаті правопорушень, має регулюватися на загальних засадах цивільно-правової відповідальності. Відшкодування збитків, завданих неправомірними діями (або в результаті бездіяльності) державних органів України, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо іноземного інвестора або підприємств з іноземними інвестиціями не можна вважати державно-правовою гарантією захисту прав іноземного інвестора.

Зміст гарантій зумовлює забезпечення іноземному інвестору відповідних умов, передбачених законодавством. У разі обмеження державою в особі уповноважених органів його майнових прав (зокрема, при реквізиції) втрати повинні бути компенсовані. Тим самим держава приймає на себе зобов'язання гарантувати забезпечення майнових прав іноземних інвесторів.

Збитки (включаючи упущену вигоду), заподіяні останнім у результаті дій або бездіяльності державних органів України чи їх посадових осіб необхідно відшкодувати в рамках цивільно-правової відповідальності.

Крім цього, для забезпечення впевненості іноземного інвестора у відшкодуванні втрат, понесених у разі реквізиції, замість абстрактного положення про незабарну виплату компенсацій доцільно передбачити термін фактичного здійснення рішення щодо відшкодування збитків.

У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в розмірі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду), а також доходів із цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено в законодавстві або міжнародному договорі України.

Встановлено термін, протягом якого необхідно повернути інвестиції, а саме – не пізніше за 6 місяців із дня припинення інвестиційної діяльності. Встановлюючи названі гарантії, законодавець не визначив суб’єкта, який матеріально забезпечив би їх виконання. У разі припинення інвестиційної діяльності одна з гарантій - це право іноземного інвестора на доходи з інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародним договором України.

Але законодавець не розкриває зміст поняття "доходи у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю". Одержати ж доходи у грошовій формі за реальною ринковою ціною неможливо, оскільки вони вже виражені в конкретному грошовому еквіваленті, тому їх можна лише проіндексувати, з урахуванням інфляції. Доходи в товарній формі існують у натурі. Отже, немає потреби визначати їх за реальною ринковою ціною в контексті гарантій у разі припинення інвестиційної діяльності.

Удосконалення системи правових гарантій охорони прав іноземних інвесторів сприятиме створенню умов для імпорту капіталу і забезпечуватиме підвищення рівня вітчизняної економіки.

Ч.Н. Азимов,

д-р юрид. наук, профессор,

член-корреспондент АпрН Украины

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

Самозащита в гражданском праве

В проекте ГК Украины (ст. 14) установлено, что каждое лицо имеет право на защиту своих прав в случае их нарушения. Оно может осуществляться путем как привлечения правоприменительных органов, так и самозащиты. Самозащита может рассматриваться в широком и узком смысле. В широком – это фактические действия, которые могут приобретать и не приобретать юридическое значение (ограничение земельного участка, установка противоугонного устройства на автомобиле и т.п.); в узком – определенные законом условие, при наличие которых лицо может реализовать свое право н самостоятельные действия. Самозащита, будучи одной из допустимых законом форм защиты по своей сущности является средством государственного принуждения, которое наряду с управомоченными органами представлено отдельным лицом.

Поскольку ст. 18 проекта ГК не устанавливает субъектов имеющих право на самостоятельные действия, можно предположить, что их могут осуществлять как юридические так и физические лица.

Так как осуществление самозащиты последними возможно путем совершения ряда осознанных действий, право на нее возникает у них с момента достижения ими дееспособности. До этого данное право осуществляют опекуны и попечители.

Основанием для самостоятельных действий могут быт преступления, административные и гражданские правонарушения, предметом которых является имущество, действия, результат творческого труда, иные нематериальные блага.

Реализация права на самостоятельные действия возможна при наличие реального нарушения. Характерным признаком для самозащиты является односторонние действия лица, которые оно совершает само без обращения в суд.

Действия являются правомерными, если меры, принятые для пресечения нарушения, соразмерны его содержанию, характеру и не противоречат требованиям закона. Самозащита – это новое правовое явление в гражданском праве Украины. В действующем законодательстве она использовалась только при необходимой обороне (ст. 444 ГК Украины) и крайней необходимости (ст. 445 ГК Украины). Указанные нормы регулируют уже наступившие последствия, возможные в результате реализации указанного права. Так, не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии обороны, если при этом не были превышены ее пределы (ст. 1221 проекта ГК). В свою очередь, причиненный в состоянии крайней необходимости вред должен возместить его причинивший (ст. 1222 проекта ГК). С учетом обстоятельств суд вправе освободить причинителя убытков от их возмещения, уменьшить их размеры, а при определенных условиях возложить их возмещение на третьих лиц. В первом случае последствия предопределяются неправомерным поведением самого потерпевшего, а во втором мы видим стремление путем причинения меньшего вреда избежать большего.

В связи с развитием рыночной экономики самозащита начинает широко использоваться в обязательствах как средство для стимулирования их исполнения, прекращения нарушения и основание для одностороннего расторжения договора. Оно получило наименование “право оперативного воздействия”.

Наряду с уже существующими средствами стимулирования исполнения обязательств (неустойка, задаток, залог, поручительство) в проекте ГК Украины предусмотрено и такое средство, как “удержание” (ст. 615). Кредитор, у которого находиться вещь, подлежащая передаче должнику или лицу, ним указанному, в случае неисполнения в срок обязательства по ее оплате или компенсации связанных с ней затрат и других убытков вправе удерживать ее, пока соответствующее обязательством не будет выполнено. Право удержания сохраняется за кредитором и по отношению к третьим лицам, если права последних на вещь возникли после того, как она попала во владение кредитора. Таким образом, удержание является не только фактическим действием, но и санкцией за допущенное нарушение. Удержание может применяться и при других нарушениях соглашений, если это предусмотрено договором. Следует отметить, что удержание в ряде случаев предусматривается и действующим законодательством. Так, арендатор вправе отказать арендодателю в передаче арендованного имущества, если он допустил правонарушение. Основанием для этого служит не нарушение обязательства, а возникновение у арендатора “вещных прав”, которые он защищает вещными исками.

Самозащита может использоваться и при нарушении отдельных условий в обязательстве. Согласно ст. 1111 проекта ГК, когда договором займа предусматривается возврат средств в рассрочку, то при нарушении этого условия заемщиком заимодавец вправе потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа с учетом процентов.

Самозащита может служить основанием для одностороннего расторжения договора. Статья 757 проекта ГК устанавливает, что допускается односторонний отказ от договора поставки в случае нарушения сторонами его существенных условий: для поставщика – это поставка товаров ненадлежащего качества, с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, или неоднократное нарушение сроков поставки; для покупателя – неоднократное нарушение сроков оплаты и выборки товара.

По своей природе самозащита является секундарным правом, поскольку возникает на основе уже существующего обязательства и реализуется путем совершения самостоятельных действий, право на которые не лишает управомоченное лицо возможности обратиться за защитой к компетентному органу.

О.А. Підопригора,

д-р юрид. наук,

академік АПрН України

м. Київ

ЗАХИСТ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ПОТРЕБУЄ ВДОСКОНАЛЕННЯ

Становище із захистом права інтелектуальної власності в Україні вкрай незадовільне, про що майже щоденно сповіщають засоби масової інформації. Однією із найважливіших причин зловживання на ринку інтелектуальної власності є насамперед економічні передумови. Доки діяльність по незаконному відтворенню й використанню об’єктів інтелектуальної власності буде приносити високі прибутки, ніякі правові засоби не припинять її. І все ж таки роль права в захисті права інтелектуальної власності не варто недооцінювати.

Досить ефективними засобами захисту права інтелектуальної власності могли б стати цивільно-правові. На сьогодні ці засоби є досить недосконалі. Основні недоліки цих засобів полягають у наступному:

1. Чинне законодавство України не окреслює чіткого кола об’єктів інтелектуальної власності. З одного боку, це правильно; адже творчий пошук продовжується і породжує все нові й нові досягнення, які передбачити наперед просто неможливо, а з другого – такі результати творчої діяльності, як інформація, відкриття, раціоналізаторські пропозиції, ідеї, процедури, методи, процеси, концепції та інші, знаходяться поза колом правової охорони і правового захисту. Ми вбачаємо парадокс і в тому, що авторське право захищає тільки форму, але не зміст.

2. Другою проблемою, що зумовлює недосконалість правового захисту права власності, є нечіткість визначення об’єкта правового захисту. В одному законі про інтелектуальну власність це виключне право на її використання, в другому – це право власності на результати інтелектуальної діяльності, в третьому – це правоохоронний документ. Зрозуміло, що об’єктом правової охорони є саме цей результат інтелектуальної діяльності. Але проблема полягає в тому, яке право визнається на цей результат – право власності чи виключне право на використання, але тільки не правоохоронний документ, який лише закріплює це право.

Виникає ще одна проблема, пов’язана з попередньою. Право власності (чи виключне право на використання) існує лише протягом визначеного законом строку. Після його спливу право власності (чи виключне право) припиняється. Якщо ж об'єкт права інтелектуальної власності зберігає свою значимість і після строку правової охорони, то цей об’єкт оголошується нічийним, тобто він нікому не належить – ні державі, ні автору.

3. Чинне законодавство про інтелектуальну власність не містить чітких визначень, що є порушенням права інтелектуальної власності, а різні закони тлумачать це поняття по-різному.

4. Основними способами захисту права інтелектуальної власності за чинним законодавством України є адміністративно-правовий, кримінально-правовий і цивільно-правовий. До речі, адміністративно-правовий і кримінально-правовий способи можуть бути об'єктами кандидатського дисертаційного дослідження, а цивільно-правовий спосіб – це десятки кандидатських і принаймні кілька докторських.

Передусім постає питання: якою має бути цивільно-правова відповідальність за порушення права інтелектуальної власності. На сьогодні зрозуміло одне: аж ніяк не такою, якою вона є сьогодні. Це предмет грунтовного і всебічного дослідження.

Чинне законодавство про інтелектуальну власність у своїх уже досить численних законодавчих актах (їх уже понад десяток) по-різному визначають способи захисту права інтелектуальної власності й відповідальність за такі порушення. Між тим порушення права інтелектуальної власності в цілому однотипні і, здавалось би, відповідальність мала б бути також однаковою. Але цього не спостерігається. Наприклад, у Законі України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” говориться, що будь-яке посягання на права власника патенту вважається порушенням його прав, що дає підставу власникові патенту вимагати припинення порушення і відшкодування збитків. Далі Закон перелічує, які спори розв'язуються в судовому порядку. При цьому його ст. 30 завершується нормою: “Суди розглядають також інші спори, пов'язані з охороною прав, що надаються цим Законом”. Для чого тоді було наводити перелік спорів, що розглядаються судом? Закон України “Про охорону прав на промислові зразки” повторює теж саме. Інші закони про промислову власність повторюють такі ж норми. Закон України “Про охорону прав на сорти рослин” проголошує, що особи, винні в порушенні цього Закону, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність. Спори розглядаються в порядку, передбаченому законодавством.

Видається більш ефективною система захисту авторських і суміжних прав, передбачена Законом України “Про авторське право і суміжні права”, але й вона далека від досконалості.

Найбільш уразливим місцем системи цивільно-правових засобів захисту права інтелектуальної власності є її основний принцип – припинення порушення, відновлення порушеного права і відшкодування заподіяних збитків. Тобто цей загальний принцип цивільно-правової відповідальності зводиться до того, що порушникові, який украв чужий твір і одержав прибутки від його використання, ти маєш повернути вкрадене і тобі ще й пальчиком посварять: “більше не кради”. Мабуть, саме це і є основною причиною розмаху такого піратства, що має місце зараз в Україні, бо цивільно-правова відповідальність не передбачає будь-якого покарання порушника.

Саме ці характерні риси притаманні й цивільно-правовому захисту авторського права і суміжних прав. Закон України “Про авторське право і суміжні права” передбачає цивільно-правову відповідальність за їх порушення. Особи, які мають авторське право або суміжні права, можуть вимагати:

а) відшкодування збитків, завданих їм у результаті порушення авторського права або суміжних прав, включаючи втрачену вигоду;

б) вилучення і спрямування на їх користь прибутків порушника, одержаних ним у результаті порушення авторського права або суміжних прав, замість відшкодування збитків;

в) виплати компенсації, яка визначається судом, у сумі від 10 до 50000 мінімальних розмірів заробітної плати, встановлених законодавством України, замість відшкодування збитків чи стягнення прибутків.

Крім відшкодування збитків, стягнення прибутків, суд, арбітражний суд за порушення авторського права або суміжних прав стягує штраф у розмірі 10 відсотків від суми, присудженої судом на користь позивача.

Відшкодуванню підлягає також моральна шкода.

Перш за все звертають на себе увагу суперечливі норми цієї статті Закону. Перший підпункт п. 1 ст. 44 передбачає відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду. Другий підпункт цього ж пункту надає право потерпілій особі стягнути прибутки, які одержав порушник від неправомірного використання авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків.

Але ж одержані порушником прибутки - це і є втрачена вигода потерпілого, це те, що міг би мати суб'єкт авторського чи суміжних прав, якби його права не були порушені.

Але справа не тільки в суперечливості зазначених норм. Постає інше питання. Уявімо собі таку ситуацію. Суб'єкт авторського права, твір якого був неправомірно використано іншою особою, виявився недосвідченою особою в правовій сфері і легковажно погодився лише на відшкодування збитків, заподіяних йому порушником. Збитки склали незначну суму. При цьому порушник одержав вагомий прибуток, із якого він охоче виділив суму на відшкодування збитків. Відповідно до розглядуваного Закону в даному випадку суб'єкт авторського права має право лише на відшкодування збитків, які склали незначну суму. Решта прибутку залишається порушникові. Постає резонне запитання: а на якій підставі? Адже правової підстави для цього немає. Це збагачення порушника за рахунок суб'єкта авторського права без достатньої правової підстави. І ця частина прибутку також має бути стягнута на користь суб'єкта авторського права.

Таким чином, і з цього боку порушник авторського права не має ніяких підстав на ту частину прибутку, яка перевищує заподіяні збитки. Тому вважаємо, виявлену суперечливість між нормами ст. 44 Закону неприпустимими з точки зору не тільки формальної логіки, а й по суті. Отже, порушник має бути зобов'язаним і до відшкодування збитків, заподіяних порушенням авторського права, і до повернення неправомірно одержаних прибутків у повному обсязі.

Але й при такому розв'язанні цієї проблеми відповідальність порушника зводиться лише до відновлення стану, що передував порушенню. Інакше кажучи, порушник зобов'язаний повернути потерпілому те, що він у нього вкрав. Але ж при цьому порушник мав би понести певне покарання за вчинене правопорушення. Цивільне право, у тому числі й Закон України “Про авторське право і суміжні права”, такого покарання не передбачають. Зазначений Закон містить лише норму в підпункті 3 п. 1 ст. 44, за якою суб'єкт авторського права може замість відшкодування збитків чи стягнення прибутків вимагати виплати компенсації, яка визначається судом, у сумі від 10 до 50000 мінімальних розмірів заробітної плати, встановлених законодавством України. Проте Закон не визначає конкретних правил визначення розміру цієї компенсації.

Крім наведеного, цей же Закон передбачає накладення штрафу на порушника авторського права чи суміжних прав у розмірі 10 відсотків присудженої потерпілому суми, який стягується до відповідного бюджету.

Ще одною, на наш погляд, корисною новелою, є передбачений названим Законом обов'язок порушника авторського і суміжних прав відшкодувати особам, які мають ці права, збитки в розмірі, визначеному судом.

Ось така система засобів захисту авторського права і суміжних прав у цивільно-правовому порядку, передбачена Законом України “Про авторське право і суміжні права”. Нам видається, що вона далека від досконалості, бо вона також спрямована лише на відновлення порушеного права. Каральної (штрафної) функції вона майже не виконує. Між тим ситуація, що склалася в Україні з порушеннями права інтелектуальної власності, зумовлює необхідність внести до цивільно-правової відповідальності за порушення права інтелектуальної власності карального (штрафного) елемента і в досить різкій формі.

Порушник авторського права і суміжних прав зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки, повернути потерпілому неправомірно одержані ним прибутки, сплатити штраф у досить вагомому розмірі, який мав би в декілька разів перевищувати суму заподіяних збитків і прибутків разом взятих, а також відшкодувати і моральну шкоду. Крім названих санкцій, з порушника має бути стягнено ще один штраф у розмірі 10 відсотків від присудженої суми.

Сума, стягнута з порушника за порушення авторського права і суміжних прав, має бути настільки відчутною для нього, щоб він назавжди втратив бажання порушувати чужі права. Нас не повинно хвилювати те, що станеться з порушником, коли з нього будуть стягнуті зазначені суми. Адже всі ви добре розумієте, про які суми прибутку, одержані порушниками шляхом піратства, зараз йдеться. Прошу звернути увагу й на те, що засоби масової інформації майже щоденно повідомляють про виявлення все нових і нових “піратів”, підпільних цехів по виготовленню контрафактних творів тощо, однак поки що не чути повідомлень, яку ж відповідальність понесли на виявлені порушники.

Викладені основні положення захисту авторського права і суміжних прав з урахуванням окремих особливостей, вважаємо, варто поширити на всі види інтелектуальної власності.

М.М. Сібільов,

канд. юрид. наук, доцент,

член-кореспондент АПрН України

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

До питання про тлумачення змісту цивільно-правовОГО договорУ як правового засобу захисту майнових прав громадян

Необхідність тлумачення цивільно-правого договору виникає у випадках, коли існує певна невизначеність щодо змісту умов, на яких його було укладено, сутності термінів, використаних при цьому, віднесення його до того чи іншого типу (виду) договорів.

Чинний Цивільний кодекс не містить правил щодо тлумачення угод або цивільно-правових договорів. З огляду на те, що в умовах планової (директивної) це не є випадковим в економіці не існувало потреби у здійсненні тлумачення останніх, явищем. Дійсно, переважна більшість договорів, того періоду, укладалася на підставі відповідних зазначених планових завдань і згідно зі ст. 152 Цивільного кодексу їх зміст повинен був у повному обсязі відповідати змісту цих завдань. За таких умов їх тлумачення одночасно було б і тлумаченням планових актів, а це вже було абсолютно неможливим, так би мовити, за визначенням.

Перехід України до ринкової економіки, зміни в регулюванні відносин власності зумовили нові підходи і в регулюванні договірних відносин, що й запропоновано в проекті нового Цивільного кодексу України. Ось про що йдеться.

По-перше, у ст.6 Проекту запропоновано вирішення питання про співвідношення актів цивільного законодавства і договору. Суть цих пропозицій полягає в тому, що сторонам договору надано право укладати не тільки понайменовані договори, а й ті, що не закріплені актами цивільного законодавства (перш за все Цивільним кодексом). Сторонам також надано право відступати від положень, що містяться у понайменованих договорах, і самостійно врегулювувати свої відносини, крім випадків, коли для сторін існує обов’язковість положень актів цивільного законодавства.

По-друге, у ст. 659 закріплено принцип свободи договору, згідно з яким сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору з урахування вимог чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

По-третє, відповідно до ч. ІІ ст. 660 сторони мають право укладати змішані договори, тобто такі, які містять елементи різних договорів.

По-четверте, ст. 666 передбачає можливість укладення договорів про приєднання, тобто договорів, умови яких визначено однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і які можуть бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому.

За таких умов зміст цивільно-правових договорів об’єктивно ускладнюється, і тому вважаємо цілком логічним, що в проекті запропоновано правила щодо тлумачення цивільно-правових договорів та тлумачення змісту правочину.

Слід підкреслити, що відповідно до ст. 669 тлумачення умов договору повинно здійснюватися за правилами тлумачення правочинів. Таким чином,правила тлумачення правочинів і договорів, що містяться у ст. 204 проекту є єдиними.

Зазначена стаття проекту, по-перше, вирішує питання про суб’єктів тлумачення договорів. Ними можуть бути як самі сторони договору, так і суд. Причому останній може винести рішення про тлумачення змісту договору лише на вимогу однієї або обох сторін. По-друге, ст. 204 закріплює правила, згідно з якими здійснюється тлумачення змісту цивільно-правових договорів, які у своїй сукупності складаються, так би мовити, “технологію” тлумачення.

Технології тлумачення договорів у різних країнах і в різні часи, як зазначає М.Й. Брагинський, спиралися на протилежні вихідні положення: одні з них спиралися на “теорію волі“, інші – на “теорію волевиявлення”. Суть розбіжностей полягала у визначенні, чому саме при тлумаченні договору слід віддавати перевагу, – тому, що написано в договорі, чи тому, що сторони мали дійсно на увазі, коли висловили в письмовій чи усній формі своє розуміння відповідних дій, перш за все оферти чи акцепта. (М.И.Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Кн. первая. Общие положения: – М., 1999. – С.266-267).

Спір “теорії волі” та “теорії волевиявлення” на сьогодні майже вичерпався. Як зазначають К. Цвейгарт і Х. Кьотц, зараз практичне його значення для тлумачення договору зведено нанівець. Тепер усі погоджуються з тим, що в питанні про волевиявлення не можна обмежуватися лише тим значенням, яке було вкладено в нього “волевиявителем” або тією особою, якій воно було адресовано під час укладення договору або в даний момент. Домінуючим є те значення, якого могла б надати волевиявленню уявлювана розумна людина, яка знаходиться в становищі адресата цього волевиявлення і яка приймає рішення про його зміст на підставі письмово зафіксованого тексту договору з урахуванням усіх інших важливих і відомих їй обставин щодо цього. Саме так сформульовано цю ситуацію у ст.8 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (К. Цвайгерт, Х.Кетц. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Т. П. – М., 1998. – С. 117).

Ця ж технологія відтворена й у ст. 204 проекту нового Цивільного кодексу України, згідно з якою при тлумаченні змісту договору береться до уваги буквальне значення слів, використаних сторонами. Якщо ж останнє не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин договору, то він встановлюється порівнянням відповідної частини договору з усім його змістом. Якщо й у такий спосіб неможливо встановити справжню волю осіб, які уклали договір, до уваги беруться мета договору, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення.

В.М. Ігнатенко,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

СПІВВІДНОШЕННЯ БЕЗПІДСТАВНОГО ЗБАГАЧЕННЯ

ТА СУМІЖНИХ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ІНСТИТУТІВ

Одним із способів захисту цивільних прав як громадян, так і організацій виступає позов із безпідставного збагачення. Останній відомий ще часів римського права як кондикційний. Предметом кондикції виступає безпідставне збагачення особи, яка отримала платіж (тобто майно, яке надійшло або збереглося завдяки цьому платежу) чи його еквівалент. Загальне правило про безпідставне збагачення закріплено в ст.469 ЦК України: особа, яка отримала майно за рахунок другої особи без достатніх підстав, встановлених законом або договором, зобов’язана повернути безпідставно набуте майно цій особі.

260

У цивілістичній літературі колишнього СРСР питання про співвідношення вимог про повернення безпідставного збагачення з іншими вимогами довгий час було дискусійним. Найпоширенішим був погляд на безпідставне збагачення як на резервний (запасний) інститут, що передбачав його застосування лише у випадках, коли порушені інтереси потерпілого не могли бути захищені за допомогою речевого, договірного чи деліктного позовів.

Кардинально ситуація зміниться, вважаємо, після прийняття нового Цивільного кодексу України, проект якого на відміну від нині діючого кодексу закріплює норму про співвідношення вимог щодо повернення безпідставно набутого майна з іншими вимогами захисту цивільних прав. Частина 1 ст.1264 проекту нового Цивільного кодексу України[2] дає визначення поняття безпідставного збагачення: особа, яка набула майно (набувач) за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої підстави, встановленої законом, іншими правовими актами або правочином, зобов’язана повернути безпідставно набуте майно цій особі. Згідно зі ст. 1265 проекту (оскільки інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами чи правовими актами і не випливає із суті відповідних відносин) правила глави “Безпідставне збагачення” підлягають застосуванню також до вимог: а) щодо повернення виконаного за недійсним правочином; б) щодо витребування майна власником з чужого незаконного володіння; в) однієї сторони в зобов’язанні до іншої щодо повернення виконаного у зв’язку з цим зобов’язанням; г) відшкодування шкоди, у тому числі завданої недобросовісною поведінкою збагатілої особи. Така редакція норми свідчить, що правилу, закріпленому в ст.1264, надається загальний характер.

Однак цим не вичерпується зміст нового підходу до врегулювання зобов’язань з безпідставного збагачення. Такий підхід свідчить, що положення про безпідставне збагачення може застосовуватися субсидіарно, одночасно з іншими вимогами, передбаченими ст. 1265 проекту ЦК. Спроба закріпити самі ці суміжні вимоги також робиться вперше в цивільному законодавстві України. Але, вважаємо, і в такому разі можна говорити про співвідношення норм про вимоги. Адже у випадку закріплення певної вимоги у вигляді окремої правової норми, виходячи з правила про співвідношення загальних і спеціальних норм у цивільному праві, застосовується вона, а не норми глави “Безпідставне збагачення”. Також потрібно враховувати, що субсидіарний характер розглядуваних норм про зобов’язання свідчить про можливість завдяки ним вимагати повернення безпідставно отриманого або збереженого навіть за межами певної вимоги, передбаченої ст. 1265 проекту ЦК.

Першою в цій статті 1265 названа вимога про повернення виконаного за недійсним правочином[3]. Проект нового ЦК містить правило про правові наслідки недійсного правочину. Найчастіше це двостороння реституція, але можуть бути випадки, коли одна з сторін отримала певні вигоди з предмета угоди. Наприклад, з моменту вчинення правочину до визнання його недійсним отримані плоди від речі. Правовою підставою для її повернення або компенсації її вартості може виступати вимога з безпідставного збагачення. Разом з тим є ситуації, коли застосувати інститут безпідставного збагачення при поверненні виконаного за недійсним правочином неможливо. Так, проект нового ЦК (як і нині діючий) містять норму про правові наслідки правочину, який порушує публічний порядок і суперечить моральним засадам суспільства у вигляді односторонньої реституції або недопущення реституції взагалі.

Наступною вказана вимога про витребування власником майна з чужого незаконного володіння. Як відомо, предметом віндикаційного позову може виступати лише індивідуально визначена річ, яка до того ж збереглася в натурі. Тому, коли постає питання про повернення індивідуально визначеної речі із чужого незаконного володіння, застосовується віндикаційний позов і правила з інституту “право власності” про розрахунки при поверненні цієї речі. При цьому норми інституту про безпідставне збагачення застосовуються тільки в разі відсутності спеціальної норми при наявності факту безпідставного збагачення. Витребування родових речей з чужого незаконного володіння можливе лише на підставі позову про безпідставне збагачення. Воно полягає в поверненні набувачем не тих самих речей, а речей того ж роду і якості.

У п. 3 ст.1265 проекту ЦК говориться про повернення однією із сторін іншій виконаного в зв’язку з цим зобов’язанням. Маються на увазі як договірні, так і недоговірні зобов’язання. Йдеться не безпосередньо про предмет зобов’язання, а про майнові надання за його межами.

Таким чином, розбіжності між сторонами договірних чи інших зобов’язальних правовідносин повинні вирішуватися на підставі позову, що витікає з порушення певного договору або певного цивільно-правового зобов’язання. Прикладом такої ситуації може бути передача товару в більшому обсязі, ніж це передбачено договором купівлі-продажу. Тобто, хоча відносини і пов’язані з договірними, але виходять за рамки предмета договору.

Вимога про повернення безпідставного збагачення за рахунок іншої особи субсидіарно застосовується також до вимог про відшкодування шкоди (п.4 ст.1265 проекту ЦК), що свідчить про можливість вимагати не лише повернення безпідставного збагачення в натурі, а й відшкодування неотриманих доходів.

О.С. Захарова,

канд. юрид. наук, доцент

Інститут адвокатури

при Київському університеті

ім. Т. Шевченка

м, Київ

ПРОБЛЕМИ РЕФОРМУВАННЯ ІНСТИТУТУ

ПРЕДСТАВНИЦТВА У ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Пріоритетним є судовий захист. Згідно зі ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Стаття 110 ЦПК України надає право громадянам вести свої справи в суді особисто або через представника. Отже, процесуальним засобом реалізації права на судовий захист є інститут представництва. Представництво в цивільному процесі можливо у будь-якій цивільній справі на будь-якій стадії його розвитку - від порушення цивільної справи в суді до виконання судового рішення. Представник у цивільному процесі є самостійним суб’єктом цивільних процесуальних правовідносин. Він діє від імені і в інтересах іншої особи в межах наданих нею повноважень. Його процесуально-правове становище регламентується ст. 98, 111, 116, 117 ЦПК України. Представник у цивільному судочинстві покликаний виконувати дві функції: а) захищати права та інтереси осіб, які беруть участь у справі; б) представляти таких осіб, бути їх повіреними.

З метою конкретизації конституційних принципів про право особи захищати свої права і свободи в суді, та з огляду на те, що в ст. 55 Конституції вказано, що кожному дозволяється захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами, на нашу думку, є всі підстави ставити на обговорення питання про вдосконалення інституту представництва в цивільному судочинстві.

Стаття 59 Конституції України проголошує існування в Україні найважливішого правозахисного інституту – адвокатури, основним завданням якого є забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги. Цей принцип достатньою мірою реалізовано в кримінальному процесі. Так, ст. 44 КПК встановлює правило, що захисниками підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. За згодою підсудного допускаються близькі родичі, але на практиці захисниками є переважно адвокати. Не можуть допускатися до участі в справі як захисниками особи, які мають не свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а інші документи (ліцензії на здійснення юридичної практики чи підприємницької діяльності чи ін.). Представником же в цивільному судочинстві може бути будь-яка дієздатна особа.

З приводу консервації цього положення в законодавстві щонайменше виникає питання про недооцінювання проблем і шляхів реформування судової влади або про спрощене сприйняття законодавцем цивільного судочинства. Надмірна демократизація процедури участі представників сторін у справі призводить до штучного завантаження судів непрофесійними позовами та заявами, а в судових засіданнях - до нерозуміння представниками елементарних питань правного характеру.

На наше переконання, вдосконалення інституту представництва в цивільному судочинстві - це проблема організаційно-технічна яка не потребує додаткового фінансування, але її вирішення значно вплине на позитивні показники в судовому захисті прав громадян України.

Певні обмеження щодо кола осіб, які можуть бути представниками в цивільному процесі (на зразок захисника у кримінальному судочинстві) сприятимуть якіснішій підготовці цивільних справ до судового розгляду і більш чіткому і швидшому провадженню у справах. Адже згідно ст.6 Закону України “Про адвокатуру” адвокат має право не тільки представляти і захищати права й інтереси громадян та юридичних осіб за їх дорученням в усіх органах, підприємствах, установах та організаціях, до компетенції яких входить вирішення відповідних питань, а й збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази в цивільних справах, запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою, ознайомлюватися на підприємствах, в установах та організаціях із необхідними для виконання доручення документами й матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом, отримувати письмові висновки фахівців із питань, що потребують спеціальних знань, тощо.

Щодо обговорюваного питання і шляхів удосконалення інституту представництва вельми своєчасним є Указ Президента України від 30 вересня 1999 р. “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури”, в якому говориться, що органи виконавчої влади й органи місцевого самоврядування, керівники підприємств, установ та організацій повинні сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, надавати безоплатно відповідні відомості й копії документів за запитами адвокатів та адвокатських об’єднань у справах, які перебувають у їх провадженні.

Правова визначеність взаємовідносин між адвокатом і довірителем має базуватися перш за все на встановленому законом процесуальному становищі першого в справі. З одного боку, а суд і довіритель будуть впевненими, що правову допомогу особі надає юрист-профессіонал, який доклав максимальних зусиль для підготовки справи до своєчасного й об’єктивного розгляду, а з другого - довіритель упевнений в тому, що адвокат понесе відповідальність за несумлінне ведіння справи. Згідно зі ст.16 Закону України “Про адвокатуру” до адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення, як попередження, зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року, анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю, предметом якої можуть бути питання, з якими громадянин або юридична особа звертається до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків (ст. 9 Закону України “Про адвокатуру”).

Беззаперечно, що на рівні закону мають бути закріплені гарантії доступності правової допомоги і належного її професійного рівня.

Однак вважаємо, що слід погодитися з думкою, що – “Юридичну діяльність Конституція покладає на конкретні правові інститути і наділяє їх певними правомочностями. Звідси видно, що ні про який “власний ризик ” у цій діяльності не має бути мови. Правова допомога населенню, як різновид юридичної діяльності, покладена на адвокатів”[4]

За законодавством Чеської Республіки, Республіки Хорватії та інших країн наданням юридичної допомоги можуть займатися тільки адвокати.[5]

Юридична практика - це слідча, судова, юрисконсультська та інша юридична діяльність. Тому надання юридичної допомоги необхідно здійснювати на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, як це прийнято в більшості країн Європи. Випереджаючи зауваження опонентів про начебто заангажованість авторки щодо лобіювання монополії правників-адвокатів, мушу нагадати, що монополія колегій адвокатів, які в певній мірі гальмували розвиток адвокатури, після набрання чинності Закону України “Про адвокатуру” скасована і на сьогодні допуск до професії адвоката здійснюється виключно на підставі відповідного свідоцтва, що надається громадянам України з відповідним освітнім рівнем і виключно за результатами позитивного складання кваліфікаційного екзамену.

В.І. Борисова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ЮРИДИЧНА ОСОБА ТА ЇЇ ЗАЛЕЖНІСТЬ ВІД ЗАСНОВНИКІВ

1. Згідно з Європейською конвенцією захист прав людини та основних свобод кожна людина має право на працю, мирне володіння своїм майном, свободу асоціацій з іншими людьми З огляду на це чинне законодавство України передбачає можливість для громадян займатися підприємницькою діяльністю. Суб’єктами останньої можуть бути і створювані фізичними особами колективні утворення – організації за умови надання їм прав юридичної особи. Йдеться про комерційні юридичні особи, основна мета діяльності яких – отримання прибутку і стосовно яких засновник (засновники) буде мати зобов'язальні права.

2. Юридична особа залежна від своїх засновників, але ця залежність відносна. Її слід розуміти в значенні відношення одного явища до другого як наслідку до причини. Більш рельєфно вона проявляється на стадії створення юридичної особи, коли засновник (засновники) реалізує свою правоздатність на здійснення підприємницької діяльності. Тільки засновники можуть визначати мету й види діяльності юридичної особи, межі її правоздатності, фірмове найменування. Саме на цій стадії вони прагнуть створити організацію, яка була б самостійним суб'єктом права, відмінним від них. Коли юридична особа виникає, воля засновників трансформується у волю тих органів управління, які утворюються відповідно до закону в межах юридичної особи. Таким чином, у даному випадку вона виникає внаслідок реалізацій суб'єктами права уповноважуючих (дозволяючих) загальних юридичних норм, тобто тих, що вказують на необхідну (з точки зору держави) поведінку і впливають на всіх однойменних суб'єктів. Одна з форм реалізації правових норм – використання, що полягає в активній поведінці суб'єктів, яка здійснюється ними за їх власним бажанням [2, с. 128, 129].

3. Кожна комерційна юридична особа є індивідуальною. Оскільки вона являє собою суб'єкт цивільного обігу, то для того, щоб виступати в ньому від свого імені і дати можливість відокремити себе від усіх інших суб'єктів, їй належить мати фірмове найменування, яке включає відомості про засновника (засновників), про організаційно-правову форму, про предмет діяльності, а також містить інші вказівки, необхідні для розрізнення юридичних осіб одного виду. Між тим таке найменування не повинно містити позначення, що можуть ввести в оману споживачів продукції (робіт, послуг) стосовно фірмоволодільця.

Вважаємо, що вибір засновником (засновниками) фірмового найменування – одна з умов виникнення юридичної особи. Коли організація отримує права юридичної особи, у неї виникають особисті немайнові права, включаючи і право на фірмове найменування, що й буде забезпечувати її соціальне буття. Тому не зовсім правильно пов'язувати виникнення права на фірмове найменування з його державною реєстрацією, як це зроблено в проекті Цивільного кодексу України (ст. 521). Інша справа, що треба встановити термін, протягом якого організація, яка отримала статус юридичної особи, має зареєструвати фірмове найменування.

В Україні правове регулювання відносин, пов'язаних із фірмовим найменуванням, здійснюється нормами, що містяться в низці законів, і актах підзаконного характеру, а також у міжнародних договорах у яких вона бере участь. Виходячи з аналізу чинного законодавства, не можна дійти висновку, що будь-яка комерційна юридична особа може захистити право на фірмове найменування, бо ще не сформувалося законодавство, яке б дозволило їй ефективно це зробити. Між тим необхідність такого захисту виникає у кожної юридичної особи водночас із виникненням самого права і повинна включати для цього систему різних юридичних засобів.

Правова охорона будь-яких суспільних відносин розглядається у двох рівнях. Перший – це урегулювання даних суспільних відносин, тобто заключення їх у відповідну до їх змісту правову оболонку. Об'єктом правової охорони тут виступають суспільні відносини, і в цьому правова охорона тотожна правовому урегулюванню, здійснюваному законом. У другому рівні об'єктом правової охорони виступають уже конкретні суб'єктивні права конкретних учасників правовідносин.

4. Реалізувавши свою правоздатність на заняття підприємницькою діяльністю, тобто створивши комерційну юридичну особу, суб'єкт цієї діяльності, власник-засновник, уже не виступає як підприємець, а може надати права на управління підприємством іншій особі. При цьому власник повинен обумовити в контракті з цією особою всі права й обов’язки, включаючи право на розпорядження майном, міри відповідальності, встановлені законодавством для підприємця.

5. За сучасних умов дуже важливим є питання про відповідальність комерційної юридичної особи. Вважаємо, що його вирішення має у своїй основі грунтуватися на тому, що юридична особа – суб'єкт права, тобто самостійний учасник цивільних правовідносин, і тому тільки їй належить нести відповідальність у повному обсязі за шкоду, спричинену третім особам, для яких взагалі немає значення, як формувалась і формується воля юридичної особи. Достатньо того, що контрагент – юридична особа, яка має право на здійснення тих чи інших дій, або ж зобов'язана утримуватися від тих чи інших дій, щоб не спричинити шкоду будь-кому. У цьому випадку ми стикаємося, так би мовити, із зовнішнюю стороною існування суб'єкта права. Але є ще й внутрішня сторона цього питання. Вона стосується тих відносин, які дійсно склалися й існують між самим засновником (засновниками) і юридичною особою, хоча для третьої особи вказані відносини залишаються, образно говорячи, мов би за стіною, лише інколи збудованою з напівпрозорого скла (наприклад, коли юридична особа виступає у формі повного товариства, товариства з додатковою відповідальністю, товариства з обмеженою відповідальністю тощо). Свого часу на це звертав увагу І.А. Покровський, коли писав, що не слід спростовувати наявність відомої корпоративної волі як деякого результату індивідуальних воль, які йдуть в одному й тому ж напрямку. У цьому смислі воля корпорації – це безсумнівний акт реальності, який і є основою відповідальності [2,с.140].

Список літератури: 1. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. СПб., 1917. 2. М.П. Рабінович. Основи загальної теорії права і держави. – К., 1995.

И.А. Селиванова,

канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

К вопросу о реализации некоторых прав человека в Украине

1. Комплекс прав и свобод человека, зафиксированный мировым сообществом более 50-ти лет назад во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), фактически является целью, к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства. В зависимости от степени достижения этой цели конкретной страной, т.е. уровня обеспечения прав граждан, государства разделяются на правовые или неправовые. О реальном состоянии прав и свобод граждан в Украине лучше всего свидетельствуют сами граждане.Так, согласно результатам социологического опроса Украинского центра экономических и политических исследований 75,9% респондентов заявили, что права человека в Украине совсем не соблюдаются или соблюдаются, но далеко не полностью.

2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) является документом, отражающим усилия мирового сообщества по коллективному обеспечению реализации прав, провозглашенных Всеобщей декларацией.

Важнейшими правами человека являются права каждого работающего на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи, а также на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи. Уровень обеспеченния этих прав в каждой конкретной стране зависит от состояния ее экономики. В Украине оно характеризуется следующими данными: с 1990 г. по 1999г. реальный ВВП сократился почти в 2,5 раза, внешние долги возросли более чем в 30 раз, почти половина предприятий работают убыточно. В 1999г. реальная зарплата в Украине составляла менее трети от уровня 1990 г [6].Такое положение частично может быть обьяснено сломом старой централизованно управляемой экономики. Однако, следует признать и то, что украинская экономика оказалась в столь плачевном состоянии и из-за недостаточной последовательности проводимых преобразований, в результате чего правовой климат осуществления предпринимательской деятельности характеризуется чрезмерной заурегулированностью, громоздкой разрешительной процедурой открытия собственного дела, монополизацией государством отдельных сегментов экономики, деформированной налоговой политикой, непрозрачностью и нестабильностью законодательства и др. В течение 1991-1997 годов в Украине обьемы внутренних инвестиций сократились почти в 5 раз в результате снижения хозяйственной активности и неудовлетворительного финансового состояния большинства субьектов хозяйствования, уменьшения инвестиционных возможностей бюджетов всех уровней, отсутствия достаточных механизмов для привлечения средств из негосударственных источников финансирования. Удельный вес инвестиций в ВВП уменьшился с 17,2 % в 1992 г. до 13,3 % в 1997 г. Обьемы государственных бюджетных инвестиций сократились в 12 раз.^[7]

Перечисленные факторы плюс низкий уровень защиты внешних инвестиций, коррумпированность чиновников, бюрократическая волокита, экономическая преступность формируют неблагоприятный фон для ведения бизнеса в нашей стране иностранными предпринимателями. Оттого обьем прямых иностранных инвестиций на душу населения в Украине в 1999г. составил 10 дол. США. (Для сравнения: в Эстонии этот показатель достиг 162 дол. США, в Польше – 172, Хорватии – 244, Чехии – 476). Президент Украины Л.Д.Кучма отмечает, что нынешняя система управления представляет собой “административно-управленческий гибрид, который вступает во все более острые противоречия с рыночными отношениями”.

3. Реализация права украинских граждан на достойную жизнь неразрывно связана с темпами и последовательностью экономических преобразований в стране. Одним из многих направлений таких преобразований является внедрение упрощенной, быстрой и прозрачной процедуры вхождения в рынок. Более правильным, на наш взгляд, явилась бы полная отмена всевозможных сборов, которые уплачиваются в настоящий момент государству желающими заняться предпринимательской деятельностью. Государственная регистрация частных предпринимателей – физических лиц вообще может быть заменена одной постановкой на учет в налоговой администрации. При этом можно было бы использовать опыт Соединенных Штатов Америки, где физическое лицо, желающее начать свой бизнес, обязано всего лишь опубликовать в специальной газете налоговых органов сообщение о начале предпринимательской деятельности. Задачей же последних является учет лиц, давших подобное объявление, и отправка им необходимых отчетных материалов, консультирование налогоплательщика по вопросам уплаты налогов.

Важное значение имеет принятие Налогового кодекса Украины, в котором должна быть установлена простая и понятная процедура уплаты налогов. Необходимо окончательно отказаться от практики, когда госорганы получают финансирование за счет накладываемых ими штрафов. Фискальные органы должны финансироваться лишь за счет бюджета.

В.Л. Яроцкий,

канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

Некоторые особенности гражданско – правовых способов судебной защиты прав владельцев ценных бумаг в сфере их выпуска и обращения

269

1. Защита субъективных гражданских прав осуществляется в определенной законом форме. Под формой защиты в юридической литературе предложено понимать комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Принято различать две основные формы защиты — юрисдикционную и неюрисдикционную. Каждой из указанных форм присущи соответствующие способы защиты субъективных прав и интересов участников гражданского оборота. Как представляется, защита прав и интересов владельцев ценных бумаг возможна при помощи как юрисдикционных, так и неюрисдикционных способов.

2. Юрисдикционные способы защиты гражданских прав закреплены в ст. 6 действующего Гражданского кодекса Украины Это признание прав; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право; присуждение к исполнению обязанности в натуре; прекращение или изменение правоотношения; взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, – неустойки (штрафа, пени). Считаем, что реализация этих способов возможна только в судебном порядке. Анализируемая статья закрепляет и возможность защиты гражданских прав в случаях и порядке, установленном законодательством, с помощью общественных организаций и в административном порядке. Перечень этих способов' не является исчерпывающим, поскольку часть первая указанной статьи предусматривает возможность защиты гражданских прав и “иными способами, предусмотренными законом”. Большинство из них представляют собой меры как превентивного, так и правоохранительного назначения одновременно.

3. Важнейшая особенность защиты прав владельцев ценных бумаг состоит том, что в рамках юрисдикционной защиты (в частности, судебной) возможно соединение нескольких способов ее осуществления. Обоснованность этого вывода можно наглядно проиллюстрировать с помощью следующего примера. Исходя из справедливого, на наш взгляд, вывода М.М. Агаркова, что для осуществления прав, выраженных в бланковых ценных бумагах, необходимо их предъявление1, выход документа из обладания его держателя влечет невозможность реализации указанных в нем правомочий. В случае выхода из обладания держателя ордерной или именной ценной бумаги помимо его воли, он имеет право на истребование имущества из чужого незаконного владения посредством предъявления виндикационного иска. Это обусловлено тем, что, подчиняясь при этом правовому режиму вещей и будучи приравненными к индивидуально определенным вещам, ордерные и именные ценные бумаги обладают индивидуализирующими их признаками (в частности, в них указывается, как правило, имя их держателей ), позволяющими установить факт их принадлежности соответствующим лицам.

4. Ценные бумаги на предъявителя сходны с родовыми вещами, не имеют в своем содержании указания имени их держателя и передаются другим лицам простым вручением. Поэтому в случае их несанкционированного выхода из обладания держателя действующим законодательством установлен особый правовой режим защиты нарушенных прав. Законодатель исходит из того, что, несмотря на то, что ценные бумаги на предъявителя приравниваются к родовым вещам, они, как и последние, в определенных случаях могут быть индивидуализированы. Помимо традиционных для вещей способов их обособления от сходных предметов (механические повреждения, надписи, пятна, разрывы целостности и т.п.), индивидуализация ценных бумаг может происходить также с учетом самой формы и содержания документа (вид бумаги, ее номинальная стоимость, наименование эмитента, номер и серия, срок погашения, отметки о выплате процентов или дивидендов и т.п.). Исхода из потенциальной возможности и с учетом приведенных фактов, установить в судебном процессе факт принадлежности документа определённому лицу, держателю, из обладания которого помимо его воли вышел документ, предоставляется возможность восстановления прав на утраченные ценные бумаги на предъявителя. Этот порядок закреплен гл. 38 ГПК Украины.

5. Основной особенностью этой процедуры, как представляется, является отмеченное выше соединение нескольких способов защиты прав владельцев ценных бумаг. Суд, рассматривающий дело, в соответствии со ст. 281 ГПК Украины предоставляет лицу, подавшему заявление о признании недействительной утраченной ценной бумаги на предъявителя, возможность предъявить иск к ее фактическому держателю об отобрании документа. По своей правовой природе это виндикационный иск, так как его предметом является истребование имущества из чужого незаконного владения. Его предъявление возможно в рамках осуществления такого способа защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Если же суд не придет к выводу о правомерности требований предъявителя виндикационного иска (например, если будет доказано, что фактический держатель ценной бумаги является ее добросовестным приобретателем), истцу будет отказано в удовлетворении его исковых требований. А поскольку право фактического держателя было оспорено, он, считаем, имеет право предъявить самостоятельный иск о признании своих прав на оспариваемую ценную бумагу. Этот иск по своей природе будет иском о признании права.

6. Законодательством закреплен особый способ защиты гражданских прав, не предусмотренный ст. 6 ГК Украины. Речь идет об установленной ч. 3 ст. 279 ГПК Украины обязанности суда в рамках осуществления процедуры восстановления прав на утраченные ценные бумаги на предъявителя произвести запрещение выдачи вклада, облигаций или совершения иных действий, удостоверяемых документом, права на который оспариваются. По нашему мнению, в данном случае имеет место приостановление осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей соответствующим компетентным юрисдикционным органом.

7. Характеризуя этот способ защиты гражданских прав, необходимо обратить внимание на следующее. Во-первых, приостановление осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей является превентивной мерой, поскольку факт нарушения права еще не установлен судом. Во-вторых, этот способ защиты должен применяться с учетом положения ст. 12 ГК Украины и только в случаях и порядке, предусмотренных законодательством. В-третьих, анализируемый способ защиты гражданских прав, в отличие от некоторых других, является сугубо юрисдикционным и может применяться только компетентным государственным органом – судом. В-четвертых, в рамках применения данного способа защиты суд вправе приостанавливать осуществление только конкретных прав и обязанность, составляющих содержание рассматриваемого правоотношения. В-пятых, осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей может быть приостановлено только на строго определенный в законе промежуток времени (например, соответствии со ст. 279 ГПК Украины для запрещения производить выдачу вклада или облигаций установлен трехмесячный срок). В-шестых, данный способ, как и признание права или пресечение действий, его нарушающих, может применяться наряду с иными предусмотренными законодательством способами защиты гражданских прав. Но если приведенные способы защиты гражданских прав могут применяться и самостоятельно, то рассматриваемый способ самостоятельного значения не имеет.

Таким образом, особенности ценных бумаг как объектов гражданского права, в которых органично переплетаются элементы вещных и обязательственных правоотношений, обусловливают и своеобразие способов судебной защиты прав их владельцев.

О.Р. Кібенко,

канд. юрид. наук,

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Щодо захисту права власності акціонерів

у світлі проблем корпоративного управління (європейський досвід)

Відповідно до ст. 11 Європейської конвенції з прав людини (1950 р.) кожна людина має право на свободу асоціації з іншими. Законодавством України передбачені різноманітні форми асоціацій, які можуть створюватися за участю фізичних і юридичних осіб у політичній, економічній, соціальній та інших сферах суспільного життя. Однією з таких форм є акціонерні товариства - підприємницькі організації корпоративного типу, що створюються на базі об'єднаної власності двох та більше осіб.

Питання щодо захисту права власності членів корпоративних організацій постають найбільш гостро саме в акціонерному товаристві. Акціонери, об'єднуючи значні капітали, передають їх у власність акціонерного товариства, отримуючи замість майна й коштів, внесених у статутний фонд товариства, його цінні папери - акції. Акції є своєрідним об'єктом права власності, оскільки реалізація основних повноважень акціонера в більшості випадків залежить від дій інших осіб (самого акціонерного товариства, його посадових осіб, інших акціонерів, реєстраторів власників іменних цінних паперів, торговців цінними паперами тощо), а це не притаманно звичайним відносинам власності, які є абсолютними за своїм характером.

Структуру прав акціонера утворюють права на одержання дивідендів, розпорядження акціями, участь у розподілі майна підприємства в разі його ліквідації, придбання акцій нового випуску, управління товариством, отримання інформації про його діяльність. У цьому переліку щільно збігаються так звані "права на акцію" та "права з акції" (3). Розділяти їх та встановлювати окремі системи правового захисту є недоцільним.

Специфіка цивільно-правового захисту права власності полягає насамперед у застосуванні таких юридичних механізмів, які забезпечують здійснення відповідних прав власника, усунення перешкод у їх реалізації.

Чим же забезпечується вартість акції як об'єкта права власності? Передусім ефективним функціонуванням акціонерного товариства, що є емітентом цієї акції. Акція сама по собі нічого не варта, її вартість залежить головним чином від показників фінансово-господарської діяльності товариства, його дивідендної політики, стратегії розвитку, а також від загальної ситуації на фондовому ринку, інвестиційного й загальноекономічного клімату, існуючого в державі. Тому права акціонера як власника акції на першому рівні повинні захищатися через створення ефективних механізмів корпоративного управління, впровадження правових умов розвитку ринку цінних паперів і ринку інвестицій, а потім уже іншими засобами, включаючи засоби судового захисту.

Одним із стратегічних напрямків розвитку акціонерного законодавства України має бути створення ефективної системи корпоративного управління. Чинний Закон України "Про господарські товариства", прийнятий 19 вересня 1991 р., приділяє зовсім мало уваги питанням корпоративного управління, що на практиці породжує численні правопорушення прав акціонерів, особливо у сфері діяльності великих акціонерних товариств, які виникли внаслідок реорганізації державних підприємств у процесі їх приватизації або корпоратизації. Найбільш поширенішими видами порушень є такі: ненадання акціонерові необхідної інформації щодо діяльності товариства (про проведення загальних зборів, про виплату дивідендів, викуп товариством власних акцій, ліквідацію товариства тощо); ухилення від скликання загальних зборів або фальсифікація чи блокування їх рішень; обмеження права акціонера на розпорядження власними акціями; порушення, пов'язані з ведінням системи реєстру акціонерів (навмисна втрата реєстру, ведіння подвійної реєстрації, створення інших перешкод щодо реєстрації прав власності на акції); зловживання з боку посадових осіб товариства; укладення угод, невигідних для товариства та акціонерів, та ін.

Певна робота у напрямку удосконалення діючого акціонерного законодавства України вже виконана розроблено проект Закону "Про акціонерні товариства", а також пропонується і його альтернатива - проект змін до Закону України "Про господарські товариства". Діяльності акціонерного товариства присвячені також численні норми проекту Цивільного кодексу України. Реформуючи чинне акціонерне законодавство України, треба звертати увагу на необхідність певної уніфікації його норм з нормами європейського корпоративного права, серед яких у першу чергу треба назвати Директиви ЄЕС з гармонізації європейського корпоративного права, прийняті в 1968-1989 роки (усього - дванадцять), та Основні принципи корпоративного управління, розроблені ОЕСР (опубліковані в 1999 р.).

Система корпоративного управління відповідно до Принципів ОЕСР має забезпечувати:

а) захист прав акціонерів;

б) однакове ставлення до акціонерів, включаючи дрібних акціонерів та іноземних інвесторів;

в) визнання передбачених законом прав учасників корпоративних відносин (інвесторів, працівників, кредиторів, постачальників) і заохочення їх активного співробітництва з компанією у створенні нових робочих місць, підвищенні добробуту й фінансової стабільності товариства;

г) своєчасне й точне розкриття інформації з усіх найважливіших питань, що стосуються акціонерного товариства, включаючи його фінансове становище, продуктивність, власність та управління.

д) стратегічне керівництво товариством, ефективний нагляд за діяльністю правління з боку спостережної ради, а також відповідність спостережної ради перед акціонерами.

Формуванню ефективної системи захисту права власності акціонерів в Україні стає на перешкоді ще один чинник - відсутність достатньо розвинутої корпоративної культури, культури участі в акціонерних відносинах і захисту власних корпоративних прав. Більшість сьогоднішніх українських акціонерів і гадки не мають про той комплекс прав, якими вони володіють відповідно до чинного законодавства та внутрішніх (корпоративних) нормативних актів. Ще менше їм відомо про можливі засоби захисту своїх порушених прав. Тому поряд з удосконаленням акціонерного законодавства України треба впроваджувати заходи щодо поширення корпоративної культури серед широких верств населення. Це можуть бути такі заходи, як трансляція теле- та радіопередач, реалізація літератури з питань акціонерного законодавства й захисту корпоративних прав, безкоштовні консультації для малозабезпечених громадян (пенсіонерів, інвалідів) та ін. Корисним було б законодавче запровадження обов'язку акціонерних товариств надавати своїм учасникам так звану "Пам'ятку акціонера", у якій докладно  висвітлювалися б належні акціонеру права, засоби їх реалізації та захисту. Яким би досконалим не було чинне законодавство, воно не буде спрацьовувати без активної поведінки самих акціонерів щодо реалізації та захисту своїх прав.

В.М. Крижна,

канд. юрид. наук,

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ДЕЯКІ АСПЕКТИ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВА НА ЗНАКИ ДЛЯ ТОВАРІВ ТА ПОСЛУГ

На сьогодні товарні знаки і знаки обслуговування стійко ввійшли в повсякденне життя кожної людини. Про це свідчить той факт, що зараз у світі зареєстровано приблизно 10 млн. знаків. Пояснюється це тим, що господарська діяльність пов’язана з необхідністю використання різного роду позначень, які дають можливість розрізняти як суб’єктів, так і результати цієї діяльності. Можна стверджувати, що зараз товарні знаки – це візитні картки у світі бізнесу, які зв’язують виробника й споживача і виступають невід'ємними елементами ринкових відносин і добросовісної конкуренції.

Знак для товарів і послуг – позначення, що застосовується для відрізнення товарів і послуг, створених і наданих одними виробниками, від однорідних товарів і послуг, створених і наданих іншими. Отже, він виконує передусім розрізняльну функцію, яка полягає в підтвердженні того, що всі однорідні товари або послуги, позначені одним і тим же знаком, походять зі спільного джерела.

Знаки виконують також функцію підтримання якості товару і послуг на високому рівні. Завдяки цьому в покупця виникає бажання придбати продукцію або скористатися послугами певного підприємства. Виконуючи рекламну функцію, знаки стимулюють власників охоронних документів покращувати якість продукції з метою збільшення її популярності.

Таким чином, в умовах ринкової економіки, де процес виробництва й обігу регулюється попитом і пропозицією, знак підвищує конкурентноспроможність продукції. Така його властивість викликає бажання в інших осіб скористатися вже існуючою репутацією з метою зайняття тривкої позиції на ринку.

Тому доцільно проаналізувати можливість використання знаків заінтересованими особами. Згідно з п. 3 ст. 5 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Позначення розглядається як знак тільки у взаємозв'язку з товарами й послугами, для розрізнення яких використовується. Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеним у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг. Наявність охоронного документа надає його власнику виключне право користуватися й розпоряджатися знаком на свій розсуд. Правовою формою придбання права застосування знака для товарів і послуг заінтересованими особами є видача їм власником свідоцтва ліцензії на підставі договору.

За ліцензійним договором власник охоронного документа (ліцензіар) надає іншій особі (ліцензіату) право на використання знака для товарів і послуг. Необхідність укладення таких угод пояснюється практичними міркуваннями. У наш час дуже складно створити новий знак, який міг би конкурувати на ринку однорідних товарів і послуг з відомими знаками. На практиці більшість нових виробів у поєднанні з невідомими товарними знаками приречені на невдачу. У зв'язку з цим для реалізації нових продуктів і виробів доцільно скористатися знаками, які вже добре себе зарекомендували.

Укладення ліцензійного договору є взаємовигідним для сторін. Маючи ліцензію власник свідоцтва набуває можливості збільшити популярність знака у зв'язку з розширенням сфери й території його застосування (що, по суті, є безкоштовною рекламою) і при цьому отримати винагороду за використання знака. У свою чергу, ліцензіат може вдало організувати свою діяльність, скористувавшись репутацією знака ліцензіара. Таким чином, він економить кошти й час на розробку нового знака і створення йому популярності.

Ліцензія на знак для товарів і послуг може бути надана самостійно або разом з правом користування винаходом, корисною моделлю чи промисловим зразком (при цьому підвищується цінність виготовленої продукції) як на весь перелік товарів або послуг, для яких знак зареєстрований, так і на деякі з них.

Можна констатувати, що з розвитком практики ліцензування функції знака зазнають змін. Якщо буквально виходити з визначення знака для товарів і послуг, то прийдеться визнати неможливість видачі дозволу на знак у зв'язку з порушенням функції вказівки на джерело походження товару. Розвиваючи цю точку зору, можна дійти до висновку, що надання права користування знаком іншим особам суперечить його розрізняльній функції, оскільки в цьому випадку різні виробники користуються одним і тим же знаком.

Однак, на наш погляд, у зв'язку з наявністю контролю для споживачів походження знака залишається колишнім, бо ліцензіат виробляє товари й надає послуги за такими ж нормами й критеріями, як і ліцензіар.

Щоб знак не втратив своєї розрізняльної здатності при наданні ліцензії, його власник повинен контролювати характер і якість товарів і послуг. Тому законодавство України (як і більшості розвинених країн світу) відносить питання про якість до істотних умов угоди. Згідно з п. 5 ст. 18 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” ліцензійний договір має містити положення про те, що якість товарів і послуг, виготовлених або наданих ліцензіатом, не буде нижче якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній буде здійснювати контроль за виконанням цієї умови. Тому можна зробити висновок, що не може вважатися дійсною ліцензія на використання знака для товарів і послуг, якщо не передбачено будь-якого способу контролю за використанням знака контрагентом, з боку ліцензіара, завдяки якому споживач може бути впевнений у справжності товарів і послуг, створюваних або наданих із використанням отриманого по ліцензії знака. Ця обставина також дасть можливість ліцензіару зберегти репутацію свого знака.

Отже, головним принципом, з урахуванням якого відбувається надання ліцензії на знак, є захист інтересів споживачів і прав власників. Ліцензія видається, якщо ліцензіар може контролювати діяльність ліцензіата і бути впевненим у тому, що продукція і послуги останнього будуть відповідати необхідним стандартам якості. Адже якщо ліцензіат випустить продукцію нижчої якості, ніж власник свідоцтва, це вплине не тільки на його власні позиції на ринку, але й на репутацію ліцензіара. Тому, на наш погляд, навіть за договором виключної ліцензії ліцензіат не має права видавати субліцензії іншій особі, оскільки виробничі умови останньої не відомі ліцензіару і він не зможе в такому випадку контролювати якість продукції.

Контроль за використанням знака гарантує дотримання певного рівня якості, забезпечуючи надійність знака. Об'єктом контролю є характер і якість товарів і послуг, щодо яких застосовується наданий за ліцензією знак. Разом з тим законодавство не вимагає обов'язкової вказівки на той факт, що діяльність здійснюється з використанням дозволу на знак. Кожний ліцензіат юридично відповідальний перед споживачем за якість товару незалежно від наявності ліцензії. Здійснюваний ліцензіаром контроль служить додатковою гарантією якості товару.

Навіть наявність державних органів, що займаються контролем за якістю товарів і послуг, не звільняє від функції контролю ліцензіара. Останній повинен сам піклуватися про підтримання належної якості ліцензіатом.

Тому сторонам необхідно врегулювати порядок і періодичність здійснення контролю за якістю. У договорі, наприклад, можна передбачити, що представники ліцензіара мають право регулярно відвідувати виробничі і складські приміщення ліцензіата, брати зразки продукції ліцензіата для перевірки тощо.

Доцільно обумовити відповідальність і наслідки порушення умов про якість продукції і послуг. Вважаємо, що передусім повинно йтися про заборону випуску й реалізації таких товарів і надання послуг. Хоча недодержання ліцензіатом умови про якість і не тягне недійсності ліцензійного договору на знак, наявність такого факту може бути підставою дострокового розірвання угоди.

Сторони повинні чітко вказати термін, на який надається право, а також наслідки припинення чинності угоди. Пояснюється це тим, що використання знака після закінчення договірних відносин є правопорушенням. Тому сторонам доцільно оговорити, чи має ліцензіат право реалізації продукції, яка залишилася, і вирішити питання можливості використання етикеток та інших матеріалів, що маркувалися знаком. Звичайно, з практичної точки зору найдоцільнішим буде дозволити ліцензіату протягом певного терміну після закінчення чинності угоди продавати вироблені на час припинення угоди товари, на яких поміщено цей знак.

Можна констатувати, що розрізняльна здатність знака при видачі дозволу забезпечується наявністю контролю з боку ліцензіара за характером і якістю товарів і послуг, створених або наданих за ліцензією. Отже, практична потреба ліцензування знаків призвела до заміни функції єдиного джерела походження товарів функцією єдиного джерела контролю за їх якістю.

М.Й. Штефан,

д-р юрид. наук, професор,

академік АПрН України,

м. Харків

ЦИВІЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ЗАСОБИ ЗАХИСТУ ПРАВ

ТА ОСНОВНИХ СВОБОД ГРОМАДЯН В УКРАЇНІ

І ПРОБЛЕМИ ЇX ВДОСКОНАЛЕННЯ

1. Європейська Конвенція (Рим, 4 листопада І950 р.) про захист прав людини і основних свобод, прийнята на забезпечення здійснення прав людини, проголошених Загальною декларацією Генеральної Асамблеї ООН 10 грудня (1948 р.) лягла в основу системи гарантій захисту прав та свобод людини і громадянина національного законодавства.

2. Сучасний стан функціонування в Україні механізму цивільних процесуальних засобів захисту прав та свобод людини і громадянина, їх розвиток здійснюються на основі Конституції України, якою закріплено правовий статус людини і громадянина і визначені гарантії реалізації охорони й захисту їх прав, свобод та обов’язків. Ці конституційні правила здійснюються на базі Цивільного процесуального кодексу України, на вставленому ним порядку цивільного судочинства, покликаного стверджувати справедливість у захисті прав та свобод громадян, їх об’єднань, юридичних осіб і держави. А для цього мають бути переосмислені, створені й оновлені цивільно-процесуальні засоби захисту прав та свобод з урахуванням вітчизняного й зарубіжного досвіду їх правового регулювання.

3. Належить створити таке правове регулювання порядку розгляду цивільних справ, яким були б відтворені національні традиції цивільного судочинства України і враховані прогресивні положення процесуального права зарубіжних країн. Не обов’язково повторювати їх шлях, догоджати їм, але слід уникати їх помилок і з національною гордістю йти далі у створенні демократичного, незалежного, справедливого й ефективного процесуального порядку розгляду цивільних справ. На цьому шляху багато вже зроблено. Ще в 1996 р. підготовлено проект нового ЦК, теоретично грамотний, скомпонований, у якому вдало використані вітчизняні й зарубіжні традиції, сучасна юридична техніка. Але з урахуванням пройденого шляху розвитку України та її права, можна сказати, що проект ЦК з окремих положень застарів, не повістю трансформував у своїх правилах конституційні засади (принципи) судочинства. Створений за відсутності нового закону про судоустрій, Цивільного кодексу, Трудового кодексу, Кодексу про шлюб та сім’ю, він має й інші недоліки і тому потребує певних змін.

4. До проекту ЦПК пропонується включити окрему статтю “Предмет регулювання цивільного процесуального законодавства”, до якого віднести регулювання відносин, що виникають у сфері здійснення судами загальної юрисдикції, розгляду й вирішення справ, віднесених законом до їх підвідомчості. Процесуальний порядок здійснення судочинства в цивільних справах судами загальної юрисдикції має бути уніфікований. Замість двох самостійних кодексів – Цивільного процесуального і Арбітражного процесуального – потрібно мати єдиний – приміром, Кодекс про цивільне судочинство. Такий аналог є – Цивільний процесуальний кодекс Азербайджанської Республіки.

5. Друга проблема стосується вилучення із структури ЦПК правового регулювання виконання судових рішень і покладення його на органи Державної виконавчої служби відповідно до чинних законів. Виконанням судового рішення затверджується процес захисту права, тому відрив виконавчого провадження від судової влади є методологічно неправильним, бо надає виконавчій владі можливість блокування судових рішень і тим самим впливати на судову владу, на її незалежність. Тому заслуговує підтримки думка про те, щоб залишити при судах інститут судових виконавців, обов’язком яких буде виконання судових рішень, а на створену Державну виконавчу службу покласти тільки виконання рішень інших державних і недержавних органів.

6. До гл. 2 “Принципи цивільного судочинства” необхідно включати норми, які розкривають зміст принципів судочинства, закріплених Конституцією України (розд. УІІІ). На виконання ст. 124 Конституції, якою закріплено принцип участі народу безпосередньо у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних, у нормативному регулюванні ЦПК цей принцип має бути поновлений. Але порядок формування складу народних засідателів та їх участь у розгляді справи треба поставити в залежність від волевиявлення особи, яка звертається до суду за захистом, зокрема, надати право сторонам вирішувати питання про розгляд спірної справи за участю народних засідателів чи одноособово суддею. За світовими стандартами участь засідателів у судочинстві посилює довір’я суспільства до суду, являє собою один з інститутів оплоту свободи особи й пріоритету права, той демократичний ідеал, при якому громадянин бере участь у здійсненні судової влади, яка не повинна цілком і повістю знаходитися в руках професіоналів незалежно від їх кваліфікації і ступеня усвідомленої відповідальності.

7. Принцип гласності в ЦПК має бути узгоджено з принципом охорони особи (ст. 29-32 Конституції), з її правом на захист від непомірного втручання держави, громадськості, засобів масової інформації, інших осіб в її особисте життя, доки та чи інша сторона не порушує прав чи інтересів інших осіб, держави чи суспільства. Тому присутні в судовому засіданні представники преси можуть фіксувати хід відкритого судового засідання, й освітлювати звіти й повідомлення про розглянуті судом справи в пресі, по радіо, телебаченню та в інших засобах масової інформації при наявності на це згоди сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. При відсутності на це згоди зазначених осіб питання вирішує суд з урахуванням особливості спірної справи й характеру поведінки сторін.

8. Основними засадами цивільного судочинства Конституція України передбачає також змагальність сторін і свободу в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Нормативне відтворення цього принципу в проекті ЦПК покладає обов’язок по доказуванню лише на сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, а суд за їх клопотанням може тільки сприяти у витребуванні доказів. Але це правило не узгоджується з положенням принципу публічності. Тому для захисту державних інтересів, прав і свобод громадян, які не можуть особисто чи через своїх представників виконувати в судочинстві процесуальні дії, на суд має бути покладений обов’язок вимагати від інших осіб подання необхідних доказів і приєднувати їх до справи.

Аналіз проекту ЦПК свідчить про те, що принцип публічності не знайшов оптимального нормативного відтворення. Публічність як державно-правовий принцип закріплено в Конституції України (ч. 2 ст.3, ч.2, ст. 6, ч. 2 ст. 19, п. 2 ст. 121, ст. 124, ст. 129). Зокрема згідно з ч. 2 ст. 3 Основного Закону права і свободи людини та їх гарантії визначають змін і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження й забезпечення прав і свобод людини головним обов’язком держави. Це означає, що органи держави – суд, прокуратура, органи державного управління вправі вчиняти процесуальні дії на захист прав громадян при відсутності відповідної ініціативи з боку особи, чиї права порушено. Публічний характер мають численні права суду, які він може реалізувати за власною ініціативою, зокрема, залучати на бік відповідача третіх осіб (ст. 108 ЦПК), виходити за межі заявлених вимог для захисту прав громадян і держави (ч. 2 ст. 203 ЦПК) тощо. Тому суд повинен мати право з власної ініціативи витребувати письмові докази, призначити експертизу, вирішувати питання про забезпечення доказів, позову і вчиняти інші дії, якщо цього вимагають обставини справи і необхідність захисту прав громадян.

9. У зв’язку з цим виникає проблема розумного співвідношення принципів публічності і диспозитивності. Останній гарантує сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, вільно на свій розсуд здійснювати належні їм права. Але реалізації сторонами своїх прав може порушити публічні інтереси інших осіб. Щоб цього не допустити, встановлено контроль за розпорядчими діями сторін, зокрема, суд не приймає відмови від позову, визнання позову відповідачем і не затверджу мирової угоди сторін, якщо ці дії суперечать закону або порушують права і свободи інших осіб. Але таке вирішення цього питання надає пріоритету публічному інтересу, а не особистому, основу якого визначають цивільні права, що підлягають захисту. Тому контрольні функції суду за розпорядчими діями сторін не повинні порушувати їх право вільно на свій розсуд реалізувати свої матеріальні та процесуальні права при сприянні суду. Такий контроль необхідний за розпорядчими діями законних представників, представників державних органів, підприємств, установ, організацій, обсяг повноважень яких обмежується чинним законодавством, що визначає їх правове становище. Зокрема, ст. 145 Кодексу про шлюб та сім’ю України забороняє опікунові дозволу органів опіки й піклування укладати угоди, наприклад, договори, які підлягають нотаріальному посвідченню і спеціальній реєстрації, відмовитися від належних підопічному майнових прав, ділити майно тощо. Тому здійснення процесуальними представниками повноважень, пов’язаних із розпорядженням предмета спору, має бути під контролем суду в межах, визначених законом.

10. На реалізацію принципу доступності захисту прав громадян – впливає відсилочний характер норм ЦПК (про розмір державного мита, порядок його сплати, звільнення від сплати) до інших нормативних актів. Тому цей недолік в проекті нового ЦПК треба усунути. Необхідно також у ньому встановити процесуальні строки для вивчення певних процесуальних дій, а деякі з них потребують збільшення їх тривалості. Підлягає розширенню коло суб’єктів, які можуть бути представниками в суді.

В.Й. Сапунков,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

проблеми представництва прокуратурою в суді прав ТА основних свобод людини

1. У ст. 3 Конституції України закріплено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед громадянином за свою діяльність. Адже утвердження й забезпечення прав і свобод людини — це головний обов’язок правової держави, який здійснюється всіма органами держави, у тому числі й прокуратурою. Її правозастосувальна діяльність як державно-правового інституту реалізується в усіх її головних напрямах, визначених ст. 121 Конституції України.

Прокуратура України забезпечує представництво інтересів громадян у суді (п. 2 ст. 121 Конституції України). Це нова функція прокуратури. У зв’язку з цим на перший план виступає завдання всебічного осмислення цієї функції. Особливу увагу слід приділити дослідженню проблем, пов’язаних із регламентацією повноважень прокурора по представництву інтересів громадян у суді.

285

2. Виходячи з контексту цього конституційного положення, норм чинного законодавства та роз’яснення Конституційного Суду України (рішення від 08.04.1999 р. № 3рп/99 у справі № 1 – 1/99), представництво прокурором інтересів громадян у суді здійснюється в двох формах - участь у справах, порушених за його заявою, і у випадках, передбачених законом. Проте згідно зі ст. 13 та 118 ЦПК України прокурор може взяти участь тільки в справах, порушених за його ініціативою. Разом з тим чинне законодавство в деяких випадках передбачає обов’язкову участь прокурора у справах, порушених за заявами інших осіб. Зокрема, у ст. 69, 71, 75, 119 КпШС України з метою забезпечення інтересів дітей при розгляді спорів про них передбачається обов’язкова участь прокурора. Стаття 35 Закону України “Про прокуратуру” теж надає прокуророві право вступити в процес, розпочатий за ініціативою інших осіб, якщо цього вимагає захист конституційних прав і свобод громадян. Тому з урахуванням викладеного вважаємо, що це право прокурора вступати в процес, розпочатий за заявами інших осіб, якщо це закріплено законом, слід передбачити в чинному процесуальному законодавстві і зберегти в новому процесуальному кодексі України.

3. Стаття 13 ЦПК надає прокуророві право звертатися до суду з заявою про захист прав і законних інтересів громадян, якщо вони за станом здоров’я чи з інших поважних причин не можуть захистити свої права. У зв’язку з цим прокурор зобов’язаний у кожному конкретному випадку з’ясувати, чи може громадянин самостійно захистити свої права. Обставини, зазначені в цій статті є оціночними. Не випадково процесуальним законодавством не передбачено такої підстави для відмови в прийнятті заяви прокурора. Проте, оскільки в законі визначено умови, додержуючись яких прокурор може звернутися до суду із заявою в інтересах громадян, вважаємо за необхідне передбачити й наслідки недодержання ним цих умов. На нашу думку, невиконання прокурором передбачених ст. 13 ЦПК України умов подання позову в інтересах громадян повинно тягнути залишення його заяви без руху (ст. 139 ЦПК). У зв’язку з цим у ст. 137 ЦПК України необхідно внести відповідні доповнення.

4. Чинним процесуальним законодавством не повно вирішено питання про повноваження прокурора, який бере участь у розгляді цивільних справ, порушених за ініціативою інших осіб. До прийняття нового кодексу цей недолік необхідно усунути в чинному процесуальному законодавстві. Окремої уваги потребує вдосконалення регулювання процесуального стану прокурора в судових дебатах. Як видиться, прокурор при розгляді цивільної справи, порушеної іншими особами, виступає й у дебатах як особа, яка бере участь у справі. У судових дебатах прокурор виступає разом з особою, чиї інтереси він представляє в суді.

5. Відповідно до ст. 101 Конституції України парламентський контроль за додержанням прав і свобод громадянина здійснює Уповноважений Верховної Ради України з прав людини. У зв’язку з цим постає питання: чи треба скоротити правозахисну діяльність прокуратури, у тому числі й представництво інтересів громадян у суді? З нашої точки зору, на сучасному етапі побудови правової держави в Україні підстав до цього немає. По-перше, цей конституційний інститут є новим для нашої держави; по-друге, механізм захисту прав та основних свобод громадян Уповноваженим з прав людини є ускладненим; по-третє, районні, міські прокурори більш наближені до місця проживання громадян і вже набули достатнього досвіду по захисту прав і законних інтересів громадян і представництву їх інтересів у суді. Тому необхідно розробити механізм взаємодії Уповноваженого з прав людини та органів прокуратури по захисту прав і законних інтересів громадян, що сприятиме забезпеченню закріплених у Конституції України й інших нормативних актах прав та основних свобод людини і громадянина.

П.І. Радченко,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Судові ухвали як акти правосуддя

в цивільних справах

1. При розгляді цивільних справ судом здійснюються різні дії, спрямовані також і на організацію процесу розгляду справи. Волевиявлення суду із цих питань мають владний характер і втілюються у відповідну процесуальну форму – форму постанов. Постанови суду залежно від змісту питання, яке ним вирішується, поділяються на два види – рішення, якими вирішуються справи по суті, і ухвали, якими вирішуються всі інші питання, що виникають у ході розгляду й вирішення справи.

2. Сутність ухвал суду першої інстанції визначається змістом ст.243 ЦПК України, у якій зазначено, що питання, пов’язані з рухом справи в суді першої інстанції, різні клопотання й заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, про зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, вирішуються мотивованими ухвалами. Тобто застосування на різних стадіях цивільного процесу процесуальних норм, на відміну від таких форм реалізації, як дотримання процесуальних норм, їх виконання й використання, здійснюється за допомогою ухвал.

Таким чином, шляхом постановлення ухвал суд реалізує норми цивільного процесуального права, а тому вони, як і рішення суду, є правозастосовчими актами, у яких виражається владна воля суду як органу судової влади. При цьому владна воля суду проявляється не щодо позовних та інших вимог і заперечень проти них, а стосовно різноманітних питань, що виникають у процесі здійснення правосуддя по конкретній справі.

3. Ухвали суду створюють цілісність і єдність здійснення правосуддя. При розгляді цивільної справи завдання суду полягає в тому, щоб впливати на волю і свідомість учасників процесу, формувати у них бажання здійснювати дії, передбачені цивільним процесуальним кодексом; суттєві ж вольові дії суду оформлюються ухвалами. Ухвали суду будуть законними, якщо при їх постановленні дотримана цивільна процесуальна форма. У цьому зв’язку дотримання, виконання і використання процесуальних норм виступає як умова законності їх застосування. Тому кожна попередня ухвала впливає на законність наступної, а в цілому всі ухвали, якими застосовуються норми цивільного процесуального права, – на законність судового рішення. Процес розгляду справи буде розвиватись і закінчиться постановленням правосудного рішення тільки в тому випадку, коли суд буде правильно застосовувати цивільні процесуальні норми і всі суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин будуть добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і виконувати свої обов’язки.

Отже, не тільки ухвали про затвердження мирової угоди між сторонами, про закриття провадження внаслідок відмови позивача від позову, але й усі інші ухвали, якими вирішується при розгляді цивільної справи будь-яке питання, є актами правосуддя.

4. Ухвалам суду, як і судовим рішенням, притаманна законна сила. Ухвали суду, що набрали законної сили, як зазначено в ст.14 ЦПК України, є обов’язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян і підлягають виконанню на всій території України. Таким чином, ухвала суду, що набрала законної сили, стає мов би законом для випадку, коли судом застосовується конкретна норма цивільного процесуального права. Ця якість випливає із специфіки ухвали суду як акта правосуддя.

5. Хоча ухвали суду і є актами правосуддя, вони відіграють, як правило, не вирішальну, а підпорядковану, службову роль, роль правозастосовчих актів, що забезпечують постановлення законного й обгрунтованого рішення. Це випливає з природи розпорядчої діяльності суду. Розпорядчі дії суду, що характеризуються, як і вирішальні, владним характером, відрізняються від вирішальних тим, що вони підпорядковані вирішальній діяльності і спрямовані на виконання основного завдання цивільного судочинства – охорону прав і законних інтересів фізичних, юридичних осіб, держави. Якщо ця діяльність спрямована на вирішення справи по суті, то розпорядча – підготовлює можливість правильного її вирішення (К.С.Юдельсон).

6. Різновидом ухвал, які виходять за рамки процесу по конкретній справі, але належать до вирішальної діяльності суду, є окремі ухвали. Згідно з ч.1 ст. 235 ЦПК суд, виявивши при розгляді цивільної справи порушення законності окремими службовими особами чи громадянами або порушення встановленого порядку розгляду скарг, заяв, звернень державними, громадськими органами, органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян, установами, організаціями, підприємствами і їх об’єднаннями, іншими юридичними особами чи інші істотні недоліки в їх діяльності, постановляє окрему ухвалу і надсилає її цим або відповідним службовим особам, органам, установам, організаціям вищого рівня щодо тих, які допустили порушення законності, або ж трудовим колективам. Окрема ухвала суду теж є актом правосуддя, оскільки постановляється тільки судом із дотриманням цивільної процесуальної форми, набирає законної сили разом з іншими актами правосуддя, які постановляються при вирішенні конкретної цивільної справи, а також має загальнообов’язковий характер.

7. Із наведеного, можна зробити висновок, що ухвали суду в цивільних справах як акти правосуддя – це розпорядчі і вирішальні правозастосовчі акти, у яких виражається владна воля суду, спрямована на виникнення, розвиток і закінчення процесу, а також на вжиття заходів по усуненню порушень законності.

Г.А. Светличная,

канд. юрид. наук,

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

Защита субъективных прав и охраняемых законом интересов граждан в порядке особого СУДОпроизводства

1. Конституция Украины закрепила принципы формирования правового государства, признающего человека основной социальной ценностью. На реализацию этих принципов направлена судебно-правовая реформа, проводимая в государстве, целью которой является укрепление основ и правового механизма судебной власти как самостоятельной и независимой ветви власти, способной обеспечить эффективную защиту прав и свобод граждан.

2. Международная практика реализации универсальных прав человека имеет ярко выраженную тенденцию к их стандартизации. Международными стандартами в области прав человека принято считать международно-правовые обязательства, развивающие и конкретизирующие принцип уважения прав человека, обеспечивающие их реализацию и защиту, как непременное условие разумности, легитимности и авторитетности государственной власти в обществе, где назначение государственной и в том числе судебной власти в высшей степени согласуется с правовыми принципами организации всех ее структур. Так, согласно ст. 8 Всеобщей декларации прав человека, утвержденной Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., каждому должно быть гарантировано право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае их нарушения. В соответствии со ст. 10 Декларации и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой 4 ноября 1950 г. (ратифицирована Верховной Радой Украины 17 июля 1997 г.), каждый человек при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на публичное рассмотрение дела с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Продолжением указанных идей стандартизации правосудия, являются положения, закрепленные в п.5 Основных принципов, касающихся независимости судебных органов, принятых в 1985 г. на седьмом Конгрессе ООН, согласно которому каждый человек имеет право на судебное рассмотрение дела в общих судах, применяющих установленные юридические процедуры.

3.В свете построения в Украине правового государства, расширения пределов судебной юрисдикции (ст. 124 Конституции) актуальное значение приобретает проблема обеспечения защиты прав и свобод человека, совершенствование порядка судопроизводства в соответствии с конституционными и международно-правовыми стандартами. Приоритетным направлением деятельности государства на современном этапе является реализация закрепленной в Конституции модели судебной системы и судопроизводства, приведение национального механизма судебной защиты прав человека в соответствие с международно-правовым. Именно этим обусловлена необходимость совершенствования форм и методов механизма правового регулирования осуществления правосудия по гражданским делам.

4. С точки зрения доктринального подхода, правосудие следует рассматривать как форму реализации судебной власти, основная функция которой состоит в защите субъективных прав и охраняемых законом интересов путем всестороннего рассмотрения и разрешения дел в полном соответствии с действующим законодательством. Но реализация правосудных функций в особом производстве имеет определенную специфику, обусловленную материально-правовой природой рассматриваемых дел.

Основным характеризующим признаком особого производства является его бесспорность в том смысле, что в делах этого вида производства отсутствует спор о праве, что дает основание сделать вывод, что в особом производстве непосредственным объектом судебной защиты выступает не нарушенное или оспариваемое субъективное право, а охраняемый законом интерес, не опосредованный субъективным правом. Специфика объекта судебной защиты предопределяет и особенности предмета судебной деятельности в этом виде производства. Поэтому деятельность суда в особом производстве носит установительный характер, в отличие от искового производства, где определяющим является разрешительный аспект, т.е. разрешение спора о праве. В то же время установление юридического факта или правового состояния лица не является для заинтересованного субъекта самоцелью, так как необходимость в судебном решении связана с последующей реализацией принадлежащего субъекту права.

5. С учетом изложенного правомерным будет считать, что суд в порядке особого производства путем защиты охраняемого законом интереса осуществляет опосредованную защиту субъективных прав. При этом способом судебной защиты является констатация юридического факта или правового состояния с целью последующей реализации субъективного права. Устанавливая в порядке особого производства юридические факты или правовые состояния, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан, обеспечивая возможность их реализации, суд в порядке особого производства также осуществляет защиту субъективных прав. Следовательно, функции суда по защите прав граждан сводятся не только к восстановлению или признанию нарушенных или оспариваемых прав, но и к обеспечению их реализации и предупреждению их нарушения посредством защиты охраняемого законом интереса. Поэтому реализуемые судом в особом производстве функции по осуществлению правосудия можно рассматривать как превентивную защиту субъективных прав и свобод граждан.

В.В. Баранкова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ОХОРОНА Й ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ НОТАРІАТОМ

1. Обов’язок держави по захисту прав громадян зводиться не тільки до поновлення чи визнання порушених або оспорюваних прав, але й до недопущення їх порушення чи оспорювання. Нотаріальна діяльність має превентивний (попереджувальний) характер, захищає права й законні інтереси громадян від можливих порушень у майбутньому, надає нотаріальним документам безспірний характер. Угода, посвідчена в нотаріальному порядку, гарантує набувача прав від будь-яких несподіванок, є правомірною і стійкою. Превентивна роль нотаріату проявляється при здійсненні нотаріальних дій, при відмові від цього, при роз’ясненні сторонам наслідків вчинюваних дій.

2. Інституту нотаріату в правовій державі відводиться одна з ключових ролей у наданні правової допомоги громадянам та юридичним особам не тільки у забезпеченні їх правової безпеки, але й у запобіганні спорів між учасниками договірних відносин. Участь нотаріуса при розробці умов угоди дозволяє уникнути виникнення спорів про право між сторонами укладеної і нотаріально посвідченої угоди, а також робить їх відносини більш стабільними й передбачуваними, особливо в умовах ринку, забезпечує кожну зі сторін угоди правовим захистом уже на стадії оформлення права і договору, у той час як судовий захист може знадобитися пізніше - на стадії спору.

3. Судова і нотаріальна діяльність має низку загальних рис, наявність яких дозволяє говорити про існування своєрідної логічної й ефективної системи по захисту прав і законних інтересів учасників цивільного обігу, у якій жодної конкуренції або заміни однієї ланки іншою не відбувається. Більш того, наявність інституту нотаріату сприяє значному зниженню навантаження на судову систему. Оскільки судова реформа спрямована на забезпечення розгляду всіх справ, що належать до судової підвідомчості, рішення цього завдання може здійснюватися шляхом розвитку такої несудової юрисдикції, як нотаріат, і більш повного використання його позитивного потенціалу в галузі цивільних правовідносин.

4. Взаємодія нотаріату з судовою системою проявляється у наступних аспектах.

По-перше, шляхом здійснення нотаріальної діяльності попереджується необхідність звернення до суду і порушення цивільного процесу, а саме:

- через забезпечення законності, з’ясування дійсних намірів і волевиявлення сторін, внаслідок чого угоді надається безконфліктний характер і виключається в майбутньому виникнення спору про право, що може виникнути з такої угоди;

- через надання фізичним та юридичним особам безпосереднього захисту їх цивільних прав учиненням виконавчого напису, посвідчення неоплати чеків, здійснення протестів векселів.

По-друге, нотаріальна форма забезпечує доказову силу правам, фактам і документам, що полегшує в подальшому (у разі необхідності) процес розгляду й вирішення цивільних справ у суді, встановлення фактів, що складають предмет доказування в даній справі.

5. Таким чином, в основу характеристики нотаріату як інституту превентивного правосуддя покладено розуміння нотаріату як органу, покликаного не здійснювати судові функції, а сприяти досягненню завдань правосуддя і запобігати виникненню судових спорів шляхом попередження порушення цивільних прав та інтересів, забезпечення їх належної реалізації, що можна назвати превентивним захистом.

Ю.С. Червоний,

д-р юрид. наук,

член-кореспондент АПрН України

м. Одеса

Захист прав подружжя на належне їм майно

Прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 р. Загальна декларація прав людини в п. 13 ст. 16 свідчить: “Сім'я є природним основним осередком суспільства і має право на захист з боку суспільства та держави”. Це ж положення зафіксовано й у п. 1 ст. 23 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права від 18 грудня 1966 р. Права, свободи й обов'язки людини і громадянина закріплені в Конституції України. Стаття 51 Конституції вказує: “Сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою”.

Належне правове регулювання відносин подружжя з приводу належного їм майна має велике значення для зміцнення сім'ї, оскільки матеріальною базою сім'ї є майно подружжя, для охорони прав і законних інтересів громадян, тобто для виконання завдань, передбачених приведеними нормативними актами.

При регулюванні відносин подружжя з приводу належного їм майна можуть застосовуватися два правових режими - законний і договірний. Законний застосовується в тих випадках, коли його не змінено шлюбним контрактом, тобто коли він встановлений диспозитивними нормами КпШС. Згідно із законним правовим режимом усе майно подружжя можна поділити на спільне й роздільне. Відповідно до ст. 22 КпШС України, майно, нажите подружжям під час шлюбу, є їх спільною сумісною власністю. Аналогічне положення передбачено в ст. 1300 проекту ЦК України

Як випливає зі ст. 22 КпШС, для виникнення спільного майна подружжя необхідно, щоб воно було придбано під час шлюбу. Ця вимога витікає зі ст. 16 Закону України “Про власність”. В осіб, які не перебувають в зареєстрованому шлюбі, також може виникнути право спільної сумісної власності на деякі речі, наприклад, при спільному створенні речі (дому). Однак у цьому випадку немає презумпції рівності володіння часткою, не враховується принцип взаємної матеріальної підтримки.

Для виникнення спільності майна подружжя необхідно також, щоб це майно було наслідком спільної праці подружжя, необхідність якої витікає з ч. 2 ст. 28 КпШС України, яка встановлює, що суд може визнати майно, нажите кожним із подружжя під час їх роздільного мешкання при причому припиненні шлюбу, власністю кожного з них. У цьому випадку є в наявності один з елементів юридичного складу, необхідний для виникнення спільності майна подружжя, – зареєстрований шлюб, але відсутній інший факт – спільна праця, бо подружжя фактично припинили шлюбні стосунки. Сукупність елементів юридичного складу, з наявністю якого закон пов'язує виникнення спільності майна подружжя, і визначає початковий момент виникнення спільності майна подружжя. У правовідносинах спільної сумісної власності подружжя, як і в правовідносинах часткової власності, потрібно розрізнювати внутрішні правовідносини, що існують між учасниками спільної власності, і зовнішні правовідносини між учасниками спільної власності і третіми особами. Зовнішні правовідносини учасників спільної власності відрізняються від інших тим, що в них на стороні уповноваженого суб'єкта виступає не одна особа, а декілька (у правовідносинах спільної сумісної власності подружжя – двоє), зобов'язаними суб'єктами є треті особи. Змістом цих правовідносин є право кожного із власників за своїм розсудом володіти, користуватись і розпоряджатися речами, що їм належать, тобто право на власну поведінку по володінню, користуванню й розпорядженню річчю і право вимагати відповідної поведінки третіх осіб не порушувати права власності. У разі порушення останнього правомочна особа має право на його судовий захист (ст. 55 Конституції України).

Зміст внутрішніх правовідносин і порядок їх здійснення чинним сімейним законодавством детально не передбачений, тому, цьому випадку потрібно застосовувати правила ст. 113 ЦК України, що регулюють порядок здійснення спільної часткової власності. Це пояснюється тим, що при спільній частковій і спільній сумісній власності право на одне й те ж майно належить декільком особам. Разом з тим при застосуванні по аналогії ст. 113 ЦК Україну потрібно враховувати, що майно, що належить подружжю на праві спільної, сумісної власності, є матеріальною базою сім'ї. При застосуванні цієї статті слід також брати до уваги принципи побудови майнових відносин подружжя. Такими принципами, насамперед, є рівність прав та обов'язків подружжя, охорона державою сім'ї, дитинства, материнства й батьківства. Як видиться, подружжя, яке здійснює право спільної сумісної власності, зобов'язано не тільки до пасивної поведінки не перешкоджати один одному в здійсненні права власності, але і до активної поведінки, змістом якої є право й обов'язок кожного з подружжя погоджувати свою поведінку по володінню, користуванню й розпорядженню спільною річчю з іншим із подружжя. Пункт 2 ст. 1301 проекту ЦК України суперечить п. 1 ст. 1302 цього ж проекту, де сказано: “Подружжя розпоряджаються майном, яке є об'єктом їх спільної сумісної власності за взаємною згодою”.

Саме таке положення встановлено п. 3 ст. 1301 проекту ЦК України. Положення про необхідність згоди кожного з подружжя при угодах зі спільним майном суттєво відрізняється від положення про необхідність згоди учасників спільної часткової власності. При спільній частковій власності згода кожного з її учасників на здійснення правомочностей по володінню, користуванню, розпорядженню спільною річчю повинно бути прямо виражено. При спільній сумісній власності при здійсненні низки угод одним із подружжя існує презумпція про єдність інтересів подружжя, що випливає з тісного зв'язку й обумовленості майнових відносин подружжя їх особистими правовідносинами.

Згідно зі ст. 23 КпШС така презумпція існує при здійсненні угод кожним із подружжя щодо їх спільного майна, за винятком угод по відчуженню спільного майна, що вимагають обов'язкової нотаріальної форми. У цьому випадку згода одного з подружжя має бути виражена в письмовій формі. У п. 3 ст. 1302 проекту ЦК України встановлено більш вузькі межі для застосування презумпції згоди іншого з подружжя. Вона не поширюється на договори, що вимагають нотаріального посвідчення й державної реєстрації, а також договорів стосовно іншого цінного майна (автомобілів, інших транспортних засобів) За п. 3 ст. 35 Сімейного кодексу Російської Федерації в цих випадках потрібна не просто письмова згода одного з подружжя, а нотаріальне посвідчення. У тих випадках, коли вказані угоди укладені без письмової згоди, вони на вимогу одного з подружжя, який не давав згоди, будуть визнані в судовому порядку недійсними.

І.В. Жилінкова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Договірний режим майна подружжя

Майнові відносини подружжя можуть визначатися як законом, так і договором. З урахуванням особливостей правового регулювання відносин першого й другого виду вирізняються законний (легальний) і договірний режими майна подружжя[8]. У першому випадку регламентація майнових відносин визначається безпосередньо нормами права, загального характеру і розраховані на всіх осіб, що мають статус подружжя, у другому – регулювання відносин має індивідуальний характер, бо грунтується на правилах, вироблених самими сторонами, які беруть участь у правовідносинах.

До договорів, що тягнуть за собою виникнення договірного режиму майна подружжя, можна віднести такі, як-то: а) шлюбний; б) про розділ спільного майна подружжя; в) договір про встановлення часток у спільному майні подружжя; г) про передачу роздільного майна одного з подружжя в спільну часткову власність подружжя; д) про передачу роздільного майна одного з подружжя в спільну сумісну власність подружжя; е) про передачу роздільного майна кожного з подружжя в їх спільну часткову власність; є) про передачу роздільного майна кожного з подружжя в їх спільну сумісну власність.

У зв’язку з тим, що шлюбному договору приділялося в науці більше уваги, хотілося б детальніше зупинитися на інших видах подружніх договорів. Договори про розділ подружнього майна на практиці, мабуть, найпоширеніші. Вони можуть бути укладені в період шлюбу, в процесі його розірвання й після припинення шлюбу. У першому випадку це пов’язано, як правило, з тим, що кожен із подружжя хоче визначити свою частку в спільному майні, здійснити його поділ, а потім визначати долю майна на власний розсуд. Внаслідок розділу майно переходить з одного юридичного стану в інший: з режиму спільності в режим роздільності з усіма наслідками, що випливають із цього. Щодо цього майна діють правила, що визначають порядок володіння, користування й розпорядження роздільним майном кожного з подружжя.

У науковій юридичній літературі по-різному визначається зміст договору подружжя про розділ їх майна. Одні вчені вважають, що подружжя може здійснити поділ на власний розсуд у повному обсязі, інші же визнають за ними лише право на вибір способу розділу майна. Перша позиція здається нам переконливішою. Важко уявити, щоб подружжя визначало способи поділу майна (поділ майна в натурі, поділ речей між сторонами тощо), не вирішивши для себе основних питань, пов’язаних із визначенням вартості й конкретних видів майна, що належитиме кожному з них. Договір повинен містити в собі умови щодо: а) частки, в якій відбувається поділ майна подружжя і б) предметного поділу конкретних речей, що входять до складу цього майна. Друга умова є обов’язковою, бо право власності на майно після його поділу виникає тільки щодо індивідуально визначених речей. Угода про поділ майна може бути визначена як двосторонній, консесуальний і оплатний договір.

Подружжя може не тільки повністю поділити належне їм майно, але здійснити також і трансформацію режиму спільної сумісної власності майна в режим їх спільної часткової власності. Такого роду договори не суперечать закону і можуть укладатися у випадках, коли річ є неподільною і коли режим спільності з тих чи інших причин не забезпечує подружжя і кожен з них хоче одержувати прибуток і нести витрати, пов’язані з майном, у тій частині, яка належатиме йому відповідно до умов договору. Розмір часток при цьому визначається за згодою сторін і може бути як рівним, так і нерівним. За своїми характеристиками цей договір має чимало спільного з договором про розділ майна подружжя. Однак внаслідок його укладення сторони продовжують залишатися власниками спільного майна і правовий зв’язок, що існував між ними раніше, не припиняється, а лише трансформується.

Самостійним видом подружніх договорів можна визнати договір про передачу роздільного майна у спільну власність подружжя. Такого роду договори зустрічаються в практиці незрідка. У зв’язку з тим, що в письмовій формі вони, як правило, не оформлюються, про наміри одного з подружжя передати майно в спільну власність найчастіше можна судити по його фактичних діях. Дана обставина, однак, аж ніяк не зменшує значення такого роду договорів, внаслідок яких роздільне майно набуває режиму спільності з усіма наслідками, що випливають із цього: спільним володінням, користуванням і розпорядженням майном подружжя за правилами режиму майнової спільності. У силу цього договору за бажанням сторін майно може бути передано: а) в спільну сумісну або б) в спільну часткову власність подружжя, що тягне за собою виникнення двох різних видів правових режимів майна. Якщо майно передається в спільну часткову власність, то частки подружжя (рівні чи нерівні) визначаються сторонами за їх погодженням.

Угода про передачу одним із подружжя належного йому на праві власності роздільного майна в спільну власність належить до числа двосторонніх угод. Її двосторонність визначається тим, що згода другого з подружжя на перехід майна з режиму роздільності в режим спільності є її необхідною умовою. Внаслідок цього договору другий з подружжя стає співвласником майна, не забуваючи не тільки майнові права, але й відповідні обов’язки. Оскільки різні види майна мають різні фізичні та юридичні властивості, придбання майна у власність може не відповідати інтересам другого з подружжя, у зв’язку з чим він може і не висловити своєї згоди на одержання його у власність.

Що ж до інших характеристик даного договору, то вони не є настільки однозначними. Цей договір, очевидно, може бути як платним, так і безплатним. Якщо згідно з цим договором один із подружжя, що передав своє майно в спільну сумісну власність, не одержує відповідного грошового чи майнового еквіваленту, то ця угода має безплатний характер. Однак подружжя можуть домовитися, наприклад, про те, що роздільне майно одного з них буде продано, гроші використані на потреби сім’ї, а майно іншого перейде в спільну власність взамін проданого. Якщо договір про передачу роздільного майна в спільну сумісну власність подружжя матиме безоплатний характер, він повинен визнаватися реальним договором. За своєю правовою природою даний договір близький до договору дарування, хоч і не співпадає з ним. Внаслідок дарування майно переходить у власність обдарованого. За договором подружжя майно, що належало на праві власності одній особі, стає спільною власністю двох суб’єктів. Якщо ж подружжя укладе договір, згідно з яким передача роздільного майна одного з подружжя в спільну власність буде пов’язана із зустрічною передачею майна іншому з подружжя, то такий договір має визнаватися консесуальним, згідно з яким кожен із подружжя має право вимагати від іншого передачі тієї чи іншої речі. Ця обставина дає змогу говорити про подвійну природу договорів подружжя про передачу роздільного майна в їх спільну власність.

До числа договорів, спрямованих на зміну правового режиму майна подружжя, може бути віднесено і договір про об’єднання роздільного майна подружжя. Однак він розрахований на досить вузьке коло можливих фактичних випадків. Говорити про об’єднання майна можна лише щодо однорідних подільних і замінюваних речей, які внаслідок їх об’єднання можуть бути змішані без втрати своїх властивостей і якостей. Найбільш практично значущою в цьому відношенні може бути ситуація, коли подружжя об’єднують грошові кошти, що належать кожному з них на праві власності, в єдине ціле, встановлюючи щодо цього майна режим спільності. Вони можуть, наприклад, укласти угоду про те, що кошти, які зберігаються в банку на ім’я одного з подружжя (роздільне майно), будуть доповнені за рахунок роздільного майна другого з подружжя і одержана сума становитиме їх спільну власність. Аналогічне рішення можливе і стосовно інших однорідних речей. У процесі об’єднання роздільного майна подружжя в спільне можуть укладатися два самостійних види угод: а) про передачу майна в спільну часткову або б) про спільну сумісну власність подружжя. Угоди про об’єднання роздільного майна подружжя також належать до числа двосторонніх угод. Вони мають платний і консесуальний характер.

Є.О. Харитонов,

доктор юрид. наук, професор

м. Одеса

ЄВРОПЕЙСЬКА КОНВЕНЦІЯ ПРО ЗАХИСТ ПРАВ ЛЮДИНИ

ТА ОСНОВНИХ СВОБОД ЯК ДЖЕРЕЛО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Зазвичай постановка питання про захист прав людини має дещо абстрактний характер, не будучи пов'язаною зовнішньо з тією чи іншою галуззю права чи певним правовим інститутом. Разом з тим це не означає, що Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.) не може бути піддана аналізу під таким кутом зору з метою з'ясування й галузевої приналежності як джерела права. При цьому мається на увазі категорія "галузь права" на найвищому рівні узагальнення – на рівні дихотомії “приватне право – публічне право".

Думається, що відправним положенням тут має бути оцінка приватного й публічного права як наднаціональних і тим більше наддержавних систем. Звичайно, необхідно враховувати, що згадана конструкція певною мірою є умовною і призначення її головним чином полягає в тому, щоб встановити головні засади регулювання тієї чи іншої групи суспільних відносин. Треба також враховувати небажаність спрощень при визначенні цих понять і встановленні різниці між приватним і публічним правом. Найчастіше такі спрощення пов'язані з тим, що має місце ототожнювання права й законодавства. У результаті можна зустріти твердження, сутність яких зводиться до того, що, оскільки всіляке право є явищем публічним, то й приватне право існує тільки в рамках публічного права (В.К. Мамутов).

Однак “право” і “закон” - поняття не тотожні. “Право” - категорія ширша. Воно охоплює всі загальнообов'язкові норми, що існують у суспільстві (у тому числі й ті, що ґрунтуються на приписах природного права) і не може бути зведеним лише до сукупності нормативних актів, що видаються державними органами. Тому від урегульованості відносин законодавчими актами та чи інша галузь права не стає автоматично публічним правом.

При поділі права на приватне і публічне є небезпека й іншого спрощення - невиправдане обмеження числа ознак кожної з цих галузей.

Іноді при визначенні приватного і публічного права обмежуються скороченим цитуванням відомої сентенції Ульпіана, що увійшла до Дигест Юстиніана: “... Публічним правом є те, що стосується становища Римської держави, приватне – відноситься до користі окремих осіб”. Однак Ульпіан писав не про поділ римського права як галузі, а про те, що вивчення римського права поділяється на дві частини - публічне і приватне право (Д. 1.1.1.2). Тому й визначення цих частин він давав в спрощеному вигляді, керуючись насамперед навчально-методичними цілями.

Якщо ж підійти з цією міркою до оцінки особливостей приватного і публічного права, то вона виявиться явно недостатньою, на що зверталося увагу в працях ще початку XX ст. (В.М. Хостов, І.А. Покровський).

З урахуванням сказаного спробуємо встановити характерні риси приватного права, відмінності його від публічного і на цьому підґрунті дати визначення приватного права. Отже, характерними рисами приватного права є: а) визнання пріоритетності інтересів окремої (приватної) особи (суверенітету індивіда); б) юридична рівність учасників відповідних відносин; в) ініціативність сторін при встановленні правовідносин; г) вільний розсуд при виборі правил поведінки, прямо не заборонених законодавством; д) позовний порядок захисту інтересів суб'єктів в суді.

Значною мірою ці риси визначаються сутністю приватного права як такої частини об'єктивного права, через відповідні інститути якої реалізується природне “право свободи”. До цього слід додати, що від санкціонування цих відносин державою їх характер не змінюється, оскільки в ідеальному варіанті закони держави повинні відповідати приписам природного права, а в реальному - якщо й не відповідають, то мають прагнути цього (якщо, звичайно, йдеться про громадянське суспільство і правову державу).

З огляду висловлене приватне право можна сформулювати як сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу й захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не знаходяться у відносинах влади - підпорядкування щодо одне одного, рівноправно й вільно встановлюють для себе права й обов'язки у відносинах, виникаючих з їх ініціативи. Приватне право у сукупності з правом публічним створює єдину загальну систему права, що є складником цивілізації (культури).

Отже, категорії приватне право і публічне право є узагальнюючими поняттями, якими користуються для позначення певного типу нормативних масивів, що регулюють різноманітні відносини за допомогою різних засобів і методів.

Повертаючись до оцінки Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод як джерела приватного права, зазначимо, що термін “джерела права” може вживатися в декількох значеннях, найбільш точним з яких здається розуміння джерела права як чинника, що породжує право. При цьому, говорячи про джерела приватного права передусім треба зробити застереження, що йдеться про чинники, елементи, які створюють у процесі їх взаємодії сукупність (явище, категорію) нової якості.

Оскільки приватне право є наднаціональною системою права, що має основою так звані загальнолюдські цінності, то головним його джерелом є норми природного права, що створюють своєрідне правове підґрунтя. Ці норми охоплюють природні, невід'ємні права людини, які, зокрема, зафіксовані в Декларації ООН про права (1948 р.), Європейській конвенції про захист прав людини (1950 р.) та в інших аналогічних міжнародних угодах. Це право на життя, свободу й особисту недоторканість, на майно, рівноправність подружжя тощо.

Необхідно підкреслити, що ці права не тому належать до джерел (норм) приватного права, що закріплені в міжнародно-правових актах, а навпаки, той факт, що вони є невід'ємними природними правами людини, зумовив необхідність створення відповідних актів і закріплення в них відповідних положень.

В цьому сенсі є показовою динаміка Європейської конвенції про захист прав людини. Так, у початковому тексті закріплені лише деякі найголовніші з прав приватної особи – право на життя ( ст. 2), на свободу і особисту недоторканість (ст. 5), на суд (ст. 6, 7), повагу до свого приватного й сімейного життя, недоторканність свого житла й таємниці своєї кореспонденції (ст. 8), свободу думки, совісті, релігії, вираження своїх поглядів тощо ( ст. 9, 10), право вступати в шлюб і створювати сім'ю (ст. 12).

Але вже через два роки Конвенція була доповнена Протоколом № 1 від 20 березня 1952 р., ст. 1 якого встановлювала, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, а звідси - ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як у громадських інтересах і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Статті 1-3 Протоколу № 4 від 16 вересня 1963 р. встановлюють заборону позбавлення волі лише на підставі неспроможності виконати договірне зобов'язання, а також закріплюють право на свободу пересування й вибору місця проживання.

Нарешті, в ст. 5 Протоколу № 7 від 22 листопада 1984 р. передбачено гарантії прав іноземців від вислання (ст. 1), а також рівність прав та обов'язків цивільного характеру обох з подружжя між собою й у відносинах зі своїми дітьми стосовно шлюбу, у шлюбі й у разі його розірвання.

Якщо до висловленого додати, що Протоколом №11 від 11 травня 1994 р. було чітко визначено критерії індивідуальних заяв до Європейського Суду з прав людини про захист прав та основних свобод, то, як видиться, є всі підстави стверджувати, що Конвенція разом з Протоколами до неї все більше набуває характеру своєрідного Кодексу принципів приватного права.

Думається, що саме так може бути визначена правова сутність Європейської конвенції про захист прав людини основних свобод, яка є на сьогоднішній день головним джерелом приватного права Європи.

Л.І. Лазор,

д-р юрид. наук,

член-кореспондент АпрН України,

заслужений юрист України

Східноукраїнський національний університет

ТЕОРЕТИЧНІ І ПРАКТИЧНІ ПРОБЛЕМИ СПІВВІДНОШЕННЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ З МІЖНАРОДНИМ

Становлення України як соціально орієнтованої держави, неможливо без здійснення правової реформи в галузі регулювання трудових і тісно з ними пов'язаних правовідносин. Загальновизнано, що визначена реформа повинна проводитися з урахуванням здобутків правових систем, існуючих у найбільш розвинутих країнах світового співтовариства. Значною мірою це стосується і такої соціально орієнтованої галузі права, якою є право трудове.

Процес реформування нашої держави розпочався з проголошення її незалежності, а став особливо актуальним після прийняття Конституції України. У науковій літературі вже зазначалося, що об'єктивно в чинному законодавстві зафіксовано систему відносин і зв'язків сучасного перехідного суспільства, визначено базові принципи організації діяльності держави та її найважливіших інститутів, їх повноваження і функції, що стосується і трудового права.

Вивчення проблеми міжнародного правового регулювання трудових правовідносин, проблеми співставлення національного й міжнародного законодавства є проблемою надзвичайно важливою й актуальною. Вона вимагає свого вирішення у найкоротший термін. Хотілося б привести у зв'язку із цим цікаву думку німецьких учених Цвайгерта та Кейтса. Так, аналізуючи проблеми співіснування різних правових систем та їх взаємовплив, вони вказують, що правове дослідження набуває справді наукового характеру лише тоді, коли підіймається вище дослідження норм будь-якої національної системи.

Отже, з огляду на вищенаведене, слід дослідити деякі суттєві аспекти як теоретичних, так і практичних проблем співвідношення трудового права України з міжнародним. Для теоретичного обґрунтування доцільно навести точки зору різних фахівців щодо визначення самого терміну. Щоб одночасно дати аналіз практичним і теоретичним аспектам гармонізації, слід зупинитися не тільки на юридичній характеристиці підстав застосування міжнародно-трудових норм у вітчизняній правозастосовчій практиці, й охарактеризувати самі ці норми, адже їх юридична сила й особливості застосування багато в чому зумовлені їх джерелом видання, походженням.

Питання гармонізації національного законодавства, зокрема трудового права з міжнародним, не нове для нашої країни. Так, у науковій літературі вже зазначалося, що ще до проголошення незалежності Україна як одна з держав-засновниць та активний учасник Організації Об’єднаних Націй приєдналася до понад 150 багатосторонніх договорів (конвенцій), укладених у рамках цієї Організації. Проте особливої актуальності це питання набуло тільки останнім часом, коли не лише значно розширилися міжнародні зв'язки та діяльність України в різних сферах, а й активізувалися процеси глобалізації, зникло блокове протистояння періоду холодної війни, зміцнилася фінансово-економічна взаємозалежність країн, суттєво зросла роль міжнародного трудового права.

Саме в контексті аналізу процесів зростання взаємозалежності в рамках міжнародного співтовариства й активізації відносин між його суб'єктами слід відзначити значне розширення застосування міжнародно-правових норм як однієї з найяскравіших тенденцій останнього часу. Особливо це видно на прикладі договірних норм, які теж можуть виступати джерелами вітчизняного трудового права. І дійсно, інтернаціоналізація правового регулювання різних сфер діяльності шляхом розробки й укладення відповідних міжнародних договорів викликана реальними потребами, пов'язаними з розвитком міжнародних відносин, у тому числі й у напрямку розвитку трудового права. Значному збільшенню кількості міжнародних норм сприяло й активне використання різних форм впливу, зокрема, у вигляді резолюцій міжнародних конференцій та організацій, у першу чергу МОП.

Так сталося (і певною мірою через зазначені вище причини), що фактично на міжнародний рівень вийшло багато питань правового регулювання трудових і тісно із ними пов’язаних відносин, які ще донедавна вважалися майже виключно внутрішньою справою держав. На цей час існує велика кількість міжнародно-правових актів у галузі праці. Зазначимо, що досить багато з них були свого часу ратифіковані Україною. Згідно зі ст. 17 Закону від 22 грудня 1993 р. "Про міжнародні договори України" ці договори “становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства". Більше того, § 2 цієї ж статті чітко визначає: "якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулося у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України".

Як зазначає Г.Й. Удовенко, голова Комітету Верховної Ради України з питань прав людини, національних меншин і міжнаціональних відносин, аналіз розд. ІІ Конституції України, здійснений у тому числі міжнародними експертами, в якому йдеться про основні права і свободи людини, підтвердив повну відповідність його положень високим міжнародним стандартам і зобов'язанням нашої країни у цій сфері.

Протея слід зробити зауваження, що з огляду на конституційні положення та зазначений вище порядок дії міжнародних договорів основна проблема в цій сфері на сьогодні все ж таки полягає в розробці й законодавчому закріпленні чіткого механізму реалізації закріплених прав і свобод.

Адже і звинувачення на адресу України (що, як нам відомо з матеріалів періодичного друку, звучать з боку міжнародних партнерів) пов'язані саме з процесом реалізації тих чи інших прав, а не з їх законодавчим визначенням чи закріпленням. На приведення чинного законодавства, у першу чергу підзаконних актів, у відповідність із принципами й нормами міжнародного права щодо захисту прав людини і мають бути спрямовані основні зусилля в цій галузі.

Цілком очевидно, що нові законопроекти мають ухвалюватися лише після їх експертизи з точки зору відповідності їх існуючим міжнародним нормам і стандартам. При цьому, на нашу думку, не треба обмежуватися лише положеннями тих юридичних документів, стороною яких є наша країна.

Також, як нам здається, слід мати на увазі, що навіть у тих випадках, коли на певний момент Україна залишається поза колом учасників тієї чи іншої конвенції чи договору, це не може бути самодостатньою причиною для відхилення чи нехтування конкретної міжнародної норми. Певна ситуація склалася навколо дотримання багатьох стандартів, закріплених у конвенціях Міжнародної організації праці. Процес зближення внутрішніх норм із міжнародними стандартами у цих галузях стикається насамперед із проблемою економічного розвитку, а не з відсутністю законодавчої бази.

Значні зусилля мають бути спрямовані на роз'яснення й популяризацію серед широкої громадськості принципів і норм міжнародного трудового права, зокрема тих, що безпосередньо стосуються кожної конкретної особи або регулюють питання, які становлять значний суспільний інтерес (наприклад, питання захисту законних трудових прав та свобод, захисту від звільнення, невиплати заробітної плати, поганих та шкідливих умов праці).

Як видно із зазначеного вище, міжнародне трудове право вже давно переросло рамки простої сукупності норм, які регулюють відносини між державами, і все більше втручається в різні сфери переважно національної компетенції. Цілком очевидно, що необхідною умовою дії таких норм є чітко виявлена в тій чи іншій формі згода на це держави.

В.В. Жернаков,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

РЕАЛІЗАЦІЯ ОСНОВНИХ ПОЛОЖЕНЬ ЄВРОПЕЙСЬКОЇ КОНВЕНЦІЇ ПРО ЗАХИСТ ПРАВ ЛЮДИНИ ТА ОСНОВНИХ СВОБОД У ТРУДОВОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод є одним із найважливіших міжнародно-правових актів, що поряд із Загальною декларацією прав людини на високому правовому рівні закріпив стандарти багатьох прав та свобод людини, відіграв і продовжує відігравати значну роль у розвитку трудового права України.

Перш за все Конвенція є важливим актом у міжнародно-правовому регулюванні праці, під яким розуміється регламентування за допомогою міжнародних угод держав (багатосторонніх і двосторонніх договорів ) та інших міжнародно-правових засобів питань, пов’язаних із застосуванням найманої праці, покращанням її умов, з охороною праці, захистом індивідуальних і колективних інтересів працівників (І.Я.Кисельов).

По-друге, ця Конвенція є нормативним актом, що може безпосередньо застосовуватися в національній практиці, і це дуже важливо для розвитку прав людини в Україні. У ст. 9 Конституції України зазначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

По-третє, Конвенція є базовим документом, що дає поштовх розвитку національного законодавства з прав людини. У сучасному світі, коли проблема захисту прав людини вийшла далеко за межі кожної окремої держави, виникла необхідність у створенні універсальних міжнародно-правових стандартів основних прав людини. Вона якраз і є тим актом, у якому знайшли відбиття найважливіші питання регулювання соціально-трудових прав людини, головним з яких є визначення поняття примусової праці (ст. 4 цього акта). Примусова праця є антиподом свободі праці як принципу сучасного трудового права. Із правової точки зору свобода праці може визначатися як свобода від примусу до праці, можливість суб'єкта без зовнішнього впливу вирішувати питання, займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то де і якою саме. Не можу погодитися з думкою, що в основі соціально-економічного аспекту свободи праці лежить право власності працівника на робочу силу (Л.Ю.Бугров). Вважаю, що свобода праці набагато ширша, ніж те, що може являти собою право вільно розпоряджатися робочою силою як економічною категорією, яким-небудь майном. Свобода праці базується на волі кожної людини у своєму розвитку (ст. 23 Конституції), а не тільки у відносинах по використанню праці. Тому людина вільна не тільки у вирішенні питання, чи працювати їй чи не працювати. Правовий аспект свободи праці також значно ширший за своїм змістом, і він не може бути обмежений рамками правового поля, що утворюється при оперуванні категорією “право власності”, основі права працівника самому розпоряджатися здібностями до праці лежить не право власності на робочу силу з його трьома елементами – володінням, користуванням і розпорядженням, а конституційне право людини на вільний розвиток. Людина народжується вільною, вільною вона повинна залишатися і протягом усього життя.

Як на мене, принцип свободи праці має знайти закріплення в новому Трудовому кодексі, де слід навести поняття примусової праці, встановити винятки щодо неї і передбачити її правовий механізм відповідно до Євроконвенції та конвенцій №29 і №105 (за умови ратифікації останньої нашою державою) МОП.

Згідно зі ст.11 Європейської конвенції кожен має право на свободу мирних зборів і свободу асоціацій, включаючи право створювати профспілки і вступати до них для захисту своїх інтересів. Це право передбачено ст. 36 Конституції, у частині третій якої вказано, що громадяни мають право на участь в професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів. Професійні спілки є громадськими організаціями, що об’єднують громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Вони утворюються без будь-чийого попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів. Прийняття 15 вересня 1999 р. Закону “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” зміцнило правове підгрунтя для реалізації як права громадян на об’єднання в профспілки, так і діяльності останніх та об’єднань різного рівня.

Статтею 14 Євроконвенції встановлено важливий принцип: користування правами та свободами, переліченими в ній, забезпечується без будь-якої дискримінації за ознаками статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного або соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження за іншими ознаками. Національне законодавство України сприйняло цей принцип, який неодноразово закріплюється в багатьох нормативних актах, що стосуються соціально-економічних прав громадян. Так, майже саме такий набір ознак, за якими заборонено обмежувати трудові права або надавати переваги, встановлено в ч.2 ст.22 КЗпП.

Важливі питання трудового права цей акт містить також у протоколах, що приймалися європейською спільнотою в розвиток положень Євроконвенції. Так, ст.2 Протоколу №1 до Євроконвенції (Париж, 1952 р.) проголошує, що нікому не може бути відмовлено в праві на освіту. Це право гарантовано Конституцією України у ч.2 ст. 53 якої говориться, що держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах. Законом України “Про освіту” (23.05.1991 р.) передбачено, що право на безоплатну освіту в усіх державних навчальних закладах мають громадяни України незалежно від статі, раси, національності, соціального й майнового стану, роду й характеру занять, світоглядних переконань, належності до партій, ставлення до релігії, віросповідання, стану здоров’я, місця проживання та інших обставин. Практичним втіленням цього положення є встановлення в трудовому законодавстві України низки пільг для працівників, які поєднують роботу з навчанням (гл. ХІV КЗпП містить 20 статей, присвячених регулюванню праці осіб, що навчаються без відриву від виробництва). Додатковою гарантією для здобуття якісної освіти є встановлене в ст.199 КЗпП право батьків, усиновителів і піклувальників неповнолітнього, а також державних органів і службових осіб, на яких покладено нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, вимагати розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі і строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров’ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси . Традиційно на практиці коло законних інтересів охоплює і навчання неповнолітнього. У ч.1 ст.2 Протоколу №4 до Євроконвенції (Страсбург, 1983 р.) встановлено право вільно пересуватися та свободу вибору місця проживання. У національному трудовому законодавстві це право знайшло відбиття в забороні при прийнятті на роботу вимагати відомості про прописку (ст.25 КЗпП).

Як бачимо, Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод має величезне значення для реалізації соціально-економічних прав людини, для розвитку багатьох принципових положень трудового права України.

П.И. Жигалкин,

канд. юрид. наук, профессор

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

О ПРИНУДИТЕЛЬНОМ ТРУДЕ

В ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. указано, что ни один человек не может быть принужден к принудительному или обязательному труду. Термин “принудительный или обязательный труд” не охватывает:

а) любую работу, выполнение которой обычно требуется во время лишения свободы, назначенного согласно с положениями ст. 5 этой Конвенции, или во время условного освобождения от такого наказания;

б) любую службу военного характера или в случае отказа от нее по религиозным или политическим мотивам в странах, где такой отказ допускается, службу, определенную вместо обязательной военной службы;

в) любую службу, которая должна выполняться в случае чрезвычайного положения или стихийного бедствия, что угрожает жизни или благосостоянию общества;

г) любую работу или службу, которая представляет собой обычные гражданские обязанности.

Первый вопрос, возникающий при чтении Конвенции, – это что означают понятия: “выполнение которой обычно требуется”, “службу, определенную вместо обязательной военной службы”, “что угрожает жизни или благосостоянию общества”, “обычные гражданские обязанности”. Эти оценочные понятия не дают возможности применить то или иное положение Конвенции в национальном законодательстве.

Второй вопрос, который встает перед законодателем той или иной страны, когда стараемся положения Конвенции закрепить в национальном законодательстве, – это как эти положения закрепить в национальных правовых нормах.

И третий – на какие органы возможно возложить ответственность за соблюдение этих положений Конвенции.

В Конвенции № 29 от 10 июня 1930 г. “О принудительном или обязательном труде” подчеркивается, что термин “принудительный или обязательный труд” означает любую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг.

Что означает “требуемую от какого-либо лица” или “лицо не предложило добровольно своих услуг”?

В ст. 43 Конституции Украины записано, что использование принудительного труда запрещается. Не считается принудительным трудом военная или альтернативная (невоенная) служба, а также работа или служба, выполняемая лицом по приговору или иному решению суда либо в соответствии с законами о военном и о чрезвычайном положении.

Почему эта работа или служба не считается принудительным трудом? Это же делается вопреки воли работника. Очевидно, что эта формулировка закона “перекочевала” из Конвенции № 29 и из Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Ничего в этом странного нет. Но почему утверждение происходит через отрицание? Полагаем, что в Конституции Украины должна быть формула “считается принудительным трудом…” и далее по тексту Конституции.

Для правильного применения этой статьи Конституции имеет принципиальное значение постановление Пленума Верховного Суда Украины от 1 ноября 1996 г. № 9 “О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия”. В этом постановлении указано: поскольку в ст. 43 Конституции применение принудительного труда запрещено, то не могут применяться в этой связи правила ст. 32, 33, 34 КЗоТ, ведомственных положений или уставов о дисциплине, которые предусматривают возможность временного перевода работника без его согласия на другую работу в порядке дисциплинарного взыскания, в случае производственной необходимости или простоя, а также возможность выполнения им работы, не предусмотренной трудовым договором. Верховная Рада Украины 24 декабря 1999 г. внесла соответствующие изменения в содержание ст. 32, 33, 34 КЗоТ, которые учитывают данное постановление Пленума Верховного Суда Украины.

Но 6 октября 1999 г. был Верховной Радой Украины принят “Горный Закон Украины”, в ст. 51 которого записано, что к работникам горных предприятий, допустившим нарушение горного законодательства, применяются следующие взыскания: выговор; строгий выговор; перевод на нижеоплачиваемую работу сроком до трех месяцев; перемещение на более низкую должность сроком до трех месяцев; увольнение. Указано, что дисциплинарные взыскания налагаются руководителем горного предприятия и могут быть обжалованы в установленном порядке.

Возникают в связи с этим проблемы: Кто может быть привлечен к дисциплинарной ответственности? За какие проступки может быть привлечен работник к дисциплинарной ответственности? Что означает “нарушение горного законодательства”? Распространяется ли правило КЗоТ Украины о привлечении работников к дисциплинарной ответственности на отношения, возникшие при нарушении “горного законодательства”? Может ли работник горного предприятия обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров при привлечении его к дисциплинарной ответственности? Как должны поступить органы по рассмотрению трудовых споров при рассмотрении этой категории дел? Каким нормативным актом они должны руководствоваться?

В ст. 147 КЗоТ Украины записано, что за нарушение трудовой дисциплины может быть применена “только одна из следующих мер взыскания”: выговор; увольнение законодательством, уставами и положениями о дисциплине могут быть предусмотрены для “отдельных категорий работников” (разрядка автора – П.Ж.) и другие дисциплинарные взыскания.

Обращает на себя внимание тот факт, что постановление Пленума Верховного Суда было принято только 1 ноября 1996 г., т.е. значительно позже, чем существует КЗоТ Украины. Каким нормативным актом в данном случае мы должны руководствоваться – КЗоТ или постановлением Пленума Верховного Суда? КЗоТ имеет силу Закона, а постановление Пленума Верховного Суда носит подзаконный характер. Почему Верховная Рада Украины не отменила до сих пор положения ст. 147 КЗоТ Украины?

Г.І. Чанишева,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

м. Одеса

ПРАВО НА СВОБОДУ ОБ’ЄДНАННЯ У СФЕРІ ПРАЦІ

У міжнародному трудовому праві принцип свободи об’єднання та дійового визнання права на ведіння колективних переговорів вважається пріоритетним, основоположним у сфері праці. Серед джерел правового регулювання права на свободу об'єднання базову роль відіграють міжнародно-правові норми, закріплені в Міжнародному біллі про права людини, актах Міжнародної організації праці. Другу групу джерел складають норми, що містяться в регіональних угодах – Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод (ст. 11), Європейській соціальній хартії (переглянутій) (ст. 5), Хартії співдружності про основні соціальні права трудящих (ст. 11-14). До третьої групи належать норми національного законодавства, що встановлюють гарантії здійснення й захисту права на об’єднання.

Зазначені норми не розкривають змісту й меж права на свободу об'єднання й механізм його забезпечення. Висловлюються різні думки щодо класифікації цього права, його змісту (М. Дженис, Р. Кэй, Э. Брэдли. Европейское право в области прав человека (Практика и комментарии – М., 1997). Вважаємо, що право на свободу об'єднання є колективним трудовим правом в тій мірі, що стосується права працівників і роботодавців створювати організації і вступати до них для захисту своїх економічних і соціальних інтересів.

МОП приділяє особливу увагу праву на свободу об'єднання, яке саме нею віднесено до основоположних принципів і прав у сфері праці (Про основоположні принципи і права у сфері праці: Декларація МОП від 18 червня 1998 р.). Основні правові засади свободи об'єднання у сфері праці закріплено в Конвенції МОП № 87 про свободу асоціації та захист права на організацію 1948 р. (рат. 122 країни, або 70% членів МОП) та Конвенції МОП № 98 про застосування принципів права на організацію та на ведення колективних переговорів 1949 р. (рат. 138 країн, біля 80% членів МОП), які належать до перших із семи основних конвенцій МОП. Україна ратифікувала обидві конвенції 11.08.56 р.

У нормах цих та інших конвенцій, рекомендацій, резолюцій МОП містяться визначення права на свободу об’єднання, принципи й норми щодо створення та діяльності організацій трудящих і підприємців, закріплюються види і статус представників трудящих, особо вирізняється правове становище профспілок і профспілкових представників. З'ясувати зміст права на свободу об'єднання допомагають також документи, які приймають внаслідок перевірок стосовно порушення профспілкових прав контрольні органи МОП, зокрема Комітет по свободі об'єднання та Комісія Адміністративної Ради МОП.

З'ясувати зміст права кожної людини на свободу асоціації з іншими, закріпленого у ст. 11 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, допомагають прецедентні рішення Європейського Суду з прав людини. Під час підготовки Конвенції було вирішено не включати до неї право "не належати до профспілки". "Негативне право на асоціацію" було встановлено Європейським Судом при розгляді справи Young, James and Webster v. United Kingdom від 13 серпня 1981 р. Європейська Комісія і Європейський Суд розрізнюють асоціацію і збори, вказуючи, що асоціація має більш формальний, організований характер і передбачає добровільне об'єднання для досягнення будь-якої спільної мети. Суд виступив проти широкого тлумачення змісту права "створювати профспілки і вступати до них". Щодо співвідношення цього права і права на страйк Європейський Суд висловився в рішенні по справі Schmidt and Dahlstrom v. Swеden. Ним сформульовані також інші важливі принципи щодо реалізації права на свободу об'єднання, профспілкових прав.

Аналіз міжнародних актів дозволяє дійти висновку, що право на свободу об'єднання складається з таких елементів; як-то: а) права трудящих і підприємців вільно створювати організації і вступати до вже діючих або не вступати до них; б) права організацій трудящих і підприємців вільно здійснювати свою діяльність; в) права організацій трудящих і підприємців створювати національні федерації та конфедерації; г) права національних федерацій або конфедерацій засновувати міжнародні організації чи приєднатися до таких; д) права на ведіння колективних переговорів з метою укладення колективних договорів; у) права на страйки.

До основних принципів, що розкривають зміст права на свободу, об'єднання, належать: а) добровільність створення організацій і вступу до них; б) свобода вибору для трудящих і підприємців (створення однієї або декількох організацій на підприємстві, об’єднання за професіями чи за галузями, створення федерацій чи конфедерацій); в) незалежність і автономність організацій трудящих і підприємців; г) заборона будь-якої дискримінації свободи об'єднання у сфері праці (за виключенням збройних сил і поліції, відповідні права яких визначаються національним законодавством); д) забезпечення державою громадянських і політичних прав, з якими взаємопов'язані права профспілок; е) заборона державного втручання, здатного обмежити право на свободу об'єднання чи перешкодити його законному здійсненню, та ін.

Законодавство України щодо закріплення й реалізації права на свободу об'єднання в цілому відповідає міжнародним стандартам. Разом з тим існують деякі прогалини, усунення яких слід розглядати як напрямки подальшого розвитку і вдосконалення національного законодавства у цій сфері. Необхідно законодавчо забезпечити право на свободу об'єднання роботодавців, тобто доповнити законодавчу регламентацію діяльності профспілок відповідною регламентацією діяльності організацій (об'єднань) роботодавців. Для цього слід прискорити прийняття Закону України "Про організації роботодавців".

Вважаємо за доцільне проведення консультацій стосовно ратифікації Україною Конвенції МОП №135 про захист прав представників трудящих на підприємстві і можливості, які їм надаються (1971 р.). Відповідно до міжнародних трудових норм до представників трудящих належить більш широке коло осіб порівняно з нормами національного законодавства. Не реалізовано: положення Рекомендації МОП №143 щодо докладного й точного визначення підстав, звільнення представників трудящих; покладання на підприємця тягаря доказування обґрунтованості його дій у разі скарги на дискримінаційне звільнення або несприятливі зміни в умовах роботи представника трудящих; визнання пріоритетного права представників трудящих на збереження за ними місця роботи в разі скорочення штатів.

О.Т. Барабаш,

канд. юрид. наук, професор

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ОСОБИСТІСНІ ЕЛЕМЕНТИ ТРУДОВИХ ПРАВОВІДНОСИН ЯК НЕВІД’ЄМНА ЧАСТИНА ПРАВ ЛЮДИНИ

1. Oдне з природжених прав людини, визнане світовим співтовариством і закріплене в міжнородно-правових актах на всесвітньому рівні [Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 р.), Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права (ООН, 1966 р.)], на європейському рівні [Європейська соціальна хартія (Рада Европи, Турин, 1961 р.) і переглянута Європейська соціальна хартія (Рада Европи, Страсбург, 1996 р.)], є право на працю. 17 липня 1997 р. Верховна Рада ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав та основних свобод людини. У Конституції України серед нових конституційних прав і свобод, які випливають із ратифікованої Загальної декларації прав людини знаходяться свобода думки і переконань. У ст.21 Конституції передбачено, що всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та правах. Тим самим засвідчується спрямованість нашої держави на реалізацію міжнародних договорів про права людини.

Оскільки праці людина присвячує більшу, причому кращу частину свого життя, своїх знань, умінь, бажань, надій, сподівань, творчих радощів, права, безпосередньо пов’язані з цією працею, мають неабияке значення. Неможливо відірвати від них право на повагу до суті людини, свободи її думки, переконань, творчості, що тісно пов’язано з трудовим правовідносинами. Ось чому в трудових правовідносинах, у всіх його правових інститутах особистісний елемент відіграє важливу роль. Для все більшої чисельності працівників праця стає першою життєвою потребою, а не тільки засобом одержання заробітної плати, інших виплат, допомоги, пенсії та т.ін. У праці вони утверджують себе, почуваючись щасливими, розвивають вільно свою фізичну та духовну енергію. А це означає, що праця – це внутрішня потреба людини, що вона добровільна і служить задоволенню її як матеріальних, так і моральних потреб. Якщо людина працює для задоволення своїх потреб – матеріальних та особистих, у цьому своєму виявленні вони стають стимулами до праці. Значну роль для працівника відіграють потреби особистісного плану, морально-ціннісні орієнтири, причетність до справи, важливість її, почуття господаря, трудовий престиж, авторитет, честь і гідність, визнання й належна оцінка праці керівниками, трудовим колективом, ділова репутація. Визнання наявності трудових успіхів у працівника, підвищення думки про нього як про фахівця, а також довіри з боку роботодавця, керівників процесу праці і трудового колективу як до особи, яка прийняла на себе певне коло робіт у колективі і яка досягла певного результату праці – могутній імпульс трудової активності, який своїм значенням не поступається інтересу матеріальному.

Саме це обставина є підставою до широкого використання в трудових правовідносинах засобів особистісного характеру для стимулювання трудової активності працівника, досягнення ним обумовленого в трудовому договорі (контракті) результату праці, особистісного заохочення за успіх у праці, позитивної оцінки його дій, поведінки з боку роботодавця, відповідного керівника процесу праці чи трудового колективу, схвалення цих дій, підвищення думки про нього як про працівника з усіма випливаючими і встановленими в трудовому колективі наслідками. Але при необхідності, використовуються вони і як дисциплінарна санкція особистісного характеру й означають відповідну негативну оцінку дій, поведінки працівника, засудження таких дій і зниження думки про нього як про працівника, а також втрату попередньої довіри до нього – і теж з усіма випливаючими із цього наслідками. Це впливає на свідомість і волю і примушує його змінити своє ставлення до прийнятої ним на себе справи в колективі.

2. Важливим методом захисту права людини працівника в трудових правовідносинах (за правом України) є встановлення особистого характеру прав та обов’язків. Для забезпечення належного проходження процесу праці і досягнення передбаченого результату роботодавця цікавить не будь-який працівник, а який має необхідні якості. Це обумовлює особливості правового статуту працівника, зміст трудових правовідносин. Трудове законодавство наділяє громадянина статусом трудящого з 16-річного віку. Із цього часу він має право вступати в трудові правовідносини, а його праводієздатність набуває такого змісту:

а) роботодавець і громадянин мають право укладати трудовий договір, при цьому без посередників, щоб перший міг підібрати належного працівника, який за своїми діловими якостями давав би можливість досягти обумовленого результату праці. Якщо в роботодавця є сумніви щодо ділових якостей майбутнього працівника, він може запропонувати останньому включити в договір відмінювальну умову (ст.26 КЗпП) для перевірки наявності в нього цих якостей. Тому громадянин не може укласти трудовий договір через посередника, за дорученням, а лише особисто;

б) лише праводієздатна особа вправі в договорі особисто, без посередників окреслити свою трудову функцію, обов’язки та інші умови праці;

в) лише працівник особисто (персонально) повинен виконувати прийняту на себе роботу і не може передоручати її іншій особі (ст.30 КЗпП), за винятком випадків, передбачених законодавством (наприклад, надомники), оскільки роботодавець розраховує тільки на ділові якості даного працівника, обраного ним для виконання певної роботи;

г) тільки працівник особисто (персонально) має нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання прийнятих на себе зобов’язань чи за завдану ним роботодавцеві шкоду. Ця відповідальність працівника – одна з властивостей трудових правовідносин. Вона є гарантією, яка захищає його від відповідальності за чужу вину (провину), у тому числі й роботодавця чи інших керівників процесу праці. Працівник може спокійно працювати, якщо він належним чином виконує свою роботу. Гарантією від безпідставного притягнення останнього до відповідальності є встановлена трудовим правом легальна презумпція його невинності (ст.138 КЗпП). Працівник не повинен доказувати свою невинність. Це ж стосується і випадків укладення з працівником договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність. Для покладення на працівника відповідальності за вину роботодавець повинен її довести. Трудовий договір ще не дає права роботодавцеві притягати до відповідальності невинних, не звільняє від обов’язку, передбаченого ст.138 КЗпП, яка має загальний характер і стосується до всіх випадків відповідальності працівника;

д) трудове законодавство не називає: загальної відповідальності, а знає лише особисту, персональну відповідальність за шкоду, заподіяну протиправними діями роботодавцеві особисто, безпосередньо; субсидіарної (доповнювальної) відповідальності одного працівника за іншого або батьків, піклувальників, усиновителів неповнолітнього працівника за нього, бо він у трудових правовідносинах прирівнюється до повнолітніх (ст.187 КЗпП), тобто несе відповідальність на загальних підставах; солідарної відповідальності за чужу вину, за шкоду, заподіяну спільно з кимось. Така відповідальність можлива лише за кримінальним законодавством у разі притягнення працівника (працівників) до неї.

3. Важливим методом захисту працівника (за правом України) є правильне врахування особистісного елемента в трудових правовідносинах. Його не слід недооцінювати, оскільки він є невід’ємною частиною трудових правовідносин і також потребує захисту, як і інші його елементи. Це трудовий престиж, трудовий авторитет, ділова репутація, трудова честь і гідність, звання кращого фахівця, майстра своєї справи тощо. Громадянин, який укладає трудовий договір і набуває статусу працівника, має не тільки матеріальний інтерес – одержувати зарплату та інші матеріальні блага. Праця, трудова діяльність для нього – це також і основна форма його самовираження в суспільстві, в колективі, де існують моральні критерії, орієнтири, права людини як особистості. У суспільстві, в колективі він виступає не тільки як працівник, а й як особистість зі своїми інтересами, які невіддільні від праці, трудової діяльності, його здатності виконувати ту чи іншу роботу.

Укладаючи трудовий договір, вступаючи в трудові правовідноcини, віддаючи роботодавцеві свої здібності до праці, талант, знання й уміння, працівник у той же час керується невіддільними від нього особистісними інтересами. Його самовираження має значення не тільки для задоволення його моральних потреб взагалі, безвідповідно до трудової діяльності, а навпаки, тісно пов’язано з його місцем у трудовому колективі, прибутком від цієї діяльності, сімейним благополуччям, кваліфікацією, моральним та фізичним станом здоров’я. Внутрішня задоволеність трудовою діяльністю, можливість самовираження та громадське визнання останнього робить його причетним до справи підприємства, трудового колективу. А це забезпечує успішне досягнення мети, цілі, передбаченої трудовим колективом і трудовими правовідносинами. І навпаки, працівник знемагає від моральної задухи, йому тісно в колективі, де його в усьому обмежують, не даючи можливості для самореалізації. Тому держава, суспільство, трудовий колектив мають всіляко підтримувати працівника і створювати для нього найсприятливіший режим для розвитку його особистості.

Трудове самовираження як важлива умова діяльності працівника захищається трудовим законодавством так само, як і його матеріальні інтереси. Неправильна, перекручена трудова характеристика трудящого, незалежно від того, в якій формі вона мала місце і ким виражена, якщо вона підриває його авторитет, престиж,ділову репутацію, безпідставне розірвання трудового договору (контракту) і заподіяння працівникові майнової і моральної шкоди, призводить до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків, вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя (ст.237¹ КЗпП) і може бути предметом судового захисту й поновлення порушених прав.

С.М. Прилипко,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Міжнародні стандарти

в соціальному забезпеченні

Минуле, сучасне й майбутнє будь-якої держави неможливо осмислити інакше як у контексті всесвітнього розвитку, встановлення й удосконалення правового регулювання і гарантій прав людини. Інтеграція України в європейський простір передбачає перш за все співробітництво в галузі прав і свобод людини, особливо в соціальному забезпеченні. Права і свободи в галузі соціального забезпечення разом із трудовими, політичними, громадянськими та іншими визначені світовим суспільством як показник цивілізованості будь-якого суспільства, показник рівня соціальної орієнтації держави, саме соціальне забезпечення визначає захист, який надається суспільством своїм громадянам у зв’язку з економічними й соціальними негараздами за таких обставин, як-то: припинення виробництва й безробіття; значне зниження доходів внаслідок хвороби, вагітності й пологів, професійного захворювання й трудового пошкодження; інвалідність, старість і смерть; надання медичного обслуговування; надання пільг і допомог сім’ям, що мають дітей.

Акцент на правах людини підвищує роль загальнодемократичних цінностей, міжнародних соціальних стандартів, закріплених в актах ООН, МОП, Ради Європи, Європейського союзу.

Відповідно до ст.25 Загальної декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю 10 грудня 1948 р., кожний має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров’я й добробуту його самого та його сім’ї, і право на забезпечення в разі безробіття, хвороби, інвалідності, старості та інших випадків втрати засобів до існування за незалежними від нього обставинами.

Право на достатний життєвий рівень визначає також Міжнародний пакт про економічні, соціальні й культурні права, прийнятий Генеральною Асамблеєю 16 грудня 1966 р.( ст.11). Серед соціальних і економічних прав, визначених і закріплених у цьому акті, значне місце посідають трудові права на: труд; справедливі й сприятливі умови праці; задовільні умови буття для працівників та їх сімей; безпечні й здорові умови праці; однакові для всіх можливості просування по роботі виключно на підставі трудового стажу та рівня кваліфікації; відпочинок; об’єднання в профспілкові організації; страйк; особливу охорону праці й інтересів жінок-матерів, підлітків.

Найбільш повно міжнародні стандарти соціального забезпечення висвітлює Європейська соціальна хартія, прийнята Радою Європи 12 жовтня 1961 р. і переглянута 3 травня 1996 р. (а також додатковий протокол до неї від 5 травня 1998 р.), де наголошені права кожної людини на соціальну й медичну допомогу, користування соціальними службами, захист від безробіття, житло, охорону здоров’я право інвалідів на самостійність, соціальну інтеграцію та участь у житті суспільства, право осіб похилого віку на соціальний захист, право працюючих жінок на охорону материнства тощо.

Прийнятий Радою Європи 16 квітня 1964 р. Європейський кодекс соціального забезпечення, визначає рівень, обсяги і зміст медичної допомоги, правове регулювання допомоги при хворобі , по безробіттю, по старості, у разі виробничої травми, допомоги сім’ям із дітьми, по вагітності та родах, по інвалідності, у разі смерті годувальника, а також норми, яким мають відповідати періодичні грошові виплати.

Значна кількість нормативних положень, що стосуються праці та соціального забезпечення, містяться в актах МОП, імплементація яких у національне право здійснюється такими засобами; як пряме застосування міжнародних норм у разі ратифікації державою конвенції МОП; зміни в законодавстві у зв’язку з бажанням ратифікувати міжнародний договір (конвенцію) і привести внутрішнє законодавство у відповідність із положенням угоди; врахування зауважень наглядових органів МОП у зв’язку з наданням урядом періодичних доповідей щодо дотримання ратифікованих і нератифікованих рекомендацій МОП; включення до тексту національних законів ратифікованих і нератифікованих договорів (конвенцій і рекомендацій МОП); використання міжнародних норм по праці й соціальному забезпеченню у процесі укладення колективних договорів.

Особливого значення на сучасному етапі прийняття значної кількості нових законів та обновлення чинного законодавства у сфері соціального забезпечення набуває конвенція МОП №102 “Про мінімальні норми соціального забезпечення”, прийнята на міжнародній конференції праці 28 червня 1952 р. Вона визначає міжнародні стандарти щодо основних видів допомог у сфері соціального забезпечення, а саме: медичну допомогу, допомогу в разі тимчасової непрацездатності по безробіттю допомоги; сімейні; пенсії по старості, пенсії у зв’язку з трудовим каліцтвом та професійним захворюванням, по інвалідності (при загальному захворюванні), в разі утрати годувальника.

Відповідно до 102 Конвенції всі ці пенсії та допомоги (за винятком медичної) повинні сплачуватись у грошовій формі , при цьому пенсії у зв’язку з трудовим каліцтвом та професійним захворюванням і допомога по безробіттю надаються поряд із медичною допомогою. Допомоги сім’ям можуть включати в себе різні компоненти. Держави, що ратифікували Конвенцію, беруть на себе забов’язання включити її положення до законодавчих актів, встановити норми мінімального охоплення певної частки населення соціальним забезпеченням, мінімальні розміри пенсій та допомог і мінімальні розміри медичної допомоги.

Конвенція містить вимоги про забезпечення рівності між громадянами держави й іноземцями, які постійно в ній проживають. Цей міжнародно-правовий акт визначає випадки, коли виплата пенсій і допомог може бути припинена , а також приписує , що особи, які звернулися за пенсіями чи допомогами в разі відмови мають право на оскарження рішення. Конвенція встановлює межі, в рамках яких наймані працівники (в системах, заснованих на державному соціальному страхуванні) або особи з обмеженими доходами повинні брати учать у фінансуванні системи соціального забезпечення шляхом сплати страхових внесків або спеціальних податків.

Відповідно до Конвенції держави несуть відповідальність за адміністративне управління соціальним забезпеченням, належне виконання бюджету фондів соціального забезпечення та контроль за ним, за здійснення у відповідних випадках організаційних заходів по залученню осіб, які підлягають соціальному забезпеченню) і роботодавців до управління останнім.

Наведене свідчить, що в процесі законотворчої діяльності, реформування системи соціального захисту в Україні необхідно враховувати міжнародний досвід і положення, закріплені в міжнародних правових актах щодо визначених стандартів соціального забезпечення. Це говорить про підвищену роль держави в забезпеченні гарантій у соціальній сфері, про встановлення чіткої і прозорої фінансової системи, розмежування джерел фінансування соціального забезпечення, запровадження адресності в наданні державних допомог й субсидій; законодавче визначення прожиткового мінімуму та достатнього життєвого рівня, запровадження страхових засад у пенсійному забезпеченні , медичному забезпеченні, забезпеченні в разі безробіття тощо.

Більшість демократичних держав (в тому числі й Україна) не тільки наголосили прихильність загальнодемократичним цінностям, а й ратифікували міжнародні акти з прав людини, визначили пріоритет міжнародного права щодо внутрішнього.

17 липня 1997 р. Верховна Рада України ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини й основних свобод. Ця подія стала ще одним кроком у процесі впровадження демократичних засад у державотворенні й функціонування правової держави. Тепер громадяни України реально отримали, передбачене ст. 55 Конституції право звертатися за захистом своїх порушених прав (у тому числі і прав у сфері соціального забезпечення) до міжнародних організацій, зокрема до Європейського суду з прав людини у Страсбурзі.

Н.Б. Болотіна,

канд. юрид. наук, доцент,

Одеська Національна юридична академія

м. Одеса

Міжнародне соціальне право –

право соціального захисту людини

Побудова ефективного юридичного механізму забезпечення соціальних прав людини і громадянина в Україні повинно відбуватися узгоджено з міжнародно–правовим регулюванням у цій сфері. Зв’язки соціального законодавства України з міжнародними актами мають об’єктивний характер, оскільки Україна, ставши членом Ради Європи, підписала Європейську соціальну хартію, яка згодом має бути ратифікована. Крім цього, майбутнє входження України до Європейського Союзу змушує підготувати національне соціальне законодавство до адаптації з міжнародними європейськими стандартами.

На даний час в Україні склалася певна система міжнародно–правових соціальних актів, які відповідають міжнародним стандартам соціальних прав людини, передбачають гарантії щодо здійснення останніх, а також контрольний механізм їх забезпечення. Такі акти прийнято на всесвітньому й регіональному, зокрема Європейському, рівнях. Основними з них є Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 р.), Міжнародний Пакт про громадянські та політичні права і Міжнародний Пакт про економічні, соціальні та культурні права (ООН,1966 р.), Декларація соціального прогресу (ООН, 1969 р.), Конвенції та Рекомендації МОП, Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод (Рада Європи, 1950 р.), Європейська соціальна хартія (Рада Європи, 1961 р., 1996 р.), Європейський кодекс соціального забезпечення (Європейський Союз, 1964 р.; переглянутий – 1990 р.), Хартія основних соціальних прав трудящих (ЄС, 1989 р.), Європейська конвенція про соціальну та медичну допомогу (РЄ, 1953 р.), Директиви та регламенти Європейського Союзу щодо соціальної політики та соціального захисту тощо.

Ці міжнародні документи вміщують перелік соціальних прав, принципи, гарантії та зобов’язання держав, контрольний механізм у справі їх забезпечення. За юридичними ознаками вони поділяються на декларації, програмні заяви, резолюції, конвенції, рекомендації міжнародних організацій, міждержавні угоди. Норми таких актів мають різну юридичну силу: одні – силу рекомендацій з пропонованим бажаним напрямком діяльності, інші – обов’язковий характер і забезпечуються системою контролю та заходами відповідальності. Системний аналіз змісту наведених актів призводить до висновку, що всі вони присвячені одній справі – соціальному захисту людини, але в різних ланках соціальної сфери. Вважаємо, є переконливі свідчення існування міжнародного соціального права як права соціального захисту людини, до складу якого входять міжнародне трудове право, міжнародне право соціального забезпечення, міжнародне медичне право як підгалузі міжнародного соціального права.

Для процесу формування міжнародного соціального права притаманними є процеси як інтеграції, так і диференціації. Спочатку переважали останні, що виявлялося у встановленні правового механізму соціального захисту в окремих ланках соціальної сфери, внаслідок чого з’явилося міжнародне трудове право. Наприкінці XX ст. звертає на себе увагу тенденція щодо узгодження на міжнародному рівні соціальної політики (яка є державно–правовим виразом соціального захисту), щодо керування єдиними принципами у цій справі, намагання комплексно врегульовувати всі питання соціальної сфери й інтеграції прав, що стосуються соціального захисту, в одному міжнародно–правовому документі. Таким документом на європейському рівні стала Європейська соціальна хартія (переглянута). Висловлена пропозиція щодо підготовки на рівні ООН Хартії прав людини для XXI ст. (В.А.Карташкін, Бертран Гросс, 1993 р., 1999 р.).

На сьогодні серед галузей міжнародного права вирізняють міжнародне гуманітарне право, що регулює відносини стосовно гуманітарного співробітництва держав і включає міжнародне право людини (С.В. Черніченко, 1998 р.), міжнародне гуманітарне (соціальне) право (Ю.О.Тихомиров, 1999 р.), міжнародне соціально–культурне право ( Жан Тускоз).

На нашу думку, є юридичні ознаки існування міжнародного соціального права, предметом якого стали відносини щодо соціального захисту людини і громадянина у сфері праці, соціального забезпечення, надання медичної допомоги та охорони здоров’я, освіти. Особливістю цієї галузі права стало створення міжнародного механізму контролю за додержанням державами міжнародних норм стосовно захисту прав людини. Міжнародне соціальне право може бути визначено як сукупність правових норм, узгоджених між державами у відповідній формі, регулюючих відносини між його суб’єктами щодо забезпечення й захисту соціальних прав людини.

А.П. Гетьман,

д-р юрид.наук, професор

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м.Харків.

До питання про зародження інституту права громадян НА безпечне довкілля

Поява в національному законодавстві України міжгалузевого інституту права громадян на безпечне для життя і здоров’я навколишнє природне середовище, пов’язана з необхідністю забезпечення екологічної безпеки громадян, збереження генофонду Українського народу, його нинішнього й майбутнього поколінь. Уперше, в Законі України “Про охорону навколишнього природного середовища” серед екологічних прав громадян було зафіксовано право на безпечне для життя і здоров’я довкілля.

Потім воно було проголошено в Основному Законі - Конституції України.

Зародження інституту права громадян на безпечне навколишне природне середовище має досить складний характер. Питання про необхідність законодавчого закріплення права громадян на сприятливе довкілля в юридичній літературі колишнього СРСР почало обговорюватися на початку 70-х років. Разом з тим законодавець надто обережно ставиться до його офіційного забезпечення. На думку Ю.С. Шемшученка, однією з причин такого становища була недостатня визначеність поняття “сприятливе довкілля”. Дійсно, в юридичній літературі не існувало чітких наукових критеріїв для визначення поняття, змісту й обсягу категорії “сприятливе довкілля”, “здорове довкілля”, “безпечне довкілля”.

Для об’єктивної оцінки якості навколишнього природного середовища в контексті права громадян на сприятливе довкілля потрібні були спеціальні, офіційно затверджені державними органами нормативи. Відповідність стану навколишнього природного середовища цим нормативам могло свідчити про сприятливу, а невідповідність - про несприятливу його якість.

З точки зору Ю. С. Шемшученка, сприятливе навколишнє середовище характеризується не тільки ознаками здорового (не забрудненого), а й ресурсоємкого, екологічно стійкого, естетично багатого й різноманітного життєвого середовища людини. У такому комплексі всі елементи є важливими, оскільки з ними пов’язане оптимальне задоволення багатьох потреб людей і суспільного виробництва. Тому концепція права громадян на сприятливе довкілля видиться більш ємкою за змістом порівняно з концепцією права громадян на здорове довкілля.

Дещо іншу позицію в термінологічному визначенні навколишнього природного середовища займали Г.М. Полянська, В.Г.Ємельянова, О.К. Голиченков, Г.Н. Шеварнадзе та ін. Так, на думку Г.Н. Полянської та В.Г. Ємельянової, громадяни СРСР мають право на таке велике благо, як здорове навколішнє середовище. При цьому, як вважають вони, право на здорове навколишнє середовище не є безмежним. Громадяни змушені миритися з існуючими обмеженнями цього права, терпіти захаращення навколишнього середовища внаслідок промислових скидів і викидів, якщо вони здійснюються в межах гранично допустимих концентрацій, підкорятися забороні перебувати в лісі в інтересах пожежної безпеки, якщо відповідну заборону встановлено в порядку, визначеному в законодавстві, тощо.

За думкою О.К.Голиченкова, захист навколишнього природного середовища є не тільки екологічним, а й економічним та соціальним завданням, яким є турбота про здоров’я людей. Підтримуючи існуючу в юридичній літературі тезу про те, що людина, її здоров’я та життя стали безпосередніми об’єктами охорони від шкідливого впливу перетвореного в процесі господарської діяльності навколишнього природного середовища, Г.Н.Шеварнадзе стверджувала про право громадян на здорове довкілля. М.І. Васильєва є прихильницею позиції про право громадян на здорове довкілля, стан компонентів якого відповідає санітарно-гігієнічним стандартам, а стан їх поміж собою створює екологічну рівновагу. На думку В.В.Петрова, одного з авторів проекту Закону СРСР “Про охорону навколишнього природного середовища”, слід виділяти право громадян на здорове і сприятливе для життя довкілля.

Таким чином, в науковій юридичній літературі, яка є реальним відбиттям тих наробок і досягнень, що існували в галузі екологічних правовідносин, були відсутні єдині підходи до визначення поняття і змісту якості навколишнього середовища в контексті питання про суб’єктивне право громадян на відповідні умови проживання. Що у свою чергу, було одним з елементів, які “гальмували” законодавче закріплення цього важливого суб’єктивного права людини.

М.І. Малишко,

канд. юрид. наук, член-кореспондент

Української екологічної академії наук

МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ Й КОНСТИТУЦІЙНІ ОСНОВИ ФОРМУВАННЯ ЕКОЛОГІЧНО-ПРАВОВОГО СТАТУСУ ЛЮДИНИ

З проголошенням незалежності України розпочався істотно новий період формування власної національної правової системи і розвитку соціальної, демократичної, правової держави, де особлива увага приділяється закріпленню ролі й місця людини в суспільстві й державі. Це повною мірою стосується і розвитку сучасного національного екологічного законодавства України, в якому особлива увага приділяється закріпленню ролі й місця людини в державі в екологічній сфері.

Принципово новим положенням у законодавчій практиці України є врахування міжнародних стандартів у галузі прав людини й визнання пріоритету прав та свобод людини порівняно з державними, колективними та іншими інтересами. Людину, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку (в тому числі й екологічну) визнано найвищою соціальною цінністю. Крім того визнано, що права і свободи людини, включаючи й екологічні, їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх забезпечення є головним обов’язком держави (ст. 3 Конституції України).

Конституційно-екологічний статус людини і громадянина не вичерпує всього змісту їх екологічно-правового статусу, а лише складає його конституційну основу. Закріплення цих найголовніших положень у першому розділі Конституції, який встановлює загальні засади конституційного устрою України, а також розміщення в другому розділі, спеціально присвяченому правам, свободам та обов’язкам людини і громадянина, багатьох статей, що стосуються екології, свідчать про достатньо високий рівень визнання й формування конституційного екологічного статусу людини і громадянина в нашій країні. Цей статус охоплює тільки конституційні норми і складає конституційні основи більш загального правового статусу людини в екологічній сфері – екологічно-правового статуту людини і громадянина, який визначається значною кількістю нормативно-правових актів екологічного законодавства, що дає підстави сформувати екологічно-правовий статус людини і громадянина як один з найважливіших інститутів екологічного права.

Екологічно-правовий статус людини і громадянина – це визначені Конституцією та іншими джерелами екологічного права, їх становище, роль і місце в суспільстві й державі, які стосуються екологічної сфери. Загальна характеристика розглядуваного статусу включає різні елементи (ознаки), до яких можна віднести загальну й екологічну правосуб'єктність людини, стан громадянства чи інші категорії (іноземці, біженці, особи без громадянства), загальні конституційні й екологічні принципи, систему екологічних прав, свобод та обов’язків, гарантії дотримання екологічних прав особистості, відповідальність за їх порушення, екологічні інтереси.

Залежно від сфери екологічної діяльності загальний екологічно-правовий статус людини і громадянина можна поділяти на самостійні статуси в галузі використання природних ресурсів, у природоохоронній галузі та в галузі забезпечення екологічної безпеки. У свою чергу, в кожній із зазначених сфер діяльності існують відособлені, специфічні галузі правових відносин (земельні, лісові, водні тощо), кожна із яких також може мати відповідний особливий правовий статус.

Запропонований поділ екологічно-правового статусу на загальний та на інші спеціальні й особливі правові статуси людини в різних галузях і сферах екологічної діяльності дає змогу виявляти й аналізувати особливості повноважень людини в найрізноманітніших видах і напрямках екологічної діяльності, виявляти проблеми, які потребують правового регулювання, а також формулювати пропозиції щодо подальшого розвитку й підвищення екологічної культури та правосвідомості, дотримання екологічного законодавства й екологічного правопорядку.

Провідне місце в системі екологічно-правового статусу людини і громадянина посідають конституційні норми, які порівняно з іншими нормами права мають вищу юридичну силу (ст. 8 Конституції України). Серед найголовніших конституційних норм, які стосуються екологічно-правового статусу людини і громадянина, насамперед слід назвати право людини на охорону здоров’я (ст. 49), на безпечне для її життя і здоров’я довкілля (ст. 50), право користуватися природними об’єктами права власності Українського народу (ст. 13), право власності на землю як один із найголовніших природних об’єктів (ст. 14), право на своєчасну інформацію про стан довкілля, якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на її поширення (ст. 50), право на відшкодування завданої екологічними правопорушеннями шкоди (ст. 50), конституційний обов’язок кожного не заподіювати шкоди природі, відшкодовувати завдані ним збитки (ст. 66).

Основний Закон України передбачає також правові норми, що стосуються екологічних прав людини і громадянина, а також обов'язків держави по забезпеченню екологічної безпеки і підтриманню екологічної рівноваги на території України, подоланню наслідків Чорнобильської катастрофи – катастрофи планетарного масштабу, збереженню генофонду Українського народу (ст. 16), забезпеченню санітарно-епідемічного благополуччя населення (ст. 49). Серед гарантій дотримання екологічних прав людини і громадянина можна назвати право громадян на звернення до державних та інших органів чи посадових осіб (ст. 40), право на оскарження в судовому порядку рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади (ст. 55 ). Крім того, Конституцією України передбачено права кожної людини звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (ст. 55), захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами (ст. 55), а також звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних органів чи установ, членом або учасником яких є Україна якщо були використані всі національні засоби правового захисту (ст. 55).

Наведений аналіз найважливіших статей Конституції України, що стосуються екологічної сфери, свідчить про наявність достатньо широкого кола питань щодо екологічно-правового статусу людини, які складають його конституційні основи.

Розв’язання сучасних екологічних проблем в Україні можливо лише за умов широкого й активного міжнародного співробітництва в цій сфері, розвиток якого здійснюється на підставі Основного Закону країни, Основних напрямів державної політики в галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів і забезпечення екологічної безпеки, а також відповідно до міжнародних і міждержавних договорів та угод, визнаних Україною. Адже, як передбачено Конституцією, чинні міжнародні договори є частиною національного законодавства (ст. 9).

Україна є учасником декількох десятків міжнародних договорів та угод, вимоги яких щодо екологічних прав людини складають свого роду міжнародний екологічно-правовий статус людини, який є складовою частиною загального екологічно-правового статусу людини і громадянина в Україні. У той же час слід зазначити, що процес імплементації міжнародних екологічних норм з прав людини не завжди своєчасно здійснюється в національному екологічному законодавстві, що не сприяє повною мірою розв’язанню існуючих екологічних проблем. Це ж стосується і необхідності підписання й ратифікації багатьох міжнародних договорів та угод з екологічних питань, які до цього часу не визнані Україною.

С.В. Размєтаєв,

канд. юрид. наук, доцент,

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Питання правового забезпечення екологічної рівноваги в Україні

1. Перехід до ринкових засад господарювання значною мірою визначає специфіку використання й відтворення природних ресурсів України. Формування сучасних суспільних відносин із цих питань вимагає ґрунтовного теоретичного аналізу й розроблення практичних рекомендацій по вдосконаленню природокористування й охороні довкілля з урахуванням вичерпаності природних ресурсів і можливостей природи в цілому. Тому доцільним вважається запропонувати якісно новий концептуальний підхід регулювання ставлення людей до навколишнього середовища на підставі поєднання інтересів суспільства і можливостей природи з метою забезпечення екологічної рівноваги в Україні.

Законом України "Про охорону навколишнього природного середовища" охорона природи, раціональне використання природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки життєдіяльності людини проголошено невід'ємною умовою сталого економічного й соціального розвитку України.

Екологічна рівновага - категорія об’єктивна, яка характеризує відносну сталість видового складу живих організмів, їх чисельність, продуктивність, розподіл у просторі, сезонні зміни, біотичний кругообіг речовин та інших біологічних процесів у будь-яких природних співтовариствах. Підґрунтя екологічної рівноваги будь-якої екосистеми становить сталість і замкнутість біотичного кругообігу речовин, а кожна конкретна екосистема має свої особливості, пов’язані з видом, складом і чисельністю організмів, їхнім типом метаболізму. Але сучасне антропогенне навантаження на навколишнє природне становище з боку суспільства порушує екологічну рівновагу, що може призвести до повного порушення біологічних систем, що її забезпечують.

Без знання складних і взаємозалежних механізмів екологічної рівноваги неможливе раціональне природокористування, прогнозування господарської діяльності та збереження довкілля у придатному для життя стані.

Правове регулювання екологічної рівноваги необхідно для визначення екологічно припустимого навантаження на навколишнє природне середовище, з тим щоб господарська діяльність суспільства не перевищила поріг сталості природи і не виникла екологічна катастрофа. Встановлюючи ті чи інші обмеження в природокористуванні, правові приписи повинні спиратися на екологічні обмеження, спрямовані на збереження екологічної рівноваги довкілля при покращанні якості життя людей. Таким чином, виникають певні суспільні відносини між відповідними суб’єктами з приводу збереження такої рівноваги, як невід'ємна умова забезпечення життя людей, що диктує необхідність правового регулювання цих відносин.

2. Аналіз чинного екологічного законодавства показує, що воно, містячи раціональні ідеї, все ж потребує серйозного вдосконалення, а саме: концептуального обґрунтування екологічної рівноваги; систематизації нормативної бази належності природних ресурсів; використання й відтворення останніх із застосуванням еколого-економічних методів; усунення протиріч між інтересами суспільства й можливостями природи; уникнення тих декларативних положень, реалізація яких практично неможлива. Правові заходи щодо реалізації концепції екологічної рівноваги мають бути спрямовані на правове забезпечення використання природних ресурсів на умовах права власності та права користування, створення механізму урахування екологічних вимог при підготовці та прийнятті рішень, удосконалення системи еколого-економічного регулювання діяльності по використанню природних ресурсів та заходів юридичної відповідальності.

Основні правові способи забезпечення цієї рівноваги, які об’єднують правові норми, регулюючі належність природних ресурсів і порядок їх експлуатації, повинні становити окремий правовий інститут екологічного права.

3. Важливим напрямком сучасного соціального регулювання відносин у сфері встановлення екологічної рівноваги є раціональне, обмежене користування природними ресурсами. Його метою є задоволення матеріальних потреб суспільства за рахунок наявних і відтворюваних природних ресурсів, визначення найефективнішого, економічно вигідного їх використання без заподіяння шкоди для життєво важливих екологічних інтересів людей. Правове забезпечення екологічної рівноваги шляхом раціонального природокористування має базуватися на двох основних принципах – регламентаційно-правовому й економічному.

Регламентаційний принцип є інструментом прямої дії, який регулює порядок доступу суб’єктів екологічних відносин до природних ресурсів. Способами такої регламентації є встановлення дозвільного порядку надання права на природокористування, еколого-правових приписів, які містять обмеження на природокористування, зобов’язання щодо здійснення заходів по відтворенню природних ресурсів, їх раціональному використанню та ресурсозбереженню в технологічних процесах.

Економічний принцип щодо раціоналізації природокористування з метою здійснення екологічної рівноваги є інструментом непрямої дії, який, застосовуючи вартісно-затратні важелі, примушують суб’єктів природокористування до екологізації свого виробництва, економного використання природної сировини. Заходи правового забезпечення економічного регулювання за своєю юридичною суттю різняться – вони можуть бути як адміністративного, так і цивільно-правового характеру. Усі вони спрямовані на стимулювання фінансової заінтересованості суб’єктів господарювання.

Існуючі (закріплені в чинному законодавстві) і потенційно можливі способи еколого-економічного регулювання поділяють на три основні групи - еколого-економічні санкції, еколого-економічні стимули й еколого-економічні гарантії. Санкціями є заходи, які в юридичній літературі йменують матеріальною (або цивільною) відповідальністю за забруднення та іншу заподіяну шкоду навколишнього природному середовищу; стимули – це податкові, кредитні та інші пільги; гарантії – заходи, які дозволяють створити адекватні фінансові умови у сфері охорони довкілля, екологічне страхування, екологічний аудит та ін.

Але доцільнішим, на нашу думку, є поділ правових способів еколого-економічного механізму забезпечення екологічної рівноваги на заохочувальні - субсидії, пільгові кредити, податкові пільги та ін.; примусові - платежі, податки й штрафи за забруднення, продаж прав на забруднення та ін.; відтворювальні (або компенсаційні) - створення спеціальних фондів для боротьби з забрудненням, страхування відповідальності за екологічні збитки, матеріальна компенсація державі, регіонам, підприємствам і громадянам, які постраждали від забруднення навколишнього середовища.

З урахуванням останнього необхідно розробити відповідну правову базу регулювання екологічної рівноваги довкілля еколого-економічними способами.

А.В.Анісімова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Захист природних екологічних прав громадян

У Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод екологічні права громадян не виділені як самостійний різновид суб'єктивних прав. Важливе значення одержує принцип, закріплений у ст. 53 Конвенції, ціллю якого є більш широка інтепретація прав і свобод на користь людини. Він не допускає, щоб будь-яка з норм Конвенції тлумачилася обмежено порівняно з національним законодавством або правом. Звичайно, при цьому необхідно враховувати різний статус ратифікованих договорів у внутрішньому праві різних країн, колізії, що виникають, і неоднозначне ставлення до міжнародних норм з боку національних судів. Стаття 2 Конвенції встановлює, що право кожної людини на життя охороняється законом у тій мірі, у якій екологічні права й інтереси пов'язані зі здоров'ям людини. Для національного законодавства таке формулювання означає обов'язок створювати правові механізми охорони екологічних прав громадян, їхнього життя від антропогенного впливу, що і знайшло своє закріплення в законодавстві України.

Вступ України в ЄР означає визнання в законодавчому порядку права на індивідуальне звернення до Європейської комісії з прав людини та обов'язкової юрисдикції Європейського Суду по правах людини. Згідно з Протоколом №11 “Про реорганізацію контрольного механізму, створеного відповідно до Конвенції” ст. 5 надається нова назва – “Право на свободу і безпеку”. Экобезпека є складником національної безпеки. Навіть до початку співробітництва держав по проблемам екології ставилося питання щодо безпеки. Наприклад, у Гаагській конвенції про закони і звичаї сухопутної війни 1907 р., говорилося, що держава, яка захопила якусь територію, зобов'язана зберегти основну цінність громадських будівель, її нерухомість, ліси й сільськогосподарські угіддя й управляти ними згідно правилами користування (ст.6).

Дія ст. 6 Європейської конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд цивільних і кримінальних справ. У п.1 цієї статті закріплюються права будь-якої особи на справедливий судовий розгляд цивільної і кримінальної справи в суді. У п.2 і 3 викладаються кримінально-процесуальні норми, які Європейський Суд по правах людини вважає складовими елементами загального поняття справедливого судового розгляду. Стаття 6 у тому вигляді, у якому їй дається тлумачення Судом і Комісією, може застосовуватися з погляду прав “цивільного характеру” не тільки до спорів у галузі приватного права, але й до значної кількості справ у публічному праві, результат яких може відбитися на правах окремої людини (у тому числі й на екологічних). Точні межі застосування ст. 6 у конкретних галузях можуть ще бути предметом обговорення, тому що судова практика продовжує накопичуватися.

Ще в квітні 1993 р. в Києві відбувся міжнародний семінар “Механізм імплементації Європейської конвенції по правах людини”, на якому було порушено питання міжнародного визнання права людини на безпечне (здорове) навколишнє середовище, запропоновано механізм закріплення даного права шляхом прийняття спеціального факультативного протоколу до Конвенції.

Але що стосується визнання екологічних прав громадян, їх гарантування й захисту на законодавчому рівні, то Україна опинилася попереду щодо міжнародно-правового регулювання цих питань. Уперше на конституційному рівні (ст. 50) визнані екологічні права громадян раніше вони були закріплені в Законі “Про охорону навколишнього природного середовища” (1991 р.). Хоча екологічні права лише побічно були відбиті в документах Стокгольмської конференції ООН (1972 р.) і конференції, яка відбулася в Ріо-де-Жанейро (1992 р.).

Підтвердженням актуальності й важливості питань охорони й захисту екологічних прав громадян і природного середовища було закріплення в розд. 1 ст.16 Конституції України того, що забезпечення екологічної безпеки й підтримки екологічної рівноваги на території України, подолання наслідків Чорнобильської катастрофи – катастрофи планетарного масштабу, збереження генофонду Українського народу є обов'язком держави. У Конституції в перших же статтях проголошується, що людина, її життя і здоров'я (що нерозривно пов'язано з природними екологічними правами громадян), безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст.3).Серед соціальних цінностей названі й ті, що є невід'ємними від людини, органічно пов'язаними нею, обумовлені її природою.

Деякі з конституційних екологічних прав громадян належать до числа природних (на безпечне навколишнє природне середовище, одержання повної і достовірної екологічної інформації). Визнання ідей природного права було істотним проривом у даній галузі, бо раніше вони відхилялися як неприйнятні для соціалістичного ладу, що призвело до переоцінки політики держави, а зараз це визнання сприяє інтеграції у всі світові та європейські структури. Виходячи з аналізу ст.3 Конституції і положень міжнародних правових документів, можна сказати, що деякі права і свободи громадян виникають і існують не з дозволу держави, не з її зволення, а є природними, невідчужуваними, що також прямо закріплено в ст.21 Конституції України. Джерело цих прав лежить поза державою, але вона повинна гарантувати ці права і свободи. Природні екологічні права – це природжені, невідчужувані, незмінні, істотні права, що виступають як вища соціальна цінность, є безпосередньо діючими, знаходяться під захистом держави і відповідають міжнародним вимогам. Вони поширюються на всі часи й народи.

Аналіз чинного екологічного законодавства дозволяє вирізнити два основних засоби захисту екологічних прав громадян – самозахист і захист за допомогою державних інститутів (державний захист).

В екологічному законодавстві засоби захисту екологічних прав не зустрічаються в узагальненому вигляді, хоча в розрізненому вони все ж таки одержали закріплення в поресурсовом законодавстві. До них можна віднести такі види, як-то: визнання екологічних прав; відновлення порушеного права; припинення дій, що перешкоджають здійсненню права; стягнення з винної особи всіх збитків (із невинної особи стягуються збитки тільки в тих випадках, коли це передбачено законодавством); повернення законному власникові самовільно зайнятих природних об'єктів; інші засоби, встановлені законодавством.

Механізми захисту деяких природних екологічних прав громадян (на безпечне навколишнє природне середовище, на одержання екологічної інформації) з достатньою повнотою не встановлено, жодного чіткого прикладу щодо цього немає. На сьогодні для вирішення даних питань необхідно виходити з загальних положень законодавства.

Досліджуючи цю проблему, можна зробити висновок, що необхідно єдиний основний нормативний акт, у якому треба викласти механізм і засоби захисту екологічних прав громадян ( у тому числі природних) та інших суб'єктів екологічного права. Однак зараз не вважається можливим, оскільки засоби захисту екологічних прав в узагальненому виді слід закріпити в ст.11 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”.

А.К. Соколова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ ГРОМАДЯН ПРИ оренді природних ресурсів

Необхідно зазначити, що до недавнього часу договір оренди природних ресурсів в екологічному законодавстві не передбачався. І лише в умовах переходу до ринкових відносин в екологічному законодавстві з‘явилася певна правова основа регулювання орендних відносин. Це сукупність відповідних статей передусім кодексів України – Земельного – ст.8 та ін., Лісового – ст.10 та ін., Водного – ст.51, законів України “Про тваринний світ” – ст.15 та “Про оренду землі”, а також положення деяких підзаконних нормативних актів.

Але, на жаль, не всі питання, пов‘язані з орендою природних ресурсів, знайшли своє відбиття в чинному законодавстві. Перш за все це питання, що стосуються порядку укладання договорів оренди. Залежно від виду природного ресурсу, що надається в оренду, законодавством передбачено різний порядок укладання договорів.

У певних випадках при укладенні договорів оренди природних ресурсів (земельних ділянок, ділянок лісового фонду, а також водних об‘єктів чи їх частин) чинне законодавство вимагає проведення аукціонів (конкурсів) або необхідність здійснення попереднього погодження умов договору. Останне закріплено в лісовому законодавстві (ст.9 Лісового кодексу України). Умови договору оренди ділянок лісового фонду повинні бути погоджені з постійними лісокористувачами, якими виступають спеціалізовані підприємства по веденню лісового господарства або інші підприємства, у яких є спеціалізовані лісогосподарські підрозділи.

Таке ж погодження передбачається і водним законодавством України. Так, згідно зі ст.51 Водного кодексу України воно провадиться з державними органами охорони навколишнього природного середовища і водного господарства (відповідно Міністерством екології і природних ресурсів України і Державним комітетом України по водному господарству).

І в першому, і в другому випадку таке попереднє погодження є обов‘язковим. Без цього укладений договір може бути визнано недійсним. Між тим у чинному лісовому і водному законодавстві питанню погодження умов договору оренди приділено недостатньо уваги (а лише, як було зазначено раніше, дві частини відповідних статей). Було б доцільно у відповідних статтях кодексів дати його визначення, тим паче, що на сьогодні ще не затверджено ні типових, ні взірцевих договорів оренди водних об‘єктів та ділянок лісового фонду.

У земельному законодавстві, зокрема в ст.7,15 Закону України “Про оренду землі”, є приписи, які вказують на необхідність проведення аукціонів і конкурсів, на відміну від чинного Земельного кодексу України, в якому не згадано ні про аукціони, ні про конкурси при наданні земельних ділянок у користування.

Так, згідно з вищевказаним Законом, у випадках надходження двох або більше клопотань (заяв) на оренду однієї і тієї ж земельної ділянки, яка знаходиться в державній або комунальній власності, певні орендодавці проводять земельний аукціон (конкурс) по наданню права оренди земельної ділянки, якщо законом не встановлено інший спеціальний порядок. Порядок придбання права оренди земельної ділянки на конкурентних засадах визначається орендодавцями з додержанням вимог законодавства про добросовісну конкуренцію.

Відповідно до даних приписів земельні ділянки, які знаходяться або в державній, або в комунальній власності можуть надаватися на вказаних умовах. Слід зазначити, що для земельних ділянок, які знаходяться в приватній власності, такі умови не передбачено. У чинному законодавстві, на жаль, не визначено поняття ні аукціону, ні конкурсу, хоча ці поняття не є тотожними, але, як видно з приписів Закону України про оренду землі, ці поняття не розмежовують. Хоча в основу цих понять покладено спосіб визначення вигравшого (переможця), але при проведенні аукціону останнім визнається особа, яка запропонувала найбільшу ціну, а при проведенні конкурсу – той, хто (за висновком комісії) запропонував кращі умови.

Принцип свободи договорів у широкому розумінні – це можливість учасників за власною волею вибирати способи укладення договорів, зокрема, ту чи іншу їх форму. Однак право укладати договори за допомогою аукціону чи конкурсу в певних випадках перетворюється в обов‘язок використовувати саме такий спосіб, якщо на це є спеціальна вказівка в законі.

Питання, пов‘язане з чітким формулюванням понять “аукціон” і “конкурсу” з порядком їх проведення має неабияке практичне значення, тим більше, що у випадках придбання права на оренду земельної ділянки на конкурентних засадах підставою для укладення договору оренди виступають результати конкурсу чи аукціону.

Оскільки законодавством не закріплено порядок придбання права оренди земельної ділянки на таких умовах, то вважаємо за доцільне запропонувати прийняття нормативного акта “Порядок проведення конкурсу і аукціону на право укладання договору оренди земельних ділянок, які знаходяться в державній і комунальній власності”. Цей документ повинен бути затверджено відповідним компетентним державним органом.

Л.В. Гриценко,

канд. екон. наук,

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ПРАВА ЛЮДИНИ Й АГРАРНА ПОЛІТИКА УКРАЇНИ

Життєдіяльність будь-якої країни має здійснюватися відповідно до загальновизнаних правових норм, закріплених у загальних законодавчих актах, наріжним каменем яких повинно бути політичне забезпечення найважливіших прав і свобод людини. І хоча це твердження має аксіоматичний характер для всього цивілізованого світу, воно набуває особливого значення для всіх новостворених держав, до числа яких належить і Україна.

За дев’ять років свого незалежного існування Україна багато зробила для того, щоб зарекомендувати себе європейською демократичною країною, в якій гарантовані основні права людини, а гідність і цінність людської особи набули пріоритетного значення. У значній мірі все це знайшло своє відбиття в новій Конституції, яка проголосила загальнолюдські цінності основою суспільного життя нашої країни. Для цього їй потрібно було перш за все чітко вияснити своє ставлення до схвалених міжнародним співтовариством юридичних документів, які становлять законодавчу базу багатьох цивілізованих країн світу.

Загальна декларація прав людини, прийнята в грудні 1948 р. Генеральною Асамблеєю ООН, стала підгрунтям для розробки більшості чинних міжнародних документів відповідних національних законодавчих актів. 4 листопада 1950 р. в Римі держави – члени Ради Європи затвердили ще один документ – Європейську конвенція про захист прав людини та основних свобод набрала чинності з вересня 1959 р. Згідно з цим документом створювався також контрольний механізм його реалізації, функції якого спочатку покладалися на Європейську комісію та Європейський Суд з прав людини. З 1 листопада 1998 р. відповідно до Протоколу № 11 цієї Конвенції було визнано доцільним залишити єдиний контрольний орган, яким і став Європейський Суд з прав людини.

Молода Українська держава заявила про своє бажання стати рівноправним членом світової спільноти й підтвердила свої наміри тим, що ратифікувала цей акт і Протоколи № 1, 2,7 та 11 до нього, визнала обов’язковою юрисдикцію Європейського Суду, а саму Конвенцію інкорпорувала в національну правову систему. Щодо цього слід зауважити що Декларація встановлює основні права і свободи в 30-ти статтях, а Конституція України – у 43-х (ст. 21-64).

При цьому Конституція України проголосила всі чинні міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, частиною національного законодавства України (ст. 9), а це означає, що громадяни нашої країни одержали право “після використання всіх національних засобів правого захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна” (ст. 55, ч. 4). До цього слід додати, що згідно з поясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 9, міжнародні договори застосовуються лише в тому випадку, якщо вони не суперечать Конституції України. Інакше кажучи, визнавши Конвенцію частиною національного законодавства, вищою за своїм статусом від звичайних законів, Україна все ж таки дотримується принципу верховенства Конституції.

І Загальна декларація прав людини, і Конвенція, і Конституція України передбачають права кожного громадянина володіти тим чи іншим майном як індивідуально, так і спільно з іншими суб’єктами господарювання, а також право на такий життєвий рівень, який є необхідним для підтримання здоров’я і добробуту всіх громадян.

Але реалізація цих прав можлива лише за умови вирішення в країні продовольчої проблеми. Отже, захист прав людини тісно пов’язано з проведенням відповідної аграрної політики; і треба визнати, що сучасне міжнародне право вважає доцільною тільки таку державну діяльність, яка відповідає вимогам законів ринкової економіки.

У роки своєї незалежності Україна впевнено рухалася по шляху ринкового реформування аграрної економіки. Уже в жовтні 1991 р. в загальних рисах була створена концепція роздержавлення і приватизації землі, яка стала відправним пунктом аграрних перетворень на селі. Особливого значення набуло прийняття в січні 1992 р. Закону України “Про форми власності на землю”, в якому вперше визнавалося існування приватної власності на землю. Після цього залишалося зробити вирішальний крок: передати земельні участки сільськогосподарського призначення в натурі, тобто на місцевості, в приватну власність.

Такий крок став можливим після введення в дію грудневого (1999 р.) Указу Президента України, в якому пропонувалося здійснити низку невідкладних заходів по прискоренню реформування аграрного сектора. Цей документ зобов’язував центральні й місцеві органи влади забезпечити всім членам сільськогосподарських підприємств право вільного виходу з них разом зі своїми паями і надати їм можливості створювати таки форми господарювання, які б базувалися на приватній власності, право на яку гарантовано Конституцією України (ст. 14) і не може бути обмежено навіть рішенням загальних зборів членів того чи іншого підприємства.

Звичайно, при цьому залишається без відповіді багато запитань, але шлях ринкових перетворень у сфері аграрної економіки – це переконливе свідчення того, що Україна твердо дотримується тих законів, у яких сформульовані основні права людини.

М.Г. Шульга,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ ГРОМАДЯН ПРИ ПЕРЕТИНАННІ МИТНОГО КОРДОНУ

Проблема забезпечення громадян при перетинанні митного кордону в умовах значного динамізму митної справи та її правового регулювання є досить складною. Перш за все слід враховувати, що митне законодавство, яке відповідає вимогам ринкової економіки, почало формуватися нещодавно. Процес цей ще не завершено. Йому досі властиві риси й особливості перехідного характеру, що створює додаткові труднощі. До того ж слід відзначити постійну увагу з боку владних державних структур до питань правового регулювання та організації митної справи. Іноді ця увага схожа на спробу підпорядкувати митну справу миттєвим інтересам і потребам. У першу чергу це стосується – митних платежів, митного оформлення і контролю, а також деяких інших аспектів.

Нині діючий Митний кодекс України (далі - МКУ) в загальних рисах визначає основні правила переміщення громадянами товарів та транспортних засобів через митний кордон України. Відповідно до ст. 55 МК України громадяни можуть вільно переміщувати через митний кордон України будь-які речі, крім речей, ввезення яких в Україну чи вивезення з України, а також транзит заборонено. Цілком закономірно, що пропуску через митний кордон України не підлягають: предмети, які можуть завдати шкоди здоров'ю або загрожувати життю населення тваринного світу або призвести до руйнування навколишнього середовища; продукція, що містить пропаганду ідей війни, расизму та расової дискримінації, геноциду; товари, імпорт яких здійснюється з порушенням прав промислової або інтелектуальної власності. Заборонено вивезення предметів, що становлять національне, історичне або культурне надбання українського народу; товари, експорт яких здійснюється з порушенням прав промислової або інтелектуальної власності. Конкретний перелік таких предметів затверджується Верховною Радою України.

Декретом Кабінету Міністрів України “Про порядок обкладання митом предметів, які ввозяться (пересилаються) громадянами в Україну" від .— 11.01.93 р. № 2-93 встановлюються кількісні та вартісні обмеження на переміщення через митний кордон України речей окремих видів. Згідно з цим Законом громадяни одержали право ввозити без сплати мита товари (крім вино-горілчаних і тютюнових виробів) загальною вартістю, еквівалентною 5000 дол. США включно. Згодом цю суму було зменшено до 1400 дол. США. Верховна Рада постановою нормативного характеру в 1996 р. встановила розмір ввезення підакцизних товарів без сплати мита у 200 екю, а постановою Кабінету Міністрів України "Про вдосконалення порядку ввезення (пересилання) громадянами предметів (товарів) в Україну" від 27.08.96 р. № 1010 було” обмежено розмір безмитного ввезення сумою в 200 екю вже для всіх товарів без винятку. Ще пізніше Кабінет Міністрів вніс зміни до цієї постанови, взагалі позбавивши права безмитного ввезення громадянами товарів та інших предметів на нерегулярних видах транспорту. Начебто все правомірно, однак один і той же суб’єкт правотворчості в 1993 і в 1996 р. мав різні повноваження. Не маючи законодавчих повноважень у 1996 р., Кабінет Міністрів змінює акт, який мав силу закону. Такі дії, безумовно, порушують права й інтереси громадян.

Законом України "Про звільнення від обкладання митом предметів, які вивозяться (пересилаються) громадянами за кордон України" від 5.05.96 р. встановлено обмеження на вивіз товарів за межі митної території України. Постановою Кабінету Міністрів України від 11.09.96 р. № 1094 затверджено перелік предметів промислового призначення, що застосовуються у виробничій сфері, вивезення (переміщення) яких громадянами України, іноземцями й особами без громадянства забороняється. Постановою Кабінету Міністрів від 10.07.98 р. № 1043 затверджено перелік продуктів харчування рослинного і тваринного походження, які має право ввозити на територію України одна фізична особа для власного споживання.

Що стосується переміщення валюти, то порядок її переміщення визначено постановою правління Національного банку України від 23.09.96 р. № 245, а не законодавчим актом, як того вимагає ст. 56 МК.

Протягом тривалого часу права громадян на переміщення товарів через митний кордон України обмежувалися шляхом встановлення мінімальної митної вартості на низку товарів, що безумовно, сприяло збільшенню надходжень до держбюджету. Взагалі питання визначення митної вартості таких товарів є досить складним і важливим. Державна служба здійснює роботу щодо поступового приведення цієї галузі митно-тарифного регулювання у відповідність до норм ГАТТ (Угода про правила митної оцінки). У проекті нового Митного кодексу України передбачено відповідний розділ, у якому на законодавчому рівні регламентуються правила визначення митної вартості товарів, які переміщуються через митний кордон. З метою забезпечення виконання Угоди про партнерство і співробітництво між Україною та Європейськими співтовариствами Кабінет Міністрів України постановою від 29.03.2000 р. № 575 визнав такими, що втратили чинність, низку попередніх рішень, якими було встановлено мінімальну митну вартість на окремі види імпортних товарів.

Удосконалення механізму визначення митної вартості як основи нарахування мита є одним з найголовніших питань забезпечення прав громадян при перетинанні митного кордону. Дуже важливо під час удосконалення цього механізму дбати не лише про збільшення надходжень до держбюджету, але й про права громадян. Наприклад, “автомобільна тематика” протягом кількох років бентежила не одну сотню тисяч громадян України. Урядом ще в 1996 р. було встановлено не тільки мінімальну митну вартість на імпортні автомобілі, але й введено "віковий ценз" – п'ять років (зараз дозволяється ввозити на митну територію України для постійного користування автомобілі, що були виготовлені за вісім років до моменту їх ввезення). Відміна мінімальної митної вартості на автомобілі і збільшення "вікового цензу" – це теж ще один крок на шляху виконання не тільки умов, встановлених для держав Європейського Союзу, але й одночасно і забезпечення прав громадян.

У більш широкому контексті слід зазначити, що вирішення, складних економічних і соціальних проблем не може відбуватися за рахунок обмеження законних прав та інтересів громадян. Домогтися цього можна лише в умовах оновлення митного законодавства, приведення його у відповідність до духу й букви Конституції. У цьому плані має бути підготовлена спеціальна програма, яка містила б конкретний перелік питань, що підлягають перегляду, а також терміни виконання завдань щодо такого перегляду. Початковим етапом реформування митного законодавства повинно бути прийняття нового Митного кодексу України, до якого, до речі, ввійде і митний тариф.

Кримінально-правові і кримінально-процесуальні проблеми охорони Й захисту прав людини

І громадянина в Україні

М.І. Панов,

д-р юрид. наук, проф.,

член-кореспондент АПрНУ,

проректор з наукової роботи

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

В.П. Тихий,

д-р юрид. наук, проф.,

член-кореспондент АПрНУ,

суддя Конституційного Суду України

м. Київ

ПРАВО ЛЮДИНИ НА БЕЗПЕКУ

Проблема безпеки завжди була й залишається актуальною для людини і суспільства в цілому. Людина постійно дбає про збереження своїх прав і свобод від тих чи інших посягань, небезпечних явищ, прагне до безпеки, бо це благо є вічною природною необхідністю, умовою для життєдіяльності людини.

1. Безпека є найнеобхіднішою з потреб людини, і її продукування не може зупинятися ні на мить, тому в Україні вона визнається однією з найвищих соціальних цінностей (ч. 1 ст. 3 Конституції України).

Безпека людини – це об'єктивний стан і суб'єктивне відчуття фізичної, майнової, соціальної (матеріальної), психологічної й моральної захищеності її прав і свобод. Людина перебуває в безпеці, коли вона, її права і свободи надійно захищені. Інакше кажучи, саме права і свободи людини та їх гарантії і забезпечують її безпеку. Адже вони притаманні її природі, без них вона не може існувати як людська істота.

Необхідним є баготомірний і всебічний підхід до розв'язання проблеми безпеки людини. Без забезпечення особистої безпеки людини, особливо безпеки життя, було б безпредметним порушувати питання про дотримання інших її прав і свобод. Але забезпечення лише особистої безпеки явно недостатнє для безпеки людини, її безпечного існування й розвитку.

Поняття безпеки людини включає також і безпеку честі й гідності, місця проживання, недоторканності житла, таємниці особистого життя, невтручання в особисте й сімейне життя, свободи думки і слова, світогляду, об'єднань, підприємницької діяльності, безпеку майна тощо. Згідно з Конституцією України право кожного на безпеку охоплює й такі права, як право на безпечність продукції та всіх видів послуг і робіт (ч. 4 ст. 42), право на безпечні умови праці (ч. 4 ст. 43), на соціальну безпеку (ст. 46), на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ч. 1 ст. 50), правову безпеку тощо. Таким чином, безпека людини як система – це фізична, психологічна, моральна, соціальна, матеріальна, майнова та інші її види. Це означає, що методологічно має йтися про поєднання різних, але взаємопов'язаних елементів, комплекс заходів, спрямованих на зміцнення захисного механізму, надійних гарантій захисту прав і свобод кожного від тих чи інших небезпек.

2. Юридична наука і практика мають справу з небезпеками у сфері діяльності людей, тому причиною небезпеки завжди виступають саме їх діяльність, поведінка. Безпека людини – це певною мірою узагальнюючий, інтегрований виразник реалізації її прав і свобод, захищеності (гарантованості) від небезпеки. Вона є одним з головних показників якості й рівня життя людини. Останні знижуються, тобто потреби індивіда задовольняються гірше, через недостатнє забезпечення безпеки. Так, доведено, що людина почуває себе в абсолютній безпеці, якщо ступінь ризику оцінюється величиною порядку 10⁶. Іншими словами, ми не думаємо про небезпеку, якщо вірогідність фатального наслідку становить один випадок з мільйона. Якщо ж ризик досягає значення 10⁵, людина починає відчувати занепокоєння, тобто такий ризик є неприйнятним. У деяких країнах, наприклад у Нідерландах, рівень такого ризику встановлено в нормативно-правових актах. Прийнятним рівнем індивідуального ризику для смертельних випадків вважається значення 10⁶ на рік. Американські вчені, використовуючи теорію ризику і статистику нещасних випадків зі смертельними наслідками з різних причин, дійшли висновку, що небезпека, яка зумовлює ризик, що дорівнює 10⁸, не має великого значення для людини.

Справді надійна безпека для всіх людей може бути досягнута лише через усунення причин створення загрози для індивіда, його прав і свобод. Тільки в умовах демократичної, соціальної, правової держави людина знаходить безпеку від тиранії, гноблення, свавілля, беззаконня, безправ'я, насильства тощо. Тому, на наш погляд, право кожного на безпеку є комплексним, узагальнюючим, інтегральним правом, правом на такий правопорядок, в умовах якого забезпечуються (гарантуються, охороняються й захищаються) права і свободи людини. Такий висновок випливає внаслідок аналізу природи безпеки людини, міжнародних договорів України і Конституції України. Так, згідно із Загальною декларацією прав людини "кожна людина має право на соціальний і міжнародний порядок, при якому права і свободи, викладені в цій Декларації, можуть бути повністю здійснені" (ст. 28). У Статуті Ради Європи наголошується, що "кожний член Ради Європи обов'язково має визначити принципи верховенства права та здійснення прав та основних свобод людини всіма особами, що знаходяться під його юрисдикцією" (ст. 3). У Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р. зазначається, що уряди, які підписали цю Конвенцію як члени Ради Європи, беручи до уваги Загальну декларацію прав людини і враховуючи, що вона має на меті забезпечити загальне й ефективне визнання і дотримання проголошених у ній (у преамбулі) прав, зобов'язалися поважати права людини – гарантувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розд. 1 цієї Конвенції (ст. 1).

3. Забезпечення безпеки людини (гарантування, охорона й захист прав і свобод людини) – головна функція, мета й обов'язок держави Україна, усіх гілок влади, усіх ланок державного механізму. Держава є основним суб'єктом забезпечення безпеки людини. Саме людина, її права і свободи є головним об'єктом національної, державної, політичної, техногенної, екологічної, економічної, інформаційної, громадської безпеки (захисту від злочинів і кримінальних структур). Про це свідчать такі положення Конституції України: права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ч. 2 ст. 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах; права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21); конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані; при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст. 22); громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (ч. 1 ст. 24).

4. Визнаються і діють принципи поділу влади і верховенства права як умова гарантії прав і свобод людини: державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6). Конституційні положення щодо прав людини безпосередньо застосовуються судами. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. 2 та 3 ст. 8).

Згідно зі ст. 9 Конституції України ратифіковані міжнародні договори стають частиною законодавства України. Хоча міжнародне звичаєве право та загальновизнані принципи права не згадуються в цій статті, проте посилання на загальновизнані принципи і норми міжнародного права введено до ст. 18, яка стосується зовнішньої політики України.

5. Чітке втілення в Конституції України принципу законності: "Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" (ст. 19). Статті 22 і 157 Конституції України гарантують захист самого існування прав людини, забороняючи скасовувати права шляхом внесення змін до Конституції. Особливо важливими є також ч. 3 ст. 8 та ч. 1 ст. 55, які передбачають, що права людини застосовуються безпосередньо і захищаються судами. Незворотність дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (ст. 58 Конституції) також забезпечує безпеку людини від посягань держави.

Перелік основних прав людини, які підлягають захисту, є повним, що свідчить про бажання нашої держави забезпечити захист усього обсягу прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини та основних свобод, і здійснити їх практичне втілення. "Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України" (ч. 1 ст. 64). Можливі обмеження прав людини встановлено в Конституції в окремих статтях (постатейно), а не в одній спільній статті. Дуже важливо, що ч. 2 ст. 55 надає кожному право оскаржити рішення органів державної влади і, таким чином, закладає конституційну основу для здійснення судового контролю за адміністративними органами.

6. Отже, безпека людини полягає в пануванні прав і свобод людини. Для її забезпечення застосовуються такі засоби:

1) держава і суспільство сприяють створенню умов, необхідних для повної й безперешкодної реалізації прав і свобод людини;

2) передбачаються заходи з охорони прав і свобод, юридичні правила з приводу безпеки людини: зокрема, закріплюються в Конституції та законах природні права людини та їх гарантії, заборони й обмеження безпідставного втручання держави, її органів у життя людини, засоби самозахисту людини від посягань на права і свободи людини з боку як держави, так і приватних осіб, інші заходи запобігання, попередження, профілактики та виключення порушення прав і свобод людини;

3) при порушенні прав і свобод людини здійснюється діяльність і вживаються заходи щодо безпосереднього захисту прав і свобод людини: припинення порушення (загрози порушення) прав і свобод людини, їх поновлення, ліквідація наслідків учинених правопорушень, притягнення винних до юридичної відповідальності, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, спричиненої такими порушеннями, реалізація юридичної відповідальності.

У цьому аспекті Конституція України є також одних із засобів забезпечення безпеки людини, захисту її прав і свобод. Ці засоби мають бути справедливими, демократичними законними й легітимними. Їх основою є синтез принципів верховенства права і демократизму.

Попередження порушення права людини на безпеку і його відновлення (у випадках порушення) здійснюється шляхом застосування правових норм як щодо охорони, так і щодо захисту права. Тобто, право на безпеку в значенні об'єктивного права – це певні гарантії, обмеження, конкретні державні та правові інститути і механізми, які забезпечують захист людини від небезпек.

Зміцнення безпеки людини, на наш погляд, вимагає:

- забезпечення верховенства, пріоритету прав і основних свобод людини у відносинах з державою;

- врегулювання поведінки людей відповідно до загальновизнаного принципу "дозволено все, крім того, що заборонено законом" та врегулювання діяльності держави, її органів, посадових і службових осіб відповідно до принципу "дозволено лише те, що передбачається законами";

- забезпечення захисту людини від посягань з боку інших людей та забезпечення захисту людини від посягань з боку держави, її органів, посадових і службових осіб;

- підвищення рівня гарантованості прав і свобод людини, закріплених у Конституції, а саме: права на життя (ст. 27), права на повагу гідності (ст. 28), свободи та особистої недоторканності (ст. 29), недоторканності житла (ст. 30), таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31), недоторканності особистого і сімейного життя (ст. 32), свободи пересування, вільного вибору місця проживання (ст. 33), права на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (ст. 34);

- приведення законодавства у галузі прав людини у відповідність до міжнародних норм і стандартів;

- забезпечення прав і свобод кожної людини згідно з міжнародними, в тому числі європейськими, нормами і стандартами;

- посилення юридичного забезпечення права людини на власність; прийняття нового Цивільного кодексу України;

- створення належних умов, вироблення правових механізмів і процедур для повної і безперешкодної реалізації кожною особою прав і свобод, їх дієвої охорони та захисту у разі їх порушення;

- посилення боротьби зі злочинами, які посягають на права і свободи людини; прийняття нових Кримінального, Кримінально-процесуального, Кримінально-виконавчого кодексів України, законів про зброю, охоронну діяльність, про недержавні правозахисні організації тощо.

При цьому законодавство та діяльність по забезпеченню безпеки людини повинні бути, з одного боку, достатніми, а з другого – не порушувати прав і свобод людини. З метою збереження безпеки людей держава не має права звертатися до засобів, які загрожують їх свободі. Рівень безпеки людини повинен бути щонайменше таким, щоб у суспільстві була створена атмосфера миру та спокою, щоб кожний був впевнений в тому, що його правам і свободам, життю і здоров'ю, честі і гідності, свободі і власності не загрожує небезпека, що він надійно захищений державою і суспільством.

Саме такий рівень безпеки і повинен гарантуватися державою, але передбачається і відповідальність людини в цій сфері. "Люди, – писав Гегель, – впевнені у тому, що держава повинна існувати і що тільки в ній може здійснюватися особливий інтерес, але звичка приховує від нас те, на чому ґрунтується наше існування. Коли людина вночі спокійно виходить на вулицю, їй не приходить в голову, що все могло б бути по-іншому. Бо ця звичка до безпеки стала її другою натурою, і ніхто не думає, що це результат лише дій особливих установ. Часто вважається, що держава тримається на силі, насправді основою цього є тільки відчуття необхідності порядку, яке мають усі"[9].

Згідно з Конституцією України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості (ст. 23). Кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ч. 1 ст. 68).

В. Вознюк,

суддя Конституційного Суду України

м. Київ

ПРАКТИКА ВИРІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНИМ СУДОМ УКРАЇНИ ДЕЯКИХ ПИТАНЬ ЩОДО ЗАХИСТУ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ ЗА ЧИННИМ КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Права і свободи людини – позанаціональні й позатериторіальні. Однією з найактуальніших проблем державно-правової практики в Україні є імплементація норм Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р. (далі – Конвенція), яка внаслідок ратифікації стала складником національного законодавства і після офіційного оприлюднення має застосовуватись усіма органами державної влади, зокрема судової[10].

Приєднання України до Конвенції значно розширило можливість кожного громадянина захистити свої права. Відтепер особа, яка вважає, що державні органи України порушили закріплені в Конвенції її права як людини і громадянина, і яка не змогла захистити їх за допомогою передбачених національним законодавством засобів, має можливість звернутися за захистом безпосередньо до Європейського суду з прав людини. Це право громадян випливає не тільки з факту ратифікації Конвенції, а в першу чергу з положень ч. 4 ст. 55 Конституції України, яка передбачає право кожного після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Віднині суд, ухвалюючи рішення, повинен додержуватися і брати до уваги положення Конвенції і Додаткових протоколів до неї, а також спиратися у своїх рішеннях на практику Суду щодо розгляду справ про їх порушення.

Важливою щодо забезпечення й захисту прав людини і громадянина є роль Конституційного Суду України. Захист прав та свобод людини і громадянина не є прямою функцією, але, виконуючи свою основну функцію – конституційний контроль, Суд забезпечує такий захист.

Низка рішень Конституційного Суду України спрямована на вирішення питань відповідності окремих норм чинного Кримінального кодексу України (далі – Кодексу) положенням Конституції України, зокрема рішення від 29 грудня 1999 р. № 11-рп/99 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190¹ Кодексу в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання[11].

Визнаючи неконституційними положення ст. 24 Загальної частини та санкцій статей Особливої частини Кодексу, які передбачали смертну кару як вид покарання. Конституційний Суд зазначив, що Конституція України визнає людину, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпеку найвищою соціальною цінністю (ч. 1 с. 3), а утвердження й забезпечення прав і свобод людини – головним обов'язком держави (ч. 2 ст. 3). Конкретизуючи ці положення, ст. 27 Конституції України проголошує невід'ємне право кожної людини на життя, а обов'язок держави – захищати його.

Конституційний Суд також зазначив, що смертна кара не відповідає й меті покарання, основним змістом якої є виправлення й перевиховання засудженої особи, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (ст. 22 Кодексу). Покарання не має на меті завдавати фізичних страждань або принижувати людську гідність. Смертна кара, виконувана у будь-якій формі, завжди спричиняє фізичні й душевні страждання. Її застосування не виключає судової помилки, яка тягне за собою неможливість усунення її наслідків. Із позиції попередження злочинності смертна кара також себе не виправдала, що підтверджено світовим і вітчизняним досвідом та кримінологічними дослідженнями. Кількість особливо тяжких злочинів, зокрема проти життя людини, постійно зростала, що, як засвідчує практика, зумовлюється насамперед соціальними явищами.

У рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 за поданням 46 народних депутатів України Конституційний Суд дав офіційне тлумачення положень ст. 58 Конституції України та статей 6 і 81 Кодексу щодо зворотної дії кримінального закону в часі1. Практичну необхідність в офіційному тлумаченні зазначених норм суб'єкт права на конституційне подання обґрунтував тим, що суди загальної юрисдикції помилково не застосовують принцип зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, якщо вони пом'якшують кримінальну відповідальність особи в разі зміни мінімального розміру заробітної плати, що впливає на кваліфікацію розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах.

Даючи офіційне тлумачення положень ст. 58 Конституції та ст. 6 Кодексу, Конституційний Суд у своєму рішенні вказав, що зворотну дію в часі (у кримінально-правовому значенні) мають лише закони України, якими визначається злочинність діяння і встановлюється кримінальна відповідальність за їх учинення за умови, коли вони пом'якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи. За своєю суттю зворотна дія в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання чинності відповідними законами. Але їх реалізація через підзаконні нормативно-правові акти в кримінальному праві неможлива. Відповідно до положень ч. 2 ст. 58 та п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України діяння як певне правопорушення може визнаватися тільки законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, до того ж виключно законами визначаються діяння, які є злочинами, і встановлюється відповідальність за них. Такі ж приписи містяться і в ст. 6 Кодексу, згідно з якими злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв на час його вчинення.

Положення абз. 2 і 3 примітки до ст. 81 Кодексу є нормами-дефініціями для кримінально-правових норм, які встановлюють кримінальну відповідальність за розкрадання державного чи колективного майна у великих та особливо великих розмірах. Ці розміри визначаються на підставі критеріїв, установлених цими абзацами, з урахуванням мінімального розміру заробітної плати, який було встановлено на момент закінчення або припинення злочину. Встановлення нормативно-правовими актами, у тому числі й законом, іншого мінімального розміру заробітної плати не змінює кримінального закону (зокрема зазначеними абзацами) і не призводить до зміни кваліфікуючих ознак цих злочинів, як і не змінює гіпотезу чи санкцію кримінально-правових норм, що встановлюють кримінальну відповідальність за розкрадання державного або колективного майна у великих та особливо великих розмірах. За своїм характером ці норми мають бланкетну диспозицію, основна особливість якої полягає в тому, що вона має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою (диспозиції ч. 4-х ст. 81, 82, 84; ч. 6 ст. 83, ч. 2 ст. 86 та ст. 86¹ Кодексу). І саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов'язано визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції деталізується відповідними положеннями інших нормативно-правових актів. Зміна мінімального розміру заробітної плати не змінює змісту бланкетної диспозиції, тобто її словесно-документної форми. За таких підстав Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 6 Кодексу щодо зворотної дії закону в часі не діють у разі зміни розміру мінімальної заробітної плати.

Як показує практика, вкрай необхідно прискорити роботу щодо прийняття нових Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України, з тим щоб положення цих законів були приведені у відповідність з Конституцією України та міжнародно-правовими стандартами з метою більш ефективного захисту прав та свобод людини і громадянина.

Ю.В. Баулін,

д-р юрид. наук, професор

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ЗАХИСТ КРИМІНАЛЬНИМ ЗАКОНОМ ПРАВА ЛЮДИНИ НА ЖИТТЯ

1. Частина 1 ст. 2 Європейської Конвенції з прав людини передбачає: "Право кожної людини на життя захищається законом". Держави - учасниці Конвенції, таким чином, зобов'язалися законодавче забезпечити природне право людини на життя. Згідно з ч. 2 ст. 27 Конституції Україно "обов'язок держави – захищати життя людини". Це й зумовлює законодавчий захист життя людини від протиправних посягань на нього.

Суб'єктом таких посягань може бути сама держава, яка представлена її органами й агентами, а також інші особи (приватні особи, посадові особи підприємств, установ та організацій). У зв'язку з цим захист кримінальним законом права людини на життя означає встановлення таких положень, які б: а) забороняли державі позбавити людину життя; б) передбачали кримінальне покарання агентів держави та інших осіб за посягання, що спричиняють смерте людини; в) санкціонували право людини на самозахист від протиправних посягань на її життя з боку вищезазначених осіб.

2. Заборона держави позбавляти людину права на життя сформульована в статтях Протоколу № 6 до зазначеної Конвенції. Вони передбачають: "Смертна кара скасовується. Жодна людина не може бути засуджена до такого покарання або страчена" (ст. 1): "Держава може передбачити у своєму законодавстві смертну кару за діяння, вчинені під час війни або неминучої загрози війни; таке покарання застосовується лише у випадках, передбачених законом і згідно з його положеннями.” (ст. 2).

Як чинний КК, так і стаття 50 проекту КК України не називають такого виду покарання, як смертна кара. Виникає, однак, питання щодо можливості у майбутньому передбачити у кримінальному законі смертну кару на підставі статті 2 протоколу № 6, а саме за діяння, вчинені під час війни чи неминучої загрози війни. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року "Конституція України не містить будь-яких положень про можливість застосування смертної кари як винятку з положення статті 27 Конституції України про невід'ємне право на життя кожної людини". Повноваження держави обмежити права і свободи людини в умовах воєнного чи надзвичайного стану передбачені частиною 2 статті 64 Конституції України. Але при цьому право людини на життя (стаття 27 Конституції) відноситься до переліку прав, що не можуть бути обмежені навіть в умовах воєнного стану. Таким чином, виходячи з наведених положень Конституції України в їх тлумаченні Конституційним Судом, в кримінальному законодавстві України не може бути встановлена смертна кара без попереднього внесення відповідних змін до Конституції.

3. Кримінально-правовий захист права людини на життя полягає в передбаченості в КК низки складів злочинів, суб'єктами яких можуть бути агенти держави, що можуть призвести до позбавлення життя людини. Це зловживання представником влади цією владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки; перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством або застосуванням зброї; службова недбалість, якщо вона спричинила тяжкі наслідки, у тому числі смерть людини; примушування давати показання шляхом незаконних дій працівником правоохоронного органу; розголошення відомостей про заходи безпеки щодо осіб, узятих під захист, тощо.

4. Право на самозахист життя людини від протиправних посягань передбачено в ч. 3 ст. 27 Конституції України, згідно з якою "кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань". Це право поширюється і на самозахист від злочинних посягань агентів держави, оскільки вони зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України). Особа має право будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ч. 5 ст. 55 Конституції України). Межі цього захисту конкретизовані в ст. 15 КК України, яка регламентує право кожного на необхідну оборону.

5. Захист кримінальним законом права людини на життя від посягань з боку собі подібних знаходить своє вираження перш за все у встановленні покарання за просте, кваліфіковане та привілейоване вбивство. Життя людини виступає тут головним і єдиним безпосереднім об'єктом посягання з боку будь-якої осудної особи, яка досягла 14 або 16 річного віку. Разом з тим КК містить ряд складів злочинів, у яких життя людини є додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом. Це, наприклад, посягання на життя державного діяча чи працівника правоохоронного органу, члена громадського формування охорони громадського порядку або військовослужбовця, посягання на життя судді у зв'язку з його діяльністю, пов'язаною зі здійсненням правосуддя, тощо. Караність таких посягань більш сувора, ніж звичайних посягань на життя людини, оскільки вони заподіюють шкоди не одному, а двом об'єктам. Захист права на життя здійснюється також шляхом конструювання складних злочинів, у яких об'єднуються умисна чи необережна дія (бездіяльність) особи, яка пов'язана, як правило, з необережним убивством (наприклад, тяжке тілесне ушкодження, якщо воно спричинило смерть потерпілого; незаконний аборт, якщо він спричинив смерть потерпілої; залишення у небезпеці, якщо воно спричинило смерть особи, залишеної без допомоги, тощо).

6. Під захистом кримінального закону знаходиться життя людини й у випадках посягання на неї з боку приватних осіб, а також посадових осіб підприємств, установ та організацій. Багато складів злочинів як кваліфікуючу обставину передбачають настання тяжких чи особливо тяжких наслідків, перш за все смерті однієї людини або декількох осіб (наприклад, незаконне позбавлення волі або захоплення заручників, що спричинило тяжкі наслідки; а зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, тощо). Караним визнається також порушення екологічних вимог, якщо це створило небезпеку для життя людей або спричинило їх загибель (наприклад, у випадках невжиття заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення, приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення, забруднення землі, надр, атмосфери, вод або порушення правил їх охорони тощо). Створення небезпеки для життя людини або загибель людей визнаються у ознаками основного і, відповідно, кваліфікованого складів злочинів проти громадської безпеки, безпеки виробництва, безпеки руху й експлуатації транспорту, здоров'я населення, встановленого порядку несення військової служби

7. Частина 2 ст. 2 Конвенції передбачає винятки, за наявності яих позбавлення життя людини не розглядається як порушення її права на захист життя законом. Вони мають місце, якщо позбавлення життя людини є наслідком неминучої потреби застосувати силу: а) при захисті будь-якої людини від незаконного насильства; b) при здійсненні законного арешту або при запобіганні втечі людини, яка законно перебуває під вартою; с) у діях, законно вчинених з метою придушення бунту або заколоту. По суті, йдеться про правомірне позбавлення волі (або так звані підстави для захисту чи виправдувальні обставини) або обставини, що виключають злочинність діяння.

Таким чином Європейська конвенція зобов'язує державу врегулювати в законі вищенаведені винятки.

8. Урегулювання застосування сили як виняткового заходу агентами держави при здійсненні законного арешту, запобіганні втечі людини з-під варти та з метою придушення бунту або заколоту традиційно передбачається в законодавстві, що визначає статус відповідних органів держави та її уповноважених агентів.

Що стосується можливості позбавлення життя при захисті будь-якої особи від незаконного насильства, то суб'єктом такого захисту може бути як приватна особа, так і агент держави. КК України традиційно передбачає дії саме приватної особи при застосуванні сили в стані необхідної оборони (ст. 15). При цьому підставою такої оборони є суспільне небезпечне посягання, яке потребує свого негайного відвернення чи припинення (тобто позбавлення життя того, хто посягає), повинно бути наслідком неминучої потреби застосувати силу. Однак, якщо Конвенція передбачає захист саме людини від незаконного насильства, то КК України об'єктом захисту називає не лише особу, але й інтереси суспільства та держави. Таким чином, за КК України людина може бути позбавлена життя і при захисті громадських інтересів, які не пов'язані із захистом людей від незаконного насильства, а також при захисті інтересів держави.

М.Є. Шумило,

д-р юрид. наук, професор

академія СБУ

м. Київ

Про відповідальність держави за кримінальне переслідування невинних

У Конституції України Верховна Рада від імені Українського народу - громадян усіх національностей - проголосила про наміри створення на землі України демократичної, соціальної, правової держави. Такі цільові орієнтири в розбудові державності повинні втілюватися системно й послідовно на базі загальновизнаних принципів правової держави. Важливе місце серед таких ідей належить принципу взаємної відповідальності держави і особи. Він є певною мірою виразником моральних засад між державою і громадянином. Встановлюючи законами свободу в суспільстві, держава, у свою чергу, обмежує власні дії й рішення. Правління права і закону передбачає взаємну відповідальність держави і громадянина за їх порушення у всіх сферах життєдіяльності, у тому числі й у кримінальному судочинстві. На жаль, наукова розробка даного принципу в юридичній літературі в недавньому минулому велася однобічно й неповно. Так, у наукових джерелах по кримінальному процесу значно більше приділялось уваги проблемам обвинувачення, притягнення до кримінальної відповідальності, застосуванню заходів процесуального примусу.

Дещо скромнішими виглядають здобутки науковців, присвячені питанням відповідальності держави та її органів за необгрунтоване кримінальне переслідування невинних громадян. Очевидно, такому непропорційному співвідношенню наукових досліджень по даній тематиці були об'єктивні причини. У роки Радянської влади постановка питання про відповідальність держави перед особою розцінювалось як приниження її авторитету і "завдання шкоди" соціалістичному правопорядку. Тому дослідження в цьому напрямку вважалися неактуальними, недоцільними й небажаними, оскільки держава незрідка не дотримувалася власних законів і порушувала права громадян. Як наслідок - законодавство за часів соціалізму мало декларативний характер, обставлялося різними умовами, що унеможливлювало відповідальність держави перед особою за допущені правопорушення у сфері судочинства.

Проблема відповідальності держави перед громадянином у кримінальному процесі є непростою. Вона пов'язана з іншими питаннями більш загальногоправового характеру конституційного, цивільного й адміністративного права. Складність розробки цієї теми передбачає процесуальність дослідження, розвиток самої ідеї відповідальності держави за кримінальне переслідування невинних. Найбільш плідно й інтенсивно вона почала розроблятися в XIX - на початку XX ст. в країнах Західної Європи. Концепції відповідальності держави за шкоду, завдану невинним громадянам у сфері судочинства, можна умовно поділити на три групи в залежності від критеріїв обґрунтування. Одна група вчених це робила з позицій публічного права, друга - приватного права, а третя посилалася на положення як публічного, так і приватного права.

Представники першої групи були прибічниками теорії громадської угоди, суб'єктивного публічного права й публічної відповідальності, друга група дотримувалася теорії квазіконтракту, позадоговірної вини і професійного ризику; третя віддавала перевагу теорії морального обов'язку держави і справедливості.

Послідовність розвитку теорії відповідальності держави за неправильні дії посадових осіб у кримінальному судочинстві дає підстави для їх періодизації.

Перший період характеризується тим, що теорії опиралися лише на окремі положення законодавства, а не на відповідні юридичні принципи. У цей час не піддаються аналізу відносини між державою і посадовими особами; при цьому не використовуються аналогії з іншими правовідносинами, регульованими позитивними правами.

Другий період - це епоха застосування положень цивільного права в концепціях відповідальності держави за дії посадових осіб. Набирають популярності відносини мандату між державою та її чиновниками.

Третій період пов'язаний із критикою непридатності цивільно-правових конструкцій і початком обгрунтування державно-правового характеру відповідальності держави перед особою у сфері кримінального судочинства. Число прихильників даного напрямку наукових досліджень значно збільшилося.

Четвертий період характерний визнанням теорій публічно-правового спрямування. Це проявилося у прийнятті відповідних законів у Швейцарії, Швеції, Норвегії, Португалії, Данії, Франції, Німеччині, Мексиці, Бразилії.

Ідеї західно-європейських учених про державну винагороду жертвам судових помилок знайшли своїх прибічників і в Росії. У другій половині XIX - на початку XX ст. вони стали предметом наукового викладу в працях Фойницького І.Я., Розіна Н.В., Хрульова С.В., Люблінського П.І., Ширяєва В.Н. та ін. Законодавство про судочинство того часу так і не змогло врахувати прогресивних тенденцій західних країн, спрямованих на захист жертв помилок правосуддя.

Після революції 1917 р. в країні розпочався процес розпаду буржуазних юридичних інститутів, які в багатьох випадках були традиційними правовими ідеалами (у тому числі й пред'явлення громадянами позовів до держави). Зневажливе ставлення до суб'єктивних прав людини в цілому в державі негативно вплинуло і на розробку цієї проблеми, яка практично припинилася в 20-ті роки. Вважалося, що при соціалізмі неможливе порушення прав особи народною владою. Цими ідеологічними постулатами держава приховувала масові репресії і беззаконня щодо власних громадян. Щоб уникнути відповідальності за неправомірні дії посадових осіб, створювалися законодавчі конструкції, за якими нібито держава не вступала безпосередньо у відносини з громадянами, а робили це відповідні органи. У 1961 р. вперше в практиці законодавства Союзу Радянських Соціалістичних Республік було закріплено положення про відповідальність державних установ (а не держави) за шкоду, завдану громадянам неправильними діями посадових осіб у сферах управління та правосуддя. Так, у ч. 2 ст. 89 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік передбачалося, що за шкоду, завдану неправильними службовими діями посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, відповідні державні органи несуть відповідальність у випадках і межах, передбачених спеціальним законом. Але, на превеликий жаль, дана норма в цивільному законодавстві залишалася декларативною протягом двадцяти років. Тільки 18 травня 1981 р. було прийнято Указ Президії Верховної Ради СРСР "Про відшкодування збитків, завданих громадянину незаконними діями державних і громадських організацій, а також посадовими особами при виконанні службових обов'язків" і положення "Про порядок відшкодування збитків, завданих громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду". У цих нормативних актах держава вперше взяла на себе відповідальність за незаконні дії посадових осіб у сфері правосуддя.

В Україні першим законом, що визнав відповідальність держави перед громадянами, був Закон "Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні" (від 17 квітня 1991 р.). Потім вийшов Закон "Про порядок відшкодування збитків, завданих громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" (від 1 грудня 1994 р.).

Чітке окреслення даного принципу було зафіксовано в Конституції України. Так, у ст. 56 говориться: "Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень”. У ст., 62 Конституції прямо вказується: "У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням".

Таким чином, в Україні створені правові передумови для функціонування принципу відповідальності держави перед особою за помилки, допущені в кримінальному судочинстві. Його реалізація в даній сфері державної діяльності має певні особливості. Треба зауважити, що виникає потреба в детальному аналізі правовідносин, що виникають між державою й особою, державою і посадовими особами, які ведуть кримінальний процес, з тим щоб правильно визначити міру відповідальності кожного за кримінальне переслідування невинних у кримінальному процесі. Слід визнати, що незаконні порушення кримінальних справ, затримання громадян, тримання їх під вартою, обшуки, виїмки, пред'явлення обвинувачення невинними не бувають. Оскільки держава взяла на себе обов'язок забезпечувати безпеку особи та її майна, то вона повинна нести відповідальність перед громадянином за правомірність своїх дій у сфері правосуддя. У свою чергу, це не виключає відповідальності посадових осіб та інших громадян, з вини яких особа стала жертвою необгрунтованого кримінального переслідування. Відсутність такого положення в законодавстві України призводить до безвідповідальності слідчих, прокурорів і суддів щодо людини, яка об'явлена Основним Законом держави найвищою соціальною цінністю.

Є.В. Фесенко,

канд. юрид. наук, доцент

Інститут адвокатури при

Київському університеті

ім. Т. Шевченка

м. Київ

Кримінально-правовий захист[k2] здоров’я населення

(проблемні питання)

Охорона здоров’я населення України - одна з найактуальніших проблем, оскільки в країні склалася вкрай неблагополучна ситуація в цій сфері. Намітилася стійка тенденція до щорічного скорочення населення України, поступово вимирає старше покоління. Невтішні й прогнози на найближче майбутнє: серед молоді набрали загрозливих масштабів такі згубні для здоров’я явища, як наркоманія і алкоголізм, поширилися венеричні захворювання, реальною і страшною небезпекою стає в Україні СНІД, особливе занепокоєння викликає здоров’я дітей.

Завдання покращання стану здоров’я населення має вирішуватися шляхом посилення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства, а також вдосконалення відповідних правових норм, у тому числі кримінально-правових.

Із цієї точки зору насамперед необхідно чітко визначити й закріпити в Кримінальному кодексі систему кримінально-правових норм, спрямованих на захист здоров’я населення. На наш погляд, оптимальну їх модель можна побудувати, взявши за методологічну основу ціннісну теорію об’єкта злочину. Відповідно до неї складниками цінностей як об’єкта злочину є потерпілі, їх інтереси та права, соціальні зв’язки і блага. Потерпілою стороною в результаті вчинення даних злочинів є населення України. Благом як компонентом об`єкта даних злочинів виступає здоров‘я населення, тобто фактичний або максимально досяжний в Україні стан організму людей, які в ній проживають чи перебувають, необхідний для забезпечення їх біологічного існування, здатності до активного тривалого життя та відтворення здорового людського покоління.

Блага матеріального характеру утворюють предмет даних злочинів. Критерієм віднесення їх до цієї групи є небезпечність саме для здоров‘я населення. З урахуванням цього не являють собою предмета зазначених злочинів радіоактивні матеріали, вибухові, легкозаймисті речовини, зброя тощо, оскільки злочинні дії з такими предметами мають інший об‘єкт посягання, зокрема громадську безпеку.

Більш широке коло цінностей визначає і об’єкт посягань проти екологічної безпеки. Компонентом об’єкта розглядуваних злочинів є такі предмети: а) радіоактивно забруднені або неякісні з інших причин продукти харчування; б) відходи і вторинна сировина; в) отруйні, сильнодіючі речовини або одурманюючі засоби; г) мікробіологічні або інші біологічні агенти чи токсини; д) неякісні продукти харчування й ліки; е) наркотичні засоби, психотропні речовини або прекурсори.

Соціальним зв‘язкам як компоненту об‘єкта даних злочинів властива їх спрямованість на захист такого блага, як здоров‘я населення. Інакше кажучи, змістом таких взаємодій і взаємозв‘язків членів суспільства є охорона людського здоров‘я, тобто система заходів, необхідних для збереження або максимально можливого покращання стану здоров‘я людей.

Однією з ознак суспільної небезпеки зазначених діянь є те, що вони можуть спричинити значну шкоду здоров‘ю людей, зокрема виникнення й поширення серед населення масових захворювань, викликаних шкідливим впливом окремих предметів, наркоманію тощо.

Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що родовим об‘єктом даних злочинів слід визнати здоров‘я населення і систему заходів, спрямованих на їх охорону.

На нашу думку, в основу класифікації злочинів даної категорії необхідно покласти видові об‘єкти, відповідні трьом зазначеним вище групам заходів, спрямованих на охорону здоров‘я населення. За такого підходу можна вирізнити такі види цих злочинних діянь: а) злочини, що посягають на здоров‘я населення й систему заходів, спрямованих на недопущення виникнення й поширення серед населення захворювань масового характеру; б) злочини, що сприяють захворюванням, викликаним шкідливим впливом окремих предметів; в) діяння, що сприяють захворюванню населення на наркоманію.

До злочинів, що посягають на здоров‘я населення та систему заходів, спрямованих на недопущення виникнення й поширення серед населення масових захворювань, слід віднести: а) порушення правил боротьби з епідеміями; б) зараження людини вірусом імунодефіциту або венеричною хворобою, а також ухилення від обов‘язкового лікування цих хвороб.

Пропозицію стосовно віднесення до цієї групи двох останніх злочинів висловлювали автори проекту нового КК, який розроблявся за завданням однієї з комісій Верховної Ради України першого скликання. Хоча ця пропозиція і не знайшла підтримки в проекті КК, розробленому за завданням Кабінету Міністрів України, який став предметом розгляду у Верховній Раді України (надалі умовно назвемо його “офіційний проект” - Є.Ф.), вона здається нам слушною, оскільки зазначені хвороби набули загрозливих масштабів не лише в Україні, а й в усьому світі і становлять небезпеку для здоров‘я людей.

Із цих же міркувань до зазначеної групи злочинів необхідно віднести й діяння, що сприяють масовому поширенню венеричних захворювань.

До злочинів, що посягають на здоров`я населення та систему заходів, спрямованих на недопущення виникнення й поширення серед населення захворювань, викликаних шкідливим впливом окремих предметів, необхідно віднести (як це зроблено і в “офіційному проекті” КК): а) заготівлю, перероблення або збування радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції; б) вироблення, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збування або збування отруйних і сильнодіючих речовин; в) організацію або утримання місць для вживання одурманюючих засобів; г) порушення правил поводження з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами чи токсинами; д) спонукання неповнолітніх до застосування допінгу; е) схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів .

Вважаємо, що до цієї категорії злочинів також слід віднести: а) незаконне ввезення на територію України відходів і вторинної сировини; б) виробництво продукції з відходів чи з їх використанням або збування такої продукції без відповідної нормативно-технічної та технологічної документації; в) самовільне складування чи видалення відходів; залучення неповнолітніх до організованого збирання відходів (як вторинної сировини), небезпечних для здоров’я.

Заслуговує в цілому на увагу пропозиція авторів проекту КК (підготовленого за завданням однієї з комісій Верховної Ради України першого скликання) віднести до злочинів проти здоров`я населення порушення правил виробництва, зберігання й реалізації продуктів харчування, а також виготовлення неякісних ліків. Останні роки подібні діяння набрали такого поширення і спричиняють настільки значну шкоду здоров`ю людей, що їх без перебільшення можна назвати національним лихом.

Блок статей чинного КК щодо відповідальності за посягання на здоров’я населення та систему заходів, спрямованих на недопущення захворювань населення на наркоманію, визначений, на нашу думку, в цілому прийнятно. Водночас, як вбачається, недоцільно включати в новий КК статтю про відповідальність за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Ці питання має регулювати універсальна норма щодо відповідальності за “відмивання брудних коштів”.

Л.В. Дорош,

канд. юрид. наук, доцент,

ст. наук. співробітник

НДІ вивчення проблем злочинності

АПрН України

м. Харків

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВИЙ ЗАХИСТ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

ЯК РЕАЛІЗАЦІЯ ПОЛОЖЕНЬ

ЄВРОПЕЙСЬКОЇ КОНВЕНЦІЇ З ПРАВ ЛЮДИНИ

1. Докорінна зміна соціально-економічних і політичних підвалин суспільства (розвиток соціально орієнтованих ринкових відносин, перехід від тоталітаризму до демократичних форм управління) пов’язана з низкою проблем, однією з яких є правова реформа. Це означає, що мають бути сформульовані дійові правові важелі здійснення реформ, повинен забезпечуватися пріоритет прав людини, а правозахисній функції держави належить стати однією з найважливіших. Основні засади в галузі прав людини випливають із природного права, яке включає ідеали свободи, справедливості, рівності всіх перед законом, а отже, будь-яка діяльність держави мусить здійснюватися з урахуванням цих принципів.

2. Підтвердженням курсу України на становлення суверенної, незалежної, демократичної, соціальної, правової держави є зобов’язання визнавати пріоритет норм міжнародного права, загальновизнані людські цінності. У ст.3 Конституції України (від 28 червня 1996 р.) закріплено норму, відповідно до якої людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. У зв’язку з цим зростає цінність механізмів захисту прав та законних інтересів людини і громадянина. На розробку таких механізмів спрямована імплементаційна діяльність держави. Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства. 17 липня 1997 р. Верховна Рада України прийняла Закон “Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р., Першого протоколу та Протоколів 2, 4, 7, 11 до Конвенції”. Ратифікуючи цей міжнародний документ, Україна, як і всі інші держави, вступила до єдиного правового простору, в якому діють загальноєвропейські принципи поваги до прав людини, її політичних свобод, шанування закону.

3. Права людини – головна мета і найважливіший інструмент будь-якої цивілізованої держави, що прагне забезпечити соціальний прогрес, свободу, гідність, безпеку людей. Серед нових конституційних прав і свобод слід особливо відзначити право на приватну власність, тобто право кожного володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Отже, ст.41 Конституції України, у якій закріплено це право, за своїм змістом гармонійно поєднується зі ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, що встановлює право кожної фізичної або юридичної особи мирно володіти своїм майном. Одним з найістотніших практичних наслідків ратифікації цього акта є закріплення за громадянами України можливості захисту своїх порушених прав і свобод безпосередньо спеціальним міжнародним органом, яким є Європейський Суд з прав людини. У ст. 55 Конституції України зазначається, що кожен має право на судовий захист, а також право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а “після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна”. Викладене повною мірою стосується й захисту права приватної власності. Це означає, що кожен, хто перебуває під юрисдикцією України, має не лише право, а й можливість звернутися до цього Суду.

4. Визнання Україною міжнародних стандартів права людини на приватну власність вимагає не тільки його конституційного закріплення, а й наявності певних юридичних гарантій та адекватного механізму його реалізації в національному законодавстві. Законом України “Про власність” від 7 лютого 1991 р. в редакції від 7 липня 1992 р. передбачено три форми власності – приватна, колективна й державна, які є рівнозначними і користуються рівним захистом. Разом з тим аналіз кримінального законодавства, покликаного забезпечувати такий захист, дає підстави констатувати, що воно ще недосконале, оскільки пріоритети все ж таки віддано регулюванню захисту державної та колективної власності. Цей висновок підтверджується тим, що:

а) у кримінальному законодавстві України взагалі відсутнє саме поняття “приватна власність”;

б) у системі Особливої частини КК України зберігається два розділи – розд. II “Злочини проти державної і колективної власності” і розділ V “Злочини проти індивідуальної власності ”;

в) у розд. II “Злочини проти державної і колективної власності” передбачено низку статей, які відсутні в розділі V “Злочини проти індивідуальної власності”, а саме: ст.87 “Спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір’ям”; ст. 88 “Привласнення знайденого або такого, що випадково опинилося у винного, державного чи колективного майна”, ст.90 “Необережне знищення або пошкодження державного чи колективного майна”, ст.91 “Злочинно-недбале ставлення до охорони державного або колективного майна”. Немає в розд. V і статті, яка встановлювала б відповідальність за викрадення приватного майна шляхом привласнення або розтрати;

г) існують розбіжності у кваліфікаційних ознаках злочинів залежно від форми власності, що безпосередньо впливає як на кваліфікацію, так і на призначення покарання. Зокрема, це стосується таких ознак, як заподіяння значної шкоди потерпілому (ч.2 ст.140, ч.2 ст.141, ч.2 ст.143 КК), великої шкоди (ч.3 ст.144 КК), проникнення в житло (ч.3 ст.140, ч.3 ст.141, ч.3 ст.142 КК). Хоча серед злочинів, пов’язаних із розкраданням державного або колективного майна, виокремлюються види розкрадань у залежності від розміру викраденого (ст.81, 82, 83, 84, 86, 86¹ КК), однак поняття того чи іншого розміру, (порівняно з посяганнями на приватну власність) суттєво відрізняються.

Серед особливо кваліфікованих складів розкрадань, які містить розд. II Особливої частини КК, ознакою, відповідною проникненню в житло (ст. 140, 141, 142 КК), є проникнення в приміщення та інше сховище. Не викликає сумнівів, що поняття “приміщення” за обсягом значно ширше від поняття “житло”. Із цього випливає, що викрадення приватного майна з приміщення, яке не є житлом (навіть з урахуванням спричинення значної шкоди потерпілому) тягне за собою покарання в межах санкції ч.2 ст.140 КК, а такі ж дії щодо державного або колективного майна караються в межах санкції ч.3 ст.81 КК.

Наявність зазначених недоліків викликає нігілістичне ставлення до законодавства з боку пересічних громадян і є однією з перешкод у використанні ними своїх майнових прав.

5. Шлях України до радикальних демократичних перетворень є не легким, що пояснюється чималими складнощами. Зокрема, це стосується реформування відносин власності. Очевидно, що чинне законодавство, що регулює дані відносини, є суперечливим, не відповідає реаліям сьогодення, традиційні підходи відстають від сучасних потреб, отже, воно неспроможне повною мірою забезпечити захист права приватної власності. Усунення зазначених вище неузгодженостей у кримінальному законодавстві є нагальним і сприятиме ефективніші реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та побудові в Україні дійсно правової держави.

6. З метою здійснення кримінально-правового захисту власності саме на засадах рівності всіх її форм необхідно:

- об’єднати посягання на власність, незалежно від її форми, в одному розділі “Злочини проти власності;

- встановити кримінальну відповідальність за спричинення фізичним особам майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір’ям, привласнення знайденого або такого, що випадково опинилося у винного, приватного майна, необережне знищення або пошкодження приватного майна, злочинно-недбале ставлення до охорони приватного майна, викрадення приватного майна шляхом привласнення або розтрати;

- уніфікувати відповідальність за дрібне розкрадання, незалежно від форм власності;

- сформулювати кваліфікаційні ознаки розкрадань таким чином, щоб поняття великого та особливо великого розміру поширювалося і на шкоду, завдану фізичним особам;

розглядати кваліфікаційну ознаку “проникнення в житло” лише як різновид проникнення в приміщення, отже посягання на майно приватних осіб з проникненням в інші приміщення і сховища, де воно перебуває також повинно утворювати особливо кваліфікований склад злочину.

Я.М. Кураш,

канд. юрид. наук., доцент

Національна юридична академяї

України імені Ярослава Мудрого

М. Харків

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

ЗА КОРУПЦІЙНІ ДІЯННЯ В УКРАЇНІ

Останнім часом як в Україні, так і в інших державах СНД поширилася низка невирішених теоретичних та законотворчих питань, пов'язаних із боротьбою з корупцією. Вони стосуються: поняття останньої та її суб'єктів, причин та умов, що сприяють поширенню корупційних діянь і правопорушень, пов'язаних з корупцією; удосконалення чинного законодавства тощо.

Треба зауважити, що боротьба з будь-яким явищем може бути ефективною насамперед за умови, якщо воно має своє певне визначення, оскільки його наявність впливає безпосередньо на підстави, межі відповідальності за корупційні діяння, окреслення кола суб'єктів і загальну характеристику цього явища.

Що ж до поняття корупції, то слід зазначити, що воно на сьогодні як у теорії права, так і в законодавстві, на жаль, не має чіткого формування. Але разом з тим вважається, що корупція в найпростішому її розумінні полягає у використанні посадовою або службовою особою наданої їй влади в особистих інтересах чи в інтересах групи людей, із якою вона має певні зв'язки – як безпосередні, так і опосередковані.

Термін "корупція" виник не сьогодні, і пов'язаний він із проявами будь – якої влади й, відповідно, з можливостями її використання людиною у своїх особистих інтересах. Корупція притаманна протиправним діям офіційних посадових осіб – політиків, державних службовців та ін. За допомогою цих дій вони незаконно збагачуються самі або збагачують близьких їм людей завдяки використанню довіреної їм влади.

Таке ганебне явище, як корупція є в різних країнах незалежно від рівня їх соціального й економічного розвитку, хоча очевидно, що її прояви теж різні. Це відбивається в характері корупційних діянь, розмірах незаконно отриманих коштів, небезпеці щодо розвитку держави тощо. Розробка надійних та ефективних методів і засобів боротьби з такими діяннями неможлива без урахування конкретної економічної ситуації в державі.

Щодо причин низької ефективності боротьби з корупцією, то вони ще не достатньо вивчені. У більшості своїй вони обумовлені неузгодженістю чинного законодавства, яке потребує звернення знов-таки до визначення поняття корупції, корупційного діяння (інакше кажучи, до понятійного апарату), до питань відповідальності за нього.

В юридичній літературі існує думка, що основним напрямком законодавчого вирішення проблеми відповідальності за корупційні діяння є вдосконалення не лише кримінального, адміністративного та процесуального права, а всієї системи чинного законодавства, безпосередньо спрямованого на боротьбу з корупцією й організованою злочинністю та на зміцнення взаємодії всіх заінтересованих у вирішенні цього питання державних органів.

Вбачається, що розв’язання проблеми вдосконалення системи чинного законодавства стикається, по-перше, з невизначеністю понятійного апарату; по-друге – з відсутністю більш-менш чіткого розмежування кримінально й адміністративно караних корупційних діянь; по-третє – з недостатньо окресленим колом кримінально караних корупційних діянь.

Слід зазначити, що поняття корупції необхідно розглядати з різних боків. Існує багато точок зору з цього приводу і в Україні, і в СНД, і в інших іноземних державах. Наприклад, згідно з інформацією Довідника ООН "корупція – це зловживання державною владою для отримання вигоди з особистою метою". Однак необхідно зауважити, що таке тлумачення цього діяння є прикладом дуже вузького його розуміння. Не вдаючись у подробиці, слід звернути увагу на висновок М.І. Камлика та Є.В. Невмержицького, які під корупцією визнають не конкретне суспільно небезпечне діяння, що властиво будь-якому складу злочину, а явище, яке може проявлятися в різних формах – кримінальних, адміністративних, цивільно-правових, дисциплінарних та інш. [1, c.132]. Таке формування глибше характеризує корупцію; у ньому науковці зробили спробу поєднати загальне поняття діяння з його правовою сутністю.

На наш погляд, визначення корупції має нести в собі тільки загальні характеристики цього явища, а правова характеристика повинна надаватися складникам корупції – корупційним діянням. Інакше кажучи, корупцію можна охарактеризувати як явище, притаманне будь-якому владному повноваженню особи (виконавчому, судовому, економічному, політичному тощо), поєднане з обов'язковим його використанням останньою, і пов'язане з отриманням у будь-якому вигляді незаконних вигод якій воно надано всупереч інтересам держави, суспільства й окремих громадян. Із такого загального визначення корупції випливає, що вона може знаходити свій прояв у будь-яких владних сферах незалежно від напрямків діяльності тієї чи іншої особи.

Однак, таке визначення само по собі ще не може розтлумачити питання відповідальності за корупцію. Для цього необхідно встановити коло складників останньої. Очевидно, що корупція складається з корупційних діянь осіб, що їх учинюють, і наслідків, які вони тягнуть за собою. Залежно від ступеня суспільної небезпеки корупційних діянь слід вести мову про розмежування відповідальності за їх учинення на дисциплінарну, адміністративну, цивільно-правову, кримінальну тощо.

Особливої уваги заслуговує проблема кримінальної відповідальності за корупційні діяння. Одні вчені переконані, що про корупцію можна говорити виключно як про кримінальний прояв, тому що, на їх погляд, корупція як соціальне явище і корупція як кримінальне поняття – це далеко не одне й те ж. Інші ж, навпаки, вважають корупцію явищем, що складається з конкретних злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України. Для усунення протиріччя з цього приводу належить звернути увагу на те, що корупція як загальне соціальне явище існує самостійно. Як уже зазначалося, тільки тоді може йтися про правове регулювання питань, пов'язаних із відповідальністю (дисциплінарної, адміністративної, кримінальної, цивільно-правової) за корупційне діяння, коли вони, як складники корупції, набувають певних характеристик (зокрема, суспільної небезпеки, спричинення шкоди державі, наявності особи, яка вчинила корупційне діяння, тощо).

Як вбачається, не можна говорити про корупцію, тільки як про кримінальний прояв або сукупність злочинів, передбачених КК України, тому що вона значно ширше за своєю сутністю. Але разом з тим необхідно усвідомлювати, що поняття кримінально караних корупційних діянь неможливо обмежувати лише певним колом злочинів, таких як розкрадання, хабарництво, корисливе зловживання службовим становищем. Адже всі діяння, передбачені КК України, які містять у собі ознаки, притаманні загальному визначенню корупції, повинні вважатися кримінально караними. Тобто будь-яке корупційне діяння, яке є складовою частиною корупції і містить у собі ознаки злочину, відповідно до КК України тягне за собою кримінальну відповідальність.

Вважаємо за доцільне надати більш чітку вказівку на це ще й у тексті Закону України "Про боротьбу з корупцією", для того щоб можна було провадити розмежування між корупційним діянням і злочинним корупційним діянням. А це можливо зробити розмежуванням соціального і правового понять корупції і шляхом надання визначень кожному з видів корупційних діянь (складників корупції), у тому числі й кримінально караному корупційному діянню (наприклад, корупційне діяння, яке має загальні ознаки корупції, вважається кримінально караним, якщо містить ознаки злочину, передбаченого КК України).

Задля того, щоб Закони про корупцію не повторювало чинне законодавство, потрібно встановити, що саме її ознаки (корупційного діяння) повинні обтяжувати відповідальність незалежно від основного виду передбаченого за це покарання, тобто, це стосується не тільки кримінально караних корупційних діянь. Таким чином, необхідно вирішувати питання відповідальності й за інші види корупційних діянь – адміністративно караних, дисциплінарно караних тощо.

З урахуванням висловленого слід визнавати вчинення кримінально караного діяння з ознаками корупційного як обставину обтяжуючу вину, і цим підкреслити ступінь суспільної небезпеки такого роду діянь.

Думається, що названі проблеми у своїй більшості можуть бути розв’язані за допомогою чинного законодавства, яке належить тільки правильно використовувати. Усе вищезазначене порушує лише частину питань, що потребують свого вирішення у процесі боротьби з корупцією як із соціальним злом. А для цього є потреба вжиття цілої низки організаційних, методичних, наукових і правових заходів як з боку держави, так і суспільства в цілому.

Список літератури: 1. Камлик М.І., Невмержицький Є.В. Корупція в Україні. – К.: Т-во "Знання", КОО, 1998. – 187 с.

А.В. Лысодед,

канд. юрид. наук

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

К вопросу о защите жертв преступлений

Принятие Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) явилось новой вехой в развитии цивилизованного сообщества, стремящегося к миру, справедливости и взаимопомощи.

В области осуществления уголовного правосудия эти международно-правовые документы достаточно детально раскрывают права и свободы лиц, привлекающихся к уголовной ответственности за совершенные ими преступления, но, к сожалению, не содержат развернутой системы норм, обеспечивающих права лиц, подвергшихся таким преступным посягательствам. В результате получилось, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый находятся в более привилегированном положении; права же жертвы преступления оказались явно ущемленными, несмотря на декларируемое равенство участников уголовного правосудия.

Ряд государств решили эту проблему на национальном уровне, приняв законодательные акты, направленные на защиту жертв преступлений. Приоритет здесь принадлежит Новой Зеландии, где был принят первый в мире закон о возмещении ущерба жертвам преступлений. За ней последовали Австралия, Австрия, Великобритания, Канада, США, Япония, приняв также соответствующие законы. По этому поводу абсолютно верно заметил американский криминолог В. Фокс, что “если государство принимает на себя защиту своих граждан, должен быть решен вопрос и о мере ответственности государства перед гражданами в тех случаях, когда не удается обеспечить эту защиту”. И далее: “Триада ответственности государства перед преступником, перед жертвой и перед невиновным третьим лицом, которому может быть причинен вред, стала важным правовым и политическим вопросом современного общества” (Фокс В. Введение в криминологию: Пер. с англ. – М.: Прогресс, 1985. – С.302).

Действительно, во многих национальных законодательствах жертвам преступления отводится роль пассивного наблюдателя в уголовном процессе; к ней относятся иногда с сожалением, иногда с недоверием, а иногда и со злорадством или клеймением. Другой известный криминолог Г. Шнайдер также отмечает, что “в то время как общество вполне справедливо поднимает вопрос о конституционных правах обвиняемых или уже осужденных преступников, никто не говорит о нарушении прав жертвы преступлений” (Шнайдер. Г.Й. Криминология: Пер. с нем. – М.: Прогресс-Универс, 1994. – С.362).

Обеспокоенность мировой общественности, ученых и практиков несовершенством правового статуса жертв преступлений привели к принятию на международном уровне ряда документов по этому вопросу, среди которых наиболее важными являются Декларация основных принципов правосудия для жертв правосудия и злоупотребления властью, Резолюция 40/34 к ней Генеральной Ассамблеи ООН (1985 г.) и Европейская конвенция по возмещению ущерба жертвам насильственных преступлений (1983 г.), которую ратифицировали уже более десяти стран – членов Совета Европы. С учетом положений и требований этих международно-правовых актов должно развиваться и внутреннее законодательство стран, которые гарантируют защиту прав своих граждан.

В Украине законодательство, направленное на защиту жертв преступлений, началось разрабатываться только в 90-х годах. Это в первую очередь принятые в 1993 г. законы Украины “Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве” и “О государственной защите работников суда и правоохранительных органов”. В постановлениях о введении этих законов в действие Кабинету Министров Украины поручалось в трехмесячный срок подать на рассмотрение Верховного Совета Украины предложения по приведению законодательных актов Украины в соответствие с этими законами. Однако понадобилось шесть лет для того, чтобы выполнить это поручение. И только Законом Украины от 13 января 2000 г. “О внесении поправки в некоторые законодательные акты Украины” были внесены соответствующие изменения в Уголовно-процессуальный кодекс Украины, которые значительно расширили права потерпевших в уголовном процессе, а также в ряд иных законов Украины, имеющих отношение к статусу жертв преступлений.

На сегодняшний день трудно оценить эффективность этих норм, так как они еще не прошли апробацию в следственной и судебной практике. Но не вызывает сомнения их необходимость, поскольку количество потерпевших от преступлений в Украине в последнее время достаточно велико: в 1997 г. судами в качестве потерпевших было признано 1,27 тыс. лиц, в 1998 г. – 1,38 тыс. лиц, в 1999 г. – 1,38 тыс. лиц. При этом хотелось бы напомнить, что каждый потерпевший – это жертва преступления, но не каждая жертва – потерпевший, с учетом латентных преступлений количество жертв преступлений значительно больше.

Возрастают размер и виды причиняемого ущерба. Так, по данным МВД Украины, сумма материального ущерба от преступлений в 1997 г. оценивается в 321,9 млн. грн., в 1998 г. – 419,3 млн. грн., в 1999 г. – 501,8 млн. грн. По данным Министерства юстиции в 1998 г. был причинен вред собственности 83,4 тыс. лиц, жизни – 6,5 тыс. лиц, здоровью – 27,2 тыс. лиц. Размер заявленного материального и морального вреда в 1998 г. составил 329,8 млн. грн. и был удовлетворен судами на 79,8%; в 1999 г. – 467,8 млн. грн. и удовлетворен на 50,8% (Вісн. Верхов. Суду України. – 1999. - №1. – С.25, 26; 1999. – №2. – С.28; 2000. – №2. – С.26).

Вопрос возмещения ущерба жертвам преступлений в Украине еще ждет своего разрешения. Хотя в том же 1993 г. Верховный Совет Украины в постановлении “О состоянии исполнения законов и постановлений Верховного Совета Украины по вопросам правопорядка и мерах по усилению борьбы с преступностью” и в Государственной программе борьбы с преступностью поручил Кабинету Министров Украины рассмотреть вопрос о создании Фонда возмещения убытков гражданам, потерпевшим от преступлений и злоупотреблений властью. Аналогичное положение содержится и в Комплексной целевой программе борьбы с преступностью на 1996-2000 годы, но вряд ли оно будет выполнено в ближайшее время. Необходимо учитывать социальное и экономическое положение государства, в котором мы живем. Да и созданию такого фонда должен предшествовать соответствующий закон, который бы определил, кто и в каких случаях имеет право на возмещение ущерба со стороны государства, в каких размерах и пр.

Надо также учесть, что одного принятия законов, направленных на защиту жертв преступлений, мало. Нужна не декларативность их принятия, а их действенность и реальность исполнения. Это требование правового государства, и нам придется все-таки его выполнять.

Исходя из реалий сегодняшнего дня, представляется, что существенную роль в защите потенциальных и реальных жертв преступлений, снижении первичной и вторичной виктимизации могут оказать меры виктимологической профилактики, направленные на устранение или ограничение прежде всего виктимного поведения жертв преступлений. Это криминологическая осведомленность населения; постоянное информирование граждан о виктимогенных ситуациях с целью их предотвращения и сведения к минимуму; правовая пропаганда и образование; повышение уровня психологической защищенности личности и др. Указанные меры не столь дорогостоящие, поэтому вполне выполнимы уже в настоящее время.

В.М. Трубников,

д-р юрид. наук, професор

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ПРОБЛЕМИ СПІВВІДНОШЕННЯ ВОЛІ ЛЮДИНИ Й ОБМЕЖЕНЬ ЇЇ ПРАВ ПРИ ВІДБУТТІ КРИМІНАЛЬНИХ ПОКАРАНЬ

Проблема кримінального покарання у вигляді позбавлення волі завжди була найскладнішою проблемою, яка притягала до себе увагу філософів, психологів, педагогів. На цій проблемі ще з ХУІІІ ст., зосереджувалася увага вчених, практиків і наукової громадськості. Цікава сама трансформація поглядів, уявлень і теорій про покарання, висунутих ученими і прийнятих різними країнами в процесі боротьби зі злочинністю.

Коли карали людину, яка вчинила злочин, позбавленням волі, що супроводжувалося тілесними ушкодженнями чи смертною карою, спочатку ставили за мету відплату й настрашку, страхання. Дуже швидко переконалися, що використання покарання в таких цілях не дає ніякого ефекту. Наприкінці ХУІІІ ст. мету покарання були висунуто виправлення злочинця і попередження злочинів. І тут ми спостерігаємо тенденцію, коли замість застрашливих заходів впливу (тілесних покарань і публічної, як правило, смертної кари) широко стало застосовуватися покарання у вигляді позбавлення волі, (в Україні ця тенденція спостерігається й у наші дні). Але в подальшому в країнах Західної Європи, США і Японії поступово переконалися в неефективності покарання у вигляді позбавлення волі, і сьогодні переважаюче значення в системі каральних заходів впливу на злочинців займають штрафні санкції. У ФРН, наприклад, у системі кримінальних покарань – штраф призначається в 80 % від загального числа засуджених; у Японії - в 95 % випадках; у США також найбільш поширеним кримінальним покаранням теж є штраф.

При застосованні позбавлення волі, завжди було актуальним питання про співвідношення волі людини і обмежень її незалежності в процесі відбуття цього виду кримінального покарання. Караючи особу, яка вчинила злочин, ми обмежуємо її перш за все в конституційних і цивільних правах. В останні роки були внесені зміни й доповнення до чинного кримінально-виконавчого законодавства, пов'язані зі значним пом'якшенням умов відбування позбавлення волі і які перекликаються з нормами міжнародного права і насамперед з Європейськими пенітенціарними правилами. Однак у проекті Кримінально-виконавчого кодексу України, розробленому Державним департаментом України з питань виконання покарання, реформаторські засади відсутні, оскільки залишено ту ж саму мету покарання, проголошено ті ж принципи організації установ виконання покарання по видах режиму і запроваджено відповідним їм обмеженням.

Позбавленням волі ми фізично ізолюємо від суспільства й автоматично позбавляємо багатьох життєвих цінностей і благ. Але в дійсності, на практиці це ще не все. У процесі відбування покарання засуджений додатково до фізичної ізоляції обмежується в багатьох конституційних і цивільних правах, випливають ще й з режиму того чи іншого виду установи виконання покарання. Наприклад, відповідно до ст. 39 Виправно-трудового кодексу України засуджені, які відбувають покарання в тюрмі на суворому режимі позбавлені будь-яких, навіть короткострокових побачень із родичами, чим заподіюються не тільки фізичні страждання але й духовні. І чим суворіше режим відбування покарання, тим за чинним законодавством (та й за проектом Кримінально-виконавчого кодексу України) ми спостерігаємо більше позбавлень та обмежень, які застосовуються до засуджених.

За своєю природою будь-яка людина завжди прагне до волі – економічної, політичної, духовної. Тому, караючи особу позбавленням волі, фізично ізолюючи його від суспільства, тим самим ми змушуємо її страждати, що і є вже кара за вчинений нею злочин. Вважаємо, що, караючи особу позбавленням волі, ми в той же час не повинні ущемляти її у природних потребах у житлі, харчуванні, одязі, спілкуванні з близькими й родичами, та багатьох інших ураженнях і позбавленнях, що принижують людську гідність і заподіюють фізичні страждання.

Мають бути усунуті також будь-які обмеження, встановлені додатково до покарання у вигляді позбавлення волі і випливаючі з режиму відбування покарання в тій чи іншій установі виконання покарання. Нічим не можна пояснити, наприклад, що засуджені, які відбувають покарання в тюрмі, позбавляються права одержання посилок чи передач або тривалих побачень зі своїми близькими родичами. Це явне порушення прав людини.

Позбавлення волі як вид кримінального покарання заподіює засудженому страждання вже самим фактом фізичної ізоляції його від суспільства. І немає ніякої необхідності встановлювати ще й додаткові обмеження. Фізична ізоляція від суспільства несе в себе достатність кари і не слід її штучно посилювати, додаючи до неї істотні ураження в побуті, харчуванні, побаченнях із родичами тощо.

І тут виникають питання: чи існує межа, з якої починається приниження людської гідності, і чи можливо встановити якісь рамки шляхом правового регулювання? Яким же чином тоді співвідносити ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину й особистості злочинця з тяжкістю покарання? Які критерії треба запровадити для визначення ступеня виправлення засудженого?

Відповідь на ці всі питання може бути одною: тільки і лише строком позбавлення волі, тривалістю фізичної ізоляції від суспільства. Така позиція не нова; подібна практика існує в багатьох країнах. У цілому ми бачимо свою логіку, яку потрібно усвідомити, і всі ці ідеї, на нашу думку, повинні знайти своє місце в Кримінально-виконавчому законодавстві України. Зараз у нас з’явилась унікальна можливість не повторювати помилок, які були допущені, наприклад, при підготовці та прийняття в Російській Федерації нового кримінально-виконавчого законодавства у тому числі й Кримінально-виконавчого кодексу.

При такому підході відпадає необхідність у поділі установ виконання покарання за видами режимів. Існуючі тюрми й колонії мають бути призначені тільки для тимчасової ізоляції злочинців від суспільства. Кримінально-виконавча політика нашої держави, на жаль, будувалася на примусовій праці для отримання максимальної вигоди. Адміністрацію ж установ виконання покарання не повинні цікавити так званий виробничий план колонії чи в’язниці, їх економічні й виробничі показаники, а має завжди хвилювати питання: яким засуджений повернеться в суспільство? Чи не втратить він остаточно свою гідність, соціально корисні зв’язки з рідними і близькими? Однак розроблювачі проекту нового Кримінально-виконавчого кодексу йдуть торованим шляхом, передбачаючи класифікацію видів місць позбавлення волі не тільки за видами режиму, але ще за умовами відбування покарання в залежності від поводження засудженого в кожній з установ. За таких умов буде продовжуватися протистояння одних категорій засуджених іншими, зростати озлобленість у середовищі відбуваючих покарання. А подібний мікроклімат, зрозуміло, аж ніяк не буде сприяти формуванню у засуджених правослухняної поведінки, позитивних змін у ставленні до особистості, суспільства, до праці, норм, правил і традицій людського гуртожитку.

Є й інша проблема, пов'язана з виконанням і відбуванням покарання у вигляді позбавлення волі, що перекликається з проблемою дотримання прав людини, – проблема умов проживання засуджених. Зараз, засуджені, які відбувають покарання в колоніях загального, посиленого й суворого режимів проживають у приміщеннях казарменого типу по 50-90 чоловік із жорстоким, пинижуючим людину законом стадного життя. При такій скупченості людей неминуче з'являються психічні аномалії. І дійсно, останнім часом звертає на себе увагу поява категорії засуджених, страждаючих психічними розладами, що виникають через постійне спільне перебування в зоні; адже навіть при необхідності усамітнитися, побути одному, у засудженого така можливість відсутня. Знаходячись у постійному спілкуванні з людьми, з якими конкретний засуджений почуває психічну несумісність, він набуває так званого “синдрому замкнутого простору”, що незрідка призводить до різного роду психічних розладів. Тому варто розглянути питання про можливість тримання осіб окремих категорій відособлено, а може, навіть передбачити для них одиночне ув’язнення.

У даний час, коли в нашій країні проходить правова реформа, дуже актуальною проблемою є підготовка і прийняття нового кримінально-виконавчого законодавства. Вважаємо, що тут не слід квапитися, оскільки в будь-якім суспільстві все взаємозалежно. А щоб прийняти не перехідне, а фундаментальне кримінально-виконавче законодавство, необхідно спочатку провести економічну й судову реформи, бо інакше незабаром прийдеться знову все змінювати й переробляти.

О.Г. Шило,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ПРАВА ЛЮДИНИ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ: РЕГІОНАЛЬНІ СТАНДАРТИ ТА НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО

17 липня 1997 р. Верховна Рада України ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), Перший протокол і Протоколи № 2, 4, 7, 11 до неї. Ця подія має для України суттєві практичні наслідки, які полягають в необхідності узгодження національного законодавства з європейськими стандартами захисту прав людини, вдосконалення правозастосувальної практики, формування у юристів нового праворозуміння, відкриття принципово нових можливостей для будь-якої особи, права якої на її думку, порушені державними органами України, звернутися за їх захистом безпосердньо до Європейського суду з прав людини.

Саме створення спеціального контрольного механізму для розгляду порушень конвенційних норм, допущених державами – членами ЄС, суттєво відрізняє Європейську конвенцію від інших міжнародних документів. Створена в Європі регіональна міжнародна система захисту прав людини не тільки встановлює норми міжнародного права в цій галузі, але й являє собою одну з найбільш розвинутих форм міжнародної юридичної процедури. Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Республіка Ірландія проти Сполученого Королівства" (від 18 січня 1978 р.), Конвенція не просто зобов'язує вищі органи державної влади договірних держав поважати закріплені в ній права і свободи; наслідком її дії є те, що для забезпечення здійснення цих прав і свобод такі органи повинні запобігати будь-яким порушенням на підпорядкованих їм рівнях й усувати такі порушення.

Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною її національного законодавства України. Отже, це стосується і Європейської конвенції. Визнання Україною міжнародних норм і стандартів у галузі прав людини зобов'язує державу реально забезпечити їх дотримання на своій території, створити такий правозахисний механізм, нормативно-правова й інституціональна частини якого гарантували б громадянину дійовий захист його прав не тільки від посягань на них з боку будь-якої особи, а й від свавілля державних органів та установ.

Найвагомішим результатом інтеграційного процесу в Україні на сьогодні є Конституція України, роз. ІІ якої "Права, свободи та обов'язки людини і громадянина" в цілому відповідає міжнародним стандартам у цій галузі. Визнання державою людини, її життя і здоров'я, честі й гідності, недоторканності й безпеки найвищою соціальною цінністю (ст. 3) свідчить про суттєву зміну пріоритетів, демократизацію суспільства, прагнення його до створення дійсно правової держави, однією із засад побудови якої є принцип зв'язаності держави правами та свободами людини і громадянина.

Приділяючи значну увагу правам людини та їх гарантіям. Основний Закон держави разом з тим забезпечує високий рівень стабільності норм щодо прав і свобод людини: згідно зі ст. 157 Конституція не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав та свобод людини і громадянина, а ст. 22 забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту й обсягу існуючих прав і свобод.

У галузі кримінального судочинства ідея природного характеру прав людини, визнання їх утвердження й забезпечення головним обов'язком держави набуває специфічного змісту. За ступенем "насиченості примусом" кримінальний процес посідає майже перше місце серед усіх сфер державної діяльності. Правоохоронні органи, на які покладено функцію боротьби зі злочинністю, наділені владними повноваженнями, їх діяльність незрідка суттєво обмежує конституційні права громадян, перш за все право на свободу й особисту недоторканність. Саме тому особливого значення тут набуває створення ефективного механізму захисту прав людини, чіткого законодавчого визначення меж втручання держави в її особисте життя, підстав обмеження конституційних прав з урахуванням державних і суспільних інтересів.

Специфіка кримінально-процесуальної діяльності вимагає збалансованого поєднання гарантій прав особи в кримінальному процесі з гарантіями виконання органами, які здійснюють боротьбу зі злочинністю, обов'язків, покладених на них державою. Тому співвідношення інтересів держави й суспільства з інтересами особи в кримінальному судочинстві не повинно вбачатися як апріорне визнання пріоритету будь-яких з них. Нормативне регулювання кримінально-процесуальної діяльності має будуватися на принципі пропорційності, врахуванні як суспільних інтересів, так і інтересів людини. Саме на цьому принципі ґрунтуються європейські стандарти прав людини в кримінальному судочинстві та відправлення правосуддя.

Отже, положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод і рішення Європейського суду з прав людини, які є складовою частиною комплексного правового механізму, заснованого Конвенцією, мають важливе значення в усвідомленні співвідношення інтересів держави і громадянина, належного ставлення держави до забезпечення й захисту прав людини у галузі кримінального судочинства.

Наголошуючи на необхідності застосування національного законодавства, Європейський суд разом з тим підкреслив, що саме внутрішньодержавне право повинно відповідати Конвенції, включаючи загальні принципи, викладені в ній, або ті, що випливають із неї (приміром, рішення по справі "Вінтерверп проти Нідерландів від 24 жовтня 1979 р.).

Останнім часом чинне кримінально-процесуальне законодавство України зазнало суттєвих змін і доповнень. Проте у своєму розвитку воно ще значно відстає від європейського права. Законодавчі положення щодо принципів особистої недоторканності, змагальності, права на справедливий і публічний розгляд справи в межах розумного терміну незалежним і безстороннім судом потребують подальшого вдосконалення.

Так, вбачаємо за необхідне розширити судовий контроль за діями й рішеннями органів досудового слідства, якими обмежується особиста свобода людини, у зв'язку з чим доцільно надати кожній заарештованій особі право оскаржити до суду не тільки санкцію прокурора на арешт, а й рішення про подовження його строку. Крім того, суду має бути надано право перевіряти законність арешту за власною ініціативою. Європейський суд у рішенні по справі "Т.В. проти Мальти" (від 29 квітня 1999 р.) наголосив, що судовий розгляд згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції (право негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, яка за законом здійснює судову владу) не може бути поставлено в залежність від подання затриманим попереднього клопотання. Це положення є суттєвою гарантією проти свавільного арешту чи тримання під вартою.

Узгодженню національного кримінально-процесуального законодавства з європейськими нормами сприяло б законодавче визначення граничного строку тримання під вартою підсудного.

До судової юрисдикції має бути віднесено також прийняття рішення про поміщення особи до стаціонарної медичної установи для проведення судово-психіатричної експертизи, оскільки останнє суттєво обмежує особисту свободу людини.

Певних гарантій від необґрунтованого втручання потребує право кожного на повагу до приватного й сімейного життя. Особливо це стосується прослуховування телефонних переговорів і контролювання кореспонденції. Одним із критеріїв оцінки законності такого втручання Європейський суд визнає регулювання цих дій єдиним і загальним детальним зводом норм (рішення у справі "Мелоун проти Сполученого Королівства" від 2 серпня 1984 р.).

С.Л. Шаренко,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Проблеми захисту прав неосудних

у кримінальному процесі

Правам та свободам людини і громадянина у світі надається особливого значення, про що свідчить прийняття щодо них значної кількості міжнародних документів. Достатньо назвати найважливіші такі, як Конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), Загальна декларація прав людини (1948 р.) тощо, де закріплено найважливіші основоположні права та свободи, які мають бути забезпечені кожній людині й громадянину. Їх положення постійно розвиваться й уточнюються в інших міжнародних документах, а також у національному законодавстві.

Основним завданням суспільства й держави є створення дійових механізмів, які можуть забезпечити реалізацію основного принципу правової держави, що саме людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, особиста недоторканність і безпека є найвищою соціальною цінністю, а утвердження й забезпечення прав та свобод – обов’язком держави. У сучасних умовах особливої актуальності набувають питання застосування примусових (недобровільних) заходів медичного характеру. Поміщення людини в психіатричну установу пов'язано з ізоляцією її від суспільства і серйозним чином порушує права та свободи особистості. Тому таке поміщення можливо лише за наявності передбачених законом підстав і тільки за рішенням суду.

У чинному Кримінально-процесуальному кодексі України не досить чітко врегульовані питання, пов'язані із застосуванням примусових заходів медичного характеру, що обумовлює судові помилки в правозастосувальній практиці. Застосування таких заходів має за мету двоєдине завдання: захист суспільства від протиправних дій суспільно небезпечних осіб у зв'язку з хворобливим станом їх психіки; й усунення цієї небезпеки шляхом ефективного лікування таких осіб та їх ресоціалізації.

До правої оцінки розглядуваних заходів слід підходити диференційовано, з урахуванням тієї стадії кримінального процесу, на якій особа, яка вчинила інкриміноване їй діяння, втратила здібність усвідомлювати суспільно небезпечний характер своєї поведінки або керувати нею. Застосування до осіб, які визнаються неосудними, таких заходів – це реакція держави на встановлений судом факт учинення протиправного діяння, у зв'язку з чим вони набувають зовнішньої схожості з покаранням. Однак застосування примусових заходів медичного характеру не може розглядатися як кримінально-правова санкція, оскільки вони не містять притаманної покаранню властивості кари, чим принципово відрізняються від нього. На всіх стадіях судочинства вони є заходами суспільної безпеки і застосовуються з метою обов'язкового лікування психічно хворих осіб і запобігання вчинення ними суспільно небезпечних діянь.

Характер примусових психіатричних заходів найбільш виразно проявляється при застосуванні їх до осіб, у яких встановлено тимчасовий розлад душевної діяльності, який перешкоджає визначенню їх психічного стану під час учинення ними суспільно небезпечного діяння. Питання про відповідальність подібних осіб не може бути вирішено до визначення їх осудності (неосудності), що не перешкоджає призначенню заходів, передбачених ст. 13 КК України як заходів процесуального примусу. У даному випадку примусове лікування не виключає кримінальної відповідальності особи, після одужання якої (якщо не закінчилися строки давності) за вироком суду можливе призначення покарання.

Психіатричні установи в деяких країнах (та й у колишньому СРСР) іноді використовувалися як знаряддя для подавлення особистості. Однією з основних причин зловживань і порушень прав людини у сфері застосування примусових заходів медичного характеру є те, що до цього часу відсутнє законодавче вирішення питань оскарження в суд постанов: про призначення судово-психіатричної експертизи; про необхідність обов’язкової участі захисника й законного представника особи, яка страждає на психічний розлад, як на досудовому слідстві, так і в період судового розгляду справ про застосування примусових заходів медичного характеру; про безпосередню участь психічно хворої особи в судовому засідання, якщо цьому не зашкоджує її стан здоров’я.

Не прирівнюючи примусові заходи медичного характеру до покарання, необхідно в той же час виключити можливість їх застосування у зв’язку з правопорушеннями, за які закон не передбачає тривалого позбавлення волі. Забезпечення безпеки хворого і призначення лікування в порядку кримінального судочинства необхідно лише при вчиненні ним дії, яка становить значну суспільну небезпеку. Разом з тим слід зазначити, що висока суспільна небезпека вчиненого сама по собі не може розглядатися як підстава для призначення примусового лікування, оскільки для прийняття такого рішення слід також встановити соціальну небезпеку психічно хворої особи, що оцінюється як за її психічним станом, так і за характером діяння. У зв’язку з цим вбачаємо за необхідне законодавчо вирішити поняття “суспільно небезпечного діяння”, вчиненого особою, яка знаходиться в стані неосудності, а також привести конкретний перелік таких діянь з метою обмеження можливого застосування примусових заходів медичного характеру за вчинення дій, які не становлять значної суспільної небезпеки.

Завданням української кримінально – процесуальної науки є виявлення прогалин у правовому регулюванні проблем, пов’язаних із застосуванням примусових заходів медичного характеру з урахуванням таких міжнародно-правових актів, як Конвенція про захист прав людини та основних свобод, Декларація ООН про права розумово відсталих осіб, Проект зводу принципів і гарантій захисту психічно хворих осіб і покращення турботи про психічне здоров’я, Принципи захисту психічно хворих осіб і покращання психіатричної допомоги.

Т.М. Мирошниченко,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Поняття принципів І проблеми реалізації прав особи у кримінальному процесі

Стаття 9 Конституції України чинні міжнародно-правові договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, визначає частиною національного законодавства. Ця обставина зумовила необхідність узгодження кримінально-процесуального законодавства з положеннями одного з основних міжнародно-правових документів – Загальної декларації прав людини. Одним із засобів, за допомогою якого буде здійснюватись захист прав особи у кримінальному судочинстві, є принципи кримінального процесу.

У законодавстві вони не заявлені під однойменною назвою, за винятком Конституції України, де в ч.1 ст.8 уперше застосовано термін “принцип” стосовно до верховенства права. Цим пояснюється відсутність у юридичній науці загальновизнаних як поняття, так і самого визначення “принцип права”, що, у свою чергу, призвело до труднощів у сфері правореалізації. Тлумачення останнього залежить від розуміння поняття “право”. Концепція права широкому розумінні його смислу, яке включає у свій зміст поряд з нормами також і правовідносини, на сьогодні має більше підстав для існування, аніж у вузьконормативному, що випливає, по-перше, зі ст. 1 Конституції України, де Україна названа правовою державою; по-друге, з реалій, пов’язаних з існуванням інституту аналогії у правозастосуванні. При цьому правова держава визнає свою пов’язаність правом (ст. 3, 22 Конституції), пріоритет права над законом (ч. 1 ст. 8 Конституції), а використання інституту аналогії за відсутності відповідної статті закону своїм результатом має виникнення правовідносин, що в обох випадках свідчить про наявність права поза законом.

Право, таким чином, - це система не тільки норм, зовнішнім проявом яких є законодавство, а й правовідносин, що складаються застосуванні цих норм. Як наслідок такого розуміння права, принципами кримінального процесу вважаються основні начала, що відтворюють закономірності кримінально-процесуального права і діяльності по застосуванню норм цієї галузі права. Отже, їх визначення слід виводити, по-перше, із норм, що містяться у законодавстві (принципи кримінально-процесуальної діяльності) і, по-друге, - відносин, що виникають при реалізації цих норм (принципи практичних дій). Перші закріплено прямо або опосередковано в законодавстві, передбачено санкції у випадках їх порушення у вигляді скасування прийнятих рішень і тому вони мають імперативний характер щодо слідування певному варіанту поведінки. На відміну від них другі не є загальнообов’язковими і являють собою суто вивідне наукове знання, яке одержують на основі аналізу практики правореалізації слідчої, прокурорської, судової, а також практики захисту від обвинувачення. Виявлення відповідних закономірностей на двох рівнях закону і практики його реалізації буде мати позитивне значення не тільки для кращого врегулювання діяльності державних органів і посадових осіб, які ведуть процес, а й для захисту прав і свобод людини.

Окрім тих принципів, що традиційно називаються в теорії кримінального процесу, слід виділити й нові, зумовлені прийняттям нової Конституції: забезпечення права особи на судовий захист (ст. 55 Конституції) та виконання судових рішень (ст. 129 Конституції). Наповнення конкретним змістом принципів буде сприяти покращанню реалізації прав і свобод громадянина, створенню нових можливостей для захисту порушених прав, посиленню правозахисної функції суду, яку слід поширити й на досудове слідство у вигляді контролю за законністю й обгрунтованістю тих рішень органів досудового слідства, які обмежують права і свободи громадян, їх недоторканність.

Пропонується включити до системи принципів кримінально-процесуальної діяльності і принцип “недопустимості повороту до гіршого”. Чинне законодавство має для цього достатні підстави (ст. 277, 365, 394 КПК та ін.). Змістом цього принципу є те, що в кожній стадії кримінального процесу обвинувачений не може бути визнаний винним у більш тяжкому обвинуваченню або такому, що суттєво відрізняється за змістом, аніж те, яке йому ставилось у вину на попередній стадії.

До принципів практичних дій слід віднести також доцільність процесуальних дій і необхідність обгрунтування рішень, що приймаються особами, які ведуть процес. Перший не має обов’язкового характеру і повністю підкорюється принципу кримінально-процесуальної діяльності – принципу законності. Доцільність застосування правових норм вимагає, щоб їх реалізація давала найповніші результати, оптимальним чином сприяла досягненню цілей закону. Другий принцип діє на практиці, однак у законі він закріплений тільки щодо вироків (ст. 323 КПК). Вбачається, що найкращим чином конституційне право громадян на захист, у тому числі й судовий, буде реалізовано шляхом законодавчого закріплення цієї вимоги стосовно прийняття будь-яких рішень посадових осіб. Це дасть також змогу громадянам бути краще обізнаними щодо законних підстав і мотивів прийняття відповідних рішень, що зробить кримінальний процес доступнішим.

Таким чином, вирішенню проблем правореалізації будуть сприяти не тільки кроки законодавця по наповненню конкретним змістом принципів, що діють у кримінальному судочинстві, а й теоретична розробка їх системи, яка характеризує останній з точку зору і кримінально-процесуального закону, і діяльності, що виникає на основі реалізації цього закону.

А.В. Горбачёв,

канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

ПРЕСТУПЛЕНИЕ, ДОКАЗЫВАНИЕ И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА

Постоянный общественный и научный интерес к проблеме доказывания в уголовном процессе обусловлен как её содержанием, так и состоянием. Наличие разносторонне разработанной теории доказательств само по себе не снимает проблемности теоретических и практических вопросов. Изменения в содержании доказывания обусловлены в первую очередь изменениями в его законодательном регулировании.

Состояние доказывания в уголовном судопроизводстве оценивается по его направленности (целям и задачам), системности и полноте правового регулирования, пригодности средств и методов решения задач и достигнутым результатам. Такая оценка должна быть комплексной, поскольку одна лишь предварительная диагностика состояния доказывания требует проведения правового, криминалистического и криминологического анализов. Для оценки состояния практической деятельности по доказыванию понадобится, кроме того, использовать методы науки управления, общей и судебной статистики, общей и судебной психологии. Совпадение скромного по историческим меркам 50-летия Европейской конвенции по защите прав человека с двухтысячелетием христианства просто обязывает отметить в первую очередь то, что категории морали, нравственности являются основополагающими для теории и практики доказывания в уголовном судопроизводстве. Обязательность соответствия всей отечественной системы правового регулирования и правоприменения этим критериям основывается на закреплённом в ст. 3 Конституции Украины положении о том, что “человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью”. Действие этого конституционного установления распространяется на всех без исключения людей, включая подозреваемых в совершении преступления, обвиняемых и осуждённых. Совершение лицом любого преступления не служит основанием для лишения человека всех его прав. Речь может идти только об ограничении прав в точном соответствии с законом, т.е. в пределах, законодательно признаваемых в качестве необходимых, разумных и достаточных. Именно поэтому даже в обычных для заключения под стражу условиях строгой изоляции таким лицам должны быть гарантированы возможности защиты своих прав.

Приоритетность защиты потерпевших от преступления лиц – это адекватная, отвечающая мировым стандартам позиция и реакция государства, обусловленная необходимостью принятия безотлагательных мер для защиты нарушенных прав. Такая направленность уголовного и уголовно-процессуального законодательства не противоречит принципу равенства всех участников судебного процесса перед судом и законом (ст. 129 Конституции Украины). Соотнеся перечень принципов судопроизводства, установленный ст. 129 Конституции Украины с регламентированным УПК порядком доказывания, можно однозначно утверждать, что все они (без исключения) являются определяющими для правовой регламентации конкретных процедур доказывания в уголовном процессе.

Краткую общую характеристику содержания правового регулирования доказывания считаю возможным завершить акцентом на то, что установленный отечественным законодательством порядок доказывания чётко разделяется на два этапа – досудебные и судебные стадии, что типично и для других стран с континентальным (смешанным) типом уголовного судопроизводства.

Характеристика нынешнего состояния правового регулирования доказывания определяется тем, что полное согласование предписаний УПК с Конституцией Украины отсрочено до 28 июня 2001 г., а до истечения этого срока должны быть приняты новые законодательные акты – Закон о судоустройстве, Уголовно-процессуальный кодекс и ряд других. Одновременно с подготовкой нового УПК в течение всего времени с момента принятия Конституции в УПК неоднократно вносились изменения в процедуры доказывания (последние из них – 22 июня 2000 г.).

Заслуживает особого упоминания то, что общая демократизация уголовного судопроизводства на протяжении последнего десятилетия существенно усилила гарантии прав подозреваемых и обвиняемых на защиту. На фоне таких изменений более заметными стали недостатки правового механизма защиты прав потерпевших и гражданских истцов, что сдерживает полномасштабную реализацию таких конституционных основ правосудия, как состязательность, равенство всех участников процесса перед законом и судом, и создаёт поводы к сомнению в упомянутой приоритетности.

При явной неполноте перечня основных действий по собиранию доказательств, приведённом в ст. 66 УПК, где упомянуты лишь два вида следственных действий, в законодательстве вообще отсутствует определение исходного понятия “процесс доказывания”. Многолетние дискуссии о доказательственном значении фактических данных, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности (ОРД), пока что не привели к достаточно полной и чёткой процессуальной регламентации взаимодействия органов предварительного расследования с подразделениями, осуществляющими ОРД. Поскольку Уголовно-процессуальный кодекс назван в Законе об ОРД (ст. 3) одним из составляющих элементов правовой основы этой деятельности, бесспорность включения именно в этот кодекс норм, регламентирующих порядок взаимодействия и легализации фактических данных, полученных в ходе ОРД, не вызывает сомнений.

При нынешнем уровне легитимности ОРД и непосредственной связи её целей с задачами уголовного судопроизводства актуален вопрос о содержании доказывания и его границах. Установление и фиксация фактических данных о преступлении и причастных к этому лиц, выполняемые в ходе ОРД, пока что находятся вне пределов уголовно-процессуального регулирования. Ссылки на то, что полученные таким путём данные имеют только вспомогательное, ориентирующее значение, малоубедительны, если учесть информативность и конкретный вид многих из таких данных для раскрытия преступлений, принципиальную невозможность получить их в другое время (подлинники документов, различные документы, фотоснимки, видеозапись и т.п.). Кстати говоря, время от времени ставится вопрос о целесообразности упоминания о раскрытии преступлений в числе задач уголовного судопроизводства. Приводимые при этом доводы вряд ли найдут понимание у большинства людей, которые однажды не обнаружат в тексте закона указания на обязанность государства обеспечивать раскрытие преступлений.

При том, что криминогенная ситуация в Украине официально признана угрожающей для национальной безопасности, не может быть и речи о возврате к тоталитарным методам ради достижения утопической цели полной ликвидации преступности и причин, её порождающих. Не предлагается и реанимировать преступные методы бывшего НКВД по фальсификации доказательств. Однако следует обустроить прочный правовой переход от ОРД к уголовному процессу. При оценке состояния доказывания заслуживает быть отмеченным довольно высокий уровень раскрываемости преступлений: в целом по Украине он возрос в течение 1998-1999 годов с 70,5% до 73,4% , а раскрываемость тяжких преступлений – с 60,5% до 66 %. Если это показать в абсолютных цифрах, впечатление от этих результатов может оказаться несколько иным, так как, например, из более чем 4,5 тыс. умышленных убийств, которые совершались в эти годы, от 16 до 11 процентов из них оставались нераскрытыми.

Особо следует сказать и о неприемлемости применения заключения под стражу или угрозы этим в качестве психологического давления с целью получения признательных (или “нужных”) показаний. С 1991 по 1998 годы число зарегистрированных преступлений составляло (в разные годы) от 200 тыс. до более 600 тыс.; ежегодно 60-70 тыс. чел. направлялось в места лишения свободы. Как отметил в решении по делу “Летелье против Франции” Европейский суд по правам человека, предварительное заключение не должно предвосхищать наказания в виде лишения свободы или быть формой ожидания обвинительного приговора. Вместе с тем, отметим, что сама доступность таких статистических данных является одним из критериев уровня соблюдения прав человека.

Рассмотренные здесь вопросы относятся к тем из прав, которые закреплены в статьях 5–8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., ратифицированной Верховной Радой Украины 17 июля 1997 г.

Заслуживает особого внимания, что дела, рассматриваемые Страсбургским судом, обозначаются названием “Гражданин против государства” независимо от вида нарушенных прав. Уголовное судопроизводство Украины является процессом, ведущимся государством против гражданина, в чём проявляется его публичное начало (принцип). Предметом рассмотрения Европейского суда является оценка того, насколько сбалансированы в законодательстве и судопроизводстве конкретного государства публичные интересы и права человека.

Для признания международно-правовых актов частью национального законодательства Украины в принципе достаточно ратификации их Верховной Радой (ст. 9 Конституции Украины). Последующая корректировка национальных законов – это вопрос внутренней законодательной процедуры и законодательной техники и решить его можно одновременно с ратификацией. Оптимальность такого порядка имплементации очевидна на фоне события последних дней. Парламент Великобритании принял решение о включении Европейской конвенции в систему национального законодательства только 20 сентября 2000 г., т.е. через 50 лет после подписания, хотя юрисдикция Европейского суда признаётся данным государством со времени международного признания этой юрисдикции (3 сентября 1958 г.).

Закрепление в Конституции Украины (ст. 8) принципа верховенства права полностью соответствует требованиям ст. 3 Устава Совета Европы и потому является важным шагом на пути в это сообщество.

Л.А.Богословская,

канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

ПРАВО СУДЬИ НА ОСОБОЕ МНЕНИЕ - ГАРАНТИЯ СПРАВЕДЛИВОГО ПРАВОСУДИЯ

Международный пакт о гражданских и политических правах человека, провозглашает право каждого свободно выражать свое мнение. Пользование этой свободой налагает особые обязанности и особую ответственность личности, однако, право на такую свободу может быть сопряжено с некоторыми ограничениями, которые должны быть установлены законом и являться необходимыми: а) для уважения прав и репутации других лиц; б) для охраны государственной безопасности, общественного здоровья или нравственности населения” (ст. 19). В ст. 10 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, посвященной свободе выявления взглядов, подчеркивается, что “здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язано з правами та обов’язками, може бути предметом таких формальностей, умов, обмежень або покарання, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням або злочинам, для захисту здоров’я і моралі, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету й неупередженості правосуддя” (Курсив мой, Л.Б.).

Институт особого мнения имеет принципиальное практическое значение, прежде всего для самого судьи, который, подчиняясь закону, подписывает приговор, с которым он в какой-либо части или в целом не согласен. Данный институт повышает личную ответственность каждого члена суда за вынесенное решение. Подчинение воле большинства отнюдь не исключает возможности активно реагировать на любое решение, которое входит в компромисс с внутренним убеждением судьи. Роль этого аргумента состоит и в том, что сам факт наличия особого мнения судьи, его мотивы являются стимулом для большинства в определении окончательного вывода по уголовному делу. Значение особого мнения судьи нужно видеть и в том, что оно нередко вскрывает грубые нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства и направлено на выявление судебных ошибок, их характер и распространенность.

Статьи 339, 380, 392 УПК предусматривают, что судья, оставшийся в меньшинстве, имеет право изложить свое особое мнение, которое приобщается к делу, но оглашению в судебном заседании не подлежит. Таким правом пользуются профессиональные судьи первой инстанции, народные заседатели и судьи вышестоящих судов. Разъяснить народным заседателям, особенно тем, которые избраны впервые, их право изложить особое мнение, если оно у них сложилось в результате рассмотрения дела - профессиональная и моральная обязанность председательствующего в суде первой инстанции. Такая возможность исключает ущемление процессуальной самостоятельности судьи, оставшегося в меньшинстве, игнорирование внутреннего убеждения и его независимости при принятии решения по уголовному делу.

Что касается правовой природы особого мнения судьи, то в отличие от приговора, оно не содержит в себе никакого судебного решения. В силу этого особое мнение судьи не может быть обжаловано и не подлежит отмене или изменению вышестоящим судом. Оно не является доказательством неправильности приговора, поэтому вышестоящая инстанция, оставляя приговор без изменения, не должен опровергать особое мнение судьи, оставшегося в меньшинстве.

В особом мнении судья излагает лишь обстоятельства, которые, по его мнению, отличаются от принятого решения большинством голосов, не касаясь и не раскрывая суждений большинства судей, ибо в противном случае будет нарушен запрет разглашения тайны совещательной комнаты. Особое мнение судьи при провозглашении приговора не объявляется, однако основанием данного ограничения служат интересы сохранения не тайны совещания судей, а авторитета суда, постановившего приговор, а также его воспитательного воздействия.

УПК связывает особое мнение судьи лишь с вынесением приговора. Полагаем, что целесообразно в гл.24, где излагаются общие положения судебного разбирательства, внести дополнение о предоставлении судье права на особое мнение при вынесении не только приговора, но и других судебных решений, таких как определения о назначении экспертизы, о направлении дела на дополнительное расследование, об изменении меры пресечения, о прекращении дела и т.п.

Особое мнение судьи излагается в совещательной комнате на основе внутреннего убеждения. Оно может быть изложено по любому вопросу, входящему в предмет доказывания, и касаться цели, мотива, способа совершения преступления и его последствий, круга обстоятельств, отягчающих и смягчающих ответственность подсудимого.

При пересмотре уголовного дела в касссационном и надзорном порядке основанием для вынесения особого мнения судьи является наличие (или отсутствие) установленных в ст. 367 УПК оснований к отмене или изменению приговора. Полагаем, что предметом особого мнения судьи может явиться любое решение нижестоящего суда.

Вызывает возражение требование ч. 2 ст. 339 УПК, в которой не содержится ответа на вопрос, вправе ли подсудимый и другие участники судебного разбирательства ознакомиться с содержанием особого мнения судьи. Особое мнение, как уже отмечалось, не оглашается в зале судебного заседания, однако это не должно служить препятствием для ознакомления с его содержанием заинтересованных участников судебного разбирательства. Особенно недопустимо ограничивать право подсудимого (осужденного, оправданного) на ознакомление с содержанием особого мнения судьи, так как именно в нем могут излагаться обстоятельства, затрагивающие непосредственно их права и законные интересы. Не в интересах правосудия скрывать мотивы особого мнения судьи, которые могут быть более убедительными и обоснованными, чем мотивы приговора.

Требование ст. 339 УПК не соответствует общему характеру процессуального статуса подсудимого (осужденного, оправданного) и других заинтересованных участников судебного разбирательства, а также нравственным основам и судебной этике.

Предлагаем в УПК изложить требования к форме особого мнения судьи, которое должно содержать следующие реквизиты: когда и кем оно составлено – председательствующим по делу, членом суда или народным заседателем, участвующими в рассмотрении дела; наименование суда, рассматривающего дело; по какому уголовному делу вынесено особое мнение, с указанием фамилии, имени, отчества подсудимого (осужденного, оправданного); квалификация деяния; каким судом и когда осужден (оправдан) с указанием вида и размера наказания; изложение сути особого мнения; подпись судьи, его составившего.

Следует также в ст. 339, 380, 392 УПК установить срок, в течение которого дело, поступившее с особым мнением судьи, должно быть проверено, а председатель суда обязан в письменной форме сообщить судье или народному заседателю о результатах проверки уголовного дела.

В.Д. Фінько,

канд. юрид. наук, професор

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

Перегляд вироків за нововиявленими обставинами як вид перегляду судових рішень

Конституція України відповідно до вимог ст. 8 Загальної декларації прав людини та п.1 ст. 2, ст. 3 Протоколу № 7 Європейської конвенції з прав людини про право кожної людини, визнаної судом винною у вчиненні злочину, на перегляд вищою судовою інстанцією винесеного їй вироку і призначеної міри покарання, на ефективне поновлення її у правах компетентними національними судами, гарантує право оскарження, перегляд справ і скасування незаконного вироку. Відповідні судові інстанції та порядок перегляду вироків, включаючи й перегляд за нововиявленими обставинами, повинні бути регламентовані кримінально-процесуальним законодавством при проведенні судово-правової реформи. Обгрунтування цього положення викладено в наступних тезах.

1. Частина 3 ст. 129 Конституції України називає однією з основних засад судочинства забезпечення апеляційного й касаційного оскарження рішень суду, встановлюючи тим самим перегляд вироків, ухвал і постанов суду в апеляційному й касаційному порядку (п. 8). Оскільки ч. 4 ст. 129 Основного Закону передбачено можливість визначення також інших засад судочинства в судах окремих судових юрисдикцій, у кримінально-процесуальному законодавстві має бути закріплена також можливість перегляду вироків, ухвал і постанов, що набрали законної сили, за нововиявленими обставинами. Такий вид перегляду судових рішень існує і повинен існувати в судочинстві будь-якої держави, особливо правової, принципами якої є верховенство закону, ефективні форми контролю й нагляду за додержанням законів тощо. Необхідність перегляду вироків за нововиявленими обставинами обумовлена неможливістю передбачення або своєчасного (до набрання вироком законної сили) виявлення підстав для відновлення справи. Судова практика свідчить, що такі підстави існують і викликають сумніви в законності й обгрунтованості судового рішення. Якщо ці підстави не були відомі суду і виявлені після набрання вироком, ухвалою, постановою законної сили, питання про перегляд такого рішення - роз’яснив Пленум Верховного Суду України - може бути вирішено тільки в порядку провадження за нововиявленими обставинами.

2. Передбачені ст. 397 КПК України підстави для відновлення справи у зв’язку з нововиявленими обставинами викликають затруднення щодо процесуального порядку їх встановлення в слідчій, прокурорській та судовій практиці, а тому Пленум Верховного Суду України роз’яснює, що “підставами для відновлення справи за нововиявленими обставинами (ст. 397 КПК) поряд з іншими вважаються: наявність обставин, не відомих раніше суду, що свідчать про вчинення злочину іншою особою; виявлення нових співучасників злочину; завідома неправдивість показань свідків, потерпілого, встановлена вироком, що набрав законної сили; завідома фальшивість (а не помилковість) висновку експерта та інші обставини, які не були відомі суду, що розглядав справу, і які самі по собі або разом з раніше виявленими обставинами доводять неправильність засудження або виправдання підсудного”1.

У зв’язку з тим, що єдиним джерелом кримінально-процесуального права має бути закон, відповідно до п. 14 ч.1 ст. 92 Конституції роз’яснення Пленуму Верховного Суду України повинно бути враховано в новому кримінально-процесуальному законодавстві. У проекті нового КПК України пропонується викласти статтю про підстави для відновлення справ у зв’язку з нововиявленими обставинами в такій редакції:

“Вироки, ухвали і постанови суду, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті і скасовані у зв’язку з нововиявленими обставинами, якими вважаються:

1) встановлене вироком, що набрав законної сили, завідомо неправдиве показання свідка, потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта, а також неправильний переклад, зроблений перекладачем, та фальшивість доказів, які потягли за собою постановлення незаконного чи необгрунтованого вироку;

2) встановлені вироком, що набрав законної сили, злочинні зловживання владою або посадовим становищем суддів, допущені ними при розгляді даної справи;

3) встановлені вироком, що набрав законної сили, злочинні зловживання прокурора, слідчого чи особи, яка провадила дізнання в даній справі;

4) інші обставини, не відомі раніше суду при винесенні вироку, ухвали або постанови і які самі по собі або разом з раніше виявленими обставинами доводять неправильність засудження або виправдання підсудного.

При неможливості винести вирок за скінченням строків давності, внаслідок акта амністії чи помилування, а також щодо померлого нововиявлені обставини, вказані в пунктах 1-3 цієї статті, встановлюються розслідуванням у порядку, передбаченому статтею ... цього Кодексу”.

3. Перелік інших обставин, які не були відомі суду при віднесенні вироку і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність засудження або виправдання підсудного, має бути розширений постановою Пленуму Верховного Суду України, зокрема, вказівкою на показання свідка щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, які він відмовився давати при розгляді справи, але дає їх згідно зі своєю заявою після набрання вироком законної сили.

4. У новому кримінально-процесуальному законодавстві необхідно встановити, що:

1) розслідування нововиявлених обставин провадиться слідчим або прокурором;

2) про встановлення нововиявлених обставин прокурор складає висновок, який разом із вироком, що набрав законної сили, або матеріалами розслідування направляє прокурору вищого рівня для принесення протесту до відповідної судової наглядової інстанції.

Після скасування перегляду вироків у порядку судового нагляду в законодавстві про судоустрій, судочинство, організацію прокуратури, слідства повинні бути зазначені органи і порядок розслідування й розгляду справ у зв’язку з нововиявленми обставинами. У зв’язку з тим, що вказаний порядок є виключним, було б доцільним надавати право принесення протесту про перегляд справи у зв’язку з нововиявленими обставинами Генеральному прокурові України та його заступникам. Органами перегляду вироків, ухвал і постанов за нововиявленими обставинами можуть бути: 1) вищий кримінальний суд; вищий військовий суд; 2) судова колегія з кримінальних справ Верховного Суду України; військова колегія Верховного Суду України; 3) Пленум Верховного Суду України.

5. У новому законодавстві повинні бути розширені права заявника та іншої заінтересованої особи, які подають прокуророві заяви про перегляд справи за нововиявленими обставинами, зокрема, надання їм права брати участь у розслідуванні прокурором чи слідчим нововиявлених обставин, у порушеній у зв’язку з цим новій кримінальній справі, її розгляді в суді, знайомитися з висновком прокурора про встановлення нововиявлених обставин чи відмову в задоволенні заяви про їх встановлення, оскаржувати рішення прокурора й суду. Тим самим буде обмежено дискреційне право прокурора на принесення протесту за нововиявленими обставинами чи відмову в його принесенні.

Оскільки для оскарження рішення прокурора й суду про нововиявлені обставини, як і для оскарження в касаційному чи наглядовому порядку, до Європейського Суду пред’являються вимоги, щоб заявник не тільки ініціював перегляд справи, а й брав участь у її розгляді та своєчасно вніс скаргу, відповідні права для виконання цих вимог мають бути надані заявникові новим законодавством. А доки такі закони не гарантують прав заявника, скарга його повинна прийматися й вирішуватися прокурорами й судами вищого рівня, Конституційним Судом України, Європейським Судом, які не вправі відмовляти заявникові у зв’язку з тим, що він не ініціював перегляд справи, не брав участі в її розслідуванні й судовому розгляді або порушив термін подання скарги.

В.Е. Коновалова,

д-р юрид. наук, академик

Академии правовых наук Украины

г. Харьков

Нравственные основы судопроизводства: состояние и тенденции

1. Нравственные требования судопроизводства означают не только провозглашение высоких этических начал, но и соблюдение их во всех сферах уголовно-процессуальной деятельности, связанной с расследованием преступлений. “Отправление правосудия по уголовным делам не только правовая деятельность, но и деятельность, проникнутая нравственными началами, направленная на всемерное утверждение морали в жизни общества, в поведении людей” (А.Л. Ривлин).

Законность основана на высоких нравственных началах судопроизводства, она выражает подлинный демократизм судебной системы. Поэтому соблюдение законности является важнейшим принципом, который должен неуклонно осуществляться во всей деятельности органов расследования. “От исхода расследования и разрешения уголовных дел зависят доброе имя, честь и достоинство гражданина, его свобода, благополучие его семьи. Здесь юридические и нравственные основания неотделимы друг от друга. В нашем обществе законная и нравственная цель, стоящая перед органами суда, прокуратуры и следствия, достигается только законными и нравственными требованиями” (В.Н. Кудрявцев).

2. В криминалистической и уголовно-процессуальной литературе обсуждается вопрос о правомерности и допустимости психологического воздействия как нравственной нормы. Отсутствие в законе указаний о возможности психологического воздействия, так же как и отсутствие норм, содержащих в себе перечень требований, не допускающих определенных форм психологического воздействия, не означает неограниченной свободы в выборе его форм и сферы применения. В этом отношении теоретически и практически важным является правильное понимание термина "воздействие". Психологическое воздействие является необходимым элементом всякого общения. В отличие от насилия воздействие обладает позитивными качествами и не несет в себе элементов принуждения. Грань между правомерным воздействием и насилием определяется свободой выбора той или иной позиции, т.е. свободного принятия решения в условиях воздействия и отсутствия такового в условиях насилия.

3. Основываясь на общих принципах морали, регулирующих поведение людей в обществе и обусловливающих развитие и формирование судебно-этических правил, ни в коей мере нельзя находить обстоятельства, позволяющие отклоняться от этих требований, объясняя это задачами и целями деятельности.

Средства, которыми достигаются цели судопроизводства, должны точно соответствовать требованиям законности и судебно-этическим нормам. Все, что противоречит таким требованиям, неприемлемо, какие бы следственные "выгоды" оно ни сулило. Тактический простор должен пополняться за счет изысканий, основывающихся на научных и нравственных посылках, не нарушающих перспективы установления объективной истины. В этом плане неприемлемы так называемые психологически реагенты, “психологические хитрости”, методы “дозволенной” дезинформации.

В настоящее время в украинской и зарубежной криминалистической и уголовно-процессуальной литературе нашли отражение новые тенденции по использованию так называемых нетрадиционных методов получения и использования доказательственной информации, которые, по своей сущности являясь антинаучными, воинственно утверждают о своей новизне и состоятельности. Распространение подобных тенденций, замена научных подходов к проблемам получения и оценки доказательств псевдонаучными, якобы новыми теориями, создает серьезную угрозу демократическим основам судопроизводства, подменяет пути поиска объективной истины обращениями к экстрасенсам, гипнозу, бесконтактным способам воздействия на лиц, обладающих скрытой информацией, магнитным бурям, негативно воздействующим на психику человека. Во всех такого рода рекомендациях внимание теоретиков и практиков акцентируется на методах истребования информации при полном игнорировании личности, попадающей в орбиту судопроизводства, ее прав и свобод.

4. В своем стремлении расширить диапазон нетрадиционности (традиционных методов, оказывается, не хватает) ученые-криминалисты предлагают использовать гипноз, отмечая при этом, что “типовая ситуация, которая связана с возможностью использования метода гипноза, возникает в случаях обоснованного подозрения лица в том, что он сообщает органам расследования неправдивые данные” (Н. Клименко, О. Клевцов).

Вершиной нетрадиционности, с точки зрения отдельных ученых, являются знания, вытекающие из связи человека с биосферой, космическими каналами, которые обеспечивают психическую деятельность человека.

Также как следствие обращения к всемирному разуму и высоким энергетическим связям с биосферой рекомендуется телепатия, как передача и прием мыслей на расстояние и ясновидение – как возможность восприятия фактов, возникающих вне анализа определенной информации.

Приведенные позиции достаточно широко аргументируются литературой различного характера, в том числе и научной, отражающей только поиск в той или иной отрасли и не более.

Следует отметить, что все предложенное имело хождение в 30-50-е годы нашего столетия и за этот период не продвинулось ни в теоретическом обосновании, ни в практическом эксперименте. Телепатия и ясновидение давно отвергнуты не только в научном поиске, но и в применении в любой отрасли, тем более в судопроизводстве, где поиск истины основывается на логическом анализе системы доказательств, а не на интуитивных домыслах искателей нетрадиционности.

5. Провозглашение и внедрение названных методов, лишенных научной основы, и, более того, создание методических рекомендаций по их использованию ориентирует практику судебно-следственной деятельности на внедрение антинаучных методов получения доказательственной информации, отказ от научных постулатов формирования внутреннего убеждения, их замену интуитивными, непостижимыми предположениями, которые легко могут быть использованы в неблаговидных, корыстных целях.

Следует отметить, что внедрение названных методов грубо противоречит Международным конвенциям, направленным на защиту прав личности в судопроизводстве.

В.Ю. Шепитько,

д-р юрид. наук, профессор

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого,

г. Харьков

УСЛОВИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ЭФФЕКТИВНОСТИ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И ПРОБЛЕМА СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ ЭКСПЕРТА

1. В уголовно-процессуальной деятельности специальные познания используются в таких двух формах, как привлечение специалистов в ходе отдельных следственных (судебных) действий и проведение экспертизы. В соответствии с действующим законодательством Украины экспертиза назначается в случаях, когда для разрешения определенных вопросов при производстве по делу необходимы научные, технические или иные специальные знания (ч. 1 ст.75 УПК Украины).

2. Сегодня проведение судебной экспертизы в уголовном процессе регламентировано Законом Украины “О судебной экспертизе” (1994 г.), статьями УПК Украины. Однако процессуальная регламентация института судебной экспертизы требует своего совершенствования, повышения роли эксперта в уголовном судопроизводстве. Речь идет прежде всего о таких проблемах, как-то:

а) необходимость расширения перечня случаев обязательного назначения экспертизы по уголовному делу. Это приобретает особую значимость, так как судебно-следственная практика старается как можно реже назначать экспертизы с целью экономии процессуальных средств;

б) процессуально упорядочение права эксперта на инициативное решение вопросов экспертизы (определение формы выражения результатов инициативы, установление обязательности реагирования лиц, назначивших экспертизу, и др.);

в) целесообразность предусмотрения возможности производства судебных экспертиз учреждениями, т.е. юридическими лицами (учитывая практику некоторых зарубежных стран);

г) упорядочение экспертной деятельности, т.е. создание единой системы экспертных учреждений, выведение экспертных служб из силовых структур и пр.

3. Назначение экспертизы является процессуальным действием, поэтому ее проведение возможно лишь по возбужденному уголовному делу. Отдельные виды судебных экспертиз по некоторым категориям преступлений целесообразно производить до возбуждения уголовного дела (например, при расследовании незаконного изготовления, хранения и сбыта наркотических средств, нанесения телесных повреждений и др.). Отсутствие законодательной регламентации этого положения негативно сказывается в практической реализации. Поэтому по аналогии с осмотром места происшествия следует разрешить назначение некоторых видов экспертиз с соблюдением определенных ограничительных условий.

4. Следующая проблема – это предоставление специальных знаний в исследовании доказательств различным участникам уголовного процесса. Участники процесса равны в представлении доказательств. Однако реально отсутствуют процессуальная регламентация взаимодействия эксперта с защитником, реагирование на такое взаимодействие. В последнее время появились такие понятия, как альтернативная, независимая экспертиза. В чем ее сущность, каково соотношение с судебной экспертизой и каким образом оценивать ее результаты суду?

5. Несколько слов о таком процессуальном действии, как допрос эксперта. В УПК это действие рассматривается в качестве определенного вида допроса. В соответствии со ст. 201, 311 УПК Украины эксперт может быть допрошен как следователем, так и судом. После оглашения заключения эксперту могут быть заданы вопросы для разъяснения и дополнения его заключения сначала прокурором, затем общественным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, защитником, общественным защитником, подсудимым, судьей и народными заседателями. Думается, что такое положение принижает роль эксперта как процессуальной фигуры. Эксперт представляет письменное развернутое заключение. Однако в ряде случаев почему-то возникает необходимость в постановке ему вопросов и требований к даче показаний в устной форме.

6. Далее о проблеме безопасности экспертов. В настоящее время приняты законы, предоставляющие определенные гарантии участникам уголовно-процессуальной деятельности, работникам суда и правоохранительных органов. Вместе с тем реально такие гарантии отсутствуют. В целях защиты безопасности эксперта необходимы более широкие возможности в отказе его от дачи заключений; упразднение такого процессуального действия (вида допроса), как допрос эксперта; предусмотрение дачи заключения учреждением – юридическим лицом.

Г.А. Матусовский,

д-р юрид.наук, профессор

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ МЕТОДИКИ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ КОНСТИТУЦИОННЫХ И ДРУГИХ ЛИЧНЫХ ПРАВ ГРАЖДАН

Концепция защиты личности от посягательств на ее права и свободы, провозглашенные Всеобщей декларацией прав человека. Конвенцией о защите прав и основных свобод человека, заявленные в Конституции Украины, охватывает всю систему мер их правовой защиты всеми правовыми средствами. Правовая защита личности от преступных посягательств на жизнь, здоровье, свободу, достоинство, на избирательные, трудовые и другие личные права и свободы человека и гражданина гарантируются соответствующими нормами уголовного закона.

Одним из факторов обеспечения гарантий и охраны прав граждан является деятельность органов расследования по выявлению, расследованию и предупреждению преступлений против личности. Эффективность расследования преступлений против личности обеспечивается комплексом научных рекомендаций уголовно-правовых отраслей знания, среди которых важное место занимают криминалистические методики. В процессе формирования методик расследования преступлений против личности предпочтение отдается разработке методик раскрытия наиболее опасных, относимых к числу тяжких деяний (ст. 7¹ УК) и сложных в расследовании преступлений: убийств, умышленных телесных повреждений, изнасилований и др.

Следует отметить, что лишь в последнее время к числу тяжких преступлений (ст. 7¹ УК) были отнесены некоторые деяния против свободы личности: наряду с захватом заложников (ст. 123¹ УК включена ст. 124¹ УК (торговля людьми). Значительным шагом в подходе к проблеме охраны прав граждан следуют рассматривать отнесение к числу тяжких преступлений таких деяний, как препятствование осуществлению избирательного права или работе избирательной комиссии (ч.2 ст. 127 УК), неправомерное использование избирательных бюллетеней, подлог избирательных документов или неправильный подсчет голосов либо неправильное оглашение результатов выборов (ч. 3 ст. 128 УК).

Очевидно, что расследование и других видов преступлений против личности различается степенью сложности, определяемой самим характером деяний, проявлением их следов. Ряд таких деяний относится к числу менее опасных, а по таким делам частного обвинения, как клевета (ч.1 ст. 125 УК), оскорбление (ст. 126 УК), самоуправство, которым причинен ущерб правам и интересам отдельных граждан (ст. 198 УК), дознание и предварительное следствие не производятся (ст. 27 УПК). В данном случае речь может идти о применении криминалистических рекомендаций в судебном разбирательстве (тактика судебного допроса, очной ставки, судебных экспертиз и др.). Изложенное в очередной раз подтверждает концептуальное положение, выдвинутое и развитое в свое время проф. Л.Е. Ароцкером, о необходимости формирования судебной криминалистики в рамках современной криминалистической науки. Отмеченная недооценка научной разработки проблемы расследования рассматриваемых видов преступлений противоречит концепции реальной защиты личных прав и свобод граждан криминалистическими методами и средствами.

Применительно к рассматриваемой проблеме в целом возникает необходимость разработки общих криминалистических положений методики расследования преступлений против личности, прав и свобод человека и гражданина. Такой подход к построению и практическому применению системы криминалистических методик придает исключительную значимость проблеме защиты прав и свобод личности в правовом государстве. В соответствии с системой проекта УК Украины (подготовленного рабочей группой Кабинета Министров Украины) указанные общие положения методики расследования целесообразно конкретизировать в групповых методиках расследования преступлений против: а) жизни и здоровья личности; б) свободы, чести и достоинства личности; в) половой неприкосновенности личности; г) конституционных, трудовых и других личных прав граждан.

Основу системы общей методики расследования преступлений против личности должны составить видовые методики расследования деяний, ответственность за которые установлена соответствующими нормами уголовного закона. Проект УК содержит свыше 60 норм такого характера. В рассматриваемой системе криминалистических методик целесообразно предусмотреть также рекомендации по расследованию преступлений, ответственность за которые предусмотрена нормами, отнесенными к иным главам УК Украины, касающихся методики и тактики установления обстоятельств, связанных с реальным возмещением потерпевшему физического, материального и морального ущерба (преступления против собственности, преступления в сфере хозяйственной деятельности, преступления против безопасности производства, преступления в сфере служебной деятельности и т.д.).

Важным концептуальным положением, основанным на принципе о состязательности уголовного судопроизводства, является развитие криминалистики судебной защиты, призванной разрабатывать тактику и методику" защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного.

Среди посягательств на права граждан слезет выделить такие видовые методики, как нарушение авторских прав (ст. 136 УК) и нарушение прав на объекты интеллектуальной собственности (ст. 137 УК), расследование которых требует применения соответствующих криминалистических методик, направленных на установление способов использования права на интеллектуальную собственность в преступных целях.

Разработка и применение таких методик имеет целью не только способствовать защите интересов законных обладателей прав на объекты интеллектуальной собственности, но и выяснять обстоятельства перехода этих прав к другим лицам, в частности, при формировании уставных фондов вновь образуемых хозяйствующих субъектов в связи со стоимостной оценкой объектов интеллектуальной собственности и определением стоимости нематериальных активов в составе имущества приватизируемых объектов (патентов, промышленных образцов, свидетельств на товарные знаки, ноу-хау и т.д.).

С. Шевчук,

канд. юрид. наук,

м. Київ

ДОКТРИНА "ПОЛЯ РОЗСУДУ ДЕРЖАВИ" В ДІЯЛЬНОСТІ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

Доктрина "поля розсуду держави", або "свобода державної дії" (з англ. – "margin of appreciation"), використовується Європейським Судом з прав людини для обгрунтування відмови в розгляді деяких питань по суті, які порушуються заявником. ЇЇ зміст полягає в тому, що державі, яка ратифікувала Конвенцію "Про захист прав людини та основних свобод" (1950 р.), належить певний рівень дискреції (вільного розсуду) стосовно забезпечення прав та свобод, гарантованих Конвенцією, у діяльності законодавчої, виконавчої та судової гілок влади. Це пов`язано з тим, що держава певною мірою знаходиться в кращій ситуації, ніж Європейський Суд з прав людини щодо регулювання питань реалізації прав людини та основних свобод. Доктрина "поля розсуду держави" була вперше сформульована у справі Handyside v. UK у 1976 р. Питання, порушене заявником по цій справі, стосувалося відповідності норми закону, що встановлює кримінальне покарання за написання та розповсюдження довідника непристойного змісту, частині ІІ ст. 10 Конвенції, яка допускає такого роду законодавчі обмеження свободи вираження поглядів, якщо це необхідно для охорони моралі.

У мотивувальній частині рішення по справі Суд окремо зазначив: "По причині їх прямого та тривалого контакту з життєвими силами в їх країнах, державні органи знаходяться, в принципі, у кращій ситуації, ніж міжнародний суддя, стосовно формулювання судження щодо точного змісту цих вимог (моралі) так само, як і щодо "необхідності" "обмеження" або "покарання" для їх "задоволення".

Разом з цим, ст. 10(2) Конвенції не надає державам необмежених повноважень стосовно їх розсуду. Суд, який є відповідальним за здійснення нагляду над державними зусиллями, разом із Комісією є уповноваженим прийняти остаточне рішення щодо того, чи "обмеження" або "покарання" узгоджується зі свободою вираження поглядів, яка захищається ст. 10. Внутрішнє "поле розсуду держави" знаходиться у тісному зв`язку з європейським наглядом[12].

Основними чинниками, що лежать у підгрунті створення й застосування доктрини "поля розсуду держави", є: а) національні парламенти й уряди, які в першу чергу повинні вирішувати питання захисту прав людини, а не міжнародний юрисдикційний орган (у даному випадку – Європейський Суд з прав людини); б) високий рівень експертизи для оцінювання й належного вирішення проблем державними органами, які знаходяться в кращій ситуації, ніж Європейський Суд; в) рішення Європейського Суду з прав людини по конкретній справі, яке може порушити баланс конкуруючих інтересів, що склався в країні; г) визнання культурної, етнічної та іншої різниці між країнами – членами Ради Європи; д) необхідність забезпечення свободи маневрування Європейського Суду в надто складних і неоднозначних питаннях права та судового провадження, коли Суд відмовляється від розгляду певних питань по суті, на що можуть впливати й певні політичні чинники.

Останній чинник дуже нагадує доктрину "політичного питання" в діяльності органів конституційної юрисдикції, зміст якої полягає в тому, що суди не вправі вирішувати справи, у яких порушуються політичні питання, оскільки останні мають вирішуватися політичними гілками влади (законодавчою та виконавчою). Доктрина "політичного питання" виникла в результаті необхідності встановлення правових стандартів відокремлення права від політики. Так, автор цієї доктрини – Верховний Суд США – у низці своїх рішень визначив, що політичні питання можуть виникати в ситуаціях коли: а) у тексті Конституції містяться повноваження щодо вирішення певних питань іншими гілками влади, крім судової; б) для судів не існує чітко визначених правових стандартів для вирішення спору; в) існуюча проблема повинна вирішуватися політичним шляхом; г) коли суди у своїх рішеннях втручаються у сферу компетенції інших державних органів і тим самим виказують до них неповагу; д) існує необхідність дотримання рішення, прийнятого іншим державним органом; е) судове рішення може призвести до конфлікту між гілками влади.

Доктрина "поля розсуду держави" застосовується Судом у різних ситуаціях по-різному, тобто не можна виявити чіткі стандарти або критерії її застосування. Крім того, виправдовує наявність певного рівня судової дискреції. Вона також вказує на субсидіарну (додаткову) роль Конвенції та Європейського Суду з прав людини в питаннях захисту цих прав та свобод і зміщує акцент на відповідну державну діяльність, оскільки державні органи знаходяться у кращій ситуації стосовно даної проблеми. При цьому слід також взяти до уваги міжнародні зобов`язання держав, що ратифікували Конвенцію (в тому числі й України), по самостійному забезпеченню належного рівня захисту прав людини.

А.Н. Толочко,

канд. юрид. наук, доцент

Национальная юридическая академия

Украины имени Ярослава Мудрого

г. Харьков

Защита прав человека и основных свобод

в практике Конституционного Суда Украины

В своих решениях и заключениях, касающихся защиты прав человека и основных свобод, Конституционный Суд Украины неоднократно ссылался на основополагающие конституционные принципы, позволяющие ему не только формально обосновывать свои выводы, но и углублять содержание этих принципов, интерпретировать их применительно к конкретным нормам, создавая для правотворческой и правоприменительной практики образцы их правопонимания.

Значение такого общеправового принципа, как гарантированность государством прав и свобод человека, раскрыто в решении Суда от 03.06.99 г. по делу 1-8 / 99 о. Этот принцип обладает высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяет содержание конституционных прав человека, носит универсальный характер и в связи с этим оказывает регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

В решениях Конституционного Суда Украины развиваются также конституционные требования к законодательному регулированию прав человека и основных свобод. Так, в решении от 13.05.97 г. анализируя ст. 58 Конституции Украины, Конституционный Суд отметил, что данная статья “закрепляет один из самых важных общепризнанных принципов современного права - законы и прочие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени. Это означает, что они распространяют свое действие только на те отношения, которые возникли после вступления законов или других нормативно-правовых актов в силу”.

Закрепление названного принципа на конституционном уровне служит гарантией стабильности общественных отношений, в том числе отношений между гражданином и государством, порождая у граждан уверенность в том, что их прошлое правовое положение не будет ухудшено принятием нового закона или другого нормативно-правового акта. Принцип невозможности обратного действия закона во времени распространяется также на Конституцию, которая является Основным Законом государства. Исключение допускается лишь в случаях, когда законы и прочие нормативно-правовые акты смягчают или отменяют ответственность лица (ч. І ст. 58 Конституции Украины).

Подробно разработаны в решениях Конституционного Суда положения Конституции Украины, содержащиеся в ст. 64 о запрете отмены или умаления прав человека и основных свобод и о конституционных пределах их возможных ограничений. Конституционный Суд вырабатывает при этом ряд определенных позиций, важных как для законодателя, так и для правоприменителя. Одна из них вытекает из Конституции Украины, но далеко не всегда легко воспринимается органами государственной власти: “…Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законом Украины” (решение от 6.07.98 г. “О создании Национального бюро расследования Украины”).

В своих актах Суд обращался к международно-правовому опыту защиты прав человека. Так, в решении (от 2.06.99 г.) по делу о внесении изменений в ст. 46 Конституции Украины он признал вводимый законодателем возрастной критерий при назначении социальной помощи человеку как признак дискриминации его прав, не содержащийся непосредственно в тексте Конституции Украины.

Проблема избирательных прав граждан также была предметом рассмотрения Конституционного Суда. Так, в решении от 26.02.98 г. он признал неконституционным следующие положения Закона “О выборах народных депутатов Украины”: а) ограничение избирательного права лиц, которые находятся в местах лишения свободы; б) требование о приостановлении исполнения служебных обязанностей для ряда категорий граждан (военнослужащих, и др. лиц); в) требование об увольнении кандидатов в народные депутаты с работы на период предвыборной кампании.

Значительная часть дел, рассмотренных Судом по конституционным обращениям граждан, связана с отстаиванием права на судебную защиту, закрепленного в ст. 55 Конституции, что отвечает обязательствам Украины, которые возникли, в частности, в связи с ратификацией ею Международного пакта о гражданских и политических правах и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 1950 г.) и которые согласно ст. 9 Конституции являются частью национального законодательства Украины.

В своем заключении от 25 декабря 1997 г. по делу об обращении жителей г. Желтые Воды Конституционный Суд отметил, что согласно ч. 1 ст. 55 Конституции Украины каждому гарантируется защита прав и свобод в судебном порядке. Суд не может отказать в правосудии, если гражданин Украины, иностранец или лицо без гражданства считает, что его права и свободы нарушены или нарушаются, созданы или создаются препятствия для их реализации или имеют место другие ущемления прав и свобод.

Юрисдикция судов, т.е. их полномочия решать споры о праве и прочие правовые вопросы, распространяется на все правоотношения, которые возникают в государстве. Отказ суда в принятии исковых и других заявлений или жалоб является нарушением права на судебную защиту, которое согласно ст. 64 Конституции Украины не может быть ограничено.

В заключении от 25 ноября 1997 г. по делу гр. Д. о праве на обжалование в суд неправомерных действий должностного лица Конституционный Суд указал, что каждый, т.е. гражданин Украины, иностранец либо лицо без гражданства, имеет гарантированное государством право подать жалобу в суд общей юрисдикции на решения, действия или бездеятельность какого-нибудь органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностных или служебных лиц, если гражданин Украины, иностранец или без гражданства, лицо считает, что их решение, действие или бездеятельность нарушают или ущемляют его права и свободы либо препятствуют их осуществлению, а потому требуют правовой защиты в суде.

Такие жалобы подлежат непосредственному рассмотрению в судах независимо от того, что ранее принятым законом мог быть установленный другой порядок их рассмотрения (обжалование к органу, должностному лицу высшего уровня по отношению к тому органу и должностному лицу, которые приняли решение, совершили действия или допустили бездеятельность). Представление жалобы в орган, должностному лицу высшего уровня не препятствует обжалованию этих решений, действий или бездеятельности в суд.

Вполне категоричен Конституционный Суд и в понимании означенных в ст. 64 Конституции Украины целей, для достижения которых только и возможно ограничение прав и свобод. В заключении от 30.10.97 г. по обращению гр. У. Суд подчеркнул, что право на судебную защиту ни в каком случае не может вступать в противоречие с данными целями и, следовательно, не подлежит ограничению. Способы защиты государственной тайны должны быть соизмеримы как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом физического лица. Не должны также устанавливаться ограничения полного возмещения ущерба для лиц, чьи права и свободы нарушены незаконными действиями государственных органов или должностных лиц.

Н.В. Сібільова,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

СУДОУСТРІЙНИЙ АСПЕКТ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПУ НЕУПЕРЕДЖЕНОСТІ СУДУ

Конвенція про захист прав людини та основних свобод проголосила: “Кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов’язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону” (п.1 ст.6).

Дія цієї частини є універсальною, оскільки охоплює не тільки кримінальне судочинство, а й усі інші види судочинства, де визначаються громадянські права й обов’язки. Тому дуже важливо з’ясувати зміст поняття “безсторонній” (неупереджений) суд.

Правом тлумачення і застосування положень цієї Конвенції про захист прав і основних свобод людини з моменту її прийняття були наділені Європейський суд і Комісія з прав людини. Згодом було визнано недоцільність існування двох органів, і з 1 листопада 1998 р. ці повноваження виконує постійно діючий Європейський суд з прав людини. Аналіз судової практики цього суду свідчить про те, що в його провадженні були справи, при вирішенні яких він здійснював тлумачення поняття “безсторонній” (неупереджений) суд. Класичним прикладом є справа П’єрсака. Європейський суд вважає, що безстороннім можливо визнати суд тільки тоді, коли забезпечена неможливість впливу на нього як суб’єктивних, так і об’єктивних чинників.

Суб’єктивні чинники впливу, які мають своїм наслідком визнання суду упередженим, достатньо повно врегульовані вітчизняним законодавством. Їх можна умовно поділити на чинники, які випливають:

а) з особистої заінтересованості судді;

б) з попереднього іншого процесуального статусу судді в конкретній справі;

в) із соціальних зв’язків судді з особами, наділеними повноваженнями по провадженню кримінальної справи;

г) із процесуального статусу судді.

Ці чинники нормативно закріплені в Кримінально-процесуальному Кодексі України: ст. 54 “Обставини, що виключають участь судді у розгляді справи” та ст. 55 “Неприпустимість повторної участі судді у розгляді справи”.

До речі, ці норми (а саме п. 1, 2 ст. 54 КПК) практично без змін увійшли до проекту нового КПК України. Лише термін “обвинувач” замінено на термін “прокурор”: “Суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи: 1) якщо він є потерпілим, позивачем, відповідачем або родичем кого-небудь із них чи їх представників, а також родичем слідчого, дізнавача, прокурора, обвинуваченого, його законного представника чи захисника”. Ідея розробників зрозуміла. Але в контексті вказаної статті заміна терміна без додаткових уточнень на практиці може викликати великі складності й непорозуміння, тому що дозволяє тлумачити його дуже розширено, особливо з урахуванням роз’яснень, наданих терміну “прокурор” як у чинному, так і майбутньому кодексах. Ще однією важливою підставою необхідності уточнення є вже згадано вище рішення Європейського суду по справі пана П’єрсака. Поряд із суб’єктивними чинниками, дія яких має своїм наслідком визнання суду упередженим, були виділені також об’єктивні чинники. Дія останніх не пов’язана із суб’єктивним ставленням судді до справи. Вони утворюють об’єктивну неможливість винесення рішення упередженим судом. Крізь призму вітчизняного кримінально-процесуального законодавства та законодавства про прокуратуру ця заборона має ось такий вигляд. Незалежно від того, яку саме посаду - прокурора чи його заступника, помічника чи слідчого - обіймав раніше суддя, які саме посадові функції на нього у той час були покладені, але якщо ця справа розслідувалася відповідною прокуратурою або нагляд за її розслідуванням здійснював прокурор цієї прокуратури, то суддя не має права здійснювати правосуддя по даній справі.

У правильності саме такого розуміння рішення Європейського суду щодо неупередженості переконують і відкинуті ним аргументи відповідача - Бельгії, яка суперечила. На її погляд, є занадто наполягати на тому, що судді, які раніше працювали прокурорами, не можуть здійснювати правосуддя кожного разу, коли справа розглядалася у відповідній прокуратурі і навіть коли вони ніколи не мали до неї відношення. Таке радикальне рішення стане непереборною перешкодою між прокуратурою і судом і призведе до дезорганізації судової системи декількох держав, де переводи з однієї посади на другу зустрічаються достатньо часто, і один лише факт, що суддя колись працював у прокуратурі ще не є підставою для сумнівів у його неупередженості.

Таким чином, якщо розробники проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України стоять на такому розумінні рішення Європейського суду, вони мають його відобразити у відповідній, раніше вказаній нормі.

Неупередженість суду має бути забезпечена і в інших випадках. Так, Європейський суд вважає: якщо суддя виносив рішення, що стосувалося питань, які необхідно вирішити в ході попереднього слідства (а воно, як правило, повинно враховувати ознаки винності), то він задля забезпечення неупередженості суду не має права розглядати справу по суті. Як свідчить зміст відповідної норми проекту КПК України, розробники повністю розділяють такий підхід до розуміння принципу неупередженості суду, який базується на конституційних засадах, і втілили його у вигляді самостійної частини відповідної статті, передбачивши докладний перелік підстав, коли суддя не вправі здійснювати правосуддя по даній справі, а саме:

- якщо суддя в стадії розслідування вирішував питання про взяття під варту, продовження строку тримання під вартою, відсторонення обвинуваченого від посади, домашній арешт, поміщення особи до медичного закладу, застосування інших заходів процесуального примусу, проведення обшуку, накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію та її виїмку з каналів зв’язку, усунення захисника;

- якщо суддя розглядав скаргу на постанову про відмову в заведенні та закритті справ.

Таким чином, у новому КПК України значно будуть розширені повноваження суду щодо контролю за обмеженням конституційних прав особи. Яка ж ступінь кореляції судочинного й судоустрійного законодавства щодо зазначених повноважень? Вона вважається дуже високою.

По-перше, оскільки суддя, який постановив рішення хоча б по одному з указаних питань, не може вже розглядати справу по суті, то. зрозуміло, що її буде розглядати інший суддя.

По-друге, по однієї справі може виникнути потреба вирішити не одне, а декілька або навіть майже всі питання.

По-третє, питання може вирішувати не один і той же суддя, а різні судді конкретного суду.

По-четверте, розгляд справ з указаних питань буде здійснюватися в умовах змагальності з дотриманням правил судочинства й завершуватися постановою вмотивованого рішення.

Окрім зазначеного, слід також мати на увазі: якщо буде збережено існуючий порядок дачі згоди на проведення деяких оперативно-розшукових заходів (для зняття інформації з каналів зв’язку, проникнення в житло для встановлення засобів візуального спостереження), то голова обласного (апеляційного) суду та його заступник не мають права брати участі в такій справі ні по жодній інстанції - ні по першій, ні по апеляційній, ні по касаційній. Таке становище принижує роль голови суду, оскільки суттєво обмежує його повноваження по здійсненню правосуддя.

Із переліченого випливає, що суддям значний обсяг часу прийдеться витрачати на вирішення вказаних питань, що неминуче призведе до збільшення строків розгляду кримінальних, цивільних або адміністративних справ і негативно вплине на реалізацію іншого принципу Європейської конвенції – розгляду справи впродовж розумного часу.

Щоб не допустити паралічу судової системи, слід або значно збільшити чисельність суддів, або відокремити тих суддів, які розглядали б тільки питання контролю за додержанням законів на попередньому слідстві, від суддів, які розглядають справу по суті. Такий суддя не повинен організаційно знаходитись у тій же судовій установі, бо інакше на нього можуть бути поширені вимоги Європейського суду щодо неупередженості. Має бути утворений окремий суд, який поряд з указаними питаннями вирішував би й інші, наприклад, справи про поновлення прав і свобод людини, порушених рішеннями, діями або бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб; справи за скаргами засуджених на рішення, дії чи бездіяльність установ виконання покарань; справи за скаргами учасників процесу на дії чи рішення слідчого, дізнавача, прокурора з кримінальної справи.

Створення системи судів указаної компетенції буде служити не тільки реалізації принципу неупередженості суду, а й у цілому доступності правосуддя, що є одним із важливих завдань судової реформи в Україні.

Л.І. Кривенко,

головний науковий консультант

відділу зв'язків з органами правосуддя

апарату Верховної Ради України

м. Київ

Посилення захисту прав та свобод людини і громадянина і розвиток законодавства про судоустрій в Україні

Проблема захисту прав і основних свобод людини, механізмів їх забезпечення, зокрема судового захисту, зумовлює необхідність удосконалення судової системи України і подальшого розвитку українського законодавства в цій галузі. Проведено багато досліджень, що аналізують організацію судової системи, її структуру доцільність з урахуванням економічного стану в країні та інших чинників, взаємозв’язок забезпечення захисту прав людини і структурної організації судової системи.

Як відомо, у Верховній Раді України вже зареєстровано 7 проектів Закону України про судоустрій. Незважаючи на розбіжності, всі проекти містять положення, спрямовані на зміцнення гарантій захисту прав людини. Зокрема, вони закріплюють і поглиблюють визначені Конституцією України положення щодо таких демократичних інститутів, як суд присяжних, апеляційні суди тощо. Суд присяжних гарантує безпосередню участь народу в здійсненні правосуддя, що передбачено ст. 124 Конституції України. Апеляційний суд може перевірити справу по суті в повному обсязі без повернення на новий розгляд до суду першої інстанції. Він може встановити нові факти, дослідити нові докази, постановити нове судове рішення.

Судовий захист прав, свобод та інтересів фізичних і юридичних осіб найповніше відбито в проекті Закону України “Про державний судовий устрій", внесеному народним депутатом України В.І. Шишкіним (ст. 9-14).

Разом з тим деякі проекти передбачають участь виконавчої влади, зокрема Міністерства юстиції України, у призначенні на посаду суддів, голів і заступників голів судів різних ланок, у вивченні й аналізі правозастосовчої практики судів, і у формуванні проекту Державного бюджету України в частині видатків на утримання судів тощо. Це не змінює гарантій захисту прав людини і громадянина, оскільки Міністерство юстиції України виконує багато державних функцій і його рішення можуть бути оскаржені в суді (наприклад, відмова в реєстрації, скарги на дії державних нотаріусів та ін.), тобто Міністерство юстиції України може бути відповідачем у справах певної категорії. Таким чином виконавча влада виступає в суді й ролі сторони в процесі, й у ролі контролюючо-забезпечувального органу одночасно. На наш погляд, функції забезпечувального органу повинна виконувати спеціальна судова адміністрація, яка має формуватися суддівським самоврядуванням і бути підзвітна йому, а функції контролюючого – Верховний Суд України, який згідно зі ст. 125 Конституції України є найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції.

Негативно можуть позначитися на. захисті прав та основних свобод людини і громадянина також положення окремих проектів щодо повноважень Пленумів вищих судів України і Верховного Суду України. Внесена пропозиція створити Пленуми вищих спеціалізованих судів України з функціями, аналогічними функціям Верховного Суду України щодо забезпечення єдності судової практики і надання судам рекомендаційних роз'яснень із питань застосування законодавства, яке регулює правовідносини в межах відповідної спеціальної юрисдикції. У разі протиріччя між роз'ясненнями з питань застосування законодавства Верховного Суду України і вищого спеціалізованого суду України, суди мають застосувати роз'яснення Верховного Суду. Оскільки Верховний Суд України є найвищим судовим органом, то й роз'яснення з питань застосування законодавства може давати лише його Пленум. Протиріччя між роз'ясненнями вищого спеціалізованого суду і Верховного Суду України будуть ускладнювати забезпечення єдності судової практики і спричинять тяганину у вирішенні судами конкретних справ.

Важливим для посилення захисту прав та свобод людини і громадянина є забезпечення у проектах закону про судоустрій ще одної конституційної норми (ст. 125) – побудови в Україні єдиної системи судів загальної юрисдикції за принципом територіальності. Це означає забезпечення кожній людині доступу до місцевих судів, які розглядають абсолютну більшість кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справ. За цим принципом необхідно створювати і нову систему адміністративних суддів, які повинні захищати права та свободи людини і громадянина від неправомірних дій представників держави.

На принципі територіальності ґрунтується і викладена в проектах пропозиція про створення регіональних апеляційних судів (деякі проекти слушно пропонують створити їх у чотирьох регіонах України). Ці суди потрібні для перегляду в апеляційному порядку справ, розглянутих по першій інстанції обласними апеляційними судами. Касаційною інстанцією для таких справ має бути Верховний Суд України.

М.М.Гультай,

Харківський обласний суд

м.Харків

ПРАВО ГРОМАДЯН НА СПРАВЕДЛИВИЙ СУД І ПРОБЛЕМИ СУДОВИХ ПОМИЛОК

Уже дев'ять років Україна впевнено йде шляхом демократичних перетворень. Входження країни в європейські політичні структури пов'язано з прийняттям нею низки зобов'язань, що стосуються дотримання прав людини. Як член Ради Європи, Україна приводить своє національне законодавство у відповідність із критеріями континентальної правової системи, а також із нормами міжнародного права.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Разом із міжнародними договорами в Україні повинні виконуватися й норми Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950 р.).

У період судово-правової реформи в Україні актуальною є імплементація норм Конвенції в національне законодавство. З огляду на це необхідно звернути окрему увагу на положення ст. 6 Конвенції, яка містить загальні вимоги до порядку судового розгляду. Незважаючи на те, що ці вимоги досить чітко сформульовані, їх перелік не можна вважати вичерпним, тому що ст. 6 задає загальну, демократичну спрямованість судочинства в європейських країнах. Забезпечення права на справедливий судовий розгляд – одна з її важливих вимог, яка пред'являється до всього судового розгляду і не може бути обмежена тільки справедливим судовим рішенням у справі.

Справедливість кримінального судочинства полягає у справедливості судової процедури і в справедливому судовому рішенні. Щодо останнього Європейський суд визнав, що прийняті судові рішення не можуть оцінюватися ним з погляду справедливості. Дійсно, при постанові судових рішень реалізуються національне право, прийняті ним стандарти доказування, а також враховується розуміння справедливості населенням тієї чи іншої країни. Що стосується справедливості судової процедури, то Європейський суд вважає можливим дати їй свою оцінку. При цьому враховуються критерії неупередженості судового розгляду, доступності правосуддя і рівності можливостей учасників судочинства у відстоюванні своїх прав і законних інтересів. Визначаючи справедливість судового розгляду, Суд аналізує всю процедуру провадженя у справі, хоча вирішальне значення може мати окремий її елемент (Application №7945/77, X v. Norway, Dec. 4.7,78, D.R. 14. p.228).

Такі особливості практики Європейського суду орієнтують суддів національних судів на неухильне додержання норм національного права, які гарантують права й законні інтереси осіб, втягнутих у сферу кримінального судочинства, а також дотримання процедури кримінального судочинства в цілому.

Показово, що помилки, допущені на попередньому етапі судового розгляду, можуть бути виправлені чи компенсовані на пізнішому етапі. (Європейська конвенція про захист прав та основних свобод: Коментар до статей 5 і 6.- М., 1997).

Європейський суд констатував, що питання про справедливість розгляду кримінальної справи не має нічого спільного з питанням правильності судового рішення. Він не компетентний перевіряти, чи допускають національні суди помилки в питаннях фактів і права, тому що функція Європейського суду полягає в перевірці того, чи був розгляд справи справедливим (№ 10000/82, H. v. the United Kingdom, Dec.7.7.75, D.R.3,p.77)[13].

Разом з тим Європейський суд звертає увагу національних судів на необхідність чіткого дотримання процедури кримінального судочинства, що забезпечує не тільки справедливість судового рішення, а й справедливість судового розгляду в цілому.

Рішення Європейського суду з прав людини мають прецедентный характер. Тому судді, застосовуючи норми національного права під час відправлення правосуддя, зобов'язані орієнтуватися також на норми Європейської конвенції і рішення Європейського суду. Це дозволить глибше усвідомити низку оціночних категорій європейського права, зокрема таких, як справедливість судового розгляду, його розумні строки тощо. У кінцевому результаті це буде сприяти скороченню числа судових помилок, а також дозволить вчасно їх виявляти й усувати.

Пункт I ст. 6 Конвенції гарантує розгляд справи в розумний строк. У кримінально-процесуальному законодавстві України встановлені строки попереднього (досудового) розслідування (ст.120 КПК України). Але судовий розгляд кримінальних справ процесуальними строками не обмежено, і це зрозуміло. Кримінально-процесуальний закон ставить перед судом подвійне завдання - швидке й повне розкриття злочину, викриття винних, а також всебічне, повне й об'єктивне дослідження всіх обставин справи. Розв’язання першого завдання забезпечує максимальне наближення моменту здійснення злочину до призначення покарання за нього, тоді як вирішення другого завдання забезпечує охорону прав і законних інтересів осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, встановлення всіх істотних обставин справи і винесення законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Зрозуміло, виконання цих вимог не може регулюватися імперативними процесуальними строками. Разом з тим неприпустимо і невиправдано затягувати розгляд судом кримінальної справи. Тому строки, у які зобов'язаний укластися суд, мають бути розумними.

Європейська комісія з прав людини і Європейський суд, визначаючи розумність строку відправлення правосуддя виходять із наступних критеріїв, як-то: а) складність кримінальної справи; б) наслідки недотримання розумного строку для заявника; в) оперативність роботи відповідних органів; г) власна поведінка заявників[14].

При визначенні розумності строку розгляду кримінальної справи Європейский суд з прав людини керується цими критеріями, але підходить до кожної справи індивідуально. Значна практика розгляду скарг на необґрунтовані затримки у відправленні правосуддя дозволила йому поділити такі справи на дві категорії.

До першої віднесені справи, затягування розгляду яких пов'язано з виникненням надзвичайних ситуацій, які держава завчасно не могла передбачити, однак вживала швидких і ефективних заходів до їх усунення. У рішенні суду по справі Milasi v. Italy від 25 червня 1987 р. №119, 10 Е.Н. R.R. 256, п.31 говориться: “Конвенція покладає на договірні держави обов'язок організувати свої правові системи так, щоб суди могли виконувати вимоги п. I ст.6, включаючи вимоги проводити розгляд “у розумний строк”; проте тимчасове нагромадження роботи не тягне відповідальності договірних держав за умови, що вони досить оперативно вживають заходів до усунення критичної ситуації такого роду”[15].

До другої категорії належать справи, не розглянуті в розумний строк через значно більшої чисельності справ, аніж здатна розглянути судова система. “Менш важливі справи” постійно притримуються з метою вирішення серйозніших, або ж держава неправильно чи неефективно відреагувала на кризову ситуацію. У таких випадках Суд визнає неправомірним продовження державою строків розгляду кримінальних справ.

Ситуація, що склалася в Україні з тривалим розглядом у судах кримінальних справ, в основному обумовлена, причинами другого порядку, про які говорить Європейський суд з прав людини.

Одже, щоб уникнути надалі помилок у визначенні “розумності” строків судового розгляду справ судами України, варто врахувати негативні явища в нашій державі й орієнтувати судово-правову реформу на їх усунення або ж максимальне зниження їхнього негативного впливу.

Г.О. Мурашин,

канд. юрид. наук,

член-кореспондент АПрН України

Інститут держави і права

ім. В.М.Корецького НАН України

м. Київ

ПРОКУРАТУРА ЯК ГАРАНТ ПРАВ ЛЮДИНИ

Утвердження й забезпечення прав і свобод людини, — проголошується в Конституції України, — є головним обов'язком держав. Ці права і свободи, а також їх гаранту визначають основний зміст і спрямованість державної діяльності, у тому числі й діяльності органів прокуратури.

Захист прав людини, державних і громадських інтересів — одне з головних завдань прокуратури в усіх напрямках її функціонування. Поряд з іншими правовими установами вона входить до загальної системи гарантування державою прав і свобод людини, доповнює і посилює її. Дієвість органів прокуратури в цьому напрямі обумовлюється наданими їм Конституцією України, Законом України "Про прокуратуру", іншими законодавчими актами широких повноважень по забезпеченню законності й додержанню прав і свобод громадян, їх ініціативністю, досить високим авторитетом серед населення, доступністю для будь-кого. Про певну довіру до прокуратури свідчить зростаюча кількість звернень до прокурорських органів. Їх динаміка зумовлена певним зростанням порушень законів, зокрема прав громадян, посиленням е криміногенної ситуації в країні, кризовими політичними й економічними явищами в житті суспільства. У наш час, коли значна частина людей живе за межею прожиткового мінімуму або навіть за межею бідності, громадяни не мають можливості звернутися до судових органів, адвокатури, бо для цього необхідні кошти. Часто-густо не реагують належним чином на звернення громадян посадові особи, не завжди чітко виконують свої службові обов'язки працівники міліції та різних державних служб. Зміни в законодавстві, відсутність належної правової обізнаності громадян, а також деякі інші чинники змушують громадян звертатися за захистом своїх прав саме до прокуратури. За цих обставин виникає об'єктивна вимога подальшого зміцнення прокуратури як гаранта прав людини, посилення діяльності її органів.

Положення про пріоритетність захисту прав людини в діяльності прокуратури має бути закріплено й деталізовано в новій редакції Закону України "Про прокуратуру" на кшталт однойменного закону Російської Федерації, де є окрема глава "Нагляд за додержанням прав і свобод людини і громадянина". На нашу думку, слід було б передбачити подібну главу (або окремий розділ) і в нашому оновленому Законі "Про прокуратуру", де повинно бути чітко визначено предмет нагляду, повноваження органів прокуратури при здійсненні нагляду за додержанням прав громадян, а також правові засоби, які має право застосовувати прокурор для забезпечення захисту прав людини та її законних інтересів.

Конституція України 1996 р. не передбачає серед функцій прокуратури здійснення так званого "загального нагляду", в той час як багато юристів (як учених, так і практиків) вважають, що втрата прокуратурою цього обов’язку послабить її роль у забезпеченні законності, обмежує можливості в охороні прав людини.

Конституція України визначає одну з функцій прокуратури як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, передбачених законом. Таке представництво повинно забезпечувати захист прав і свобод людини і громадянина, що також необхідно, на наш погляд, закріпити в законі “Про прокуратуру”, щоб ця конституційна гарантія послідовно впроваджувалася в життя, була б реальною й дійовою. В одному з варіантів нової редакції цього Закону висловлюється пропозиція наділити прокуратуру для здійснення представництва інтересів громадянина і держави в суді повноваженнями, які належать до загального нагляду. І це цілком виправдано. Наша прокуратура має величезний досвід по захисту прав і свобод людини і громадянина. Загальнонаглядові функції прокуратури щодо захисту прав завжди позитивно оцінювалися зарубіжними юристами. Відмова від них суттєво послабить правозахисний потенціал прокуратури. Тому слід вважати цілком обгрунтованим, що при здійсненні представницьких функцій повноваження прокурора по захисту прав людини мають включати всі його повноваження по здійсненню загального нагляду.

Прокурор повинен мати право: звертатися у той чи інший орган або до посадової особи, або в орган вищого рівня з вимогою про добровільне усунення порушення прав людини і поновлення її законних інтересів; вимагати припинення подібних дій, від кого б вони не виходили; зажадати необхідні документи; викликати до прокуратури посадових осіб і громадян, вимагати від них усних чи письмових пояснень стосовно порушень прав громадян; призначати проведення ревізій, експертиз, перевірок; вносити подання про усунення порушень закону, причин і умов їх учинення; вживати заходів по притягненню до відповідальності осіб, які вчинили злочин чи інше правопорушення.

Досудовий захист прав громадян із застосуванням елементів загального нагляду слід передбачити в новій редакції закону "Про прокуратуру”. Адже наша судова система ще не досить розвинута і не в змозі розглядати ту величезну кількість конфліктних правових ситуацій, які розглядаються сьогодні в органах прокуратури. Треба зазначити, що органи прокуратури безоплатно й оперативніше судів реагують на порушення чинного законодавства і прав громадян, тому саме прокуратурі віддають перевагу громадяни в захисті своїх прав. В умовах, коли судова реформа в Україні "пробуксовує", прокуророві властивими йому засобами належить і надалі відстоювати права людини. Питання мусить стояти так: там, де виникають проблеми з правами і свободами людини, втручання прокурора є обов'язковим і необхідним. Треба зберегти арсенал основних актів прокуратури, із застосуванням яких вона реалізує свої повноваження, як-то: протест, подання, постанов, санкція, вказівка, вимога інші, з визначенням в законі їх призначення, юридичної сили, в тому числі при захисті прав громадян. Від цього багато в чому залежить подальше зміцнення й розвиток прокуратури як гаранта прав людини.

Держава й суспільство мають бути зацікавлені у якнайповнішому здійсненні прав і свобод людини, їх юридичному забезпеченні, оскільки вони служать не тільки особистим інтересам кожного з нас, а й спрямовані на організацію нормального життя суспільства, здійснення перетворень на краще. Отже, реформування прокуратури відповідно до новел, які містяться в Конституції України, має бути спрямовано на подальше вдосконалення її діяльності по забезпеченню безперешкодної реалізації прав громадян, на більшу доступність звернень до неї кожної людини за захистом своїх прав і свобод. Це реформування не повинно призвести до руйнування того, що довгі часи добре слугувало людям, державі й суспільству. Тільки за цих умов прокуратура може стати дійовим гарантом прав громадян. Реформування прокурорських органів, судової системи, всіх правоохоронних установ має спрямовуватися на забезпечення високих європейських і світових стандартів захисту прав і свобод людини. При цьому воно мусить бути сумісним з історією і культурою країни і сприйматися її населенням.

При розробці нової редакції Закону України “Про прокуратуру" ми не повинні сліпо копіювати модель наших прокурорських органів, їх структуру, функції, порядок формування тощо з моделей органів прокуратури зарубіжних країн, переймаючи разом з тим їх недоліки, неузгодженості, функціональну немічність, а треба рушати далі, щоб прокуратура України була надійним органом правової держави, послідовним захисником і гарантом прав і свобод людини.

В.В. Кривобок,

канд. юрид. наук,

прокурор Харківської області

м. Харків

ДІЯЛЬНІСТЬ ПРОКУРАТУРИ ЩОДО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ РЕАЛІЗАЦІЇ КОНСТИТУЦІЙНИХ ПРАВ ТА СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА

1. У конституційно-правовому механізмі забезпечення реалізації прав та свобод людини і громадянина важливу роль відіграють органи прокуратури. Відповідно до п. 2 ст. 4 Закону "Про прокуратуру" діяльність прокуратури має своїм завданням захист соціальних, економічних, політичних, особистих прав та свобод людини і громадянина від неправомірних посягань гарантованих Конституцією, іншими законами України та міжнародними правовими актами.

2. Відповідно до Конституції України формування правової держави й визнання Україною загальнолюдських цінностей призвело до того, що укладені й належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину її національного законодавства і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства (ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону "Про міжнародні договори України"). У зв’язку з цим слід виходити з того, що більшість міжнародних норм у галузі прав людини – це норми, які без спеціального внутрішнього законодавства не спроможні гарантувати індивіду його права й свободи навіть за умов проголошення їх частиною правового поля держави. Тому важливе значення для застосування таких норм у правоохоронній діяльності має їх імплементація в національне законодавство.

3. Для органів прокуратури забезпечення реалізації конституційних прав та свобод людини і громадянина є комплексною діяльністю, оскільки досягається при здійсненні всіх її функцій. Проте більш наочно захист соціальних, економічних, політичних, культурних та екологічних прав громадян здійснюється шляхом так званого загального нагляду за: виконанням закону про звернення громадян в органи державного управління; відповідністю закону нормативних актів про права, свободи й відповідальність громадян; забезпеченням органами державного управління та місцевого самоврядування реалізації прав та свобод громадян. Це ж стосується також представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

4. Захист прав і свобод громадян здійснюється здебільшого прокурорським наглядом за: додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність органами дізнання та досудового слідства, за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

5. Прокурорський нагляд передбачає захист прав громадян як за їх зверненням до прокурора, так і за ініціативою самого прокурора, що є суттєвою особливістю прокурорської правозахисної діяльності. Останнє випливає із здійснення прокурором повноважень, спрямованих на попередження порушень прав та свобод людини і громадянина.

6. Наведене дозволяє дійти висновку, що за прокурором треба зберегти право і в майбутньому використовувати позасудову процедуру захисту конституційних прав громадян у випадках очевидних порушень закону. Це випливає також із положень ст. 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, оскільки міжнародними стандартами всіляко заохочується створення в державі альтернативних органів захисту прав та свобод людини і громадянина, надається можливість громадянам за своїм розсудом обирати відповідний орган, здатний забезпечити їх реалізацію. Як свідчить практика, громадяни віддають перевагу захисту своїх прав саме засобами прокурорської діяльності.

Т.Б. Вільчик,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПРАВ ОБВИНУВАЧЕНОГО

Правова захищеність особи - одна з фундаментальних ознак правової держави, яка передбачає наявність системи ефективних юридичних засобів реалізації і захисту прав людини. Із прийняттям Закону від 17 липня 1997р., яким було ратифіковано Конвенцію про захист прав людини та основних свобод Україна приєдналася до держав, на території яких діє один із найудосконаліших у світі механізмів захисту прав людини. І хоча Конституція України практично продублювала майже всі права, закріплені в Конвенції, їх розуміння в національному законодавстві часто суттєво відрізняється від того, яке демонструє при її застосування Європейський суд із прав людини ( далі - Суд). Новий Кримінально-процесуальний кодекс, Закон України “Про адвокатуру” повинні не тільки відповідати Конституції України та міжнародно-правовим стандартам, але й встановити певні механізми захисту прав і свобод, серед яких найважливіще місце посідає право на захист у кримінальному судочинстві.

Згідно з пп. “с” п.3 ст.6 Конвенції обвинувачений має право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на власний вибір або, якщо він не має коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

На сьогодні в Україні достатньо не відпрацьовано механізм надання безоплатної юридичної допомоги в кримінальних справах, оскільки: а) на відміну від існуючого раніше порядку оплати праці адвоката за рахунок колегії, Закон України “Про адвокатуру” встановив таку оплату за рахунок державного бюджету, в якому відсутні відповідні кошти (ст.12,18); б) відсутне правове регулювання, яке зобов’язувало б адвоката здійснювати захист прав обвинуваченого за призначенням; в) розмір плати, встановлений Кабінетом Міністрів України, не відповідає обсягу здійснюваної адвокатом праці.

Вказані проблеми повинні бути вирішені в новому Законі України “Про адвокатуру”, обговорення якого зараз відбувається. Законопроектом передбачено, зокрема, створення Національної професійної асоціації адвокатів України, до завдань якої входитиме забезпечення обов’язкової участі адвокатів у кримінальному судочинстві (ст.4 проекту). У зв’язку з цим вбачається доцільним введення єдиного реєстру адвокатів України надасть змогу володіти вичерпною інформацією про існуючі в регіоні адвокатські об’єднання, про наявність адвокатів, які працюють індивідуально, а також про умови для якнайшвидшого зв’язку з ними. Крім того вважається за необхідне вжиття заходів, спрямованих на забезпечення права обвинуваченого на захист, як-то: а) передбачення професійної відповідальності адвокатів за відмову в наданні безкоштовної юридичної допомоги по кримінальних справах; б) приведення до відповідності міжнародним стандартам організації дисциплінарного провадження щодо адвокатів; в) введення фіксованого податку з адвокатів, з частки якого формувався б Державний фонд надання безоплатної правової допомоги; г) встановлення реального й достатнього розміру оплати послуг адвоката.

Відповідно до пп. “а” п. 3 ст. 6 Конвенції кожен обвинувачений має право бути негайно й детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер та причини обвинувачення проти нього. Обвинувачений має бути повідомлений не тільки про факти, які йому інкримінуються, але й про їх правову кваліфікацію. При цьому у відповідній постанові викладених обставин повинно бути достатньо для того, щоб обвинувачений був у змозі підготувати свій захист, але для забезпечення цього необхідно навести докази, якими обгрунтовується обвинувачення.

Законодавство України не передбачає обов’язку приведення в постанові про притягнення як обвинуваченого доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою (ст.132 КПК України). Як вбачається ця норма теж має бути приведена у відповідність з міжнародними стандартами у сфері прав людини. (Наприклад, згідно зі ст. 283 КПК Португалії в акті формування обвинувачення прокурор наводить не тільки вже отримані докази, але й ті, які передбачається отримати в ході розслідування). Крім того, оскарженню і судовій перевірці в порядку ст. 236³, 236⁴ КПК України, за нашою думкою, повинен підлягати не тільки сам факт санкціонування прокурором арешту обвинуваченого або підозрюваного, а й обгрунтованість його застосування, у тому числі й на підставі аналізу доказів, наведених у постанові про притягнення як обвинуваченого. Суду належить перевіряти не тільки доведеність обвинувачення, роль і ступінь участі заарештованого у вчиненні злочину, а й достатність доказів, які свідчать про вчинення злочину саме даною особою - обвинуваченим, як того вимагає саме ця стадія процесу доказування по кримінальній справі. Враховуючи викладене, пропонуємо в новому КПК України передбачити такі положення: а) у постанові про притягнення особи як обвинуваченого необхідно наводити докази, що вказують на вчинення злочину певною особою; б) суд, розглядаючи скаргу на санкцію прокурора на арешт, має перевіряти не тільки законність, але й обгрунтованість такого рішення. (Відповідно до ст. 220¹, 220² КПК Російської Федерації оскарженню та судової перевірці підлягає не тільки саме утримання обвинуваченого або підозрюваного під вартою, але й законність та обгрунтованість такого заходу).

Заслуговує на увагу питання про участь адвоката в судової перевірці законності дій органів попереднього розслідування, оскільки на сьогодні воно не має чіткої регламентації в кримінально-процесуальному законодавстві. Згідно зі ст. 236⁴ КПК України пояснення захисника у судовому засіданні заслуховуються тільки в разі необхідності. Про час розгляду скарги суддя зобов’язаний повідомити лише прокурора. Якщо адвокат не брав участі в стадії попереднього розслідування, але був допущений до розгляду справи в порядку судового контролю, він реально може ознайомитися лише з тими матеріалами, які подані слідчим до суду. Крім того, адвокат обмежений часом і можливостями по збиранню доказів і поданням їх до суду для розгляду справи в порядку судового контролю, внаслідок чого суд може не отримати всіх необхідних документів, що характеризують особу обвинуваченого (підозрюваного), медичних доказів про стан його здоров’я та інших важливих документів.

Виходячи з наведеного, вважаємо за доцільне: а) розширити права адвоката на ознайомлення з матеріалами попереднього розслідування, що стосуються дії слідчого, які оскаржуються в судовому порядку; б) закріпити в новому КПК України права адвоката на збирання доказів на стадії судової перевірки скарги на дії органу дізнання, слідчого чи прокурора. Актуальність цих питань обумовлена тим, що від їх вирішення залежить реалізація таких найважливіших принципів кримінального процесу, як змагальність і забезпечення обвинуваченому права на захист.

Згідно з пп. “d” п.3 ст. 6 Конвенції обвинувачений має право ставити запитання свідкам, які свідчать проти нього, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику й допиту свідків із його сторони на тих же умовах, що й свідків, які свідчать проти нього. Це право не є абсолютним суди, можуть визначати умови допуску свідків і відхиляти його в тому випадку, якщо вважають, що їх показання не будуть корисними для встановлення істини по справі. Якщо обвинувачений посилається на порушення цього пункту Конвенції, він повинен пояснити не тільки те, що йому не вдалося залучити в судове засідання певного свідка але й що відмова суду у виклику свідка нанесла шкоду праву захисту. Право суду на виклик свідка на рівних з обвинуваченим умовах випливає з принципу рівності сторін, а право ставити запитання свідкам або на те, щоб були допитані ті з них, які свідчать проти обвинуваченого, - з принципу змагальності. На жаль, Україна при ратіфікації Конвенції зробила застереження щодо даного положення, вказавши, що таке право поширюється повною мірою тільки на підсудного. Права ж підозрюваного й обвинуваченого обмежуються лише заявою клопотань перед слідчим про виклик свідків для допиту чи проведення очних ставок.

О.О. Шандула,

канд. юрид. наук, доцент

Національна юридична академія

України імені Ярослава Мудрого

м. Харків

ДО ПИТАННЯ ПРО ПРИНЦИП ГУМАНІЗМУ

В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ

4 листопада цього року виконується півстоліття з дня прийняття Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Незважаючи на це, і сьогодні залишаються невирішеними багато проблем, пов'язаних із реалізацією цього найважливішого історичного міжнародного правового акта. У цій ситуації особливого значення набуває принцип гуманізму в захисті прав людини і громадянина в кримінальному процесі.

У законодавстві України відображені основні принципи й положення Конвенції, а також інших міжнародних договорів про захист прав людини і основних свобод громадянина, однак у чинних законах існують прогалини й протиріччя, що перешкоджають повній реалізації цих прав і свобод. Особливо негативно відбиваються на дотриманні прав людини недоліки правозастосувальної практики. На жаль, порушення прав і свобод громадян незрідка посилюються ще й криміналізацією суспільства, корупційністю владних структур та іншими негативними явищами. У зв'язку з цим питання прав людини для незалежної України є одним із головних чинників демократичної, соціальної, правової держави.

У ст. 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Права й свободи людини і громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Тому створення дійової системи захисту прав людини є важливим завданням, що постало перед нашим суспільством[16].

"Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави", – також говориться у наведеній статті Конституції. Тому не випадково правам, свободам і обов'язкам людини і громадянина цілком присвячений розділ другий Основного Закону України. Багаточисленні положення, спрямовані на захист прав і законних інтересів громадян, охорону честі й гідності особистості, містяться також в інших його розділах.

Прояв гуманності держави щодо особистості пронизує всі галузі українського матеріального й процесуального законодавства. Так, згідно зі ст. 1 Кримінальний кодекс України має завданням охорону суспільного ладу України, його політичної й економічної систем, власності, особи, прав та свобод громадян і всього правопорядку від злочинних посягань. Стаття 5 КПК підкреслює, що "ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом". У ст. 1 Виправно-трудового кодексу України зазначається: “Виконання покарання не має на меті заподіяння фізичних страждань або приниження людської гідності”.

У сучасному законодавстві України принцип гуманізму реалізовується на всіх стадіях кримінально-процесуальної діяльності: під час дізнання й досудового слідства, судового розгляду кримінальної справи, а також в стадії виконання вироку. Для реалізації вказаного принципу органи досудового слідства, дізнання, прокурор і суд зобов'язані вжити всіх необхідних заходів для забезпечення прав обвинуваченого, підсудного й інших осіб, залучених у цю діяльність (свідків, потерпілих, експертів та ін.). Законодавець надає особливо важливого значення дотриманню тих прав і свобод громадян, які закріплені Конституцією, кримінально-процесуальним законодавством, оскільки їх порушення може спричинити закриття кримінальної справи, виправдання підсудного, скасування вироку, повернення справи на додаткове розслідування тощо.

Аналіз чинного законодавства показує, що кожне процесуальне рішення приймається за наявністю до того законних підстав і в порядку, передбаченому законом. При цьому кожне рішення органів досудового слідства, дізнання, прокурора, а також суду має бути досить мотивованим (ст. 7³, 11,20,27, 52¹, 52³, 52⁴, 75, 88, 98¹, 106, 109, 131 КПК України та ін.).

Принципом гуманізму наповнено й низку правових заборон. Так, відповідно до ст. 63 Конституції України забороняється:

а) вимагати від особи давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (батьки, дружина, діти, рідні брати й сестри, дід, баба, онуки), коло яких визначається законом (п. 11 ст. 32 КПК);

б) домагатися показань обвинуваченого, інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів (ч. З ст. 22 КПК);

в) не допускається перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22 КПК), а також учиняти дії що принижують гідність особи, яка бере участь у судочинстві, або які є небезпечними для її здоров'я.

Вищеназвані заборони встановлюються КПК України для провадження слідчих дій освідування й відтворення обстановки й обставин події (ст. 193, 194). Безсумнівно, вони повинні також належати й до інших слідчих і судових дій — допитів, оглядів тощо, що має бути закріплено в законі як загальне, принципове положення.

Принцип гуманізму проявляється також і в положеннях, що стосуються осіб, які викликаються як свідки. Так, ст. 69 КПК наводить перелік осіб, які не підлягають допиту як свідки:

а) захисник підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного - про обставини, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника;

б) адвокат, представник професійної спілки та іншої громадської організації - про обставини, що стали йому відомі в зв'язку з виконанням ним обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача;

в) особи, які у зв'язку зі своїми фізичними чи психічними вадами нездатні правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, і давати про них показання.

Про подальшу гуманізацію нашого законодавства свідчить і доповнення Кримінально-процесуального кодексу України, внесені Законом від 13 січня 2000 р., новою статтею 69¹, яка розширює права свідка:

а) давати показання рідною чи іншою мовою, якою він вільно володіє або ж користуватися допомогою перекладача;

б) заявляти відвід перекладачеві;

в) знати, у зв'язку з чим і в якій справі він допитується;

г) власноручно викладати свої показання в протоколі допиту;

д) користуватися нотатками й документами при дачі показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам'яті;

е) відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів;

є) ознайомлюватися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення й зауваження;

ж) подавати скарги прокурору на дії дізнавача чи слідчого;

з) одержувати відшкодування витрат, пов'язаних із викликом для дачі показань. У разі наявності відповідних підстав свідок має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом і в порядку, передбаченому ст. 52¹ - 52⁵ КПК України.

Ми сподіваємося, що прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України сприятиме подальшій гуманізації законодавства нашої держави і наповнить його додатковими гарантіями прав та свобод людини і громадянина.

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ формування правової

держави в Україні

До 50-ї річниці Конвенції про захист прав людини

та основних свобод

Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції

У 2-х частинах

Частина 2

Відповідальний за випуск	д-р юрид. наук А.П. Гетьман
Редактор	Г.М. Соловйова
Коректор	Н.Г. Залюбовська
Комп’ютерна верстка	Г.Л. Остроградська

В сборнике публикуются научные доклады, а также тезисы докладов Международной научно-практической конференции, посвященной 50-й годовщине Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Материалы конференции печатаются на языке авторов.

Scientific reports and theses of the reports of international scientific-practical conference devoted to the 50-th anniversary of the convention about the defence of the Human Rights and Freedoms are published in the collection. The conference’s materials are published on the authors’ language.

План 2000, поз. 40б.

Підп. до друку 20.10.2000. Формат 84х108¹/_32. Папір друк. № 2.

Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 11,2. Облік.-вид. арк. 11,5. Вид. № 36б.

Тираж 400 прим. Зам. № 1046. Ціна договірна.

______________________________________________________

Редакційно-видавничий відділ

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

_________________________________

Друкарня

Національної юридичної академії України

61024, Харків, вул. Пушкінська, 77

---

[1] Посилання робляться на джерело: Международные акты о правах человека: Сб. документов. - М., 1998.

[2] Далі – проект ЦК.

[3] Проект нового ЦК вводить нове поняття “правочин” замість відомого “угода”.

[4] Варфоломеева Т.В. Защита в уголовном судопроизводстве. - К.: 1998 р., Ин-т адвокатуры при КГУ. С.27.

[5] Там же С.31.

[6] А. Гриценко, И. Жданов, М. Пашков. Административная реформа: дальше… // Зеркало недели. – 2000 – 3-9 июня. – С.1-3.

[7] Основные направления инвестиционной политики на 1999-2001 годы, одобренные Указом Президента Украины от 18 августа 1999 г.

1 Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. – М: 1927 – С. 8.

[8] Див.: Антокольская М.В. Семейное право: Учебник – М., 1996. – С.151, 152.

[9] Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М., 1990. - С 293.

[10] Див.: Закон України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" // Відом. Верхов. Ради України. - 1997. - № 40. -Ст. 263.

[11] Офіційний вісник України. - 2000. - № 4. - С. 114-119.

1 Вісник Конституційного Суду України. - 2000. - № 2.

1 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1989р. № 11 із змінами, внесеними постановою Пленуму від 4 червня 1993р. №3 та від 3 грудня 1997 р., № 12 Про застосування судами України законодавства, що регламентує перегляд у порядку нагляду судових рішень у кримінальних справах

[12] Handyside v. U.K. 1 E.H.R.R. 737 (1976), рага 48, 49.

[13] Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. - М., 1997 г.

[14] Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л.. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. - М., 1998. - С.213.

[15] Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. - М., 1997.

[16] Судовий та несудовий захист прав людини //Правничі вісті: Бюл.Української Правничої Фундації: - 1998, Число 3-4 (29-30). - С. 15 .

---

[k1] [k1]

[k2] [k2]